Inhoud 76* Aflevering 5 24 juni 2011 Jaargang 8. Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid

Redactie: mr. K. Aantjes prof. mr. A.J. Akkermans mr. H. de Boer prof. mr. S.D. Lindenbergh mr. Chr.H. van Dijk mr. M.W. Scheltema

Inhoud

Aflevering 5 – 24 juni 2011 – Jaargang 8

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid

73

Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden p. 566 15 februari 2011, nr. 200.059.014/01, LJN BQ0811 Aansprakelijkheid financiële dienstverleners. Financieringsvoorbehoud. [BW art. 7:401]

74

Rechtbank Amsterdam p. 570 2 maart 2011, nr. 462414/HA ZA 10-1988, LJN BP7522 Beroepsaansprakelijkheid. Aansprakelijkheid rechtsbijstandverlener. [BW art. 7:401]

75

Rechtbank Breda 9 maart 2011, nr. 219373/HA ZA 10-923 Beroepsaansprakelijkheid rechtsbijstandverlener. Volmacht. Voorstel eindregeling. [BW art. 7:400, 7:401]

p. 573

76*

Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 6 april 2011, nr. 232613/KG ZA 11-179, LJN BQ0360 Exhibitieplicht. Rechtmatig belang. Verhaalsbelang. [Rv art. 843a] Noot mr. H.J. Delhaas

p. 577

77

Rechtbank Haarlem p. 585 16 februari 2011, nr. 171313/HA ZA 10-953, LJN BP6178 Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Tijdig procedures aanhangig maken. [BW art. 6:98, 7:401]

* inclusief noot

«JA»

Inhoud

78

Rechtbank Utrecht 6 april 2011, nr. 286613/HA ZA 10-1098, LJN BQ0077 Aansprakelijkheid zwembad. Zorgplicht zwembad. [BW art. 6:162]

p. 592

79

Rechtbank Utrecht 6 april 2011, nr. 289961/HA ZA 10-1573, LJN BP9469 Zorgplicht hypotheekadviseur. Klachtplicht. Eigen schuld. [BW art. 6:74, 6:89, 7:401]

p. 597

80

Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 februari 2011, nr. 158582/HA ZA 09-828, LJN BP8547 Ongeval glijbaan. Basisschool niet aansprakelijk. Bijzondere zorgplicht. [BW art. 6:74, 6:162]

p. 606

Medische aansprakelijkheid

81

Gerechtshof Arnhem 15 maart 2011, nr. 200.056.792, LJN BP8479 Beroepsaansprakelijkheid huisarts. Omkeringsregel. Shockschade. [BW art. 6:106 lid 1, 6:108, 7:453]

82

Rechtbank Arnhem p. 613 26 januari 2011, nr. 200222/HA ZA 10-908, LJN BP5299 Aansprakelijkheid ziekenhuis. Zenuwschade. Conditio sine qua non-verband. [BW art. 7:446]

83

Rechtbank Middelburg p. 625 2 maart 2011, nr. 74897/HA ZA 10-428, LJN BP8087 Zorg van een goed hulpverlener. Huisarts. Verzekeringsdekking behandeling. Professionele standaard. [BW art. 7:453]

p. 608

Overheidsaansprakelijkheid

84*

Gerechtshof 's-Gravenhage 15 maart 2011, nr. 200.049.029/01, LJN BP7513 Zorgplicht gemeente. [BW art. 6:174] Noot Jeroen Langbroek

p. 628

85

Rechtbank Middelburg 13 april 2011, nr. 86469/HA ZA 10-2316, LJN BQ1331 Voorlichting gemeente. Projectontwikkelaar. [BW art. 6:162]

p. 641

Regres

86

562

Gerechtshof Leeuwarden 22 maart 2011, nr. 200.050.373/01, LJN BQ0556 Regres. Bromfietsbestuurder onder invloed. Omkeringsregel. [WVW 1994 art. 8 lid 2]

Jurisprudentie Aansprakelijkheid 24-06-2011, afl. 5

Sdu Uitgevers

p. 644

www.sdu-ja.nl

Inhoud

«JA»

Risicoaansprakelijkheid

87

Gerechtshof Leeuwarden 8 februari 2011, nr. 200.022.368/01, LJN BQ0194 Productaansprakelijkheid. [BW art. 6:186]

p. 647

Schadevergoeding en verjaring

88

Rechtbank Alkmaar 9 maart 2011, nr. 104982/HA ZA 08-727, LJN BP9365 Letselschade. Verlies arbeidsvermogen. Eigen schuld. [BW art. 6:101]

p. 660

89

Rechtbank Amsterdam 16 maart 2011, nr. 447771/HA ZA 10-72, LJN BP8045 Onzeker causaal verband bij letselschade. [BW art. 6:162]

p. 666

90

Rechtbank Rotterdam 9 maart 2011, nr. 206869/HA ZA 03-2877, LJN BP9785 Verjaring. Onrechtmatig beslag. Verklaring voor recht. [BW art. 3:310]

p. 673

Werkgeversaansprakelijkheid

91

Gerechtshof Amsterdam nzp Arnhem 22 februari 2011, nr. 200.028.729, LJN BP6637 Werkgeversaansprakelijkheid. Inlener. Zelfstandige. Gezagsverhouding. [BW art. 7:658 lid 4]

p. 678

92

Gerechtshof Amsterdam nzp Arnhem 22 februari 2011, nr. 200.058.830, LJN BP7627 Werkgeversaansprakelijkheid. [BW art. 7:611, 7:658 lid 4]

p. 681

93

Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden 29 maart 2011, nr. 200.053.153/01, LJN BQ0703 Werkgeversaansprakelijkheid. Arbeidsongeval. Kelderluik. [BW art. 7:658]

p. 685

94

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 22 maart 2011, nr. HD 200.042.868, LJN BP8866 Blootstelling witte asbest. Relevant? Werkgever zorgplicht geschonden? [BW art. 7:658]

p. 692

95

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 april 2011, nr. 200.044.334, LJN BQ1285 Arbeidsongeval. [BW art. 7:658]

p. 702

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


563

«JA» 96*

Inhoud

Rechtbank Amsterdam p. 706 2 maart 2011, nr. 452748/HA ZA 10-750, LJN BP7515 Zorgplicht bank. Beleggingsadvies. Klaagplicht art. 6:89 BW. Eigen schuld. Schadebegroting. [BW 6:89] Noot mr. W.H. Bouman Varia

97

Hoge Raad p. 714 8 april 2011, nr. 09/04045, LJN BP6165 (Concl. A-G Huydecoper) Verborgen camera. Vrijheid van meningsuiting. Eerbiediging goede naam. [BW art. 6:162; Gw art. 7, 10]

98

Gerechtshof Amsterdam nzp Arnhem 8 februari 2011, nr. 200.037.085, LJN BP6140 Verjaring. [BW art. 3:310]

p. 729

99

Rechtbank Middelburg 30 maart 2011, nr. 73717/HA ZA 10-268, LJN BQ1425 Onrechtmatige daad. Causaal verband. Eigen schuld. [BW art. 6:98, 6:101, 6:162]

p. 731

100

Rechtbank Utrecht 23 februari 2011, nr. 287601/HA ZA 10-1263, LJN BP7551 Letsel door afketsen kogel. Strafvonnis dwingend bewijs. Onderbouwing schade. [BW art. 6:162; Rv art. 161]

p. 734

Deelgeschillen

564

101

Rechtbank 's-Gravenhage 28 februari 2011, nr. 381933/HA RK 10-692, LJN BP8863 Deelgeschil. Complexe aard. Prematuur. [Rv art. 1019z]

p. 737

102

Rechtbank 's-Gravenhage 30 maart 2011, nr. 384947/HA RK 11-23, BQ0359 Deelgeschil. [Rv art. 1019z, 1019aa]

p. 739

103

Rechtbank Rotterdam 23 maart 2011, nr. 369750/HA RK 10-258, LJN BP8827 Deelgeschil. Verkeersfout. Overmacht. [Rv art. 1019z, 1019aa]

p. 739

104

Rechtbank Rotterdam 23 maart 2011, nr. 369884/HA RK 10-262, LJN BP8824 Deelgeschil. [Rv art. 1019z]

p. 742


Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Inhoud

«JA»

105

Rechtbank Rotterdam 6 april 2011, nr. 371787/HA RK 11-24, LJN BQ0244 Deelgeschil. Uitleg vaststellingsovereenkomst. [Rv art. 1019w]

p. 743

106

Rechtbank Rotterdam 13 april 2011, nr. 371940/HA RK 11-26, LJN BQ1123 Deelgeschil. [Rv art. 1019z, 1019aa]

p. 747

107

Rechtbank Utrecht 23 maart 2011, nr. 298782/HA RK 10-536, LJN BQ0094 Deelgeschil. Geneeskundige behandelingsovereenkomst. [BW art. 7:453; Rv art. 1019w]

p. 748

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


565

«JA»

73


73 Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden 15 februari 2011, nr. 200.059.014/01, LJN BQ0811 (mr. Janse, mr. Groefsema, mr. Wind) Aansprakelijkheid financiële dienstverleners. Financieringsvoorbehoud. [BW art. 7:401] X heeft een huis gekocht en in de koopovereenkomst staat een financieringsvoorbehoud. Na de koop verzoekt hij zijn hypotheekbemiddelaar Y om voor hem te bemiddelen bij het verkrijgen van een hypotheek. Dit lukt niet voor het verstrijken van de termijn waarbinnen X het financieringsvoorbehoud kan inroepen en evenmin voor de leveringsdatum. De verkoper ontbindt de koopovereenkomst en X wordt de overeengekomen boete verschuldigd. In deze procedure vordert X deze boete van zijn hypotheekbemiddelaar Y en stelt daartoe dat deze zijn zorgplicht als hypotheekbemiddelaar heeft geschonden. De rechtbank heeft de vordering van X toegewezen. De hypotheekbemiddelaar heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Het hof oordeelt dat op een hypotheekbemiddelaar in het algemeen niet de verplichting rust om tijdig een financieringsvoorbehoud in te roepen. Onder bepaalde omstandigheden bestaat echter wel een waarschuwingsplicht. Deze bestaat met name indien de hypotheekbemiddelaar bekend is met het financieringsvoorbehoud, weet dat de cliënt niet bij wordt gestaan door andere deskundigen of zelf deskundig is en wanneer onzeker is of de financiering zal worden verkregen. In het onderhavige geval rustte op Y een waarschuwingsplicht. Y stelt dat hij hieraan ook heeft voldaan. Hiervan is echter geen bewijs geleverd. De bewijslast voor het feit dat Y niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan rust op X. Wel rust op Y als professionele dienstverlener een verzwaarde stelplicht. Het hof biedt Y de mogelijkheid aan deze verzwaarde stelplicht te voldoen.

566



Geld op Maat BV te Almere, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. R.J.A. van den Munckhof, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] te Almere, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, advocaat: mr. H.H.Q. Abeln, kantoorhoudende te Amsterdam.

Het geding in eerste instantie (...; red.) Het geding in hoger beroep (...; red.) De grieven (...; red.) De beoordeling De feiten 1. De weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) van het bestreden vonnis is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast. 1.1. Op 7 april 2006 heeft [geïntimeerde] een woning aan de [adres] gekocht voor een bedrag van € 170.000,=. [Geïntimeerde] heeft op dezelfde datum aan Geld op Maat, een professionele dienstverlener op het gebied van financieringen, opdracht gegeven om te bemiddelen bij het verkrijgen van financiering voor een woning. 1.2. Blijkens artikel 3 van de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [verkopers], verder te noemen de verkopers, zou de woning op 17 mei 2006 aan [geïntimeerde] geleverd worden. In artikel 4 van de koopovereenkomst staat opgenomen dat [geïntimeerde] uiterlijk op 3 mei 2006 een Bankgarantie zou dienen te stellen ten bedrage van € 17.000,=. Op grond van artikel 16 lid 1 onder b van de koopovereenkomst had [geïntimeerde] tot en met 3 mei 2006 de mogelijkheid om de koopovereenkomst te ontbinden indien hij uiterlijk op 3 mei 2006 geen hypothecaire geldlening of het aanbod

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

73

daartoe van een erkende geldverstrekker had verkregen voor de financiering van de woning voor een bedrag van € 187.000,=. Artikel 16.3 van de overeenkomst verplichte [geïntimeerde]: (...) al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (...) financiering (...) te verkrijgen “(...)” Daarnaast vermeldt het artikel dat een beroep op de ontbindende voorwaarde “(...) goed gedocumenteerd moet geschieden. (...)” 1.3. Geld op Maat was op de hoogte van de termijn waarop uiterlijk een beroep op het financieringsvoorbehoud mogelijk was. Zij beschikte over een kopie van de koopovereenkomst. 1.4. Op 7 april 2006 is door Geld op Maat een hypotheekaanvraag ingediend bij de DSB Bank voor een totaalbedrag van € 206.000,=. De DSB Bank heeft op 10 april een offerte uitgebracht. De uiterste acceptatiedatum van de offerte was 24 april 2006. 1.5. Op of omstreeks 15 april 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en Geld op Maat. Door Geld op Maat is aan [geïntimeerde] verzocht om een aantal stukken in verband met de financieringsaanvraag. 1.6. [geïntimeerde] heeft op 3 mei 2006 geen bangarantie gesteld. Hij heeft op die datum ook geen beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst. 1.7. Bij schrijven van 19 mei 2006 hebben de verkopers [geïntimeerde] in gebreke gesteld en hem alsnog een teermijn gegeven om de verplichting die voortvloeit uit artikel 3 van de koopovereenkomst na te komen. 1.8. Op 14 juni 2006 bericht de DSB Bank aan Geld op Maat dat de financieringsaanvraag is afgewezen omdat [geïntimeerde] niet voldeed aan de acceptatievoorwaarden van de DSB Bank. 1.9. Op 14 juni 2006 heeft Geld op Maat een offerte aangevraagd bij de ELQ Bank. 1.10. Op 16 juni 2006 deelt Geld op Maat aan de makelaar van de verkopers mede dat de aanvraag voor de financiering voor de geldverstrekkende instelling was goedgekeurd. 1.11. De offerte is op 20 juni 2006 door Geld op Maat ontvangen voor een bedrag van € 181.500,=. Geld op Maat heeft aan [geïntimeerde] verzocht om de offerte te ondertekenen en te retourneren. [geïntimeerde] heeft aan Geld op Maat medegedeeld dat de offerte een te laag bedrag betrof en de rente te hoog (8%).

1.12. Op 28 juni 2006 deelt [geïntimeerde] de verkopers mede dat hij de financiering niet rond heeft kunnen krijgen en hij de woning niet af kan nemen. 1.13. Op 30 juni 2006 ontbindt de gemachtigde van de verkopers de koopovereenkomst. 1.14. Op 31 augustus 2006 stuurt de gemachtigde van de verkopers, een brief aan [geïntimeerde] waarin onder meer staat: “(...) Op 16 juni 2006 heeft u bij monde van uw adviseur, [naam adviseur], werkzaam bij Geld op Maat, telefonisch aan de makelaar van cliënten, [naam makelaar], werkzaam bij [makelaardij], meegedeeld dat de Bank de aanvraag voor de hypotheekofferte heeft goedgekeurd. De hypotheekofferte zou zo spoedig mogelijk verzonden worden naar Geld op Maat (...)” 1.15. Op 13 juli 2007 is [geïntimeerde] door de verkopers gedagvaard tot betaling van een bedrag van € 17.904,= te vermeerderen met rente en kosten, omdat [geïntimeerde] niet tijdig een beroep heeft gedaan op een in de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft, nadat hij door de verkopers was gedagvaard, Geld op Maat in vrijwaring gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en gevorderd, samengevat, dat Geld op Maat wordt veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen al hetgeen waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld en tot betaling van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Geld op Maat in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring. Aan die vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat Geld op Maat toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van opdracht. Geld op Maat heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, met uitzondering van de mede gevorderde buitengerechtelijke kosten. De bespreking van de grieven 3. Met grief I klaagt Geld op Maat dat de rechtbank haar geen gelegenheid heeft geboden “nader van antwoord te dienen” tijdens een comparitie van partijen dan wel middels het nemen van een conclusie van dupliek. Deze grief hangt samen met het gegeven dat Geld op Maat in eerste aanleg geen conclusie van dupliek heeft genomen. Dienaangaande overweegt het hof dat Geld op

567

73

«JA»


Maat geen belang heeft bij deze grief, nu het appel haar de gelegenheid biedt alsnog al haar stellingen en weren naar voren te brengen en eventuele omissies uit de eerste aanleg te herstellen. 4. Alvorens – zo nodig – de overige grieven te bespreken, zal het hof eerst ingaan op de grondslag van de vordering en hetgeen daaromtrent door de rechtbank is beslist. [geïntimeerde] stelt dat Geld op Maat toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aan haar opgedragen hypotheekbemiddeling en op grond daarvan aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade, die bestaat in de verschuldigdheid van een contractuele boete aan zijn verkopers wegens het niet afnemen van een woning zonder dat tijdig een beroep is gedaan op het overeengekomen financieringsvoorbehoud. 5. Ter uitwerking van deze grondslag heeft [geïntimeerde] een aantal stellingen geponeerd, die het hof onderscheidt in de navolgende concrete verwijten aan het adres van Geld op Maat: 1. Geld op Maat heeft ten onrechte de mededeling gedaan dat financiering geen probleem zou zijn respectievelijk dat de aanvraag voor de financiering door de geldverstrekker was goedgekeurd, met als gevolg dat [geïntimeerde] niet tijdig een beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan (inleidende dagvaarding onder 3 en 4); 2. (Naar het hof begrijpt:) Geld op Maat heeft nagelaten duidelijk te adviseren over de strekking van een financieringsvoorbehoud en de eventuele gevolgen van het wel of niet tijdig inroepen van een dergelijk voorbehoud (inleidende dagvaarding onder 10); 3. Geld op Maat heeft nagelaten [geïntimeerde] te wijzen op de problemen die samenhingen met het feit dat de toenmalige partner van [geïntimeerde] nog met een derde was gehuwd en samen met deze derde een hypotheekschuld had (conclusie van repliek onder 7); En (conclusie van repliek onder 9): 4. Geld op Maat heeft nagelaten [geïntimeerde] deugdelijk voor te lichten en te adviseren omtrent het tijdig verkrijgen van een financiering dan wel een afwijzing daarvan; 5. Geld op Maat heeft nagelaten “eventuele maatregelen te nemen om problemen daaromtrent te voorkomen”; 6. Geld op Maat heeft nagelaten minimaal twee financieringsaanvragen te doen; 7. Geld op Maat heeft “onjuistheden verkondigd”.

6. De rechtBank heeft het verwijt genoemd onder 6 terecht bevonden (rechtsoverweging 4.6) en voorts naar aanleiding van het door Geld op Maat gevoerde verweer dat [geïntimeerde] niet tijdig de benodigde stukken heeft aangeleverd overwogen dat door Geld op Maat niet is betwist dat de stukken binnen een week na 15 april 2006 door [geïntimeerde] zijn aangeleverd en voorts dat Geld op Maat erop had moeten toezien dat door of namens de opdrachtgever tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan zij, als bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon, behoort te begrijpen dat die voor de Bank relevant zijn voor de beoordeling van de aanvraag (rechtsoverweging 4.8). 7. De grieven II tot en met VI komen op tegen deze oordelen van de rechtBank. 8. Het hof overweegt dat bespreking van deze grieven achterwege kan blijven, indien een of meer van de overige, niet door de rechtBank behandelde, door [geïntimeerde] aan Geld op Maat gemaakte verwijten terecht zouden zijn en dit zou leiden tot aansprakelijkheid van Geld op Maat. De devolutieve werking van het appel brengt dat immers mee. 9. Het hof ziet in die constatering aanleiding eerst stil te staan bij de verwijten die hiervoor zijn genummerd met 2, 4 en 5. Het hof acht in die verwijten, bezien in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van de stelling dat Geld op Maat haar zorgplicht heeft geschonden, mede besloten liggen het verwijt dat Geld op Maat, toen financiering uitbleef, heeft nagelaten [geïntimeerde] tijdig te waarschuwen dat zij moest trachten het financieringsvoorbehoud te verlengen en, als dit niet mogelijk zou zijn, dit financieringsvoorbehoud in te roepen (hierna: de waarschuwingsplicht). Dat ook Geld op Maat heeft begrepen dat haar mede dit verwijt wordt gemaakt, blijkt uit het feit dat zij daarop is ingegaan (zie bijvoorbeeld: memorie van grieven 9, 10 en 61). Het hof overweegt naar aanleiding hiervan als volgt. 10. Een opdracht tot hypotheekbemiddeling houdt, tenzij anders overeengekomen, geen verplichting voor de opdrachtnemer in om namens de opdrachtgever tijdig een financieringsvoorbehoud in te roepen dat deze heeft opgenomen in het koopcontract met zijn verkoper. Daarover zijn partijen het eens en ook de rechtBank is daarvan uitgegaan (rechtsoverweging 4.5). Evenmin behoort in het algemeen tot deze opdracht de verplichting om de termijn voor het tijdig inroepen

568

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

73

van het bedoelde financieringsvoorbehoud te bewaken. Daarvoor is de koper immers zelf verantwoordelijk. 11. Niettemin kan naar het oordeel van het hof de zorgplicht die op een redelijk bekwaam en redelijk handelende professionele hypotheekbemiddelaar rust (artikel 7:401 BW) onder omstandigheden meebrengen dat hij zich de belangen van zijn cliënt inzake het tijdig inroepen van het financieringsvoorbehoud aantrekt en hem tijdig waarschuwt voor het verstrijken van die termijn. Of dit het geval is hangt af van alle omstandigheden van het geval. Omstandigheden die in dit verband een rol kunnen spelen zijn onder meer de volgende: – Is de hypotheekbemiddelaar bekend met het financieringsvoorbehoud en de termijn voor het inroepen daarvan? – Wordt de koper/cliënt bijgestaan door andere deskundigen, zoals een makelaar? – Is sprake van deskundigheid aan de zijde van de koper/cliënt? – Is in redelijkheid te verwachten dat een financiering zal worden verkregen, of is juist op voorhand duidelijk dat dit problematisch zal zijn? 12. In het onderhavige geval staat vast dat Geld op Maat bekend was met het financieringsvoorbehoud en de termijn voor het inroepen daarvan. Zij beschikte over een kopie van de koopovereenkomst (rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis, waartegen geen grief is gericht). Voorts staat vast dat [geïntimeerde] niet werd bijgestaan door andere deskundigen, zoals een makelaar. Gesteld noch gebleken is dat Geld op Maat daarvan niet op de hoogte was. Van deskundigheid aan de zijde van [geïntimeerde] is niet gebleken. Het enkele feit dat hij en zijn ex-partner eerder een woning hebben gekocht en [geïntimeerde] een eigen bedrijf heeft acht het hof onvoldoende om bijzondere deskundigheid op het gebied van financieringsvoorbehouden aanwezig te achten. Geld op Maat heeft zelf gesteld dat op voorhand duidelijk was dat het “lastig maar niet bij voorbaat uitgesloten” was (memorie van grieven 3 en 21) dat [geïntimeerde] een financiering zou verkrijgen, gelet op onder meer diens registratie bij het BKR, en dat er maar één Bank was die ondanks een BKR notering mensen aan een volledige lening hielp, te weten DSB Bank. 13. Het hof is van oordeel dat Geld op Maat onder deze omstandigheden als uitvloeisel van haar zorgplicht zich de belangen van [geïntimeerde]

ter zake van het tijdig inroepen van het financieringsvoorbehoud had moeten aantrekken en hem tijdig had moeten waarschuwen dat die termijn dreigde te verstrijken, zodat verlengen of inroepen van het financieringsvoorbehoud geboden was. Geld op Maat stelt dit te hebben gedaan (meermalen, volgens memorie van grieven 10) en [geïntimeerde] te hebben geadviseerd een verzoek tot uitstel in te dienen (memorie van grieven 61). Deze, verder niet onderbouwde, stelling is door [geïntimeerde] betwist. 14. Nu [geïntimeerde] aan zijn vordering (mede) ten grondslag legt dat Geld op Maat haar zorgplicht heeft geschonden door onder de gegeven omstandigheden na te laten hem tijdig te waarschuwen dat de termijn van het financieringsvoorbehoud dreigde te verstrijken zodat verlengen of inroepen van dit financieringsvoorbehoud geboden was, rusten overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van die feiten op hem. Het hof is echter van oordeel dat op Geld op Maat in het kader van de motivering van de betwisting van deze stelling een verzwaarde stelplicht rust, in die zin dat zij als professionele dienstverlener (waar mogelijk aan de hand van het door haar bijgehouden dossier) nauwkeurig dient aan te geven op welke datum of data en op welke wijze (telefonisch dan wel tijdens een persoonlijk onderhoud dan wel anderszins) zij invulling heeft gegeven aan de hiervoor aangenomen waarschuwingsplicht, teneinde aldus [geïntimeerde] aanknopingspunten te verschaffen voor de bewijslevering. Het hof stelt vast dat Geld op Maat niet aan deze verzwaarde stelplicht heeft voldaan, nu zij heeft volstaan met de blote stelling [geïntimeerde] te hebben gewaarschuwd. Het hof ziet hierin aanleiding voorshands als vaststaand aan te nemen dat Geld op Maat heeft nagelaten [geïntimeerde] in de hiervoor bedoelde zin te waarschuwen, behoudens tegenbewijs door Geld op Maat, waartoe het hof haar in de gelegenheid zal stellen (vergl HR 15-12-2006, LJN AZ1083).

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

De beslissing Het gerechtshof: Laat Geld op Maat toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat zij heeft nagelaten [geïntimeerde] tijdig te waarschuwen dat de termijn van het financierings-

569

«JA»

74

voorbehoud dreigde te verstrijken zodat verlengen of inroepen van dit financieringsvoorbehoud geboden was; bepaalt voor zover Geld op Maat het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 15 maart 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; verstaat dat de advocaat van Geld op Maat uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan.

74

vaststellingsovereenkomst. In deze procedure vordert A van haar rechtsbijstandverzekeraar vergoeding van de schade die zij stelt te lijden als gevolg van het feit dat haar rechtsbijstandverzekeraar zich niet heeft beziggehouden met de arbeidsrechtelijke kant van de zaak. Volgens A had haar rechtsbijstandverzekeraar zich tot haar werkgever moeten wenden en hem moeten wijzen op zijn tekortkomingen in de uitvoering van zijn re-integratieverplichtingen. De rechtbank oordeelt dat van een ingeschakelde rechtsbijstandsverzekeraar niet kan worden verwacht dat hij buiten de aan hem gegeven opdracht onderzoekt of zijn cliënt mogelijk ook op andere vlakken bijstand nodig heeft. De rechtsbijstandverzekeraar heeft in dit geval dan ook geen zorgplicht geschonden. De rechtbank wijst de vordering van A af.

[A] te [woonplaats], eiseres, advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij NV te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam. Partijen zullen hierna [A] en DAS genoemd worden.

Rechtbank Amsterdam 2 maart 2011, nr. 462414/HA ZA 10-1988, LJN BP7522 (mr. Van Merwijk) Beroepsaansprakelijkheid. Aansprakelijkheid rechtsbijstandverlener. [BW art. 7:401] A heeft al enkele jaren problemen met haar werkgever als zij zich tot haar rechtsbijstandverzekeraar wendt met het verzoek actie te ondernemen. Een onderzoeksbureau van haar werkgever heeft gehandeld in strijd met de protocollen die van toepassing waren. Nadat de rechtsbijstandsverzekeraar enige tijd weinig heeft ondernomen stelt hij de werkgever aansprakelijk voor de schade die A als gevolg van de fout van het onderzoeksbureau lijdt. A is niet tevreden over de bijstand van haar rechtsbijstandverzekeraar en schakelt een advocaat in. Een aantal jaren later wordt de arbeidsrelatie tussen A en haar werkgever beëindigd met een

570



1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. [A] was in de rang van hoofdagent als rechercheur werkzaam voor de politie Rotterdam-Rijnmond (hierna de werkgever). 2.2. In november 2003 is bij de werkgever een melding binnengekomen die betrekking had op [A]. De strekking van de melding was dat geheime informatie vanuit politieregisters door [A] zou zijn verstrekt aan derden. Het Bureau Interne Zaken (hierna: BIZ) van de werkgever heeft hiernaar onderzoek gedaan. Op 6 januari 2004 is [A] gehoord door het BIZ. 2.3. Bij brief van 9 februari 2004 heeft het Openbaar Ministerie [A] bericht dat zij ten onrechte als verdachte is aangemerkt en dat geen strafrechtelijke vervolging ingesteld zal worden.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

74

2.4. Op 29 juli 2004 heeft [A] zich ziek gemeld. [A] is vervolgens wegens psychische klachten volledig arbeidsongeschikt geweest tot januari 2005. Vanaf 11 januari 2005 heeft [A] haar werkzaamheden hervat voor drie maal twee uur per week, waarbij zij een aantal werkzaamheden, zoals het afnemen van verhoren, niet hoefde te verrichten. De werkhervatting is vervolgens steeds verder uitgebreid. 2.5. Bij brief van 4 maart 2005 heeft het hoofd van het BIZ aan [A] onder meer bericht dat het verloop van het naar haar verrichte onderzoek de toets der kritiek niet kan doorstaan. In deze brief heeft het BIZ hiervoor excuses aangeboden. 2.6. [A] heeft zich vervolgens op 26 mei 2005 tot DAS gewend met het verzoek om actie te ondernemen richting de werkgever vanwege het handelen van het BIZ in strijd met de van toepassing zijnde protocollen. Mr. [B] (hierna: [B]) heeft namens DAS bij brief van 27 mei 2005 voornoemd verzoek aan [A] bevestigd. 2.7. In september 2006 is [A], nadat zij naar een ander dienstonderdeel was overgeplaatst, weer volledig uitgevallen. 2.8. Uit het door de bedrijfsarts ingevulde formulier Medische informatie WIA van 19 september 2006 blijkt dat vanwege blijvende beperkingen op het werk de begeleiding van [A] is hervat in januari 2006. Op het formulier staat verder dat in juni 2006 wederom begeleiding van de bedrijfsarts is gestart en dat [A] toen is verwezen naar de psycholoog van KLM Health Services, waarbij met de werkgever een tweesporenbeleid is afgestemd, gericht op re-integratie enerzijds en op het zoeken van een passende functie binnen de organisatie anderzijds. Via het Loopbaanadviescentrum, later IMO geheten, is gezocht naar een andere, passende functie, evenwel zonder succes. [A] is op een aantal interne sollicitaties afgewezen en heeft daarnaast een aantal aangeboden functies van de hand gewezen. 2.9. [A] heeft zich begin 2007 tot het advocatenkantoor Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen gewend (hierna: Holland Van Gijzen). Bij brief van 14 maart 2007 heeft mr. [C] van Holland van Gijzen [B] gevraagd of het mogelijk is dat hij wordt aangesteld als de vertegenwoordiger van [A] en dat DAS de daarmee gepaarde kosten voldoet. In de brief staat ook vermeld dat indien dit niet mogelijk is, [B] wordt verzocht de zaak van [A] met spoed te behandelen. De inschakeling

van Holland Van Gijzen heeft er uiteindelijk toe geleid dat [B] heeft toegezegd dat zij de zaak zal oppakken. 2.10. Op 27 juli 2007 heeft [B] namens [A] een brief gezonden aan de werkgever, waarin laatstgenoemde aansprakelijk is gesteld voor door [A] geleden schade als gevolg van het handelen van het BIZ. 2.11. Met ingang van 1 januari 2008 is de omvang van het dienstverband van [A] op haar eigen verzoek gewijzigd van 38 naar 27 uur per week. 2.12. Per 1 april 2008 is de behandeling van het dossier binnen DAS overgenomen door mr. [D] (hierna: [D]). [D] heeft vervolgens namens [A] bij brief van 23 april 2008 aan de verzekeringsmaatschappij van de werkgever de aansprakelijkstelling van de werkgever nader toegelicht. 2.13. Bij brief van 16 oktober 2008 heeft mr. [E] van Holland Van Gijzen (hierna: [E]) DAS namens [A] bericht dat DAS de zaak niet naar behoren behandelt en aansprakelijk is voor alle schade die [A] lijdt en nog zal lijden. [E] heeft vervolgens in een brief van 24 november 2008 DAS laten weten dat [A] ervoor heeft gekozen om haar zaak verder door Holland Van Gijzen te laten behandelen. 2.14. De verhouding tussen [A] en de werkgever is sinds het najaar van 2008 steeds verder verslechterd. Op 22 oktober 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en haar leidinggevenden, waarbij onder meer gesproken is over een mogelijke functie voor [A] bij de zeehavenpolitie. De bedrijfsarts heeft [A] op 5 november 2008 in staat geacht om werkzaamheden te verrichten, rekeninghoudend met een aantal beperkingen. Nadien heeft de werkgever [A] meermalen een dienstbevel opgelegd om haar werkzaamheden te hervatten. Er heeft echter telkens een terugval plaatsgevonden, waarbij [A] zich weer ziek heeft gemeld. 2.15. In 2009 hebben twee mediationtrajecten tussen de werkgever en [A] plaatsgevonden, evenwel zonder succes. Uiteindelijk hebben [A] en de werkgever eind 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst is de dienstbetrekking van [A] geëindigd en heeft [A] aan de werkgever finale kwijting verleend, ook voor de door DAS namens [A] gestelde vordering met betrekking tot de schade als gevolg van het handelen van het BIZ in 2004.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

571

74

«JA»


3. Het geschil 3.1. [A] vordert – samengevat – DAS te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding wegens inkomensderving. Dit betreft schade ten gevolge van een misgelopen carrière, nader op te maken bij staat, alsmede ten gevolge van werktijdvermindering tijdens ziekte, ten bedrage van € 30.366,86. Daarnaast vordert [A] DAS te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding wegens door haar gemaakte kosten voor een advocaat, ten bedrage van € 23.841,73, alsmede wegens gemaakte kosten voor een coach, ten bedrage van € 16.243,50, te vermeerderen met een bedrag van € 15.000,= exclusief btw aan toekomstige kosten voor een coach. 3.2. [A] legt aan haar vordering – zakelijk weergeven – het volgende ten grondslag. DAS heeft niet de zorg betracht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot. DAS heeft de arbeidrechtelijke kant van het geschil tussen [A] en de werkgever ten onrechte onbehandeld gelaten. DAS heeft in de periode van drieënhalf jaar waarin zij de rechtsbijstandverlener van [A] was, [A] immers niet begeleid bij de problemen op haar werk terwijl DAS wel op de hoogte was van het feit dat de werkgever structureel de op haar rustende re-integratieverplichtingen niet naleefde. Ten onrechte heeft DAS het dossier van [A] als een letselschadezaak beschouwd. Doordat DAS zich nooit tot de werkgever heeft gericht met een sommatie zich als goed werkgever te gedragen, onder meer door zich te houden aan de re-integratieverplichtingen, is de zaak zodanig geëscaleerd dat de carrière van [A] bij de werkgever na negentien jaar is geëindigd. Door de wanprestatie van DAS lijdt [A] schade. Zij derft inkomsten wegens het mislopen van een verdere carrière bij de werkgever en van overwerk. Verder heeft [A] in 2007 ingestemd met een werktijdverkorting, niet wetende dat zij zichzelf hiermee te financieel tekort deed. Daarnaast heeft [A] advocaatkosten moeten maken die bij een adequate rechtsbijstand door DAS achterwege waren gebleven. Ook raadpleegt [A] sinds 2009 een coach waarvan de kosten door DAS dienen te worden gedragen. 3.3. DAS voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. DAS erkent dat zij tot april 2008 niet met de voortvarendheid heeft gehandeld die van haar mocht worden verwacht. DAS heeft zich in dat kader bereid verklaard om een bedrag van € 1.076,61 aan [A] te voldoen. Dit bedrag ziet op de door Holland Van Gijzen aan [A] in 2007 in rekening gebrachte kosten (zie 2.9). Nu DAS dit gedeelte van de door [A] gevorderde schadevergoeding niet betwist, komt de vordering in zoverre voor toewijzing in aanmerking. 4.2. Voor het overige verschillen partijen van mening over de vraag (i) of DAS in haar dienstverlening richting [A] toerekenbaar is tekortgeschoten, (ii) of de gevorderde schade een gevolg is van de wanprestatie van DAS en (iii) of de gevorderde schade is geleden. Bij de beantwoording van de eerste vraag dient te worden beoordeeld of DAS heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandverlener te werk zou gaan. 4.3. [A] verwijt DAS in de kern dat zij de werkgever niet heeft aangesproken op diens re-integratieverplichtingen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [A] DAS niet heeft verzocht om haar te begeleiden bij het re-integratietraject. Volgens [A] had DAS evenwel haar verzoek om juridische bijstand zelfstandig in het juiste arbeidsrechtelijke kader moeten plaatsen en, meer concreet, de werkgever moeten wijzen op de verplichtingen uit de regeling Poortwachter, zoals het maken van een probleemanalyse en het opstellen van een reintegratieplan. 4.4. De rechtbank is met DAS van oordeel dat voor de door [A] bepleite verplichting geen steun is te vinden in het recht. Een dergelijke verplichting valt ook niet te lezen in de door [A] aangehaalde rechtspraak. Weliswaar volgt uit het door [A] genoemde arrest van de Hoge Raad van 28 juni 1991 (NJ 1992, 420) dat van een advocaat – die overigens niet zonder meer gelijk is te stellen aan een rechtsbijstandverlener die geen advocaat is – mag worden verwacht dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt, maar deze gevergde beoordeling houdt vanzelfsprekend wel verband met datgene waarvoor de cliënt zich tot zijn advocaat wendt. Een advocaat of andere rechtsbijstandverlener hoeft niet op eigen initiatief te onderzoeken of en in hoeverre zijn cliënt mogelijk behoefte heeft aan en/of baat zou hebben bij overige rechtsbijstand, buiten de context van de verleende opdracht.

572

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


4.5. De conclusie is dan ook dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandverlener in de gegeven omstandigheden niet verwacht hoefde te worden dat hij zich zonder een daartoe strekkend verzoek van zijn cliënt tot de werkgever had gewend teneinde de re-integratieverplichtingen beter op te pakken. Een wanprestatie van DAS is dus niet komen vast te staan. Dit geldt temeer nu [A], gegeven de gemotiveerde betwisting van DAS dienaangaande, niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat de werkgever in de periode dat DAS haar bijstond niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldeed. De omstandigheid dat reintegratie en herplaatsing niet is gelukt, betekent nog niet dat de werkgever hierin is tekortgeschoten, laat staan dat hierin een rol voor DAS was weggelegd. Bovendien is, zo heeft [A] bevestigd, de relatie met de werkgever ernstig verslechterd in het najaar van 2008. In die periode werd DAS evenwel vervangen door Holland Van Gijzen, zodat ook hierom niet valt in te zien dat het eventuele tekortschieten door de werkgever – nog daargelaten dat [A] haar werkgever hiervoor finale kwijting heeft verleend – aan DAS valt toe te rekenen.

«JA»

75

75 Rechtbank Breda 9 maart 2011, nr. 219373/HA ZA 10-923 (mr. Schoenmakers) Beroepsaansprakelijkheid rechtsbijstandverlener. Volmacht. Voorstel eindregeling. [BW art. 7:400, 7:401]

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt DAS tot betaling van € 1.076,61; 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.3. compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

X is in 2005 slachtoffer geworden van een verkeersongeval. De WAM-verzekeraar van de bij het ongeval betrokken autobestuurder heeft aansprakelijkheid erkend. X heeft zich in het schaderegelingstraject laten bijstaan door haar rechtsbijstandverlener. Op basis van een telefoongesprek met de partner van X, waarin deze had aangegeven dat X volgens de dokter vanaf een bepaalde datum weer volledig zou zijn hersteld, heeft de rechtsbijstandverlener namens X een eindregeling aan de WAM-verzekeraar aangeboden. Dit voorstel is door de WAMverzekeraar ook geaccepteerd. X heeft vervolgens aan haar rechtsbijstandverlener kenbaar gemaakt zich niet te kunnen vinden in de getroffen regeling omdat zij nog steeds klachten en verlies aan inkomen zou lijden. Nadat de WAM-verzekeraar zich beriep op de finale regeling, heeft X haar rechtsbijstandverlener aangesproken. De rechtbank oordeelt dat de rechtsbijstandverlener door het treffen van een eindregeling op basis van één telefoongesprek met de partner van X en zonder navraag te doen bij X zelf, in strijd heeft gehandeld met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelende rechtsbijstandverlener verwacht mag worden. Het beroep van de rechtsbijstandverlener op het ontbreken van causaal verband, in de zin dat X niet is gebonden aan de eindregeling omdat haar handtekening ontbrak en zij de WAM-verzekeraar nog zou kunnen aanspreken, wordt verworpen. Uit de gedragingen van de rechtsbijstandverlener mocht de WAM-verzekeraar verwachten dat de rechtsbijstandverlener een voor alle door hem verrichte werkzaamheden, waaronder het aanbieden van een eindregeling, een voldoende volmacht had. Acceptatie van het aanbod van de rechtsbijstandverlener heeft tot totstandkoming van de overeenkomst met de WAM-verzekeraar geleid. X krijgt van de rechtbank gelegenheid haar schade nader te onderbouwen.

www.sdu-ja.nl


Slotsom en proceskosten 4.6. DAS zal worden veroordeeld tot betaling aan [A] van € 1.076,61. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 4.7. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het geding aldus worden gecompenseerd dat elk der partijen de eigen kosten draagt. [A] is weliswaar substantieel méér in het ongelijk gesteld dan DAS, maar daar staat tegenover dat DAS heeft nagelaten om het door haar erkende bedrag reeds vóór aanvang van deze procedure te voldoen. Voor een kostenveroordeling ten laste van [A] bestaat dan ook geen aanleiding.

Sdu Uitgevers

573

«JA»

75


3. De beoordeling 3.1. Tussen partijen staat het navolgende vast. a. Op 26 mei 2005 is X het slachtoffer geworden van een verkeersongeval. Zij heeft daarbij schade opgelopen. b. De Goudse Schadeverzekeringen NV als WAMverzekeraar van de betrokken autobestuurder, heeft jegens X de aansprakelijkheid voor het ontstaan van het ongeval erkend. c. ERS, een rechtsbijstandstichting, heeft als belangenbehartiger van X de contacten met De Goudse onderhouden. d. Bij brief van 8 juni 2005 heeft ERS aan De Goudse haar voorlopig rapport van de letselschadebehandelaar gezonden, gevraagd om een bevoorschotting en de medische informatie over X, ter attentie van de medisch adviseur van De Goudse, verstrekt. e. Mede in reactie daarop heeft De Goudse bij brief van 1 juli 2005 ERS bericht dat zij bereid is de op dat moment bekend zijnde schade te vergoeden. Zij kondigde aan een bedrag van € 885,= te

zullen overmaken als vergoeding voor de materiele en immateriële schade met eventuele rente. Voorts zou een bedrag van € 81,= aan expertisekosten worden betaald. Deze bedragen zijn op de bankrekening van ERS overgemaakt. f. Bij schrijven van 9 september 2005 heeft ERS aan X een telefoongesprek bevestigd waarin X heeft aangegeven nog steeds met diverse lichamelijke klachten te kampen. ERS berichtte dat zij haar medisch adviseur zou vragen om relevante gegevens uit de behandelend sector op te vragen. g. Op 13 oktober 2005 heeft de heer A. Jansen van ERS telefonisch gesproken met de partner van X. In de daarvan door Jansen gemaakte telefoonnotitie staat vermeld dat zij volgens de dokter vanaf 24 oktober volledig hersteld zou zijn. Zij zou alleen nog wat vrees in het verkeer hebben. h. Bij schrijven van 1 november 2005 heeft ERS aan De Goudse het eindrapport van haar letselschaderegelaar toegezonden. Zij heeft in deze brief vermeld dat cliënte thans bereid was tot een definitieve schaderegeling. In het eindrapport is onder het kopje “inhoud bespreking” opgenomen dat cliënte ondanks de beperkte nekklachten bereid was tot een definitieve schaderegeling. Bij de vaststelling van de hoogte van het smartengeld is, aldus het rapport, rekening gehouden met het feit dat cliënte soms nog hinder ondervond van de nek. Vervolgens is een definitieve schadestaat bijgevoegd waarin achter de post “smartengeld” een bedrag van € 750,= en achter de post “hulp door derden” € 50,= is opgenomen. De buitengerechtelijke kosten zijn pm genoemd. i. Bij brief van 18 november 2005 heeft De Goudse aangegeven dat zij met de genoemde schadeposten akkoord kon gaan. Rekening houdend met de eerdere bevoorschotting heeft zij de bedragen inclusief de vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.535,= aan ERS betaald. Hiermede was, aldus De Goudse, de volledige schade van X vergoed. j. Begin december 2005 heeft X ERS bericht zich niet te kunnen vinden in een eindclaim. Zij heeft aangegeven nog steeds onder behandeling te zijn en verlies aan inkomen te lijden. k. X heeft zich later tot een advocaat gewend en deze heeft ERS aangeschreven, stellende dat ERS een beroepsfout heeft gemaakt door een eindregeling met De Goudse te treffen. l. Bij brief van 11 december 2006 heeft De Goudse aan de advocaat van X geschreven dat haar cliënte zich destijds heeft laten bijstaan door een profes-

574

Sdu Uitgevers

X te Twello, eiseres, advocaat: mr. P.M.A.C. van de Wouw te Utrecht, tegen de stichting ERS – Europese Rechtsbijstand Stichting/European Recovery Service te Etten-Leur, gedaagde, advocaat: mr. D.J. van der Kolk te Rotterdam.

1. De procedure (...; red.) 2. Het geschil 2.1. X vordert - samengevat en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad 1. een verklaring voor recht dat ERS aansprakelijk is voor de door haar geleden en/of nog te lijden schade en een veroordeling van ERS 2. tot betaling van voormelde schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente, 3. tot betaling van een voorschot ter hoogte van € 90.000,= 4. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 904,=, 5. in de proceskosten, te vermeerderen met rente. 2.2. ERS voert verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.


www.sdu-ja.nl


«JA»

75

sionele belangenbehartiger en dat, conform hetgeen ERS met X had afgesproken, de kwestie geregeld was. De Goudse heeft te kennen gegeven geen enkele reden te zien om deze kwestie opnieuw op te pakken. m. ERS heeft X op 14 december 2006 geschreven dat zij namens X geen definitieve regeling met De Goudse heeft getroffen. Er is geen schadevaststellingsovereenkomst door X ondertekend dus X kan zich nog tot De Goudse wenden. n. Bij schrijven van 29 januari 2007 heeft De Goudse aan ERS bericht dat in de brief van ERS duidelijk is aangegeven dat cliënte bereid was tot een definitieve regeling en dat zij van een professionele belangenbehartiger mag verwachten dat dit een juiste voorstelling van zaken was. Zij heeft aangegeven dat, nu ERS stelt dat er geen definitieve regeling tot stand is gekomen, ERS ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op betaling van buitengerechtelijke kosten. 3.2. X grondt haar vordering op de stelling dat ERS in strijd heeft gehandeld met de eisen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend juridisch beroepsbeoefenaar. ERS heeft een eindregeling met De Goudse getroffen zonder dat X daarmede had ingestemd. Tengevolge van de met De Goudse gesloten overeenkomst kan X haar schade niet meer op De Goudse verhalen en vordert zij deze nu van ERS. 3.3. ERS betwist primair dat zij een beroepsfout heeft gemaakt. Zij heeft destijds contact gehad met de partner van X en deze heeft aangegeven dat er sprake was van een eindtoestand; er zou alleen nog wat vrees in het verkeer bestaan. Er is toen afgesproken dat ERS tot een eindregeling met De Goudse zou proberen te komen. 3.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ERS in strijd gehandeld met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelende rechtsbijstandverlener mag worden verwacht door op basis van voormeld ene telefoongesprek namens X een eindregeling aan De Goudse voor te stellen. Uit de telefoonnotitie die de heer Jansen van het gesprek heeft opgesteld, blijkt slechts dat de dokter zou hebben aangegeven dat X met ingang van 24 oktober 2005 volledig hersteld zou zijn. Gelet op de aard van de klachten (schouder- en nekklachten en angst in het verkeer) mag van een rechtsbijstandverlener worden verwacht dat deze rechtstreeks met X contact opneemt om van haar te horen of er, ook in haar visie, sprake was van een medische eindtoestand, of ook zij van oordeel was

dat ze weer aan het werk kon en, zo ja, of zij een eindregeling met De Goudse zou willen treffen. Als dit het geval zou zijn, dan zou haar in ieder geval moeten worden voorgehouden welke bedragen gevorderd zouden kunnen worden en welke de consequenties zijn van het treffen van een eindregeling. Hiervan is niet gebleken, reden waarom de rechtbank oordeelt dat er sprake is geweest van een beroepsfout van ERS. 3.5. ERS stelt vervolgens dat er geen causaal verband is tussen de beroepsfout en de schadevordering. Naar het oordeel van ERS stond de handelwijze van ERS niet in de weg aan het vorderen van aanvullende schadevergoeding bij De Goudse. X is immers, aldus ERS, niet gebonden aan enige regeling met De Goudse. ERS onderbouwt dit standpunt met de stelling dat X nooit een handtekening heeft geplaatst onder een vaststellingsovereenkomst en dat zij van X ook nooit een expliciete volmacht heeft ontvangen om een vaststellingsovereenkomst te sluiten dan wel om namens haar aan De Goudse op enig moment finale kwijting te verlenen. Het is gebruikelijk en juridisch ook noodzakelijk dat het slachtoffer zelf de vaststellingsovereenkomst ondertekent en zich er op deze wijze uitdrukkelijk van bewust is dat er een regeling met finale kwijting tot stand komt, aldus ERS. Als De Goudse dit achterwege laat, komt het voor haar risico als blijkt dat het slachtoffer niet akkoord gaat. 3.6. De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat er geen wettelijke vormvereisten zijn voor de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst of een definitieve eindregeling. Voorts staat vast dat X ERS had gemachtigd om namens haar jegens De Goudse op te treden. ERS presenteerde zich jegens ERS ook als haar rechtsbijstandverlener. Zij verstrekte De Goudse de benodigde informatie, verzocht om vergoeding van ingetreden schade en verzond namens X medische informatie ter attentie van de medisch adviseur van De Goudse. De rechtbank verwerpt de stelling van ERS dat een dergelijke aanstelling alleen impliceert dat ERS namens X onderhandelingen mag voeren en geen overeenkomst mag aangaan. Het is juist de taak van een rechtsbijstandverlener om in letselschadezaken het slachtoffer tot en met de afwikkeling van de volledige schade bij te staan. Hij dient het slachtoffer te adviseren en, ten opzichte van de aansprakelijke verzekeraar, in alle handelingen

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

575

75

«JA»


te vertegenwoordigen. De aansprakelijke verzekeraar kan en mag dus verwachten dat hij voor alle door hem verrichte rechtshandelingen een voldoende volmacht van zijn cliënt heeft. 3.7. In dit geval was er voor De Goudse ook geen enkele reden om daaraan te twijfelen. ERS gaf immers bij het doen van een eindvoorstel expliciet aan zulks met cliënte te hebben besproken. Cliënte was, zo schreef ERS, bereid tot een definitieve eindregeling. Wanneer dan een definitieve schadestaat wordt gepresenteerd waarbij voorts expliciet staat vermeld dat bij het bepalen van de hoogte van het smartengeld rekening is gehouden met enige toekomstige schade veroorzaakt door nog bestaande hinder van de nek, mag De Goudse ervan uitgaan dat hier namens X een aanbod tot het sluiten van een (vaststellings)overeenkomst tegen finale kwijting wordt gedaan. Acceptatie daarvan leidt tot de totstandkoming van deze overeenkomst. 3.8. De stelling dat het in letselschadezaken gebruikelijk is om een dergelijke afspraak in een vaststellingsovereenkomst ter ondertekening aan het slachtoffer voor te leggen, is voor de beoordeling niet van belang. Immers, ook al zou dat gebruikelijk zijn, dan doet dit niet af aan de beoordeling en kwalificatie van hetgeen daaraan vooraf is gegaan. Vast staat dat de rechtsbijstandverlener bij het doen van zijn voorstel geen enkel voorbehoud heeft gemaakt. Integendeel, de rechtsbijstandverlener heeft aan de aansprakelijke verzekeraar expliciet kenbaar gemaakt dat hij vooraf contact met zijn cliënte heeft gehad en dat deze bereid was een definitieve eindregeling te treffen. Daarmede heeft hij bij De Goudse het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat X volledig instemde met de inhoud van de brief waarin het voorstel werd gedaan. 3.9. ERS heeft, onder verwijzing naar de brief van De Goudse van 29 januari 2007, gesteld dat ook De Goudse van oordeel is dat er geen regeling tegen finale kwijting is gesloten. De rechtbank verwerpt dit betoog. De Goudse heeft in een eerdere brief aan X duidelijk aangegeven dat de kwestie afgerond was. In haar brief van 29 januari 2007 aan ERS stelt De Goudse dat zij de stelling van ERS niet kan volgen. Van een professionele belangenbehartiger mag worden verwacht dat hij namens de cliënte handelde en dus ook namens haar het voorstel deed. Zij wijst er ook op dat ERS de buitengerechtelijke incassokosten heeft geclaimd, zulks op grond van de getroffen finale regeling. Daarmede heeft zij aange-

geven dat ook ERS van mening was dat er een finale regeling tussen partijen was getroffen. Anders was dit (standaard)bedrag aan buitengerechtelijke kosten niet door ERS van De Goudse gevorderd. Aldus heeft De Goudse het eerder door haar te opzichte van X ingenomen standpunt bevestigd. Als ERS nu stelt dat er geen regeling is getroffen, aldus De Goudse, dan is het bedrag door haar onverschuldigd betaald. Daarmede heeft De Goudse aangegeven tot welke consequentie het door ERS nu ingenomen standpunt, in de visie van ERS, zou moeten leiden doch daarmede heeft zij geenszins haar eigen standpunt verlaten. 3.10. ERS doet meer subsidiair een beroep op eigen schuld, stellende dat zij een procedure jegens De Goudse aanhangig had moeten maken. Nu De Goudse met recht een beroep kan doen op de finale kwijting die ERS namens X aan haar heeft verleend, verwerpt de rechtbank dit beroep. 3.11. ERS heeft de rechtbank verzocht om haar na een mogelijke verwerping van haar bovenstaande verweren, in de gelegenheid te stellen in te gaan op de schadeposten. X heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen aangegeven hiermede te kunnen instemmen. De rechtbank zal eerst X in de gelegenheid stellen om haar vorderingen, zo nodig, nog nader te onderbouwen waarna ERS de gelegenheid krijgt om hiertegen verweer te voeren.

576

Sdu Uitgevers


4. De beslissing De rechtbank 4.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 6 april 2011 voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van X; 4.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

www.sdu-ja.nl


76 Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 6 april 2011, nr. 232613/KG ZA 11-179, LJN BQ0360 (mr. Leijten) Noot mr. H.J. Delhaas Exhibitieplicht. Rechtmatig belang. Verhaalsbelang. [Rv art. 843a] Bij de brand op het industrieterrein van ChemiePack in Moerdijk zijn schadelijke stoffen vrijgekomen die samen met het bluswater in het oppervlaktewater zijn gekomen, met (dreigende) verontreiniging als gevolg. Op grond van de Waterwet en het Waterbesluit is de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu op de dag van de brand overgegaan tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang om verontreiniging, en verdere verspreiding van die verontreiniging, van het oppervlaktewater (verder) tegen te gaan. De kosten van die spoedeisende bestuursdwang wil de Staat der Nederlanden verhalen op Chemie-Pack. Om haar verhaalspositie te kunnen beoordelen heeft de Staat een exhibitie incident ex art. 843a Rv opgeworpen, waarin zij de polissen die Chemie-Pack (mogelijk) heeft afgesloten, heeft opgevraagd. De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen, omdat de Staat een rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv heeft. Ten aanzien van het door de Staat aan haar vordering ten grondslag gelegde verhaalsbelang dient terughoudendheid te worden betracht, maar in het onderhavige geval zijn voldoende omstandigheden aanwezig die maken dat terughoudendheid hier niet aan de orde is. Voorts is niet ondenkbaar dat de Staat een eigen recht zou kunnen ontlenen aan de polissen, hetgeen eveneens meebrengt dat de Staat een rechtmatig belang heeft bij inzage in de opgevraagde bescheiden.

«JA»

76

De publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden te ’s-Gravenhage, eiseres, advocaat: mr. E.H.P. Brans te Den Haag, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chemie-Pack Nederland BV te Zevenbergen, gedaagde, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Holding Gerard Spiering BV te Zevenbergen, gedaagde, advocaat: mr. J.A. Jacobs te Breda. Partijen zullen hierna de Staat, Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering genoemd worden.

1. De procedure (...; red.) 2. Het geschil 2.1. De Staat vordert samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden te bevelen om binnen vier dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een afschrift aan de Staat ter beschikking te stellen van de brandpolis(sen), (milieu)aansprakelijkheidspolis(sen) en bedrijfsschadeverzekering(en) met bijbehorend(e) polisblad en/of polisnummers, aanhangsels en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden die Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten onder vermelding van de naam of namen van de betrokken verzekeraar(s) en wel op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,= voor iedere dag dat Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering in gebreke blijft aan het bevel te voldoen en met veroordeling van elk van de gedaagden in de (na)kosten van deze procedure 2.2. Chemie-Pack voert verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3. De beoordeling Feiten 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


577

76

«JA»


– Op woensdag 5 januari 2011 is er brand ontstaan op het buitenterrein van Chemie-Pack in Moerdijk. Die brand heeft zich ontwikkeld tot een zogenoemde “zeer grote brand”. Bij de brand zijn schadelijke stoffen vrijgekomen, waaronder zware metalen, PAK’s en organische oplosmiddelen als trimethylbenzeen. Deze stoffen zijn met het bluswater terechtgekomen in het oppervlaktewater van het Hollands Diep, de Noordelijke Insteekhaven en de Insteekhaven Roode Vaart nabij het industrieterrein Moerdijk. Dit heeft geleid tot verontreiniging van die oppervlaktewateren en de daarbij behorende waterbodems. – Met ingang van 5 januari 2011 is de Staatsecretaris van Infrastructuur en Milieu met toepassing van artikel 5:31, tweede lid van de Algemene wet Bestuursrecht ( hierna: Awb) overgegaan tot het toepassen van spoedeisende bestuursdwang. De Staatssecretaris is hiertoe bevoegd op grond van de Waterwet (Wtw) en het Waterbesluit(Wtb). De bestuursdwang is deels preventief toegepast om zoveel mogelijk te voorkomen dat het verontreinigd bluswater in het oppervlaktewaterlichaam Hollands Diep terecht zou komen en zich verder zou verspreiden in het oppervlaktewaterlichaam Insteekhaven Roode Vaart. Daarnaast is de waterbodem van de Noordelijke Insteekhaven en de Insteekhaven Roode Vaart uitgebaggerd. Dit had tot doel de verontreiniging die als gevolg van het bluswater is ontstaan weg te nemen en te voorkomen dat de verontreiniging zich zou verspreiden. – Bij brief van 18 januari 2011 met kenmerk ARW/2011.442 en bij brief van 21 januari 2911 met kenmerk ARW/2011.481 zijn twee bestuursdwangbesluiten verzonden. In het briefhoofd van deze brieven staat: “De directie van Chemie-Pack Nederland en de directie van Holding Gerard Spiering B.V. Postbus 29 4780 AA Moerdijk” In beide brieven staat onder meer: “De overtreding van de artikelen 6.2 en 6.8 van de Wtw kan aan uw bedrijf worden toegerekend, omdat de bluswerkzaamheden van de brandweer feitelijk moeten worden geacht in opdracht van uw bedrijf te zijn verricht. De brandbestrijding in een bedrijf door de brandweer moet in het algemeen worden geacht de gevolgen van die brand te beperken en de gevolgen daarvan kunnen aan het bedrijf worden toegerekend (...).

Door het hiervoor bedoelde bluswater met verontreinigende stoffen in de Noordelijke insteekhaven en de Insteekhaven Roode Vaart te laten terechtkomen heeft uw bedrijf derhalve gehandeld in strijd met de artikelen 6.2 en 6.8 van de Wtw. (...) De kosten van de bestuursdwang worden op uw bedrijf verhaald.” – Bij beschikking van 14 maart 2011 met kenmerk BVV/2011.2319 is aan (de directie van) ChemiePack en Holding Gerard Spiering bericht: “Bij brieven van 18 januari 2011 (kenmerk: ARW/2011.442) en 21 januari 2011 (kenmerk: ARW/2011.481) heb ik u twee bestuursdwangbesluiten gestuurd. (...) In beide besluiten heb ik u aangezegd dat de kosten van bestuursdwang in hun geheel ten laste van uw bedrijf komen. Na afronding van de hiervoor genoemde werkzaamheden bedragen deze kosten totaal € 1.595.056,84. Een overzicht van kostenposten, een specificatie daarvan en een factuur zijn als bijlagen bij deze brief gevoegd. Ik verzoek u dit bedrag binnen zes weken ná de verzenddatum van deze brief te betalen door dat bedrag te laten bijschrijven op rekeningnummer (...)” – Bij brieven van 17 februari 2011 en 7 maart 2011 heeft de Staat verzocht om toezending van kopieën van de verzekeringspolissen en – voorwaarden krachtens welke Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering zijn verzekerd voor de (milieu)schade die is veroorzaakt ten gevolge van de brand die op het terrein van Chemie-Pack heeft plaatsgevonden. De advocaat van gedaagden heeft de Staat bij brief van 9 maart 2011 bericht niet te willen overgaan tot verstrekking van de gevraagde gegevens.

578

Sdu Uitgevers


Stellingen van partijen 3.2. De Staat legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een rechtmatig belang heeft afschrift te vorderen van de verzekeringspolis(sen) en -voorwaarden van Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering, een en ander zoals vereist in artikel 843a Rv. De Staat stelt rechtmatig belang te hebben bij inzage in deze verzekeringspolis(sen) en -voorwaarden en het vernemen van de namen van de betrokken verzekeraar(s) omdat de Staat zonder inzage in deze stukken niet kan beoordelen of het zinvol is conservatoir derdenbeslag te leggen onder de

www.sdu-ja.nl


«JA»

76

betrokken verzekeraar(s). Daarnaast stelt de Staat dat zij rechtmatig belang heeft bij inzage in deze stukken om te kunnen onderzoeken of aan haar in de polissen een eigen recht jegens de verzekeraars wordt verleend. Volgens de Staat is de vordering tevens gericht op het verkrijgen van inzage in voldoende bepaalde bescheiden. De vordering ziet enkel en alleen op het verkrijgen van afschrift van een polis of van polissen die nader zijn omschreven. De Staat voert aan dat de gevraagde polisbescheiden relevant zijn voor de rechtsbetrekking die tussen de Staat en gedaagden is ontstaan. De vordering van de Staat vloeit voort uit de bestuursdwangbesluiten van 18 en 21 januari 2011 en de beschikking van 14 maart 2011 inzake de verplichting tot betaling van een geldsom, aldus de Staat. Hieruit is volgens de Staat een rechtsbetrekking ontstaan tussen de Staat enerzijds en Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering anderzijds. 3.3. Gedaagden betwisten dat de Staat een verhaalsvordering op hen zou kunnen hebben: de aanschrijvingen zouden gericht zijn geweest tot de directies van gedaagden en niet tot gedaagden zelf. Gedaagden betwisten dat het door de Staat gestelde belang om aan de hand van inzage in de verzekeringspolissen te kunnen beoordelen of het zinvol is conservatoir derdenbeslag te leggen onder de verzekeraar(s), een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv is. Gedaagden betwisten eveneens dat is voldaan aan het vereiste van bepaaldheid van bescheiden uit artikel 843a Rv. Volgens gedaagden is de vordering niet gericht op het verkrijgen van bepaalde, concreet omschreven en gespecificeerde documenten, maar op het verkrijgen van alle polissen van verzekeringsovereenkomsten die Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering zouden kunnen hebben gesloten. Gedaagden stellen dat sprake is van een zogenaamde “fishing expedition”. Dit klemt volgens gedaagden vooral als er geen, door Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering met “één of meerdere verzekeraars” gesloten overeenkomst bestaat met de specifieke benamingen als “brandpolis”, “(milieu)aansprakelijkheidspolis” en/of “bedrijfsschadeverzekering” en in het geval Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering geen “verzekeringsnemer” van die polissen zijn. Gedaagden betwisten voorts dat de Staat partij is in de zin van artikel 843a Rv bij de eventuele, door Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering met

derden gesloten verzekeringsovereenkomsten. Het enkele feit dat de Staat stelt in rechtsbetrekking tot Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering te staan, vanwege de behoefte van de staat aan kostenverhaal op grond van de beide bestuursdwangbesluiten van 18 en 21 januari 2011 en op die besluiten gebaseerde kostenbeschikking van 14 maart 2011, zou nog niet meebrengen dat zij “partij” is bij de eventuele tussen Chemie-Pack en/of Holding Gerard Spiering met derden (verzekeraars) gesloten verzekeringsovereenkomsten respectievelijk de bescheiden waarvan hij afgifte vraagt. Naar mening van Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering is de behoorlijke rechtsbedeling en vooral een ordentelijke (schade)afwikkeling van de gevolgen van de brand niet gediend bij (cumulerende) conservatoire beslagen onder eventuele verzekeraars. Volgens gedaagden hebben zij gewichtige reden om zich niet-gehouden te achten aan de vordering te voldoen. Gedaagden stellen dat het spoedeisende belang bij de vordering ontbreekt, althans onvoldoende aanwezig is om in kort geding tot toewijzing van de ingestelde vordering te leiden. Gedaagden verzetten zich voorts tegen toewijzing van de termijn (vier dagen na betekening), tegen toewijzing van de op te leggen dwangsom alsook tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

Beoordeling door de voorzieningenrechter 3.4. Gedaagden hebben ter zitting aangevoerd dat de aanzegging bestuursdwang niet was gericht tot hen, maar tot de personen die de directie voeren van hun bedrijven. Ook de kostenaanschrijving van 14 maart 2011 zou aan deze directies zijn geadresseerd en niet aan gedaagden. Kostenverhaal op gedaagden zou daarom niet mogelijk zijn, zodat belang bij de vorderingen zou ontbreken. De Staat heeft dit betwist en gesteld dat uit aanhef en inhoud van de aanzeggingen helder blijkt dat gedaagden werden aangeschreven. 3.5. Bij de beoordeling van de aanzeggingen komt het aan op de inhoud van de aanschrijvingen in hun geheel. In het briefhoofd richt de brief zich tot de directies van gedaagden. In de brieven zelf wordt echter expliciet gesteld dat de overtreding van de Wtw aan “uw bedrijf” kan worden toegerekend. In de samenhang is duidelijk dat gedaagden werden aangeschreven. Dit geldt dan ook voor de brief van 14 maart terzake kostenverhaal.

579

76

«JA»


3.6. De Staat heeft in de dagvaarding gesteld dat haar rechtmatig belang bij de vorderingen, zoals vereist in art 843aRv, ligt in haar belang om conservatoir beslag te kunnen leggen onder de verzekeraars terzake de verschuldigde uitkeringen aan gedaagden. Gedaagden betwisten dat dit belang valt onder het vereiste rechtmatige belang in dit wetsartikel. 3.7. De Hoge Raad heeft in 1991 ( HR 20 september 1991, NJ 1992, 552) beslist dat een schuldenaar in beginsel verplicht is een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg, inlichtingen te verschaffen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen. Een veroordeling of een vergelijkbare executoriale titel ontbreekt echter in dit geval. Over de vraag of het verhaalsbelang in deze situatie valt onder het begrip “rechtmatig belang” uit art 843a Rv zijn wetenschap en rechtspraak verdeeld, en heeft de Hoge Raad nog niet beslist. ( Vgl J.R. Sijmonsma, “Het Inzagerecht, art 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering”, diss. 2010, pag. 124.) Vaste en recent bevestigde rechtspraak van de Hoge Raad (HR 28 januari 2011, NJ 2011, 57) is dat een debiteur geen verplichting tot zekerheidsstelling heeft buiten de gevallen waarin de wet of een overeenkomst daartoe verplicht. Het algemeen erkennen van het verhaalsbelang als rechtmatig belang in art 843a Rv zou op gespannen voet staan met deze rechtspraak. De debiteur zou dan de benodigde informatie moeten geven die het voor de crediteur mogelijk maakt om tot zekerheid van de vordering conservatoir beslag te leggen. Die vorm van zekerheid is niet hetzelfde als een zekerheid in de vorm van bankgarantie of zakelijk zekerheidsrecht, maar benadert het wel. Het zou niet passen bij de genoemde vaste rechtspraak van de Hoge Raad om dit in algemene zin toe te staan. Er is dus reden om zeer terughoudend te zijn met het aannemen van het verhaalsbelang als rechtmatig belang in art 843a Rv. In het nu voorliggende geval is echter sprake van zeer bijzondere omstandigheden die naar algemene rechtsopvatting meebrengen dat afgifte van de gevraagde informatie en bescheiden behoort plaats te vinden. Deze omstandigheden zijn de volgende:

A. Het is aannemelijk dat de Staat beschikt over een deugdelijke vordering. Enig inhoudelijk bezwaar tegen de bestuursdwangtoepassing is niet geuit. De Staat stelt onweersproken dat slechts een pro-forma bezwaar tot heden is aangetekend. Van algemene bekendheid is dat er een veelheid van claims is of zal komen als gevolg van de brand. De hoogte van alle schadeclaims samen zal bijzonder hoog kunnen worden. Voorts is van algemene bekendheid dat de exploitatie van de onderneming van gedaagden als gevolg van de brand tot stilstand is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat er nog inkomsten worden gegenereerd. Onbekend is of de verzekerde sommen toereikend kunnen zijn om alle claims, indien gehonoreerd, te voldoen. Mogelijk is het ontoereikend. In dat geval zullen de crediteuren naar de hen toekomende rangschikking moeten worden voldaan. Gedaagden ontkennen iedere aansprakelijkheid, dus alle claims. Zij wensen zelf de ordentelijke afwikkeling van de claims te regisseren. Maar crediteuren hebben er in deze situatie in afwachting van eventuele verzekeringsuitkeringen een uitzonderlijk belang bij dat hun verhaalsrechten worden veilig gesteld door conservatoir derdenbeslag onder de verzekeraars en dat zij niet afhankelijk zijn van de regievoering van hun debiteur of diens verzekeraars. B. De Staat vertegenwoordigt een algemeen belang bij het toepassen van de bestuursdwang en bij het verhalen van de kosten daarvan. Waar de noodzaak bestaat dat de overheid in een noodsituatie onmiddellijk ingrijpt om voor de burgers gevaren voor de gezondheid en milieu weg te nemen die verbonden zijn aan risicovolle economische activiteiten, past het om een verplichting van de betrokken ondernemer aan te nemen om openheid te geven over de manier waarop die kostenrisico’s zijn gedekt door verzekeringen. 3.8. Als tweede grondslag stelt de Staat bij pleidooi dat haar rechtmatig belang hierin bestaat dat zij kan onderzoeken of aan haar in de polissen een eigen recht jegens de verzekeraars wordt verleend. Dit zou niet ongebruikelijk zijn. Anders dan gedaagden aanvoeren, is ook dit een rechtmatig belang in dit geval. Daarbij is niet doorslaggevend of sprake is van een gebruikelijk verschijnsel. Voldoende is dat goed denkbaar is dat ondernemers een eigen recht verschaffen aan de overheid op verzekeringsuitkeringen terzake kosten van bestuursdwang bij milieucalamiteiten

580

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


zoals deze. Ondernemers kunnen dit zeer wel ervaren als voldoening aan een plicht tot “maatschappelijk ondernemen”. 3.9. Anders dan gedaagden hebben bepleit, is geen sprake van een “fishing expedition”. Het gevorderde is duidelijk. Het gaat expliciet om verzekeringen die gedaagden als verzekeringnemer hebben afgesloten. Gedaagden wijzen er terecht op dat het mogelijk is dat anderen dan gedaagden, maar ten behoeve van gedaagden, verzekeringen hebben gesloten voor de risico’s van brand, bedrijfsschade en milieuaansprakelijkheid. Daar zien de vorderingen naar voldoende duidelijke bedoeling van de Staat óók op. Ook deze polissen moeten worden overgelegd. 3.10. Kennelijk is toegang tot de gevraagde informatie in dit geval niet in de vergunningen geregeld en is er geen andere bestuursrechtelijke weg voor de Staat aanwezig. Partijen hebben hierover namelijk niets gesteld. Dan is de burgerlijke rechter bevoegd om art 843a Rv toe te passen. 3.11. De belangen van de Staat zijn voldoende spoedeisend om een voorziening in kort geding te rechtvaardigen. 3.12. Een termijn van tien dagen voor de voldoening aan de veroordeling komt conform de stellingname van gedaagden redelijk voor. Gedaagden stellen dat zij ingeval van veroordeling vrijwillig daaraan zullen voldoen en dat een dwangsom onnodig is. De gevorderde, lage, dwangsom is echter daarbij passend. De dwangsom zal worden gemaximeerd tot € 100.000,= voor ieder van gedaagden. 3.13. Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op: – dagvaarding € 90,81 – vast recht € 568,= – overige kosten € 0,= – salaris advocaat € 816,= Totaal € 1.474,81 3.14. De nakosten, waarvan eiseres betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal – vanwege het verschil in het moment van intreden van verzuim ten aanzien van de in het dictum vermelde onderdelen van de nakosten – als volgt worden toegewezen. 4. De beslissing De voorzieningenrechter

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

76

4.1. beveelt Chemie-Pack binnen tien dagen na betekening van dit vonnis: – een afschrift van de brandpolis of brandpolissen, met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Chemie-Pack bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; – een afschrift van de (milieu)aansprakelijkheidspolis of (milieu)aansprakelijkheidspolissen met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Chemie-Pack bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; – een afschrift van de bedrijfsschadeverzekering(en) met polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden die Chemie-Pack bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; 4.2. veroordeelt Chemie-Pack om aan de Staat een dwangsom te betalen van € 2.500,= voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,= is bereikt, 4.3. beveelt Holding Gerard Spiering binnen tien dagen na betekening van dit vonnis: – een afschrift van de brandpolis of brandpolissen, met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Holding Gerard Spiering bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; – een afschrift van de (milieu)aansprakelijkheidspolis of (milieu)aansprakelijkheidspolissen met bijbehorend polisblad, polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden terzake van de verzekeringsovereenkomst of verzekeringsovereenkomsten die Holding Gerard Spiering bij één of meerdere


581

76

«JA»

verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; – een afschrift van de bedrijfsschadeverzekering(en) met polisnummer(s), polisaanhangsel(s) en bijbehorende algemene en bijzondere polisvoorwaarden die Holding Gerard Spiering bij één of meerdere verzekeraars heeft afgesloten, onder vermelding van de naam of de namen van de betrokken verzekeraar(s), aan de Staat ter beschikking te stellen; 4.4. veroordeelt Holding Gerard Spiering om aan de Staat een dwangsom te betalen van € 2.500,= voor iedere dag dat zij niet aan de in 4.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,= is bereikt, 4.5. veroordeelt Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.474,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 4.6. veroordeelt Chemie-Pack en Holding Gerard Spiering in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: – € 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, – te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling, 4.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. NOOT

De brand op het terrein van Chemie-Pack in Moerdijk heeft gedurende korte tijd veel mediaaandacht gehad. Op dat front is het rustig geworden; nu volgen (naar alle waarschijnlijkheid) de juridische procedures. Dit kort geding was één van de eerste. De feitelijke achtergrond van deze procedure is als volgt. Bij een grote brand op 5 januari 2011 op het terrein van Chemie-Pack zijn schadelijke

582



stoffen vrijgekomen die samen met het bluswater in het oppervlaktewater waren gekomen of dreigden te komen met (mogelijke) verontreiniging als gevolg. Op grond van de Waterwet en het Waterbesluit is de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu op de dag van de brand overgegaan tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang om verontreiniging, en verdere verspreiding van die verontreiniging, van het oppervlaktewater (verder) tegen te gaan. De kosten van die spoedeisende bestuursdwang, zo’n € 1,5 miljoen, wil de Staat op Chemie-Pack verhalen. Dit kort geding vormt het startpunt: de Staat wenst nadere informatie te ontvangen over de verzekeringsportefeuille van ChemiePack. Zij vordert op grond van art. 843a Rv afgifte van brandpolis(sen), (milieu)aansprakelijkheidspolis(sen) en polis(sen) van bedrijfsschadeverzekering(en). De voorzieningenrechter heeft de vordering van de Staat toegewezen. In het vonnis wordt met name stilgestaan bij de vraag of de Staat een rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv heeft. De voorzieningenrechter stelt voorop dat terughoudendheid op zijn plaats is bij het aannemen van een verhaalsbelang als rechtmatig belang. Vervolgens oordeelt de voorzieningenrechter dat bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die maken dat de verzochte bescheiden dienen te worden overgelegd. Deze bijzondere omstandigheden zijn: i. het is aannemelijk dat de Staat beschikt over een deugdelijke vordering, ii. er zullen veel claims volgen, iii. ChemiePack genereert geen inkomsten meer, iv. het is onduidelijk of de verzekerde sommen toereikend zullen zijn, v. de crediteuren zouden niet afhankelijk moeten zijn van de regievoering van Chemie-Pack of haar verzekeraar(s) ten aanzien van de uitkering van bedragen. Voorts heeft de voorzieningenrechter het algemeen belang laten meewegen (zie r.o. 3.7 onder B): “Waar de noodzaak bestaat dat de overheid in een noodsituatie onmiddellijk ingrijpt om voor de burgers gevaren voor de gezondheid en milieu weg te nemen die verbonden zijn aan risicovolle economische activiteiten, past het om een verplichting van de betrokken ondernemer aan te nemen om openheid te geven over de manier waarop die kostenrisico’s zijn gedekt door verzekeringen.”

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

76

Daarnaast wordt het rechtmatig belang onderbouwd door de stelling dat het niet ongebruikelijk zou zijn dat in de polissen een eigen recht aan de Staat jegens de verzekeraars wordt verleend. Tot zover het vonnis in kort geding. Voor de vraag of een vordering op grond van art. 843a Rv toewijsbaar is, stelt de wet de volgende eisen: 1. de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, de vordering dient 2. bepaalde bescheiden te betreffen die 3. de wederpartij te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, en 4. een rechtsbetrekking aan te gaan waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Voor uitvoerige bespiegelingen over deze criteria wordt onder andere verwezen naar het proefschrift van J. Ekelmans, De exhibitieplicht, Kluwer: 2010 en naar de volgende uitspraken en de daarbij verschenen annotaties: Rechtbank ’s-Hertogenbosch 16 april 2008, «JA» 2008/68, m.nt. Ekelmans, Rechtbank Utrecht 12 september 2009, «JOR» 2007/265, m.nt. Van der Korst en Rechtbank Utrecht 18 maart 2009, «JBPr» 2009/52, m.nt. Ekelmans. Deze annotatie wordt toegespitst op één criterium, het rechtmatig belang dat in deze procedure in twee deelonderwerpen is gesplitst: het verhaalsbelang en het eigen recht van de Staat op grond van de polis(sen) van Chemie-Pack. Eerst aandacht voor het verhaalsbelang. Wanneer is sprake van een rechtmatig belang? In de memorie van toelichting is geen invulling gegeven aan deze term. Wel heeft de wetgever, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, gepoogd door gebruik van de termen “rechtmatig belang” en “bepaalde bescheiden” fishing expeditions tegen te gaan. Hiermee heeft de wetgever vooral een grens geschetst. In rechtspraak en literatuur wordt deze term op de volgende wijze ingevuld. De Rechtbank Utrecht (zie vindplaatsen hiervoor) heeft geoordeeld dat een rechtmatig belang aanwezig moet worden geacht indien de gevraagde bescheiden relevant zijn voor de verzoekende partij voor het bepalen van haar rechtspositie. Als het verzoek in een procedure wordt gedaan, is ondermeer aan deze eis voldaan indien de bescheiden van belang zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering of kansloos verweer. Linssen stelt in zijn annotatie bij Hoge Raad 6 oktober 2010, «JBPr» 2007/6, dat dient te worden nagegaan of met het oog op de feitenvaststelling

de gevraagde bescheiden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid noodzakelijk zijn voor het bewerkstelligen of in stand houden van het materiële recht dat de eisende partij geldend wil maken, derhalve voor de uitkomst van een procedure. Vgl. ook Wesseling-van Gent, ‘To fish or not to fish, that’s the question’, in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht, Procesrechtelijke reeks NVvP, nr. 15 (2006), p. 105. Zie ook het proefschrift van Sijmonsma, Het inzagerecht, art. 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 2010, waarin in hoofdstuk 7 zeer gedetailleerd wordt ingegaan op het begrip “rechtmatig belang”. De vraag is of het verhaalsbelang past in de hiervoor gegeven invulling van het begrip “rechtmatig belang”. Vanuit de door de Rechtbank Utrecht beschreven “rechtspositie”, in combinatie met de door Linssen gegeven beschrijving , te weten het geldend maken van een materieel recht, lijkt het niet voor de hand te liggen dat verhaalsbelang een rechtmatig belang is; het heeft immers weinig van doen met de feitenvaststelling of het bewerkstelligen of in stand houden van een materieel recht. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of een verhaalsbelang een rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv is. In de lagere rechtspraak is een aantal voorbeelden te vinden waarin het verhaalsbelang een rol speelde; een aantal van deze uitspraken wordt ook door Sijmonsma beschreven in zijn proefschrift (vindplaats zie hiervoor). De voorzieningenrechter van de Rechtbank Dordrecht oordeelde op 5 januari 2006 dat niet op voorhand wordt uitgesloten dat art. 843a Rv mede strekt tot verkrijging van informatie om verhaalsmogelijkheden veilig te stellen (LJN AU9320). Een nadere onderbouwing van dat oordeel wordt niet gegeven. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht kwam op 23 maart 2011 tot een vergelijkbaar oordeel (LJN BP8615). Eiseres in dat kort geding had een geldsom betaald aan X op grond van een veroordelend vonnis in eerste aanleg. In hoger beroep had het hof dat vonnis echter vernietigd, zodat eiseres in kort geding de geldsom onverschuldigd had betaald. X had inmiddels een ingrijpende reorganisatie ondergaan waarbij een aantal andere partijen waren betrokken. Eiseres had,

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

583

76

«JA»


vermoedelijk als gevolg van die reorganisatie, het nakijken: executiemaatregelen leidden tot niets, X bood geen enkel verhaal. Eiseres begon een kort geding waarin zij onder meer op grond van art. 843a Rv afgifte van de aan de reorganisatie ten grondslag liggende overeenkomst vorderde. De voorzieningenrechter oordeelde dat het verkrijgen van informatie omtrent de verhaalsmogelijkheden een rechtmatig belang oplevert. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle oordeelde dat art. 843a Rv niet is geschreven om een verhaalsonderzoek te doen (11 mei 2007, LJN BA5021). Een verdere onderbouwing van dit oordeel ontbreekt. In een procedure bij de Rechtbank Arnhem vorderde Ballast Nedam dat gedaagden werden veroordeeld om inlichtingen te verschaffen omtrent hun inkomen- en vermogenspositie en voor verhaal vatbare goederen (26 maart 2008, LJN BC8823). Ballast Nedam zocht voor haar art. 843a Rv-vordering steun bij een aantal andere bepalingen uit het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals art. 475g Rv. De rechtbank oordeelde echter dat hierin geen steun voor toepassing van art. 843a Rv kon worden gevonden. Bovendien is art. 475g Rv in de titel over executoriaal beslag opgenomen en is geen vergelijkbare bepaling opgenomen in de titel over conservatoir beslag; Ballast Nedam had (nog) geen titel voor haar vordering. De art. 843a Rv-vordering van Ballast Nedam werd afgewezen. De hiervoor besproken lagere rechtspraak levert geen eenduidig beeld op. Het oordeel van de Rechtbank Arnhem waarbij de bepalingen uit de beslagtitel werden betrokken, geeft vanuit het stelsel van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering nog een aardige gedachte: in geval van conservatoir beslag is een schuldenaar niet gehouden informatie te verstrekken over inkomens- en vermogenspositie, een dergelijke verplichting bestaat pas in geval van executoriaal beslag, derhalve als er al een titel is. Waarom zou met behulp van art. 843a Rv die regeling kunnen worden omzeild? De voorzieningenrechter in de Chemie-Pack zaak haalt in r.o. 3.7 een arrest van de Hoge Raad uit 1991 aan waarin overeenkomstig art. 475g Rv werd geoordeeld. Desalniettemin oordeelde de voorzieningenrechter dat op grond van bijzondere omstandigheden toch de gevraagde polissen

dienden te worden verstrekt. Naar alle waarschijnlijkheid bevat dit vonnis in de Chemie-Pack zaak geen algemene regel dat een verhaalsbelang een rechtmatig belang is in de zin van art. 843a Rv; slechts in bijzondere gevallen kan dit anders zijn. De onderhavige zaak is daar een voorbeeld van, maar ook het hiervoor aangehaalde vonnis van de Rechtbank Utrecht van 23 maart 2011 laat een bijzondere situatie zien waarin de billijkheid een belangrijke rol speelde. De voorzieningenrechter heeft in deze ChemiePack zaak een pragmatisch vonnis gewezen dat gelet op het algemeen en maatschappelijk belang is te begrijpen. Vermoedelijk kan hieraan geen algemene regel worden ontleend. Aangenomen mag immers worden dat een doorsnee crediteur voldoet aan de hiervoor onder i. t/m v. genoemde omstandigheden (zie r.o. 3.7 onder A), maar dat een zelfde vordering op grond van art. 843a Rv van deze doorsnee crediteur zal worden afgewezen bij gebreke van gronden van algemeen belang die de Staat hier had aangevoerd (zie de hiervoor geciteerde overweging, r.o. 3.7 onder B). De tweede grondslag die de Staat had aangevoerd voor het rechtmatig belang hield in dat zij wenst te onderzoeken of aan haar in de polissen een eigen recht jegens de verzekeraars wordt verleend. Dit zou – aldus de voorzieningenrechter – niet ongebruikelijk zijn. Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat Chemie-Pack deze stellingen niet, althans niet afdoende, heeft betwist. De voorzieningenrechter heeft aan zijn oordeel nog toegevoegd dat toegang tot de gevraagde informatie in dit geval kennelijk niet in de vergunningen is geregeld en er geen andere bestuursrechtelijke weg voor de Staat aanwezig is om deze informatie te verkrijgen. Partijen hebben hierover namelijk niets gesteld. Dit betekent, aldus de voorzieningenrechter, dat art. 843a Rv kan worden toegepast. De serieuze mogelijkheid van een eigen recht lijkt afdoende voor het aannemen van een rechtmatig belang, aangezien dit immers de rechtspositie van de Staat aanzienlijk verandert. In plaats van het aanspreken van Chemie-Pack zou de Staat zich in een dergelijk geval rechtstreeks kunnen richten tot één of meerdere van de verzekeraars van Chemie-Pack. Het is goed te begrijpen dat het relevant is voor de Staat om te achterhalen of haar wederpartij wellicht een andere partij is dan Chemie-Pack. Ook op dit

584

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


punt kan echter worden gediscussieerd over de vraag of dit een rechtmatig belang oplevert; zie hetgeen hiervoor is geschreven over de door de Rechtbank Utrecht beschreven “rechtspositie”, in combinatie met het door Linssen beschreven geldend maken van een materieel recht. H.J. Delhaas advocaat bij WIJ advocaten te Amsterdam

77 Rechtbank Haarlem 16 februari 2011, nr. 171313/HA ZA 10-953, LJN BP6178 (mr. Röell) Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Tijdig procedures aanhangig maken. [BW art. 6:98, 7:401] Een advocaat verzuimt tijdig procedures aanhangig te maken voor X tegen zijn werkgever. Volgens de rechtbank staat het toerekenbaar tekortschieten van de advocaat vast en behoeft slechts de vraag te worden beantwoord hoe de financiële situatie van X bij een wel zorgvuldige advisering zou zijn geweest. De rechtbank is van oordeel dat aan het bewijs van een succesvolle afloop van die procedures geen al te strenge eisen mogen worden gesteld, nu het immers de advocaat is geweest die X de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over de afloop van de procedures indien deze door een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat waren gevoerd (vergelijk in ander verband: NJ 1998, 624). Feitelijk gaat het om de kansen die X zou hebben gehad in een tijdig ingestelde kennelijk onredelijk ontslag procedure op basis van art. 7:681 lid 1 BW. De rechtbank schat de proceskansen van X in een dergelijke procedure niet ongunstig in. De rechtbank veroordeelt de advocaat tot onder meer betaling van de ontslagvergoeding die aan X zou zijn toegekend.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

77

[A] te [plaats], [gemeente], eiser, advocaat: mr. A.M. Stam te Zaandam, tegen [B] te [plaats], [gemeente], gedaagde, advocaat: mr. L. Koning te Haarlem.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. [A] is op 26 mei 1997 in dienst getreden bij de Algemene Dienst van CSU. Per 1 april 1999 heeft Asito Aviation Aircraft B.V. (hierna: Asito) de schoonmaakwerkzaamheden van de KLMvloot overgenomen. [A] is toen in dienst gekomen van Asito als voorman/controleur, met behoud van zijn bij CSU verworven rechten. In oktober 2003 verkreeg [A] in het kader van een reorganisatie de functie van bijrijder. In die functie laadde hij kussen en dekens in de vliegtuigen en maakte hij de vliegtuigen tevens schoon. Op 19 december 2005 is [A] arbeidsongeschikt verklaard. Hij is vervolgens tot aan zijn nader te bespreken ontslag arbeidsongeschikt gebleven. Bij brief van 27 november 2006 schreef de bedrijfsarts daarover het volgende: Ik acht betrokkene volledig arbeidsongeschikt. Klachten zijn zowel van fysieke als van psychische aard. Zijn psychische klachten zijn gedeeltelijk gerelateerd aan arbeidsgebonden factoren. [...] Medisch gezien is betrokkene niet geschikt voor eigen werkzaamheden. 2.2. [A] heeft zich vervolgens tot [B] gewend met het verzoek hem bij te staan in het geschil tegen zijn werkgever Asito. 2.3. Per 1 december 2006 heeft KLM Catering Services Schiphol B.V. (hierna: KCS) de schoonmaakactiviteiten van de KLM-vloot van Asito overgenomen. Aan alle betrokken werknemers van Asito is een arbeidsovereenkomst aangeboden om per 1 december 2006 bij KCS in dienst te treden. KCS heeft [A] met ingang van 1 december 2006 vervangend werk aangeboden, in de functie van belader. Het salaris bij KCS zou fors lager liggen (een achteruitgang van € 2.121,82 bruto naar € 1.625,70 bruto) en de rechten wegens opgebouwde arbeidsjaren zouden niet overgaan op KCS. Wel gold er een (in deze procedure niet nader omschreven) sociaal plan. [A] heeft deze functie geweigerd.


585

77

«JA»


2.4. Bij brief van 12 december 2006 heeft [B] aan [A] het volgende medegedeeld: U blijft gewoon in dienst bij Asito en zolang U arbeidsongeschikt bent kan Asito in principe U niet ontslaan. 2.5. Op 8 januari 2007 heeft Asito een ontslagaanvraag ingediend bij het CWI Noordwest Nederland (hierna: CWI). [B] heeft namens [A] verweer gevoerd in de procedure bij het CWI. Op 28 februari 2007 heeft het CWI toestemming gegeven aan Asito om de arbeidsovereenkomst met [A] wegens bedrijfseconomische reden op te zeggen, met onder meer de navolgende overwegingen: (...) Naar mijn oordeel heeft werkgever de aangevoerde ontslaggrond voldoende aannemelijk kunnen maken. Het besluit van werkgever om in verband met de voorliggende bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische situatie de functie van betrokken werknemer te laten vervallen is mijns inziens niet op onredelijke gronden tot stand gekomen. Ik heb daarbij overwogen dat KLM AS heeft aangegeven per 1 december 2006 geen gebruik meer te maken van de diensten van Asito Aviation Aircraft B.V. Binnen Asito Aviation Aircraft B.V. zijn echter voor betrokken werknemer geen herplaatsingsmogelijkheden voorhanden gebleken, waardoor alternatief voor ontslag ontbreekt. Omdat de functie van bijrijder niet beschreven staat in de van toepassing zijnde CAO, kan werkgever de feitelijke functiebenaming niet in het personeelssysteem toekennen. Ik acht het echter voldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer bij werkgever in dienst is in de functie van bijrijder, temeer nu uit de in de procedure gebrachte werkgeversverklaring blijkt dat werknemer in dienst is als medewerker afdeling vliegtuigschoonmaak, hetgeen niet persé impliceert dat werknemer ook vliegtuigschoonmaker is. Er is geen sprake van strijd met het afspiegelingsbeginsel nu alle boardsupply activiteiten, en daarmee de functie van werknemer, zijn komen te vervallen. Werknemer heeft mijns inziens de door werkgever aangevoerde gronden voor het ontslag niet in voldoende mate kunnen weerleggen. Met betrekking tot hetgeen werknemer stelt betreffende het aanbieden van passend werk door KCS merk ik het volgende op. De (rechts)vragen of er op KCS een inspanningsverplichting rust om werknemer passend werk aan te bieden en voorts of het werk dat KCS werknemer heeft

aangeboden al dan niet passend is, zijn niet ter beoordeling aan mij, maar is iets tussen partijen onderling. In geval partijen hier een verschil van mening over hebben kunnen partijen dit voorleggen aan de daartoe bevoegde rechter. De beantwoording van de hierboven genoemde rechtsvragen spelen geen rol bij de toetsing van CWI of het laten vervallen van de functie van betrokken werknemer op grond van de door werkgever aangevoerde gronden gerechtvaardigd is. Volledigheidshalve wijs ik er voorts op dat de situatie bij de eigen werkgever, namelijk de beschikbare vacatures bij werkgever, uitgangspunt is voor de toetsing van de ontslagaanvraag, nu werknemer om hem moverende redenen geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van KCS. Gelet op het voorgaande is mijn besluit dan ook dat de gevraagde toestemming wordt verleend, nu werkgever naar mijn oordeel voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van werknemer bij Asito Aviation Aircraft B.V. is komen te vervallen en er binnen Asito Aviation Aircraft B.V geen herplaatsingsmogelijkheden voorhanden zijn gebleken. 2.6. Bij brief van 1 maart 2007 schreef [B] aan [A]: Het CWI heeft de ontslagvergunning verleend. Echter deze is geldig tot 25 april a.s. Als U tot 25 april a.s. ziek blijft kan Asito U niet ontslaan op grond van de ontslagvergunning. 2.7. Bij brief van 5 maart 2007 is de arbeidsovereenkomst tussen Asito en [A] per 16 april 2007 opgezegd. 2.8. Op verzoek van [A] heeft het UWV onderzoek gedaan naar de mogelijkheid van passende arbeid voor binnen de eigen organisatie. Bij brief van 8 maart 2007 heeft het UWV een deskundigenoordeel afgegeven. De conclusie was dat voor [A] binnen Asito geen passend werk aanwezig was. Het rapport vermeldt onder meer: Werknemer geeft aan dat zijn klachten ten aanzien van zijn been zijn afgenomen (aangepaste schoen) Hij vraagt zich af of de werkgever wel alle mogelijkheden van re-integreren binnen het bedrijf heeft onderzocht. Door de ontstane situatie bij werkgever acht de werknemer zich momenteel niet in staat om enige arbeid te verrichten. De werkgever deelt mede dat zij met werknemer een re-integratietraject hebben afgelegd. De pogingen tot re-integreren zijn mislukt. Alle mogelijkheden tot re-integreren zijn onderzocht en bekeken (rapportage Elabo).

586

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

77

Het is voor de werkgever niet mogelijk om werknemer in een passende functie te herplaatsen. Door het CWI is toestemming tot ontslag werknemer verleend. (16 april 2007). De verzekeringsarts heeft op 21 februari 2007 de belastbaarheid van de werknemer vastgesteld (...). Gezien de belastbaarheid van werknemer versus de belasting in de functie ben ik van mening dat de werknemer niet in staat is om de aanwezige functies bij werkgever te verrichten omdat er in de functies vrijwel de hele dag wordt gelopen en gestaan (schoonmaken kantoren). 2.9. Op 20 maart 2007 heeft [B] aan [A] een factuur gestuurd met betrekking tot de werkzaamheden in de ontslagvergunningsprocedure. [B] heeft voor zijn werkzaamheden in verband met de ontslagprocedure geen toevoeging aangevraagd. [B] heeft een bedrag van € 595,= in rekening gebracht onder mededeling dat dit hetzelfde bedrag was dat hij op basis van een toevoeging zou hebben ontvangen. [A] heeft deze factuur voldaan. 2.10. Op 3 april 2007 stuurde [B] een brief aan Asito met de volgende inhoud: Namens de heer [A] [...], roep ik hierbij de nietigheid van het bij brief van 5 maart 2007 aangezegde ontslag met ingang van 16 april 2007 op grond van artikel 7:670 lid 1 BW. Ik sommeer U dan ook de salarisbetalingen te continueren. 2.11. Tevens ontving [A] een brief van [B] van 3 april 2007 waarin stond: Zolang Uw ziekte voortduurt kan Asito U niet ontslaan, totdat de ziekte in totaal twee jaar heeft geduurd. Als ik het goed zie zou dit uiterlijk 19 december 2007 zijn. 2.12. Asito heeft bij brief van 13 april 2007 aan [B] als volgt gereageerd: Wij zijn van mening dat het dienstverband met uw cliënt rechtsgeldig is opgezegd en dat er geen sprake is van nietigheid van het ontslag. [...] Mogen wij u nogmaals er op wijzen dat het onderdeel waar uw cliënt werkzaam was geheel is komen te vervallen en daarmee ook zijn functie en dat uw cliënt een aanbod in een soortgelijke functie bij KCS heeft geweigerd en daarmee ook het aanbod van KCS om aldaar te re-integreren. 2.13. Bij brief van 24 april 2007 stuurde [B] voornoemde brief door aan [A], onder mededeling: “Ik adviseer u een voorlopige voorziening aanhangig te maken bij de kantonrechter te Amsterdam”.

2.14. Op 30 januari 2008 heeft [A] zich schriftelijk bij [B] beklaagd over diens optreden als advocaat in de ontslagprocedure. 2.15. [A] heeft op 16 april 2008 een klacht tegen [B] ingediend bij de Deken van de Haarlemse Orde van Advocaten. De Raad van Discipline heeft de klacht bij beslissing van 13 oktober 2009 merendeels gegrond verklaard, onder oplegging van de maatregel van voorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van één maand. De overwegingen van de Raad van Discipline luidden als volgt: (...) 2. Klacht De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder de norm neergelegd in artikel 46 Advocatenwet heeft geschonden en heeft gehandeld op een wijze die een behoorlijk advocaat niet betaamt, door: a. nadat hij bij brief van 3 april 2007 de nietigheid van het ontslag van klager had ingeroepen te verzuimen (tijdig) een procedure bij de rechtbank aanhangig te maken; b. een bedrag van € 595,= in rekening te brengen onder mededeling dat dit hetzelfde bedrag was dat hij op basis van een toevoeging zou ontvangen, terwijl nooit een toevoeging is aangevraagd; c. de termijn om een loonvordering in te stellen te laten verstrijken en door ondanks zijn toezegging een voorlopige voorziening aan te vragen bij de rechtbank dit na te laten; d. onzorgvuldig te handelen jegens klager en klager daarmee schade te berokkenen. 3. Feiten Voor de beoordeling van de klacht kan, gelet op de stukken en op hetgeen ter zitting is verklaard, van het volgende worden uitgegaan: 3.1. Verweerder heeft klager als advocaat bijgestaan vanaf november 2006. In eerste instantie betrof het adviseren in verband met re-integratie van klager en het in het kader daarvan bijwonen van een gesprek met de werkgever. Daarna heeft verweerder klager ook bijgestaan in een ontslagprocedure bij het CWI. De ontslagvergunning werd op 28 februari 2007 verleend en het dienstverband van klager is door de werkgever opgezegd per 16 april 2007. Omdat klager ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was, heeft verweerder namens klager de nietigheid van het ontslag ingeroepen bij brief aan de werkgever van 3 april

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

587

77

«JA»


2007. Daarbij heeft verweerder de werkgever van klager gesommeerd de betaling van het salaris te continueren. 3.2. Nadat de werkgever had laten weten niet op de sommatie van verweerder te zullen ingaan, heeft verweerder klager in een heel kort briefje van 24 april 2007 geadviseerd om een voorlopige voorziening aanhangig te maken bij de kantonrechter. Na deze brief heeft verweerder geen werkzaamheden meer voor klager verricht. Er is niet binnen de daarvoor geldende termijn van zes maanden een voorlopige voorzieningsprocedure of enige andere procedure aanhangig gemaakt. 3.3. Verweerder heeft overgelegd een brief gedateerd 16 januari 2007 aan klager (p. 94 klachtdossier), waarin hij onder meer schrijft: “Wij spraken af dat ik geen toevoeging voor U zou aanvragen noch de afgegeven toevoeging zou laten muteren. Mijn kosten zullen de eigen bijdrage van € 677,= niet overschrijden.” Klager betwist dat hij destijds deze brief heeft ontvangen (p. 124 klachtdossier). Er is voor de werkzaamheden van verweerder geen toevoeging aangevraagd. Verweerder heeft klager voor genoemd bedrag een declaratie gestuurd. 3.4. Verweerder heeft in de laatste fase van het onderzoek door de deken een ongedateerde brief van de hand van klager overgelegd met de volgende tekst: “Geachte mr, wat moet ik doen met dit? A.u.b. ik wil met deze zaak stoppen, ik kan niet 677,= euro betalen. P.S. de bijdrage van 90 euro heb ik betaald op 23 januari 2007. Dank u”. 4. Beoordeling van de klacht 4.1. Bij de beoordeling van de verschillende klachtonderdelen zal de raad klachtonderdelen a) en c) gezamenlijk behandelen. Klachtonderdelen a) en c) bevatten het verwijt van klager dat verweerder heeft nagelaten binnen de daarvoor geldende termijn van zes maanden een voorlopige voorzieningenprocedure of enige andere procedure te starten bij de rechtbank, terwijl verweerder dit wel had toegezegd. Ter verdediging heeft verweerder gewezen op de ongedateerde brief van klager (3.4) waaruit zou blijken dat klager geen prijs stelde op het voeren van een procedure. Verweerder voert aan dat hij deze opdracht om de zaak te stoppen al had gekregen vóórdat hij de brief van 24 april 2007 aan klager stuurde. De raad acht dit onaannemelijk. Verweerder heeft immers pas heel laat in het dekenonderzoek een beroep gedaan op het bewuste briefje van klager. Klager

heeft gesteld dat hij dit briefje pas in mei of juni, dus lang na de brief van 24 april 2007 van verweerder, aan verweerder heeft gestuurd en dat hij nooit aan verweerder kenbaar heeft gemaakt dat hij niet verder met de zaak wilde gaan. Naar het oordeel van de raad vraagt klager met zijn ongedateerde brief juist om duidelijke advisering over wat hij zou moeten doen. Het had op de weg van verweerder gelegen om klager reeds in zijn brief van 24 april 2007 en in elk geval in reactie op diens ongedateerde brief behoorlijk uit te leggen welke (juridische) mogelijkheden er voor hem waren en wat de vooren nadelen van de verschillende mogelijkheden waren. Aangezien verweerder uit het ongedateerde briefje van klager niet heeft kunnen afleiden wat klager nu echt wilde en of hij de gevolgen van het eventuele stoppen van de procedure wel voldoende overzag, had het op zijn weg gelegen om klager duidelijk en schriftelijk inzicht te geven over zijn positie. Hij had bij klager moeten verifiëren wat hij wilde en hij had klager op de termijn van zes maanden moeten wijzen. 4.2. Klager heeft in dit verband nog aangevoerd verweerder vele malen te hebben gebeld om te informeren naar zijn zaak en dat verweerder steeds meedeelde dat de zaak bij de rechtbank lag en dat hij binnenkort zou worden opgeroepen. Klager heeft daarbij de stelling van verweerder dat deze telefoongesprekken over ziekengeld gingen, gemotiveerd betwist. Ook in het licht hiervan acht de raad niet aannemelijk dat klager niet verder wilde met de zaak. Van enige schriftelijke bevestiging daarvan door verweerder is niet gebleken, hetgeen in de gegeven omstandigheden voor de hand had gelegen, juist nu klager verweerder veelvuldig belde over de stand van zaken. Bovendien is de raad van oordeel, zoals hiervoor al opgemerkt, dat verweerder in zijn brief van 24 april 2007 klagers mogelijkheden en goede en kwade kansen in verband met het hem gegeven ontslag had moeten uitleggen. 4.3. Het moet verweerder duidelijk zijn geweest dat klager de Nederlandse taal niet volledig machtig is. Deze taalbarrière brengt voor verweerder een extra verplichting met zich mee om zich ervan te vergewissen dat klager zich volledig bewust was van zijn positie en de gevolgen van het eventueel stoppen met verder procederen. Als verweerder destijds begrepen zou hebben dat klager de zaak had willen laten rusten had van

588

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

77

hem verwacht mogen worden dat hij dit schriftelijk had bevestigd aan klager. Daaromtrent is echter niets gesteld of gebleken. 4.4. Op grond van voorgaande overwegingen acht de raad de klachtonderdelen a) en c) gegrond. 4.5. Klachtonderdeel b) heeft klager verduidelijkt door te stellen dat hij indien verweerder een toevoeging voor hem had aangevraagd, een lagere eigen bijdrage verschuldigd zou zijn geweest vanwege de “anticumulatiebepaling” die geldt wanneer binnen een half jaar een tweede toevoeging wordt aangevraagd. Klager ontkent dat de afspraak waar verweerder zich op beroept is gemaakt en hij stelt dat hij niet geweten heeft dat verweerder geen toevoeging heeft aangevraagd. Verweerder heeft aangevoerd dat klager gezien de afspraak dat niet meer zou worden gedeclareerd dan de eigen bijdrage in de vorige toevoegingszaak, geen belang had bij het daadwerkelijk aanvragen van een toevoeging en dat hij hierdoor geen nadeel heeft ondervonden. Naar het oordeel van de raad kan uit de brief van verweerder aan klager van 16 januari 2007 niet worden geconcludeerd dat verweerder klager volledig heeft ingelicht over de diverse aspecten van een toevoegingsaanvraag mede in verband met de anticumulatieregeling noch dat klager in de wetenschap dat hij mogelijk voor toevoeging in aanmerking komt daarvan afstand heeft gedaan. Aldus kan op grond van die brief – nog los van het feit dat klager stelt deze niet te hebben ontvangen – niet gezegd worden dat verweerder heeft voldaan aan het bepaalde in gedragsregel 24 lid 3. Klachtonderdeel b) is daarmee gegrond. 4.6. Klachtonderdeel d) betreft het verwijt dat verweerder onzorgvuldig zou hebben gehandeld jegens klager en dat hij klager daardoor schade heeft berokkend. Gelet op het feit dat klager ter zitting desgevraagd heeft meegedeeld dat dit klachtonderdeel niet moet worden beschouwd als een verzoek ex artikel 48 lid 7 Advocatenwet, heeft dit klachtonderdeel geen zelfstandige betekenis. Het klachtonderdeel is daarmee ongegrond. 5. Maatregel De raad is van oordeel dat verweerder ten opzichte van klager ernstig is tekortgeschoten. Hij heeft onvoldoende oog gehad voor de kwetsbare positie waarin zijn cliënt zich bevond. Gelet op de eerdere ernstige tuchtrechtelijke maatregelen die jegens verweerder zijn getroffen, alsmede vanwege het ook ter zitting gebleken gebrek aan zelfinzicht van

verweerder, acht de raad de maatregel van een voorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk van één maand passend en geboden. 2.16. In hoger beroep heeft het Hof van Discipline bij beslissing van 19 april 2010 de beslissing van de Raad van Discipline deels vernietigd, de voorwaardelijke schorsing van een maand omgezet in een onvoorwaardelijke en voorts alsnog op de voet van artikel 48 lid 7 Advocatenwet uitgesproken dat [B] jegens [A] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt. Daartoe overwoog het Hof van Discipline als volgt: (...) 5. De beoordeling 5.1. Het onderzoek in het hoger beroep van verweerder heeft, met uitzondering van de opgelegde maatregel, niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de raad, waarmee het hof zich verenigt. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven van verweerder falen. 5.2. Het hoger beroep van klager richt zich tegen de ongegrond verklaring door de raad van klachtonderdeel d. De raad heeft daartoe overwogen dat klager ter zitting desgevraagd heeft meegedeeld dat dit klachtonderdeel niet moet worden beschouwd als een verzoek ex artikel 48 lid 7 Advocatenwet. Omdat dit klachtonderdeel om die reden geen zelfstandige betekenis heeft, heeft de raad de klacht ongegrond verklaard. Klager stelt dat klachtonderdeel d wel degelijk beschouwd dient te worden als een verzoek ex artikel 48 lid 7 Advocatenwet en dat de raad kennelijk tengevolge van miscommunicatie ten onrechte de in de bestreden beslissing vervatte conclusie heeft getrokken. De in de bestreden beslissing opgenomen mededeling van klager ter zitting rijmt op geen enkele wijze met de inhoud van de overige klachtonderdelen, aldus klager. Klager wenst verweerder aansprakelijk te stellen en wenst om die reden een uitspraak op klachtonderdeel d. Verweerder stelt dat klager aan zijn mededeling ter zitting is gebonden omdat deze zonder enig voorbehoud is gegeven. Het hof volgt verweerder hierin niet. Het hoger beroep dient er immers tevens toe om fouten en omissies uit de eerste aanleg te herstellen. 5.3. Het hof zal op verzoek van klager uitspreken dat verweerder jegens klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt. De gegrondverklaring van

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

589

77

«JA»

de klachtonderdelen a, b en c impliceert immers dat de bijstand van verweerder in de procedure rond het ontslag van klager onzorgvuldig is geweest. 5.4. Met betrekking tot de opgelegde maatregel heeft de raad overwogen dat verweerder ten opzichte van klager ernstig tekort is geschoten. Verweerder heeft onvoldoende oog gehad voor de kwetsbare positie waarin klager zich bevond. De raad heeft, gelet op de eerdere ernstige tuchtrechtelijke maatregelen die jegens verweerder zijn getroffen, alsmede vanwege het ook ter zitting gebleken gebrek aan zelfinzicht van verweerder, de maatregel van een voorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk van één maand passend en geboden geacht. Het hof is van oordeel dat verweerder ten opzichte van klager zeer ernstig tekort is geschoten en dat, mede gelet op het tuchtrechtelijk verleden van verweerder – en wat er zij van de door verweerder ter zitting van het hof aangevoerde reden voor de aan verweerder opgelegde tuchtrechtelijke maatregelen – de door de raad opgelegde maatregel onvoldoende is. Met eenparigheid van stemmen zal het hof aan verweerder de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk opleggen voor de duur van één maand ingaande 1 juni 2010. 2.17. Bij brief van 23 juni 2008 heeft [A] [B] aansprakelijk gesteld voor de schade die [A] als gevolg van zijn handelen heeft geleden. 2.18. [A] heeft vanaf het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, te weten 16 april 2007, een uitkering ontvangen. Het UWV heeft het dagloon van [A] op € 64,03 vastgesteld en heeft hem op basis daarvan een bruto uitkering van € 224,10 per week uitgekeerd.


– vergoeding kennelijk onredelijk ontslag € 19.308,56 – teveel gedeclareerd € 521,= – kosten tuchtprocedure € 723,= – totaal € 36.348,51 3.3. [B] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3. Het geschil 3.1. [A] vordert dat de rechtbank [B] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt om hem tegen kwijting een bedrag van € 36.348,51 te betalen, althans een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2008 en de proceskosten. 3.2. [A] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [B] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem als advocaat verwacht mocht worden, ten gevolge waarvan hij schade heeft geleden. Zijn schade heeft hij als volgt gespecificeerd: – misgelopen loon € 10.523,30 – wettelijke verhoging 50% € 5.261,65

4. De beoordeling 4.1. Voor beantwoording van de vraag of [B] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting, geldt als maatstaf of hij heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. [B] heeft bij conclusie van antwoord (met name onder randnummers 27 t/m 30) erkend dat hij op verschillende punten niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan en dat hem dat kan worden toegerekend Hij betwist evenwel dat [A] schade heeft geleden die aan dat verzuim kan worden toegerekend. 4.2. Op basis van deze erkentenis, alsmede het voor de rechtbank zwaarwegende – en ook niet bestreden – oordeel van het Hof van Discipline dat [B] jegens [A] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt, staat het toerekenbaar tekortschieten van [B] dus vast en behoeft nog slechts de vraag te worden beantwoord hoe de (financiële) situatie van [A] bij een wel zorgvuldige advisering zou zijn geweest. Kern van het verweer van [B] is dat die situatie in dat geval niet anders zou zijn geweest omdat de door [B] nagelaten procedures kansloos zouden zijn geweest en dat daarom van toerekenbare schade geen sprake is. 4.3. De rechtbank stelt voorop dat uit de onder 2.15 en 2.16 weergegeven tuchtrechtelijke beslissingen niet alleen volgt dat de kwaliteit van de door [B] aan [A] geleverde dienstverlening beneden de maat is geweest, maar dat deze, zowel tuchtrechtelijk als juridisch, gewoonweg beneden alle peil was. Naast het verzuim van [B] om gevolg te geven aan het door hem bij brief van 24 april 2007 gegeven advies om een voorlopige voorziening aan te vragen – waarvoor hij dan uiteraard eerst een toevoeging had dienen aan te vragen, al was het maar met het oog op het anders door [A] verschuldigde griffiegeld – had hij in elk geval binnen de daarvoor geldende termijn een bodemprocedure wegens kennelijk onredelijk ontslag

590

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

77

aanhangig dienen te maken in plaats van [A] aan het lijntje te houden met de onjuiste mededeling dat deze procedure reeds aanhangig was gemaakt. Alleen als die procedure (nagenoeg) kansloos zou zijn geweest had hij [A] moeten adviseren daarvan af te zien, nu – anders dan [B] heeft betoogd – het risico van een (substantiële) proceskostenveroordeling in dit soort (kanton)procedures niet erg groot is. Menig werkgever is immers in de praktijk bereid na een door hem gewonnen procedure af te zien van zijn rechten op proceskosten, wanneer de werknemer zijnerzijds afziet van hoger beroep. 4.4. Een complicerende factor in deze zaak is dat uit de correspondentie van [B] met Asito, alsmede uit de advisering aan [A] dat hij niet ontslagen kon worden zolang hij arbeidsongeschikt was (r.o. 2.13), volgt dat [B] kennelijk niet op de hoogte was van het gegeven dat het ontslagverbod bij ziekte op grond van artikel 7:670 lid 1 BW in het onderhavige geval niet gold, nu in dit geval de uitzondering van artikel 670b lid 2 BW van toepassing was. Die advisering dient dus ook als ondeugdelijk te worden gekwalificeerd, maar dat brengt wel met zich dat de voorlopige voorzieningen procedure, waartoe [B] in zijn brief van 24 april 2007 had geadviseerd (r.o. 2.13), weinig kansrijk moet worden geacht. Maar helemaal nutteloos behoefde die procedure ook weer niet te zijn, nu die immers wel de mogelijkheid van een minnelijke regeling zou hebben geboden, al was het maar ter vermijding van andere (ontbindings- of kennelijk onredelijk ontslag-) procedures. 4.5. Bij deze stand van zaken is het niet eenvoudig om vast te stellen hoe de (financiële) situatie van [A] zou zijn geweest als hij van het begin af aan door een wel zorgvuldig handelend redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat was bijgestaan. Dit noodzaakt de rechtbank om de schade schattenderwijs te begroten aan de hand van de proceskansen in de niet aanhangig gemaakte procedures. Aantekening verdient dat aan het bewijs van een succesvolle afloop van die procedures geen al te strenge eisen mogen worden gesteld, nu het immers [B] is geweest die [A] de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over de afloop van de procedures indien deze door een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat waren gevoerd (vergelijk in ander verband: NJ 1998, 624). Feitelijk gaat het

om de kansen die [A] zou hebben gehad in een tijdig ingestelde kennelijk onredelijk ontslag procedure op basis van artikel 7:681 lid 1 BW. 4.6. Anders dan door [B] betoogt schat de rechtbank de proceskansen van [A] in een dergelijke procedure niet ongunstig in. Dat er binnen Asito geen herplaatsingsmogelijkheden zouden zijn geweest komt op basis van de thans voorhanden stukken weinig overtuigend over. Bij het nadere deskundigenonderzoek door het UWV, weergegeven onder 2.8, lijkt bij de beantwoording van de vraag naar de mogelijkheid van ander passend werk voor [A] te weinig te zijn geabstraheerd van diens arbeidsongeschiktheid. De vraag die niet is beantwoord, is of er voor [A] passende arbeid voorhanden was, nadat zijn arbeidsongeschiktheid beëindigd zou zijn. Voor een arbeidsongeschikte zal immers, juist vanwege zijn arbeidsongeschiktheid, zelden passende arbeid voorhanden zijn. Ook het weigeren van de aangeboden functie bij KCS kan [A] niet worden tegengeworpen, gezien de forse salarisachteruitgang en verlies van opgebouwde rechten, zoals weergegeven onder 2.3, nog daargelaten dat hij ter zitting onweersproken heeft gesteld dat [B] hem deze weigering had geadviseerd. De kans dat de rechter geoordeeld zou hebben dat passende arbeid bij Asito weldegelijk voorhanden was geweest schat de rechtbank daarom in als redelijk hoog. Gezien de voor [A] kennelijk geringe mogelijkheden om na zijn ontslag ander passend werk te vinden ligt dan voor de hand, dat eveneens geoordeeld zou worden dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging en dat het ontslag dus, bij gebreke van een billijke ontslagvergoeding, kennelijk onredelijk was. 4.7. Daarmee komt de vraag aan de orde naar de omvang van de ontslagvergoeding die aan [A] zou zijn toegekend. Aan te nemen valt dat deze begroot zou zijn op het verschil tussen het door hem misgelopen loon over de periode 16 april 2007 tot en met 19 december 2007, wanneer de arbeidsovereenkomst zonder meer beëindigd had kunnen worden, aangenomen dat [A] – zoals in de lijn der verwachtingen lag – dan nog arbeidsongeschikt zou zijn geweest. Bruto komt dat neer op € 10.523,30 – zoals [A] onvoldoende weersproken heeft voorgerekend – maar [B] heeft terecht betoogd dat het netto equivalent daarvan gehanteerd dient te worden. Daarnaast valt evenwel aan te nemen dat de wettelijke verhoging op basis van

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

591

«JA»

78

artikel 7:625 BW zou zijn toegekend. [B] heeft weliswaar aangevoerd dat een dergelijke aanspraak alleen geldt tegen de (voormalig) werkgever en niet in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure, maar hij ziet daarbij over het hoofd dat dit evenzeer geldt voor de misgelopen loonvordering die de basis vormt voor de vordering op [B] en dat er dus geen reden is onderscheid te maken tussen misgelopen loon en misgelopen wettelijke verhoging. De rechtbank zal eenvoudigheidshalve zowel de korting vanwege de berekening van de het netto equivalent als de wettelijke verhoging vaststellen op 30%, waarmee deze dus tegen elkaar weggestreept kunnen worden. Daarmee komt de (netto) schadevergoeding weer op het bedrag van € 10.523,30. 4.8. Dat [A] daarnaast nog een verdergaande onredelijk ontslag vergoeding acht de rechtbank niet erg waarschijnlijk. Deze schadepost zal daarom niet in de berekening worden meegenomen. Daarmee is tevens recht gedaan aan de onzekerheden die aan de beoordeling van de uitkomst van de niet gevoerde procedure kleven: de theoretische kans van [A] op een verdergaande onredelijk ontslag vergoeding wordt weggestreept tegen de theoretische kans op een lagere vergoeding wegens misgelopen loon. 4.9. Wel toewijsbaar is de schadepost van € 521,= wegens de ten onrechte betaalde declaratie van [B]. Deze was berekend op basis van een eigen bijdrage waarvan voldoende aannemelijk is dat die achteraf gezien te hoog was berekend. De vordering wegens kosten van juridische bijstand in de tuchtprocedure ad € 723,= is volgens vaste jurisprudentie niet toewijsbaar. 4.10. In totaal zal derhalve een bedrag van € 11.044,30 worden toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente, met 8 juni 2008 als de onweersproken ingangsdatum. 4.11. [B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden als volgt berekend: – dagvaarding € 87,93 – betaald vast recht € 239,= – in debet gesteld vast recht € 561,= – salaris advocaat € 1.356,= (3,0 punten x tarief € 452,=) Totaal € 2.004,93


5.1. veroordeelt [B] tot betaling aan [A] van een bedrag van € 11.044,30 (elfduizend vierenveertig euro 30 cent),vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2008 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 2.004,93, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.629 ten name van MvJ arrondissement Haarlem onder vermelding van “proceskostenveroordeling” en het zaak- en rolnummer, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

78 Rechtbank Utrecht 6 april 2011, nr. 286613/HA ZA 10-1098, LJN BQ0077 (mr. Steenberghe, mr. Vanwersch, mr. Wachter) Aansprakelijkheid zwembad. Zorgplicht zwembad. [BW art. 6:162] Tijdens het vrijzwemmen in zwembad Y is X verdronken. In deze procedure spreken de erven van X het zwembad aan. Zij stellen dat het zwembad is tekortgeschoten in haar toezichtverplichting. Het zwembad voert verweer en voert daarbij aan dat zij heeft voldaan aan haar wettelijke verplichtingen door een toezichtsplan op te stellen en daarnaar te handelen. Uit de verschillende getuigenverklaringen blijkt dat de badmeesters voldoende mobiel toezicht hebben gehouden. Zij hebben gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwame badmeesters. Uit het feit dat zij X langer dan vier minuten niet op de bodem hebben zien liggen blijkt niet dat zij onvoldoende toezicht hebben gehouden. Door de spiegeling van het water en de drukte in het zwembad is het mogelijk dat zij desondanks voldoende hebben toegezien op de veiligheid van bezoekers. De vordering van de erven van X worden afgewezen.

5. De beslissing De rechtbank

592


Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


1. [Eiser sub 1], 2. [eiser sub 2], 3. [eiser sub 3], 4. [eiser sub 4], handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijke erven van [A], en allen met gekozen woonplaats te [woonplaats], eisers, hierna in enkelvoud te noemen [eisers c.s.]., advocaat mr. H.G. Kersting te [woonplaats], tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sportfondsen Abcoude BV te Abcoude, gedaagde, hierna te noemen Sportfondsen Abcoude, advocaat: mr. J.M. van Noort.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. Op zondag 25 februari 2007 is [A] (hierna: [A]), geboren op [1980], verder [A], samen met de heer[B] (hierna: [B]), gaan zwemmen in Het Meerbad te Abcoude. Het Meerbad wordt sedert medio 2003 geëxploiteerd door Sportfondsen Abcoude en beschikt over diverse (zwem)faciliteiten waaronder een wedstrijdbad van 25 x 12,5 meter, een instructiebad van 8 x 12,5 meter, een whirlpool en een (Turks) stoombad. Nadat zij enige tijd in het wedstrijdbad baantjes hadden getrokken, hebben [A] en [B] gebruik gemaakt van het Turks stoombad. Na afloop daarvan zijn zij weer het zwembad ingegaan. 2.2. Die ochtend waren twee badmeesters met het toezicht belast. Een van hen, [C] (hierna: [C]), wordt op enig moment benaderd door mevrouw [D] (hierna: [D]). [D] had gezien dat er iemand op de bodem lag en wees [C] daar op. [C] is vervolgens direct in het water gesprongen en heeft [A] met behulp van de heer [E] (hierna: [E]) en [F] (hierna: [F]) op de kant gebracht en getracht te reanimeren tot het ambulancepersoneel arriveerde. [C] heeft de andere badmeester,[G], gewaarschuwd. 112 is gewaarschuwd en het zwembad is ontruimd. [G] heeft een blaaszak/ballon gebracht. Een bezoeker van het zwembad, de heer [H], heeft een AED-apparaat gebracht. [A] is met de ambulance naar het Amsterdams Medisch Centrum gebracht en is aldaar overleden.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

78

2.3. Op 28 februari 2007 heeft patholoog A. Maes (hierna: Maes) sectie verricht op het stoffelijk overschot van [A]. Zij concludeert naar aanleiding van dat onderzoek dat [A] is overleden aan de gevolgen van multi-orgaanfalen door ernstig zuurstofgebrek. In haar samenvatting schrijft Maes: “Over de oorzaak van het initiële zuurstofgebrek kan op grond van alleen de sectiebevindingen geen zekere uitspraak worden gedaan. De sectiebevindingen kunnen passen bij, maar zijn niet bewijzend, voor verdrinken. Om een mogelijk onderliggend hersenlijden, met daardoor een epilepsieaanval, uit te sluiten zal er aanvullend neuropathologisch onderzoek worden verricht. De resultaten zullen in het definitieve sectieverslag worden opgenomen.” Vervolgens heeft Dr. B. Kubat, patholoog, 1 augustus 2007 nader neuropathologisch onderzoek verricht. Naar aanleiding van dat onderzoek schrijft Maes in haar Deskundigenrapport van 24 augustus 2007 dat: “Een onderliggend hersenlijden, met daardoor een epilepsieaanval, is door neuropathologisch (toevoeging rechtbank: onderzoek) uitgesloten”. Maes handhaaft haar conclusie dat [A] is overleden aan de gevolgen van multi-orgaanfalen door ernstig zuurstofgebrek. 2.4. Bij brief van 10 januari 2008 heeft mr. Kersting namens [eisers c.s.]., Sportfondsen Abcoude aansprakelijk gesteld voor de geleden schade wegens onrechtmatig handelen en/of nalaten. 2.5. Bij brief van 25 januari 2008 heeft Avero Achmea, de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van Sportfondsen Abcoude, aansprakelijkheid afgewezen. 3. De vordering en het verweer daartegen 3.1. [eisers c.s.]. stelt Sportfondsen Abcoude op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van het overlijden van [A]. Als grondslag voor die aansprakelijkheid voert hij aan dat Sportfondsen Abcoude onvoldoende veiligheidsmaatregelen, zoals het aanbrengen van sensoren en het gebruik van een hoge stoel, heeft genomen om een ongeval als het onderhavige te voorkomen en dat de badmeesters van Sportfondsen Abcoude onvoldoende toezicht


593

78

«JA»

hebben gehouden als gevolg waarvan zij [A] niet op een eerder moment en dus met een grotere overlevingskans hebben gesignaleerd. 3.2. [eisers c.s.]. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad; – te verklaren voor recht dat Sportfondsen Abcoude onrechtmatig gehandeld heeft en volledig aansprakelijk is voor het overlijden van [A]; – Sportfondsen Abcoude te veroordelen tot vergoeding van alle schade die het gevolg is van het overlijden van [A], welke schade mr. Kersting op verzoek van de rechtbank bij brief van 5 januari 2011 heeft gespecificeerd en berekend op € 44.784,97; – Sportfondsen Abcoude te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.3. Sportfondsen Abcoude heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de aansprakelijkstelling en de daarvan afgeleide vorderingen. Dat verweer zal, voor zover nodig, bij de beoordeling aan de orde komen.


De aansprakelijkheid wegens onvoldoende toezicht 4.2.1. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van toezichthouders in het algemeen geldt als zorgvuldigheidsnorm dat de toezichthouder zich zal moeten gedragen zoals dat van een redelijk handelend toezichthouder mag worden verwacht. Deze algemene norm van een redelijk handelend toezichthouder dient in de onderhavige zaak nader ingevuld te worden aan de hand van de regelgeving op het gebied van het toezicht door badmeesters in het algemeen en de concrete wijze waarop de badmeesters [C] en [G] op het moment

van het ongeval toezicht gehouden hebben. De verplichting van de badmeesters om voldoende toezicht te houden is een inspanningsverplichting. 4.2.2. De veiligheid van zwembaden is geregeld in de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden (1984), verder Whvbz. Op grond van de Whvbz is in 2000 het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, verder Bhvbz, van kracht geworden. In artikel 25 lid 1 Bhvbz is bepaald: “In de badinrichting wordt gedurende de openstelling in voldoende mate toezicht uitgeoefend.” De controle op de naleving van de Whvbz door Het Meerbad is in handen van de Dienst Water en Milieu van de Provincie Utrecht (hierna: de Provincie). Ter invulling van het begrip voldoende toezicht, beschikt Het Meerbad over een toezichtsplan. Op de dag van het ongeval gold de versie van het Toezichtsplan Sportfondsen Abcoude B.V. van 21 november 2005, verder: het Toezichtsplan. In artikel 4.1.3. van het Toezichtsplan staat dat tijdens het recreatiezwemmen op zondag twee toezichthouders aanwezig zijn. Voorts staat in artikel 7.3 van het Toezichtsplan dat bij twee toezichthouders voor hen twee plaatsaanduidingen gelden die op de (bij het Toezichtplan behorende) plattegrond van het zwembad zijn aangegeven met 1A (de vanuit de kleedkamers gezien linkerhoek gelegen tussen het wedstrijdbad en het instructiebad) en 1B (rechts achterin). In artikel 7.4 van het Toezichtsplan is bepaald dat: “Voor de veiligheid van de bezoekers dient er toezicht gehouden te worden vanaf diverse plaatsen. Loop af en toe eens een rondje, of loop naar een andere plek om vandaar uit weer te observeren. Als met meerdere personen tegelijk toezicht gehouden wordt, wissel elkaars plaatsen regelmatig af op momenten dat het druk is (...).” 4.2.3. [A] heeft niet aangevoerd dat de uitwerking van het begrip “voldoende toezicht” in het Toezichtsplan onjuist of onvoldoende is. Dat die uitwerking als voldoende beschouwd moet worden blijkt uit de inspectie die de Provincie naar aanleiding van het ongeval op 1 maart en 10 april 2007 bij Het Meerbad heeft uitgevoerd. Naar aanleiding van die inspectie heeft de Provincie Het Meerbad bij brief van 23 april 2007 gerapporteerd:

594

Sdu Uitgevers

4. De beoordeling. 4.1. In de dagvaarding zijn twee feitelijke grondslagen voor de aansprakelijkheid van Sportfondsen Abcoude aangegeven. In de eerste plaats het onvoldoende toezicht uitoefenen door de badmeesters [C] en [G] en in de tweede plaats de onvoldoende veiligheidsmaatregelen die door Sportfondsen Abcoude getroffen zijn om een ongeval als het onderhavige te voorkomen. Dit betekent dat in de beoordeling van de zaak de vragen centraal staan of de badmeesters onvoldoende toezicht hebben gehouden en of Sportfondsen Abcoude onvoldoende veiligheidsmaatregelen getroffen heeft. Beide vragen zullen afzonderlijk in 4.2 en 4.3 behandeld worden.


www.sdu-ja.nl


«JA»

78

“De inspecteurs hebben tijdens het onderzoek gekeken naar de naleving van de voorschriften uit de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden (Whvbz). (...) Op basis van de ontvangen informatie en haar bevindingen beoordeelt de provincie Utrecht dat door Sportfondsen Abcoude BV als houder van de badinrichting niet is afgeweken van de voorschriften uit de Whvbz.” Dit oordeel van de Provincie stemt overeen met het feit dat Het Meerbad januari 2007 het keurmerk “Veilig en Schoon” is verleend door de Stichting Zwembad Keur na een controle van Het Meerbad, waarbij tevens het Toezichtplan betrokken is. Dit betekent dat het Toezichtsplan van 21 november 2005 voor de vaststelling van het toezicht dat van de badmeesters in Het Meerbad mag worden verwacht, tot uitgangspunt genomen wordt. 4.2.4. [A] stelt dat [C] onvoldoende toezicht heeft uitgeoefend. [C] had naar hun mening overeenkomstig de instructies mobieler toezicht moeten houden. [C] hield volgens hen te statisch toezicht en [G] zou niet actief hebben rondgelopen. Sportfondsen Abcoude heeft met verwijzing naar de (in het kader van het politie-onderzoek afgelegde) getuigenverklaringen van [B] en [F] gesteld dat [C] en [G] bij het uitoefenen van toezicht hebben rondgelopen. 4.2.5. Over de wijze waarop de badmeesters [C] en [G] toezicht hebben gehouden zijn de navolgende getuigenverkaringen, afgenomen door de Politie Utrecht, District Rijn en Venen, van belang: – de getuigenverklaring van [B] die volgens het proces-verbaal van verhoor verklaart: “U vraagt mij hoeveel badmeesters er die dag in het zwembad aanwezig waren. Ik weet niet hoeveel badmeesters er aanwezig waren. Ik heb een badmeester gezien. Deze badmeester heeft [A] en mij in de stoomcabine gelaten. Dit is ook de badmeester geweest die ik in het water heb zien springen. Ik heb gezien, dat deze badmeester, gedurende de tijd dat [A] en ik aan het zwemmen waren, rondjes in het zwembad aan het lopen was.” – de getuigenverklaring van [F] die volgens het proces-verbaal van verhoor verklaart: “U vraagt mij hoeveel badmeesters er, gedurende de tijd dat ik mij in het zwembad bevond, aanwezig waren. Ik kan u hierop antwoorden dat dit er twee waren, namelijk [G] en [C]. Ik heb [G] en [C] de hele tijd in het zwembad rond zien lopen”.

Deze verklaringen komen overeen met wat [C] tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard. In het proces verbaal is daarvan opgenomen: “Als badmeester heb ik nooit op een positie gestaan. Ik heb mij meermalen verplaatst. (...) Als ik op een positie sta verplaats ik mij wel rond dat punt voor goed overzicht. Maar het ligt wel aan de situatie hoe ik dat doe. Er zijn geen strakke regels voor.” Uit deze verklaringen blijkt dat [C] en [G] tijdens het houden van toezicht overeenkomstig het Toezichtsplan hebben rondgelopen. De stelling van [eisers c.s.]. dat zij te weinig mobiel en of te statisch toezicht hebben gehouden, vindt geen steun in eerdergenoemde verklaringen. Omdat [eisers c.s.]. geen feitelijke omschrijving van de gedragingen van [C] en [G] hebben gegeven waarvan bewijs tot het oordeel zou kunnen leiden dat zij te weinig mobiel of te statisch toezicht hebben gehouden op een wijze die als onvoldoende toezicht kan worden beschouwd, is voor bewijslevering door [eisers c.s.]. geen plaats. 4.2.6. [eisers c.s.]. heeft aangevoerd dat uit de inspectie van 23 april 2007 van de Provincie niet kan worden afgeleid dat [C] en [G] voldoende toezicht hebben gehouden omdat in dat rapport de vraag niet beantwoord wordt of door de badmeesters eerder ingegrepen had kunnen worden. Dit bezwaar van [eisers c.s.]. is niet steekhoudend. Voor de beoordeling van de vraag of [C] en [G] voldoende toezicht hebben gehouden is niet beslissend dat zij als badmeesters eerder hadden kunnen ingrijpen. 4.2.7. Beslissend is of zij, of een van hen, als redelijk handelend(e) badmeester(s) eerder had(hadden) behoren in te grijpen. [A] heeft tijdens de comparitie van partijen aangevoerd dat het toezicht van de badmeesters onvoldoende was. Zij leiden dat af uit de omstandigheden dat [A] langer dan 4 minuten op de bodem van het zwembad gelegen heeft, een zwembadgast [A] heeft ontdekt en [A] ongeveer een halve meter van de kant van het zwembad op de bodem lag. Omdat de badmeesters [A] op die plaats zo lang niet hebben opgemerkt, hebben zij volgens [eisers c.s.]. onvoldoende toezicht gehouden. Sportfondsen Abcoude heeft betwist dat uit deze omstandigheden volgt dat de badmeesters onvoldoende toezicht hebben gehouden. Zij heeft gesteld dat de badmeesters in overeenstemming hebben gehandeld met het Toezichtsplan en dat zowel door de spiegeling van het water als de

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

595

78

«JA»


drukte in het zwembad, het mogelijk is geweest dat de badmeesters [A] niet hebben waargenomen toen hij op de bodem van het zwembad lag. 4.2.8. Het doel van de inspanningsverplichting van de badmeesters om voldoende toezicht te houden is onder meer het voorkomen van verdrinking. Het karakter van deze verplichting brengt mee dat uit het feit dat [A] verdronken is, niet reeds volgt dat de badmeesters onvoldoende toezicht gehouden hebben. [A] dient ter onderbouwing van hun standpunt dat Sportfondsen Abcoude tekort geschoten is in haar toezichthoudende taak, feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat zij zich onvoldoende ingespannen heeft. 4.2.9. In het bovenstaande is reeds overwogen dat Sportfondsen Abcoude een door de Provincie als voldoende geoordeeld Toezichtplan heeft en dat de badmeesters hebben voldaan aan de daarin opgenomen voorschriften voor het houden van toezicht. Onder de omstandigheid dat de badmeesters hebben voldaan aan de voor hen geldende voorschriften voor het houden van toezicht, kan van een niet nakomen van de op hen rustende inspanningsverbintenis alleen sprake zijn indien zij bij het houden van het toezicht duidelijk tekortgeschoten zijn. [A] acht daarvan sprake en wijst ter onderbouwing daarvan naar een aantal omstandigheden, te weten: de duur welke [A] op de bodem van het zwembad lag, de plaats waar hij op de bodem van het zwembad lag en het feit dat een zwembadgast [A] opgemerkt heeft. 4.2.10. Anders dan [eisers c.s.]. betoogt, brengen deze omstandigheden niet mee dat de badmeesters [A] eerder hadden moeten opmerken en nu zij dat niet gedaan hebben [A] te lang op de bodem van het zwembad heeft gelegen om met succes gereanimeerd te kunnen worden. Hoewel in het algemeen aangenomen kan worden dat de kans op succesvolle reanimatie bepaald wordt door de lengte van de tijd dat [A] op de bodem van het zwembad gelegen heeft, gaat het te ver om aan te nemen dat, nu [A] opgemerkt is door een zwembadgast en niet met succes gereanimeerd is, hij door de badmeesters eerder opgemerkt had moeten worden en nu dat niet is gebeurd door hen onvoldoende toezicht gehouden is. Dat [A] niet eerder opgemerkt is, kan, zoals Sportfondsen Abcoude heeft aangevoerd en [C] ook ter comparitie heeft gezegd, verklaard worden door de drukte van het zwembad en de spiegeling van het water.

Uit de getuigenverklaringen is namelijk gebleken dat het ten tijde van het ongeval druk was in het zwembad. [D] verklaart daarover: “Het was heel druk, veel drukker dan anders.” [E] verklaart daarover: “Het was drukker dan normaal in het zwembad.” [C] heeft verklaard: “Ik vind het erg moeilijk om aantallen te schatten. Ik denk dat er tussen 100 en 150 bezoekers in het zwembad waren (...). Ik denk dat er ongeveer 50 a 60 mensen aan het zwemmen waren in het zwembad.” Dat het vanwege deze aantallen druk was, vindt bevestiging in de verklaring van [C] tijdens de comparitie van partijen: “Op het moment dat [A] er was, was het erg druk. Er lag geen speelmateriaal in het water omdat het druk was”. 4.2.11. Dat deze drukte het zicht van [C] heeft beperkt, vindt bevestiging in de verklaring van [C] tijdens de comparitie van partijen: “(...) Ook heb ik op het startblok gestaan om het bad beter te kunnen zien. De gouden regel is dat je binnen een aantal tellen het gehele bad ziet, daarbij kijk je boven het water, maar ook op de bodem. (...) Met deze drukte kijk ik zeker een paar keer per minuut in het bad”. Bovendien is aannemelijk dat bij een dergelijke drukte het redelijkerwijs niet van een badmeester gevergd kan worden om alles in de gaten te houden omdat hij zijn aandacht over alles wat er in het bad gebeurt, dient te verdelen. 4.2.12. Uit de door [eisers c.s.]. aangevoerde omstandigheden volgt niet dat de badmeesters en Sportfondsen Abcoude onvoldoende toezicht hebben gehouden. Dat desalniettemin [A] niet eerder opgemerkt is, is heel tragisch maar geen feit waaruit blijkt dat van onvoldoende toezicht sprake is geweest.

596

Sdu Uitgevers


De aansprakelijkheid wegens onvoldoende maatregelen 4.3. Voorts heeft [eisers c.s.]. nog aangevoerd dat Sportfondsen Abcoude onvoldoende maatregelen heeft getroffen om een ongeval als het onderhavige te voorkomen omdat het zwembad niet van sensoren is voorzien waarmee direct waarneembaar is dat er iemand op de bodem van het zwembad ligt en de badmeesters niet de beschikking hadden over een hoge stoel.

www.sdu-ja.nl


Sportfondsen Abcoude heeft deze stelling betwist en ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat op haar geen verplichting rust om het zwembad van dergelijke sensoren en een hoge stoel te voorzien. 4.4. [eisers c.s.]. gaat kennelijk van de veronderstelling uit dat de verplichting van Sportfondsen om voldoende toezicht te houden tevens inhoudt dat zij verplicht is het zwembad van sensoren en een hoge stoel te voorzien. Het bestaan van een dergelijke verplichting heeft [eisers c.s.]. niet aangetoond. Evenmin is in de Whvbz en het daarop gebaseerde Bhvbz een dergelijke verplichting opgenomen. Dit betekent dat Sportfondsen Abcoude niet aansprakelijk is wegens het nemen van onvoldoende maatregelen om een ongeval als het onderhavige te voorkomen. 4.5. Dit alles leidt tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat Sportfondsen Abcoude aansprakelijk is wegens onvoldoende toezicht en/of het onvoldoende treffen van maatregelen. De vorderingen van [eisers c.s.]. dienen dan ook te worden afgewezen. Hoewel [eisers c.s.]. als in het ongelijk gestelde partij in beginsel de proceskosten van Sportfondsen Abcoude dient te dragen, acht de rechtbank het onder de gegeven omstandigheden redelijk om de proceskosten te compenseren.

«JA»

79

hypotheekadviseur aan. Deze had volgens A niet het inkomen uit de bed & breakfast moeten meenemen bij de hypotheekaanvraag. Het beroep van de hypotheekadviseur op de klachtplicht ex art. 6:89 BW wordt door de rechtbank verworpen. Volgens de rechtbank zien de verwijten op de vraag of de hypotheekadviseur heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam hypotheekadviseur. A is geen deskundige op dit gebied, zodat zij zich hierover eerst door een advocaat mocht laten informeren. Daarnaast is niet gebleken dat de hypotheekadviseur in haar belang is geschaad. De rechtbank oordeelt verder dat een hypotheekadviseur moet nagaan of een klant in staat is zijn financiële lasten van een door de klant gewenste hypothecaire geldlening te voldoen. Hierin is de hypotheekadviseur tekortgeschoten. Pas indien vast komt te staan dat A schade heeft geleden, komt de rechtbank toe aan het eigen schuld-verweer van de hypotheekadviseur. De rechtbank gelast echter eerst een comparitie over de mogelijke schade. De vorderingen tegen de hypotheekverstrekker worden afgewezen, omdat deze niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten.

5. De beslissing De rechtbank: 5.1. wijst de vorderingen van [eisers c.s.]. af; 5.2. compenseert de proceskosten met dien verstande dat partijen de eigen kosten dragen.

79 Rechtbank Utrecht 6 april 2011, nr. 289961/HA ZA 10-1573, LJN BP9469 (mr. Frieling, mr. Van den Boom, mr. Bos) Zorgplicht hypotheekadviseur. Klachtplicht. Eigen schuld. [BW art. 6:74, 6:89, 7:401] Een hypotheekadviseur heeft A, mede op basis van een door A ingevuld opdrachtformulier, geadviseerd bij de herfinanciering van een woning. Hierbij is mede uitgegaan van de door A gestelde toekomstige inkomsten uit haar bed & breakfast. Deze bleek echter verliesgevend te zijn. A spreekt de

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


597

«JA»

79


2. De feiten 2.1. De IJsselstreek Assurantiën B.V. en Shaki B.V. zijn de vennoten van De Hypotheekshop. 2.2. [eiseres] had eind 2008 met haar ex-echtgenoot de gezamenlijke eigendom van een woning te [woonplaats] (hierna: de woning). Voor de financiering van de woning hadden zij een hypothecaire geldlening van € 350.000,= bij de Bank of Scotland. Met betrekking tot deze hypotheek was sprake van een betalingsachterstand. 2.3. [eiseres] heeft een eenmanszaak, [naam zaak], in het kader waarvan zij op partijen en markten mode-en decoratieartikelen verkoopt. Daarnaast is zij medio 2007 in de woning een “bed & breakfast” begonnen. Tot 1 maart 2009 werkte [eiseres] ook parttime in loondienst. 2.4. In verband met haar echtscheiding heeft [eiseres] met haar toenmalige echtgenoot afgesproken dat zij de volledige eigendom van de woning zou verkrijgen. Voor een nieuwe financiering

heeft [eiseres] in 2008 opdracht gegeven aan De Hypotheekshop om te bemiddelen met een hypotheekverstrekker. 2.5. Op 11 november 2008 vond in het kantoor van De Hypotheekshop een bespreking plaats tussen [eiseres] en een medewerker van De Hypotheekshop. De desbetreffende medewerker heeft tijdens die bespreking een klantprofielformulier ingevuld (hierna: het klantprofiel). Hierop is vermeld: “A. Analyse [...] B&B € 40.000,= zou het moeten worden € 29.000,= uit dienstbetrekking [...] B. Advies Aanbieder: BLG [...] Te lenen bedrag: 375.000 Rente: 5,95 Rentevaste periode: 10 [...] verwachte netto maandlasten hypotheek: € 1.200,=“ 2.6. Op verzoek van De Hypotheekshop heeft BLG (via Welke Financiële Diensten B.V.) op 11 november 2008 een hypotheekofferte ten behoeve van [eiseres] aan De Hypotheekshop gezonden. Deze offerte is door de heer [X], een medewerker van De Hypotheekshop, op 13 november 2008 met [eiseres] besproken. Tijdens die bespreking heeft [eiseres] op deze offerte met pen het te lenen bedrag van € 355.000,= doorgestreept en daarnaast heeft zij “365.000” geschreven. Als rentepercentage is op deze offerte 5.95% per jaar vermeld en als rentevaste periode 10 jaar. Bij zowel dit percentage als bij de rentevaste periode heeft [eiseres] geen wijzigingen aangebracht. De Hypotheekshop heeft deze door [eiseres] ondertekende offerte, waarop een bruto maandlast (rente) van € 1.760,21 staat vermeld, vervolgens aan BLG gestuurd. 2.7. Tegelijk met de op 13 november 2008 door [eiseres] ondertekende offerte ontving BLG een door [eiseres] ondertekend formulier met als kop “Financieringsaanvraag” (hierna: de financieringsaanvraag). Op de financieringsaanvraag zijn diverse gegevens van [eiseres] per computer ingevoerd, waaronder de te lenen hoofdsom (€ 355.000,=), de soort rente (vast) en het rentepercentage (5.95%). Ook op dit formulier heeft [eiseres] wel het bedrag van € 355.000,= met pen gewijzigd in € 365.000,= maar geen wijzigingen aangebracht

598

Sdu Uitgevers

[Eiseres] te [woonplaats], eiseres, advocaat: mr. F. Hoppe te Alkmaar, tegen 1. de vennootschap onder firma De IJsselstreek VOF, h.o.d.n. De Hypotheekshop, te IJsselstein, gedaagde, advocaat: mr. D.J.M. Volholz-Plaum te Rotterdam, procesadvocaat: mr. J.M. van Noort te Utrecht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De IJsselstreek Assurantiën BV te Montfoort, gedaagde, advocaat: mr. D.J.M. Volholz-Plaum te Rotterdam, procesadvocaat: mr. J.M. van Noort te Utrecht, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Shaki BV te IJsselstein, gedaagde, advocaat: mr. D.J.M. Volholz-Plaum te Rotterdam procesadvocaat: mr. J.M. van Noort te Utrecht, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BLG Hypotheekbank NV te Geleen, gedaagde, advocaat: mr. D.M. Brinkman te Utrecht. Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden. Gedaagde 1 zal hierna De Hypotheekshop genoemd worden en gedaagde 4 zal BLG genoemd worden.

1. De procedure (...; red.)


www.sdu-ja.nl


«JA»

79

bij de rentesoort en het rentepercentage. Voorts staat op de eerste bladzijde van de financieringsaanvraag: “FINANCIËLE VERPLICHTINGEN soort verplichting limiet/Oorspr. Hoofdsom Toetslast Inlossen Middels NVT” 2.8. In verband met de door [eiseres] op de eerste offerte handmatig aangebrachte wijziging van het te lenen bedrag heeft BLG op 28 november 2008 een nieuwe offerte uitgebracht. Deze offerte is op 10 december 2008 door [X] met [eiseres] besproken en door laatstgenoemde ondertekend. [eiseres] heeft tijdens deze bespreking met een pen diverse wijzigingen op de offerte aangebracht. Het te lenen bedrag van € 365.000,=, het rentevaste percentage van 5.95% en de rentevaste periode van 10 jaar heeft zij doorgestreept en daarnaast heeft zij respectievelijk geschreven “375.000”, “5,15%” en “variabel”. De maandelijkse (bruto) te betalen hypotheekrente zou op grond van deze offerte € 1.809,79 bedragen. 2.9. Op bladzijde 2 van de offerte van 28 november 2008 staat: “Het is in uw belang dat de financiering aansluit op uw wensen en past bij uw omstandigheden. BLG Hypotheken adviseert u niet en controleert het advies van uw adviseur niet. Bespreek daarom deze offerte met uw adviseur voordat u de offerte accepteert.” 2.10. De Hypotheekshop heeft de door [eiseres] op 10 december 2008 ondertekende offerte naar BLG gestuurd, samen met een door [eiseres] en door [X] namens De Hypotheekshop ondertekend formulier met als kopje “Inkomensverklaring BLG Hypotheken” (hierna: de inkomensverklaring). Hierop is vermeld dat [eiseres] als geldnemer en De Hypotheekshop als hypotheekadviseur na gezamenlijke bestudering van de inkomensbescheiden verklaren dat het jaarinkomen van [eiseres] € 69.820,= bedraagt. 2.11. In een e-mail van [X] aan Welke Financiële Diensten B.V.van 16 december 2008 staat: “Over het niet kunnen wijzigen van 10 jaar naar variabel, heb ik even rechtstreeks met BLG contact gezocht. In het verleden deden wij dat, zoals u weet, ook. Bij BLG geven zij aan dat dit verzoek even bij hun afdeling ‘Sales’ voorgelegd moeten worden en dat dat in principe geen probleem zal zijn. Standaard kan het toch ook al 3 maanden na de offertedatum. Ik wil u derhalve verzoeken dit even bij hen voor te leggen.”

2.12. In verband met de handmatig door [eiseres] op de tweede offerte aangebrachte wijzigingen heeft BLG op 18 december 2008 een derde offerte uitgebracht. Op deze offerte staat als te lenen bedrag € 375.000,= vermeld, een rentepercentage van 5,95%, een rentevaste periode van 10 jaar en een te betalen rente van € 1.859,37 per maand. [eiseres] heeft deze offerte op 24 december 2008 ondertekend. 2.13. BLG was niet bereid [eiseres] alsnog een variabele rente te verstrekken. Op 7 januari 2009 heeft BLG [eiseres] een acceptatiebevestiging gestuurd voor een hypothecaire lening van € 375.000,=, met een rentepercentage van 5,95%, een rentevaste periode van 10 jaar en een te betalen rente van € 1.859,37 per maand. 2.14. Op 19 januari 2009 heeft BLG het bedrag van € 375.000,= op grond van de overeenkomst van geldlening aan [eiseres] verstrekt, waarmee de hypotheek bij de Bank of Scotland is afgelost. Diezelfde dag heeft de ex-echtgenoot van [eiseres] zijn 50%-aandeel in de eigendom van de woning aan [eiseres] geleverd. 2.15. Uit de in september 2009 respectievelijk april 2010 door een administratiekantoor samengestelde jaarrekeningen blijkt dat de eenmanszaak van [eiseres] in de jaren 2006 tot en met 2008 verliesgevend is geweest. 2.16. Bij brieven van 11 juni 2009 heeft [eiseres] De Hypotheekshop en BLG aansprakelijk gesteld voor haar schade als gevolg van onjuiste advisering door De Hypotheekshop.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

3. Het geschil Vorderingen met betrekking tot alle gedaagden 3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: Primair: – voor recht verklaart dat gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst(en) met [eiseres], althans dat zij onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade van [eiseres]; – gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van € 126.673,= (over de rentevaste periode van 10 jaar teveel te betalen hypotheekrente), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim, tot aan de dag der algehele voldoening;

599

79

«JA»

– gedaagden 1 tot en met 3 hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van € 3.750,= (de door [eiseres] aan De Hypotheekshop betaalde provisie), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim, tot aan de dag der algehele voldoening; Subsidiair: – gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade van [eiseres], nader op te maken bij staat; – gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 656,= per maand als voorschot op de bij staat te bepalen schade, totdat onherroepelijk in de schadestaatprocedure zal zijn beslist; Primair en subsidiair: – gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van € 2.842,= (buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim, tot aan de dag der algehele voldoening; – gedaagden 1 tot en met 4 hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten, daaronder begrepen de kosten van het gelegde beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum de van het in deze zaak te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. Grondslagen met betrekking tot De Hypotheekshop 3.2. Aan haar vorderingen legt [eiseres] ten grondslag dat De Hypotheekshop bij de advisering op grond van de overeenkomst van opdracht onzorgvuldig heeft gehandeld door haar voor te houden dat de vaste rente kosteloos voorafgaand aan de levering van de woning zou kunnen worden omgezet naar een variabele (lagere) rente, door haar voor te spiegelen dat haar netto maandlasten zouden neerkomen € 1.200,= en door bij de hypotheekaanvraag een inkomen van de € 40.000,= uit de Bed & Breakfast te gebruiken, terwijl dat inkomen er niet was. 3.3. De Hypotheekshop voert verweer en betoogt: – dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd (artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek) – dat zij op grond van een exoneratie niet aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] – dat zij niet tekort is geschoten in enige uit de overeenkomst met [eiseres] voortvloeiende verbintenis – dat het causaal verband tussen de aan De Hypotheekshop verweten fouten en de eventuele schade van [eiseres] ontbreekt

600



– dat de eventuele schade als gevolg van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] voor haar rekening dient te blijven – dat de door [eiseres] overgelegde schadeberekening onjuist is – dat geen sprake is van buitengerechtelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Grondslagen met betrekking tot BLG 3.5. Aan haar vorderingen op BLG legt [eiseres] ten grondslag dat BLG op grond van artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor de ondeugdelijke advisering van De Hypotheekshop als hulppersoon en dat BLG onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij een op haar als bank en hypotheekverstrekker rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden door zich er niet van te vergewissen of [eiseres] voldoende draagkracht had om de maandlasten te betalen. 3.6. BLG voert verweer en betoogt: – dat De Hypotheekshop niet als een hulppersoon van BLG is opgetreden – dat geen sprake is van een op haar rustende bijzondere zorgplicht – dat de wel op haar rustende zorgplicht niet verder strekt dan het toetsen van de leencapaciteit van [eiseres] en dat zij daaraan heeft voldaan – dat het handelen of niet handelen van BLG geen invloed heeft gehad op de situatie waarin [eiseres] zich nu bevindt (ontbreken van causaal verband) – dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] – dat de door [eiseres] overgelegde schadeberekening niet realistisch is – dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd (artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek) – dat geen sprake is van buitengerechtelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen. 3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Met betrekking tot De Hypotheekshop Beroep op niet tijdig klagen 4.1. De Hypotheekshop betoogt dat [eiseres] op grond van artikel 6:89 BW niet- ontvankelijk moet worden verklaard dan wel dat haar vorderingen moeten worden afgewezen omdat zij niet tijdig

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

79

bij De Hypotheekshop heeft geklaagd. In verband hiermee voert De Hypotheekshop aan dat [eiseres] voor 19 januari 2009 bekend was met het feit dat de omzetting van de rentevaste periode naar een variabele rente op dat moment niet (kosteloos) mogelijk was, terwijl zij eerst bij brief van 11 juni 2009 voor het eerst kenbaar heeft gemaakt dat zij van oordeel is dat De Hypotheekshop tekort is geschoten. 4.2. Late klachten leveren meer bewijsmoeilijkheden op voor de schuldenaar en artikel 6:89 BW behoedt de schuldenaar voor late en daardoor moeilijk te betwisten klachten (Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2008, 605). Ingeval van een tegen een professionele partij (niet-consument) ingediende klacht moet de vraag of binnen een bekwame tijd is geprotesteerd worden beantwoord onder afweging van en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn (Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2008, 606). 4.3. Het betoog van [eiseres] komt er op neer dat zij De Hypotheekshop niet alleen verwijt dat deze haar ten onrechte heeft voorgehouden dat omzetting van de vaste rente naar variabele rente zonder kosten mogelijk was, maar ook dat De Hypotheekshop haar ten onrechte heeft geadviseerd om met BLG een overeenkomst van hypothecaire geldlening te sluiten, terwijl voorzienbaar was dat zij de daarmee gepaard gaande rentelasten niet zou kunnen dragen. Deze verwijten hebben betrekking op de vraag of De Hypotheekshop als een bekwaam en redelijk handelend hypotheekadviseur is opgetreden. [eiseres] is geen deskundige op dit gebied zodat het naar het oordeel van de rechtbank redelijk is dat zij een advocaat heeft ingeschakeld om haar zaak te beoordelen. Daarnaast stelt de rechtbank stelt vast dat De Hypotheekshop niets heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat zij nadeel lijdt doordat [eiseres] niet eerder dan door middel van de brief van 11 juni 2009 heeft geklaagd. Niet gebleken is dat het voor De Hypotheekshop als gevolg van het tijdsverloop moeilijker is geworden om eventuele stellingen aan haar zijde te kunnen bewijzen. Gelet op deze omstandigheden concludeert de rechtbank dat [eiseres] tijdig bij De Hypotheekshop heeft geklaagd, zodat dit verweer van De Hypotheekshop wordt verworpen

Beroep op exoneratie 4.4. De Hypotheekshop neemt het standpunt in dat zij op grond van een exoneratie niet aansprakelijk is voor de schade van [eiseres]. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een gegevensoverzicht overgelegd dat zij ten behoeve van [eiseres] heeft opgesteld (productie 2 conclusie van antwoord). 4.5. Dit verweer faalt. Het door De Hypotheekshop overgelegde document is gedateerd op 6 juli 2010. [eiseres] heeft bladzijde 3 overgelegd van een gegevensoverzicht dat is gedateerd op 13 november 2008 (productie 1 dagvaarding) en heeft ter zitting niet aangevoerd dat zij op 13 november 2008 alleen die derde bladzijde heeft ontvangen. De rechtbank houdt het er daarom voor dat De Hypotheekshop op genoemde datum het gehele gegevensoverzicht (dat vijf pagina’s omvat) aan [eiseres] heeft verstrekt. Op de eerste bladzijde van het gegevensoverzicht staat onderaan: “Aan dit formulier kunnen geen rechten worden ontleend.” Op de vier overige pagina’s staat onderaan: “Aan deze berekeningen kunnen geen rechten worden ontleend.” Hieruit kan worden afgeleid dat De Hypotheekshop niet instaat voor de juistheid van de berekeningen. Een uitsluiting van aansprakelijkheid ingeval van wanprestatie kan hierin echter niet worden gelezen.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

Vaste/variabele rente 4.6. [eiseres] betoogt dat zij, voordat BLG haar een offerte verstrekte, aan De Hypotheekshop kenbaar heeft gemaakt dat zij een lening wilde met een variabele rente en dat de eerste offerte van BLG dateert van 28 november 2011. Volgens [eiseres] heeft zij deze offerte, waarop abusievelijk een hogere vaste rente stond vermeld, toch ondertekend, omdat [X] van De Hypotheekshop tegen haar heeft gezegd dat zij die offerte wel kon tekenen omdat de vaste rente kosteloos en zonder problemen voorafgaand aan de levering van de woning zou worden omgezet naar een variabele rente. Uit de e-mail van [X] van 16 december 2008 (zie 2.11) blijkt dat De Hypotheekshop ervan uit is gegaan dat kosteloze omzetting mogelijk was. De schade die [eiseres] lijdt doordat dit achteraf onjuist blijkt te zijn dient volgens haar voor rekening van De Hypotheekshop te komen. 4.7. De rechtbank verwerpt dit betoog. Het klantprofiel dat door De Hypotheekshop is opgemaakt tijdens de eerste bespreking van 11 november 2008 vermeldt een rente van 5,95% en een rentevaste periode van 10 jaar (zie 2.5). Naar

601

79

«JA»

aanleiding van deze bespreking heeft De Hypotheekshop dezelfde dag een offerte bij BLG aangevraagd. Deze offerte, waarop eveneens een rente van 5,95% en rentevaste periode van 10 jaar zijn vermeld, heeft [X] van De Hypotheekshop op 13 november 2008 met [eiseres] besproken. [eiseres] heeft deze offerte toen ondertekend zonder wijzigingen aan te brengen ten aanzien van de rente (zie 2.6). Dit geldt ook voor de door [eiseres] ondertekende financieringsaanvraag (zie 2.7). Hieruit volgt dat, zoals De Hypotheekshop ook aanvoert, [eiseres] op dat moment nog niet had aangegeven dat zij een variabele rente wenste. Pas toen [eiseres] de tweede offerte van BLG (van 28 november 2008) met De Hypotheekshop besprak, heeft zij kenbaar gemaakt dat zij een variabele rente wilde. Anders dan [eiseres] betoogt heeft zij de eerste offerte van BLG dus niet ondertekend onder invloed van een onjuiste mededeling van [X] over het kosteloos omzetten van de rente. 4.8. In het midden kan dan blijven of [X] [eiseres] op 28 november 2008 daadwerkelijk heeft meegedeeld dat kosteloze omzetting geen probleem zou zijn, zoals [eiseres] stelt en De Hypotheekshop betwist. Als gevolg van de ondertekening van de eerste offerte is tussen [eiseres] en BLG al op 13 november 2008 een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen. De wijzigingen in de offertes van 28 november 2008 en 18 december 2008 hadden alleen betrekking op de hoogte van de lening. De gestelde onjuiste mededeling van [X] kan er dus niet toe hebben geleid dat [eiseres] werd gebonden aan de vaste rente voor de duur van 10 jaar. Nu het causaal verband tussen de gestelde onjuiste mededeling van [X] en de gestelde schade van [eiseres] ontbreekt, kan de gestelde tekortkoming van De Hypotheekshop niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van [eiseres]. Aan onderzoek naar de feitelijke grondslag van die gestelde tekortkoming hoeft dan niet te worden toegekomen.


Advies van De Hypotheekshop aan [eiseres] tot het aangaan van de overeenkomst met BLG 4.9. [eiseres] heeft op 11 november 2008 tegen de medewerker van De Hypotheekshop mededelingen gedaan die ertoe leidden dat de medewerker op het klantprofielformulier invulde dat het inkomen [eiseres] uit de Bed & Breakfast € 40.000,= “zou moeten worden” (zie 2.5). Volgens [eiseres] heeft De Hypotheekshop dat inkomen ten onrechte gebruikt voor de hypotheekaanvraag aangezien

dat inkomen er helemaal niet was. [eiseres] stelt dat De Hypotheekshop tekortgeschoten is in de advisering door uit te gaan van een bruto jaarinkomen van € 69.820,= en, als gevolg daarvan, van een netto maandlast van € 1.200,=. Zij betoogt dat zij, indien De Hypotheekshop haar juist had geadviseerd, een andere financier had gezocht voor een lening met een variabele rente of dat zij met BLG een overeenkomst onder andere voorwaarden had gesloten. Als zij begin 2009 wegens onvoldoende inkomen geen hypotheek had kunnen afsluiten, zou zij de hypotheek bij de Bank of Scotland hebben gecontinueerd, aldus [eiseres]. 4.10. De Hypotheekshop betoogt dat [eiseres] op het moment van het hypotheekadvies voor een substantieel bedrag inkomsten uit arbeid genoot en dan het voor haar mogelijk was de hypotheekrente af te trekken. Naast haar inkomen uit loondienst van € 31.320,= had [eiseres] aangegeven dat zij plannen had haar Bed & Breakfast uit te breiden en dat zij verwachtte daarmee een inkomen van € 40.000,= te kunnen genereren. Van een precaire situatie was geen sprake, althans dit was niet kenbaar voor De Hypotheekshop. 4.11. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Op een hypotheekadviseur rust een uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende zorgplicht. Deze brengt mee dat een hypotheekadviseur moet nagaan of een klant in staat zal zijn de financiële lasten van een door die klant gewenste hypothecaire geldlening te voldoen. Indien daarover in redelijkheid moet worden getwijfeld moet een hypotheekadviseur zijn klant adviseren om die lening niet te sluiten. Volgens [eiseres] heeft [X] alleen gevraagd om enkele salarisstroken van haar toenmalige deeltijd-dienstverband en een stuk waaruit de WOZ-waarde bleek, en heeft De Hypotheekshop geen nadere informatie opgevraagd over de in juli 2007 gestarte Bed & Breakfast. De Hypotheekshop heeft dit niet weersproken. Hieruit volgt dat De Hypotheekshop geen deugdelijk onderzoek naar de financiële situatie van [eiseres] heeft gedaan. Ter zitting heeft [eiseres] aangevoerd dat zij ten tijde van de hypotheekaanvraag niet beschikte over duidelijke cijfers van haar onderneming. Indien De Hypotheekshop wel navraag had gedaan naar de financiële situatie van [eiseres] had zij dus moeten constateren dat er geen deugdelijke grondslag bestond voor de veronderstelling dat [eiseres] met haar Bed & Breakfast een inkomen zou genereren en al helemaal niet dat zij daarmee € 40.000,= per jaar zou

602

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

79

gaan verdienen. De Hypotheekshop heeft niet gesteld dat [eiseres] met een bruto jaarinkomen van ongeveer € 30.000,= uit loondienst de hypotheekrente voor een lening van € 350.000,= of hoger zou kunnen voldoen. De Hypotheekshop had [eiseres] dan ook moeten adviseren om geen enkele offerte van BLG te ondertekenen. Gelet op het voorgaande is De Hypotheekshop toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de hiervoor beschreven, uit haar zorgplicht voortvloeiende verbintenissen en is zij uit dien hoofde aansprakelijk jegens [eiseres] voor de schade die daarvan het gevolg is. 4.12. Pas indien komt vast te staan dat [eiseres] schade heeft geleden komt de rechtbank toe aan een beoordeling van het door De Hypotheekshop aangevoerde eigen schuld-verweer. De rechtbank is echter in de huidige stand van de procedure niet in staat om vast te stellen of [eiseres] schade heeft geleden en zo ja, hoe hoog die schade is. Het gaat hierbij om de vraag hoe de situatie van [eiseres] waarschijnlijk zou zijn geweest indien De Hypotheekshop geen wanprestatie had gepleegd. Met haar stelling dat zij een andere financier zou hebben gezocht bedoelt [eiseres] kennelijk dat zij een andere financier bereid zou hebben gevonden haar een hypothecaire geldlening van ten minste € 350.000,= met een variabele rente te verstrekken, voor de aflossing van haar schuld bij de Bank of Scotland. Gelet op haar toenmalige inkomen uit dienstbetrekking van ongeveer € 30.000,= per jaar en de omstandigheid dat [eiseres] daarnaast een onderneming dreef die verliesgevend was, is dit naar het oordeel van de rechtbank geen reële optie. [eiseres] heeft deze stelling ook niet onderbouwd, zodat de rechtbank haar niet in de gelegenheid zal stellen om bewijs van die stelling te leveren. Het voorgaande brengt mee dat ook BLG niet bereid zou zijn geweest [eiseres] een hypothecaire lening van tenminste € 350.000,= te verstrekken, indien De Hyptheekshop geen wanprestatie had gepleegd. Ook met betrekking tot de stelling van [eiseres] dat zij in dat geval met BLG een overeenkomst onder andere voorwaarden zou hebben gesloten is bewijslevering dus niet aan de orde. 4.13. Resteert de vraag of [eiseres] de hypotheek bij de Bank of Scotland had kunnen voortzetten. Of dit mogelijk was hangt ervan af of de Bank of Scotland daartoe ondanks de opgelopen betalingsachterstand en ondanks de echtscheiding verplicht was, en daarbij dan ook de voormalige echtgenoot

van [eiseres] jegens [eiseres] verplicht was om – ondanks de echtscheiding – diens aansprakelijkheid onder de hypothecaire lening te continueren. In het bevestigende geval zou [eiseres] gebonden zijn aan de met de Bank of Scotland overeengekomen rente. In het ontkennende geval zou [eiseres], gelet op de eind 2008 bestaande betalingsachterstand, in 2009 hoogstwaarschijnlijk geconfronteerd zijn geweest met een gedwongen verkoop van de woning in opdracht van de Bank of Scotland. 4.14. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat indien er van moet worden uitgegaan dat [eiseres] de hypotheek bij de Bank of Scotland had kunnen voortzetten, de door haar overgelegde schadeberekening onbruikbaar is. In die berekening is uitgegaan van een hypotheeklening van € 375.000,= en een variabele rente van gemiddeld 3,6% in 2010, terwijl de lening bij Bank of Scotland volgens [eiseres] betrekking had op een bedrag van € 350.000,=, met een rente van 4,45% per jaar, voor een rentevaste periode van nog 7 jaar vanaf begin 2009. 4.15. In verband met het voorgaande zal de rechtbank een comparitie bevelen om aanvullende inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. In het kader van de vaststelling van de feiten dient [eiseres] uiterlijk twee weken voor de zitting een kopie van haar echtscheidingsconvenant en stukken met betrekking tot de hypotheek bij de Bank of Scotland toe te sturen aan de rechtbank (t.a.v. Zittingsplanning Civiel, kamer H.1.87 van het gebouw van de rechtbank aan het Vrouwe Justitiaplein 1 te Utrecht) en aan de wederpartij. 4.16. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen – ook in het nadeel van die partij – kan maken die zij geraden zal achten. 4.17. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank een mondeling tussenvonnis kan wijzen en [eiseres] kan opdragen bewijs te leveren van haar stelling dat zij de hypotheek bij de Bank of Scotland zou hebben voortgezet. 4.18. Ter zitting kan aan de orde komen of een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, welke vragen beantwoord moeten worden en wie partijen als deskundige benoemd willen zien. 4.19. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

603

«JA»

79 Met betrekking tot BLG


Zorgplicht BLG 4.22. [eiseres] neemt het standpunt in dat BLG onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij in de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecaire geldlening niet, althans onvoldoende of op onjuiste wijze de leencapaciteit van [eiseres] heeft getoetst, althans heeft laten toetsen. In verband hiermee betoogt zij dat op BLG als bank en hypotheekverstrekker een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt haar als particuliere wederpartij te beschermen tegen

de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht jegens de consument en leek [eiseres]. Dit volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811). Uit deze bijzondere zorgplicht vloeit volgens [eiseres] voort dat BLG zich ervan had moeten vergewissen of [eiseres] voldoende draagkracht had om de maandlasten te voldoen. Deze plicht om de leencapaciteit te toetsen volgt volgens [eiseres] ook uit de Gedragscode Hypothecaire Financieringen. BLG betoogt dat op haar geen bijzondere zorgplicht rust zoals door [eiseres] is bedoeld. Volgens BLG is er wel sprake van een op haar rustende zorgplicht, maar heeft zij daaraan voldaan door de leencapaciteit van [eiseres] te toetsen. 4.23. De arresten waarnaar [eiseres] verwijst hebben betrekking op aandelenlease -overeenkomsten, waarbij zich risico’s kunnen voordoen die voor niet deskundige consumenten niet altijd gemakkelijk zijn in te zien. Terecht wijst BLG er op dat een hypothecaire lening niet kan worden vergeleken met aandelenlease-producten. De lening waarop de offertes van BLG betrekking hadden betreft een eenvoudige aflossingsvrije hypothecaire lening met een vaste rente, die niet afhankelijk is van koersontwikkelingen. Op BLG rust dan ook geen bijzondere zorgplicht in de zin van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009. 4.24. Artikel 4.34 Wet op het financieel toezicht (Wft) bepaalt dat een aanbieder van krediet voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet in het belang van de consument informatie inwint over diens financiële positie en beoordeelt of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is ter voorkoming van overkreditering van de consument. Ook bepaalt dit artikel dat de aanbieder geen overeenkomst inzake krediet met een consument aangaat indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is. 4.25. Bij conclusie van antwoord heeft BLG aangevoerd dat zij aan artikel 4.34 Wft heeft voldaan doordat zij a) een inkomensverklaring van [eiseres] en De Hypotheekshop gezamenlijk heeft gevraagd (zie 2.10), b) een BKR-toets heeft uitgevoerd, c) de waarde van de woning heeft gecontroleerd (€ 640.000,= vrije verkoopwaarde en € 570.000,= executiewaarde) en d) een berekening van de woonlasten en toegestane woonlasten heeft opgesteld. Op 21 januari 2011 heeft [eiseres] een “akte overlegging producties ten behoeve van de comparitie” genomen. Noch in die akte noch ter

604

Sdu Uitgevers

Hulppersoon 4.20. [eiseres] betoogt dat BLG op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor haar schade die een gevolg is van de ondeugdelijke advisering door De Hypotheekshop. Terecht voert BLG echter aan dat De Hypotheekshop niet als haar hulppersoon optrad en dat zij niet op deze grond aansprakelijk kan worden gehouden. 4.21. Het verweer van BLG, dat de rechtbank overneemt, houdt samengevat het volgende in. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van hypothecaire geldlening – dus ten tijde van de advisering door De Hypotheekshop – bestond tussen [eiseres] en BLG geen contractuele relatie. [eiseres] had De Hypotheekshop opdracht gegeven haar te adviseren en met een hypotheekverstrekker te bemiddelen. Tussen BLG en De Hypotheekshop bestaat een overeenkomst die inhoudt dat De Hypotheekshop bevoegd is de producten van BLG aan haar klanten aan te bieden via bemiddeling. De Hypotheekshop bemiddelt echter voor verschillende aanbieders en is niet verplicht werkzaamheden te verrichten ten behoeve van BLG. De Hypotheekshop handelt dus niet namens BLG maar als een zelfstandige financiële dienstverlener met een vergunning van de AFM en BLG heeft geen zeggenschap over of invloed op (de advisering van) De Hypotheekshop. Dat de overeenkomst tot hypothecaire geldlening gescheiden moet worden van de advisering door De Hypotheekshop was aan [eiseres] ook kenbaar gemaakt, doordat in de offerte van BLG van 28 november 2008 is vermeld: “BLG Hypotheken adviseert u niet en controleert het advies van de adviseur niet” (zie 2.9). De conclusie luidt dan ook dat De Hypotheekshop bij haar advisering aan [eiseres] niet een op BLG rustende verbintenis uitvoerde, zodat artikel 6:76 BW toepassing mist.


www.sdu-ja.nl


«JA»

79

comparitie heeft [eiseres] de onder a tot en met c beschreven controlehandelingen weersproken, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat deze zijn verricht. 4.26. Met betrekking tot de in de vorige alinea onder d) vermelde controlehandelingen voert BLG aan dat zij heeft berekend dat [eiseres] op grond van de hoofdnorm van artikel 6 lid 4 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (GHF) maximaal € 359.540,= zou mogen lenen maar dat een hypothecaire financier in bijzondere gevallen van die norm mag afwijken (artikel 6 lid 6 GHF). Op verzoek van De Hypotheekshop en [eiseres] heeft BLG vervolgens een zogenoemde maatwerktoets verricht (een toets in de zin van artikel 6 lid 6 GHF), om te onderzoeken of afwijking van de hoofdnorm verantwoord is. De uitkomst hiervan was volgens BLG (met cijfers onderbouwd) dat [eiseres], uitgaande van het bruto jaarinkomen van € 69.820,= dat door haar en De Hypotheekshop op de inkomensverklaring was vermeld, € 2.121,= per maand mocht “verwonen” (de rechtbank begrijpt: mocht besteden aan bruto maandlasten) terwijl haar bruto maandlasten op grond van de hypotheek € 1.859,37 zouden bedragen. 4.27. In voornoemde akte stelt [eiseres] dat BLG de maatwerktoets niet deugdelijk heeft uitgevoerd omdat daarin geen rekening is gehouden met een doorlopend zakelijk krediet van € 17.500,=. Naar aanleiding daarvan heeft BLG ter zitting aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van dit doorlopend krediet. De rechtbank stelt vast dat [eiseres] geen omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat BLG van het doorlopend krediet op de hoogte was of behoorde te zijn. Terecht wijst BLG erop dat in de door [eiseres] ondertekende en aan BLG verstrekte financieringsaanvraag (zie 2.7) geen melding is gemaakt van het doorlopend krediet. Onder Financiële Verplichtingen is “NVT” ingevuld. 4.28. Gelet op het voorgaande heeft BLG voldoende informatie ingewonnen over de financiële positie van [eiseres] en kon zij tot het oordeel komen dat het aangaan van de overeenkomst tot hypothecaire geldlening verantwoord was. Hiermee heeft BLG voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit de in artikel 4.34 Wft neergelegde (precontractuele) zorgplicht. Van een onrechtmatige

daad van BLG jegens [eiseres] is dan ook geen sprake. De overige verweren van BLG hoeven dan ook niet te worden besproken.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

Proceskosten en nakosten 4.29. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BLG worden begroot op: – vast recht € 2.931,= – salaris advocaat € 2.842,= (2,0 punten x tarief € 1.421,=) Totaal € 5.773,= 4.30. De nakosten, waarvan BLG betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal – vanwege het verschil in het moment van intreden van verzuim ten aanzien van de in het dictum vermelde onderdelen van de nakosten – op de in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen. 5. De beslissing De rechtbank met betrekking tot de vorderingen op De Hypotheekshop: 5.1. beveelt een verschijning van [eiseres] en De IJsselstreek v.o.f., De IJsselstreek Assurantiën B.V., en Shaki B.V., bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van deze rechtbank in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1 op woensdag 22 juni 2011 van 09.30 tot 11.30 tot uur, 5.2. bepaalt dat [eiseres] dan in persoon aanwezig moet zijn en dat De IJsselstreek v.o.f., De IJsselstreek Assurantiën B.V., en Shaki B.V. dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is elk van hen te vertegenwoordigen, 5.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel – om een nadere dagen uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,

605

«JA»

80

5.4. bepaalt dat de in 4.15 genoemde stukken uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting door [eiseres] aan de rechtbank en de in 5.2 vermelde wederpartijen moeten zijn toegestuurd, 5.5. houdt iedere verdere beslissing aan, met betrekking tot de vorderingen op BLG: 5.6. wijst de vorderingen af, 5.7. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van BLG tot op heden begroot op € 5.773,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.8. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: – € 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, – te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling 5.9. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen in 5.7 en 5.8 uitvoerbaar bij voorraad.


€ 5.000,= van de basisschool. Volgens de moeder heeft de basisschool een onrechtmatige daad, dan wel wanprestatie gepleegd door onvoldoende toezicht op de glijbaan te houden. Volgens de rechtbank heeft de basisschool een bijzondere zorgplicht ten aanzien van de gezondheid en veiligheid van kinderen. Deze zorgplicht gaat echter niet zo ver dat in zodanige mate toezicht moet worden gehouden dat elke onrechtmatigheid wordt opgemerkt. Zeker gezien het feit dat een glijbaan op zichzelf niet als gevaarzettend moet worden beschouwd, heeft de basisschool geen zorgplicht geschonden door niet specifiek toezicht op de glijbaan te houden. De basisschool heeft dus niet onrechtmatig gehandeld. Ook de gestelde wanprestatie die de basisschool zou hebben gepleegd acht de rechtbank niet aannemelijk.

1. [Eiser sub 1] te [woonplaats], 2. [eiser sub 2] te [woonplaats], eisers, beiden in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [A], geboren op [datum], advocaat: mr. Ph.J.N. Aarnoudse te Deventer, tegen de Stichting Openbaar Primair Onderwijs Deventer te Deventer, gedaagde, advocaat: mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle. Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en Openbaar Primair Onderwijs Deventer genoemd worden.

80


Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 februari 2011, nr. 158582/HA ZA 09-828, LJN BP8547 (mr. Manders) Ongeval glijbaan. Basisschool niet aansprakelijk. Bijzondere zorgplicht. [BW art. 6:74, 6:162] Tijdens het spelen op het schoolplein in de pauze, is een tienjarig meisje gewond geraakt. Het meisje zat onderaan de glijbaan, toen een andere leerling naar beneden gleed en tegen haar aan botste. Door de botsing raakte het meisje met haar gezicht de rand van de glijbaan, waardoor twee tanden beschadigd raakten. De moeder van het meisje vordert vergoeding van de tandartsrekening van ruim € 200,= en immateriële schade ten bedrage van

606


2. De feiten 2.1. Op 8 januari 2009 heeft zich tijdens de pauze op het schoolplein van basisschool [B] in [woonplaats] - welke school onderdeel uitmaakt van de overkoepelende stichting Stichting Openbaar Primair Onderwijs Deventer - een ongeval voorgedaan. Bij het naar beneden glijden van de daar aanwezige glijbaan is een kind uit groep 3, [C] genaamd, tegen de zich (volgens Openbaar Primair Onderwijs Deventer) onderaan voor dan wel (volgens [eiser] c.s.) onderaan op de glijbaan bevindende, toen 10-jarige [A] uit groep 6 gebotst. [A] is de dochter van [eiser] c.s.. [A] is door de botsing met haar gezicht op de rand van de glijbaan gevallen. Twee voortanden van [A] zijn daarbij beschadigd. [A] is meteen na de botsing onder tandheelkundige hulp gesteld. De tandarts heeft beide tanden gefixeerd.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


2.2. Toen het ongeval zich voordeed hield er niemand toezicht bij de glijbaan. 3. Het geschil 3.1. [eiser] c.s. hebben gevorderd - samengevat de veroordeling van Openbaar Primair Onderwijs Deventer tot betaling van € 5.202,99, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Aan hun vordering hebben [eiser] c.s. ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat Openbaar Primair Onderwijs Deventer primair uit hoofde van onrechtmatige daad en subsidiair uit hoofde van wanprestatie als bestuurder van [B] aansprakelijk is voor de door [A] ten gevolge van het ongeval geleden schade. Volgens [eiser] c.s. heeft [B] onvoldoende toezicht gehouden op hun aan haar toevertrouwde dochter. Volgens [eiser] c.s. had [B] een medewerker toezicht moeten laten houden bij de glijbaan. Deze medewerker had dan kunnen ingrijpen door [A] dan wel [C] te waarschuwen of tegen te houden. Een toezicht bij de glijbaan was volgens [eiser] c.s. te meer geboden gezien de barre weersomstandigheden op de dag van het ongeval. Volgens hen vroor het en was het spekglad. De schade bestaat uit materiële schade ten belope van in totaal € 202,99 en uit immateriële schade, waarvan het beloop begroot dient te worden op een bedrag van € 5.000,=, aldus [eiser] c.s.. 3.3 Openbaar Primair Onderwijs Deventer heeft verweer gevoerd. Haar standpunt, voor zover relevant en summier samengevat, komt er op neer dat [B] voldoende toezicht heeft gehouden. Volgens haar was [B] niet verplicht tot het houden van toezicht bij de glijbaan ten tijde van het ongeval. 4. De beoordeling 4.1. Voor wat betreft de primaire grondslag van de vordering stelt de rechtbank voorop dat op een basisschool, zoals [B], een bijzondere zorgplicht rust ten aanzien van de gezondheid en veiligheid van de kinderen, die aan haar zorg zijn toevertrouwd en onder haar toezicht staan. Die zorgplicht is echter niet onbegrensd. De maatschappelijke zorgvuldigheid vereist niet dat in zodanige mate toezicht wordt gehouden dat elke onregelmatigheid wordt opgemerkt. Zo is het dan ook algemeen aanvaard dat er zich ongevallen kunnen voordoen op een schoolplein.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

80

4.2. De hoofdvraag is of [B] in zodanige mate tekort is geschoten in voormelde op haar rustende zorgplicht dat gezegd kan worden dat zij heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. In het bijzonder draait het om de vraag of [B] onzorgvuldig heeft gehandeld door geen toezicht te laten houden bij de glijbaan ten tijde van het ongeval. Naar het oordeel van die rechtbank dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.3. Een glijbaan is - net als een klimrek en een schommel - een vaak op schoolpleinen voorkomend speeltoestel met het gebruik waarvan kinderen in het algemeen goed vertrouwd zijn. Dat een glijbaan als zodanig gevaarzettend is, kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet worden volgehouden. Als dat zo zou zijn, dan zouden er zich geen glijbanen op schoolpleinen bevinden. Naar het oordeel van de rechtbank hoeft van een basisschool in het algemeen dan ook niet te verwacht te worden dat zij specifiek toeziet op het gebruik van de op het schoolplein aanwezige glijbaan door de op dat plein spelende kinderen. Voorts zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, die maken dat ten aanzien van de onderhavige glijbaan juist wél specifiek toezicht op het gebruik daarvan vereist was, hetgeen bijvoorbeeld het geval geweest zou kunnen als de onderhavige glijbaan uitzonderlijk groot of lang was. Op grond van het vorenstaande worden [eiser] c.s. dan ook niet gevolgd in hun stelling dat er sprake was van onvoldoende toezicht, omdat [B] niemand toezicht heeft laten houden bij de glijbaan. De door [eiser] c.s. in dit verband gestelde barre weersomstandigheden en de door hen beweerde gladheid, maken dit niet anders. Niet alleen zijn de desbetreffende stellingen in het licht van de daartegen door Openbaar Primair Onderwijs Deventer gevoerde verweren onvoldoende komen vast te staan, het valt ook niet in te zien waarom [B] vanwege die beweerde gladheid en barre weersomstandigheden toezicht had moeten laten houden bij de onderhavige glijbaan. Het zijn ook niet die beweerde gladheid en de gestelde barre weersomstandigheden die het ongeval hebben veroorzaakt, maar het feit dat [C] van de glijbaan naar beneden gleed op het moment dat [A] zich onderaan op dan wel voor de glijbaan bevond.


607

81

«JA»

4.4. Gelet op het vorenstaande is de vordering van [eiser] c.s., voor zover gebaseerd op de primaire grondslag van onrechtmatige daad, niet toewijsbaar. 4.5. De vordering van [eiser] c.s. is evenmin toewijsbaar op basis van de subsidiaire grondslag van wanprestatie. Dat er ten tijde van het ongeval een contractuele relatie tussen partijen bestond, is niet gesteld, laat staan dat is gesteld of gebleken dat daaruit een verplichting voortvloeit die strekte tot het houden van toezicht bij de onderhavige glijbaan ten tijde van het ongeval. 4.6. Reeds op grond van het vorenstaande zal de vordering worden afgewezen. De antwoorden op de vragen of het ongeval voorkomen had kunnen worden als het door [eiser] c.s. bepleite toezicht bij de glijbaan er wél was geweest en hoeveel schade er precies is geleden, waarover partijen eveneens hebben gedebatteerd, kunnen verder dan ook in het midden blijven. 4.7. [eiser] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Openbaar Primair Onderwijs Deventer worden begroot op: – vast recht € 313,= – salaris advocaat € 960,= (2 1/2 punten x tarief € 384,=) Totaal € 1.273,= 4.8. De door Openbaar Primair Onderwijs Deventer gevorderde vergoeding voor nakosten - waartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd - zal worden toegewezen. De tevens gevorderde vergoeding voor eventuele verdere executiekosten komt - bij gebreke van ook maar enige concrete onderbouwing - niet voor toewijzing in aanmerking. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Openbaar Primair Onderwijs Deventer tot op heden begroot op € 1.273,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede vermeerderd met een bedrag van € 131,= voor nakosten zonder betekening van dit vonnis, dan wel € 199,=, ingeval van betekening van dit vonnis; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling onder 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.

608




81 Gerechtshof Arnhem 15 maart 2011, nr. 200.056.792, LJN BP8479 (mr. Dozy, mr. Lenselink, mr. Bethlem) Beroepsaansprakelijkheid huisarts. Omkeringsregel. Shockschade. [BW art. 6:106 lid 1, 6:108, 7:453] Na het plotselinge overlijden van hun zoontje van elf maanden oud stellen de ouders hun huisarts aansprakelijk. In een tuchtprocedure is reeds geoordeeld dat de huisarts onvoldoende aandacht heeft gehad voor de uitdrogingsverschijnselen van het zoontje en de mogelijkheid van een longontsteking onvoldoende heeft onderzocht. De ouders vorderen overlijdensschade en shockschade. De vordering is door de rechtbank afgewezen. Tussen partijen staat onder andere het causaal verband tussen de beroepsfout van de huisarts en het overlijden van het zoontje ter discussie. Het hof oordeelt dat de omkeringsregel niet van toepassing is, aangezien geen sprake is van schending van een veiligheidsnorm. Vervolgens overweegt het hof dat het bestaan van een (proportioneel) causaal verband niet is komen vast te staan. Het hof volgt hiermee de deskundige die overwoog dat de conditie van het zoontje, gezien de korte tijdspanne tussen het huisartsconsult en het overlijden, vermoedelijk zo slecht was dat ook bij een juiste diagnose en behandeling, het herstel van de conditie van het zoontje te veel tijd zou hebben gevergd. Nu het causaal verband ontbreekt, wordt de vordering van overlijdensschade afgewezen. De vordering van shockschade wordt eveneens afgewezen, omdat geen sprake is van schending of opzettelijke overtreding van een verkeers- of veiligheidsnorm. Daarnaast blijkt niet uit de medische stukken van een psychiatrisch ziektebeeld.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


[Appellant 1], en [appellant 2], beiden te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. C.C.J. de Koning, tegen [geïntimideerde] te [woonplaats], geïntimideerde, advocaat: mr. O.L. Nunes.

1. Het geding in eerste aanleg (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De vaststaande feiten (...; red.) 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het gaat in deze – trieste – zaak om het volgende. [Appellanten] zijn patiënt geweest in de huisartsenpraktijk van [geïntimeerde], evenals hun (op 15 januari 2001 overleden) zoontje [zoon]. Op vrijdag 12 januari 2001 heeft appellant sub 1 telefonisch contact gezocht met de huisartsenpraktijk. Hij heeft aan de assistente van [geïntimeerde] verteld dat [zoon] die dag last had van hoge koorts, spugen en diarree. De assistente heeft geadviseerd om [zoon] veel te laten drinken en bij aanhoudende klachten opnieuw contact op te nemen. In het weekend van 13-14 januari 2001 hebben [appellanten] geen contact gezocht met een (weekend)huisarts. Op maandag 15 januari 2001 zijn [appellanten] met [zoon] omstreeks 8.30 uur naar het inloopspreekuur van [geïntimeerde] gegaan. [Geïntimeerde] kwam tot de waarschijnlijkheidsdiagnose “gastro-enteritis met ondervulling/uitdroging en bijkomende bacteriële infectie”. Hij heeft geadviseerd om [zoon] regelmatig vocht toe te dienen en hij heeft een antibioticum voorgeschreven. Rond 9.30 uur hebben [appellanten] [zoon] thuis in zijn bedje gelegd. Omstreeks 10.15 uur hebben zij [zoon] levenloos in zijn bedje, liggend in zijn braaksel, gevonden. Reanimatie door ambulancepersoneel, in aanwezigheid van [appellanten], heeft niet mogen baten. Er is obductie verricht. [Appellanten] hebben na de voornoemde gebeurtenissen psychische klachten ontwikkeld. [Appellanten] hebben een klacht ingediend tegen [geïntimeerde] bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (RTG) te Zwolle. Het

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

81

RTG heeft bij uitspraak van 20 december 2003 geoordeeld dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan een handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij ten aanzien van [zoon] c.q. diens ouders [appellanten] had moeten betrachten. Het RTG heeft de maatregel van een waarschuwing opgelegd. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden. Na een verzoek voorlopig deskundigenbericht door [geïntimeerde], hebben prof. dr. J.W. van Ree (emeritus hoogleraar huisartsgeneeskunde) en prof. dr. J.F.M. Metsemakers (hoogleraar huisartsgeneeskunde) een rapport d.d. 22 november 2006 uitgebracht. Daarna heeft op verzoek van beide partijen prof. dr. L.A.A. Kollée (hoogleraar kindergeneeskunde) een rapport d.d. 10 juni 2007 uitgebracht. 4.2. Bij inleidende dagvaarding van 17 april 2009 hebben [appellanten] de onderhavige procedure aangespannen. Zij hebben onder meer overlijdensschade en shockschade gevorderd. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 november 2009 de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten. 4.3. [Appellanten] zijn met vijf grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen. Deze grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 4.4. Het RTG heeft in de tuchtuitspraak geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende aandacht heeft besteed aan de tekenen van uitdroging bij [zoon]; hij heeft wel de ingevallen ogen genoemd/gezien, maar enig onderzoek of informatie naar de vochtopname en vochtafscheiding is niet gebeurd. [Geïntimeerde] had bekend moeten zijn met het feit dat bij zeer jonge kinderen ([zoon] was toentertijd 11 maanden) het uitdrogingsproces zeer snel kan verlopen. [Geïntimeerde] heeft evenmin aandacht besteed aan de longen van [zoon]. Hij heeft de [zoon] met een stethoscoop wel beluisterd, maar de borst van [zoon] niet onbloot zodat hij zich op deze wijze de mogelijkheid heeft ontnomen om de mate van benauwdheid en de mogelijke oorzaak pneumonie (door “intrekkingen”) te zien; bij zeer jonge kinderen is pneumonie immers eerder zichtbaar dan hoorbaar. [Geïntimeerde] heeft ook onvoldoende aandacht besteed aan de (hoge) temperatuur van [zoon]. Volgens het RTG was [geïntimeerde] kennelijk gevangen in zijn diagnose buikgriep.


609

81

«JA»


De deskundigen Van Ree en Metsemakers hebben bij de beantwoording van de vragen 3 en 4 in hun (voorlopig) deskundigenbericht een soortgelijk oordeel gegeven. Gezien deze oordelen is tussen partijen niet in geschil dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij niet gehandeld heeft overeenkomstig de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts (ex art. 7:453 BW) door het achterwege laten van nader onderzoek bij [zoon] bij de werkdiagnose “gastro-enteritis met ondervulling/uitdroging en mogelijke bacteriële infectie”. [Geïntimeerde] betwist echter dat er causaal verband bestaat tussen zijn handelen/nalaten en het overlijden van [zoon]. 4.5. Met grief I voeren [appellanten] aan dat in casu de omkeringsregel toegepast moet worden. Dit betoog faalt naar het oordeel van het hof. De omkeringsregel ziet op het bewijsvermoeden van het causaal verband tussen de (beroeps)fout en de schade. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad gaat het om gevallen waarin door een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, waarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. De vraag die hier eerst beantwoord moet worden is of de geschonden norm in art. 7:453 BW ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345 en LJN7351, NJ 2004, 304 en 305). De in art. 7:453 BW neergelegde norm betreft een algemene norm waarbij de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen professionele standaard. Dit brengt mee dat met betrekking tot het bewijs van de stelling dat de fout (van de arts) tot een bepaalde schade voor de patiënt heeft geleid, in die zin dat tussen de fout en de schade condicio sine qua non-verband bestaat, geen plaats is voor toepassing van de omkeringsregel (vgl. HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004, 307). [Appellanten] hebben in de toelichting bij grief I aangevoerd dat er in dit geval sprake is (geweest) van schending van een norm die ziet op het voorkomen van een specifiek gevaar, namelijk het redden van het leven van [zoon] nu hij in levens-

gevaar verkeerde. Zij hebben hiervoor verwezen naar de uitspraak van HR 7 december 2007, LJN BB3670, NJ 2007, 644. Het hof deelt de opvatting van [appellanten] niet dat hier sprake is geweest van schending van een veiligheidsnorm door [geïntimeerde]. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] wist of kon weten dat [zoon] ten tijde van het spreekuurbezoek (mogelijk al) in levensgevaar verkeerde. [Geïntimeerde] heeft niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts had mogen worden verwacht, zo oordelen ook de deskundigen en het RTG. Dat [geïntimeerde] de toestand waarin [zoon] verkeerde heeft onderschat en is gebleven bij zijn werkdiagnose, leidt er hier niet toe dat [geïntimeerde] een veiligheidsnorm heeft geschonden. Het hof heeft hiervoor ook geen aanknopingspunten kunnen vinden in de deskundigenrapporten en de uitspraak van het RTG. Het hof ziet op grond van de gebleken feiten en omstandigheden ook geen aanleiding om de stelling van [appellanten] dat er sprake is van causaal verband (in de zin van condicio sine qua nonverband) tussen het handelen/nalaten van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon], voorshands bewezen te achten, waartegen [geïntimeerde] nog tegenbewijs kan leveren. Grief I faalt. Ten overvloede oordeelt het hof dat er ook in deze (trieste) zaak geen aanleiding is om op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid tot een andere verdeling van de bewijslast te komen. 4.6. Volgens de hoofdregel in art. 150 Rv dienen [appellanten] te bewijzen dat [zoon] is overleden als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde]. Grief II ziet op het (proportioneel) causaal verband met het overlijden (en de daaruit voortvloeiende schade voor [appellanten]); de grieven III, IV en V bouwen hierop voort en zien op de vorderingen ter zake van overlijdensschade en shockschade. 4.7. Uit het obductieverslag van patholoog J. H. Lagendijk valt geen (duidelijke) oorzaak te halen voor het overlijden van [zoon]. Voor het onderzoek naar de vraag of er causaal verband bestaat tussen het handelen van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon] is door partijen de deskundige Kollée benaderd, die hierover heeft gerapporteerd (zie ook 4.1). Kollée komt in antwoord op vraag 1 tot de conclusie dat als de anamnese en het lichamelijk onderzoek volledig (en dus zorgvuldig) zou zijn geweest, de

610

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

81

ernst van de dehydratie bij [zoon] beter zou zijn herkend en het mogelijk onderliggend pulmonaal probleem aan het licht zou zijn gekomen. Naar zijn oordeel was de ziektetoestand van [zoon] op het spreekuur van 15 januari 2001 ernstig. Indien [geïntimeerde] de ziekteverschijnselen van [zoon] beter had onderkend dan zou hij zeer waarschijnlijk een kinderarts (telefonisch) hebben geconsulteerd. Deze kinderarts zou gezien de (acute) symptomen van [zoon] [geïntimeerde] hebben geadviseerd om [zoon] met spoed te verwijzen. Kollée vervolgt in de beantwoording van vraag 2 dat de kinderarts dan zonder twijfel de ernst van de klinische toestand zou hebben onderkend en een klinische behandeling zou hebben ingesteld (waaronder laboratoriumonderzoek). De behandeling zou naar verwachting hebben bestaan uit het intraveneus toedienen van vocht en de noodzakelijke stoffen en medicamenten (na de bij laboratoriumonderzoek vastgestelde ontregelingen). Tevens zouden de vitale functies bewaakt zijn met een monitor. Volgens Kollée zou een adequate klinische behandeling in aansluiting op het spreekuurbezoek en na overleg, opname en onderzoek door de kinderarts binnen één uur mogelijk zijn geweest. (Het hof merkt hier terzijde op dat [appellanten] weliswaar aanvoeren (memorie van grieven sub 25) dat behandeling binnen 15 minuten mogelijk was omdat het ziekenhuis vlakbij de praktijk van [geïntimeerde] ligt, maar dat laat het antwoord van Kollée onverlet dat er ook nog overleg, opname en onderzoek moet plaatsvinden.) [zoon] moet ten tijde van het spreekuurbezoek al in een slechte algemene conditie zijn geweest. Bij een al bestaande slechte algemene conditie kan aspiratie van voedsel ([zoon] is liggend in zijn braaksel gevonden) optreden en een bijdragende rol (in het overlijden) spelen. De doodsoorzaak is echter niet de aspiratie maar het onderliggend lijden, aldus Kollée. Bij de behandeling door de kinderarts zouden de ernstige verstoringen van het interne milieu gecorrigeerd hebben kunnen worden, maar dit proces vergt enige uren voordat weer een nieuw evenwicht kan ontstaan. Hoe succesvol de behandeling zou zijn geweest hangt mede af van de verstoring van het interne milieu. Hiervan zijn geen gegevens bekend omdat er geen laboratoriumonderzoek heeft plaatsgevonden. Gezien het snelle beloop (de tijd tussen het huisartsbezoek en het overlijden, zo verstaat het hof) gaat Kollée er van uit dat er sprake moet zijn geweest van een

ernstige verstoring. Kollée kan niet vaststellen hoe groot de overlevingskansen van [zoon] zouden zijn geweest indien hij aansluitend op het huisartsbezoek in het ziekenhuis zou zijn opgenomen. Naar het oordeel van Kollée is weliswaar niet uitgesloten dat er overlevingskansen zouden zijn geweest wanneer de kinderarts zou zijn ingeschakeld, maar hij vermoedt dat [zoon] waarschijnlijk toch zou zijn overleden omdat zijn herstel meer tijd zou hebben gevergd. 4.8. Het hof kan de conclusies van Kollée volgen dat [zoon] is overleden als gevolg van zijn slechte algemene conditie (door ondermeer uitdroging, zo begrijpt het hof). [Geïntimeerde] heeft die slechte algemene conditie niet juist onderkend. Het hof leest en begrijpt de hierboven weergegeven bevindingen van Kollée aldus dat [zoon] al ten tijde van het spreekuurbezoek in zo’n slechte algemene conditie verkeerde, dat zijn overlevingskansen minimaal zouden zijn geweest en ieder geval zó klein dat Kollée concludeert dat [zoon] waarschijnlijk toch zou zijn overleden omdat zijn herstel meer tijd zou hebben gevergd. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat het bestaan van (proportioneel) causaal verband tussen de fout van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon] rechtens niet is komen vast te staan. Dit leidt er toe dat grief II niet slaagt. 4.9. De grondslag voor de vordering van overlijdensschade is gebaseerd op de (minimale) kans dat [zoon] niet zou zijn overleden. Nu [zoon] wel is overleden is [geïntimeerde] (proportioneel) aansprakelijk voor de overlijdensschade, aldus [appellanten] in de toelichting op hun grief III. Uit de inleidende dagvaarding sub 23 begrijpt het hof dat [appellanten] met hun vordering doelen op de schade als bedoeld in art. 6:108 lid 2 BW. Voor het recht op deze schadevergoeding is echter ook vereist dat er sprake is van causaal verband tussen het handelen/nalaten van [geïntimeerde] en de gevorderde overlijdensschade van [appellanten] Nu het hof al heeft geoordeeld dat er geen causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) is tussen de fout van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon], kunnen [appellanten] ook geen aanspraak maken op deze schadevergoeding. Grief III faalt daarom. 4.10. De grieven IV en V ten slotte leggen de vraag voor of [appellanten] aanspraak kunnen maken op shockschade. Als grondslagen (primair en subsidiair) voeren [appellanten] aan dat zij door het handelen van [geïntimeerde] op afschuwelijke

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

611

81

«JA»


wijze geconfronteerd zijn met het volkomen onverwachte overlijden van hun zoon. Zij vonden [zoon] in zijn eigen bedje, liggend in zijn braaksel. Zij zijn aanwezigheid geweest bij de (mislukte) reanimatie door het ambulancepersoneel. Zij waren hier niet op voorbereid. Het hof oordeelt als volgt. In het arrest van HR 22 februari 2002, LJN AD5356, NJ 2002, 240 (Taxibus), heeft de Hoge Raad ten aanzien van het wettelijk systeem in de bepalingen art. 6:1066:108 BW in relatie tot de beoordelingsvrijheid van de rechter als volgt overwogen: Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hen aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade. Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij – zoals hier – in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden gemaakt van de vooren nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden.

In het arrest van HR 9 oktober 2009, LJN BI8583, NJ 2010, 387 ging het om de vraag of de nabestaanden (de ouders) van slachtoffers van een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval, waarbij de daders wegens doodslag veroordeeld waren, shockschade (van de WAM-verzekeraar) konden vorderen. Deze vordering strandde. De Hoge Raad overwoog: De middelen strekken ertoe dat de door de Hoge Raad in het bijzonder in het Taxibusarrest aangewezen omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens nabestaanden van verkeersslachtoffers moet worden verruimd in gevallen waarin het, anders dan in de zaak die tot dat arrest leidde, gaat om een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. Die verruiming kan niet worden aanvaard. De in het Taxibusarrest gegeven algemene gezichtspunten, waaronder het aspect dat het te dezer zake de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat af te wijken van het restrictieve wettelijke stelsel, gelden nog onverkort, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt. Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of dierbare – ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een opzetdelict heeft begaan – slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een ernstig verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het

612

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. In het onderhavige geval is geen sprake van schending of opzettelijke overtreding van een verkeers- of veiligheidsnorm. Alleen daarom al kan het hof aan [appellanten] geen recht op shockschade toekennen, nog daargelaten dat uit de overgelegde medische stukken niet valt op te maken dat er sprake is van een psychiatrisch ziektebeeld als gevolg van de directe confrontatie met de dode [zoon] in zijn bedje en de daaropvolgende reanimatie. Het Nederlandse recht kent (nog) geen mogelijkheid om psychische schade als gevolg van het overlijden van een dierbare naaste, zoals een kind, te vergoeden. Terzijde merkt het hof hier op dat het wetsvoorstel (28 781) om aan nabestaanden (een bedrag aan) affectieschade toe te kennen recent in de Eerste Kamer is gestrand. Dit betekent dat de vordering van [appellanten] tot vergoeding van shockschade moet stranden. De grieven IV en V falen. 4.11. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Het hof begrijpt heel goed dat het overlijden van een kind voor ouders en in dit geval het overlijden van [zoon] en de reanimatie van [zoon] voor [appellanten] een verschrikkelijke gebeurtenis moet zijn geweest. Dat [appellanten] psychische klachten hebben gekregen is zeer voorstelbaar. Toch kunnen deze persoonlijke, trieste omstandigheden niet dragend zijn voor een toewijzing van hun vorderingen. 5. Slotsom 5.1. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 5.2. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 november 2009;

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

82

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.158,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.188,= voor griffierecht.

82 Rechtbank Arnhem 26 januari 2011, nr. 200222/HA ZA 10-908, LJN BP5299 (mr. Boonekamp, mr. Lagarde, mr. Giesen) Aansprakelijkheid ziekenhuis. Zenuwschade. Conditio sine qua non-verband. [BW art. 7:446] A verwijt het ziekenhuis dat de verpleging, in strijd met de instructie de dienstdoende arts heeft gebeld in plaats van haar behandelend arts. Daarmee is een veiligheidsnorm geschonden die strekte tot voorkoming van het ontstaan van zenuwschade. A stelt dat wanneer de instructie zou zijn opgevolgd en de behandelend arts zou zijn gebeld over de toestand van A de behandelend arts op enig moment die nacht in het ziekenhuis zou zijn gekomen om A te onderzoeken, hij vervolgens de diagnose dreigend caudasyndroom zou hebben gesteld waarna hij zou hebben besloten tot het uitvoeren van een operatie. Die operatie zou eerder hebben plaatsgevonden dan de in werkelijkheid verrichte operatie. A stelt het ziekenhuis aansprakelijk voor het delay dat als gevolg van het schenden van de instructie is ontstaan, alsmede voor de daardoor geleden schade. Het ziekenhuis erkent aansprakelijkheid. Het ziekenhuis betwist echter onder meer het bestaan van het conditio sine qua non-verband tussen het opvolgen van de instructie van de dienstdoende arts en de bij A vastgestelde (zenuw)schade. De vraag die daarbij voorligt is volgens de rechtbank hoe de behandelend arts zou hebben gehandeld wanneer de verpleging de instructie zou hebben opgevolgd en hij door de verpleging zou zijn gebeld. Daarbij gaat het om de vraag hoe hij – als redelijk handelend en vakbekwaam orthopedisch chirurg met de specifieke kennis van de patiënt waarover hij beschikte – naar alle waarschijnlijkheid zou hebben gehandeld. Volgens de rechtbank zou de behandeld arts meteen tot operatie zijn overgegaan. De vraag die dan voorligt is of als gevolg van het delay de kans op


613

«JA»

82

een beter resultaat althans minder zenuwschade, verloren is gegaan. Over deze vraag wenst de rechtbank te worden voorgelicht door een tot deskundige te benoemen neuroloog.

[Eiseres] te [woonplaats], eiseres, advocaat: mr. M.A. Smits te Nijmegen, tegen de stichting Stichting Nijmeegs Interconfessioneel Ziekenhuis Canisius-Wilhelmina te Nijmegen, gedaagde, advocaat: mr. E.J. Wervelman te Utrecht. Partijen zullen hierna [eiseres] en het ziekenhuis genoemd worden.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. [eiseres] is, na eerdere rugoperaties in een ander ziekenhuis, op 11 juli 2000 in het ziekenhuis geopereerd door de aldaar werkzame orthopedisch chirurg dr. [arts1]. Hij heeft bij [eiseres] een flexibele spondylodese verricht op het niveau L4L5. 2.2. In januari 2001 heeft [eiseres] een open hartoperatie ondergaan. In verband daarmee moet [eiseres] levenslang bloedverdunnende middelen gebruiken. 2.3. Op 1 mei 2001 is [eiseres] wederom door dr. [arts1] geopereerd aan haar rug (een correctie osteotomie op L4 en een spondylodese van L2S1). Zij is op 26 april 2001 in het ziekenhuis opgenomen voor het reguleren van de stolling van het bloed ten behoeve van de operatie. De kans dat bij [eiseres] ernstige problemen zouden ontstaan, waaronder de kans op een dwarslaesie als gevolg van een hematoom indien niet de goede bloedstolling kon worden verkregen, werd door [arts1] geschat op 90%. 2.4. De operatie heeft vijf uur geduurd. Om 13.00 uur is [eiseres] naar de verkoeverkamer gebracht. Dr. [arts1] heeft het verplegend personeel de instructies gegeven om: de heparinepomp (in verband met de bloedstolling) om 22.00 uur weer aan te zetten (I), hem in plaats van dr. [arts2] te bellen als ware dr. [arts1] de dienstdoende arts (II) en beweging, kleur en gevoel van de benen

614



van [eiseres] goed te observeren in verband met een mogelijk hematoom wat dwarslaesieverschijnselen kan geven (III). 2.5. De in het ziekenhuis werkzame orthopedisch chirurg dr. [arts2] had op 1 mei 2001 avond- en nachtdienst. Dr. [arts2] is die nacht twee keer door de verpleging gebeld: om 00.00 uur en om 04.30 uur. Hij heeft telefonisch in ieder geval de instructie gegeven dat zo nodig 1 keer Diazepam kon worden herhaald (00.00 uur) en dat 10 mg Temazepam en zo nodig Isordil kon worden toegediend (04.30 uur). 2.6. In de “verpleegkundige rapportage” staat onder meer: “01/05 (...) OD Mw. ging +/- 9 uur voor 1 OK (...) 19.30 kreeg 5 mg diazemuls iv Heeft krampen i.d. benen en ijskoude voeten Mw is wat paniekerig en angstig. Drain +/- 80cc gelopen. Geeft veel pijn aan. Morf. pomp staat op maximale. Diazepam helpt wel wat. Knieën zitten van die blauwe vlekken van vaten rondom alleen blauw. Benen zijn wel warm. 22.00 Morf. pomp 10 m met dr. V. [arts1] naar 2,0. Gevoel benen = goed. Re.voet is wat kouder. Beweging is goed. Mw. is moeilijk gerust te stellen. 2/5 Mw. was helemaal overstuur. Was hierin moeilijk te corrigeren. Erg bang/angstig. Mw. z.n. diazepam+ (...) iv gegeven ? hierop werd mw. rustig. D.d [arts2] gebeld over kramp in benen (zie opdr). Mw. heeft iets gebraakt. Rond 00.00 uur verhuisd naar h.g. ivm lawaai. Morfinep. st 3.0. wond had gelekt, opnieuw verbonden. Knieën nog steeds blauw vlekken. 3.00 uur APTT geprikt. Rond 4.00 uur overstuur op de zij en dan weer gelijk terug etc. Mw. wilt meer pijn med maar zit al op haar top! Mw. zegt thuis ook al morfine te gebruiken! (immuun?). 4.30. klaagt over pijn op de borst. RR 120/160 p. 120. [arts2] gebeld (zie opdr). Mw kreeg zw isordil en temazepam 10 mg. Mw. klaagt nog steeds over pijn op de li borst. Cardioloog gebeld ? ECG. Mw. kreeg door cardioloog 5 mg Selokeen iv gespoten waardoor pols zakte na 80. Wrs door pijn snellere pols volgen DHK. Drain = g.b. Urineprod = g.b. Wond had nog nagelekt, niet meer verbonden, mw. was net iets rustiger. OD Mw. klaagt over veel pijn. Knieën zien blauw en voelen hard aan. Vandaag OK.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

82

MD Mw. kwam 14.30 terug van de OK. Voelt zich beter pijn is goed te houden. Mw. heeft morfinepomp st 1.5 drain gb (...)” 2.7. In het “verpleegkundig en medisch opdrachtenblad” staat onder meer: “datum en tijd naam opdrachtgever opdrachten (...) 1/5 dr. V. [arts1] Morf. pomp max 3,0. Obs beweging, kleur gevoel benen ivm mogelijk hematoom wat dwarslaesieverschijnselen kan geven 2/5 [arts2] ZN 1 x diazepam herhalen. Mw. heeft erg grote 0.00 uur OK gehad, daarom veel pijnklachten. Pijnconsulent inschakelen? 5.0 Temapam 10 mg, Isordil 2 N [arts2] Wanneer pijn niet zakt dan cardioloog in consult. Mw. klaagt over pijn op de borst. (...) 2/5 visite 8.00 Hoe lang nog Heparine? Stop Heparine TNO (...) Pijnconsulent inschakelen. Nuchter houden. (...)” 2.8. Dr. [arts1] heeft [eiseres] op 2 mei 2001 om 8.15 uur onderzocht. Over de bevindingen tijdens dat onderzoek staat in de “decursus orthopedie CWZ” onder meer: “mob + sens intact. Pijn trekt langzaam op. Evt. hematoom ? evt OK uitruimen hematoom? V. [arts1] regelt OK. Hematoom uitgeruimd.” [arts1] heeft [eiseres] diezelfde dag om 11.00 uur geopereerd, waarbij hij een hematoom heeft ontlast. 2.9. Op 11 mei 2001 is [eiseres] uit het ziekenhuis ontslagen. 2.10. In een brief van Medirisk aan dr. [arts3] van 6 juni 2006 staat onder meer: “Bovengenoemde patiënt heeft een verzekerde van Medirisk, het CWZ te Nijmegen, aansprakelijk gesteld. Als medisch adviseur (...) dien ik advies te geven in het kader van het onderzoek naar het letsel dat toegeschreven kan worden aan de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenissen. Ik verzoek u in dat verband, mede namens de medisch adviseur van de betrokken patiënt, in deze zaak een onafhankelijk advies uit te brengen op uw vakgebied.” 2.11. Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft dr. [arts3] vervolgens onderzoek gedaan naar de hem door partijen voorgelegde vragen. In zijn rapport van 4 december 2006 heeft hij onder meer geschreven:

p. 1 “(...) Ondanks de grootte van de orthopedische ingreep was ook de inschakeling van een heparinepomp noodzakelijk in de avond van de dag van de operatie. De operateur [arts1] heeft gesteld dat voor eventuele complicaties hij zelf gebeld zou moeten worden waar immers het gebruik van een heparinepomp de kans op een hematoom fors doet toenemen met als groot risico, zo geeft de operateur ook aan in het verpleegplan, het ontstaan van neurologische complicaties. Bij een zeer forse toename van de pijnklachten in de postoperatieve fase is deze afgesproken communicatie niet gerealiseerd. De in consult geroepen dienstdoende orthopedisch chirurg was niet op de hoogte van het ingeschakeld zijn van de heparinepomp en evenmin van de speciale instructie van de operateur zelf.” (...) p. 3: “(...) Alvorens in te gaan op de verwikkelingen in het direct postoperatieve verloop, moet na bestudering van het dossier worden vastgesteld dat noch poliklinisch noch preoperatief de neurologische status van betrokkene is vastgelegd. Een en ander heeft toch de nodige relevantie daar op basis van de afgenomen anamnese wordt aangegeven dat in aansluiting aan de meerdere herniaoperaties er enige krachtsvermindering in het rechter been resteerde met daarnaast opspelende klachten in het linkerbeen zoals bij het 1e poliklinisch onderzoek van de behandelaar van [arts1] op 26.11.1999 wordt genoteerd. De sensibiliteit zou in het rechter en linker been preoperatief intact zijn geweest. De uitgebreidheid van de operatie met de daarbij noodzakelijke heparine geeft een duidelijk verhoogd risico op het ontstaan van hematomen. In de instructie in het verpleegkundig plan wordt door de behandelaar [arts1] dan ook terecht aangegeven dat beide benen goed geobserveerd moeten worden, niet alleen op kleur en gevoel maar vooral ook op beweeglijkheid. Letterlijk wordt hierbij gemeld dat bij een mogelijke hematoomvorming een dwarslaesie zou kunnen ontstaan. In het verpleegplan komt tot uiting dat om 10 uur in de avond van de operatie het gevoel in beide benen in orde zou zijn geweest evenals de beweeglijkheid. In aansluiting daarop ontstonden echter toenemende heftige krampen met eveneens een forse toename van de pijn, welke klachten aanhielden ondanks het ophogen van de morfinepomp. De dienstdoende orthopedisch chirurg is bij herhaling gebeld inzake deze progressieve pijnklachten maar heeft zich beperkt tot een tele-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

615

82

«JA»


fonisch advies. In dezelfde nacht werd ook de cardioloog in consult geroepen vanwege eveneens bestaande retrosternale klachten. De geconsulteerde assistent cardiologie heeft vanuit cardiologische invalshoek om 05.00 uur in de ochtend een medicatie gegeven. Bij de vroege ochtendvisite is betrokkene door [arts1] nader onderzocht en werd er geconcludeerd tot het bestaan van een complicerend hematoom. In de verkregen status is echter geen nadere neurologische evaluatie voorhanden inzake de neurologische conditie van de beide benen en de peri anale regio. Op 02.05.2001 wordt bij betrokkene om 11 uur in de ochtend een fors hematoom ontlast. In aansluiting hieraan werden de pijnklachten beduidend minder. Ook na de evacuatie-operatie voor het hematoom is er geen gedocumenteerde neurologische evaluatie voorhanden. (...) Samenvatting en overwegingen (...) De orthopedische operatie d.d. 01.05.2001 is volgens wens verlopen doch in de avond van de operatiedag moest de heparinepomp worden ingeschakeld. Na ommekomst van deze inschakeling is in enkele uren tijd een heftige pijn in de rug naast een forse krampende en pijnlijke sensatie in beide benen ontstaan. Een en ander ondanks een morfine-ophoging die deze pijn onvoldoende kon couperen. Na ommekomst van de nacht werd in de vroege ochtend vastgesteld dat er inderdaad sprake was van een epiduraal hematoom, de zo gevreesde complicatie bij het gebruik van de heparinepomp. Dit werd in de ochtend ontlast waarna de pijn en de krampen in beide benen aanzienlijk gereduceerd werden. Het complicerende hematoom heeft op neurologisch gebied toch een forse schade teweeggebracht met motorische en sensibele resterende stoornissen in het linker been maar daarnaast ook alle verschijnselen van een caudasyndroom op het gebied van mictie, defaecatie alsook gynaecologisch/seksuologisch. (...) Bij het onderzoek is er echter wel een geringe verzwakking aan de rechter zijde van de plantairflexiekracht in de voet. Als laatste zij ook gemeld dat de abductorenkracht aan de linker zijde licht verminderd is. Het ontstaan van een dergelijke complicatie werd terecht door de operateur gevreesd, reden voor hem om een speciale instructie achter te laten zodat hij zonodig zelf, al of geen dienstdoende, bereikt kon worden. (...) Ook de dienstdoende orthopedisch chirurg was in deze overigens niet op de hoogte van de mogelijke complicerende heparinepomp. (...) In het kader

van de bewaking van betrokkene, na aansluiting van de heparinepomp, zou een meer nauwgezette neurologische screening op zijn plaats zijn geweest zoals ook door de operateur aangegeven in het verpleegkundig plan daar bij het ontstaan van een hematoom, het optreden van een caudasyndroom, een reële gevreesde complicatie is. Bij de screening inzake deze zou ook meer gedetailleerd het al of niet bestaan van een rijbroekanesthesie en de sphincter-spanning gecontroleerd moeten worden. Deze meer nauwkeurige neurologische screening heeft niet plaatsgevonden zodat onbekend is vanaf welk moment het caudasyndroom, zoals het zich postoperatief openbaarde, aanwezig is geweest. (...) Wilt u – dr. [arts1] gehoord hebbende – gemotiveerd aangeven hoe reëel u het acht, dat bij een eerder oproepen van dr. [arts1] ook in een eerder stadium (dan op 02.05.2001 om 11.00 uur) operatief zou zijn ingegrepen? Wat had dr. [arts1] gedaan, volgens dr. [arts1] zelf, indien hij eerder conform de instructie zou zijn opgeroepen? (...) Bij een eerder oproepen van de operateur van [arts1] zou, gezien de door hem geuite vrees voor het ontstaan van een hematoom, na een nauwkeurige neurologische screening op een eerder moment tot de diagnose epiduraal hematoom met een caudasyndroom aan de orde zijn geweest. Indien deze diagnose vroegtijdig zou zijn gesteld, had het aanbeveling verdiend om zo vroeg als mogelijk, daarbij afwijkend van de kantooruren, de hematoomevacuatie te realiseren. (...) Wilt u gemotiveerd aangeven hoe groot u de kans acht, dat ook bij vroegere evacuatie van het hematoom de door u vastgestelde restverschijnselen bij patiënte zouden zijn opgetreden? (...) Ook na screening van de literatuur in deze, welke overigens spaarzaam is, kan niet worden vastgesteld hoe lang de druk van een epiduraal hematoom kan bestaan alvorens neurologische beschadiging te geven. Bijgevolg moet worden gesteld dat ook bij een zo vroeg mogelijke evacuatie een neurologische beschadiging zeker niet kan worden uitgesloten. (...) Wilt u deze kans indien mogelijk uitdrukken in een percentage, eventueel rekening houdend met een marge? (...) (...) Zoals hierboven gesteld is het op basis van een literatuurscreening onmogelijk vast te stellen hoeveel uren een drukgevend hematoom op de cauda getolereerd kan worden. Ook in de literatuur kom e.e.a. minder duidelijk naar voren.

616

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

82

Echter een vergelijking kan worden getroffen met de in 1996 geformuleerde richtlijnen van het CBO waaraan alle spinaalwerkende chirurgen in Nederland hun contributie hebben verleend. Het handelt hier over herniaties en wat te doen op welk moment. Expliciet wordt aangegeven dat bij een forse motorische uitval in het kader van een herniatie er binnen 24 uur een decompressie van de neurale structuur moet plaatsvinden. Bij het optreden van een caudasyndroom bij een massieve potrusie wordt expliciet aangegeven dat zo vroegtijdig mogelijk moet worden overgegaan tot een decompressie. Een en ander in relatie, zo wordt vermeld, met de kans op herstel van de aangerichte schade. Betrokkene dient in ieder geval ook nader geanalyseerd te worden door een expertiserend neuroloog. (...) Tot welke gevolgen heeft het voor betrokkene geleid dat er niet een vroegere evacuatie van het hematoom heeft plaatsgevonden? (...) In het midden latend wat het laatste moment zou zijn geweest waarop de evacuatie had moeten plaatsvinden, moet gesteld worden dat de restschade voor betrokkene toch zeer fors is. Op orthopedisch gebied kan gesteld worden dat er aanzienlijke motorische en sensibele resterende stoornissen zijn in het linker been aan welke zijde zij permanent gebruik moet maken van een peroneusveer. (...) Op orthopedisch gebied is er sprake van een relatieve eindtoestand. (...)” 2.12. In reactie op het commentaar van de medisch adviseur van [eiseres] op het concept-rapport heeft dr. [arts3] in een brief van 4 december 2006 aan de advocaat van [eiseres] geschreven: “(...) Wanneer betrokkene thans aangeeft niet bedoeld te hebben dat er sprake is geweest van een resterende zwakte in het rechterbeen in aansluiting aan de ingreep dan dient deze informatie alsnog uit de anamnese verwijderd te worden.” 2.13. In reactie op het commentaar van de medisch adviseur van Medirisk op het concept-rapport heeft dr. [arts3] in een brief van 4 december 2006 aan die medisch adviseur geschreven: “(...) De door u opgeworpen vraag kan als navolgt worden beantwoord: Allereerst wordt nogmaals vastgesteld dat de preen postoperatieve neurologische evaluatie niet in de status gedocumenteerd is. Ook bij de ontwikkeling van de heftige pijnklachten in de loop van de avond met daarbij gevoelsveranderingen en motorische stoornissen is er geen sprake geweest

van een neurologische evaluatie. Bij tijdig oproepen van [arts1] (...) mag worden aangenomen, gezien zijn kennis van de spinale chirurgie en daarbij voorkomende complicaties, dat de diagnose van een zich ontwikkelend cauda equina syndroom vroegtijdig gesteld had kunnen worden. De aanwezige sensibele en motorische stoornissen met een diffuus karakter zou een ander onderzoek in deze richting in ieder geval gewettigd hebben. Anders vertaald zou in de loop van de avond de diagnose gesteld kunnen zijn. Bij het volgen van de richtlijnen van het CBO (...) zou dan niet de 24 uurstermijn voor een geïsoleerde klapvoet gevolgd moeten worden echter de aanbeveling welke gegeven wordt bij de ontwikkeling van een causa equina syndroom. Letterlijk staat in deze richtlijnen vermeld dat een decomprimerende ingreep zo snel als mogelijk dient te geschieden waarbij de bovengrens op +/- 6 uur gesteld wordt. Vertaald betekent dit dat de operatie in de vroege nacht had moeten geschieden. (...)” 2.14. Bij brief van 26 maart 2007 heeft Medirisk, de verzekeraar van het ziekenhuis, aan de advocaat van [eiseres] onder meer geschreven: “(...) Op basis van de conclusies van dr. [arts3] erkennen wij aansprakelijkheid voor de gevolgen van het delay dat is ontstaan door het niet overeenkomstig zijn instructie tijdig oproepen van de behandelend arts. In afwachting van de resultaten van de aanbevolen neurologische expertise vindt u ons bereid een voorschot onder algemene titel van € 15.000,= over te maken op de bankrekening van uw cliënte (...)” 2.15. Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft neuroloog dr. [arts4] onderzoek gedaan naar de door beide partijen aan hem voorgelegde vragen. In zijn rapport van 23 september 2008 staat onder meer: “(...) Welke diagnose stelt u ten aanzien van het niet tijdig ingrijpen in de nacht van 1 op 2 mei 2001? (...) Vastgesteld moet worden dat in de postoperatieve fase zich een epiduraal hematoom heeft voorgedaan met forse druk op de cauda equina met uiteindelijk tot gevolg beduidende restverschijnselen, die zich vooral bevinden op urogenitaal terrein en aan het linker been. Actueel is er een volledige dan wel nagenoeg volledige uitval van de urogenitale wortels S3 tot S6 beiderzijds en partiële uitval in de wortels L4 tot S1, in toenemende mate naar sacraal toe.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

617

82

«JA»


(...) Zijn de huidige klachten en afwijkingen welke u op uw vakgebied vaststelt, een gevolg van het niet tijdig ingrijpen in de nacht van 1 op 2 mei 2001 of spelen daarbij nog andere facturen, geheel of ten dele een rol? (...) Het moge duidelijk zijn, dat een bloedingcomplicatie een mogelijk neveneffect is van een dergelijke ingreep, zeker onder de omstandigheden waarin deze operatie werd uitgevoerd. Betrokkene moest immers antistolling gebruiken, welke slechts tijdelijk kon worden onderbroken. Geconcludeerd moet worden dat in de gegeven omstandigheden de mogelijkheid op het ontwikkelen van een subduraal hematoom verhoogd moet zijn geweest, los van de indicatie, dan wel de technische ingreep, op het orthopedisch terrein. Juist in dit soort omstandigheden diende elk signaal dat in die richting van een bloeding zou kunnen wijzen, te worden geanalyseerd. Zover wij hebben begrepen, en met name op grond van een eerdere expertise van een orthopedisch chirurg, is dit onvoldoende – dan wel zelfs niet – gedaan. De situatie was de ochtend na de primaire ingreep reeds dusdanig ernstig, dat de orthopaedisch chirurg op dat moment een onmiddellijke heroperatie en ingrijpen noodzakelijk achtte. Het moge duidelijk zijn dat het niet tijdig ingrijpen de mogelijkheid voor een integraal herstel van het cauda letsel middels deze tweede operatie heeft geblokkeerd. Uit de literatuurgegevens blijkt dat een operatieve ingreep zeker bij caudaletsels, zo snel mogelijk dient te geschieden, hetgeen dan uitgevoerd binnen enkele uren kan leiden tot integraal herstel van de uitvalsverschijnselen. Niettemin valt bij adequaat medisch handelen niet uit te sluiten, dat zich nog lichte restverschijnselen zouden hebben voorgedaan. Wij zijn er van overtuigd, dat deze in ieder geval aanzienlijk minder zou zijn geweest dan thans het geval is. (...) Acht u thans ten aanzien van het niet tijdig ingrijpen in de nacht van 1 op 2 mei 2001 een eindtoestand bereikt of verwacht u nog veranderingen in gunstige dan wel ongunstige zin, al dan niet na therapeutische maatregelen? In hoeverre zullen deze veranderingen de op dit moment bestaande beperkingen en/of functiestoornissen beïnvloeden? (...) Gezien de verstreken termijn na de operatieve ingreep van 01.05.2001 is er een definitieve eindtoestand op neurologisch gebied ten aanzien van de gevolgen hiervan. Wij verwachten dan ook geen veranderingen in gunstige dan wel ongunsti-

ge zin, ook niet na therapeutische maatregelen. Dit betekent dat er geen veranderingen meer zullen zijn, zodat ook de bestaande beperkingen en functiestoornissen daardoor niet zullen worden beïnvloed. (..) Welke beperkingen stelt betrokkene te ondervinden bij activiteiten van het dagelijks leven, in de vrijetijdsbesteding en bij de beroepsuitoefening? (...) Betrokken ondervindt aanzienlijk beperkingen, die wat betreft het dagelijks leven vooral samenhangen met pijn die zij ervaart maar ook met de parese aan haar linker been. Een zeer belangrijke problematiek wordt gevormd door de mictieen defecatieproblemen, die een gereguleerd leefpatroon vereisen, waardoor haar sociale activiteiten aanzienlijk zijn beperkt. Uiteraard vormen deze beperkingen voor het dagelijks leven ook een probleem bij haar beroepsuitoefening. (...) Kunnen deze beperkingen, op grond van uw onderzoeksbevindingen, aan het niet tijdig ingrijpen in de nacht van 1 op 2 mei 2001 worden toegeschreven? (...) Zoals is vastgesteld, en ook door ons kan worden bevestigd op grond van de summiere gegevens waarover wij beschikken, kunnen deze beperkingen geheel of in ieder geval gedeeltelijk worden toegeschreven aan het niet tijdig ingrijpen in de nacht van 1 op 2 mei 2001. (...) Er zijn ons geen andere, niet door betrokkene aangegeven, beperkingen gebleken die samenhangen met het niet tijdig ingrijpen in de nacht van 01 op 02.05.2001. (...) De totale invaliditeit van de gehele persoon bedraagt derhalve 40%+30%+20%+11%= (...) 70% blijvende invaliditeit gehele persoon. (...) Heeft u verder nog opmerkingen betreffende deze casus? (...) Opgemerkt moet worden, dat wij geen lapidaire uitspraak kunnen doen over het al dan niet te laat ingrijpen ten aanzien van het subdurale hematoom, daar wij hieromtrent onvoldoende gegevens hebben verkregen. Wij varen hier aldus op de reeds door u gegeven aanwijzing, dat in ieder geval de ingreep als te laat dient te worden beschouwd. Vooralsnog zien wij overigens in de gegevens die wij wel ter beschikking hebben gekregen, geen aanleiding een andere mening te formuleren in deze. Ook wij hebben sterk de indruk, dat de zo nodige ingreep niet tijdig is geschied.

618

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

82

V. COMMENTAAR VAN PARTIJEN (...) De volgende vraag is of en zo ja in welke mate er restschade zou zijn ontstaan indien patiënte wel tijdig zou zijn geopereerd. Antwoord: – Wij staan voor een onverhoopte complicatie van een operatieve ingreep, die in principe nimmer leidt tot letsels in het caudagebied. Wij mogen inderdaad aannemen, gezien de bevindingen in de rapportage en de mening van de orthopaedisch chirurg, dat aansluitend aan de operatie en derhalve de facto ook geen schade was opgetreden aan de cauda equina. Wat betreft het tijdstip van een eventuele ingreep bij onverhoopt optreden van een complicatie zoals in voorliggende kwestie het geval is, is uitgebreide literatuur over caudacompressie verschenen, waaruit samengenomen naar voren komt, dat men ‘zo snel mogelijk’ dient te opereren. Los daarvan is het zo, dat een tolerant van maximaal zes uur acceptabel lijkt te zijn alvorens met enige zekerheid restschade zal blijven bestaan. Overigens moet hier wel worden opgemerkt dat dit vooral studies betreffen van herniatie van tussenwervelschijven. Wanneer wij echter deze gegevens alsnog extrapoleren naar voorliggende kwestie, is het duidelijk dat de bloeding in ieder geval rond het middennachtelijke uur al tot de eerste symptomen leidde. Er vanuit gaande dat er eventueel enige tijd genomen moet worden om onderzoek te doen, had de operatie diezelfde nacht kunnen- en ons inziens ook dienen – plaats te vinden. Daar betrokkene in eerste instantie voornamelijk pijn ontwikkelde, blijkbaar geen uitval en zij nog die nacht is gezien door een assistent, mag worden aangenomen dat bij tijdig ingrijpen betrokkene inderdaad nagenoeg restloos zou zijn hersteld. Wij wijzen er overigens wel op dat de innervatie in de urogenitaalstreek extra kwetsbaar is voor druk vanwege de kleine omvang en kwetsbaarheid van vegetatieve zenuwen. Niettemin komt het ons reëel voor aan te nemen, dat indien tijdig was ingegrepen, dat wil zeggen binnen zes uur na de eerste symptomen op en rond 00.00 uur ’s nachts, er geen of nagenoeg geen restschade zou zijn ontstaan. In dit verband is het jammer te constateren, dat de ’s morgens alsnog gestelde indicatie tot een acute heroperatie, blijkbaar nog enkele uren delay heeft laten zien tot het moment van deze feitelijke ingreep. Over de reden

hiervan zijn wij niet geïnformeerd. Vermoedelijk heeft dit betrekking gehad op de beschikbaarheid van een operatiekamer. (...)” 2.16. Bij brief van 26 januari 2009 heeft Medirisk aan de advocaat van [eiseres] onder meer schreven: “(...) Nadere bestudering van het medisch dossier (...) heeft tot de conclusie geleid dat het standpunt van neuroloog [arts4] met betrekking tot zijn opmerking op pagina 12 dat ‘een tolerantie van maximaal zes uur acceptabel lijkt te zijn alvorens met enige zekerheid restschade zal blijven bestaan’ niet door ons kan worden onderschreven. (...) Voor de schade van uw cliënte heeft dit als gevolg dat de restgevolgen van het caudasyndroom niet kunnen worden toegerekend aan het tijdsverloop tussen het moment van de eerste verschijnselen van het caudasyndroom op 1 mei 00.00 uur en de operatie op 2 mei om 11.00 uur. Hoewel niet zorgvuldig werd gehandeld door de betreffende specialist, ondanks zijn instructies, niet ’s nachts op te roepen, heeft dit handelen geen gevolg gehad voor het verdere verloop. (...)” 2.17. Dr. [arts1] heeft tijdens de comparitie van partijen het volgende verklaard: “Mevrouw [eiseres] en ik kennen elkaar al langer en we hebben geworsteld met de vraag hoe om te gaan met haar rugklachten. Ze was drie keer geopereerd in Tiel en een collega uit dat ziekenhuis vroeg mij om eens mee te kijken. Ik heb haar toen een vierde keer geopereerd, dat was nog voor haar hartoperatie. Ik kende zowel haar fysieke toestand als haar psychische. Met dat laatste bedoel ik dat ik haar ken als persoon. Ik weet hoe ze uitdrukking geeft aan klachten en dat dat tot misverstanden kan leiden, dat noemen we psychosomatiek. Daarmee bedoel ik dat de pijnaangifte niet geheel betrouwbaar is, dat kan dus zowel overdrijven als bagatelliseren inhouden. Een operatie als deze is voor iedere patiënt extreem pijnlijk, alsof er een trein over je heen rijdt. Die pijn duurt meestel 3 tot 5 dagen. Die pijn is bij een gemiddelde patiënt met morfine gebruik te controleren. [eiseres] had ondanks morfine gebruik een progressie in de pijnbeleving en in die zin week zij af van de gemiddelde patiënt. Een operatie als deze is ook een grote operatie en kan alleen veilig plaatsvinden als de bloedstolling in orde was. Om die reden was het risico bij [eiseres] ook extreem groot. De instructie om mij persoonlijk te bellen heb ik gegeven tegen de achtergrond van die omstandigheden: de pijn, haar psychische toestand en het

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

619

82

«JA»


grote risico voor haar bij deze operatie. Om 13:00 uur was de operatie klaar. Om 22:00 uur is de heparinepomp aangezet. Op uw vraag hoe ik zou hebben gehandeld als ik om 24:00 uur zou zijn gebeld antwoord ik dat ik niet geloof dat er op dat moment al aanleiding zou zijn geweest om iets te doen, of dat rond 04:00 uur ook zo was weet ik niet. Wat uiteindelijk om 8:15 uur de aanleiding was om te opereren was de angst in haar ogen, de optrekkende en zeer heftige pijn en het feit dat ze de pijn alleen maar kon handelen door haar been op te trekken, ze bleef dus ondanks de heftige pijn bewegen. Die factoren maakten dat ik dacht dat moet wel wijzen op een zenuw die in de verdrukking is. Ik wijs er op dat er op dat moment dus geen mobiliteits- en sensibiliteitsstoornissen waren, maar desondanks wist ik dat het wel een bloeding kon zijn hoewel er nog geen uitval was. Voordat ik kon opereren moest eerst de stolling gereguleerd worden, daar gaat een paar uur mee gemoeid. De tijd tussen 8:15 en 11:00 uur kan dan ook volledig worden toegerekend aan het operatie klaarmaken van [eiseres] in verband met de stolling. Als er eerder tot een operatie zou zijn besloten, zou dezelfde tijd nodig zijn geweest in verband met die stolling. Ik denk wel dat wanneer ik gebeld zou zijn, ik zou zijn gekomen. Ik woon vlakbij en ben daar sowieso laagdrempelig in. Als ik het verpleegkundigdossier zo bekijk dan zou ik in ieder geval tot 04:00 uur geen reden hebben gezien om opnieuw te opereren. Daar ben je sowieso terughoudend in, want ze had net een forse operatie achter de rug. Op de derde pagina van het verpleegkundigdossier (productie 1 bij conclusie van antwoord) lees ik dat rond 04:00 sprake was van bewegingsonrust en ze meer pijnstilling wil terwijl ze al aan de maximale dosering morfine zat. Het is voor mij heel moeilijk om te zeggen of ik gegeven die omstandigheden aanleiding zou hebben gezien opnieuw te opereren, het is een duivels dilemma. Echte harde feiten waren er niet en op zichzelf is pijn geen reden om te opereren. Daarbij speelt mee dat [eiseres] gewend was aan morfine gebruik waardoor het kan zijn dat ze meer nodig heeft om de pijn te onderdrukken. Achteraf had ik misschien om 04:00 uur aanleiding gezien om het nog een uur aan te zien en zou ik tegen 06:00 uur hebben gezegd we gaan opereren. Ik denk niet dat ik, in die situatie om 04:00 uur zou hebben besloten de heparinepomp stop te zetten met de kans op een hersenschade. Ik wil benadrukken dat het ook goed kan zijn dat ik niet

had besloten om tot een operatie over te gaan op dat moment, het is gewoon heel moeilijk te zeggen achteraf. Het klopt dat de optrekkende pijn en de bewegingsonrust om 8:15 uur voor mij aanleiding was te gaan opereren. Dat zijn geen harde medische argumenten die beschreven worden. Andere chirurgen zouden denk ik op dezelfde wijze op deze symptomen reageren als ik, ik weet niet of dat ook geldt voor de niet snijdende disciplines. Het verloop van een zenuwbeschadiging is dat er eerst pijn is, gevolgd door zenuwuitval. Om te voorkomen dat er een beschadiging optreedt wil je de uitval het liefst voor zijn. Het klopt dus dat wanneer je wacht tot je de diagnose caudasyndroom kunt stellen, je te laat zou kunnen zijn. Als het al zo was geweest dat ik rond 6:00 uur had besloten tot operatie over te gaan, dan zou er ten opzichte van de feitelijke situatie een tijdswinst van twee a drie uur zijn geweest. De richtlijn heeft het over 24 uur en niet over 6 uur zoals de deskundigen schrijven, maar het klopt dat je wanneer je hebt besloten dat een zenuw mogelijk in de verdrukking is, zo snel mogelijk overgaat tot operatie. Wat mij heeft gestoord in het rapport van [arts3] en [arts4] is, dat er geen of onvoldoende neurologisch onderzoek is gedaan. Dat is onzin. Gedurende de nacht hebben de verpleegkundigen het neurologisch functioneren goed in de gaten gehouden en ’s ochtends heb ik dat gedaan. Ik denk dat [arts3] van mening is dat alleen een neuroloog in staat is dit onderzoek te doen, maar dat is onzin, ook een orthopedisch chirurg is daartoe in staat. Als ik niet de instructie had gegeven dat ik zou willen worden gebeld, dan zou ik niet speciaal de dienstdoende arts hebben gebeld in verband met de overdracht. De dienstdoende arts weet wat er speelt en wat er op de afdeling gebeurt. Het kan kloppen dat ik destijds iets zal hebben gezegd in de trant van was ik maar eerder geweest, maar het is vervolgens wel de vraag, wat ik als ik eerder was geweest had aangetroffen. Ik heb geen contact gehad met [arts4], wel met [arts3]. Ik wil nog er op wijzen dat de klachten die mevrouw nu ondervindt het gevolg zouden kunnen zijn van een bloeding, maar ook het gevolg zouden kunnen zijn van de operatie op 1 mei 2001. Het is inderdaad mogelijk dat na afloop van die operatie, in dit geval om 8:15 uur op 2 mei 2001, wordt vastgesteld dat geen sprake is van mobiliteits- en sensibiliteitsstoornissen, maar dat die stoornissen zich nog later als gevolg van die operatie zouden hebben gemanifesteerd.”

620

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis het ziekenhuis zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 100.000,=, althans een zodanig voorschot als de rechtbank meent dat behoort, verhoogd de rente, alsmede het ziekenhuis zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente, alsmede het ziekenhuis zal veroordelen tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten ad € 18.231,94, met veroordeling van het ziekenhuis in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten. 3.2. Het ziekenhuis voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

«JA»

82

4. De beoordeling 4.1. [eiseres] verwijt het ziekenhuis dat in de avond en nacht van 1 op 2 mei 2001 de verpleging, in strijd met de instructie van dr. [arts1] (rov. 2.4. onder II), de dienstdoende arts dr. [arts2] heeft gebeld in plaats van dr. [arts1]. Daarmee is volgens [eiseres] een veiligheidsnorm geschonden die strekte ter voorkoming van het (als gevolg van een hematoom) ontstaan van een zenuwschade. Onder verwijzing naar de rapporten van dr. [arts3] en dr. [arts4] heeft [eiseres] betoogd dat wanneer de instructie zou zijn opgevolgd en dr. [arts1] in plaats van dr. [arts2] zou zijn gebeld over de toestand van [eiseres], dr. [arts1] op enig moment die nacht in het ziekenhuis zou zijn gekomen om [eiseres] te onderzoeken, hij vervolgens de diagnose dreigend caudasyndroom zou hebben gesteld waarna hij zou hebben besloten tot het uitvoeren van een operatie. Die operatie zou eerder hebben plaatsgevonden dan de in werkelijkheid op 2 mei 2001 om 11.00 verrichte operatie, aldus [eiseres]. [eiseres] houdt het ziekenhuis aansprakelijk voor het delay dat als gevolg van het schenden van de instructie van dr. [arts1] is ontstaan, alsmede voor de daardoor geleden schade, bestaande uit het verlies van een kans op een beter resultaat. 4.2. Het ziekenhuis althans haar verzekeraar heeft aansprakelijkheid erkend (rov. 2.14.) voor de gevolgen van het niet opvolgen van de door dr. [arts1] gegeven instructie. Het ziekenhuis bestrijdt echter dat wanneer die instructie wel zou zijn opgevolgd, het verloop van die bewuste avond en

nacht anders zou zijn geweest. Dr. [arts1] onderschrijft het gevoerde beleid van dr. [arts2] en nu niet ter discussie staat dat dr. [arts2] heeft gehandeld als een redelijk handelend en vakbekwaam dienstdoende arts, moet het ervoor worden gehouden dat dr. [arts1], indien hij in plaats van dr. [arts2] zou zijn gebeld, op dezelfde wijze zou hebben gehandeld, zo heeft het ziekenhuis ter zitting nader toegelicht. Als het al anders is, valt uit het deskundigenbericht van dr. [arts3] niet af te leiden op welk moment en naar aanleiding waarvan dr. [arts1] eerder tot een operatie had moeten besluiten en als al eerder tot operatie had moeten worden overgegaan, dan kan uit het rapport van dr. [arts4] niet worden afgeleid dat het [eiseres] dan beter zou zijn vergaan, althans dat de kans daarop had bestaan, aldus het ziekenhuis. Het ziekenhuis heeft, ter zitting bij monde van dr. [arts1], ook nog bestreden dat de zenuwschade waarvan thans sprake is van [eiseres], het gevolg is van een hematoom. 4.3. Om met dat laatste verweer te beginnen: de rechtbank stelt vast dat zowel dr. [arts3] (onder “samenvatting en overwegingen”) als dr. [arts4] (in zijn antwoord op de eerste vraag) van mening zijn dat het hematoom op neurologisch gebied een forse schade teweeg heeft gebracht met motorische en sensibele resterende stoornissen in het linkerbeen met daarnaast alle verschijnselen van een caudasyndroom op het gebied van de mictie, defaecatie alsook op gynaecologisch/seksuologisch gebied. De enkele stelling aan de zijde van het ziekenhuis ter zitting dat er ook andere oorzaken denkbaar zijn, acht de rechtbank, zonder nadere onderbouwing daarvan, onvoldoende om op dit onderdeel de conclusies van de deskundigen in twijfel te trekken. Van die conclusies zal dan ook worden uitgegaan. Dat betekent dat het ervoor wordt gehouden dat de (door de deskundigen nauwkeurig omschreven) (zenuw)schade die na de operatie op 2 mei 2001 is vastgesteld bij [eiseres], moet worden beschouwd als het gevolg van het niet tijdig verwijderen van een hematoom. 4.4. Met de andere verweren van het ziekenhuis ligt de vraag voor naar het condicio sine qua nonverband tussen het niet opvolgen van de instructie van dr. [arts1] en de bij [eiseres] vastgestelde (zenuw)schade. De rechtbank oordeelt daarover als volgt. 4.5. Bij de beoordeling van het verweer dat dr. [arts1], wanneer zijn instructie zou zijn opgevolgd en hij in plaats van dr. [arts2] zou zijn gebeld, op

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

621

82

«JA»


dezelfde wijze zou hebben gehandeld als dr. [arts2] zijn de volgende omstandigheden van belang. Ter zitting heeft dr. [arts1] verklaard dat de instructie om hem persoonlijk te bellen – en niet de dienstdoende arts – door hem is gegeven in verband met zijn bekendheid met [eiseres], haar psychische toestand, de pijnbeleving door [eiseres] en het grote risico voor [eiseres] bij deze operatie. De pijnaangifte door [eiseres] is volgens dr. [arts1] niet geheel betrouwbaar (de zogenaamde psychosomatiek) en kan tot misverstanden leiden. Dr. [arts1] heeft verklaard dat hij [eiseres]s psychische (en fysieke) toestand goed kent. Verder staat vast dat het risico van deze operatie voor [eiseres] extreem groot was vanwege de bloedstollingsproblematiek. Dr. [arts1] was met dit risico bekend en had mede om die reden de instructie gegeven hem persoonlijk te bellen. Op grond van de brief van Medirisk van 6 juni 2006 aan dr. [arts3] waarin onder meer staat “De dienstdoende arts wist niets van de afspraak om [arts1] te waarschuwen en was ook niet op de hoogte van de Heparine pomp”, waarvan ook dr. [arts3] daarvan in zijn rapport (rov. 2.11, eerste alinea) is uitgegaan, moet worden aangenomen dat dr. [arts2] niet bekend was met de bloedstollingsproblematiek bij [eiseres] en het als gevolg daarvan vergrote risico op hematoomvorming. Evenmin is gebleken dat dr. [arts2] bekend was met de specifieke psychische eigenschappen van [eiseres]. 4.6. Op grond van het voorgaande (rov. 4.5.) moet het er voor worden gehouden dat dr. [arts2] van de specifieke medische en psychische eigenschappen van deze patiënt niet op de hoogte was waarvan dr. [arts1] wel op de hoogte was. Dat het daarbij relevante eigenschappen betreft die van belang kunnen zijn bij de besluitvorming rondom de wijze van behandeling van deze patiënt, blijkt wel uit het feit dat die eigenschappen voor dr. [arts1] aanleiding waren om de instructie te geven hem in plaats van de dienstdoende arts te bellen. Het verschil in bekendheid met deze relevante psychische en medische eigenschappen, brengt dan ook met zich dat voor de beantwoording van de vraag hoe dr. [arts1] zou hebben gehandeld, niet kan worden volstaan met een vergelijking met en verwijzing naar het handelen van dr. [arts2], enkel en alleen vanwege het feit dat de juistheid van zijn handelen in deze procedure niet ter discussie staat. Dit verweer gaat dan ook niet op.

4.7. Met de overige verweren ligt ter beoordeling voor hoe het [eiseres] zou zijn vergaan, het verweten handelen weggedacht. Zoals hiervoor al is overwogen, gaat het daarbij om het condicio sine qua non-verband tussen de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid is erkend en de zenuwschade die bij [eiseres] is opgetreden. De vraag die daarbij concreet voorligt is hoe dr. [arts1] zou hebben gehandeld wanneer de verpleging zijn instructie zou hebben opgevolgd en hij – in plaats van dr. [arts2] – in de avond en nacht van 1 op 2 mei 2001 door de verpleging zou zijn gebeld. Daarbij gaat het dus niet zozeer om de (normatieve) vraag hoe dr. [arts1] – als redelijk handelend en vakbekwaam orthopedisch chirurg – had moeten handelen maar om de (feitelijke) vraag hoe hij – als redelijk handelend en vakbekwaam orthopedisch chirurg met de specifieke kennis van de patiënt waarover dr. [arts1] beschikte – naar alle waarschijnlijkheid zou hebben gehandeld wanneer hij zou zijn gebeld. 4.8. Voor de beoordeling daarvan dient allereerst te worden vastgesteld wat de symptomen zijn die – voor een orthopedisch chirurg op het spinale gebied – na een operatie als deze bij een patiënt met een bloedstollingsproblematiek als [eiseres], zouden kunnen wijzen op (de vorming van) een hematoom en, in het verlengde daarvan, een dreigend caudasyndroom alsmede het moment waarop bij [eiseres] deze symptomen zich voordeden. 4.9. Uit het rapport van dr. [arts3] leidt de rechtbank af dat (rov. 2.13.) met name de forse toename van de pijnklachten en de aanwezige sensibele en motorische stoornissen met een diffuus karakter een nader onderzoek zouden hebben gerechtvaardigd omdat dan sprake zou kunnen zijn van een zich ontwikkelend caudasyndroom. De verklaring van dr. [arts1] ter zitting is op dit punt op onderdelen in overeenstemming met de bevindingen van dr. [arts3]. Hij heeft ter zitting verklaard dat het verloop van een zenuwbeschadiging is dat er eerst pijn is, gevolgd door zenuwuitval en dat het zaak is om de uitval voor te zijn om zenuwbeschadiging te voorkomen. De symptomen die voor dr. [arts1] aanleiding waren om op 2 mei 2001 om 08.15 uur tot een operatie over te gaan waren: de angst in de ogen van [eiseres], de optrekkende en zeer heftige pijn en het feit ze ondanks de heftige pijn bleef bewegen. Ook heeft dr. [arts1] verklaard dat [eiseres] ondanks het morfinege-

622

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

82

bruik een progressie in de pijnbeleving had, terwijl bij een gemiddelde patiënt de pijn met morfine te controleren is. 4.10. Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] ter zitting het standpunt ingenomen dat ergens tussen 04.00 en 05.00 uur ’s ochtends besloten had moeten worden opnieuw te opereren omdat [eiseres] toen de maximale dosering morfine kreeg toegediend en de pijn desondanks niet meer te houden was. De vraag is dan of tussen 04.00 uur en 05.00 uur sprake was van symptomen die zouden kunnen wijzen op een dreigend caudasyndroom. De rechtbank oordeelt als volgt. 4.11. Blijkens het verpleegkundig dossier was rond 04.00 uur, daar heeft ook dr. [arts1] ter zitting op gewezen, sprake van bewegingsonrust bij [eiseres] (“rond 4 uur overstuur op de zij en dan weer gelijk terug etc”). [eiseres] heeft ter zitting verklaard dat zij al langer die nacht last had van optrekkende pijn (“de pijn die vanuit mijn tenen naar boven trok”), dat zij die pijn aanvankelijk met haar ademhaling kon controleren maar dat op een bepaald moment, rond 4 uur ’s nachts, de pijn zo erg werd dat zij die niet meer met haar ademhaling onder controle kon krijgen omdat ze haar buikspieren niet meer kon aanspannen. Verder heeft zij verklaard dat zij de hele nacht door ondanks de heftige pijn is blijven bewegen (“de pijn maakte dat ik moest bewegen”). Zij heeft de verpleging niet verteld dat de pijn vanuit haar tenen naar boven trok omdat de verpleging er niet naar vroeg en steeds meteen aangaf dat ze er niets aan konden doen. Het ziekenhuis heeft deze verklaring van [eiseres] niet bestreden. Daarbij komt dat de aantekeningen in het verpleegkundig dossier die verklaring – in het bijzonder op het punt van de bewegingsonrust en de toenemende, niet te verdragen pijn – bevestigen. De rechtbank zal dan ook van de juistheid van de verklaring van [eiseres] uitgaan. 4.12. Uit die verklaring van [eiseres] en de aantekeningen in de verpleegkundige rapportage leidt de rechtbank af dat rond 04.00 uur in de nacht van 1 op 2 mei 2001 sprake was van optrekkende en zeer heftige pijn, dat ze ondanks en juist vanwege de pijn bleef bewegen en dat er ondanks de maximale dosering morfine die zij op dat moment kreeg toegediend toch sprake was van toenemende pijn. De rechtbank constateert dat daarmee op dat moment sprake was van het merendeel van de symptomen die in de feitelijke situatie voor dr. [arts1] om 08.15 uur aanleiding waren te besluiten

tot operatie over te gaan omdat hij op basis van die symptomen dacht dat een en ander wel moest wijzen op een zenuw in de verdrukking. Die constatering, bezien in samenhang met de conclusie van dr. [arts3] dat de operatie in de vroege nacht had moeten geschieden, leidt tot het oordeel dat het beeld waarvan in ieder geval rond 04.00 uur in de nacht van 1 op 2 mei 2001 sprake was, voor dr. [arts1], als redelijk handelend en vakbekwaam orthopedisch chirurg op het spinale gebied met specifieke kennis rondom de conditie (heparine) en pijnbeleving van de betrokken patiënt, aanleiding zou zijn geweest om te overwegen dat sprake was van een dreigend caudasyndroom. 4.13. Het ziekenhuis heeft nog aan de orde gesteld dat er van moet worden uitgegaan dat dr. [arts1] op dezelfde momenten zou zijn gebeld als dr. [arts2], namelijk om 00.00 uur en om 04.30 uur en dat dr. [arts1] dus alleen op die momenten bekend had kunnen raken met de toestand van [eiseres] en eventueel actie zou hebben kunnen ondernemen. 4.14. Dr. [arts1] heeft ter zitting verklaard dat hij vermoedelijk wel naar het ziekenhuis zou zijn gekomen wanneer hij zou zijn gebeld. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat hij, nadat hij om 00.00 uur was gebeld, naar het ziekenhuis zou zijn gekomen, moet worden aangenomen dat hij (waarschijnlijk) op dat moment nog onvoldoende aanleiding zou hebben gezien – zo luidt in ieder geval ook de stelling van [eiseres] – om tot een operatie over te gaan. Wel was, zo volgt uit de verklaring van [eiseres] en de verpleegkundige rapportage, in ieder geval sprake van toenemende pijn ondanks morfinegebruik. Tegen de achtergrond van het extreme risico op de vorming van een hematoom bij [eiseres], bezien in samenhang met de psychosomatiek waardoor de pijnaangifte niet geheel betrouwbaar is en het gegeven dat [eiseres] pijnstillende medicatie kreeg toegediend die bij een gemiddelde patiënt die een dergelijke operatie heeft ondergaan voldoende effect heeft, acht de rechtbank het aannemelijk vanwege die (toenemende) pijnklachten op initiatief dan wel na instructie van dr. [arts1] na 00.00 uur meer contacten tussen de verpleging en dr. [arts1] zouden hebben plaatsgevonden over de toestand van [eiseres] dan met dr. [arts2] – die zoals hiervoor is overwogen niet bekend was met de specifieke medische en psychische eigenschappen van [eiseres] – hebben plaatsgevonden. In het verlengde daarvan oordeelt de rechtbank dat moet wor-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

623

82

«JA»


den aangenomen dat dr. [arts1] in ieder geval rond 04.00 uur, toen de symptomen die wezen op een dreigend caudasyndroom zich in ieder geval manifesteerden, in het ziekenhuis zou zijn geweest dan wel spoedig nadat hij van de symptomen op de hoogte was gesteld, naar het ziekenhuis zou zijn gekomen. 4.15. Wanneer er vervolgens van wordt uitgegaan dat dr. [arts1] tussen 04.00 uur en 04.30 uur in het ziekenhuis zou zijn geweest, [eiseres] zou hebben onderzocht en de hiervoor beschreven symptomen zou hebben waargenomen, moet er van worden uitgegaan dat die symptomen voor hem op dat moment, net als om 08.15 uur feitelijk het geval is geweest, aanleiding zouden zijn geweest direct te besluiten over te gaan tot een operatie. Voor dat oordeel put de rechtbank ook uit het rapport van dr. [arts3], die meermalen heeft geschreven dat na het stellen van de diagnose caudasyndroom in ontwikkeling zo vroeg als mogelijk tot operatie moet worden overgegaan, hetgeen op zichzelf ook door dr. [arts1] (blijkens zijn verklaring ter zitting) wordt onderschreven. 4.16. Over het tijdstip waarop de operatie zou hebben plaatsgevonden, is van belang dat dr. [arts1] ter zitting heeft verklaard dat het “operatie klaarmaken” van [eiseres] in verband met de bloedstolling zo’n twee uur en drie kwartier in beslag heeft genomen en dat diezelfde tijd daarmee gemoeid zou zijn wanneer eerder tot operatie zou zijn besloten. Dit is aan de zijde van [eiseres] niet betwist. De rechtbank zal daarvan dan ook uitgaan. Met dat gegeven tezamen met hetgeen hiervoor in rov. 4.15. is vastgesteld, moet er van worden uitgegaan dat wanneer het onzorgvuldig handelen wordt weggedacht en dr. [arts1] in plaats van dr. [arts2] zou zijn geraadpleegd, [eiseres] eerder zou zijn geopereerd, namelijk tussen 6.45 uur en 7.15 uur. De conclusie luidt dan ook dat het onzorgvuldig handelen van het ziekenhuis doordat dr. [arts1] niet, conform zijn instructie, is geraadpleegd in plaats van de dienstdoende arts, tot gevolg heeft gehad dat een delay is ontstaan bij het uitvoeren van de operatie tot verwijdering van het hematoom van ongeveer vier uur. 4.17. De vraag die dan voorligt is of als gevolg van dat delay de kans op een beter resultaat althans minder zenuwschade, verloren is gegaan. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat het rapport van dr. [arts4] voldoende aanknopingspunten biedt om ook gelet op het hiervoor vastgestelde delay die vraag bevestigend te beantwoorden. Het zieken-

huis heeft dit bestreden. Volgens haar kan uit het rapport van dr. [arts4] niet worden afgeleid dat bij een tijdswinst van twee à drie uur een reële kans had bestaan op een betere toestand. De rechtbank deelt de opvatting van het ziekenhuis, ook wanneer wordt uitgegaan van het vastgestelde delay van vier uur. Het rapport van dr. [arts4] is onvoldoende toegespitst op dat delay. Dr. [arts4] borduurt voort op de conclusies van dr. [arts3] en concludeert op grond daarvan dat de eerste symptomen van een dreigend caudasyndroom rond 00.00 uur ’s nachts manifest werden en wanneer er vervolgens binnen 6 uur nadien zou zijn ingegrepen, het reëel voorkomt om aan te nemen dat er geen of nagenoeg geen restschade zou zijn ontstaan. Over de vraag of bij later ingrijpen de kans op een beter resultaat verloren is gegaan en zo ja, hoe groot die kans dan was, biedt het rapport onvoldoende aanknopingspunten. 4.18. De rechtbank is daarom voornemens zich over de volgende vragen te laten voorlichten door een tot deskundige te benoemen neuroloog: I. Uitgaande van de informatie die u in de medische stukken in het dossier aantreft en van (hypothetisch) operatieve ontlasting van het hematoom tussen 06.45 uur en 07.15 uur: kunt u vaststellen van welke klachten en afwijkingen op uw vakgebied dan sprake zou zijn geweest? II. Kunt u vaststellen of in dat geval van minder klachten en afwijkingen sprake zou zijn geweest dan thans het geval is, of de kans daarop zou hebben bestaan en zo ja, hoe groot schat u die kans? III. Heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zijn? 4.19. Partijen krijgen de gelegenheid zich bij akte zoveel mogelijk eensluidend uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de hiervoor geformuleerde vragen. Het voorschot op de kosten van de deskundige komt op grond van artikel 195 Rv voor rekening van [eiseres]. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

624

Sdu Uitgevers


5. De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 februari 2011 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.19., 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

www.sdu-ja.nl


83 Rechtbank Middelburg 2 maart 2011, nr. 74897/HA ZA 10-428, LJN BP8087 (mr. Van Dijk) Zorg van een goed hulpverlener. Huisarts. Verzekeringsdekking behandeling. Professionele standaard. [BW art. 7:453] Na een eerder consult verwijst de huisarts eiser, die lijdt aan morbide obesitas, door naar een chirurg om de mogelijkheid tot plaatsing van een maagband te onderzoeken. Voorafgaand aan de operatie wijst CZ de aanvraag van eiser tot vergoeding van de operatie af. Deze afwijzing houdt ook in hoger beroep stand. Daartoe overweegt de Centrale Raad van Beroep onder meer dat er geen sprake is geweest van onderzoek en begeleiding door een multidisciplinair team, hetgeen aanzienlijk zou bijdragen aan de effectiviteit van de behandeling. Daarmee is niet is voldaan aan de indicatieen doelmatigheidscriteria die CZ heeft opgesteld. Volgens eiser heeft de huisarts haar zorgplicht als goed hulpverlener geschonden door enkel door te verwijzen naar een chirurg en geen initiatief te nemen tot de door de CZ vereiste multidisciplinaire aanpak. De rechtbank overweegt dat de voorwaarden van CZ in beginsel niets zeggen over de professionele standaard van een huisarts en dat ook de door eiser aangehaalde richtlijn voor behandeling van obesitas zich niet uitlaat over de wijze waarop een multidisciplinaire aanpak dient te worden geïnitieerd en gecoördineerd. In zijn algemeenheid mag de huisarts als verlener van eerstelijnszorg vertouwen op de kennis en kunde van de specialist naar wie wordt doorverwezen. Wel mag verwacht worden dat de huisarts niet-specialistische begeleiding biedt voordat hij doorverwijst. Daaraan heeft gedaagde voldaan door de obesitas van eiser in eerste instantie te bestrijden met een dieet en meer beweging. Aldus heeft gedaagde gehandeld als goed hulpverlener en in lijn met de professionele standaard waardoor de vordering strandt.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

83

[Eiseres] te Middelburg, eiseres, advocaat: mr. M.R. Minekus te Middelburg, tegen 1. de Maatschap [gedaagde sub 1] te Middelburg, 2. [gedaagde sub 2] te Middelburg, 3. [gedaagde sub 3] te Grijpskerke, 4. [gedaagde sub 4] te Middelburg, gedaagden, advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam. Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd, gedaagden zullen gezamenlijk als de maatschap worden aangeduid en gedaagde sub 4 zal [gedaagde sub 4] worden genoemd.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. De maatschap oefent een huisartsenpraktijk uit in Middelburg. [eiseres] was patiënte van de maatschap; [gedaagde sub 4] was haar huisarts 2.2. Op 24 mei 2004 is [eiseres] op consult geweest bij [gedaagde sub 4] in verband met morbide obesitas, waaraan zij leed. Zij was daarvoor al eerder bij [gedaagde sub 4] geweest. Naar aanleiding van dit consult schreef [gedaagde sub 4] op 26 mei 2004 een verwijsbrief, luidend: “MIDDELBURG, 26.05.2004 Chirurgie Geachte Collega, Bovenstaande patient wordt naar U verwezen ivm obesitas. Patiente wil weten of ze in aanmerking kan komen voor een maagbanding Graag uw onderzoek en behandeling. met vriendelijke groet, [gedaagde sub 4], huisarts” 2.3. [eiseres] heeft zich met deze verwijsbrief gewend tot het Universitair Ziekenhuis te Antwerpen (hierna: het UZA). Daar is besloten tot een gastric bypass-operatie (een maagverkleining). 2.4. [eiseres] heeft voorafgaand aan de operatie bij haar ziektekostenverzekeraar CZ een aanvraag gedaan voor vergoeding van de operatie. Die aanvraag is bij brief van 30 augustus 2004 afgewezen; CZ motiveerde die afwijzing in de brief als volgt: “Wij verlenen geen toestemming voor deze maagbandoperatie in een niet door CZ gecontracteerd ziekenhuis. U bent voor deze zorg aangewe-


625

83

«JA»


zen op gecontracteerde zorg binnen Nederland of België. Tevens ontbreekt een verklaring van de huisarts.” 2.5. [eiseres] heeft zich vervolgens voor genoemde verklaring opnieuw tot [gedaagde sub 4] gewend. Toen is ook over de kosten van de operatie gesproken. 2.6. In de periode van 9 tot en met 15 september 2004 is [eiseres] opgenomen geweest in de UZA, alwaar zij op 10 september 2004 de gastric bypassoperatie heeft ondergaan. 2.7. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt – en is daarna in beroep en in hoger beroep gegaan – tegen de onder 2.4 genoemde afwijzing van haar aanvraag om vergoeding. De afwijzing is daarbij steeds in stand gebleven In hoger beroep heeft de Centrale Raad van Beroep (toetsend aan de hand van de ten tijde van de afwijzing door CZ geldende Ziekenfondswet (Zfw)) onder meer overwogen: “4.3. In art. 2a, eerste lid van het Vb (Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering; invoeging rechtbank) is bepaald dat de aanspraak op een verstrekking ingevolge de Zfw slechts tot gelding kan worden gebracht voor zover de verzekerde, gelet op zijn behoefte en uit het oogpunt van doelmatige zorgverlening, redelijkerwijs daarop naar aard, inhoud en omvang is aangewezen. 4.4.1. CZ heeft indicatieen doelmatigheidscriteria voor bariatrische chirurgie vastgesteld. Deze criteria zijn ontleend aan behandelprotocollen, die in gebruik zijn bij verschillende Nederlandse ziekenhuizen. 4.4.2. Tot de indicatieen doelmatigheidscriteria behoort het vereiste dat voorafgaand aan de operatie sprake moet zijn geweest van onderzoek en begeleiding door een multidisciplinair team, bestaande uit bijvoorbeeld een internist, een chirurg, een diëtist of een psycholoog. 4.4.3. Naar het oordeel van de Raad kunnen de door CZ gehanteerde indicatieen doelmatigheidscriteria in beginsel gelden als uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of een gastic bypassoperatie vanuit het oogpunt van doelmatige zorgverlening voor de verzekerde is aangewezen. 4.5. In het onderhavige geval is de Raad niet gebleken van onderzoek en begeleiding door een multidisciplinair team in voornoemde zin. Uit de overgelegde medische verklaringen en het verhandelde ter zitting blijkt geenszins dat de orthopedische chirurg I. Jansen, waar appellante onder behandeling is geweest voor een impressiefractuur van het lateraal tibiaplateau, de psycholoog

H.C.M. Hermans, waar appellante therapie ontving in het kader van traumaverwerking, en de huisarts [gedaagde s[gedaagde sub 4] appellante onderzocht en/of begeleid hebben met betrekking tot haar mogelijkheden om gewichtsreductie te realiseren. Hieruit volgt dat CZ zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van doelmatige zorg als bedoeld in art. 2a, eerste lid, van het Vb.”

626

Sdu Uitgevers


3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de maatschap hoofdelijk – des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.578,84, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 augustus 2004, althans vanaf 31 augustus 2010, en vermeerderd met € 2.500,=, althans enig bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten, alle met veroordeling van de maatschap in de kosten van dit geding, nakosten daaronder begrepen. 3.2. Zij stelt daartoe dat [gedaagde sub 4] haar voor een gastric bypass-operatie heeft doorverwezen naar het UZA. Zij mocht erop vertrouwen dat die verwijzing juist was. De verwijzing was echter niet juist: [gedaagde sub 4] heeft niet voorafgaand een multidisciplinair onderzoek laten verrichten, terwijl dat wel had gemoeten. Aldus heeft zij niet de zorg van een goed huisarts in acht genomen. Zij heeft niet gehandeld in overeenstemming met de op haar rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor haar geldende professionele standaard. Die standaard vindt onder meer invulling door protocollen. In de onder 2.7 weergegeven uitspraak van de Centrale Raad van Beroep is een multidisciplinaire aanpak voorafgaand aan een gastric bypass-operatie geduid als een protocol. [gedaagde sub 4] had dus overeenkomstig dat protocol dienen te handelen. Zij had in een initiërende rol moeten spelen om (eerst) te komen tot alternatieven voor de gastric-bypassoperatie. [eiseres] verwijst daarvoor ook naar een CBO-richtlijn over obesitas. Door op dat punt niets te doen is zij toerekenbaar tekortgeschoten. Als gevolg van dit tekortschieten zijn de kosten van de door [eiseres] ondergane operatie, die € 5.578,84 beliepen, voor haar eigen rekening gebleven. Zij heeft aldus door het handelen van [gedaagde sub 4] schade geleden.

www.sdu-ja.nl


«JA»

83

3.3. De maatschap voert verweer. [eiseres] is bij [gedaagde sub 4] gekomen met de uuitdrukkelijke wens voor een maagband te worden verwezen. Dat [eiseres] sportte en een dieet volgde was [gedaagde sub 4] bekend; aanvankelijk heeft zij [eiseres] niet verwezen, doch afgesproken dat het resultaat van het dieet zou worden afgewacht. Toen [eiseres] een tweede keer om verwijzing naar het UZA voor een maagband vroeg en [gedaagde sub 4] haar niet voor iets anders kon motiveren, heeft zij haar verwezen naar een afdeling chirurgie. Mede gelet op genoemd omstandigheden heeft zij met de in algemene termen geschreven verwijzing – waarin om onderzoek en behandeling wordt gevraagd – de zorg van een goed huisarts betracht. Het is vervolgens [eiseres] geweest die voor het UZA heeft gekozen en daarin, ook nadat CZ had laten weten dat de ingreep niet zou worden vergoed, heeft volhard. In de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (waarbij [gedaagde sub 4] niet betrokken is geweest) stond het verstrekkingenbeleid van CZ centraal; daaraan kan geen standaard voor medici worden ontleend, en zeker niet voor huisartsen. Het door CZ voorgestane multidisciplinaire onderzoek dient te worden verricht door een specialist of ziekenhuis en niet door de huisarts. [gedaagde sub 4] mocht er van uit gaan dat de chirurg bij wie [eiseres] onder behandeling zou komen een dergelijk onderzoek zou instellen. Voorts stelt [gedaagde sub 4] dat het niet haar taak als huisarts is om te bewerkstelligen dat een verzekeraar de kosten van een voorgenomen ingreep vergoedt. De verzekeraar bepaalt zelf zijn vergoedingenbeleid. Dat heeft [gedaagde sub 4] ook aan [eiseres] kenbaar gemaakt. Er is geen causaal verband tussen de verwijzing door [gedaagde sub 4] en de schade. Bovendien wist [eiseres] voorafgaand aan de operatie dat CZ deze niet zou vergoeden. Door toch de operatie te laten doorgaan en daarbij voor Antwerpen te kiezen, heeft zij aanvaard dat de kosten voor haar eigen rekening zouden komen. De maatschap betwist de hoogte van de schade. Zij betwist voorts dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en de hoogte daarvan. Tenslotte betwist zij – wijzend naar de wettelijke regeling betreffende de maatschap – dat de maten hoofdelijk aansprakelijk (kunnen) zijn.

4. De beoordeling 4.1. Vooropgesteld moet worden dat de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, waarin de afwijzing van de aanvraag van [eiseres] bij CZ om vergoeding van de door haar gewenste behandeling is bevestigd, slechts iets zegt over de vraag of CZ bepaalde behandelingen – gelet op haar voorwaarden – wel of niet dient te vergoeden. In het onderhavige geval heeft CZ (kennelijk) in haar voorwaarden vermeld dat zij een operatie als door [eiseres] ondergaan alleen dan vergoed, als voorafgaand aan die operatie sprake is geweest van onderzoek en begeleiding door een multidisciplinair team, bestaande uit bijvoorbeeld een internist, een chirurg, een diëtist of een psycholoog. Daarmee is niets gezegd over de professionele standaard van genoemde (para-)medici, en evenmin over die van de huisarts. 4.2. Dat de behandeling van obesitas – naar huidige medisch-wetenschappelijke inzichten – effectiever zal zijn wanneer sprake is van een multidisciplinaire aanpak, is niet in discussie. De vraag die voorligt is, of een huisarts, de zorg van een goed hulpverlener in acht nemend (art. 7:453 BW), een dergelijke multidisciplinaire aanpak dient te initiëren. 4.3. [eiseres] verwijst ter onderbouwing van haar standpunt nog naar een CBO-richtlijn – kennelijk doelend op de Richtlijn Diagnostiek en Behandeling van Obesitas bij volwassenen en kinderen uit 2009 van het Kwaliteitsinstituut voor de Gezondheidszorg CBO. Die richtlijn benoemt het belang van een multidisciplinaire aanpak, maar spreekt zich niet uit over de wijze waarop die aanpak dient te worden geïnitieerd en gecoördineerd. De richtlijn geeft aldus geen onderbouwing voor het standpunt van [eiseres]. Voorts is – bij gebreke van een toelichting, anders dan verwijzing naar de uitspraak van de Centrale raad van beroep, van de kant van [eiseres] – niet komen vast te staan dat er protocollen zijn, waarin van een huisarts een initiërende rol wordt gevraagd bij de multidisciplinaire aanpak van obesitas. 4.4. In zijn algemeenheid dient naar het oordeel van de rechtbank te gelden, dat niet te snel kan worden aangenomen dat een meer specialistische behandeling wordt geïnitieerd en/of gecoördineerd door een huisarts. Een huisarts biedt immers eerstelijnszorg: zodra meer specialistische kennis wordt gevergd zal hij de patiënt verwijzen naar een specialist, er daarbij vanuit gaand dat die specialist na eigen onderzoek wel of niet voor een

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

627

84

«JA»

(bepaalde) behandeling zal kiezen. Wel mag van een huisarts worden verwacht dat hij, voordat hij verwijst, zelf niet-specialistische begeleiding biedt. 4.5. Uit de stukken blijkt dat [eiseres] voordat zij door [gedaagde sub 4] werd verwezen naar een chirurg, door middel van (meer) bewegen en met behulp van een dieet de obesitas heeft geprobeerd te bestrijden. Aldus heeft voornoemde niet-specialistische begeleiding plaatsgevonden; meer kan van een huisarts – als goed hulpverlener – ten aanzien van de behandeling van obesitas niet worden verwacht. Niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 4] niet heeft gehandeld overeenkomstig de professionele standaard van een huisarts en aldus zou zijn tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen. 4.6. Het vorenstaande leidt ertoe dat – wat er verder zij van de vraag of er causaal verband bestaat tussen het gestelde handelen van [gedaagde sub 4] en het feit dat de door [eiseres] ondergane operatie niet door CZ is vergoed – de vordering moet worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij – zoals onbetwist verzocht: uitvoerbaar bij voorraad – worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van de maatschap worden begroot op: – vast recht € 314,= – salaris advocaat € 768,= (2 x tarief I, € 384,=) Totaal € 1.082,=. 5. De beslissing De rechtbank wijst de vordering af; veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de maatschap tot op heden begroot op € 1.082,=; verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.



84 Gerechtshof 's-Gravenhage 15 maart 2011, nr. 200.049.029/01, LJN BP7513 (mr. Boele, mr. Kramer, mr. Grootveld) Noot Jeroen Langbroek Zorgplicht gemeente. [BW art. 6:174] Gemeente wordt in twee instanties niet aansprakelijk geacht voor (beweerdelijk) geleden funderingsschade als gevolg van een lekkende riolering. Nadat de gemeente van de toestand van de riolering op de hoogte raakte heeft zij de aanpak ervan ter hand genomen op een wijze die de toets der kritiek doorstaat, aldus het hof.

1. [Naam] te Dordrecht, hierna ook te noemen: [appellant 1], 2. [naam] te Dordrecht, hierna ook te noemen: [appellant 2], 3. [naam] en [naam] te Dordrecht, hierna ook te noemen: [appellanten 3], 4. [naam] te New York, Verenigde Staten van Amerika, hierna ook te noemen: [appellant 4], 5. Belangen Vereniging Funderings Problematiek te Dordrecht, hierna ook te noemen: BVFP, appellanten, hierna gezamenlijk ook te noemen: de Bewoners, advocaat: mr. J.R. Vermeulen te Rotterdam, tegen de Gemeente Dordrecht te Dordrecht, geïntimeerde, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage.

Het geding (...; red.) Beoordeling van het hoger beroep 1.1. Aangezien geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.7 van haar vonnis heeft vastgesteld zal ook het

628


Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

84

hof van deze feiten uitgaan. Tegen deze achtergrond gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. 1.2. [appellant 1] is eigenaar van de parterrewoning aan de [adres] te Dordrecht. 1.3. [appellant 2] is eigenaar van de woning aan de [adres] te Dordrecht. Deze woning is gelegen boven die van [appellant 1]. 1.4. [appellanten 3] zijn eigenaars van de woning aan de [adres] te Dordrecht. 1.5. [appellant 4] is eigenaar van de woning aan de [adres] te Dordrecht. 1.6. De onder 1.2 tot en met 1.5 genoemde woningen (hierna: de “woningen”), gelegen op drie locaties (hierna: de “locaties”), zijn gefundeerd op houten palen. Indien houten funderingspalen zich geheel of gedeeltelijk boven het niveau van het plaatselijke grondwaterpeil bevinden, kan schimmelvorming optreden waardoor de palen worden aangetast. Het proces van schimmelvorming en aantasting van de palen wordt tot staan gebracht indien de paal weer onder het grondwaterniveau komt te staan, maar gaat weer verder zodra de paal droog komt te staan. Indien houten funderingspalen cumulatief gedurende 15 tot 20 (standpunt Gemeente) dan wel 10 tot 20 (standpunt van de door de Bewoners ingeschakelde deskundige, TNO) jaar droog hebben gestaan, zijn problemen voor het dragend vermogen van de paal te verwachten. Dit betekent dat bij periodieke droogstand de termijn waarbinnen schade optreedt (aanmerkelijk) langer dan deze termijnen kan zijn. 1.7. De woningen zijn gelegen in het “aandachtsgebied funderingen”, een gebied met een totale oppervlakte van ongeveer 4,2 km² waarin de kans op funderingsproblemen relatief groot is. In dit gebied komen ook woningen voor die gefundeerd zijn “op staal”, hetgeen wil zeggen dat deze niet zijn gefundeerd op palen. 1.8. Indien riolering lek is kan deze een drainerende werking krijgen doordat grondwater het riool binnendringt. Dit kan er, al dan niet in combinatie met andere factoren, toe leiden dat houten funderingspalen in de nabijheid van het lek droog komen te staan. Andere factoren die (mede) tot droogstand kunnen leiden zijn: fluctuaties in het open waterpeil en gebrek aan neerslag. 1.9. Bij de woningen is schade aan de fundering ontstaan. De Bewoners wijten dat aan lekkende rioleringen en verkeerd beheer van het open water binnen de bebouwde kom waardoor houten fun-

deringspalen (te langdurig) droog zijn komen te staan. De Bewoners houden de Gemeente aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van deze funderingsschade hebben geleden. De Gemeente, zo stellen zij, heeft jegens hen onrechtmatig gehandeld door tekort te schieten in het beheer van het open water binnen de bebouwde kom (door het waterpeil te verlagen c.q. te laag te houden) alsmede in het beheer van de riolering (het niet tijdig verhelpen van lekkende riolering). Ook heeft de Gemeente de bewoners niet tijdig over de problematiek geïnformeerd. Zij baseren hun vordering primair op art. 6:174 BW en subsidiair op art. 6:162 BW. 1.10. De Bewoners vorderen, kort samengevat, verklaringen voor recht dat de Gemeente jegens hen, de leden van BVFP en de personen tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt, onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding, op te maken bij staat, alsmede tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, daaronder begrepen de kosten van de door de Bewoners ingeschakelde deskundige (TNO). 1.11. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, samengevat, het volgende. De gevorderde verklaring voor recht jegens de personen tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt is te weinig bepaald en reeds daarom niet toewijsbaar. De vorderingen zijn niet verjaard, behalve de vordering van [appellant 1]. Ingevolge art. 6:174 lid 1 BW is de bezitter van een opstal aansprakelijk voor gebreken aan die opstal, indien het door die gebreken veroorzaakte gevaar voor personen of zaken zich verwezenlijkt, tenzij aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Uitgaande van bekendheid bij de Gemeente met het onderhavige probleem (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken), heeft de rechtbank onderzocht of op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijkheid bestaat. De rechtbank is op grond van overwegingen, die hierna nog aan de orde zullen komen, tot de conclusie gekomen dat de Gemeente noch in haar verplichtingen als rioolbeheerder noch in haar informatieplicht jegens de Bewoners, in het algemeen en meer in het bijzonder ten aanzien van de woningen, tekort is geschoten. Wat betreft de gestelde schending van de in-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

629

84

«JA»


formatieplicht is de rechtbank van oordeel dat causaal verband tussen de gestelde schending en de gestelde schade ontbreekt, omdat niet gesteld of gebleken is dat de Bewoners, indien zij eerder dan in 2000 zouden zijn geïnformeerd, de nodige maatregelen zouden hebben genomen om die schade te beperken. 2.1. Het hof zal eerst grief 2 bespreken. In deze grief komen de Bewoners op tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW ontbreekt, hun vorderingen op grond van art. 6:174 lid 1 BW moeten worden afgewezen. De Bewoners zijn van mening dat de rechtbank daarmee geen recht heeft gedaan aan hun primaire, op art. 6:174 BW gebaseerde, vordering en ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de gemeentelijke riolering in het algemeen en meer in het bijzonder ter plaatse van de drie locaties is aan te merken als gebrekkig in de zin van art. 6:174 lid 1 BW. De wetgever heeft bij de “tenzij-clausule” van art. 6:174 lid 1 BW gedacht aan de gevallen waarin het gebrek in de opstal ontstaat ten gevolge van een van buiten komende oorzaak die aan de bezitter niet kan worden toegerekend, zoals overmacht of een andere rechtvaardigingsgrond, waarbij tevens tussen het ontstaan van het gebrek en het ontstaan van de schade een zodanig korte tijdspanne verloopt dat de bezitter het intreden van de schade, ook al had hij van het bestaan van het gebrek kennis gehad, niet had kunnen voorkomen. In dit geval is het gebrek niet ontstaan als gevolg van een van buiten komende oorzaak, maar als gevolg van veroudering van het rioleringsstelsel en het achterwege blijven van onderhoud. Het moment waarop het in art. 6:174 lid 1 BW bedoelde gevaar is ontstaan ligt bij het ontstaan van de lekkages van de riolen, althans het ontstaan van zodanige lekkages dat daarvan op den duur schade is te verwachten. Het is bovendien aan de Gemeente om omstandigheden aan te voeren op grond waarvan de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 1 BW zou moeten worden opgeheven, niet aan de Bewoners om, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, feiten en omstandigheden aan te voeren die tot het oordeel zouden moeten leiden dat de Gemeente nalatig is geweest in haar zorgverplichting, aldus de Bewoners. 2.2. Deze grief kan niet slagen om de volgende redenen. Het stond de rechtbank op zichzelf vrij om, zoals zij kennelijk heeft gedaan, in het midden te laten of voldaan is aan de voorwaarden voor

aansprakelijkheid die art. 6:174 lid 1 BW stelt en te onderzoeken of voldaan is aan de tenzij-clausule, die op die aansprakelijkheid een uitzondering maakt. Indien immers aan de voorwaarden van de tenzij-clausule is voldaan ontbreekt aansprakelijkheid reeds om die reden en is nader onderzoek naar de voorwaarden die aansprakelijkheid vestigen overbodig. Anders dan de Bewoners aanvoeren staat aan toepassing van de tenzij-clausule niet in de weg dat het hier niet zou gaan om een gebrek ten gevolge van een van buiten komende oorzaak waarbij tevens tussen het ontstaan van het gebrek en het ontstaan van de schade een zodanig korte tijdspanne verloopt dat de bezitter het intreden van de schade, ook al had hij van het bestaan van het gebrek kennis gehad, niet had kunnen voorkomen. De tenzij-clausule is niet tot dergelijke gevallen beperkt, maar heeft ten doel tot uitdrukking te brengen dat de bezitter zijn aansprakelijkheid niet kan afwenden met een beroep op (schuld of onrechtmatigheid uitsluitende) onbekendheid met het gebrek, doch slechts door omstandigheden te bewijzen die hem, bij bekendheid met het gebrek, van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad hadden gevrijwaard. De rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of, uitgaand van bekendheid van de Gemeente met het door haar onder 4.7 geformuleerde gevaar (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken), de Gemeente op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zou zijn. 2.3. De rechtbank heeft daarbij niet uit het oog verloren dat de bewijslast ten aanzien van toepassing van de tenzij-clausule in beginsel op de Gemeente rust. De rechtbank is kennelijk van oordeel dat de feiten en omstandigheden die de Gemeente heeft aangevoerd om te adstrueren dat zij, anders dan de Bewoners aanvoeren, haar onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de riolering wel is nagekomen, onvoldoende zijn weersproken zodat zij daarmee als vaststaand moeten worden aangemerkt. Voor zover de Bewoners betogen dat de rechtbank had moeten vaststellen wanneer het bedoelde gevaar is ontstaan treft dat betoog geen doel. De rechtbank heeft kennelijk bekendheid van de Gemeente met dat gevaar aanwezig verondersteld op het tijdstip dat dit gevaar is ontstaan, waarbij zij in het midden mocht laten op welk tijdstip dat gevaar precies is ontstaan. Daartoe gaf – en geeft – het debat tussen partijen ook geen aanleiding, mede gelet op het feit dat de Bewoners

630

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

84

zich slechts baseren op een in algemene termen gesteld “gevaar”, in hoger beroep onbestreden geformuleerd door de rechtbank onder 4.7 van het vonnis, en zelf ook geen duidelijk standpunt hebben ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop het gevaar is ontstaan. 2.4. Ten slotte merkt het hof nog het volgende op. In de zaak van de dijkverschuiving te Wilnis (Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht/Gemeente de Ronde Venen, LJN BN6236, RvdW 2011/7) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of de dijk voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW (kort gezegd: of aan de dijk een “gebrek” kleefde) bij arrest van 17 december 2010 onder meer het volgende overwogen: 4.4.4. Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. 4.4.5. Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen. Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te

stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld). De hierboven genoemde factoren kunnen in voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen, maar daarbij verdient aantekening dat de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld. 2.5. Het hof is van oordeel dat de geciteerde gezichtspunten in het onderhavige geval van belang zijn, aangezien het ook in deze zaak gaat om de aansprakelijkheid van een overheidslichaam voor een gesteld gebrek in een publiek werk. Dit betekent dat de vraag of de riolering in de Gemeente voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen in de zin van art. 6:174 lid 1 BW (hierna ook wel: of daaraan een “gebrek” kleeft) in wezen dezelfde is als de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens de Bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt de eventuele afwezigheid van (subjectieve) kennis bij de Gemeente van het gevaar geen rol, aangezien in het eerste geval deze onbekendheid geen disculpatie oplevert en de bekendheid in het tweede geval verondersteld wordt. De overwegingen van de rechtbank in het kader van de tenzijclausule omtrent de onrechtmatigheid zijn derhalve evenzeer van belang voor het oordeel of er sprake is van een gebrek als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW en tevens voor de beoordeling van het subsidiaire standpunt van de Bewoners dat de Gemeente jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dit is in overeenstemming met de opvatting in de literatuur dat indien de gebrekkigheid van de opstal wordt beoordeeld aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter verwacht kan worden (en dat is naar de kern waar de Bewoners zich op beroepen, zie memorie van grieven onder 22), de kwalitatieve aansprakelijkheid niet verder reikt dan die uit onrechtmatige daad. Het hof zal de grieven in dat licht beoordelen, waarbij het hof tot uitgangspunt zal nemen dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de riolering gebrekkig was op de Bewoners rusten. Het hof neemt daarbij tevens tot uitgangspunt dat geen grief is gericht tegen de

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

631

84

«JA»


vaststelling van de rechtbank, dat het in art. 6:174 lid 1 BW bedoelde gevaar in deze zaak is drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken. 3.1. Met grief 3 verwijten de Bewoners de rechtbank dat zij geen aandacht heeft gegeven aan hun stelling dat de Gemeente in de periode vanaf de bouw van de woningen tot 1995 het openwaterpeil heeft verlaagd tot een niveau van NAP -2 m. Vanwege de eerder door de Gemeente zelf bij bouwvergunningverlening voorgeschreven hoogte van de bovenkant funderingshout ten opzichte van NAP zijn op die wijze risico’s op droogstand veroorzaakt. De Gemeente heeft hierover ook nooit informatie verstrekt aan perceeleigenaren in Dordrecht. Indien en voor zover zou blijken dat deze verlagingen geheel of gedeeltelijk kunnen worden aangemerkt als een oorzaak van de droogstand aan de houten paalfunderingen, is de Gemeente in haar hoedanigheid van beheerster van het openwaterpeil in de relevante periode daarvoor aansprakelijk. 3.2. De Bewoners stellen in de toelichting op deze grief voorop dat (in hun zienswijze) de te lage grondwaterstand op de drie locaties is veroorzaakt door lekkende rioleringen. Het hof begrijpt de grief dan ook zo dat de bewoners daarmee willen betogen dat indien het hof tot het oordeel zou komen dat de funderingsschade niet (alleen) te wijten is aan lekkende riolering maar (ook) aan fluctuaties in het openwaterpeil, dit laatste evenzeer een omstandigheid is die voor rekening van de Gemeente komt. Aangezien, zoals hierna zal blijken, het hof niet toekomt aan de beoordeling van het eventuele causaal verband tussen onrechtmatigheid en schade, hebben de Bewoners bij deze grief geen belang. 4.1. In grief 4 richten de Bewoners zich met verschillende klachten tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 4.11. 4.2. De Bewoners voeren in de eerste plaats aan dat de rechtbank ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen de bij de Gemeente bestaande langjarige wetenschap van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden alsmede de wetenschap van de daaruit voortvloeiende risico’s voor houten paalfunderingen. De grief is ongegrond voor wat betreft de wetenschap van de bedoelde risico’s. De rechtbank is immers veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de Gemeente die wetenschap bezat.

4.3. De grief is ontoelaatbaar vaag voor zover daarin wordt aangevoerd dat de Gemeente “langjarige” wetenschap had van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden. Onduidelijk is wanneer naar de mening van de bewoners deze “langjarige” wetenschap is ontstaan en wat zij bedoelen met “de slechte staat” van de riolering. De Gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat (i) de Wareco-rapporten niet ten doel hadden de funderingsproblematiek in kaart te brengen maar te adviseren over de vraag op welke wijze na rioolrenovatie door middel van drainage wateroverlast zou kunnen worden voorkomen, (ii) dat uit deze rapporten wel bleek dat zich gevallen voordeden van aantasting van houten paalfunderingen door schimmels, maar nog niet dat binnen de Gemeente een omvangrijk funderingsprobleem bestond, (iii) dat de Gemeente Wareco verzocht heeft een indicatief funderingsonderzoek te verrichten, hetgeen geleid heeft tot de in september 2000 gereed gekomen ‘Rapportage grondwater- en funderingsonderzoek afbakening funderingsproblematiek in Dordrecht’, naar aanleiding waarvan de Gemeente in oktober 2000 een informatiebrief heeft gezonden aan de eigenaren van panden waar mogelijk sprake was van droogstand en (iv) dat de Gemeente naar aanleiding van dit laatste rapport tot een plan van aanpak besloten heeft, waarvan deel uitmaakte dat bloksgewijs de staat van de funderingen in het gehele aandachtsgebied verder in kaart zou worden gebracht. De Bewoners hebben onvoldoende gesteld, laat staan voldoende gespecificeerd te bewijzen aangeboden, dat eerder dan de Gemeente stelt naar objectieve maatstaven gemeten kenbaar was dat zich een omvangrijk funderingsprobleem voordeed. Uit de verklaring van de heer [...] volgt niet iets anders, hooguit kan daaruit worden opgemaakt dat de heer [...] van mening is dat de Gemeente eerder dan zij gedaan had een gestructureerd onderzoek naar de omvang van de funderingsproblematiek had behoren in te stellen. 4.4. Een andere vraag is of de Gemeente in algemene zin bekend was met de risico’s van drainerende riolen voor droogstand en daaruit resulterende paalrot, maar zoals eerder overwogen is de rechtbank er van uit gegaan dat de Gemeente daarmee bekend was. Hetgeen de Bewoners onder 33 tot en met 35 van de memorie van grieven aanvoeren over (i) het door de Gemeente gehanteerde voorschrift dat het funderingshout ruim onder het laagst voorkomende niveau van het

632

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

84

grondwaterpeil moest liggen, (ii) dat al ruim een eeuw bekend was dat funderingshout niet droog mag staan en (iii) dat de Gemeente vanaf 1951 grondwatermeetnetten heeft beheerd om de grondwaterstand te monitoren, duidt er niet op dat de Gemeente méér wist dan de rechtbank veronderstellenderwijs heeft aangenomen. 4.5. De Bewoners voeren voorts aan dat de rechtbank ter invulling van de onderhoudsplicht ten onrechte een criterium heeft gehanteerd uit het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 (Bargerbeek/Juurlink), dat betrekking had op het onderhoud van sloten door een waterschap. Volgens de Bewoners is het onderhoud van riolering daarmee niet vergelijkbaar, aangezien het onderhoud van riolering voor het overgrote deel betaald wordt uit van de gebruikers te heffen rioolrecht. Hoe meer rioleringsbuizen er in de bebouwde kom liggen, hoe meer rioolrecht kan worden geheven, aldus de Bewoners. 4.6. Deze klacht richt zich kennelijk tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het antwoord op de vraag of de Gemeente aan haar onderhoudsverplichting heeft voldaan relevant is welke financiële middelen haar ten dienste staan. Uit het hiervoor aangehaalde arrest inzake de dijkverschuiving in Wilnis blijkt dat dit aspect een rol kan spelen bij de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 lid 1 BW. Niet valt in te zien waarom dat bij de beoordeling van een gestelde onrechtmatige daad anders zou zijn. De omstandigheid dat de Gemeente in staat is rioolrecht te heffen betekent ook niet dat de Gemeente ongelimiteerde middelen voor het onderhoud van de riolering ter beschikking staan. Hoewel op zichzelf juist mag zijn dat hoe meer riolering er is gelegd hoe meer rioolrecht de Gemeente kan heffen, is duidelijk dat de hoeveelheid riolering die moet worden onderhouden – en daarmee de onderhoudskosten – evenredig toeneemt. Ook de Bewoners zelf gaan er kennelijk van uit dat het onderhoud van rioleringen “voor het overgrote deel” (dus niet: geheel) betaald wordt uit van de gebruikers te heffen rioolrecht en dat wordt bevestigd door de door de Gemeente verstrekte en verder niet meer betwiste cijfers (memorie van antwoord 9.50). Ten slotte merkt het hof op dat ook een waterschap kosten kan doorbelasten aan de ingelanden. In zoverre verschilt de aansprakelijkheid van een waterschap die in de Bargerbeek- en de Wilnis-zaken aan de orde was dus niet van de onderhavige. De klacht gaat niet op.

4.7. De Bewoners voeren vervolgens aan dat de aanbeveling van Stichting Rioned om jaarlijks 7% van het rioleringsstelsel te inspecteren door de Gemeente niet wordt gehaald. Uit het Gemeentelijk Rioleringsplan IV 2007-2010 zou volgen dat jaarlijks slechts 3,5% wordt geïnspecteerd. De rechtbank heeft hier volgens de Bewoners ten onrechte geen rekening mee gehouden. 4.8. In het Gemeentelijke Rioleringsplan IV 20072010 is vermeld (onder 5.3.1) dat “op dit moment” (een concept van het plan dateert van 13 maart 2007) jaarlijks 20 km wordt geïnspecteerd (? 3,5%) en dat de inspectiefrequentie daarmee in vergelijking met andere gemeenten laag is. De Gemeente heeft tegen het standpunt van de Bewoners ingebracht dat bij deze norm geen rekening wordt gehouden met het feit dat recent herstelde of vernieuwde riolering minder vaak geïnspecteerd hoeft te worden, dat de Stichting Rioned heeft verklaard geen aanbevelingen over de inspectiefrequentie te doen en dat in de periode 1983 tot 2007 alle riolen in het aandachtsgebied zijn geïnspecteerd. De Gemeente voegt daaraan toe dat inspecties vooral plaatsvinden wanneer er aanwijzingen zijn dat er iets mis is met het riool en op basis van de tijd die sinds de laatste inspectie is verstreken. 4.9. Het hof is van oordeel dat tegen de achtergrond van het door de Gemeente gevoerde verweer het verwijt van de Bewoners onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het mag zo zijn dat de Gemeente tot 2007 gemiddeld genomen minder rioleringen heeft geïnspecteerd dan andere gemeenten, maar niet uitgesloten is dat dit mede het gevolg is van het feit dat de Gemeente veel riolering heeft vervangen of hersteld, met als gevolg dat er minder riolering over was om te inspecteren. Belangrijker is echter dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat zij in ieder geval wel alle riolering in het aandachtsgebied heeft geïnspecteerd, het gebied waarbinnen zich naar tussen partijen niet in geschil is de meeste problemen voordoen. De Gemeente heeft daarmee de prioriteiten juist gelegd. Daar komt bij dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat, indien uit de inspectie van lekkage blijkt, zij er voorzichtigheidshalve voor kiest eerder in te grijpen dan strikt genomen volgens de toepasselijke NENnorm wordt voorgeschreven. Een plan van aanpak waarbij de Gemeente een (gemiddeld) lagere inspectiefrequentie hanteert, maar daarbij wel de prioriteit legt in het gebied waar de meeste problemen zijn te verwachten, en verder juist weer eer-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

633

84

«JA»


der tot herstel of vervanging overgaat dan wordt aanbevolen, valt binnen de beleidsvrijheid die de Gemeente op dit gebied toekomt en acht het hof ook overigens niet onjuist. 4.10. Onder 42 van de memorie van grieven komen de bewoners op tegen de overweging van de rechtbank onder 4.14, dat in het aandachtsgebied zowel sprake is van paalfunderingen als van funderingen op staal, dikwijls op kleine afstand van elkaar. Volgens de Bewoners is dat in zijn algemeenheid feitelijk onjuist en verbindt de rechtbank daaraan onjuiste conclusies. Er zijn volgens de bewoners diverse straten waarin geen sprake is van de aanwezigheid van op staal gefundeerde woningen, onder meer bij de panden aan de [...]straat en de [...]straat. Als de Gemeente geen maatregelen kon treffen wegens de gevolgen van op staal gefundeerde woningen, had zij de eigenaren van de paalgefundeerde woningen moeten inlichten teneinde hen in staat te stellen zelf maatregelen ter voorkoming van schade te treffen. 4.11. Ook dit onderdeel van de grief gaat niet op. Met haar overweging over de op staal gefundeerde huizen heeft de rechtbank tot uitdrukking willen brengen dat de Gemeente bij de uitvoering van haar taak als rioolbeheerder niet alleen rekening moet houden met de belangen van de eigenaars van op hout gefundeerde woningen, maar ook met de tegengestelde belangen van de eigenaren van op staal gefundeerde huizen. De Gemeente heeft immers onweersproken gesteld dat na herstel van lekkende riolering wateroverlast voor op staal gefundeerde woningen kan optreden en dat daarom niet zonder meer tot rioolherstel kan worden overgegaan maar dat daarbij moet worden betrokken in hoeverre aanvullende maatregelen, zoals drainage, moeten worden getroffen om te voorkomen dat het ene probleem wordt vervangen door het andere. Dit oordeel, dat door het hof wordt onderschreven, wordt niet ontkracht door de verder niet nader geadstrueerde of gepreciseerde stelling van de Bewoners dat “in zijn algemeenheid feitelijk onjuist is” dat in het aandachtsgebied zowel sprake is van paalfunderingen als van funderingen op staal, dikwijls op kleine afstand van elkaar. Ook de stelling dat in bepaalde straten geen op staal gefundeerde woningen voorkomen ontkracht het uitgangspunt van de rechtbank niet. Ten slotte verliezen de Bewoners uit het oog dat de Gemeente niet aanvoert dat zij door de aanwezigheid van op staal gefundeerde huizen niet tot rioolherstel hoeft over te gaan. De Gemeente heeft

slechts gesteld dat dit laatste alleen kan gebeuren indien tegelijkertijd, waar nodig, aanvullende drainering wordt aangebracht, hetgeen zorgvuldig onderzoek ter plaatse vereist. 4.12. De Bewoners klagen ten slotte dat de rechtbank zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan hetgeen zij hebben gesteld omtrent de lakse en nalatige wijze waarop de Gemeente het rioolbeheer heeft uitgevoerd. Zij beroepen zich daarbij met name op hetgeen zij bij conclusie van repliek onder 3.1 tot en met 3.23 hebben gesteld. De Bewoners wijzen in dit verband tevens op de verklaring van de heer [...], waaruit naar hun mening zou volgen dat de Gemeente reeds vanaf 1980 en in ieder geval vanaf medio jaren ’80 kennis had van de omvang van het probleem van de lekkende riolering, de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand en de schaderisico’s voor de veel voorkomende paalfunderingen. De Bewoners wijzen voorts op de extra monitoring van de grondwaterstand vanaf 1970. 4.13. Het hof is van oordeel dat ook deze klachten niet opgaan. De rechtbank heeft weliswaar niet op alle in de repliek onder 3.1 tot en met 3.23 geponeerde stellingen gerespondeerd maar dat hoefde zij ook niet, omdat zij op basis van een zelfstandige beoordeling van de wijze waarop de Gemeente de riolerings- en funderingsproblematiek heeft aangepakt tot de conclusie is gekomen dat de Gemeente aan haar zorgverplichtingen heeft voldaan. Het hof merkt hierover nog het volgende op. 4.14. Anders dan de Bewoners stellen gaat het hof er van uit dat bij de Gemeente eerst sinds september 2000 (door de Rapportage grondwater- en funderingsonderzoek afbakening funderingsproblematiek in Dordrecht van Wareco) op de hoogte was van de omvang van het funderingsprobleem. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.3 en 4.4. Hoewel denkbaar was geweest dat de Gemeente eerder dan zij heeft gedaan opdracht tot dit onderzoek had gegeven, acht het hof het, beoordeeld naar de situatie in de jaren ’90, niet zo evident dat de Gemeente daartoe eerder had moeten besluiten dat dit onrechtmatig jegens de Bewoners moet worden geacht. Het hof acht het niet onredelijk dat de signalen die uit de eerdere Wareco-onderzoeken (die niet waren gericht op funderingsschade) naar voren waren gekomen zich eerst enige tijd later hebben vertaald in daadwerkelijk beleid, gelet op de achtergronden die zijn geschetst in het Rapport onderzoek besluit-

634

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

84

vormingsproces funderingen pag. 2 (de technische Wareco-rapporten ter ondersteuning van ambtelijke uitvoering van het rioleringsprogramma waren niet standaard bekend bij de bestuurlijk verantwoordelijke wethouder). Ook acht het hof het niet onjuist en in ieder geval toelaatbaar binnen de beleidsvrijheid die de Gemeente als rioolbeheerder toekomt, dat zij na september 2000 heeft besloten bloksgewijs de staat van de funderingen in het gehele aandachtsgebied verder in kaart te laten brengen, teneinde op basis van de uitkomsten van dat onderzoek te handelen. Daarbij acht het hof tevens van belang dat (i) het gevaar van lekkende riolering een gevaar voor het optreden van vermogensschade is en niet voor schade aan personen en (ii) het gevaar eerst na een (zeer) lange periode van cumulatieve droogstand optreedt. 4.15. De stelling van de Bewoners dat de Gemeente vóór 2001 (of vóór 1986) geen of onvoldoende inspecties heeft uitgevoerd of riolering heeft hersteld is onvoldoende onderbouwd en vindt geen steun in de stukken. De Gemeente heeft gesteld dat zij reeds vanaf de jaren ’70 rioleringsplannen opstelt, dat ook reeds voordien rioolherstel- en vervanging plaatsvond, dat in de periode 1983 tot 2007 circa 400 km riool is geïnspecteerd en 151,5 km riool is vervangen, waaronder 80 km in het aandachtsgebied. Een overzicht van de sinds 1983 vervangen rioleringen heeft de Gemeente overgelegd als productie 28 bij dupliek. Dat de inspanningen van de Gemeente in die periode onvoldoende zouden zijn geweest of dat zij onjuiste prioriteiten zou hebben gesteld hebben de Bewoners tegen die achtergrond niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld. 4.16. Voor wat betreft de periode na 2001 geldt dat uit het als productie 28 overgelegde overzicht blijkt dat onjuist is de stelling van de Bewoners dat de Gemeente pas in 2008 riolen heeft laten herstellen. Het hof is van oordeel dat de door de Gemeente gekozen aanpak, waarbij op basis van bloksgewijs onderzoek prioriteiten werden gesteld, de toets der kritiek ruimschoots kan doorstaan. Gegeven het feit dat de Gemeente geen onbeperkte financiële middelen ter beschikking staan en het in verband met verkeershinder praktisch ook niet doenlijk is de riolering op teveel plaatsen tegelijk te herstellen of te vervangen, kon de Gemeente voor deze aanpak kiezen en is het onvermijdelijk dat niet alles wat moet worden hersteld en prioriteit heeft ook terstond wordt gerealiseerd. Om

diezelfde redenen mocht de Gemeente ervoor kiezen niet alle riolering in het aandachtsgebied te vervangen, maar op basis van inspectie die stukken te selecteren die (relevante) lekkage vertoonden. De Gemeente heeft ook onvoldoende weersproken gesteld dat oude riolering niet steeds ook ondeugdelijke riolering is. Dit betekent dat riolering eerst moet worden geïnspecteerd voordat deze (waar nodig) kan worden vervangen of hersteld. Evenmin acht het hof het onrechtmatig dat de Gemeente de prioriteit legt bij de vervanging van riolering in de buurt van fundering die nog niet (ernstig) is aangetast, omdat vervanging daar nog schade kan voorkomen, en niet op plaatsen waarop funderingsschade reeds heeft plaatsgevonden. Dat het funderingsonderzoek eerst in 2005 kon worden afgerond is, naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld, niet alleen veroorzaakt door het feit dat dit een zeer omvangrijke opdracht was, waarvoor drie onderzoekbureaus moesten worden ingeschakeld, maar ook door de omstandigheid dat de meerderheid van de eigenaren van een woonblok toestemming voor funderingsonderzoek moest geven. Hoewel op zichzelf begrijpelijk is dat bij de bewoners de indruk bestaat dat het allemaal erg lang duurt, kan het hof niet constateren dat de Gemeente een beleid heeft gevoerd dat de toets van de kritiek niet kan doorstaan. 4.17. De in de conclusie van repliek onder 3.1 tot en met 3.23 vervatte stellingen stuiten voor het grootste gedeelte op het voorgaande af. Het hof merkt naar aanleiding van die stellingen nog kort het volgende op: – (ad 3.10) de Bewoners verliezen uit het oog dat het niet aan de Gemeente is om concreet aan te geven wat zij in het aandachtsgebied heeft ondernomen, aangezien stelplicht en bewijslast op de Bewoners rusten; overigens heeft de Gemeente ruimschoots aangegeven op welke wijze zij, ook in het aandachtsgebied, invulling heeft gegeven aan haar onderhoudstaak; – (ad 3.11) dat geadviseerd wordt rondom riolering een kleilaag aan te brengen of de cunetten met uitkomende grond op te vullen wordt door de Gemeente betwist en wordt niet ondersteund door productie 5; – (ad 3.12) de Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd waarom de drainage in de [...]straat op de genoemde hoogte is ingesteld (funderingsherstel moest toch al plaatsvinden, er moest rekening

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

635

84

«JA»


worden gehouden met aldaar aanwezige woningen op staal) en de Bewoners hebben een en ander niet verder weerlegd; – (ad 3.14) het verwijt dat de Gemeente, nadat de funderingsproblematiek duidelijk was geworden, minder geld voor rioolrenovatie beschikbaar heeft gesteld dan voordien, stuit af op de onbestreden gebleven stelling van de Gemeente dat door de nieuwe technieken (zoals “relining”) meer riolering kan worden hersteld met een vergelijkbaar budget; – (ad 3.19) onduidelijk is waarom de gestelde onjuiste aanpak van het funderingsonderzoek en de beweerdelijk daarbij gemaakte fouten van drie externe bureaus aan de Gemeente zouden kunnen worden verweten. 4.18. Onder 43 van de memorie van grieven verwijten de Bewoners de Gemeente nog dat zij, hoewel reeds vanaf 1980 of medio jaren ’80 op de hoogte van de omvang van het probleem van de lekkende riolering, de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand en de schaderisico’s voor de veel voorkomende houten paalfunderingen, de Bewoners niet heeft gewaarschuwd. Dit betoog loopt stuk op ’s hofs oordeel dat de Gemeente eerst vanaf september 2000 zicht had op de daadwerkelijke omvang van de problematiek en dat de Gemeente toen de bewoners van het aandachtsgebied hieromtrent heeft geïnformeerd. 4.19. Grief 4 stuit op al het voorgaande af. Het hof tekent hierbij aan dat voor zover de grief ingaat op de specifieke situatie ten aanzien van de drie locaties, het hof daarop zal beslissen bij de bespreking van de grieven 10, 11 en 12. 5.1. Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Bewoners onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld die – mits bewezen – tot het oordeel zouden moeten leiden dat de Gemeente nalatig is geweest in haar zorgverplichting. In dat verband verwijzen de Bewoners (wederom) naar hetgeen zij hebben gesteld onder 3.1 tot en met 3.23 van de conclusie van repliek. 5.2. De grief, die in belangrijke mate voortbouwt op stellingen die ook reeds zijn aangevoerd in het kader van grief 4, faalt op dezelfde gronden. Voor zover ook nog wordt verwezen naar het als productie 5 bij grieven overgelegde overzicht van rapporten en adviezen die door de Gemeente zijn genegeerd of waaraan de Gemeente niet (tijdig) consequenties heeft verbonden, betoogt de Gemeente met recht dat door verwijzing naar dit

schematisch opgezette en in telegramstijl geformuleerde overzicht (voor geïntimeerde en hof) niet voldoende duidelijk is gemaakt op welke gronden de Bewoners menen dat het aangevochten vonnis onjuist is. Het hof gaat dan ook aan hetgeen in dit overzicht is gesteld voorbij. 6.1. In grief 6 klagen de Bewoners dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 e.v. niet tot uitgangspunt heeft genomen de bevindingen blijkend uit de in opdracht van de BVFP opgestelde TNOrapportages omtrent het causaal verband tussen de opgetreden schade en de lekkende riolering. De rechtbank zou ook hebben miskend dat voor zover fluctuerend openwaterpeil als oorzaak van de schade moet worden aangemerkt, de Gemeente als beheerder van dat peil tot 1995 daarvoor aansprakelijk is. De rechtbank heeft eveneens ten onrechte als mogelijke oorzaak genoemd een ondeugdelijke aanleg van de fundering door te hoge instelling van het bovenste funderingshout. 6.2. De grief faalt reeds omdat uit het voorgaande volgt dat aan de riolering geen “gebrek” in de zin van art. 6:174 lid 1 BW kleefde respectievelijk dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. Aan de vraag naar het causaal verband komt het hof derhalve niet toe. 7.1. Met grief 7 betogen de Bewoners dat de rechtbank onder 4.21 en bij de uitwerking van de concreet aan de orde gestelde drie panden, de zorgplicht van de Gemeente versmald heeft tot de vraag of de Gemeente heeft gedaan hetgeen onderzoeksbureaus haar hebben geadviseerd. De rechtbank had hierbij de onderzoeksplicht van de Gemeente moeten betrekken, gelet op de bij haar bestaande wetenschap inzake de problematiek. Uit de verklaring van de heer [...] blijkt dat de Gemeente op grond van de monitoring van het grondwater sinds 1970 en de in opdracht van de Gemeente uitgevoerde rapportages van Warenco sedert 1980 zowel op ambtelijk als op politiekbestuurlijk niveau ervan op de hoogte was dat er een omvangrijk probleem was met de lekkages in de gemeentelijke riolering en de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand in relatie tot de op tal van plaatsen aanwezige houten paalfunderingen. 7.2. De grief faalt. De rechtbank heeft terecht, na eerst te hebben geoordeeld dat de Gemeente niet tekort is geschoten in haar zorgplicht ten aanzien van de riolering, vervolgens onderzocht of er niettemin aanleiding is om ten aanzien van de drie specifieke locaties te oordelen dat de Gemeen-

636

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

84

te daar eerder of anders had moeten optreden. De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente daartoe niet gehouden was, omdat de adviezen die aan haar waren verstrekt daar geen aanleiding toe gaven en van de Gemeente niet verwacht hoefde te worden – partijen stelden dat volgens de rechtbank ook niet – dat zij zelfstandig onderzoek zou hebben moeten doen naar een mogelijk verband tussen funderingsschade en lekkende rioleringen. De Bewoners vechten dit laatste oordeel kennelijk niet aan, maar brengen naar voren dat een dergelijk verband de Gemeente al lang bekend was. Aldus miskennen de Bewoners de redenering van de rechtbank, die er onmiskenbaar van uit is gegaan dat de Gemeente wel in algemene zin bekend was met het verband tussen lekkende rioleringen en funderingsschade, maar niet over wetenschap beschikte die tot eerder of ander optreden noopte bij de drie locaties. De Bewoners voeren dit laatste ook niet aan. 8.1. In grief 8 stellen de Bewoners aan de orde dat de Gemeente hen veel eerder dan in 2000 had moeten waarschuwen, zij hadden dan maatregelen kunnen nemen die de funderingsschade in zijn huidige omvang hadden kunnen voorkomen, bijvoorbeeld door deze informatie in hun aankoopbeslissing te verdisconteren of door zelf (eerder) en tegen lagere kosten de paalfundering te herstellen. 8.2. Ook deze grief kan niet slagen, omdat het hof van oordeel is dat vóór 17 oktober 2000, de datum waarop de Gemeente de Bewoners per brief over de paalrotproblematiek als gevolg van droogstand heeft geïnformeerd, op de Gemeente geen waarschuwingsplicht rustte. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen blijkt dat de Gemeente pas in september 2000 zicht had gekregen op de omvang van de funderingsproblematiek. Tegen deze achtergrond behoefde de Gemeente, zolang onzekerheid bestond over de omvang van de problematiek bestond, daarvoor in redelijkheid geen algemene waarschuwing te doen uitgaan. 9.1. In de grieven 10, 11 en 12 komen de Bewoners op tegen het onderdeel van het vonnis waarin de rechtbank de concrete gevallen van de drie locaties heeft beoordeeld. De rechtbank heeft voorop gesteld dat het ook hierbij gaat om de vraag of de Gemeente, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij haar beleid betrokken belangen en de middelen die tot haar beschikking staan, de zorg van een goed beheerder in acht heeft genomen. De recht-

bank is tot de conclusie gekomen dat, gelet op de adviezen waarover de Gemeente beschikte, de Gemeente niet in de vereiste zorg tekort is geschoten. 9.2. Voor zover de Bewoners willen opkomen tegen de door de rechtbank (ook in de individuele gevallen) gehanteerde, door haar onder 4.22 geformuleerde maatstaf, is dat tevergeefs. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank de juiste maatstaf heeft aangelegd en dat de handelwijze van de Gemeente in algemene zin aan die maatstaf beantwoordt. Terecht ook heeft de rechtbank ten aanzien van de drie individuele locaties aan de hand van dezelfde maatstaf onderzocht of zich feiten of omstandigheden voordeden die maken dat de Gemeente de riolering in de nabijheid van die locaties eerder had moeten herstellen. Voor zover de grieven iets anders willen betogen falen zij in zoverre. 9.3. Met betrekking tot de locatie [adres appellant 4] (grief 10) heeft de Gemeente de riolering in 1977 vervangen. De Bewoners verwijten de Gemeente echter dat zij toen een oude rioolstreng heeft laten liggen. De rechtbank overwoog dat niet blijkt dat de Gemeente is geadviseerd de genoemde rioolstreng te verwijderen of dat deze als urgent is aangeduid. Wel blijkt volgens de rechtbank uit rapportage van Gemeentewerken Rotterdam dat de panden niet deugdelijk waren gefundeerd en dat geadviseerd werd de fundering geheel te vervangen. Gelet op dit advies had rioolvernieuwing of -herstel op deze locatie geen prioriteit, aldus de rechtbank. 9.4. De Bewoners komen hiertegen op met een klacht die zich als volgt laat samenvatten. Door de oude rioolstreng te laten liggen heeft de Gemeente het risico genomen dat deze grondwater verplaatst of afvoert of dat het riool zou instorten. Nadat de Gemeente het spuiriool rond 1994 had ontkoppeld, heeft de Gemeente de rioolstreng niet volgeschuimd of verwijderd, en nadien is deze steeds meer gaan lekken. Wareco heeft in de jaren 1988, 1990 en 1991 droogstandrisico’s gerapporteerd en gewaarschuwd voor lekkende drainerende riolen. Gelet op deze waarschuwingen rustte op de Gemeente tenminste de verplichting spoedig funderingsonderzoek uit te laten voeren en aansluitend maatregelen te treffen. De Bewoners verwijzen in het bijzonder naar het rapport van Wareco van 11 oktober 1988 pag. 10.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

637

84

«JA»


9.5. Het hof is van oordeel dat dit betoog niet op gaat. De waarschuwingen waar de Bewoners zich op beroepen duiden niet op een zodanig urgente situatie dat de Gemeente daarin aanleiding had moeten zien meteen een nader onderzoek in te stellen of ten aanzien van de oude rioolstreng maatregelen te nemen. Op pag. 10 van het rapport van Wareco van 11 oktober 1988 staat slechts dat droogstand vermoedelijk optreedt in (onder meer) de Koninginnestraat. Over de oude rioolstreng bevat het rapport niets. Grief 10 faalt. 9.6. Met betrekking tot [adres appellanten 3] (grief 11) beroepen de Bewoners zich op (i) een waarschuwing van Wareco dat er mogelijk rioleringsproblemen zijn in het hele gebied en (ii) een in een rapport van Gemeentewerken (onduidelijk is of de bewoners het oog hebben op het rapport van 1 juli 2002 of van 7 april 2003) voorkomende vermelding dat sprake is van het droogstaan van funderingshout. Deze feiten, die niet aangeven dat de situatie op deze locatie ernstiger of urgenter was dan elders, hoefden naar het oordeel van het hof voor de Gemeente geen aanleiding te vormen om van haar beleid af te wijken en de riolering ter plaatse eerder te herstellen dan zij uiteindelijk heeft gedaan. Ook grief 11 faalt. 9.7. Ten aanzien van de locatie [adres appellant 1 en adres appellant 2] (grief 12) voeren de Bewoners aan dat de Wareco-rapporten aanleiding hadden moeten geven om direct actie te ondernemen. In het Wareco-rapport van 25 november 1991 wordt immers aangegeven dat in het riool in de Reeweg Oost waarschijnlijk ernstige lekkages voorkomen, aldus de Bewoners. 9.8. In het Wareco-rapport van 25 november 1991 wordt (onder 5.2) vermeld dat “mogelijk” droogstand van houten paalfunderingen voorkomt bij de “even zijde van de [...]; vanaf het [...] tot de begraafplaats” en (onder 5.4) dat de riolering in de [...] niet is opgenomen in de planning van de rioolvervanging en dat juist in deze riolering waarschijnlijk ernstige lekkages voorkomen. De Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd (dupliek 10.5) dat met die lekkages niet is gedoeld op lekkages ter hoogte van de [adres appellant 1 en adres appellant 2]. De Bewoners hebben dit laatste niet bestreden. Tegen deze achtergrond noopten de door Wareco geconstateerde “mogelijke” droogstand en het “waarschijnlijk” voorkomen van ernstige lekkage (op een andere plaats dan de onderhavige locatie) de Gemeente niet tot onmiddellijk onderzoek of ingrijpen. Dat geldt ook voor

hetgeen de Bewoners in dat rapport op pag. 9 en 18 menen te lezen, alleen al omdat onvoldoende blijkt dat deze passages op de locatie [adres appellant 1 en adres appellant 2] betrekking hebben. 9.9. Ook grief 12 kan niet slagen. 10.1. Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. 10.2. Grief 1, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant 1] is verjaard, behoeft geen behandeling. Uit het voorgaande blijkt immers dat haar vordering ook reeds op inhoudelijke gronden behoort te worden afgewezen. 10.3. Grief 9 heeft betrekking op de door de Bewoners gemaakte onderzoekskosten, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Aangezien geen van de grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden heeft de rechtbank deze kosten terecht voor rekening van de Bewoners gelaten. 10.4. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, waarbij de Bewoners als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het geding in hoger beroep zullen worden veroordeeld.

638

Sdu Uitgevers


Beslissing Het hof: – bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; – veroordeelt de Bewoners in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 313,= voor verschotten en € 2.682,= voor salaris van de advocaat; – verklaart deze uitspraak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. NOOT

Hoe dichter bij Dordt hoe rotter het wordt. Volgens Wikipedia houdt de bekende uitdrukking verband met het in vroeger tijden door de gemeente uitgeoefende stapelrecht. Dat hield in dat kooplieden die langs Dordrecht kwamen verplicht waren aldaar hun waar te koop aan te bieden alvorens ze verder mochten trekken. Dat leidde tot tijdverlies en achteruitgang van de producten met kennelijk alle gevolgen van dien. In de onderhavige procedure zal de uitdrukking vast wel eens zijn gevallen. Te meer daar het niet de eerste procedure over de Dordtse lekkende riolering is geweest. In december 2003 wees het Hof ’s-Gravenhage arrest in een destijds door 143 partijen tegen de gemeente aangespannen

www.sdu-ja.nl


«JA»

84

procedure (LJN AO0522). De uitkomst was identiek. Ook toen werd een voor de eigenaren reeds negatief vonnis van de Rechtbank Dordrecht door het hof bekrachtigd. In 2003 oordeelde het hof dat de gemeente Dordrecht niet tekort geschoten was in haar zorgplicht jegens – kort gezegd – de eigenaren. Ook het beroep op art. 6:174 BW werd afgewezen. Het hof overwoog daartoe dat er geen aanknopingspunten waren voor het oordeel dat de gemeente eerder, meer of andere maatregelen had kunnen en moeten treffen dan zij had gedaan. Naar de kern genomen heeft het hof in 2011 eender beslist. Een enkele opmerking over de overwegingen met betrekking tot art. 6:174 BW: de aansprakelijkheid voor de gebrekkige opstal. Voor een dergelijk gebrek is de bezitter van de opstal risicoaansprakelijk.1 Een gebrek houdt in dat de opstal in een dusdanige toestand verkeert dat de bezitter onrechtmatig zou handelen wanneer hij bij bekendheid met die toestand deze onveranderd zou laten.2 Het risicokarakter van art. 6:174 BW schuilt in de omstandigheid dat het niet ter zake doet of de bezitter met het gebrek bekend is of niet. De wettekst spreekt overigens niet over gebrek maar over het niet voldoen [van de opstal] aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, maar daarmee wordt hetzelfde bedoeld. De buitengrens van art. 6:174 BW is de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Denk de bekendheid met de toestand erbij. Handelt de bezitter van de opstal dan onrechtmatig wanneer hij de toestand de toestand zou laten? Zo ja, dan is er sprake van een gebrek. Zo nee, dan is de opstal niet gebrekkig. Is de opstal niet gebrekkig dan is de bezitter uiteraard niet aansprakelijk. Zelfs wanneer de opstal wel gebrekkig is, is de aansprakelijkheid nog niet gegeven. Alsdan bestaat voor de bezitter nog de mogelijkheid zich op de zogenaamde “tenzij clausule” te beroepen. In de wettekst is

het als volgt geformuleerd “tenzij [dat wil dus zeggen: de bezitter van een opstal is aansprakelijk voor de schade die als gevolg van een gebrek is ontstaan behalve wanneer] aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend.” Toepassing van dit criterium vergt wederom een gedachteoefening. Denk bekendheid met het ontstaan van het gebrek erbij. Zou de bezitter ook (of beter: zelfs) bij die veronderstelde bekendheid niet aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad voor schade als gevolg van het gebrek? Zo nee (geen aansprakelijkheid) dan ontbreekt ook aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW. Standaardvoorbeeld is dat van de schoorsteen die als gevolg van een hevige storm eerst gebrekkig wordt en kort daarna – als gevolg van een volgende windvlaag – van het dak wordt geblazen.3 Zou de bezitter het ontstaan van het gebrek hebben waargenomen dan zou hem niet verweten kunnen worden dat gebrek niet tijdig te hebben opgeheven. Daarvoor zou de tijd hebben ontbroken. Vormen (ontstaan van) gebrek en schade dus een niet of nauwelijks te onderbreken c.q. te onderscheiden gebeurtenis als gevolg van een van buiten komende omstandigheid dan zal geen aansprakelijkheid worden aangenomen. De bewijslast met betrekking tot de toepasselijkheid van de tenzij clausule rust op de bezitter. In de Dordtse palenzaak is aan de tenzij clausule een nieuwe invulling gegeven. Wat was er aan de hand? Eisers – ik abstraheer van de ook als eiser optredende belangenvereniging – bezitten een op houten palen gebouwde woning in de gemeente Dordrecht. Deze palen zijn aangetast door paalrot. Volgens eisers is schimmel daar de oorzaak van. Die schimmel zou zijn veroorzaakt door droogstand van de palen. Deze droogstand zou weer het gevolg zijn geweest van een lekkende riolering (met als gevolg dat grondwater de riolering in zou hebben kunnen stromen en de grondwaterstand zou zijn verlaagd).4 Na een langdurige periode van droog-

1

3 4

2

Ik abstraheer van de mogelijkheid dat op grond van art. 6:181 BW de aansprakelijkheid zou kunnen rusten op degene die de opstal gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf. PG Boek 6, p. 755.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

PG Boek 6, p. 1380/1381. Aan de vraag of de palen daadwerkelijk zijn aangetast als gevolg van een lekkende riolering zijn rechtbank en hof overigens niet eens toegekomen.


639

84

«JA»


stand ontstaan problemen met het dragend vermogen van de palen. Eisers houden de gemeente aansprakelijk voor opgetreden funderingsschade en beroepen zich onder meer op art. 6:174 BW. De rechtbank wijst de vorderingen af. Zij oordeelt dat – “uitgaande van bekendheid bij de gemeente met het onderhavige probleem (drainerende werking van lekkende riolen)” – de gemeente haar zorgplicht niet heeft geschonden en dus niet onrechtmatig heeft gehandeld. Op dat oordeel stuit ook meteen de vordering ex art. 6:174 BW af. Kristalhelder is het vonnis van de rechtbank niet maar in de optiek van het hof heeft de rechtbank toepassing gegeven aan de tenzij clausule. Het hof oordeelt onder meer dat de rechtbank “kennelijk bekendheid van de gemeente met dat gevaar [waarmee is bedoeld de lekkende riolering] aanwezig [heeft] verondersteld op het tijdstip dat dit gevaar is ontstaan” en dat de rechtbank daarbij in het midden mocht laten wanneer dat dan precies was. Toepassing van de tenzij clausule veronderstelt dat sprake is van een gebrek. De bezitter van de opstal is (toch) niet voor (de schade als gevolg van) dat gebrek aansprakelijk wanneer hij bij veronderstelde bekendheid met het ontstaan ervan niet meer tijdig actie zou hebben kunnen ondernemen om het op te heffen en zich dus op overmacht zou hebben kunnen beroepen. Niet valt in te zien dat een bezitter met succes de tenzij clausule zou kunnen inroepen wanneer in het midden wordt gelaten tot welk punt in de tijd het (hypothetisch bekend veronderstelde) ontstaansmoment terug gaat. Dat betekent immers dat hoe kort of hoe lang het gebrek ook in stand is gebleven de bezitter zich steeds met succes van aansprakelijkheid zou kunnen bevrijden. Dat lijkt mij eigenlijk ondenkbaar en het oordeel van het hof is mijns inziens op dat punt onjuist. Voor de uitkomst van de zaak was het overigens niet beslissend. Het hof heeft namelijk ook geen gebrek aanwezig geoordeeld. Kort samengevat kwam het oordeel van het hof er op neer dat de gemeente voor het jaar 2000 niet op de hoogte was van “de omvang van het funderingsprobleem” en dat zij na dat jaar de riolen heeft laten herstellen op een wijze die de toets der kritiek kan doorstaan.

Het hof heeft dus als het ware in het voordeel van de gemeente laten uitvallen dat zij enige tijd niet van de situatie op de hoogte was. Is dat terecht? Terug naar de hiervoor genoemde gedachteoefening. Waarom levert een in een weg gelegen kuil waarschijnlijk een gebrek op? Omdat het onveranderd laten van de toestand bij bekendheid ermee vermoedelijk onrechtmatig is jegens bijvoorbeeld een fietser die daar op ieder moment in zou kunnen vallen. Bij de lekkende riolering ligt dat anders. Daar kan het gevaar zich niet ieder moment verwezenlijken. Dat kan eerst wanneer de situatie een bepaalde periode heeft voortgeduurd. Dan pas ontstaat de kans op schade.5 Het gebrek is niet statisch van aard (zoals de kuil in de weg) maar dynamisch. Het gebrek is mijns inziens geen toestand maar een tijdsmoment in een proces. Wanneer is een lekkende riolering naar mijn mening dus gebrekkig? Wanneer de bezitter bij bekendheid met “de toestand” verweten zou kunnen worden niet tijdig maatregelen te hebben getroffen om de schade af te wenden. Bij het hypothetisch bekend veronderstellen van de toestand moet mijns inziens gerekend worden vanaf het moment dat het dynamisch proces (de lekkage in de riolering) is begonnen. Het is immers de factor tijd die hier de doorslag geeft. Die factor tijd moet dus ook betrokken worden bij de gedachteoefening of bij bekendheid met de toestand sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen. Met andere woorden: ik zie niet in waarom de (aanvankelijke) onbekendheid van de gemeente met “het funderingsprobleem” relevant zou zijn. Het hof verwijst naar de opvatting in de literatuur dat indien de gebrekkigheid van de opstal wordt beoordeeld aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen verwacht kan worden de kwalitatieve aansprakelijkheid niet verder

640

Sdu Uitgevers


5

Daargelaten de vraag wanneer van schade sprake is. Op het moment dat het draagvermogen van de fundering is aangetast of bijvoorbeeld op het moment dat de “levensduur” van de fundering is bekort. Denkbaar is dat de droogstand als gevolg van de lekkende riolering de fundering als het ware op “scherp” zet en dat een droge zomer – en lage grondwaterstand – vervolgens het laatste zetje geeft. Me dunkt dat in dat laatste geval ook van schade als gevolg van droogstand sprake is geweest.

www.sdu-ja.nl


reikt dan die uit onrechtmatige daad (r.o. 2.5). Dat ben ik graag met het hof eens. Het hof lijkt echter een stap verder te gaan door ook te beoordelen of de gemeente van haar aanvankelijke onbekendheid een verwijt kan worden gemaakt. Van die (on)bekendheid wordt in het kader van art. 6:174 BW nu juist geabstraheerd en die doet dus niet ter zake. Dat zou anders kunnen liggen wanneer “het funderingsprobleem” naar objectieve maatstaven helemaal niet kenbaar zou zijn geweest (vide HR 17 december 2010, LJN BN6236, dijkdoorbraak Wilnis) maar dat is hier niet het geval. Natuurlijk zal het ondoenlijk zijn om ieder gedeelte van het riool met regelmaat te inspecteren. Maar dat is voor bijvoorbeeld wegen niet anders. Die kunnen ook niet voortdurend worden geschouwd en toch is de wegbeheerder voor een aan hem onbekend gebrek in de weg aansprakelijk. Waarom zou dat bij riolen anders liggen? De vraag of sprake is van een gebrek moet mijns inziens worden bezien tegen de achtergrond van de tijd die is verstreken sinds de toestand is ontstaan. Van een gebrek is sprake op het moment dat de lekkende riolering tot schade kan leiden. Tijd is de beslissende factor en naar mijn mening doet niet ter zake of de bezitter ook weet dat de klok tikt. Ik zou dan ook menen dat de door het hof aangelegde maatstaf een onjuiste is geweest. Jeroen Langbroek advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

85

85

hebben behoed voor het aangaan van verplichtingen ter zake van de aankoop van een perceel grond. Voorts zouden deze ambtenaren haar niet hebben gewaarschuwd dat haar bouwplan in strijd was met het bestemmingsplan. De Rechtbank Dordrecht concludeert evenwel dat de omstandigheid dat de ambtenaren haar niet eigener beweging hebben gewaarschuwd dat het bouwplan niet voldeed aan het bestemmingsplan, niet als onrechtmatig kan worden beschouwd. De ontwikkelaar heeft volgens de rechtbank onvoldoende gesteld dat de ambtenaren op de hoogte waren van haar bouwplannen. Voorts mag van een – al dan niet beginnend – ontwikkelaar worden verwacht dat zij zich terdege informeert of laat informeren over het bestemmingsplan en andere (wettelijke) voorschriften en haar keuzes afstemt op de mogelijkheden die de voorschriften geven. De gevolgen van dergelijke keuzes zijn in beginsel voor eigen rekening en risico. De door de ontwikkelaar gestelde uitlating van één ambtenaar vlak voor de indiening van de aanvraag is volgens de rechtbank ook niet onrechtmatig, omdat die uitlating het college van B&W niet bindt en de ontwikkelaar niet de verantwoordelijkheid ontneemt voor keuzes die zij bij ontwikkeling van het plan maakte.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] BV te Dordrecht, eiseres, advocaat: mr. N.Th. ter Haar Romeny, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Dordrecht te Dordrecht, gedaagde, advocaat: mr. J.J. Jacobse.


Rechtbank Middelburg 13 april 2011, nr. 86469/HA ZA 10-2316, LJN BQ1331 (mr. Broeders) Voorlichting gemeente. Projectontwikkelaar. [BW art. 6:162] In de onderhavige zaak heeft een ontwikkelaar de gemeente Dordrecht aangesproken op grond van een onrechtmatige daad, nu zij door onjuiste voorlichting door ambtenaren (van het ondernemersloket) schade zou hebben geleden. De betreffende ambtenaren zouden haar ten onrechte niet

www.sdu-ja.nl

«JA»

Sdu Uitgevers

2. De feiten 2.1. [eiseres] ontwikkelde voor haar cliënte Fabory Group een bouwplan voor een nevenvestiging met regionale groothandel in Dordrecht. 2.2. Op 16 juni 2006 sprak de heer [betrokkene 1] van [eiseres] daartoe op het ondernemersloket van de gemeente met de heer [betrokkene 2], die op verzoek van [eiseres] namens de regionale ontwikkelingsmaatschappij Drechtsteden (hierna: ROM-D) een perceel op het industrieterrein Dordtse Kil III, op de hoek Robijn/Heliotroopring, reserveerde.


641

85

«JA»

2.3. Door ROM-D is als voorwaarde gesteld dat [eiseres] binnen drie maanden een voor vergunningverlening vatbare bouwvergunningaanvraag bij de gemeente moest indienen. 2.4. [eiseres] heeft – na contact daarover met de heer [betrokkene 3] van het ondernemersloket – op 11 oktober 2006 een schetsplan van het bouwproject aan de gemeente gezonden en dit op 24 januari 2007 nogmaals ingediend. 2.5. Op 13 maart 2007 heeft er een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van [eiseres] naar aanleiding van het ingediende schetsplan, waarbij ook de heer [betrokkene 3] van het ondernemersloket aanwezig was. 2.6. Op 10 april 2007 heeft [eiseres] een aanvraag voor een bouwvergunning eerste fase ingediend, waarna [eiseres] bij brief van 1 juni 2007 namens het college van burgemeester en wethouders – onder meer – is geïnformeerd dat het bouwplan niet voldoet aan de eisen van het bestemmingsplan, dat aan het bouwplan alleen medewerking zou kunnen worden verleend als op grond van artikel 5, lid 4 onder 4 van de voorschriften van het bestemmingsplan vrijstelling wordt verleend maar dat die vrijstelling niet zal worden verleend. 2.7. Het college van burgemeester en wethouders heeft de door [eiseres] gevraagde bouwvergunning bij besluit van 15 augustus 2007 geweigerd. [eiseres] heeft tegen dit besluit nog bezwaar aangetekend doch de bezwaarprocedure niet doorgezet. 3. De vordering 3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot vergoeding aan [eiseres] van de in de dagvaarding met name onder 33 en 34 vermelde schadecomponenten, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding. 3.2. Daartoe stelt [eiseres] – kort weergegeven – dat zij als gevolg van onjuiste voorlichting door het ondernemersloket van de gemeente gedurende ongeveer twaalf maanden kosten heeft gemaakt voor de ontwikkeling van een bouwplan ten behoeve van de vestiging van een nevenvestiging van Fabory Group, waarvoor de bouwvergunning is geweigerd bij besluit van 15 augustus 2007 en dat zij voorts op grond van de onjuiste voorlichting verplichtingen is aangegaan met derden die zij bij juiste voorlichting niet zou zijn aangegaan. Zij stelt voorts dat zij in geval van behoorlijke informatieverschaffing en advisering door de ge-

642



meente c.q. het Ondernemersloket een plan zou hebben ingediend dat wel tot de nodige omzet en winst zou hebben geleid. Zij stelt onder meer schade te leiden doordat zij het object niet kan verkopen aan derden. Fabory Group heeft de overeenkomst met [eiseres] ontbonden wegens wanprestatie en dat heeft bovendien de goede naam van [eiseres] geschaad. 3.3. [eiseres] stelt dat zij onjuist is voorgelicht over de bouwmogelijkheden op het door haar bij de ROM-D gereserveerde bouwperceel, dat zij naar aanleiding van een door haar ingediend schetsplan niet is gewaarschuwd dat het bouwplan niet zou voldoen aan de eisen van het bestemmingsplan en zij stelt bovendien dat zij op de deskundigheid van het Ondernemersloket en haar medewerkers mocht vertrouwen gelet op de mededelingen die het Ondernemersloket deed. 4. Het verweer 4.1. De gemeente concludeert dat de vorderingen van [eiseres] niet-ontvankelijk worden verklaard, althans dat deze worden afgewezen met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, alsmede met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de datum waarop vonnis wordt gewezen, een en ander vermeerderd met de nakosten begroot op € 199,= bij betekening en op € 131,= zonder betekening. 4.2. De gemeente stelt daartoe dat het ondernemersloket en haar medewerkers slechts als intermediair hebben gefungeerd en dat de verantwoordelijkheid voor de inhoud van de aanvraag bij [eiseres] ligt. Zij had zelf het bestemmingsplan moeten kennen voordat zij een bouwaanvraag indiende. Met het verwijt van [eiseres] dat de heer [betrokkene 3] van het ondernemersloket ten onrechte heeft gezegd dat de bouwvergunningaanvraag met succes zou kunnen worden ingediend stelt [eiseres] niet dat haar is verteld dat het indienen van de aanvraag ook tot verlening van de vergunning zou leiden. [eiseres] heeft met de door haar gestelde uitlatingen van medewerkers van het ondernemersloket geen aan het bestuursorgaan toe te rekenen handelen gesteld dat zodanig is dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de bouwvergunning zou worden verleend.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

85

5. De beoordeling 5.1. Tussen partijen staat vast dat uit het bestemmingsplan volgt dat ter plaatse waar [eiseres] het bouwplan ontwikkelde, een zogenaamde voorgevelrooilijn geldt die op 11 meter van de weg is gelegen. Tussen partijen staat ook vast de voorschriften van het bestemmingsplan – artikel 5, lid 4, onder 4 – onder bepaalde voorwaarden een vrijstelling van deze regel mogelijk maken. Naar de rechtbank uit de stellingen van [eiseres] begrijpt, volgt volgens haar uit een samenstel van gedragingen van ambtenaren van de gemeente dat de gemeente jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door haar niet te behoeden voor het aangaan van verplichtingen ter zake van de aankoop van het perceel grond ten behoeve van haar cliënte en door haar niet te waarschuwen dat het door [eiseres] ontwikkelde bouwplan in strijd was met het bestemmingsplan. [eiseres] vindt kennelijk dat de twee ambtenaren met wie zij contact heeft gehad hem eigener beweging hadden moeten waarschuwen dat het te ontwikkelen bouwplan in strijd zou kunnen zijn met de voorschriften van het bestemmingsplan aangaande de minimaal aan te houden voorgevelrooilijn. [eiseres] heeft niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de betrokken ambtenaren voorafgaand aan de eerste indiening van het schetsplan – volgens [eiseres] in oktober 2006 – op de hoogte waren van de precieze plannen van [eiseres] aangaande de op het door haar bij ROM-D gereserveerde perceel – en met name niet dat zij wisten dat het door of voor [eiseres] bedachte bouwplan de voorgevelrooilijn zou overschrijden. Niet valt in te zien welk verwijt de gemeente dan ook zou kunnen treffen ter zake van de voorlichting aan [eiseres] voorafgaand aan de eerste indiening van het schetsplan. 5.3. Voorop staat dat diegene die, zoals in casu [eiseres], een bouwplan ontwikkelt, kennis dient te nemen van de (wettelijke) voorschriften waaraan dat bouwplan dient te voldoen. Onder meer de voorschriften van het bestemmingsplan zijn zulke voorschriften. Hierbij is van belang dat van [eiseres], als – al dan niet beginnend – ontwikkelaar, mag worden verwacht dat zij zich terdege informeert of laat informeren over het bestemmingsplan en andere (wettelijke) voorschriften en haar keuzes afstemt op de mogelijkheden die de voorschriften geven. De gevolgen van dergelijke keuzes zijn in beginsel voor eigen rekening en risico.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat de omstandigheid dat de ambtenaren van de gemeente [eiseres] niet eigener beweging hebben gewaarschuwd dat het bouwplan niet voldeed aan de minimaal aan te houden voorgevelrooilijn, bezwaarlijk als onrechtmatig kan worden beschouwd. Ook de stelling van [eiseres] dat zij juist op advies van de heer [betrokkene 3] van het ondernemersloket eerst een schetsplan heeft gemaakt en dat hij daarbij heeft aangegeven dat het aan te bevelen was om het schetsplan in goed overleg met de gemeente op te stellen opdat de procedure vlekkeloos zou verlopen, maakt dat niet anders. Immers, ook dan blijven de keuzes die [eiseres] maakt voor haar rekening en risico. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie zouden rechtvaardigen dat de keuze die [eiseres] heeft gemaakt om een bouwplan te doen schetsen waarvan de voorgevelrooilijn op minder dan 11 meter van de weg was gelegen, niet de hare was. 5.4. [eiseres] stelt dat de heer [betrokkene 3] haar directeur De [betrokkene 1] in een bespreking op 13 maart 2007, nadat zij eerder op 11 oktober 2006 en op 24 januari 2007 het schetsontwerp voor het bouwplan bij de gemeente had ingediend, heeft meegedeeld dat “er bestemmingsplantechnisch geen bezwaren zijn voor het verlenen van bouwvergunning en dat de bouwaanvraag met betrekking tot het bouwplan dan ook met succes kan worden ingediend.” De gemeente stelt hier tegenover dat de heer [betrokkene 3] “omtrent de kans van slagen van een eventueel in te dienen bouwaanvraag gelet op de door hem overhandigde e-mails van 7 februari en 26 januari 2007 een positieve indicatie heeft gegeven, daarbij uiteraard veronderstellend dat IZ [eiseres] de helder uit het bestemmingsplan en uit de door [betrokkene 3] toegezonden reserveringstekening blijkende afstand van 11 m. in acht zou nemen.” Voorts stelt de gemeente dat de heer [betrokkene 3] niets heeft “gezegd over de vraag of het bouwplan voldeed aan de bebouwingsvoorschriften.” Hiermee betwist de gemeente dat de heer [betrokkene 3] zou hebben gezegd dat “er bestemmingsplantechnisch geen bezwaren zijn voor het verlenen van bouwvergunning” zodat er aanleiding zou kunnen zijn [eiseres] te belasten met het bewijs dat de heer [betrokkene 3] deze uitspraak heeft gedaan. Daartoe is echter alleen aanleiding indien de door [eiseres] gesteld uitlating op zich-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

643

86

«JA»

zelf of in samenhang met andere feiten en omstandigheden een onrechtmatig handelen zou kunnen opleveren. Daarvan is geen sprake. [eiseres] had uit de door haar gestelde uitspraken niet mogen begrijpen dat het zeker was dat zij de vergunning verleend zou krijgen. [eiseres] had moeten begrijpen, dat een dergelijke uitspraak, ook indien zij in de door [eiseres] gestelde woorden is gedaan, het bestuursorgaan dat op de aanvraag beslist niet bindt. Immers zou daarmee volledig worden miskend dat het college van burgemeester en wethouders het orgaan is, dat hierover uiteindelijk in alle vrijheid beslist. Voorts zou een dergelijke uitspraak [eiseres] niet de verantwoordelijkheid ontnemen voor de inhoud van de vergunningaanvraag en de afstemming van haar bouwplannen op de daarvoor relevante voorschriften. 5.5. Gelet op het voorgaande zal de vordering van [eiseres] worden afgewezen. 5.6. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: – griffierecht 263,= – salaris advocaat € 904,= (2,0 punt x tarief € 452,=) Totaal € 1.167,= 5.7. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. 6. De beslissing De rechtbank 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.167,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: – € 131,= aan salaris advocaat, – te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaats-gevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

644


Regres

6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Regres

86 Gerechtshof Leeuwarden 22 maart 2011, nr. 200.050.373/01, LJN BQ0556 (mr. Rang, mr. Schrage, mr. Oranje) Regres. Bromfietsbestuurder onder invloed. Omkeringsregel. [WVW 1994 art. 8 lid 2] Zoon van appellante is als bestuurder van haar bromfiets betrokken bij een frontale botsing met een auto. Een blaasproef na het ongeval wijst uit dat het alcoholpercentage in zijn adem aanzienlijk te hoog is. In de verzekeringsovereenkomst tegen wettelijke aansprakelijkheid, die appellante heeft afgesloten bij Unigarant, is dekking van schade uitgesloten wanneer de bestuurder tijdens het ontstaan daarvan onder invloed is van alcoholhoudende drank. In eerste aanleg vordert Unigarant de schade die zij heeft vergoed aan de passagier en bestuurder van de auto met succes terug van appellante. In hoger beroep stelt appellante in de eerste plaats dat Unigarant niet gehouden was tot uitkering omdat haar zoon geen schuld zou hebben aan het ongeval. Het hof bepaalt dat de rechtbank terecht toepassing heeft gegeven aan de omkeringsregel. Door onder invloed op de bromfiets te stappen heeft de zoon een risico op schade voor andere weggebruikers in het leven geroepen, welk risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Appellante slaagt niet in het bewijs van het ontbreken van causaal verband. Haar betoog laat teveel onzekerheid over de feitelijke toedracht van het ongeval, waardoor niet voldoende aannemelijk wordt dat de schade ook zou zijn ontstaan als haar zoon ten tijde van het ongeval nuchter was geweest. Ook de tweede grief waarbij appellante zich beroept op eigen schuld van de passagier faalt. De polisvoorwaarden bepalen dat voor de vaststellingsovereenkomst met de passagier geen toestemming van appellante vereist is. De omstandigheden dat de passagier op de hoogte was van de toestand van zijn chauffeur en bovendien geen helm droeg,

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Regres

«JA»

86

3. Behandeling van het hoger beroep 3.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Die vaststelling is in hoger beroep niet in het geding, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 3.2. Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende: [Appellante] is eigenares van een bromfiets die zij tegen wettelijke aansprakelijkheid in de zin van de Wet Aansprakelijkheids-verzekering Motorrijtuigen heeft verzekerd bij Unigarant. In artikel 13 lid 7 van de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijke polisvoorwaarden is bepaald dat dekking van schade onder de verzekering is uitgesloten wanneer de bestuurder op het moment van ontstaan van de schade verkeerde onder invloed van alcoholhoudende drank, op grond waarvan het besturen van het verzekerde object door de overheid is verboden. In de aanhef van artikel 19 van de polisvoorwaarden is bepaald dat Unigarant zonder toestemming van verzekerde beslist of en in hoeverre derden schadeloos zullen worden gesteld; in lid 4 sub a, dat Unigarant verleende schadevergoeding op de verzekeringnemer zal verhalen indien een uitsluiting van toepassing is. De zoon van [appellante] – [de zoon van appellante]- is op 9 oktober 2005 betrokken geweest bij een frontale aanrijding met een door [de bestuurder van de auto] bestuurde auto. Deze aanrijding vond plaats op de parallelweg van de [straat] in Leeuwarden. [de zoon van appellante] vervoerde een passagier ([de passagier]), die als gevolg van de aanrijding gewond is geraakt. De bromfiets

raakte daarbij aan de voorzijde op meerdere plaatsen beschadigd. De auto waarin [de bestuurder van de auto] reed is aan de voorzijde gedeukt geraakt, de motorkap en het rechterspatbord zijn daarbij beschadigd. Unigarant heeft in totaal € 16.009,62 betaald als vergoeding voor de schade van [de passagier] en de schade aan de auto. [de zoon van appellante] verkeerde de ten tijde van de aanrijding onder invloed van alcohol. De ter plaatse gearriveerde politie heeft [de zoon van appellante] een blaasproef afgenomen, hem medegedeeld, dat het onderzoeksresultaat van de ademanalyse van zijn adem 510 µg/l bedroeg en hem een rijverbod opgelegd voor de duur van 5 uren. 3.3. Unigarant vordert in dit geding het door haar uitbetaalde bedrag vermeerderd met rente en kosten terug van [appellante] als de verzekeringnemer. De rechtbank heeft de vordering tot een bedrag van € 16.009,62, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding toegewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. Daartegen richt zich het hoger beroep. 3.4. De eerste grief strekt blijkens haar toelichting ten betoge dat Unigarant ten onrechte de schade aan de gelaedeerden heeft vergoed omdat niet [de zoon van appellante] maar [de bestuurder van de auto] schuld had aan het ongeval, nu deze laatste, aldus [appellante], ofwel in strijd met het bepaalde in art. 18 RVV geen voorrang heeft verleend aan [de zoon van appellante] terwijl deze hem op dezelfde weg tegemoet kwam, ofwel in strijd met het bepaalde in art. 54 RVV bij de door hem uitgevoerde bijzondere manoeuvre het overige verkeer geen voorrang heeft verleend. 3.5. Het hof stelt voorop dat [de zoon van appellante] ten tijde van het ongeval onder invloed van alcohol was. Het onderzoeks¬resultaat van de ademanalyse van zijn adem bedroeg 510 µg/l en hem is dan ook een rijverbod opgelegd. Gegeven dit aanzienlijk te hoge alcoholgehalte in zijn adem heeft [de zoon van appellante] de norm van art. 8 lid 2 aanhef en onder a WVW 1994 overtreden. Deze norm strekt specifiek tot het voorkomen van verkeersongevallen. Door “rijden onder invloed” zoals [de zoon van appellante] ten tijde van het ongeval deed, wordt het gevaar dat bij een andere weggebruiker schade ontstaat in het algemeen aanmerkelijk vergroot. Dit tezamen in aanmerking genomen, betekent het enkele feit van de aanrijding tussen [de zoon van appellante] en [de bestuurder van de auto] reeds dat het specifieke

www.sdu-ja.nl


leiden volgens het hof niet tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar beroep op de polisvoorwaarden.

[Appellante} te Leeuwarden, appellante, advocaat: mr. A. Speksnijder te Leeuwarden, tegen de naamloze vennootschap Unigarant NV te Hoogeveen, geïntimeerde, advocaat: mr. M. Schuring te Groningen.

1. Het geding in hoger beroep (...; red.) 2. De grieven (...; red.)

Sdu Uitgevers

645

86

«JA»

Regres

gevaar waartegen genoemde norm bescherming beoogt te bieden zich hier heeft verwezenlijkt, zodat de rechtbank terecht en op goede gronden toepassing heeft gegeven aan de omkeringsregel, dat wil zeggen de regel dat indien door een als onrechtmatige daad (of wanprestatie) aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en aannemelijk te maken dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (HR 29 november 2002, NJ 2004, 305). Daaruit volgt dat Unigarant aansprakelijk is, tenzij [appellante] aannemelijk maakt dat het ongeval ook zonder dit gevaarzettende gedrag van [de zoon van appellante] zou zijn ontstaan. 3.6. Aan deze minimumvoorwaarden voldoet het betoog van [appellante] niet. Haar stellingen laten daarvoor teveel onzekerheid over de feitelijke toedracht van het ongeval. Slechts zoveel staat in dit geding voldoende vast, dat de door [de zoon van appellante] bestuurde bromfiets en de auto beide ten gevolge van de aanrijding aan de voorzijde zijn beschadigd, waarbij van de auto ook het rechterspatbord ten gevolge van het ongeval is gedeukt. De hoofdweg en de parallelweg van de [straat] zijn van elkaar gescheiden door een berm met daarop een bomenrij, zodat die niet als “dezelfde weg” in de zin van artikel 18 RVV kunnen worden aangemerkt, waarmee dit artikel zich niet leent voor toepassing op dit ongeval en de vraag wie daaraan schuld heeft. Van een bijzondere verrichting in de zin van art. 54 RVV blijkt evenmin, zodat dit artikel zich evenmin leent voor toepassing op dit ongeval. 3.7. Er blijft echter nog meer onduidelijk in de stellingen van [appellante], waaronder de exacte plaats van het ongeval. Indien de aanrijding plaats vond ten tijde van het verlaten door [de bestuurder van de auto] van de hoofdrijbaan en het betreden van de parallelweg, dan rijst de vraag waarom op die plaats en dat moment [de zoon van appellante] niet verplicht zou zijn om (de in deze hypothese van rechts komende) [de bestuurder van de auto] voorrang te verlenen. Zou echter de aanrijding hebben plaatsgevonden op een iets later tijdstip, waarbij [de bestuurder van de auto] het splitsingsvak reeds had verlaten, dan lijkt aanne-

melijk dat [de zoon van appellante] op de parallelweg te ver naar links heeft gereden, hetgeen overigens in overeenstemming zou zijn met de plaats van de schade aan het rechterspatbord de auto, en bovendien met de verklaring van [de zoon van appellante] ten overstaan van de politie, dat hij aan de verkeerde zijde van de weg reed. Bij deze onzekerheid over de feitelijke toedracht van het ongeval kan [appellante] niet geoordeeld worden aannemelijk te hebben gemaakt dat het ongeval ook zonder het gevaarzettende gedrag van [de zoon van appellante] als bestuurder onder invloed van alcohol zou zijn ontstaan. De eerste grief faalt mitsdien. 3.8. Door middel van haar tweede grief stelt [appellante] de grootte van de vordering aan de orde, stellende daartoe dat Unigarant ten onrechte aan [de passagier] 75% van diens schadeclaim heeft uitgekeerd. Naar haar mening moest [de passagier] zich bewust zijn van het feit dat [de zoon van appellante] onder invloed van alcohol verkeerde en droeg hij geen helm. Onder die omstandigheden diende naar de mening van [appellante] de schade van [de passagier] voor diens eigen rekening te blijven, althans in hoofdzaak, dan wel in een grotere mate dan 25%. 3.9. Op grond van het bepaalde in artikel 19 van de polisvoorwaarden behoefde Unigarant niet de toestemming van [appellante] ter zake van de vaststellingsovereenkomst die zij met [de passagier] heeft gesloten en is Unigarant gerechtigd de door haar verleende schadevergoeding op [appellante] te verhalen, nu de uitsluitingsgrond van artikel 13 lid 7 betreffende de bestuurder onder invloed van alcoholhoudende drank van toepassing is. Gelet op de tekst van de polis ligt derhalve de vordering van Unigarant voor toewijzing gereed, tenzij een beroep op deze bepalingen van de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De door [appellante] naar voren gebrachte omstandigheden (het feit dat [de passagier] zich bewust was van het alcoholgebruik van [de zoon van appellante] en het feit dat hij geen helm droeg) zijn echter niet van dien aard dat die situatie zich voordoet. De tweede grief kan [appellante] niet baten. 3.10. De derde grief mist naast de voorgaande zelfstandige betekenis en kan reeds om die reden niet tot de verlangde vernietiging van het bestreden vonnis voeren.

646

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


4. Slotsom De grieven zijn tevergeefs voorgedragen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Bij deze stand van zaken passeert het hof het bewijsaanbod van [appellante] als niet ter zake en te vaag. Als in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] in de kosten van het hoger beroep verwezen te worden. 5. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Unigarant begroot op € 480,= aan verschotten en € 894,= voor salaris advocaat.


87 Gerechtshof Leeuwarden 8 februari 2011, nr. 200.022.368/01, LJN BQ0194 (mr. Kuiper, mr. De Hek, mr. Boon-Niks)

«JA»

87

B ontstoken Sky Dancer – waarvan vaststaat dat één van de fragmenten op minder dan vijf meter hoogte is ontploft – gebrekkig is, tenzij sprake is geweest van onoordeelkundig gebruik dat bovendien niet redelijkerwijs te verwachten is in de zin van art. 6:186 lid 1 onder b BW. Ook verkeerd/onoordeelkundig gebruik van een product dat redelijkerwijs te verwachten was, is redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product in de zin van voornoemde bepaling (vgl. HR 2 februari 1973, LJN AB6726, NJ 1973, 315). Naar het oordeel van het hof is het vastzetten van de Sky Dancer met een aantal stenen – zoals B heeft gedaan – rekening houdend met de voorkeur van een voorzichtige gebruiker van vuurwerk om dat vuurwerk te fixeren, in beginsel niet te beschouwen als (onoordeelkundig) gebruik dat door de producent redelijkerwijs niet te verwachten valt. De slotsom is dat B de Sky Dancer heeft gebruikt overeenkomstig het redelijkerwijs te verwachten gebruik van dit product. Gelet op de feiten en omstandigheden acht het hof bewezen dat A is getroffen door een onderdeel van het op te lage hoogte ontplofte fragment uit de Sky Dancer. Het causale verband tussen het gebrek van de Sky Dancer en het letsel van A staat daarmee vast, zodat X aansprakelijk is voor de daardoor door A geleden schade.

Productaansprakelijkheid. [BW art. 6:186] X, een groothandel in vuurwerk, heeft het door haar uit China geïmporteerde vuurwerkpakket “Rainbow II” in Nederland op de markt gebracht. In dit pakket zit onder meer een artikel met de naam “Sky Dancer”. A heeft de jaarwisseling doorgebracht met een aantal vrienden, waaronder B. Kort nadat B vuurwerk had afgestoken heeft A een verwonding aan haar rechteroog opgelopen, als gevolg waarvan zij aan dit oog blind is geworden. A heeft X aangesproken voor haar schade, daartoe stellende dat zij is getroffen door een fragment van de door X op de markt gebrachte Sky Dancer en dat dit vuurwerk gebrekkig was. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vordering van A toegewezen. Het hof acht bewezen dat A (zeer) kort nadat B een stuk vuurwerk had aangestoken door vuurwerk in het oog is getroffen, alsmede dat het bewuste vuurwerk de door X op de markt gebrachte Sky Dancer is geweest. Naar het oordeel van het hof kan er in appel van worden uitgegaan dat de door

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


647

«JA»

87

[Appellante] te Emmen, appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, advocaat: mr. H.J.K. Wulp, kantoorhoudende te Groningen, tegen 1. Evuco Vuurwerk VOF te Joure, gemeente Skarsterlân, 2. [geïntimeerde sub 1] te Joure, gemeente Skarsterlân 3. [geïntimeerde sub 2] te Joure, hierna gezamenlijk te noemen Evuco, in eerste aanleg: gedaagden, advocaat: mr. M.J. Oudman , kantoorhoudende te Joure, geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel, 4. mr. R.M. Goudberg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Evuco Vuurwerk BV, te Joure, gemeente Skarsterlân, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. R.M. Goudberg te Heerenveen.

Het geding in eerste instantie (...; red.) Het geding in hoger beroep (...; red.) De grieven (...; red.) De beoordeling Positie Evuco Vuurwerk B.V. c.q. de curator 1. In eerste aanleg is geprocedeerd tussen [appellante] en Evuco en zijn vonnissen gewezen tussen deze partijen. [appellante] heeft echter ook Evuco Vuurwerk B.V. in hoger beroep gedagvaard, terwijl ook Evuco Vuurwerk B.V. incidenteel appel heeft ingesteld. Volgens [appellante] is de vennootschap onder firma Evuco Vuurwerk v.o.f. lopende de procedure ingebracht in de besloten vennootschap Evuco Vuurwerk B.V. en rechtvaardigt dat het in het in het geding betrekken van Evuco Vuurwerk B.V. 2. Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Op grond van art. 332 Rv kunnen alleen partijen van een in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger beroep komen tegen een vonnis. De keerzijde is dat alleen hoger beroep kan worden ingesteld te-

648



gen de partijen in eerste aanleg. Dat is alleen anders wanneer sprake is van partijwisseling door rechtsopvolging (onder algemene of bijzondere titel). Uit hetgeen [appellante] heeft gesteld, volgt niet dat van rechtsopvolging onder algemene titel sprake is geweest. De “inbreng” van een vennootschap onder firma in een besloten vennootschap impliceert geen rechtsopvolging onder algemene titel. Dat sprake is van rechtsopvolging onder bijzondere titel, inhoudende dat de schuld van Evuco Vuurwerk v.o.f. – door schuldoverneming – is overgegaan op Evuco Vuurwerk B.V., volgt evenmin uit de gestelde inbreng. Uit hetgeen [appellante] heeft gesteld, kan niet worden afgeleid dat aan de voorwaarden van schuldoverneming is voldaan. Het hof laat dan nog daar dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [appellante], indien sprake is van rechtsopvolging, niet alleen Evuco Vuurwerk B.V. maar ook Evuco heeft gedagvaard. In dit verband overweegt het hof dat [appellante] niet heeft gesteld dat Evuco slechts gedagvaard is voor het geval Evuco Vuurwerk B.V. ten onrechte zou zijn gedagvaard. 3. De slotsom is dat [appellante] Evuco Vuurwerk B.V. ten onrechte in hoger beroep gedagvaard heeft en dat Evuco Vuurwerk B.V. ten onrechte incidenteel appel heeft ingesteld. [appellante] is dan ook niet-ontvankelijk voor zover haar appel Evuco Vuurwerk B.V. betreft en Evuco Vuurwerk B.V. is niet ontvankelijk in haar principaal appel. 4. Nu Evuco Vuurwerk B.V. niet-ontvankelijk was in haar appel en [appellante] niet-ontvankelijk is voor zover haar appel zich richt tegen Evuco Vuurwerk B.V. kan de curator niet ontvangen worden in zijn vordering de procedure over te nemen (wat daar verder ook van zij). Het hof zal hem dan ook niet-ontvankelijk verklaren, met veroordeling van de curator in de kosten van zijn interventie, aan de zijde van [appellante] en Evuco te begroten op nihil. Vermeerdering van eis 5. Evuco heeft in de akte vermeerdering/wijziging van eis in het incidenteel appel – kort gezegd – betaling gevorderd van hetgeen zij op grond van het vonnis van 1 oktober 2008 aan [appellante] heeft betaald. [appellante] heeft zich tegen deze wijziging van eis verzet. Volgens haar heeft de vermeerderde vordering niets met de vordering

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


in het incidenteel appel van doen en is de vermeerdering in strijd met de eisen van een goede procesorde en tardief. 6. Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. De vordering tot terugbetaling is een sequeel van de vordering tot vernietiging van het vonnis en is dan ook, anders dan [appellante] betoogd heeft, verbonden aan de vordering tot vernietiging van het vonnis. Het in de loop van een appelprocedure instellen van een dergelijke vordering is naar het oordeel van het hof niet te beschouwen als het ontwikkelen van een nieuwe grief, nu het instellen van zo’n vordering er niet toe strekt het vonnis in eerste aanleg te vernietigen. De in beginsel strakke regel dat grieven in een zo vroeg mogelijk stadium van de appelprocedure dienen te worden ontwikkeld, is dan ook niet van toepassing op het instellen van een vordering tot terugbetaling. Nu [appellante] de gelegenheid heeft gehad op de vordering te reageren, en die gelegenheid ook te baat heeft genomen, is zij door het instellen van de vordering niet in haar belangen geschaad. 7. De slotsom is dat het hof het geschil tussen partijen zal beoordelen op de voet van de vermeerderde vordering. Vaststaande feiten 7.1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het tussenvonnis van 24 januari 2007 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling heeft [appellante] geen grief gericht. Evuco heeft er één grief tegen gericht. Nu partijen de feitenvaststelling voor het overige niet hebben betwist, gaat het hof van deze feiten uit, die – aangevuld met enkele verder nog gebleken feiten – op het volgende neerkomen. 7.2. Evuco is een groothandel in vuurwerk. Zij heeft het door haar uit China geïmporteerde vuurwerkpakket “Rainbow II” in Nederland op de markt gebracht. In dit pakker zit onder meer een artikel (een zogenaamde “mijn”) met de naam “Sky Dancer”. 7.3. Eveco levert vuurwerk aan [hoveniersbedrijf]. [Appellante] (geboren op 30 mei 1980) vierde in de nacht van 31 december 2003 op 1 januari 2004 de jaarwisseling met een aantal vrienden, waaronder [getuige 1]. 7.4. [appellante] heeft deze nacht omstreeks 00.15 uur een verwonding aan haar rechteroog opgelopen, waardoor zij blind aan dit oog is geworden.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

87

Haar behandelend arts, oogarts Boot, heeft in een brief van 23 februari 2007 aan de advocaat van [appellante] onder meer het volgende geschreven: Naar aanleiding van uw schrijven dd 12.02.2007 met betrekking tot bovengenoemde patiënte kan ik u melden dat ik patiënte op 01.01. 2004 heb gezien in verband met een perforatie van de cornea en de sclera van haar rechter oog en tevens ook een gescheurd bovenooglid van het rechter oog. Volgens patiënte zou dit het gevolg zijn van een vuurwerk pakket dat zij in haar rechter oog had gekregen. De genoemde afwijkingen zijn door mij op 01.01.2004 gehecht. Vervolgens is de verdere schade aan het rechter oog geëvalueerd in het toenmalige AZG en is aldaar besloten tot een evisceratio OD. Dit is een operatie waarbij de totale inhoud van het oog wordt verwijderd. Daarna heeft patiënte een schaal prothese voor het rechter oog gekregen waarbij een suboptimale cosmetische toestand werd gezien. Hiervoor is patiënte verwezen naar het Oogziekenhuis in Rotterdam waar collega Van den Bosch in verband met een beter cosmetisch resultaat een groter bolletje in de sclera holte van het rechter oog heeft geplaatst. 7.5. [appellante] heeft in eerste instantie [getuige 1], die volgens haar het desbetreffende vuurwerk heeft aangestoken, aansprakelijk gesteld voor haar schade. 7.6. De WA-assuradeur van [getuige 1], Generali Verzekeringsgroep, heeft in verband hiermee Biesboer Expertise B.V. opdracht gegeven het voorval te onderzoeken. 7.7. Biesboer Expertises heeft in het kader van haar onderzoek onder meer verklaringen van de bij het voorval aanwezige personen [getuige 1], [appellante], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] opgenomen. Deze verklaringen zijn schriftelijk vastgelegd en door de betrokkenen ondertekend. 7.8. Biesboer Expertises heeft op 26 april 2004 een rapport uitgebracht. In de conclusie van het rapport stelt zij onder meer: Resumerend wordt dan ook gesteld dat het vrijwel zeker is te achten dat het slachtoffer is geraakt door rondvliegende delen vuurwerk, welke een gevolg zijn van een ontploffende lichtkogel of mortier, afkomstig uit een vuurwerkpot of doos, voorzien van het opschrift Sky Danger en het artikelnummer 6004. Gelet op de waarnemingen van de getuigen, de ontploffende lichtkogel of mortier betrof de tweede of derde uit een reeks


649

87

«JA»

welke de vuurwerkpot verliet en reeds enige hoogte had bereikt voor deze ontplofte, moet dit ontploffen een gevolg zijn van een technische mankement aan het product. Immers deze lichtkogel had bij een juiste werking een hoogte moeten bereiken van een meter of 10 of 15 voor deze ontplofte. 7.9. Bij brief van 11 januari 2005 is Evuco namens [appellante] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij geleden heeft en nog zal lijden.


Bespreking van de grieven 8. Het hof zal eerst de grieven I tot en met IX in het incidenteel appel behandelen. Deze grieven betreffen de vraag of Evuco aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade. Wanneer de grieven slagen, kunnen de overige grieven in het incidenteel appel en de grieven in het principaal appel, die betrekking hebben op de omvang van de schade, onbesproken blijven. 9. In het tussenvonnis van 24 januari 2007 heeft de rechtbank vastgesteld dat [zwager van getuige 1], de zwager van [getuige 1] vuurwerk, waaronder het pakket Rainbow II, met daarin een Sky Dancer, heeft gekocht van [hoveniersbedrijf]. Met grief I in het incidenteel appel komt Eveco op tegen dit oordeel. Zij betwist dat het vuurwerkartikel, waarvan [appellante] stelt dat het haar ver[hoveniersbedrijf] is gekocht. 10. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat Eveco niet heeft betwist dat zij importeur is van, onder meer, het vuurwerkpakket Rainbow II, dat dit pakket vuurwerk met de naam Sky Dancer bevat, dat zij voorafgaand aan de jaarwisseling 2003/2004 pakketten Rainbow II aan [hoveniersbedrijf] geleverd heeft en dat dit hoveniersbedrijf dergelijke pakketten aan consumenten heeft verkocht. 11. [getuige 1] heeft in het kader van het onderzoek van Biesbroek Expertises een op schrift gestelde verklaring afgelegd en ondertekend. In deze verklaring is onder meer vermeld: U vraagt mij wat voor vuurwerk ik gedurende deze jaarwisseling heb afgestoken. Dit betrof siervuurwerk, geen illegaal vuurwerk en mijn zwager heeft het voor mij gekocht te [plaats] en wel bij [hoveniersbedrijf]. Mijn zwager heet [zwager van getuige 1], wonende te [adres] (...) Met deze verklaring heeft [appellante] haar stelling dat [zwager van getuige 1] voorafgaand aan de jaarwisseling 2003/2004 een vuurwerkpakket Rainbow II bij [hoveniersbedrijf] heeft gekocht

voldoende onderbouwd. Nu vaststaat dat [hoveniersbedrijf] in de desbetreffende periode dergelijke vuurwerkpakketten heeft verkocht, heeft Eveco deze stelling van [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof aan deze betwisting voorbij gaat. De grief faalt reeds om die reden. 12. [appellante] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij is getroffen door een mortier afkomstig uit de door [getuige 1] ontstoken Sky Dancer en dat deze Sky Dancer een gebrekkig product is. De rechtbank heeft deze stellingen van [appellante] gehonoreerd. Tegen deze beslissing richten de grieven II tot en met IX in het incidenteel appel zich. Het hof gaat bij de bespreking van deze grieven uit van de volgende feiten en omstandigheden: a. Uit hetgeen het hof bij de bespreking van grief I in het incidenteel appel heeft overwogen, volgt dat het er van uitgaat dat [getuige 1] in de bewuste oudejaarsnacht het vuurwerkpakker Rainbow II met daarin een Sky Dancer ter beschikking had; b. [getuige 1] heeft als getuige bij de rechtbank – voor zover van belang – de volgende verklaring afgelegd: Met betrekking tot het afsteken van de Sky dancer kan ik het volgende verklaren. De eerste paar mortieren ontploften boven mijn huis dat volgens mij 5 meter hoog is. De mortier die volgens mij het letsel heeft veroorzaakt ontplofte echter op een hoogte iets boven mijzelf. Volgens mij vuurde de sky dancer daarna nog een paar mortieren af die weer boven de woning ontploften. [Getuige 7], [getuige 2] en ikzelf waren de enigen die vuurwerk hadden meegenomen. Ik had mijn vuurwerk binnen uitgestald. Wij hebben na 12 uur doelbewust niet alles tegelijk ontstoken, maar om beurten ontstaken wij ([getuige 7], [getuige 2] en ikzelf) op de stoep een stuk vuurwerk. Wij konden elkaar dan niet in de weg lopen. Mijn buren aan de ene kant waren niet thuis. De andere buren hebben ook geen vuurwerk afgestoken. Wij waren de enigen in mijn gezichtsveld die vuurwerk afstaken. (...) Ik heb ook geen idee hoe het komt dat in de door Biesbroek afgenomen verklaringen door de betrokkenen verschillende beschrijvingen worden gegeven van het vuurwerk dat volgens mij het letsel heeft veroorzaakt. Ik kan mij niet herinneren dat een pot met puntjes waaruit pijlen omhoog werden geschoten is ontstoken. [getuige 2] had

650

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

87

vuurwerk uit Duitsland meegenomen. Ik kan niet verklaren dat het illegaal vuurwerk was. Ik weet ook niet meer welk gedeelte van dit vuurwerk is afgestoken. Na het ongeval hebben wij geen vuurwerk meer afgestoken zodat er nog veel overbleef. De Sky dancer heb ik tussen de bakstenen gezet om te voorkomen dat de pot om zou vallen. Een eerder jaar heb ik wel eens meegemaakt dat zo’n soort pot omviel en dat wilde ik nu voorkomen. Ik ben mij er niet bewust van dat er zich in de doos van het Rainbowpakket waarin de sky dancer zich bevond, een inkeping bevond die juist bedoeld is om het vuurwerk vast te zetten. Ik weet niet meer hoeveel vuurwerk ik heb afgestoken voor het ongeval. Direct na de knal op de door mij aangegeven hoogte vlak boven mijzelf vloog mij en [getuige 2] iets om de oren, waarvan wij schrokken. Wij zeiden toen tegen elkaar iets in de trant van dat ging net goed. Wij bevonden ons toen op het pad van mijn voordeur naar de straat maar dichterbij de voordeur dan bij de straat. Direct daarna werd mijn naam geroepen. Ik draaide mij toen om en zag dat er wat met [appellante] aan de hand was. Ik weet zeker dat dat letsel veroorzaakt is door de Sky dancer. Deze verklaring komt in essentie overeen met wat [getuige 1] op 22 januari 2004 aan Biesbroek heeft verklaard, te weten: Op een gegeven moment volgens mij was het op dat moment ongeveer 00.15 uur heb ik een Sky Danger op het trottoir voor onze woning geplaatst. Dit betrof een kartonnen doos. Rondom deze doos heb ik stenen geplaatst om te voorkomen dat deze om zou vallen. Dit heb ik namelijk al eens meegemaakt. Nadat ik de stenen had geplaatst heb ik met behulp van de aansteeklont, het lontje van dit vuurwerk aangestoken. Ik ben daarop terug gelopen de tuin (het hof leest: in). [getuige 2] en [getuige 7] stonden op dat moment al halverwege in de tuin en onze vriendinnen, zoals ik al eerder zei, in de tuin tegen de voorgevel van de woning. [getuige 4] en [naam] stonden bij de voordeur van onze woning. Ik keek naar het door mij aangestoken vuurwerk en zag dat kleine mortieren de doos verlieten en op een hoogte van ongeveer 10 meter ontploften en daarbij effect gaven. Nadat de 2e of 3e mortier de lucht in was geschoten, ontplofte een mortier op een hoogte van 2 – 3 meter. Het vuurwerk van deze ontploffende mortier vloog ons om de oren, maar raakte ons niet. Ik heb zelf niet gezien in

welke richting het wegspattende vuurwerk vloog. Ik dacht nog dat het goed was afgelopen en zei nog tegen [getuige 2] dat het “net goed” ging. Vervolgens wilde [getuige 2] zijn vuurwerkpot afsteken en liep daartoe richting het trottoir. Op dat moment hoorde ik [getuige 3] mijn naam roepen en voorts riep zij help. Ik ben er direct naar toe gelopen en zag [appellante] op de grond voor mijn woning zitten, met haar rug tegen de schutting. Haar hand hield zij voor haar oog. (...) U vraagt mij of de mogelijkheid bestaat dat [appellante] door ander vuurwerk is getroffen. Ik acht die kans nagenoeg nihil. Er werd op dat moment wel vuurwerk afgestoken maar op een veel grotere afstand. Bij ons ging bij het afsteken van een vuurwerkdoos iets mis en ongeveer tegelijkertijd zakt [appellante] in elkaar. Volgens mij is zij dan ook getroffen door vuurwerk dat door mij was aangestoken. c. Uit het rapport van Biesbroek volgt dat [getuige 1] een vuurwerkpot aan Biesbroek ter beschikking heeft gesteld en dat van deze pot foto’s zijn genomen. Bij het rapport zijn foto’s gevoegd. Twee van die foto’s betreffen een vuurwerkpot. Op één van die foto’s zijn de woorden “Sky Dancer” zichtbaar. [getuige 1] heeft over het afgeven van de pot aan Biesbroek een aparte verklaring afgelegd, die schriftelijk is vastgelegd en op 23 januari 2004 door [getuige 1] is ondertekend. Deze verklaring luidt, voor zover van belang, aldus: Dat de vuurwerkpot, welke ik op 22 januari 2004 voor onderzoek ter beschikking stelde, met als opschrift Sky Danger, de verpakking betrof van het vuurwerk welke op 01 januari 2004 niet juist functioneerde, een van de mortieren ontplofte vroegtijdig. Zeer waarschijnlijk heeft dit tot gevolg gehad dat [appellante] oogletsel opliep. Deze vuurwerkpot maakte deel uit van een vuurwerkpakket dat ik van mijn zwager [zwager van getuige 1] ontving. d. [getuige 2] – “[getuige 2]” in de verklaringen van [getuige 1] – heeft eveneens een schriftelijke verklaring afgelegd aan Biesbroek. Deze verklaring komt er op neer dat hij samen met [getuige 1] en [getuige 7] beurtelings vuurwerk heeft afgestoken voor de woning van [getuige 1] – de andere aanwezigen bevonden zich bij de voorgevel van de woning van [getuige 1] – en dat [getuige 1] op enig moment een vuurwerkpot op de straat voor zijn woning plaatste en rond deze pot stenen neerzette. Nadat [getuige 1] de pot had aangestoken, schoten er enkele malen ballen omhoog die

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

651

87

«JA»


op een hoogte van 20 – 30 meter uit elkaar knalden. Op een gegeven moment schoot er een bal omhoog die al op een hoogte van 1,5 – 2 meter hoogte ontplofte, waarbij het vuurwerk naar meerdere zijden schoot. Een gedeelte van dat brandende vuurwerk schoot langs hem heen – hij stond toen in de tuin van [getuige 1] op 4 à 5 meter afstand – van de door [getuige 1] ontstoken pot. [getuige 2] wilde vervolgens zijn vuurwerkpot aansteken toen hij hoorde dat [appellante], zijn vriendin, gewond was geraakt. Volgens [getuige 2] hebben hij en [getuige 7] geen vuurwerk aangestoken toen [getuige 1] de pot ontstak en waren er toen wel anderen bezig met het afsteken van vuurwerk, maar gebeurde dat op grote afstand. Op de vraag of hij zeker weet dat delen van de vuurbal uit de door [getuige 1] ontstoken pot [appellante] in het gezicht hebben geraakt, heeft hij geantwoord: Ik zag een vuurbal uit de vuurwerkdoos van [getuige 1] omhoog komen en op een hoogte van 1,5 – 2 meter ontploffen. Bij dit ontploffen zag ik een voor zover ik mij kan herinneren groene flits langs mijn hoofd schieten, in de richting van de voorgevel van de woning van [getuige 1] en tegen deze voorgevel stond mijn vriendin. Op dat moment heb ik geen ander vuurwerk de tuin in zien vliegen. Direct daarop bleek [appellante] te zijn getroffen. Volgens [getuige 2] is die avond alleen legaal vuurwerk afgestoken. Hij beschikte weliswaar over een in Duitsland bij een supermarkt gekochte pot, maar het ontsteken van die pot is probleemloos verlopen. [getuige 2] heeft gezien dat [getuige 1] alleen over legaal vuurwerk beschikte. [Getuige 2] is door de rechtbank als getuige gehoord en heeft bij die gelegenheid zijn eerdere verklaring (in grote lijnen en op de relevante onderdelen) bevestigd. e. [getuige 7] (“[getuige 7]” in de verklaring van [getuige 1]) heeft in zijn door Biesbroek schriftelijk vastgelegde verklaring het volgende aangegeven over het ongeval: Op de stoep voor de tuin hebben [getuige 1], [getuige 2] en ik vervolgens om beurten stukken vuurwerk aangestoken. Wij staken slechts één stuk vuurwerk tegelijk aan en keken dan eerst naar het effect. Met andere woorden er werden zeker geen meerdere stukken tegelijk aangestoken. Wij deden dit zonder meer voorzichtig. Tijdens het afsteken van het vuurwerk stonden wij in de tuin van [getuige 1]. De op bezoek zijnde dames

stonden achter in deze tuin, met de rug tegen de voorgevel van de woning. Voor zover ik heb gezien, hebben de dames geen vuurwerk en zeker geen bijzonder vuurwerk afgestoken. Op een gegeven moment is een vuurwerkpot aangestoken door [getuige 1]. Achter elkaar schoten lichtkogels uit deze vuurwerkpot omhoog. Op een behoorlijke hoogte ontploften deze en gaven daarbij een mooi effect. Op een gegeven moment ontplofte een uit deze vuurwerkpot komende lichtkogel al op een hoogte van ongeveer 3 meter. Deze ontplofte dan ook dicht bij ons en het vuur van deze ontploffende lichtkogel vloog alle kanten op. U vraagt mij of ik dit vuurwerk ook in de richting van de tuin van [getuige 1] heb zien schieten. Bij het omhoog gaan van deze lichtkogel kwam deze al boven de tuin van [getuige 1] en boven deze tuin knalde de lichtkogel uit elkaar. Ik zag dat vuurwerk alle kanten op schoot. Ik heb echter niet gezien dat vuurwerk afkomstig uit deze te vroeg ontploffende lichtkogel, het oog van [appellante] raakte. [appellante] betreft de vriendin van [getuige 2]. Aanvankelijk had ik ook niet gezien dat [appellante] was geraakt. Nadat [getuige 1] zijn vuurwerkpot had aangestoken, wilde [getuige 2] een stuk vuurwerk aansteken. Op dat zelfde moment hoorde ik de vriendin van [getuige 1] roepen dat er iets met [appellante] was. [getuige 2] hoorde dit niet en ik heb vervolgens naar [getuige 2] geschreeuwd dat hij moest komen. De vriendin van [getuige 2] was inmiddels in elkaar gezakt. Naderhand zag ik dat zij oogletsel had opgelopen. U vraagt mij of dit letsel een gevolg was van het te vroeg ontploffende vuurwerk, zoals door mij omschreven, of dat zij mogelijk is geraakt door een andere uit de richting geraakte vuurpijl. Ik heb geen andere vuurpijl gezien, dus dat [appellante] door een andere vuurpijl geraakt is, sluit ik uit. Voorts is het zo dat de lichtkogel wel heel dichtbij ons explodeerde en dat vuurwerk van deze kogel alle kanten op schoot. De kleurencombinatie die ik daarbij zag was dezelfde als die van de andere ontploffende lichtkogels van deze vuurwerkpot. Tegelijk werd [appellante] getroffen. Het andere vuurwerk ontplofte op een veel grotere afstand. f. Biesbroek heeft ook een op schrift vastgelegde verklaring afgenomen van [getuige 4]. [getuige 4] heeft onder meer het volgende verklaard: Tijdens het afsteken van het vuurwerk stonden wij, de dames en ik, in de tuin bij de ramen. Ik had de overtuiging dat [getuige 1], [getuige 2] en

652

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

87

[getuige 7] het vuurwerk op een veilige wijze afstaken en dat wij op een veilige afstand stonden. Ik denk dat ik daar als beveiligingsbeambte wel iets over kan zeggen. De drie staken beurtelings een stuk vuurwerk af op het trottoir voor de tuin en liepen dan zelf steeds weer de tuin in. Voor het vuurwerk werd afgestoken plaatsten zij rond het vuurwerk bakstenen, om te voorkomen dat het vuurwerk tijdens het afsteken om zou vallen. Op een gegeven moment zag ik dat [getuige 1] een vuurwerkpot tussen de bakstenen plaatste en vervolgens afstak. Dit betrof vuurwerk waarbij na elkaar met tussenposen lichtkogels worden afgevuurd, die vervolgens op een hoogte van ongeveer 10 – 15 meter uit elkaar ploffen en dan een mooi effect te zien geven. Na de 5e of 6e lichtkogel ging er iets mis. Een lichtkogel afkomstig uit dit vuurwerk ontplofte reeds op een hoogte van ongeveer 2 meter. Bij deze ontploffing zag ik een grote vuurzee. Het was een harde knal. Ik heb niet gezien in welke richting de resten van deze lichtkogel werden geslingerd. Vrijwel tegelijkertijd hoorde ik [getuige 3] zeggen: “Het gaat niet goed”. Ik keek vervolgens om en zag dat [appellante] een bloedend gezicht had. Zij hield haar hand voor haar oog. Als EHBO-er heb ik naar haar oog gekeken en constateerde dat zij ernstig oogletsel had opgelopen. 112 is gebeld en vervolgens is [appellante] overgebracht naar het ziekenhuis. U vraagt mij wat ik precies heb gezien. Ik hoorde een grote knal en zag een vuurzee op een hoogte, lager dan 2 meter. Ik zag niet in welke richting het vuurwerk uiteenspatte. [appellante] kan ook geraakt zijn door ander vuurwerk. Het was kort na middernacht en iedereen was bezig met het afsteken. Ik durf dan ook niet met zekerheid te zeggen dat [appellante] is geraakt door vuurwerk afkomstig uit de vuurwerkpot aangestoken door [getuige 1]. Het is wel zo dat [appellante] werd geraakt, ongeveer gelijktijdig met het uit elkaar spatten van deze lichtkogel. g. In de aan het rapport van Biesbroek gehechte schriftelijke verklaring van [getuige 5], de zus van [getuige 1], is onder meer het volgende vermeld: Wij, de vier aanwezige dames, stonden in de tuin met onze rug tegen de voorgevel van de woning van [getuige 1], en keken naar het vuurwerk. Mijn vriend [getuige 4] stond ook in de tuin en wel tussen ons en degenen die het vuurwerk afstaken in (...)

Op een gegeven moment, het was ongeveer 00.10 uur zag ik dat [getuige 1] een ovale vuurwerkpot tussen bakstenen plaatste en vervolgens aanstak. Dit betrof een vuurwerkpot met puntjes, die vervolgens stuk voor stuk de lucht invlogen en dan op een hoogte van 5 – 10 meter uit elkaar ploften. Wij keken naar het effect dat dit vuurwerk opleverde. Op een gegeven moment zag ik een hele helle flits voor de tuin op het trottoir. Het bleek dat één van de puntjes op een hoogte van ongeveer 2 meter ontplofte. Het was een grote lichtflits en ik hoorde één van de jongens zeggen dat het maar net goed ging. Enkele seconden later hoorde ik [getuige 3] zeggen dat het niet goed was gegaan, omdat [appellante] op de grond lag. Ik keek opzij en zag [appellante] op de grond zitten met een bloedend gezicht. Ik heb alleen een grote lichtflits gezien van de ontploffende vuurpijl en niet waargenomen dat [appellante] restanten van deze pijl in haar oog kreeg. Tijdens het gebeuren stond [appellante] met haar rug tegen de voorgevel in de hoek van de tuin naast de schutting. (...) Tijdens het ontploffen van deze pijl werd er door omwonenden ook vuurwerk afgestoken op het plein voor de woningen. Dit gebeurde echter op een grotere afstand verwijderd van de plaats waar wij stonden. h. De andere zus van [getuige 1], [getuige 6], heeft in haar schriftelijke verklaring bij het rapport van Biesbroek onder meer het volgende opgemerkt: Vervolgens werd er vuurwerk afgestoken. De woning van [getuige 1] ligt aan een pleintje en op dit pleintje werd, kort na de jaarwisseling, heel veel vuurwerk afgestoken. (...) Op een gegeven moment stak mijn broer [getuige 1] een vuurwerkpot aan. Uit deze pot kwamen vervolgens stuk voor stuk vuurpijlen omhoog. Deze ontploften op een behoorlijke hoogte en gaven dan een mooi effect. Wij keken daar allemaal naar. De eerste twee vuurpijlen die uit deze vuurwerkdoos te voorschijn kwamen functioneerden naar behoren, maar de derde ontplofte echter al op geringe hoogte. Toen deze een hoogte had bereikt van ongeveer 2 meter plofte deze uit elkaar. Ik zag een lichtflits en hoorde een harde knal. Ik zag vuur of vuurwerk alle kanten op vliegen. U vraagt mij of ik ook vuurwerk de tuin in heb zien vliegen. Ik ben daar niet zeker van. Het ging allemaal zo snel en er was zoveel vuurwerk. Wij dachten allemaal dat het goed was afgelopen, maar kort na deze knal hoorde ik [getuige 3] zeg-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

653

87

«JA»


gen: “Dat gaat niet goed”. Of iets dergelijks. Ik keek opzij en zag [appellante] tegen de schutting aan in elkaar zakken. (...) Ik heb gezien dat [getuige 1] een vuurwerkpot aanstak, waarvan vervolgens een vuurpijl ontplofte. Daar ben ik zeker van. Ik heb echter niet gezien dat resten van deze ontploffende pijl [appellante] in het oog raakten. Door buren werd op dat moment ook vuurwerk afgestoken. Zij kan ook zijn geraakt door een andere vuurpijl die van koers was geraakt. i. De heer M.W.L. Dirkse, projectleider bij TNO, heeft als getuige de volgende verklaring afgelegd: Ik ben al twintig jaar werkzaam voor TNO. De laatste 10 jaar heb ik de functie van classificatiedeskundige ontplofbare stoffen vervuld. (...). Ongeveer 70 procent van de stoffen waarmee ik mij bezighoud bestaat uit vuurwerk. (...) Het betreffende vuurwerk, de Skydancer, noem je een cake-box. Dit soort vuurwerk brengt vanaf de grond achter elkaar een aantal fragmenten die in de lucht exploderen. Hierbij zijn verschillende effecten mogelijk in dit geval, een knal en een lichteffect. Ik heb mij naar aanleiding van dit getuigeverhoor verdiept in de werking van de Skydancer. Ik heb hiertoe testen gedaan met twee stuks Skydancer die mij beschikbaar zijn gesteld door Evuco. Bij de Skydancer wordt een lont aan de buitenzijde ontstoken, daarna ontstaat er een knal en lichteffecten. Er is ook sprake van een zogenaamd staarteffect. Dit is de lichtstaart de lucht in voordat de knal zich voordoet. De cake-box bestaat uit een aantal kokertjes. In ieder van die kokertjes bevindt zich een fragment dat na ontsteking omhoog vliegt. Dit wordt veroorzaakt door een zogenaamde liftingcharge, bestaande uit een hoeveelheid kruit, die zich in het betreffende kokertje onder het fragment bevindt. Wanneer het fragment het kokertje heeft verlaten behoort het op een bepaalde hoogte uit elkaar te spatten. De knal die daar dan ontstaat zorgt ervoor dat lichteffecten (rood en groen) naar alle kanten verspreid worden. Er verbranden dan zogenaamde pyrotechnische materialen in de lucht. Deze materialen bestaan uit geperst poeder in balletjesvorm, ook wel Ster genaamd. Daarnaast bevat het fragment zogenaamd knal sas. Dat is kruit met een andere substantie dat de knal veroorzaakt.

Ik heb geconstateerd dat de door mij onderzochte exemplaren aan de regels voldeden. Deze houden in dat er een norm voor de maximum hoeveelheid kruit wordt gegeven. De regels geven geen waarde voor de toegestane kracht van de knal zelf. Indien een fragment lager bij de grond ontplaft zal deze voor de waarnemers ervan krachtiger lijken omdat zij dan nu eenmaal dichterbij zijn. Indien de knal op de voorgeschreven hoogte plaats vindt en de omstanders de voorgeschreven afstand in acht hebben genomen kan er volgens mij geen schade ontstaan. Oorzaken voor een te vroege ontploffing zouden kunnen zijn: – het betreffende kokertje bevatte te weinig liftingcharge waardoor het fragment niet de beoogde hoogte kon bereiken – de afstand in het kokertje tussen de liftcharge en het fragment was te groot. Dit zijn beide voor zover ik kan beoordelen geen onmogelijke oorzaken. Ik heb niet onderzocht wat de mogelijke schade effecten kunnen zijn, indien het fragment te laag bij de grond ontploft. Ik kan ook niet verklaren of materiaal dat door de kan verspreid wordt, dat zijn dan de sterren, zich zodanig verplaatsen dat deze schade kunnen veroorzaken. Ik heb wel geconstateerd dat de sterren na een meter of twaalf uitdoven en dat de snelheid er dan ook uit is. Ik heb niet geconstateerd dat 1 of meerdere van de sterren niet in de lucht ontbrandden. Op een vraag van mevrouw Haersma Buma antwoord ik dat de lichteffecten die door de knal ontstaan wellicht als vuurzee zouden kunnen worden omschreven. j. Biesboer heeft in zijn rapport in de paragraaf “situatieomschrijving” onder meer het volgende geschreven: De afstand tussen de plaats waar het vuurwerk werd afgestoken en de positie van het slachtoffer, op het moment dat zij aan haar oog gewond raakte, bedroeg circa 9 – 10 meter, zo is vastgesteld. Bij gelegenheid van zijn getuigenverhoor heeft [getuige 1] over deze afstand het volgende verklaard: Ik heb het net op de gang met mevrouw [appellante] kort over haar getuigeverhoor gehad. Het viel haar mee. Daarnaast vroeg zij mij of ik de diepte van mijn voortuin kan schatten. Dat kan ik niet, ondanks het feit dat ik daar al 5 jaar woon. Biesboer heeft toentertijd met een maatrol de afstand

654

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

87

gemeten tussen de plaats waar [appellante] stond en de plaats waar de Sky Dancer werd afgestoken. Hij zei mij dat er volgens hem voldoende afstand door [appellante] was gehouden. De stoep die direct aan mijn voortuin grenst is ongeveer 3 meter breed. Het betreffende vuurwerk stond op deze stoep dichterbij mijn woning dan bij het fietspad. [Getuige 2] heeft bij gelegenheid van zijn verhoor over de afstand het volgende verklaard: Tijdens de schorsing van het getuigeverhoor vandaag heb ik met mevrouw [appellante] niet over haar getuigeverklaring gesproken. Ik stond wel bij het gesprek tussen [appellante] en [getuige 1]. Het klopt dat zij hem iets vroeg over de diepte van de voortuin, maar ik had niet direct in de gaten dat dat met het getuige verhoor te maken had. Ik schat de diepte van de zelf op 8 a 10 meter van voorgevel tot erfafscheiding. Voor de woning bevindt zich een pleintje, er is inderdaad ook een trottoir dat ik 2 a 3 meter breed schat. Wij hebben het vuurwerk op dit trottoir afgestoken op ongeveer 1 a 1,5 meter van de erfafscheiding, dat is ongeveer halverwege de stoep. [Appellante] heeft als getuige het volgende verklaard over de afstand: De situatie ter plaatse kan ik als volgt omschrijven. De afstand van de voorgevel tot de erfgrens bij de stoep bedroeg 6 a 8 meter. De stoep is daar ongeveer 4 meter breed. Het betreffende vuurwerk stond op de stoep dichterbij de tuin dan bij de straat. Ik stond zelf vlakbij de voorgevel bij het raam. Ik schat de afstand tussen mij en het vuurwerk zo’n 6 tot 8 meter. 13. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 januari 2007 het vermoeden geformuleerd dat [getuige 1] de Sky Dancer heeft ontstoken vlak voordat [appellante] letsel opliet. In het eindvonnis van 10 oktober 2008 heeft de rechtbank overwogen dat dit vermoeden niet is ontzenuwd. Evuco komt met de grieven II en VIII in het incidenteel appel tegen deze overwegingen op. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken. 14. Het hof stelt vast dat uit de hiervoor aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] volgt dat [appellante] zeer kort nadat [getuige 1] vuurwerk had aangestoken door vuurwerk is getroffen in haar oog. De genoemde personen zijn daar duidelijk over in hun verklaringen. Het hof acht dan ook bewezen dat (zeer) kort nadat [getui-

ge 1] een stuk vuurwerk had aangestoken [appellante] door vuurwerk in het oog is getroffen. Daarmee staat echter nog niet vast dat het desbetreffende vuurwerk de Sky Dancer is geweest. Dat dat het geval is geweest, heeft alleen [getuige 1] verklaard. Geen van de andere getuigen hebben verklaard dat zij hebben gezien dat [getuige 1] de Sky Dancer heeft aangestoken en dat [appellante] kort daarna in het oog is getroffen. Dat betekent echter niet dat niet bewezen is dat het bewuste vuurwerk de Sky Dancer is geweest. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] dat bewijs wel geleverd. Het hof baseert dat op het volgende: – Allereerst heeft [getuige 1] in zijn beide (in rechtsoverweging 12 onder b. aangehaalde) verklaringenondubbelzinnig aangegeven dat [appellante] gewond is geraakt kort nadat hij de Sky Dancer had aangestoken. [getuige 1] heeft de resten van Sky Dancer aan Biesbroek ter beschikking gesteld (vergelijk rechtsoverweging 12 onder c.) en daarmee zijn verklaring dat de Sky Dancer het ongeval heeft veroorzaakt feitelijk onderbouwd. – Vervolgens heeft vuurwerkdeskundige Dirkse (rechtsoverweging 12 onder i.) een duidelijke beschrijving gegeven van de effecten van de Sky Dancer. Deze omschrijving komt er op neer dat na de ontsteking fragmenten de lucht in worden geschoten, deze fragmenten daar in de lucht met een knal ontploffen en een lichteffect te zien geven. Deze effecten komen, anders dan Evuco meent, op hoofdlijnen overeen met de omschrijving die de betrokkenen geven van het door [getuige 1] ontstoken vuurwerk. De getuigen maken – weliswaar in verschillende bewoordingen – melding van het in de lucht brengen van diverse fragmenten (door hen omschreven als “mortieren”, “vuurballen”, “lichtkogels”, “puntjes” of “vuurpijlen”), die in de lucht met een knal tot ontploffing kwamen en vervolgens een lichteffect gaven. Dat de getuigen, waarvan gesteld noch gebleken is dat zij deskundig zijn op het gebied van vuurwerk, ieder een eigen omschrijving hebben gegeven van het door de vuurwerkdeskundige gebezigde begrip “fragment”, en dat deze omschrijving mogelijk niet geheel adequaat is, doet er niet aan af dat hun omschrijving, naar het oordeel van het hof, voldoende duidelijk maakt dat er met enige regelmaat “iets” uit het door [getuige 1] ontstoken vuurwerk de lucht in werd geschoten om daar met een knal en lichteffecten te ontploffen. De verklaringen bieden daarmee steun aan

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

655

87

«JA»


de verklaring van [getuige 1] dat hij op het bewuste moment (kort voordat [appellante] getroffen werd) een Sky Dancer heeft ontstoken; – Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt al dat het hof geen doorslaggevende betekenis toekent aan het feit dat [getuige 5] het door haar broer ontstoken vuurwerk heeft omschreven als een “vuurwerkpot met puntjes”. Uit de context van de verklaring van [getuige 5] (rechtsoverweging 12 onder g.) volgt, anders dan Evuco meent, dat [getuige 5] met het woord “puntjes” een omschrijving heeft willen geven van het begrip fragmenten en niet een omschrijving van de vorm van de vuurwerkpot of van daarop aangebrachte tekens. Voor de verklaring van mevrouw [getuige 6] (rechtsoverweging 12 onder h.), inhoudende dat er “pijlen” uit de door [getuige 1] ontstoken pot kwamen, geldt mutatis mutandis hetzelfde. 15. De slotsom is dat het hof, met de rechtbank, bewezen acht dat [getuige 1] de Sky Dancer ontstoken heeft kort voordat [appellante] door vuurwerk in het oog werd getroffen. De grieven II en VIII in het incidenteel appel falen dan ook. 16. Met grief IV in het incidenteel appel komt Evuco op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat als vaststaand moet worden aangenomen dat één van de shots van de door [getuige 1] afgestoken Sky Dancer op een hoogte van minder dan vijf meter uiteen is gespat. Uit de toelichting op de grief volgt dat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft naast grief II in het incidenteel appel. Grief IV in het incidenteel appel deelt dan ook het lot van grief II in het incidenteel appel. Overigens volgt uit alle in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van de betrokkenen dat een fragment (door de rechtbank omschreven als shot) van het door [getuige 1] kort voor de verwonding van [appellante] ontstoken vuurwerk op geringe hoogte is ontploft. 17. In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de Sky Dancer een gebrekkig product (in de betekenis van artikel 6:186 BW) is wanneer één van de shots op een hoogte van minder dan vijf meter uiteen is gespat en dat de Sky Dancer, nu een shot op minder dan vijf meter is ontploft, gebrekkig is. De rechtbank heeft in dit vonnis het verweer van Evuco verworpen, dat de Sky Dancer beschadigd is door het klem zetten tussen de stenen door [getuige 1], waardoor van normaal gebruik geen sprake zou zijn. Met de grieven III en

V en VI in het incidenteel appel komt Evuco op tegen deze oordelen. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken. 18. Uit de toelichting op deze grieven van Evuco leidt het hof dat Evuco zich niet verenigt met de door haar in de grieven bestreden overwegingen van de rechtbank, omdat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het door Evuco gestelde onvoorzichtige gebruik van het vuurwerk. Evuco heeft niet bestreden dat in het geval het door Evuco gestelde onvoorzichtige gebruik wordt weggedacht, gelet op de door de rechtbank aangehaalde gebruiksaanwijzing van de Sky Dancer en artikel 1.2.1 van het Vuurwerkbesluit, de Sky Dancer gebrekkig is wanneer één van de shots op minder dan vijf meter hoogte ontploft. Er kan in appel dan ook van worden uitgegaan dat de door [getuige 1] ontstoken Sky Dancer – waarvan vaststaat dat één van de shots op minder dan vijf meter hoogte is ontploft – gebrekkig is wanneer geen sprake is geweest van onoordeelkundig gebruik. Het hof tekent daarbij aan dat het dan onoordeelkundige gebruik betreft dat niet redelijkerwijs te verwachten is in de zin van artikel 6:186 lid 1 sub b BW. Ook verkeerd/onoordeelkundig gebruik van een product dat redelijkerwijs te verwachten was, is redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product in de zin van genoemde bepaling (vgl. Hoge Raad 2 februari 1973, LJN AB6726, NJ 1973, 315). 19. Het staat vast dat [getuige 1] de vuurwerkpot tussen stenen heeft (vast)gezet, om het omvallen van de pot te voorkomen. Volgens Evuco is het vastzetten van een pot tussen stenen niet te beschouwen als normaal gebruik van een vuurwerkpot. Evuco stelt dat niet uitgesloten is dat bij het vastzetten van de pot een (interne) beschadiging van de pot is ontstaan, die de explosie op te lage hoogte van de lichtkogel kan hebben veroorzaakt. 20. Het hof volgt Evuco niet in haar betoog. Het hof stelt voorop dat hij het alleszins aannemelijk acht dat gebruikers van vuurwerk maatregelen treffen om te voorkomen dat het vuurwerk bij of na het afsteken omvalt. Evuco diende er dan ook rekening mee te houden dat ook gebruikers van de Sky Dancer deze pot zouden willen vastzetten. Daaraan doet niet af dat de pot vanwege haar formaat voldoende stabiel is, zoals Evuco betoogt. Evuco diende er rekening mee te houden dat gebruikers die er een gewoonte van maken om hun vuurwerk vast te zetten, uit macht van die gewoonte ook op het eerste gezicht stabiele potten vastzet-

656

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

87

ten. Het hof laat dan nog daar dat Evuco zelf heeft aangegeven dat de pot inkepingen bevatte, waardoor het mogelijk was deze vast te zetten aan de doos waarin het pakket was verpakt. 21. Evuco heeft er op gewezen dat op de achterzijde van deze doos de instructie is aangebracht om de doos als afvuurinrichting te gebruiken voor (onder meer) de Sky Dancer. Aan Evuco kan worden toegegeven dat [getuige 1] deze instructie niet heeft opgevolgd. Daar staat tegenover dat [getuige 1] niet in strijd heeft gehandeld met de gebruiksaanwijzing op de Sky Dancer zelf met de tekst: Effect hoger dan 5 meter. Buiten gebruiken, niet in de hand houden op vlakke bodem plaatsen, aansteken en 6 meter afstand nemen. Deze gebruiksaanwijzing verwijst niet naar het gebruik van de doos van het pakket als afvuurinstallatie, raadt het gebruik van andere methoden om de Sky Dancer te stabiliseren ook niet af en waarschuwt niet voor eventuele beschadigingen bij het vastzetten van de pot met stenen. Onder deze omstandigheden is, rekening houdend met hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de voorkeur van een voorzichtige gebruiker van vuurwerk om dat vuurwerk te fixeren, het vastzetten van de Sky Dancer met een aantal stenen naar het oordeel van het hof in beginsel niet te beschouwen als (onoordeelkundig) gebruik dat door de producent redelijkerwijs niet te verwachten valt. In beginsel, omdat wanneer de Sky Dancer op een zodanige wijze is gefixeerd met een aantal stenen dat de pot hardhandig met deze stenen in aanraking is gekomen, van niet te verwachten onoordeelkundig gebruik wellicht wel sprake zou zijn. Dat dit het geval is geweest, heeft Evuco echter niet gesteld. Het volgt ook niet uit de verklaringen van de getuigen van het incident. De getuigen geven aan dat stenen rond(om) de pot (niet eens: tegen de pot aan) zijn geplaatst. [appellante] heeft, onbestreden door Evuco, gesteld dat op de buitenzijde van de pot geen zichtbare beschadigingen zijn aangetroffen. 22. De slotsom is dat de Sky Dancer is gebruikt overeenkomstig het redelijkerwijs te verwachten gebruik van dit product. Onder die omstandigheden is er geen reden Evuco toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat een (interne) beschadiging van de pot ertoe kan leiden dat een fragment van de Sky Dancer op geringe hoogte ontploft. Het hof zal dit bewijsaanbod dan ook passeren.

23. De grieven die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat de Sky Dancer gebrekkig was, falen. 24. In rechtsoverweging 3.8.1 van het tussenvonnis van 24 januari 2007 heeft de rechtbank overwogen dat nu de Sky Dancer gebrekkig is geweest en vaststaat dat [appellante] direct nadat dit gebrek zich voordeed letsel heeft opgelopen het causale verband tussen dit gebrek en de schade van [appellante] in beginsel gegeven is. Met grief VII in het incidenteel appel komt Evuco op tegen dit oordeel. Volgens Evuco gaat de rechtbank er ten onrechte vanuit dat de Sky Dancer gebrekkig is en dat [appellante] letsel heeft opgelopen kort nadat de Sky Dancer is ontstoken en heeft zij op grond van de vaststaande feiten voorshands ten onrechte aangenomen dat causaal verband bestaat tussen het letsel van [appellante] en het gebrek aan de Sky Dancer. Met grief IX in het in het incidenteel appel komt Evuco op tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 10 oktober 2008, inhoudend dat Evuco niet geslaagd is tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door de rechtbank aangenomen causaal verband. 25. Het hof acht bij de bespreking van deze grieven de volgende vaststaande feiten en omstandigheden van belang: – Een fragment van de Sky Dancer is op een hoogte van minder dan één meter tot ontploffing gekomen (vgl. de bespreking van de grieven II, IV en VIII in het incidenteel appel); – De Sky Dancer werd afgestoken op het trottoir voor de woning van [getuige 1]. [appellante] bevond zich op dat moment in de tuin tegen de voorgevel van de woning, op een afstand van 8 à 10 meter van de plaats waar de Sky Dancer werd afgestoken (vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [appellante] zelf en de daar aangehaalde paragraaf “situatieschets” uit het rapport van Biesbroek); – Na de ontploffing van een fragment van de Sky Dancer worden naar alle kanten lichteffecten verspreid. Deze fragmenten doven na een meter of 12 uit (vgl. de in rechtsoverweging 12 onder i. aangehaalde verklaring van vuurwerkdeskundige Dirkse; – Bij deze ontploffing van het fragment op minder dan 5 meter schoten lichtfragmenten alle kanten uit, ook in de richting van de tuin van [getuige 1], waar [appellante] zich op dat moment bevond

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

657

87

«JA»


(vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7] en [getuige 6]); – In de omgeving van de tuin van [getuige 1] werd op dat moment ook ander vuurwerk afgestoken, maar dat gebeurde op enige afstand (vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7] en [getuige 5]); – [Appellante] is zeer kort na het ontsteken van de Sky Dancer door vuurwerk in het oog geraakt (vgl. de in rechtsoverweging 12 aangehaalde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 7], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6]). 26. Gelet op de in de vorige rechtsoverweging vermelde feiten en omstandigheden acht het hof bewezen dat [appellante] getroffen is door een onderdeel van het op te lage hoogte ontplofte fragment uit de Sky Dancer. Zij bevond zich ten tijde van de ontploffing van dat fragment binnen het “schootsveld” en is op dat moment door vuurwerk geraakt. Dat zij op hetzelfde moment door ander vuurwerk dan door de Sky Dancer geraakt is, acht het hof hoogst onwaarschijnlijk, mede gelet op de afstand tussen [appellante] en het op dat moment elders afgestoken vuurwerk. Daaraan doet niet af dat de getuigen [getuige 4] en [getuige 6] de mogelijkheid openhouden dat [appellante] door een “afgezwaaide vuurpijl” van een derde is geraakt. Voor de veronderstelling dat die mogelijkheid zich – met zelfs maar een geringe mate van waarschijnlijkheid – heeft gerealiseerd, bieden noch de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 6] noch de verklaringen van de andere getuigen voldoende grond. 27. De slotsom is dat het hof het causale verband tussen het gebrek van de Sky Dancer en het letsel van [appellante] bewezen acht. De grieven VII en IX in het incidenteel appel falen om die reden. 28. De overige grieven betreffen de omvang van de schade. Met grief 1 in het principaal appel komt [appellante] op tegen de afwijzing door de rechtbank in het eindvonnis van 1 oktober 2008 van de kosten van het afsluiten van een éénonogigenverzekering. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellante] haar vordering onvoldoende onderbouwd, door te verzuimen stukken in het geding te brengen waaruit volgt dat zij de kosten van deze verzekering daadwerkelijk heeft gemaakt. 29. Het hof stelt vast dat [appellante] in de procedure in hoger beroep stukken in het geding heeft gebracht, waaruit volgt dat zij op 9 maart 2009

een bedrag van € 16.923,63 heeft betaald in verband met het afsluiten van een verzekering bij Nationale Nederlanden en dat Evuco niet heeft betwist dat deze verzekering een éénogigenverzekering betreft. Nu Evuco ook niet heeft betwist dat de kosten voor het afsluiten van een dergelijke verzekering schade vormen – naar het oordeel van het hof zijn deze kosten te beschouwen als redelijke kosten ter beperking van (verdere) schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub a BW , komen deze kosten voor toewijzing in aanmerking. De grief slaagt dan ook. 30. Grief X in het incidenteel appel ziet op de toewijzing door de rechtbank van verschillende schadeposten. Evuco komt allereerst op tegen de beslissing van de rechtbank om de schadeposten reiskosten, vergoeding ziekenhuisopnamen, noclaim risicoverzekering en opleidingskosten toe te verwijzen en verwijst daartoe naar wat zij in eerste aanleg over deze kosten heeft opgemerkt. Het hof verenigt zich met wat de rechtbank ten aanzien van genoemde schadeposten heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Voor zover de grief betrekking heeft op deze schadeposten, faalt deze. 31. De rechtbank heeft de vergoeding voor immateriële schade bepaald op € 30.000,=. In de toelichting op de grief betoogt Evuco dat, gelet op de toegewezen bedragen in vergelijkbare gevallen, een bedrag van € 15.000,= volstaat. Het hof overweegt ten aanzien van de hoogte van het smartengeld dat vaststaat dat [appellante] als gevolg van het ongeluk met de Sky Dancer het zicht in het rechter oog geheel verloren heeft, dat dit oog verwijderd is en vervangen is door een prothese. Tevens staat vast dat zij in totaal 9 dagen in het ziekenhuis heeft moeten doorbrengen en tweemaal is geopereerd. Verder heeft zij een jaar vertraging opgelopen bij de door haar gevolgde opleiding voor het praktijkdiploma boekhouden. Het hof acht aannemelijk dat het missen van het rechter oog sterke gevoelens van onbehagen bij [appellante] (heeft) veroorzaakt en verlies van levensvreugde tot gevolg heeft (gehad). Dat sprake is van zichtbaar blijvend letsel, zoals littekens, – afgezien van de oogprothese – is niet aannemelijk geworden. [appellante] heeft wel gesteld dat het zicht van het linker oog is verminderd, maar uit de door haar overgelegde medische stukken volgt dat niet, zodat het hof deze stelling onvoldoende onderbouwd acht. Gelet op deze omstandigheden en tevens rekening houdend met de bedragen die

658

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

87

in vergelijkbare gevallen door andere rechters plegen te worden toegekend, acht het hof een vergoeding van € 25.000,= op zijn plaats. Voor zover de grief klaagt tegen het door de rechtbank toegekende bedrag van € 30.000,=, slaagt de grief. 32. De rechtbank heeft over de door haar als “reeds verschenen schadeposten” gekwalificeerde posten de wettelijke rente toewijsbaar geacht vanaf 1 januari 2004 en de nog in de toekomst te lijden schade vanaf de dag van de dagvaarding. Met de grief komt Evuco terecht op tegen deze beslissing. Wettelijke rente over schadevergoeding die voortvloeit uit een onrechtmatige daad is verschuldigd vanaf het moment dat de schade ontstaat. Voor immateriële schade wordt daarbij uitgegaan van het moment dat het letsel is ontstaan, in dit geval 1 januari 2004. Wanneer de toekomstige schade wordt gekapitaliseerd, is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de bij de kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum vgl. Hoge Raad 30 november 2007, LJN BA4606, JA 2008, 22). Voor reeds gemaakte kosten is het tijdstip waarop de kosten zijn gemaakt in beginsel doorslaggevend. 33. Wanneer bovenstaande regels worden toegepast op de toewijsbare schadeposten, dient te worden uitgegaan van de volgende ingangsdata: – Voor de immateriële schade ad € 25.000,= dient te worden uitgegaan van 1 januari 2004; – Voor de éénogigenverzekering ad € 16,923,63 dient te worden uitgegaan van 9 maart 2009; – Voor de overige schadeposten met een totaalbedrag van € 3.704,88 dient te worden uitgegaan van de datum waarop deze kosten zijn gemaakt, met uitzondering van de extra ziektekosten vanaf 2008. [appellante] heeft in eerste aanleg een berekening overgelegd van de wettelijke rente over de door haar gevorderde overige kosten tot en met 31 december 2007. In deze berekening wordt het (juiste) uitgangspunt gehanteerd dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat de kosten zijn gemaakt. Wanneer uit deze berekening de kosten worden geëcarteerd die door de rechtbank niet toewijsbaar zijn geoordeeld, resteert een rentebedrag van € 383,97 (€ 398,20 -/- € 14,23). Over dit bedrag is per 1 januari 2008 wettelijke rente verschuldigd (vgl. artikel 6:119 lid 2 BW). De toekomstige kosten vanaf 2008 zijn door de rechtbank geschat op een bedrag van € 920,=. Het komt het hof redelijk voor om voor deze kosten uit te gaan van 1 januari 2008 als ingangsdatum van de wettelijke rente, nu deze kosten welbe-

schouwd door de rechtbank per die datum zijn gekapitaliseerd. Per saldo betekent dit dat voor de overige kosten rekening gehouden moet worden met een bedrag (inclusief de wettelijke rente tot en met 31 december 2007) van € 3.988,85 , waarover wettelijke rente verschuldigd is vanaf 1 januari 2008. 34. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de grief gedeeltelijk slaagt. 35. De slotsom is dat Evuco een bedrag van € 25.000,= + € 16.923,63 + € 3.988,85 = € 45.912,48, vermeerderd met verdere wettelijke rente als hiervoor bedoeld aan [appellante] verschuldigd is. Daaruit volgt dat grief 2 in het principaal appel, die zich keert tegen toewijzing van een lager bedrag slaagt en grief XI in het incidenteel appel, die opteert voor afwijzing van de vordering, faalt. Er volgt ook uit dat de vordering van Evuco tot terugbetaling van wat op grond van de veroordeling in eerste aanleg is voldaan, niet toewijsbaar is. 36. De vordering van [appellante] is voor een groot deel toewijsbaar. De rechtbank heeft Evuco dan ook terecht in de kosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld. Grief XII in het incidenteel appel, die gericht is tegen deze proceskostenveroordeling, faalt daarom. 37. Ook in het appel zal [appellante] grotendeels in het gelijk worden gesteld. Het hof zal Evuco om die reden veroordelen in de kosten van het principaal en het incidenteel appel (geliquideerd salaris van de advocaat:1,5 punt, tarief IV). 38. Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigen, nu de daartegen gerichte grieven niet slagen, en het eindvonnis van de rechtbank vernietigen, behoudens voor wat betreft de proceskosten en opnieuw rechtdoende het hiervoor berekende bedrag, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten toewijzen.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

De beslissing Het gerechtshof: verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar appel voor zover dat is gericht tegen Evuco Vuurwerk B.V.; verklaart Evuco Vuurwerk B.V. niet ontvankelijk in haar incidenteel appel; verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn vordering de procedure over te nemen;

659

88

«JA»


veroordeelt de curator in de kosten van deze vordering en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Evuco en [appellante] gevallen, op nihil; bekrachtigt het vonnis van 24 juni 2007 en, voor wat betreft de beslissing over de proceskosten en de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van deze beslissing, het vonnis van 1 oktober 2008 van de rechtbank Leeuwarden tussen Evuco en [appellante] gewezen; vernietigt het vonnis van 1 oktober 2008 van de rechtbank Leeuwarden tussen Evuco en [appellante] gewezen voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende: – veroordeelt Evuco Vuurwerk v.o.f., [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 45.912,48 met de wettelijke rente over € 30.000,= vanaf 1 januari 2004, over € 16.923,63 vanaf 9 maart 2009 en over € 3.988,85 vanaf 1 januari 2008, in alle gevallen tot aan het tijdstip van betaling; – veroordeelt Evuco Vuurwerk v.o.f., [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 398,44 aan verschotten en op € 2.446,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat; – verklaart deze veroordelingen uitvoer bij voorraad; – wijst het meer of anders gevorderde af.


660

Sdu Uitgevers


88 Rechtbank Alkmaar 9 maart 2011, nr. 104982/HA ZA 08-727, LJN BP9365 (mr. Saarloos, mr. Blokland, mr. Reid) Letselschade. Verlies arbeidsvermogen. Eigen schuld. [BW art. 6:101] Eiser heeft als motorrijder een gecompliceerde beenbreuk opgelopen na botsing met de door gedaagde bestuurde auto. Gedaagde heeft aansprakelijkheid voor de schade erkend. Ter discussie staat de omvang van de schadevergoeding, in het bijzonder het verlies van arbeidsvermogen. Eiser stelt dat het ongeval heeft geleid tot lichamelijke en psychische klachten die het voor hem onmogelijk maken ooit nog deel te nemen aan het arbeidsproces. Op basis van de beschikbare medische gegevens acht de rechtbank het ongeval beperkt invaliderend en zij gaat er daarom van uit dat met name de bij eiser geconstateerde aanpassingsstoornis heeft geleid tot zijn werkeloosheid. Op grond van art. 6:101 BW mag van een slachtoffer een actieve bijdrage aan het herstelproces worden verwacht. Daarbij dient rekening te worden gehouden met eventuele predispositie. Gelet op de persoonlijkheidsstructuur van eiser erkent de rechtbank dat van eiser minder mag worden verwacht dan van de gemiddelde mens. Inmiddels is er tien jaar verstreken na het ongeval en heeft eiser volgens de rechtbank voldoende kans gehad om zich aan te passen aan de nieuwe situatie. Schade die de eiser lijdt door na de uitspraak geen werk te verrichten waar hij fysiek wel toe in staat is, komt op grond van eigen schuld voor zijn rekening.

www.sdu-ja.nl


«JA»

88

De feiten Op 5 mei 2001 is [eiser] het slachtoffer geworden van een motorongeval. Daarbij is hij als bestuurder van een motorfiets in botsing gekomen met een auto die bij [gedaagde] voor de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) was verzekerd. [eiser] heeft hierbij een gecompliceerde breuk aan het rechterbeen opgelopen. [Gedaagde] heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. [Eiser] was ten tijde van het ongeval 21 jaar oud. Hij was als kort verband vrijwilliger sinds 23 februari 1998 werkzaam als matroos eerste klas bij het Ministerie van Defensie (Marine). Dit contract liep af per 23 februari 2002. [eiser] heeft tweemaal bijgetekend en per februari 2004 is hem eervol ontslag verleend. Op 9 augustus 2001 heeft de afdeling Selectie van Defensie een ‘Verslag studie- en beroepskeuzeonderzoek’ bij [eiser] gedaan. Dit rapport vermeldt onder meer: “Momenteel bent u werkzaam bij de Koninklijke Marine (KM). Binnen uw contract heeft u de mogelijkheid een opleiding te gaan volgen. U bent in principe van plan de KM op termijn te gaan verlaten. Het is nog onduidelijk wanneer dit precies zal zijn, in verband met de gevolgen van een ongeluk dat u heeft gehad. (...) Een van de redenen waarom u weg wilt bij de KM is juist de onregelmatigheid en onvoorspelbaarheid van het werk waardoor het moeilijk is uw vrije tijd in te delen. Dit is ook de reden dat u bijvoorbeeld niet met oproepdiensten zou willen werken.” In de periode tussen 20 januari 2002 en 21 oktober 2005 is door de arbeidsdeskundige de heer J.J. Ridder van Heling & Partners BV (hierna: Heling) getracht [eiser] in de arbeidsmarkt te re-integreren. Heling was daartoe door partijen gezamenlijk aangezocht.

Op 19 februari 2002 heeft de arbeidsdeskundige van Heling [eiser] gesproken over zijn toekomstmogelijkheden. Deze schrijft onder meer: “Het werken op een kantoor spreekt hem niet echt aan, maar als het niet anders kan, verwerpt hij deze optie niet. Gezien de achtergrond van betrokkene zou hij een functie binnen de beveiliging kunnen uitvoeren, bijvoorbeeld het bewaken van terreinen en particulieren. [...] Wij hebben betrokkene gevraagd zich nader te oriënteren en informatie op te vragen over opleidingen op het gebied van de beveiliging en de sport.” Op 13 juni en 4 juli 2002 vinden vervolggesprekken plaats tussen Ridder en [eiser]. [eiser] zegt dan dat zijn belangstelling het meest uitgaat naar een functie bij de politie, brandweer of marechaussee, maar dat hij zelf denkt dat er geen mogelijkheden zijn voor een dergelijke functie vanwege zijn beperkingen. In januari 2003 zegt [eiser] autospuiter of uitdeuker te willen worden. In januari 2003 brengt mr. De Kruijff van schaderegelingsbureau R.P. van Dijk een bezoek aan [eiser]. Hij schrijft daarover onder meer: “Inmiddels liet de heer [eiser] weten dat ook hij tot de conclusie was gekomen dat het werken als uitdeuker dan wel spuiter niet de meest geschikte baan blijkt. Werken bij de douane dan wel beveiligingsdienst lijkt hem wel iets.”. In november 2003 laat [eiser] aan Heling weten geïnteresseerd te zijn in een functie van custom care agent bij een reisbureau. In februari 2004 zegt [eiser] nogmaals geïnteresseerd te zijn in een functie in de reisbranche. Heling zegt daarover dat de carrièremogelijkheden daarin te beperkt zijn: “De informatie met betrekking tot ons negatief advies voor de scholing tot reisadviseur hebben wij uitgebreid met betrokkene besproken en de vooren nadelen tegen elkaar afgewogen. Betrokkene was het met ons eens dat de opleiding tot reisadviseur te weinig perspectief biedt voor een baan op de arbeidsmarkt.”. [Eiser] is van 22 april tot 10 mei 2004 op vakantie geweest. Tijdens deze vakantie heeft hij intensief nagedacht over zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt en het eventueel volgen van een opleiding. In juni 2004 heeft [eiser] tegen Heling gezegd dat zijn voorkeur uitgaat naar een functie bij de douane, de marechaussee, de brandweer of de politie. Heling deelt hem daarover in een rapport van 12 juni 2004 – kort gezegd – mee dat daaraan in de

www.sdu-ja.nl


[Eiser] te Almere, eiser, advocaat: mr. C.H.P. de Boer te Alkmaar, tegen de naamloze vennootschap [gedaagde] te Heerhugowaard, gedaagde, advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

De procedure (...; red.)

Sdu Uitgevers

661

88

«JA»


weg staat dat voor deze functies bij sollicitanten een sporttest wordt afgenomen. Verder bestaat er bij de douane een vacaturestop. Heling schrijft daarover: “Wij hebben telefonisch overleg gehad met een bedrijf dat mensen opleidt voor de functie van beveiligingsmedewerker. De functie en mogelijkheden hebben wij aan betrokkene geschetst en hij maakte een geïnteresseerde indruk. Met zijn beperkingen zou hij in aanmerking kunnen komen voor het beveiligen van objecten en privé personen. [...] Betrokkene gaf aan voor een functie in de beveiliging belangstelling te hebben.” Heling heeft [eiser] in contact gebracht met het opleidingscentrum J.O.B.1.1.2., via welke [eiser] in september 2004 is gestart met de opleiding tot “beveiliger 2” Bij besluit van 6 december 2004 heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) [eiser] voor minder dan 15% arbeidsongeschikt geacht, en hem daarom een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschikt-heidsverzekering (WAO) geweigerd. Op 5 januari 2005 heeft orthopedisch chirurg dr. G.H.R. Albers op verzoek van partijen een medische expertise opgesteld. Hij stelt daarin dat de medische situatie van [eiser] een eindtoestand betreft en concludeert voorts tot een functionele invaliditeit van 5%. Albers overweegt daartoe onder meer: “In de oorspronkelijke werksituatie zijn de beperkingen met name gelegen in veel trappenlopen, langer dan 15 á 20 minuten achtereen staan, veel belast moeten bewegen, hurken en het tillen van gewichten van meer dan 15 kilogram. In de situatie thuis liggen de absolute beperkingen met name in in de tuin werken en lang achtereen staan. In sportieve zin is het betrokkene niet meer mogelijk te doen aan turnen, wedstrijd zwemmen, hardlopen, vechtsporten en duiken.” [Eiser] heeft op 18 januari 2005 examen voor “beveiliger 2” gedaan. Heling rapporteert daarover op 2 februari 2005 aan bureau R.P. van Dijk: “De opleiding bevalt betrokkene goed [...]. In de gesprekken die wij met hem voerden merkte hij op de stof gemakkelijk op te pakken en graag te willen doorleren. Hij ambieert een leidinggevende functie en verwacht dat aan te kunnen. [...] Betrokkene ziet voor zichzelf een toekomst in de beveiliging en zou er graag een baan in verwerven. In februari 2005 begint betrokkene met zijn stage bij de Holland Securop Group (HSG) op Schiphol.

Hij heeft er een intakegesprek gehad en hij kan binnenkort beginnen. [...] Van Job 112 vernamen wij dat de studieresultaten van betrokkene goed zijn en dat hij een gemotiveerde indruk maakt. [...] De kansen voor betrokkene op werk zijn goed te noemen, volgens Job 112, hij is gedreven en men verwacht dat hij aansluitend aan zijn stage een baan aangeboden zal krijgen.”. Op 27 april 2005 rapporteert Heling dat [eiser] niet tevreden is over het werk als beveiliger. De werkzaamheden op het stageadres bevallen hem niet. Hij twijfelt aan de opleiding, de kwaliteit ervan en of het werk hem wel past. [eiser] heeft zijn laatste werkdag op 3 augustus 2005 gehad. Op 21 oktober 2005 heeft Heling voor het laatst gerapporteerd. Zij schrijft: “De werkzaamheden die betrokkene verrichtte zijn van administratieve aard en er zijn voldoende mogelijkheden tot vertreden. Het gaat om fysiek lichte werkzaamheden waarbij staan, zitten en lopen met elkaar kunnen worden afgewisseld. Het zittende werk kan worden onderbroken door archiveren, het nuttigen van koffie en/of thee en toiletbezoek. Telefoneren en het portofoonwerk kan staand worden verricht. Indien verzekerde te lang achtereen zittend werk heeft, heeft hij voldoende mogelijkheden om zijn werkzaamheden te onderbreken. Op basis van de ons te beschikking gestelde informatie achten wij de werkzaamheden die betrokkene als coördinator bij HSG te Schiphol verrichtte als passend.” In september 2006 is [eiser] naar Curaçao vertrokken om handen spandiensten te verrichten in een bedrijf van een vriendin. Hij is daar anderhalf jaar gebleven. Op 11 juni 2007 heeft het Nederlands Rekencentrum Letselschade (NRL) op verzoek van [eiser] een tweetal rapportages gemaakt over zijn verlies van arbeidsvermogen. Daarbij is primair de schade berekend op grond van een vergelijking van een inkomen op bijstandsniveau tot 65 jaar met dat van een douanier respectievelijk brandweerman tot die leeftijd. Subsidiair zijn de laatste twee functies vergeleken met het inkomen dat een beveiligingsbeambte A t/m E zou kunnen verdienen. Op 20 augustus 2009 heeft psychiater mr. drs. J. Groenendijk op verzoek van partijen een medische expertise opgesteld. Zij stelt daarin onder meer dat [eiser] een aanpassingsstoornis heeft met depressieve kenmerken en dat een verbetering van deze klachten verwacht

662

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


wordt zodra de juridische procedures over zijn en [eiser] zich beter kan richten op een nieuwe invulling van zijn burgerleven. Tot op heden is door [gedaagde] aan [eiser] uitgekeerd € 41.704,84. Vrijwel alles onder de noemer “voorschot algemene titel”. Het geschil In de hoofdzaak en de voorlopige voorziening [Eiser] vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een schadevergoeding, zo nodig op te maken bij staat. Daarnaast vordert [eiser] bij wege van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv een voorschot € 25.000,=, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht. Een en ander te vermeerderen met rente en kosten. Hij voert hiertoe kort gezegd aan dat het voor hem door het ongeval onmogelijk is geworden ooit weer aan het arbeidsproces deel te nemen. Dit wordt veroorzaakt door het lichamelijk letsel alsmede de psychische gevolgen daarvan. De schade van [eiser] bestaat onder meer uit smartegeld ad € 30.000,= ; materiële schade bestaande uit reiskosten ad € 1.000,=, bloemetjesgeld etc. ad € 500,=; arbeidsvermogenschade ad € 535.990,= en buitengerechtelijke kosten ad € 30.533,=. [Gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De beoordeling In de hoofdzaak [Gedaagde] betwist niet de aansprakelijkheid voor de schade van [eiser]. De hoogte ervan vormt de kern van het geschil. De rechtbank bespreekt de verschillende schadeposten hieronder puntsgewijs. Bloemetjesgeld De schadepost ad € 500,= (“bloemetjesgeld”) is weliswaar niet onderbouwd, maar door [gedaagde] ook niet weersproken. Deze schade staat dus in rechte vast. Reiskosten De gestelde reiskosten € 1.000,= zijn in het voorlopig schadeoverzicht van [eiser] niet anders onderbouwd dan door middel van de woorden “Omscholing” en “overige”. Gelet op de terechte

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

88

opmerking van [gedaagde] dat deze schade iedere onderbouwing ontbeert, is deze schadepost niet komen vast te staan. Immateriële schade [Eiser] stelt dat hij € 30.000,= aan immateriële schade heeft geleden. Uit de aanwezige medische informatie blijkt dat [eiser], die ten tijde van het ongeval 21 jaar oud was, in verband met de gecompliceerde fracturen en huiddefecten die hij had opgelopen, acht dagen in het ziekenhuis opgenomen is geweest, alwaar een mergpenosteosyntese en een huidtransplantatie volgde. Verwijdering van de pen in februari 2003 leidde tot infecties waardoor weer behandeling en revalidatie nodig was. Een hierop volgende langdurige huidinfectie heeft [eiser] tot de zomer van 2003 thuis gehouden. [eiser] is blijvend belemmerd bij onder meer traplopen, staan, hurken en tillen. De functionele invaliditeit van [eiser] is in verband met het voorgaande bepaald op 5%. Beoefening van de meeste sporten is voor hem niet meer mogelijk, waarbij de rechtbank opmerkt dat onweersproken is gebleven dat [eiser] voorafgaand aan het ongeval op diverse afstanden zwemkampioen van het “gehele Caribisch gebied” is geweest. De psychiater Groenendijk heeft een aanpassingsstoornis met depressieve kenmerken geconstateerd welke geheel aan het ongeval kan worden toegeschreven. Een en ander in aanmerking genomen, acht de rechtbank een vergoeding van € 12.500,= redelijk. Buitengerechtelijke incassokosten [Eiser] stelt € 30.533,= aan buitengerechtelijke incassokosten te hebben gemaakt. Deze post wordt door [gedaagde] betwist. Deze schadepost valt volgens [eiser] uiteen in de kosten voor de rechtsbijstand van mr. B. Scheffer ad € 6.300,= en die van mr. A.P. Hovinga ad € 24.233,= . Van de werkzaamheden van mr. Scheffer zijn verder geen declaraties overgelegd. De rechtbank heeft ook geen specificaties van werkzaamheden, voorzien van een urenstaat aangetroffen. Evenmin heeft [eiser] de hoogte van deze post nader toegelicht. Om deze redenen komen deze bedragen niet voor toewijzing in aanmerking. Ook wat betreft de werkzaamheden van mr. Hovinga is onvoldoende gesteld dat kosten zijn gemaakt dan wel (voldoende) werkzaamheden zijn verricht anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en


663

88

«JA»

ter instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten. Deze vordering is dus niet toewijsbaar. Verlies arbeidsvermogen De schade geleden wegens het verlies aan arbeidsvermogen moet worden vastgesteld aan de hand van een vergelijking van de huidige situatie met een hypothetische situatie, namelijk de inkomenssituatie die er zou zijn geweest indien het ongeval wordt weggedacht. Daarbij geldt dat aan een benadeelde die blijvend letselschade heeft opgelopen geen hoge eisen kunnen worden gesteld met betrekking tot het bewijs van de inkomsten die hij/zij in die hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben genoten; het is immers de veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn gebeurd. Dit alles laat onverlet dat de bewijslast betreffende omvang van het verlies aan verdienvermogen op de benadeelde rust. Situatie zonder ongeval [Eiser] stelt onder verwijzing naar berekeningen van het NRL dat hij zonder ongeval een jaarinkomen zou hebben kunnen genereren vergelijkbaar met dat van een douanier of brandweerman. [eiser] stelt zijn daardoor niet-gerealiseerde jaarinkomen blijkens zijn voorlopig schadeoverzicht op een bedrag van netto € 22.000,=. [Gedaagde] heeft hierover terecht gesteld dat in de situatie zonder ongeval [eiser] zich, naar het zich laat aanzien, vanaf 2002 had moeten oriënteren op de arbeidsmarkt. Dit in het licht van het feit dat genoegzaam vaststaat dat [eiser] de marine na afloop van zijn contract wilde inruilen voor een baan aan de wal. [gedaagde] heeft verder niet betwist dat de interesse van [eiser] uitging naar een baan als politieagent, brandweerman of douanier. De baan van douanier valt volgens [gedaagde] af omdat er in de bewuste periode sprake was van een vacaturestop. De rechtbank zal – bij gebreke van een betwisting – [gedaagde] hierin volgen. Echter, de stelling dat [eiser] zonder ongeval vanaf 23 februari 2003 de functie van brandweerman zou hebben kunnen verkrijgen, is door [gedaagde] niet betwist. De rechtbank zal er daarom van uit gaan dat [eiser] in de situatie

664



zonder ongeval tot zijn 65e jaar brandweerman zou zijn geweest, mede in het licht van de hiervoor onder 4.5 overwogen uitgangspunten. Dat het een feit van algemene bekendheid is dat brandweerlieden na hun 55e jaar ander werk (moeten) zoeken, doet hier niet aan af, omdat niet kan worden verwacht dat [eiser] vanaf die leeftijd genoegen zou moeten hebben nemen met een lager inkomen. Het inkomenspad dat deze carrière met zich zou hebben gebracht, zoals weergegeven in de NRL rapportage voor “brandweerman”, is door [gedaagde] niet betwist. Daarom kan voor de situatie zonder ongeval dit rapport als uitgangspunt dienen. Situatie met ongeval Wat betreft zijn inkomen met ongeval stelt [eiser] primair dat hij nimmer enig inkomen zal kunnen verwerven, subsidiair dat bij de berekening van zijn schade moet worden uitgegaan van een inkomen als beveiliger. [Eiser] stelt primair dat hij door het ongeval permanent en volledig arbeidsongeschikt is geworden. Hij beroept zich in dat verband op het rapport van Albers, met dien verstande dat dit rapport volgens hem geen recht doet aan zijn situatie. Hij is namelijk wél beperkt wat betreft “zitten”, omdat hij klachten krijgt als hij langere tijd moet zitten, aldus [eiser]. Daarnaast stelt [eiser] dat psychische problemen in de weg staan aan terugkeer in de arbeidsmarkt. Hij heeft grote problemen om het ongeval en de het daarmee gepaard gaande verlies van zijn gezondheid te verwerken. [eiser] is emotioneel getraumatiseerd geraakt en kon tot heden niet adequaat omgaan met de lichamelijke en psychische problemen. Hij heeft inmiddels hulp gezocht om deze psychische problematiek te verwerken. [Gedaagde] betwist gemotiveerd dat [eiser] niet langer in staat is een inkomen te verwerven. De rechtbank neemt als uitgangspunt dat er gedurende een bepaalde periode zeker sprake is geweest van verlies aan verdiencapaciteit. [eiser] moet echter, gelet op alle medische informatie, wel in staat worden geacht in een inkomen te voorzien. Zijn betwisting daarvan ter zitting overtuigt niet. Uit de op gezamenlijk verzoek van partijen opgestelde orthopedische rapportage blijkt dat [eiser] niet veel kan trappenlopen; niet langer dan 15 á 20 minuten achtereen kan staan; niet veel belast kan bewegen, noch kan hurken of

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


gewichten kan tillen van meer dan 15 kilogram. De stelling van [eiser] dat Albers heeft verzuimd te onderkennen dat [eiser] ook niet lang kan zitten is zonder medische onderbouwing gebleven, zodat de rechtbank deze zal passeren. Daarnaast is [eiser] gaan lijden aan een aanpassingsstoornis met depressieve kenmerken. Ook dit maakt hem niet ongeschikt voor de arbeidsmarkt, aldus de rechtbank. Zij overweegt daartoe in het bijzonder als volgt. Groenendijk schrijft op 20 augustus 2009 over [eiser] onder meer het volgende: “Er zijn geen aanwijzingen voor een angststoornis zoals een posttraumatische stress-stoornis of een stemmingsstoornis zoals een depressie. Verder heeft hij ontwijkende en narcistische trekken, zonder aanwijzingen voor een persoonlijkheidsstoornis. [...] De beschreven aanpassingsstoornis betekent dat betrokkene vooral beperkingen ervaart in het oppakken van een nieuwe rol in de burgermaatschappij. Daarbij speelt het feit dat hij zich niet gehoord voelt door zijn omgeving en zich misbruikt voelt in de juridische procedures in de contacten met de tegenpartij. Hij voelt zich niet erkend in het feit dat hij veel verloren heeft door het ongeluk en dat daardoor zijn carrière niet is gelopen zoals hij dat gepland had. [...] Ten aanzien van loonvormende arbeid voelt betrokkene zich beperkt doordat hij niet erkend wordt in de breuk in zijn carrière. Hij wil daar eerst voor erkend worden middels deze juridische procedure, voordat hij zich op andere loonvormende activiteiten wil oriënteren.” Gelet op het voorgaande lijkt het ongeval [eiser] psychisch harder getroffen te hebben dan het sommige anderen wellicht zou hebben gedaan. Gezien de uiteindelijke fysieke beperkingen, gaat de rechtbank ervan uit dat de psychische problemen van [eiser] een belangrijkere rol spelen bij het feit dat hij nog geen werk heeft gevonden, dan de fysieke. De stellingen van [eiser] onderschrijven dit uitgangspunt. Hij betoogt immers dat het feit dat hij niet meer in staat is om te werken voor rekening komt van de “psychische impact op het letsel wat weer mede zijn grondslag vindt in zijn persoonlijkheid”. De rechtbank overweegt daarover als volgt.

«JA»

88

kan worden gevergd om bij te dragen aan het herstelproces, kan dat van invloed zijn op de hoogte van de schadevergoeding. Voor [eiser] betekent dat concreet dat, gelet op zijn hierboven beschreven persoonlijkheidsstructuur, hem langer dan de gemiddelde mens moet worden gegund om zijn nieuwe situatie onder ogen te zien. Echter niet zonder grens. In dit geval heeft Groenendijk immers geconstateerd dat het vinden van [eiser]’s nieuwe rol in het leven wordt bepaald door de termijn waarbinnen de juridische procedures zijn afgerond. Daarenboven heeft [gedaagde] terecht betoogd dat van [eiser] mag worden verwacht, zeker gelet op zijn leeftijd en zijn beperkte arbeidsverleden, dat hij zijn persoonlijke voorkeuren wat betreft werkkring tot in zekere mate aanpast aan de door het ongeval gewijzigde omstandigheden en aan de mogelijkheden die zich op de arbeidsmarkt voordoen. Het lijkt er nu op dat [eiser] in zijn behoefte om als slachtoffer erkend te worden, zichzelf wat dat betreft tekort heeft gedaan. Daarbij niet kan worden uitgesloten dat de door [eiser]’s rechtsbijstand gewekte suggestie dat hij aanspraak zou kunnen maken op € 800.000,= hier mede debet aan is. Op grond van wat hierboven is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de arbeidsvermogenschade van [eiser] vanaf de datum van dit vonnis een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser] moet worden toegerekend. Kort gezegd heeft [eiser] gedurende tien jaar na het ongeval, dat objectief gezien fysiek beperkt invaliderend is geweest, de tijd gehad om een nieuwe rol in het leven te vinden. Dat moment is nu gekomen. De rol die zowel [eiser] (ook zelf, subsidiair) als de rechtbank daarbij in gedachten hebben is die van “beveiligingsbeambte A t/m E”. Gelet op wat onder de vaststaande feiten onder 2.5 t/m 2.18 is opgenomen is [eiser] vanaf heden gehouden deze functie ter voorkoming van meer schade te aanvaarden. Het inkomen dat [eiser] vanaf heden niet met het werk als beveiligingsbeambte A t/m E genereert, dient op grond van artikel 6:101 BW in mindering te worden gebracht op wat hij theoretisch als brandweerman zou hebben verdiend. Het verschil tussen beide inkomens kan als zijn schade wegens verlies arbeidsvermogen worden aangemerkt.

Artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek Wanneer een slachtoffer, zijn eventuele predisposities mede in aanmerking genomen, nalaat alles in het werk te stellen wat redelijkerwijs van hem

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


665

«JA»

89

Partijen verschillen van mening over wat [eiser] bij Holland Security Group zou hebben kunnen verdienen. De NRL-rapportages sluiten aan bij de CAO Particuliere Beveiliging. Dit resulteert volgens [eiser] in een bruto maandloon van € 1.538,= per 2007 stijgend naar € 2.195,= per 2027. Op verzoek van mr. Scheffer heeft het NRL bij dit bedrag 15% opgeteld uit inkomsten uit onregelmatige diensten. Volgens [gedaagde] echter, kon [eiser] als beveiliger € 1.500,= netto per 4 weken verdienen. De rechtbank verlangt over dit laatste aspect nader debat, en zal partijen verzoeken bij akte hun stellingen nader te onderbouwen, waarna zij bij antwoordakte nog op elkaars standpunten kunnen reageren. Daarbij wordt [eiser] uitgenodigd om zijn stelling dat hij structureel 15% inkomsten uit onregelmatige diensten zou hebben ontvangen, te rijmen met het citaat uit het hierboven aangehaalde verslag van 9 augustus 2001, waar wordt vermeldt: “Een van de redenen waarom u weg wilt bij de KM is juist de onregelmatigheid en onvoorspelbaarheid van het werk waardoor het moeilijk is uw vrije tijd in te delen.”. [gedaagde] wordt gevraagd haar stelling dat [eiser] als beveiliger € 1.500,= netto per vier weken kon verdienen nader te onderbouwen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. In het incident 4.20 Bij wege van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft [eiser] een voorschot op zijn schade gevorderd van € 25.000,=. Hij stelt dringend behoefte te hebben aan een aanvullend voorschot op zijn schade. [gedaagde] heeft zich hiertegen gemotiveerd verweerd. 4.21. De rechtbank zal de voorlopige voorziening afwijzen. Gelet op het nadere debat dat partijen in de hoofdzaak nog dienen te voeren over de verdiencapaciteit van [eiser] na het ongeval en de wederzijds ingenomen stellingen staat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende vast dat [eiser] in de hoofdzaak zonder meer recht heeft op meer schadevergoeding dan reeds door [gedaagde] aan hem is uitgekeerd. De beslissing De rechtbank: In het incident wijst de voorlopige voorziening af.

666



In de hoofdzaak Verwijst de zaak naar de rol van 6 april 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen, zoals bedoeld in rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18. Houdt iedere verdere beslissing aan.

89 Rechtbank Amsterdam 16 maart 2011, nr. 447771/HA ZA 10-72, LJN BP8045 (mr. Van Harmelen) Onzeker causaal verband bij letselschade. [BW art. 6:162] A is als bestuurder van een auto voor een stoplicht achterop aangereden door een bedrijfsauto, in eigendom toebehorende aan B. X, de WAM-verzekeraar van B, heeft aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. A heeft in vier kortgedingprocedures gevorderd X bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tot betaling van voorschotten op de schade die hij stelt te lijden als gevolg van het ongeval. Mede op grond van de in die kort gedingprocedures uitgesproken betalingsveroordelingen heeft X enkele voorschotten aan A betaald. X vordert in deze procedure van A terugbetaling van de reeds door haar betaalde voorschotten en stelt daartoe dat uit de medische informatie niet blijkt dat er sprake is van ongevalsletsel en zo ja, welk letsel. De door haar betaalde voorschotten zouden derhalve onverschuldigd zijn betaald. Naar het oordeel van de rechtbank is in de medische informatie geen bevestiging te vinden voor de stelling van A dat hij als gevolg van het ongeval hersenletsel heeft opgelopen en dat zijn klachten en beperking daar het gevolg van zijn. Wel blijkt uit deze informatie dat A reeds vóór het ongeval leed aan psychische klachten en dat deze klachten na het ongeval zijn verergerd. Of deze verergering van de klachten aan het ongeval is toe te schrijven kan echter niet met zekerheid worden gezegd. De rechtbank oordeelt dat in het onderhavige geval, waarin de vergelijkingshypothese tussen de situatie met en zonder ongeval niet met zekerheid is te maken, die bestaande onzekerheid niet geheel en onverkort in het nadeel van A dient te werken. Het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die A de mogelijkheid heeft ontnomen om

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn geschied. Om te bewerkstelligen dat de causaliteitsonzekerheid niet geheel en onverkort in het nadeel van A werkt, dient een inschatting te worden gemaakt van de hypothetische situatie waarin A zou hebben verkeerd zonder ongeval. Voor het maken van een dergelijke inschatting is ook reden omdat de aansprakelijkheid vaststaat, sprake is van schade als gevolg van letsel en niet slechts een zeer kleine kans aanwezig is dat het letsel het gevolg is van het ongeval. Alles overziend oordeelt de rechtbank dat A aanspraak heeft op vergoeding van één derde deel van de schade. In afwachting van een oordeel over de omvang van de schade wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

1. De naamloze vennootschap London Verzekeringen NV te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Valuta Speelautomaten BV te Amsterdam, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, advocaat: mr. G.C. Endedijk, tegen [A] te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. E.G.M. van den Heuvel.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. [A] (geboren op --) is op 28 februari 2006 als bestuurder van een auto voor een stoplicht bij de afslag Bos en Lommer bij de A10 te Amsterdam achterop aangereden door een bedrijfsauto, eigendom van Valuta Speelautomaten B.V. 2.2. London Verzekeringen N.V. is de WAMverzekeraar van Valuta Speelautomaten B.V. London Verzekeringen N.V. heeft aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. 2.3. Tussen London c.s. en [A] is afgesproken dat medische expertise zou worden ingewonnen bij dr. [B], neuroloog/psychiater, om de ongevalsgevolgen in kaart te brengen. Dr. [B] heeft op 2 februari 2007 rapport uitgebracht. 2.4. Dr. [C] heeft op verzoek van [A] psychiatrische onderzoek bij hem verricht en heeft daarover op 7 februari 2008 rapport uitgebracht.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

89

2.5. London c.s. heeft de rechtbank verzocht om een voorlopig deskundigenbericht. Bij beschikking van 14 augustus 2008 is prof. dr. M. Kuilman, psychiater, door de rechtbank als deskundige benoemd. Prof. dr. Kuilman heeft op 1 november 2009 gerapporteerd. 2.6. [A] heeft in vier kort gedingprocedures gevorderd London c.s. bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tot betaling van voorschotten op de schade die hij stelt te lijden als gevolg van het ongeval. Mede op grond van de in die kort gedingprocedures uitgesproken betalingsveroordelingen heeft London c.s. in totaal € 65.001,72 aan [A] betaald. 3. De vordering in conventie 3.1. London c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [A] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds door London Verzekeringen N.V. aan [A] betaalde voorschotten ad € 65.001,72, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure. 3.2. London c.s. stelt daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende. London c.s. bestrijdt dat [A] als gevolg van het ongeval letsel heeft opgelopen. Uit de medische informatie blijkt niet dat er ongevalsletsel is, en zo ja welk letsel. De door [A] aangevoerde ernstige klachten kunnen niet worden verklaard door de ernst van het ongeval. De voorschotten van € 65.001,72 zijn onverschuldigd aan [A] betaald en hij is gehouden tot terugbetaling daarvan. Aldus London c.s. 3.3. [A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De vordering in reconventie 4.1. [A] vordert London c.s. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan hem van: – € 500.439,14; – de kosten van fysiotherapie vanaf 1 januari 2008 tot en met 1 juli 2009; – de kosten van de door [A] ingeschakelde deskundige, waarmee met name te denken valt aan Groot Expertise en de medisch adviseur; – de kosten van rechtsbijstand, voor zover deze niet betrekking hebben op één van de gevoerde procedures;


667

«JA»

89

– de wettelijke rente over € 380.439,14 vanaf 23 mei 2008, zijnde de datum van dagvaarding in een gevoerd kort geding; – de wettelijke rente over de overige schadeposten vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie, 31 maart 2010, tot aan de dag der algehele voldoening; en verder: vooruitlopend op een veroordeling ter zake de vergoeding van de schade één of meer medisch deskundige(n) te benoemen, die zich een mening moet(en) vormen over de vraag welke lichamelijke en geestelijke klachten [A] ondervindt en of dat deze geheel of ten dele toegeschreven kunnen worden aan het ongeval van 28 februari 2006; alsmede: London c.s. te veroordelen in de in deze procedure niet aan de orde gekomen schadeposten, waaronder de toekomstige schade, in materiële en immateriële zin, aan [A] te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en London c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure. 4.2. [A] stelt daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende. Hij heeft als gevolg van het ongeval whiplashletsel en ernstig blijvend hersenletsel. [A] is daardoor niet meer in staat om loonvormende arbeid te verrichten. Tot aan het ongeval verrichtte hij probleemloos zijn werk als kapper in de door hem geëxploiteerde kapperszaak en verrichtte hij werkzaamheden als beheerder van een aantal gokkasten. Als gevolg van het letsel behoeft [A] zeer intensieve dagelijkse (ver)zorg(ing) en begeleiding. [A] vordert vergoeding van geleden en nog te lijden schade wegens verlies van arbeidsvermogen, verzorgings- en opvangkosten, kosten van deskundigen, fysiotherapie en medisch advies. 4.3. London c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5. De beoordeling In conventie en in reconventie 5.1. Het geschil spitst zich vooralsnog toe op de vraag of [A] letsel heeft en of dat letsel als ongevalsgerelateerd is aan te merken. Ten einde daarover duidelijkheid te verkrijgen zijn de hiervoor genoemde rapportages van dr. [B], dr. [C] en dr. Kuilman vervaardigd.

668



5.2. Partijen strijden over de bruikbaarheid van die rapportages. Volgens [A] is het rapport van dr. [B] niet bruikbaar omdat daaraan geen deugdelijk onderzoek ten grondslag ligt. Het rapport is tot stand gekomen op basis van een gesprek over [A] dat een medewerkster van dr. [B] gedurende één uur heeft gevoerd met de heer [D]. De heer [D] is een vriend van [A] die hem de dag van het onderzoek begeleidde. [A] zelf is zeer summier door dr. [B] onderzocht. Aldus [A]. London c.s. voert aan dat de rapportage van dr. [C] niet bruikbaar is omdat het op eenzijdig verzoek van [A] is vervaardigd en London c.s. op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming van de rapportage van dr. [C]. 5.3. Met betrekking tot de rapportage van dr. Kuilman heeft te gelden dat deze in het onderhavige geval op grond van artikel 207 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dezelfde bewijskracht heeft als die, welke op de gewone wijze in een aanhangig geding heeft plaatsgehad. 5.4. Uit de rapportage van dr. Kuilman en de aan hem ter beschikking gestelde stukken blijkt het volgende. [A] is geboren in Irak en is met zijn ouders naar Israel geëmigreerd. Hij huwde met een Nederlandse echtgenote en kocht in 1980 een kapsalon in Amsterdam. In de periode 2000 – 2003 is hij getroffen door twee hartinfarcten en is hij tweemaal slachtoffer geweest van roofovervallen op zijn kapperszaak. Hij is in 2004 gescheiden van zijn echtgenote. Met haar en de twee dochters die uit het huwelijk zijn geboren heeft [A] sedertdien geen contact. [A] stond enkele jaren onder behandeling van een psychiater toen het ongeval hem in februari 2006 overkwam. Het rapport van dr. Kuilman houdt verder – onder meer en voorzover hier van belang – het volgende in: (...) Samenvatting: Op grond van de toestand van betrokkene en zijn minimale verbale respons, is de rapporteur niet in staat geweest tot het afnemen van een ongevalsanamnese, een algemene medische, psychiatrische en een biografische anamnese. Daartoe zullen we een beroep moeten doen op de informatie ontleend aan derden, (...) zoals verkregen uit het dossier en aanvullende informatie. De heer [D] bij wie betrokkene sedert het ongeval in huis is, verschaft enige feitelijke informatie met betrekking tot de voorgeschiedenis. Daaronder bevinden zich geen feiten en gebeurtenissen die niet óók te vinden zijn in de informatie die zich in het toege-

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

89

zonden dossier bevindt. Met uitzondering van het feit dat blijkens de mededelingen van de heer [D] de toestand van betrokkene in de loop van de tijd zodanig is verslechterd, dat hij thans 24 uur per etmaal thuiszorg nodig heeft en in hoge mate ADL-zorgbehoeftig is. Ook tussen hem en betrokkene komt het nauwelijks tot verbale communicatie. Onderzochte wordt (door de heer [D]) beschreven als buitengewoon inactief en passief, zonder veel belangstelling voor wat er om hem heen plaatsvindt. De heer [D] signaleert een contrast tussen dit gedrag sedert het ongeluk en de situatie zoals hij onderzochte kent uit de periode ervoor: actief, in het verbale contact zonder beperkingen, met een grote belangstelling en betrokkenheid bij zijn werkzaamheden en voor de sportbeoefening. Psychiatrisch onderzoek: vanwege de zeer geringe verbale communicatie is een beoordeling bijzonder moeilijk. Gelet op het feit dat betrokkene op sommige momenten direct en alert reageert, is er geen sprake van een toestand van bewustzijnsverlaging, cq. sufheid. Wel zijn er aanwijzingen voor een bewustzijnsvernauwing, waarbij betrokkene zich lijkt af te sluiten voor wat er van buiten op hem afkomt, als ook voor wat er aan indrukken van binnenuit naar boven zou moeten komen. Het informatieve gehalte van wat onderzochte heeft te brengen, is minimaal. Hij valt op door zijn passieve en regressieve houding. Hij sluit zich af, imponeert als afwijzend en zonder inzet. Nu en dan maakt hij ook een actief afwerende indruk. Onderzochte lijkt zich ongelukkig te voelen, af en toe imponeert hij als gekweld, maar overigens is het moeilijk om een beeld te krijgen van zijn stemming, terwijl hij – een enkele reactie buiten beschouwing gelaten – geen blijkt geeft van affectieve/emotionele responsen in het positieve of negatieve deel van het spectrum. De oriëntatie in tijd en plaats zijn gestoord, maar het is moeilijk uit te maken of dit nu berust op desinteresse/gebrek aan inzet, dan wel op cognitieve manco’s. Het verbale contact was ontoereikend om een beeld te krijgen van het denkvermogen, de waarneming en het verstandelijk potentieel. De reactie van betrokkene op vragen die beogen het cognitief functioneren te testen, tonen een niveau dat men slechts bij een ernstig intelligentieverval, cq. een zeer ernstige hersenbeschadiging of bij verregaande regressie tegenkomt. Onderzochte blijft veelvuldig het antwoord schuldig en/of sluit zich af en geeft er geen blijk van zich veel inspanning te getroosten.

(...) (...) Conclusies: – Een onbevredigend onderzoek, in de eerste plaats omdat het niet mogelijk is een (auto)anamnese af te nemen, terwijl de ontvangen en alsnog verkregen informatie op een aantal punten te summier en bovendien tegenstrijdig is. Dat geldt voor de gegevens zowel met betrekking tot feiten, gebeurtenissen en omstandigheden na het ongeval, als daarvoor. – Met betrekking tot de mechanische impact van het ongeval, is de informatie evenmin eensluidend, maar alles bij elkaar genomen is er hoogst waarschijnlijk sprake geweest van een commotio cerebri. Duidelijke aanwijzingen voor een ernstiger of andersoortig posttraumatisch hersenletsel ontbreken. Daar komt nog bij dat het ziektebeloop niet past bij posttraumatische (hersen)organische veranderingen. – Bij psychiatrisch onderzoek wordt de rapporteur geconfronteerd met een buitengewoon regressief gedrag, meer geprononceerd nog dan vorige onderzoekers hebben kunnen constateren en in veel sterkere mate aanwezig dan in de eerste jaren na het ongeval werd gesignaleerd. – Voor zover de informatie dit toelaat vast te stellen, geen aanknopingspunten voor een posttraumatische stress-stoornis. – Informatie over de pretraumatische situatieve context is onduidelijk en onvolledig. De behandelend psychiater spreekt zichzelf in dat opzicht tegen (...). Het lijkt aannemelijk dat betrokkene toen het ongeluk hem trof, in een kwetsbare positie verkeerde, bij een anamnese met twee roofovervallen, twee hartinfarcten en een echtscheiding. Er zijn aanwijzingen dat betrokkene met een geforceerde ontkenning van zijn problemen en beperkingen zich tot aan het ongeval krampachtig probeerde staande te houden. En het is de vraag of hij zich aldus had weten te redden zonder grote aanpassingsmoeilijkheden als het ongeluk hem niet had getroffen. Het ontbreekt de rapporteur echter aan voldoende gedetailleerde informatie, ontleend uit betrouwbare bronnen om een en ander verder overtuigend uit te werken. – De verslechtering van onderzochte’s toestand in de loop der jaren na het ongeluk, is vanuit psychiatrisch gezichtspunt in relatie tot (de verwerking van) het ongeval niet te verklaren.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

669

89

«JA»


In antwoord op vragen en opmerkingen van de (medisch adviseur van de) advocaat van [A] rapporteert dr. Kuilman: (...) Dat onderzochte tot op de dag van het ongeval nog gewoon zijn werk heeft verricht in zijn kapsalon, is een juiste constatering, maar dat betekent nog niet dat hij zich in een optimimale situatie bevond. Zie in dat verband wat reeds eerder is opgemerkt in mijn commentaar hierboven (...) naar aanleiding van de berichtgeving van de behandelend psychiater, wiens beschrijving de kwalificatie “marginaal” ten aanzien van de psychische toestand van betrokkene rechtvaardigt. Ondergetekende acht het niet uitgesloten dat hij zich tot aan het ongeval wist staande te houden dankzij het feit dat hij zijn werk nog kon doen en aldus iets had waar hij zich aan kon vastklampen. Het ongeval en de zich eruit ontwikkelende klachten en symptomen/beperkingen kunnen in dat verband een ernstige bedreiging zijn geweest voor zijn bestaanszekerheid en aldus de reactiebasis hebben gevormd voor de verregaande regressie en somatisering waarmee de rapporteur thans wordt geconfronteerd. Wellicht is in dat verband ook nog het feit van belang dat vanuit de professionele- en niet-professionele omgeving (...) de nadruk is gelegd op de aanwezigheid van een onherstelbaar ernstig (hersen)letsel, veronderstellingen waarvoor naar het oordeel van ondergetekende geen aanknopingspunten bestaan. (...) Op basis van voorgaande constateringen en overwegingen, in aanmerking genomen het atypische en bizarre karakter van het huidige toestandsbeeld met zijn buitensporige regressie/fixatie en het progressieve beloop, bij een pretraumatisch verre van optimale levenssituatie met onder meer een scheidingsprocedure en verwikkelingen rond de gokautomaten die betrokkene had aangeschaft – persisteert de rapporteur bij zijn mening dat het geenszins vaststaat dat het ongeval en de gevolgen ervan aanleiding zijn geweest tot de huidige psychische toestand van betrokkene. In tegendeel: het huidig onderzoek en de toegezonden/alsnog verkregen informatie bieden voldoende aanknopingspunten voor de veronderstelling dat factoren en omstandigheden die met het ongeval niet van doen hebben op zijn minst een belangrijk aandeel leveren tot de ontwikkeling van het geschetste beeld. Er is echter meer informatie nodig om op dit punt tot overtuigende uitspraken te komen. (...)

De reactie van dr. Kuilman op nadere vragen van de advocaat van London c.s. luidt als volgt: (...) Ten aanzien van de somatische gevolgen van het ongeval is ondergetekende, op grond van de anamnese, de beschikbare informatie, de aard van de klachten en het ziektebeloop van opvatting dat er geen sprake kan zijn geweest van een ongevalsgerelateerde ernstige hersenbeschadiging waarvan de gevolgen zich nog steeds manifesteren. Andersluidende veronderstellingen van andere specialisten missen iedere grond. (...) (...) Dit betekent dat voor het voortduren/intensiveren van de klachten en de indrukwekkende uitwaaiering en intensivering ervan tot het beeld waarmee we thans worden geconfronteerd, met een verregaande regressie, niet (meer) uit de directe lichamelijke gevolgen van het ongeval zijn te verklaren en evenmin uit de psychotraumatische impact ervan. Dat geldt evenzeer voor de verwerkingsmodus bij een beeld dat in de loop van de tijd steeds meer bizarre en extreem regressieve trekken is gaan vertonen. Dit betekent dat andere factoren en omstandigheden dan het ongeval verantwoordelijk zijn voor het beeld waarmee we thans worden geconfronteerd. Een nadere specificering van die factoren is op grond van het gebrekkige contact met betrokkene niet mogelijk geweest, al heeft de rapporteur wel aanwijzingen voor een belastende pretraumatische situatieve context (...). In antwoord op de voorgelegde vraagstelling rapporteert dr. Kuilman: (...) Wat is de diagnose op uw vakgebied (...) Antwoord: Betrokkene vertoont een extreem regressief gedrag dat nog het best is te plaatsen in de rubriek van de aanpassingsstoornissen. Bij gebrek aan informatie is het niet mogelijk gebleken om gedetailleerd nader in te gaan op determinanten. (...) Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan als het ongeval betrokkene niet was overkomen? Antwoord: Dankzij de toestand van betrokkene, de vrijwel ontbrekende auto-anamnese en de lacunaire informatie, valt deze vraag niet overtuigend te beantwoorden. Wel is op grond van de beschikbare informatie aannemelijk te maken dat

670

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

89

betrokkene, toen het ongeval hem overkwam, in een kwestbare situatie verkeerde en waarschijnlijk marginaal functioneerde, met een risico op decompenseren in enigerlei vorm, ook wanneer het ongeluk hem niet was overkomen. (...) Voor zover u de vorige vraag bevestigend beantwoordt (dus zonder ongeval ook klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan? Antwoord: Gelet op de reeds eerder gegeven overwegingen een nauwelijks te beantwoorden vraag. Volstaan wordt met de verwachting dat betrokkene waarschijnlijk te eniger tijd ook wel zou zijn gedecompenseerd, in aanmerking genomen de pretraumatische situatieve context en het feit dat hij buitensporig op het ongeval heeft gereageerd (wat niet aan de mechanische- of psychotraumatische impact kan worden toegeschreven). 5.5. In het rapport van dr. Kuilman is geen bevestiging te vinden voor de stelling van [A] dat hij als gevolg van het ongeval hersenletsel heeft en dat zijn klachten en beperkingen daar het gevolg van zijn. Blijkens het rapport kan op grond van anamnese, beschikbare informatie uit het medisch dossier, aard van de klachten en het ziektebeloop geen sprake zijn geweest van een ongevalsgerelateerde hersenbeschadiging. Dr. Kuilman komt tot de conclusie dat er hoogst waarschijnlijk sprake is geweest van een hersenschudding en dat duidelijke aanwijzingen voor een ernstiger of andersoortig posttraumatisch hersenletsel ontbreken. Het eenzijdig in opdracht van [A] opgestelde rapport van dr. [C] en de andersluidende veronderstellingen van behandelaars van [A] leggen tegenover het rapport van dr. Kuilman onvoldoende gewicht in de schaal. De stelling van [A] dat het ongeval hersenletsel tot gevolg heeft gehad en dat zijn klachten en beperkingen daaruit voortkomen, is niet gegrond. 5.6. Weliswaar kan dus niet uitgegaan worden van hersenletsel, maar London c.s. bestrijdt – terecht – niet dat bij [A] sprake is van ernstige psychische problemen. Dr. Kuilman rapporteert dat aannemelijk is dat [A] toen het ongeval hem trof, in een kwetsbare positie verkeerde, bij een anamnese met twee roofovervallen, twee hartinfarcten en een echtscheiding. [A] had zich in verband daarmee ook onder behandeling gesteld van een psychiater. Blijkens het rapport van dr. Kuilman zijn

er aanwijzingen dat [A] zich vóór het ongeval met een geforceerde ontkenning van zijn problemen en beperkingen krampachtig probeerde staande te houden. De kwalificatie door de behandelend psychiater van de psychische toestand van [A] vóór het ongeval als “marginaal” wordt door dr. Kuilman als gerechtvaardigd aangemerkt. Dr. Kuilman acht het niet uitgesloten dat [A] zich in die marginale psychische toestand tot aan het ongeval desondanks staande wist te houden dankzij het feit dat hij zijn werk nog kon doen – de rechtbank laat hier in het midden in welke mate [A] zijn werk nog verrichtte – en aldus iets had waar hij zich aan kon vastklampen. Uit het rapport van dr. Kuilman blijkt naar het oordeel van de rechtbank afdoende dat reeds vóór het ongeval sprake was van psychische problematiek. Het beeld dat [A] schetst van zijn situatie vóór het ongeval, namelijk dat hij toen tot alles in staat was en dat hij geheel probleemloos door het leven ging, spoort niet met de bevindingen en conclusies van dr. Kuilman en wordt terzijde gesteld. 5.7. De reeds vóór het ongeval aanwezige marginale psychische toestand van [A] is na het ongeval verslechterd. London c.s. voert aan dat die huidige problematiek van [A] vanwege de marginale psychische toestand vóór het ongeval als pre-existent moet worden aangemerkt. Volgens London c.s. bestaat er geen causaal verband tussen de huidige psychische problematiek van [A] en het ongeval. 5.8. London c.s. voert daartoe aan dat volgens dr. Kuilman geenszins vaststaat dat het ongeval en de gevolgen ervan aanleiding zijn geweest tot de huidige psychologische toestand van [A]. Verder schrijft dr. Kuilman in zijn rapport dat het ongeval niet, maar andere factoren en omstandigheden wél verantwoordelijk zijn voor de psychische decompensatie van [A]. Ook daaraan ontleent London c.s. argument voor haar standpunt dat de psychische problematiek van [A] niet in causaal verband staat tot het ongeval. London c.s. gaat er evenwel aan voorbij dat dr. Kuilman aan het een en ander nadere invulling en nuancering heeft gegeven. De andere factoren en omstandigheden die wél verantwoordelijk zijn voor de psychische decompensatie van [A] zijn er blijkens het rapport namelijk in gelegen dat het ongeval en de zich eruit ontwikkelende klachten, symptomen en beperkingen een ernstige bedreiging kunnen zijn geweest voor de bestaanszekerheid van [A] en aldus de reactiebasis hebben gevormd voor de verregaande regressie en somatisering. Met andere

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

671

89

«JA»


woorden: [A] balanceerde waarschijnlijk al op de rand, maar hield zich tot op zekere hoogte nog staande en het ongeval kan [A] volgens dr. Kuilman van de rand hebben doen vallen. In zoverre kan er volgens het rapport van dr. Kuilman dus sprake zijn van causaal verband tussen het ongeval en de psychische decompensatie van [A]. 5.9. Naast de mogelijkheid dat de psychische decompensatie van [A] door het ongeval is geluxeerd, vermeldt dr. Kuilman dat de vraag of de klachten en afwijkingen er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan als het ongeval [A] niet was overkomen niet overtuigend valt te beantwoorden. Hij acht aannemelijk dat [A], gegeven zijn kwetsbare situatie en marginaal functioneren, een risico had op decompenseren in enigerlei vorm, ook wanneer het ongeluk hem niet was overkomen. Een indicatie over de mate van waarschijnlijkheid, de termijn en omvang waarin de klachten en afwijkingen ook zonder ongeval zouden zijn ontstaan is volgens dr. Kuilman echter nauwelijks te geven. 5.10. Het kan dus zijn dat het ongeval, vanwege de predispositie van [A], heeft geleid tot zijn psychische decompensatie. Indien zich bij [A] als gevolg van het ongeval psychische klachten hebben gemanifesteerd die bij een ander niet zouden zijn opgetreden omdat die klachten hun basis vinden in de marginale psychische toestand waarin [A] vóór het ongeval al verkeerde, maakt dat niet dat London c.s. niet voor die psychische klachten aansprakelijk is. London c.s. heeft [A] te nemen zoals deze is, met diens beperkingen en eigenschappen. Maar ook is dus echter mogelijk dat de psychische decompensatie in enigerlei vorm zou zijn opgetreden zonder ongeval en dat het ongeval daaraan niet heeft bijgedragen omdat de psychische decompensatie geheel het gevolg is van de pre-exististente marginale psychische toestand van [A]. 5.11. Enig verder houvast voor een oordeel met betrekking tot het causaal verband tussen het ongeval en de psychische decompensatie van [A] en de aanwezige causaliteitsonzekerheid is volgens het rapport van dr. Kuilman niet te verkrijgen. In het onderhavig geval, waarin de vergelijkingshypothese tussen de situatie met en zonder ongeval niet met zekerheid is te maken, behoort die bestaande onzekerheid niet geheel en onverkort in het nadeel van [A] te werken. Het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die [A] de mogelijkheid heeft ontnomen om zeker-

heid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn geschied. Of de hier bedoelde onzekerheid nu beschouwd wordt als probleem bij vaststelling van het causaal verband (in de zin van conditio sine qua non) of bij vaststelling van de schade is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant omdat causaal verband en schade in dat opzicht in feite uitwisselbaar zijn. 5.12. Om te bewerkstelligen dat de causaliteitsonzekerheid niet geheel en onverkort in het nadeel van [A] werkt, dient een inschatting te worden gemaakt van de hypothetische situatie waarin [A] zou hebben verkeerd zonder ongeval. Voor het maken van een dergelijke inschatting is ook reden omdat de aansprakelijkheid vaststaat, sprake is van schade als gevolg van letsel en – zoals hierna blijkt – niet slechts een zeer kleine kans aanwezig is dat het letsel het gevolg is van het ongeval. De rechtbank betrekt bij het maken van de inschatting de aard van de door dr. Kuilman beschreven problematiek die reeds vóór het ongeval aanwezig was. Verder is van belang dat die problematiek reeds een zodanig marginale psychische toestand teweeg had gebracht dat [A] ook door een relatief gering ernstig ongeval in vergaande mate psychisch kon decompenseren. Dat maakt de kans dat [A] ook zonder ongeval in vergelijkbare omstandigheden zou zijn komen te verkeren groot. Dit alles brengt de rechtbank tot de slotsom dat [A] aanspraak heeft op vergoeding van één derde deel van de schade. 5.13. London c.s. heeft de door [A] gevorderde schade betwist. Naar aanleiding van hetgeen door London c.s. is aangevoerd, heeft [A] erkend dat bij de berekening van de arbeidsvermogensschade de “winst voor belasting” is aangeduid als “netto winst”. Naar aanleiding van het debat daarover en over de verdere schade-omvang, zal [A] in de gelegenheid worden gesteld te reageren op hetgeen door London c.s. naar voren is gebracht en een nadere opstelling en onderbouwing van zijn schade dienen te verstrekken. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte. 5.14. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

672

Sdu Uitgevers


6. De beslissing in conventie en in reconventie De rechtbank:

www.sdu-ja.nl


6.1. verwijst de zaak naar de rol van 13 april 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van [A]; 6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

90 Rechtbank Rotterdam 9 maart 2011, nr. 206869/HA ZA 03-2877, LJN BP9785 (mr. Sprenger) Verjaring. Onrechtmatig beslag. Verklaring voor recht. [BW art. 3:310] In juni 1993 hebben A c.s. conservatoir beslag gelegd op een aan X toebehorend zeeschip. Dit beslag is opgeheven nadat X een procesgarantie van € 400.000,= had afgegeven. X vordert thans vergoeding van schade wegens het beslag en de kosten voortvloeiende uit de gegeven garantie. A c.s. beroepen zich op verjaring. De rechtbank oordeelt dat de verjaringstermijn ex art. 3:310 BW is gaan lopen bij aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is. Volgens de rechtbank was X reeds in 1993 bekend met de schadebrengende gebeurtenis. Daarnaast was X reeds in 1994 bekend met de voor die schade aansprakelijke personen. De rechtbank merkt nog op dat, anders dan X betoogt, het voor het aanvangen van de verjaringstermijn niet is vereist dat (in een al dan niet onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing) is vastgelegd dat A c.s. als beslagleggers niets van X te vorderen hebben, dan wel dat om andere redenen hun eis niet dient te worden toegewezen. X had van meet af aan kunnen beoordelen of de beslaglegging terecht was, zodat zij toen reeds de vordering tot opheffing van het beslag, tot teruggave van de garantie of tot schadevergoeding kon instellen. Volgens de rechtbank hebben A c.s. ook geen afstand gedaan van (een beroep op) verjaring en evenmin is het beroep in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Voor de vorderingen tot verklaring voor recht dat A c.s. onrechtmatig hebben gehandeld vanwege het beslag en het niet terugbetalen van de garantie, geldt een twintigjarige verjaringstermijn. Deze zijn niet verjaard. Omdat de vorderingen tot verklaring voor recht uiteindelijk bedoeld zijn om schadevergoeding te vorderen en die vor-

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

90

deringen wel verjaard zijn, moet X zich uitlaten op welke wijze zij veronderstelt de procedure voort te zetten.

De rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging Black Sea Shipping Company te Odessa, Oekraïne, eiseres, advocaat: mr. E.A. Bik, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Handelsveem BV, ook h.o.d.n. Handelsveem BV C. Steinweg, te Rotterdam, 2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging Alimenta Commodities Ltd. te Nassau, Bahama’s, gedaagden, advocaat: mr. B.S. Janssen. Eiseres wordt hierna aangeduid als Blasco, gedaagden afzonderlijk als Handelsveem, respectievelijk Alimenta.

1. Het verloop van de procedure (...; red.) 2. De vaststaande feiten (...; red.) 3. De beoordeling 3.1. Blasco vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: a. voor recht zal verklaren dat het op 3 juni 1993 op de “Rosa Luxemburg” gelegde beslag onrechtmatig was en dat gedaagden daarom aansprakelijk zijn voor de door het beslag en de daaruit voortvloeiende procedure veroorzaakte schade, zoals de kosten van de vervangende zekerheid; b. voor recht de verklaren dat Handelsveem ook los daarvan onrechtmatig heeft gehandeld onder andere door na te laten de vordering in te trekken en de garantie terug te geven toen bleek dat zij haar vordering niet deugdelijk kon onderbouwen en in rechte geen kans van slagen had; c. Handelsveem zal veroordelen om deze schade, op te maken bij staat, aan Blasco te vergoeden; met veroordeling van Handelsveem in de proceskosten. 3.2. Daartoe stelt Blasco – kort gezegd – het volgende.


673

90

«JA»


a. Wegens het arbitraal beding dat ook op de vorderingen onder de betreffende cognossementen van toepassing is, is de Nederlandse rechter is onbevoegd om van de vordering van gedaagden wegens ladingschade kennis te nemen. Gedaagden hebben nagelaten om tijdig arbitrage aanhangig te maken. b. Gedaagden hebben van Blasco niets te vorderen, zodat zij geen grond hadden voor het leggen van beslag, evenmin om slechts tegen zekerheidstelling door middel van de Clubgarantie in opheffing van het beslag te bewilligen. c. In ieder geval heeft Handelsveem niets te vorderen van Blasco, zoals in het vonnis van de rechtbank Middelburg van 24 mei 2006 is beslist. d. Gedaagden hebben onredelijk lang getalmd in de procedure betreffende hun vordering tot vergoeding van ladingschade. e. Gedaagden, maar in ieder geval Handelsveem zijn ten onrechte niet bereid de Clubgarantie terug te geven. f. Blasco lijdt schade bestaande uit onder meer (jaarlijkse) kosten van de Clubgarantie. 3.3. De conclusie van gedaagden strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Blasco in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Het meest verstrekkende verweer komt erop neer dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard. Dat verweer behandelt de rechtbank eerst. 3.4. Tussen partijen is niet in geschil dat op de vorderingen van Blasco Nederlands recht van toepassing is. Met recht, want ingevolge de artikelen 31 en 32 Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 (Rome II-Vo) is die Verordening in dit geval niet van toepassing; ingevolge artikel 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad is Nederlands recht van toepassing. 3.5. De vordering tot vergoeding van de door het beslag op de “Rosa Luxemburg” en de daaruit voortvloeiende procedure veroorzaakte schade, zoals de kosten van het stellen en in stand houden van de Clubgarantie, betreft een vordering tot schadevergoeding in de zin van artikel 3:310 BW, zodat van toepassing is de vijfjarige verjaringstermijn. 3.6. Partijen twisten over de vraag op welke datum of data de verjaringstermijn ging lopen en de vragen (a) of gedaagden afstand hebben gedaan van (een beroep op) verjaring, althans hun recht

daartoe hebben verwerkt en (b) of het door gedaagden gedane beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.7. Ingevolge artikel 3:310 BW gaat de verjaringstermijn in een geval als het onderhavige lopen bij aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon daadwerkelijk bekend is geworden (zie HR 9 juli 2010, LJN BM1688 en HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850). 3.8. De schade waarvan Blasco vergoeding vordert bestaat uit de schade wegens het beslag op de “Rosa Luxemburg”, de kosten voortvloeiende uit de door haar ter opheffing van dat beslag gestelde Clubgarantie en de kosten van de uit het beslag voortvloeiende procedure. Blasco liet de Clubgarantie stellen ter vervanging van de zekerheid die de gedaagden hadden verkregen door het beslag op het schip. Blasco liet die zekerheid stellen ter beperking van de bedrijfsschade die zij leed doordat zij het schip wegens het beslag niet kond exploiteren. De in dezen relevante schade is daarom die bedrijfsschade, die na enkele dagen beslag is teruggebracht tot de kosten van de Clubgarantie. De gebeurtenis waardoor die schade is ontstaan was, derhalve, het beslag op de “Rosa Luxemburg”. Nu dat schip door Blasco gereed werd, mag men aannemen dat zij dadelijk bij de beslaglegging door de deurwaarder op 3 juni 1993 daadwerkelijk met dat beslag bekend is geworden. Vast staat dat het beslag op 5 juni 1993 op verzoek van Blasco – tegen het aanbod van vervangende zekerheid – is opgeheven, zodat Blasco in ieder geval op die datum met de schadebrengende gebeurtenis bekend was. Blasco werd met de uit het beslag voortvloeiende procedure bekend door de betekening aan haar van de dagvaarding van 24 mei 1994. Uit hetgeen in de punten 8 en 9 van de dagvaarding die de onderhavige procedure inleidde wordt gesteld, blijkt dat Blasco in ieder geval vóór de eerstdienende dag, 12 oktober 1994 met de inhoud van de dagvaarding van 24 mei 1994 bekend was. Daarom neemt de rechtbank als datum waarop Blasco daadwerkelijk bekend werd met (het begin van) de (doorlopende) kosten van die uit het beslag voortvloeiden procedure: 12 oktober 1994. 3.9. Blasco is gelijktijdig met de beslaglegging, althans ten tijde van de opheffing van het beslag op 5 juni 1993 daadwerkelijk bekend geworden met de voor de beslaglegging verantwoordelijke persoon, te weten de gedaagden die in de beslagstuk-

674

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

90

ken als verzoeksters stonden vermeld. Nu de Clubgarantie ten gunste van gedaagden is gesteld, was Blasco in ieder geval op 2 juli 1993 met de voor de bedrijfsschade en de kosten van de Clubgarantie aansprakelijke personen bekend. Omdat Blasco dezelfde personen, namelijk gedaagden, aansprakelijk houdt voor de kosten van de uit het beslag voortvloeiden procedure, was zij (reeds op 2 juli 1993, maar in ieder geval) op 12 oktober 1994 daadwerkelijk bekend met de voor die schade aansprakelijke personen. 3.10. Voor zover (een van) de vorderingen van Blasco zou(den) moeten worden aangemerkt als een vordering ter opheffing van een onrechtmatige toestand in de zin van artikel 3:314 BW, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Blasco kon vanaf de beslaglegging opheffing daarvan vorderen, respectievelijk kon vanaf het moment van het stellen van de Clubgarantie op 2 juli 1993 teruggave daarvan vorderen. Blasco, die er klaarblijkelijk voor heeft gekozen eerst verstek te laten gaan in de procedure tot vergoeding van ladingschade, kon in die procedure verschijnen en maatregelen nemen ter beëindiging of beperking van haar kosten voortvloeiende uit die procedure. 3.11. Gesteld noch gebleken is dat Blasco niet daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen vanaf die momenten van haar bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen. Hetzelfde geldt ten aanzien van een vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand of teruggave van de Clubgarantie. Blasco voert weliswaar aan dat zij in de periode dat het hoger beroep liep tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg van 15 juli 1998 in die eerste aanleg het verstek niet kon zuiveren, maar die omstandigheid belette haar niet toen een procedure als de onderhavige tegen gedaagden in te stellen. 3.12. Derhalve zijn vijfjarige verjaringstermijnen gaan lopen (a) ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding wegens het beslag en de kosten van de Clubgarantie daags na de beslaglegging op 3 juni 1993, althans na de opheffing van het beslag op 5 juni 1993, maar in ieder geval na het stellen van de Clubgarantie op 2 juli 1993 en (b) ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding wegens de uit het beslag voortvloeiende procedure daags na 12 oktober 1994. 3.13. Anders dan Blasco betoogt, is het voor het aanvangen van de verjaringstermijn niet vereist dat (in een al dan niet onherroepelijke rechterlijke

of arbitrale beslissing) is vastgesteld dat de gedaagden als beslagleggers niets van Blasco te vorderen hebben, dan wel dat om andere reden hun eis in de hoofdzaak (tot vergoeding van ladingschade) niet dient te worden toegewezen. Blasco heeft van meet af aan zelf kunnen beoordelen of de beslaglegging op de “Rosa Luxemburg” terecht was, zodat zij toen reeds de vordering tot opheffing daarvan, tot teruggave van de Clubgarantie of tot schadevergoeding kon instellen (vgl.: HR 9 april 2010, LJN BL1118; NJ 2010, 215). Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (zie Hoge Raad 13 april 2003, LJN AF2841; NJ 2003, 440). Degene die een beslag legt handelt op eigen risico en dient, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd. De beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd is aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degeen op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt (zie Hoge Raad 13 januari 1995, LJN ZC1608, NJ 1997, 366). Derhalve – anders dan Blasco betoogt – verwordt het beslag niet van een rechtmatige daad tot een onrechtmatige door de beslissing over de eis in de hoofdzaak, dan wel over de beslaglegging, maar wordt het geacht van meet af aan onrechtmatig te zijn indien het achteraf blijkt ten onrechte te zijn gelegd. De beslissing over de eis in de hoofdzaak, dan wel over de beslaglegging heeft daarom geen werking ten aanzien van de aanvang van de verjaringstermijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad in de vorm van de door gedaagden ingestelde procedure tot vergoeding van ladingschade. 3.14. Voor zover Blasco betoogt dat telkens een (nieuwe) rechtsvordering tot schadevergoeding ontstaat wanneer zij (nieuwe) kosten van de Clubgarantie te betalen krijgt, of nieuwe kosten moet maken in de procedure die met de dagvaarding van 24 mei 1994 werd ingeleid, ziet zij eraan voorbij dat in dit geval sprake is van voortdurende schade veroorzaakt door één gebeurtenis, te weten het beslag op de “Rosa Luxemburg”, respectievelijk het aanhangig maken van genoemde dagvaarding (en niet van zelfstandige schadeposten of van een periodieke vordering in de zin van artikel 3:308 BW).

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

675

90

«JA»


3.15. Derhalve zijn de vijfjarige verjaringstermijnen gaan lopen als hiervoor in 3.12 overwogen. Handelingen ter stuiting van die verjaringstermijnen uiterlijk op 2 juli 1998, respectievelijk 12 oktober 1999 zijn gesteld noch gebleken. Blasco voert diverse feiten en omstandigheden aan betreffende de (al dan niet tegen een ander dan Blasco en al dan niet in arbitrage aanhangig te maken) vordering van gedaagden tot vergoeding van ladingschade, maar geen betreffende haar vorderingen tot schadevergoeding. Aan die feiten of omstandigheden komt daarom geen stuitende werking toe ten aanzien de vorderingen van Blasco tot schadevergoeding. Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat de vorderingen van Blasco tot schadevergoeding zijn verjaard, behoudens de vragen (a) of gedaagden afstand hebben gedaan van (een beroep op) verjaring, althans hun recht daartoe hebben verwerkt en (b) of het beroep van gedaagden op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.16. Blasco stelt dat gedaagden afstand van (een beroep op) verjaring hebben gedaan in par. 24 van hun conclusie van antwoord en door, toen Blasco bij brief van 1 juli 2002 verzocht om zekerheid voor haar vordering tot schadevergoeding te stellen, een garantie te stellen zonder beroep op verjaring te doen. Gedaagden betwisten dat zij afstand van (een beroep op) verjaring hebben gedaan. Afstand van verjaring kan slechts rechtsgeldig worden gedaan door degene die de verjaring kan inroepen en wanneer de verjaring is voltooid, aldus artikel 3:322 leden 2 en 3 BW. Waar het om afstand van een recht gaat, dient de mededeling voldoende duidelijk te zijn. In par. 24 van hun conclusie van antwoord stellen gedaagden: “Pas indien bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing – dat kan theoretisch dus zelfs na terugverwijzing door de Hoge Raad zijn – de vordering van Alimenta en Handelsveem tegen Black Sea afgewezen zou zijn, komt de vraag van de al dan niet rechtmatigheid van het beslag aan de orde”. De rechtbank kan Blasco niet volgen in haar stelling dat in de aangehaalde passage afstand van (een beroep op) verjaring is verwoord. Bewoordingen die op het begrip “afstand” duiden zijn daarin niet gebezigd. Uit de bewoordingen valt niet anders af te leiden dan dat pas inhoudelijk kan worden bepaald of het beslag op de “Rosa Luxemburg” onrechtmatig was wanneer het lot

van de vordering waarvoor het beslag is gelegd zal zijn bepaald. Dat zegt iets over een behandelingsvolgorde, maar houdt geen afstand van (een beroep op) verjaring in. In de brief van 1 juli 2002 aan de advocaat van gedaagden (bijlage 32 bij productie 2 zijdens gedaagden) stelt de advocaat van Blasco voor zover in dezen relevant het volgende: “Als de procedure [tot vergoeding van ladingschade; rechtbank] nog lang gaat duren hebben mijn cliënten wel behoefte aan een tegenzekerheid. Er is immers sprake van een beslag gelegd op naam van Alimenta en Handelsveem gezamenlijk, en als de vordering uiteindelijk wordt afgewezen is dat beslag dus onrechtmatig geweest. Aan het doen stellen en gedurende vele jaren in stand houden van garanties zijn uiteraard kosten verbonden (ook als het om een Club garantie gaat). In deze zaak gaat het (als ik het goed zie) om een garantie van USD 400.000. Ik hoor graag van u of u bereid bent het punt van tegenzekerheid te bespreken; is dat niet zo dan zal ik mij (bij gebreke aan bekende verhaalsmogelijkheden tegen Alimenta) tot Handelsveem moeten wenden. Ik heb dat ook in andere zaken gedaan, en in één zaak ben ik zelfs zover gegaan dat Handelsveem is gedagvaard, waarna de vordering wegens onrechtmatig beslag (door verzekeraars) is betaald. Het stellen van zekerheid (mogelijk in de vorm van een verzekeraarsgarantie, als het om eersteklas verzekeraars gaat) is een praktische weg om gesteggel te voorkomen zolang de zaak nog onder de rechter is.” Gedaagden hebben daarop gereageerd door op 24 december 2002 een garantie te laten stellen door hun aansprakelijkheidsverzekeraar op basis van het Rotterdams Garantieformulier 2000. In die garantie is bepaald dat deze is gesteld “without any prejudice whatever to the question of liability or to the amount involved or to any other matter in issue”. Uit de aangehaalde tekst van de brief van 1 juli 2002 noch uit de tekst van de garantie valt af te leiden dat gedaagden geen beroep op verjaring zouden (gaan) doen. Afstand van (een beroep op) verjaring valt daarin niet te lezen. Nu geen andere gronden voor afstand van (een beroep op) verjaring zijn gedaan, slaagt dat verweer tegen het beroep op verjaring niet.

676

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

90

3.17. Over het betoog van Blasco dat gedaagden met hun in 3.16 genoemde handelswijze hun beroep op verjaring hebben verwerkt overweegt de rechtbank het volgende. Gedaagden betwisten dat betoog. Wil van rechtsverwerking sprake zijn, dan dient aangetoond te worden dat de betreffende partij zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop is daartoe onvoldoende. De door Blasco gestelde feiten kunnen haar beroep op rechtsverwerking niet dragen. Het betoog van Blasco komt erop neer dat gedaagden, niet door enige verklaring of enig handelen, maar door niet mede te delen dat zij (later) beroep op verjaring gaan doen, hun recht daartoe hebben verwerkt. Gelet op de aard van het beroep op verjaring, gaat dat betoog niet op. In beginsel staat het een partij vrij om een beroep op verjaring te doen. Geen rechtsregel schrijft voor dat een schuldenaar zijn schuldeiser ervoor dient te waarschuwen dat hij (later) beroep op verjaring zal doen. Het was aan Blasco zelf om tijdig de stuiting van de verjaring van haar vorderingen tot schadevergoeding ter hand te nemen. 3.18. Voor haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid doet Blasco naast de onder 3.16 en 3.17 genoemde omstandigheden beroep op de vertraging die gedaagden in de procedure tot vergoeding van ladingschade hebben laten ontstaan. Gedaagden bestrijden dat beroep van Blasco. De rechter dient bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige de nodige terughoudendheid te betrachten. In beginsel staat het een partij vrij om een beroep op verjaring te doen. Met Blasco kan worden geoordeeld dat gedaagden niet voortvarend hebben geprocedeerd in hun zaak tot vergoeding van ladingschade, zoals beschreven onder 2.3 tot en met 2.5 hierboven. Echter, die omstandigheid belette Blasco niet een vordering tot schadevergoeding in te stellen of op andere wijze de verjaring van haar vorderingen te stuiten. Dat geldt eens te meer met betrekking tot de vordering van Blasco tegen Handelsveem ten aanzien van welke partij de rechtbank Middelburg in het vonnis van vonnis van 15 juli 1998 – dus nog voor afloop van de verjaring – beslist had dat zij niet-ontvankelijk is in haar vordering tegen

Coreck, terwijl Blasco het standpunt inneemt dat Handelsveem om dezelfde reden van haar niets te vorderen heeft. Bovendien stelt Blasco dat zijzelf bewust lange tijd verstek heeft laten gaan, ook nog toen gedaagden een nader oproepingsexploot hadden laten uitbrengen. De aan gedaagden toe te rekenen vertraging maakt hun beroep op verjaring in de onderhavige zaak niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De omstandigheid dat namens Handelsveem is medegedeeld – zoals Blasco stelt onder verwijzing naar haar producties 5 en 6, maar gedaagden betwisten – dat de verjaringstermijn van de vordering tot schadevergoeding pas zou gaan lopen na de beslissing over de eis in de hoofdzaak c.q. over de rechtmatigheid van het beslag doet dat evenmin, omdat het hier een dwaling over het recht betreft. Daar komt nog bij dat, indien zodanige mededeling al namens Handelsveem is gedaan, het een mededeling betreft door een ander dan Handelsveem zelf of haar advocaat in deze zaak, zodat Handelsveem in deze zaak niet zonder meer aan zodanige mededeling is gebonden. De onder 3.16 en 3.17 genoemde omstandigheden maken het beroep op verjaring in de onderhavige zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenmin onaanvaardbaar, om mutatis mutandis dezelfde redenen als in die rechtsoverwegingen genoemd. 3.19. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de vorderingen van Blasco tot schadevergoeding zijn verjaard. 3.20. Voor zover gedaagden bedoelen te betogen dat ook verjaard zijn de vorderingen tot de verklaringen voor recht genoemd in 3.1 onder (a) en (b), overweegt de rechtbank het volgende. Het gaat hier om vorderingen als bedoeld in artikel 3:302 BW. Ten aanzien daarvan geldt de algemene twintigjarige verjaringstermijn van artikel 3:306 BW, omdat de specifieke verjaringstermijnen van de artikelen 3:307 tot en met 3:311 BW daarop niet van toepassing zijn. Nu de vorderingen tot verklaringen voor recht zien op het beslag op de “Rosa Luxemburg” van 3 juni 1993 en de nasleep daarvan, moet de conclusie zijn dat die vorderingen niet zijn verjaard. 3.21. Omdat de eis in de hoofdzaak ingesteld na het conservatoir beslag op de “Rosa Luxemburg”, namelijk de vordering van gedaagden tot vergoeding van ladingschade, nog aanhangig is – thans bij het gerechtshof ’s-Gravenhage – en behalve de bevoegdheid van de aangezochte rechter en de

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

677

«JA»

91

vertraging in die hoofdzaak geen bijzondere omstandigheden gesteld zijn die dat beslag of het niet teruggeven van de Clubgarantie onrechtmatig maken, kan de rechtbank de vorderingen tot verklaringen van recht nog niet beoordelen. 3.22. Omdat de vorderingen tot de verklaringen voor recht de kennelijke strekking hebben de basis te vormen voor de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat en laatstbedoelde vordering is verjaard, zal de rechtbank partijen, om te beginnen Blasco, verzoeken zich uit te laten op welke wijze zij voorstellen de onderhavige procedure voort te zetten. 3.23. De rechtbank zal elke verdere beslissing aanhouden. 4. De beslissing De rechtbank, verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 april 2011 voor uitlating door partijen bij akte, om te beginnen door eiseres, op welke wijze zij voorstellen deze procedure voort te zetten; houdt elke verdere beslissing aan.


91 Gerechtshof Amsterdam nzp Arnhem 22 februari 2011, nr. 200.028.729, LJN BP6637 (mr. Katz-Soeterboek, mr. Knottnerus, mr. Duitemeijer)

de werkzaamheden gezamenlijk uitvoerden. Tussen partijen is echter in discussie of sprake was van een gezagsverhouding. X stelt dat hij de werkzaamheden niet zelfstandig aankon en daarom Y heeft ingeschakeld. Tussen hen vond onderling overleg plaats over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Het gefactureerde bedrag zou gelijkelijk verdeeld worden. Y meent dat wel degelijk sprake was van een gezagsverhouding en heeft de stellingen van X gemotiveerd betwist. Y stelt dat X het werk alleen had aangenomen en hiervoor de verantwoordelijkheid droeg. X leverde de werkmaterialen en voerde overleg met de uitvoerder van het werk. Y zou daarnaast meermaals door X weggestuurd zijn in verband met de vorst en ten slotte per uur door X betaald worden. Het hof acht deze laatste stellingen van Y van belang voor zijn oordeel en biedt X de gelegenheid om zich hier nog nader over uit te laten.

1. [X], h.o.d.n. [bedrijf X], te [plaats], 2. de naamloze vennootschap Allianz Nederland Schadeverzekering NV te Rotterdam, appellanten, advocaat: mr. N.C. Haase, tegen [geïntimeerde] te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.V. Mewa.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep (...; red.) 2. De grieven (...; red.)

Werkgeversaansprakelijkheid. Inlener. Zelfstandige. Gezagsverhouding.

3. De vaststaande feiten (...; red.)

[BW art. 7:658 lid 4]

4. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

Tijdens het uitvoeren van lijmwerkzaamheden op een bouwplaats heeft Y letsel aan zijn hand opgelopen. Y heeft X voor zijn schade aansprakelijk gesteld op grond van art. 7:658 lid 4 BW. Het hof overweegt dat art. 7:658 BW ook van toepassing wordt geacht op iemand die werkzaamheden verricht als zzp-er. Daarvoor is echter wel vereist dat de werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van X en dat sprake is van zeggenschap aan de zijde van X. Het hof oordeelt dat aan het eerste vereiste is voldaan, aangezien X en Y

678



Vaststaande feiten (grief I) 4.1. [X] heeft onder (het tweede) punt 11 van zijn conclusie van antwoord erkend dat bij [geïntimeerde] vingers zijn geamputeerd als gevolg van het ongeval. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] letsel heeft opgelopen tengevolge van het ongeval. Aangezien het hof eerst dient te beoordelen of [X] aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval, is in dit stadium van de procedure niet de exacte aard en

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


omvang van het letsel aan de orde. De beslissing met betrekking tot grief I zal dan ook worden aangehouden. Toedracht van het ongeval (Grief II tot en met V) 4.2. Partijen verschillen van mening met betrekking tot de exacte toedracht van het ongeval op 29 november 2005. Het hof heeft hiervoor overwogen dat eerst beoordeeld moet worden of [X] aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval en met name op welke grond dit het geval kan zijn. Dit betekent het hof de beslissing met betrekking tot de grieven II tot en met V zal aanhouden. Aansprakelijkheid [X] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW (grieven VI en VII) 4.3. In het midden kan blijven in hoeverre [geïntimeerde] in eerste aanleg in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde artikel 7:658 lid 4 BW aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. In hoger beroep is de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW kern van het geschil tussen partijen. Nu het verzuim dat door [X] wordt aangeduid als schending van het beginsel “equality of arms” in hoger beroep wordt goedgemaakt, gaat het hof voorbij aan de klacht van [X] dat de comparitieaantekeningen deel uitmaken van het procesdossier in eerste aanleg en dat de kantonrechter [X] niet de gelegenheid heeft gegeven in een nadere schriftelijke ronde hierop te reageren. [X] heeft dus geen belang bij grief VI. 4.4. Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of [X], zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en [X] gemotiveerd heeft betwist, jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 4 februari 2009 de hiervoor vermelde vraag bevestigend beantwoord. 4.5. Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. 4.6. Het vierde lid is ter gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Het werd voorgesteld bij de tweede Nota van wijziging van 17 oktober 1997 (25 263, nr 14). De toelichting luidt als volgt:

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

91

“De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt geregeld in artikel 7:658 BW. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien de werknemer evenwel door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen. In zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen omdat deze bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik maakt van de hulp van een derde; ingevolge artikel 6:76 BW is hij dan voor een tekortschieten van de derde in deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk. Voorts kan de werknemer naast zijn werkgever de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van hemzelf (art. 6:162 BW) of zijn ondergeschikten (art. 6:170 BW) aansprakelijk stellen. De fout bestaat dan uit het niet inachtnemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een 1638xgeding (thans art. 7:658 BW) inzake stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn. Het is gewenst deze rechtspraak te codificeren. De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade


679

91

«JA»


oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag. Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127. Omdat degene die de arbeid door een ander dan eigen werknemers laat verrichten overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is, is hij ook jegens deze andere verplicht veiligheidsmaatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dan overeenkomstig het tweede lid dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in deze op hem rustende verplichtingen. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van degene die de arbeid verricht. Doordat het derde lid van artikel 658 van overeenkomstige toepassing is wordt bereikt dat niet alleen deze aansprakelijkheid dwingend is, maar dat ook van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt niet kan worden afgeweken ten nadele van degene die arbeid verricht. De voorgestelde bepaling kan tot gevolg hebben dat zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht, ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), maar kunnen onderling regres nemen. Het staat hun uiteraard vrij hieromtrent afspraken te maken, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht als bedoeld in het voorgestelde artikel 690. Indien zowel de werkgever als de inlener ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn, kan de kantonrechter op grond van de tweede zin van de voorgestelde bepaling beide zaken behandelen, en behoeft hij de procedure tegen de inlener niet te verwijzen naar de rechtbank.”

4.7. Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is “deze rechtspraak” (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990, 716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van “uitlening” of aanneming van werk. In de literatuur is wel verdedigd dat ook de kleine zelfstandige aannemer onder het bereik van de bepaling valt. De rechtspraak geeft een wisselend beeld; er zijn uitspraken gedaan waarin de bepaling ook van toepassing werd geacht op iemand die werkzaamheden had verricht als zelfstandige (zzp’er). 4.8. [geïntimeerde] kan naar de letter van de tekst als “een persoon” als genoemd in de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 4 BW worden beschouwd. Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of in dit geval artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, is echter vereist a. dat de (door [geïntimeerde]) verrichte werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van [X] en b. of sprake was van enige gezagsverhouding tussen [X] en [geïntimeerde] in die zin dat [X] zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. 4.9. Vast staat dat zowel [X] als [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval lijmers waren. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [X] zelf ook betrokken was bij de uitvoering van de (lijm)werkzaamheden. [X] heeft onder punt 46 van zijn memorie van grieven aangevoerd dat [X] de werkzaamheden van [geïntimeerde] kon verrichten en [geïntimeerde] die van [X]. Dit betekent dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van [X], zodat aan het in rechtsoverweging 4.8 onder a vermelde vereiste is voldaan. 4.10. [X] heeft onder punt 44 tot en met 51 van zijn memorie van grieven gemotiveerd betwist dat sprake was van enige vorm van gezagsverhouding tussen hem en [geïntimeerde]. Volgens [X] kon hij de klus niet alleen aan en heeft hij om die reden [geïntimeerde] ingeschakeld. Zij klaarden samen de klus.Vanzelfsprekend heeft tussen hen overleg plaatsgevonden over de wijze waarop de

680

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

92

werkzaamheden het beste konden worden uitgevoerd. [X] heeft ook wel eens, zo begrijpt het hof althans zijn stellingen onder punt 48 van de memorie van grieven, tegen [geïntimeerde] gezegd: “Je kan het beter zo doen”, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat sprake was van een gezagsverhouding tussen hen. Voorts heeft [X] aangevoerd dat het totaal aantal vierkante meters geplaatste muren aan MKB zou worden gefactureerd en dat hij en [geïntimeerde] ieder de helft van de door MKB betaalde factuur zouden krijgen. 4.11. [geïntimeerde] heeft, met name onder punt 11.6 van zijn memorie van antwoord, gemotiveerd gesteld dat sprake is geweest van enige vorm van gezagsverhouding tussen [X] en hem. Hij heeft daarbij gewezen op de volgende feiten en omstandigheden: a. [X] (alleen) heeft het werk aangenomen en had dus de verantwoordelijkheid voor het realiseren van de muren; b. [X] leverde al het werkmateriaal en gereedschappen, inclusief de warrybok en de blokkenklem. [X] was degene die regelmatig contact en overleg had met de uitvoerder van het werk. [X] was al enige tijd op de bouwlocatie werkzaam. Daarnaast was het [X] die bepaalde op welke dagen en tijdstippen er werd gewerkt. [geïntimeerde] had daar helemaal niets over te zeggen. Volgens [geïntimeerde] is het in de week van het ongeval (of net daarvoor) zelfs zo geweest, dat [geïntimeerde] twee/drie keer naar de bouwlocatie was gereden en nadat hij daar was aangekomen, door [X] naar huis werd gestuurd. [geïntimeerde] mocht van [X] niet werken vanwege de vorst; c. Anders dan [X] in zijn memorie van grieven heeft aangevoerd, zou [geïntimeerde] niet de helft van de door MKB betaalde factuur krijgen, maar werd hij op uurbasis betaald door [X]. Ter toelichting op deze stelling heeft [geïntimeerde] als productie E een door hem aan [X] verstrekte factuur in het geding gebracht; d. de werkzaamheden van [geïntimeerde] betroffen de werkzaamheden die [X] ook verricht of door ondergeschikten van [X] worden verricht. Uit verklaringen van [X] blijkt dat hij regelmatig met hulpkrachten of een vaste partner werkt. 4.12. Tussen partijen is niet in geschil dat (alleen) [X] het werk heeft aangenomen en evenmin dat hij werkmateriaal en gereedschappen, inclusief de warrybok en de blokkenklem ter beschikking heeft gesteld. Het hof acht de overige door [geïntimeerde] in rechtsoverweging 4.11 aangevoerde

“nieuwe” feiten en omstandigheden van belang voor de beoordeling van de vraag of artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, met name of aan het in rechtsoverweging 4.8 onder b vermelde vereiste is voldaan. [X] heeft hierop nog niet gereageerd en evenmin op de door [geïntimeerde] overgelegde productie E. Het hof zal [X] in de gelegenheid stellen zich uit te laten, door middel van een akte, op de in het dictum te vermelden roldatum. 4.13. Mochten partijen het zinvol achten dat in deze zaak tezamen met de bij dit hof aanhangige zaken met zaaknummer 200.027.967 (Wibo en Fortis/[geïntimeerde]) en zaaknummer 200.028.489 (BAM en Zürich/[geïntimeerde]) een comparitie van partijen plaatsvindt om afspraken te maken omtrent de voortgang van alle zaken dan wel om te zien of een minnelijke regeling kan worden getroffen, dan kunnen partijen dit (in hun akte) kenbaar maken aan het hof. 4.14. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 22 maart 2011 voor akte aan de zijde van [X], zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.12 en 4.13 vermeld; houdt verder iedere beslissing aan.

92 Gerechtshof Amsterdam nzp Arnhem 22 februari 2011, nr. 200.058.830, LJN BP7627 (mr. Katz-Soeterboek, mr. Wefers Bettink, mr. Wammes) Werkgeversaansprakelijkheid. [BW art. 7:611, 7:658 lid 4] A is uitgeefster van (onder meer) kranten. A heeft met diverse distributeurs een overeenkomst van opdracht gesloten voor het (laten) bezorgen van kranten. Deze distributeurs hebben op hun beurt bezorgovereenkomsten gesloten met krantenbezorgers, waaronder X. X is tijdens het bezorgen van kranten een verkeersongeval overkomen en spreekt A aan voor zijn schade op grond van art. 6:758 lid 4 BW. De kantonrechter heeft geoordeeld dat art.

681

«JA»

92

7:658 lid 4 BW niet van toepassing is op de onderhavige situatie en heeft de vordering van X afgewezen. In hoger beroep stelt het hof voorop dat tussen partijen – terecht – niet in geschil is dat tussen hen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan en art. 7:658 lid 1 BW niet rechtstreeks van toepassing is. Hetzelfde geldt voor art. 7:611 BW. Het hof vervolgt dat nu vaststaat dat X de werkzaamheden in opdracht van de distributeur, dus niet als werknemer van de distributeur of A heeft verricht, X “een persoon” is in de zin van art. 7:658 lid 4 BW, die de distributeur (in opdracht van A) arbeid heeft laten verrichten als in de aanhef van de bepaling bedoeld. Naar het oordeel van het hof betreft het bezorgen van kranten echter geen werkzaamheden die kunnen worden gerekend tot de bedrijfsuitoefening van A. Daarop wijst ook de omstandigheid dat A de werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, de distributeurs, die vervolgens zelf krantenbezorgers inschakelen. Voorts oordeelt het hof dat van enige mate van ondergeschiktheid van X aan A geen sprake is. Tegen deze achtergrond concludeert het hof dat X zich jegens A niet kan beroepen op art. 7:658 lid 4 BW. Van “doorwerking” van art. 7:611 BW is dus ook geen sprake.

[Appellant] te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. P.H. Ruijzendaal, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Persgroep Distributie BV, voorheen genaamd PCM Distributiebedrijf BV, te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. W.A.M. Rupert.

1. Het geding in eerste aanleg (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De grief (...; red.)


4.1. Van 1 juni 2005 tot 1 januari 2006 heeft [appellant] dagbladen bezorgd voor GBB De Nieuwsbrengers. Per 1 januari 2006 zijn de distributieactiviteiten van GBB De Nieuwsbrengers overgegaan naar De Persgroep. De Persgroep heeft met diverse distributeurs een overeenkomst van opdracht gesloten. Deze distributeurs hebben bezorgovereenkomsten gesloten met krantenbezorgers. In dat kader heeft [appellant] een bezorgovereenkomst gesloten met een distributeur, de heer [naam]. 4.2. Op 14 januari 2006 is [appellant], die op dat moment 16 jaar oud was, tijdens het bezorgen van de kranten een ongeval overkomen. [appellant] reed vanuit een uitrit van een woning tussen twee geparkeerde auto’s de rijbaan op. Hij verleende daarbij geen voorrang aan de bestuurder van een Volvo personenwagen. [appellant] heeft als gevolg van het ongeval zijn linker enkel gebroken en twee voortanden zijn (deels) afgebroken. [appellant] is na het ongeval geopereerd aan zijn enkel. Nadien is hij enige tijd behandeld door een fysiotherapeut. 4.3. [appellant] heeft zich nadien tot de huisarts gewend in verband met hoofdpijnklachten, waarna hij voor nader onderzoek is doorgestuurd naar een neuroloog. 4.4. Bij brief van 6 november 2006 heeft [appellant] De Persgroep aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade. De aansprakelijkheidsverzekeraar van De Persgroep heeft aansprakelijkheid afgewezen. 4.5. Op 17 november 2008 heeft [appellant] de automobilist en zijn verzekeraar Reaal gedagvaard. Na het uitbrengen van deze dagvaarding heeft Reaal de aansprakelijkheid voor 50% aanvaard. [appellant] heeft deze procedure vervolgens ingetrokken. 4.6. De Persgroep had een ongevallenverzekering afgesloten voor haar bezorgers. [appellant] heeft, naar aanleiding van het hem op 14 januari 2006 overkomen ongeval, van de Goudse Verzekeringen een bedrag van € 4.092,= en van Aon een bedrag van € 136,61 ontvangen.

4. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1. In deze gaat het om de vraag of De Persgroep op grond van artikel 7:658 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor de schade van [appellant] ten gevolge van het hem op 14 januari 2006 overkomen ongeval. [appellant] betoogt dat artikel 7:658 lid 4 BW op hem van toe-

682

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

92

passing is en dat De Persgroep haar zorgplicht heeft geschonden, zodat zij op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. De Persgroep betwist in de eerste plaats dat artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is. Zo dit artikel wel van toepassing is, betwist De Persgroep dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Ten slotte betwist De Persgroep het causaal verband tussen de thans door [appellant] gestelde klachten en het hem op 14 januari 2006 overkomen ongeval. De kantonrechter heeft geoordeeld dat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is op de onderhavige situatie, zodat De Persgroep niet aansprakelijk is voor de schade van [appellant] ten gevolge van het hem op 14 januari 2006 overkomen ongeval. Daartegen richt zich de grief van [appellant]. 5.2. Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat tussen hen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Derhalve is artikel 7:658 lid 1 BW niet rechtstreeks van toepassing. Dat geldt ook voor artikel 7:611 BW. 5.3. In geschil is of artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is. De vraag daarbij is hoe artikel 7:658 lid 4 BW moet worden uitgelegd en met name hoe de aanhef van de eerste volzin, luidende: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, (...)” moet worden uitgelegd. 5.4. Het vierde lid is ter gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Het werd voorgesteld bij de tweede Nota van wijziging van 17 oktober 1997 (25 263, nr 14). De toelichting luidt als volgt: “De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt geregeld in artikel 7:658 BW. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien de werknemer evenwel door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer

daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen. In zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen omdat deze bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik maakt van de hulp van een derde; ingevolge artikel 6:76 BW is hij dan voor een tekortschieten van de derde in deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk. Voorts kan de werknemer naast zijn werkgever de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van hemzelf (art. 6:162 BW) of zijn ondergeschikten (art. 6:170 BW) aansprakelijk stellen. De fout bestaat dan uit het niet inachtnemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een 1638xgeding (thans art. 7:658 BW) inzake stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn. Het is gewenst deze rechtspraak te codificeren. De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag. Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsover-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

683

92

«JA»


eenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127. Omdat degene die de arbeid door een ander dan eigen werknemers laat verrichten overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is, is hij ook jegens deze andere verplicht veiligheidsmaatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dan overeenkomstig het tweede lid dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in deze op hem rustende verplichtingen. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van degene die de arbeid verricht. Doordat het derde lid van artikel 658 van overeenkomstige toepassing is wordt bereikt dat niet alleen deze aansprakelijkheid dwingend is, maar dat ook van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt niet kan worden afgeweken ten nadele van degene die arbeid verricht. De voorgestelde bepaling kan tot gevolg hebben dat zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht, ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), maar kunnen onderling regres nemen. Het staat hun uiteraard vrij hieromtrent afspraken te maken, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht als bedoeld in het voorgestelde artikel 690. Indien zowel de werkgever als de inlener ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn, kan de kantonrechter op grond van de tweede zin van de voorgestelde bepaling beide zaken behandelen, en behoeft hij de procedure tegen de inlener niet te verwijzen naar de rechtbank.” 5.5. Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is “deze rechtspraak” (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990, 716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van “uitlening” of aanneming van werk. 5.6. In een nadere toelichting in het kader van reparatiewetgeving met betrekking tot de Flexwet heeft de regering bij monde van de ministers van (destijds) Justitie en Sociale Zaken het toepassings-

bereik van artikel 7:658 lid 4 BW verduidelijkt. Deze verduidelijking volgt uit Kamerstukken II 1998/1999 (26 257, nr. 7, Nota n.a.v. het verslag), pagina 15: “De leden van de VVD-fractie vroegen naar aanleiding van artikel 658 lid 4 wat de positie is van een schilder die in dienst van een schildersbedrijf schilderwerk verricht bij een ondernemer die opdrachtgever is van het schildersbedrijf. Lid 4 van artikel 658 creëert een aansprakelijkheid voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, indien deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt doordat de derde zijn zorgverplichtingen niet nakomt. Uit de toelichting bij dit artikellid (Kamerstukken II, 1997/98, 25 263 nr. 14) blijkt duidelijk dat het hier moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. In het door de VVD-fractie genoemde geval is hiervan geen sprake.” 5.7. Nu vaststaat dat [appellant] de werkzaamheden in opdracht van de distributeur, dus niet als werknemer van de distributeur of De Persgroep, heeft verricht, is hij “een persoon”, in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW, die de distributeur (in opdracht van De Persgroep) arbeid heeft laten verrichten als in de aanhef van de bepaling bedoeld. Of in dit geval ook voldaan is aan het vereiste “in de uitoefening van zijn (...) bedrijf”, komt hierna ter sprake. 5.8. De bedrijfsuitoefening van De Persgroep bestaat uit “het uitgeven van advertentiebladeren, periodieken en boeken of andere uitgaven. Het detacheren en administreren van werknemers, in het bijzonder van chauffeur; in het beroepsgoederenvervoer.” (uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel; productie 1 bij conclusie van antwoord). Naar het oordeel van het hof betreft het bezorgen van kranten werkzaamheden die niet kunnen worden gerekend tot de bedrijfsuitoefening van De Persgroep. Daarop wijst ook de omstandigheid dat De Persgroep de werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, de distributeurs, die vervolgens zelf krantenbezorgers inschakelen. 5.9. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat artikel 7:658 lid 4 BW is ingevoerd voor gevallen waarbij ook de zorg voor de veiligheid van de werknemer ([appellant]) geheel of gedeel-

684

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


telijk aan de derde (De Persgroep) is overgelaten. Er moet aldus sprake zijn van enige mate van ondergeschiktheid van de werknemer aan de inlener. In deze zaak is geen sprake van enige mate van ondergeschiktheid van [appellant] aan De Persgroep. Uit de “overeenkomst bezorger” (productie 4 bij conclusie van antwoord) blijkt dat [appellant] van zijn distributeur voorlichting kreeg over het Arbobeleid alsmede een Bezorgersboekje met informatie. [appellant] was vrij in de wijze waarop en de route volgens welke hij de kranten bezorgde. Het stond [appellant] tevens vrij zich zonder kennisgeving te laten vervangen. De enige instructie die vanuit De Persgroep is gegeven is het tijdstip waarop de krant uiterlijk bezorgd diende te zijn. 5.10. In voormelde parlementaire geschiedenis staat dat artikel 7:658 lid 4 BW, behalve bij inlenen van werknemers, ook van toepassing kan zijn op de situatie dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst, waarbij expliciet als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten zijn genoemd. Door De Persgroep is in deze echter onbestreden gesteld dat tussen haar en [appellant] geen overeenkomst is gesloten. Het bezorgen van de kranten door [appellant] is vastgelegd in een overeenkomst tussen hem en de distributeur, de heer [naam]. 5.11. De conclusie van het voorgaande is dat [appellant] zich jegens De Persgroep niet kan beroepen op artikel 7:658 lid 4 BW. Van “doorwerking” van artikel 7:611 BW is dus ook geen sprake. Slotsom De grief faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 3 februari 2010; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Persgroep begroot op € 894,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,= voor griffierecht; verklaart dit arrest, wat de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

93

93 Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden 29 maart 2011, nr. 200.053.153/01, LJN BQ0703 (mr. Kuiper, mr. De Hek, mr. De Jong) Werkgeversaansprakelijkheid. Arbeidsongeval. Kelderluik. [BW art. 7:658] X stelt in de uitvoering van zijn werkzaamheden in de kelder van een coffeeshop schade te hebben geleden. Zijn werkgever betwist feitelijke toedracht. Het hof acht het ongeval wel aangetoond. Bij zijn beoordeling stelt het hof voorop dat X die op grond van art. 7:658 lid 2 BW schadevergoeding vordert, zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever. Daarbij geldt dat niet van X kan worden verlangd dat hij ook aantoont hoe het ongeval zich heeft toegedragen of wat de oorzaak ervan is (HR 4 mei 2001, LJN AB1430). Nu X schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, brengt het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW mee dat de werkgever aansprakelijk is voor de door X geleden schade, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in art. 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen. Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval te wijten is. Die oorzaak is wel in zoverre van belang, dat de werkgever zal kunnen volstaan met aan te tonen hetzij dat hij heeft voldaan aan alle verplichtingen die ingevolge lid 1 op hem rustten teneinde een ongeval zoals dat aan X is overkomen, te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen (HR 10 december 1999, LJN AA3837). Het hof oordeelt dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden en derhalve aansprakelijk is voor de schade. Het ongeval was eenvoudig te voorkomen geweest door een gasveer te monteren, zoals later ook is gebeurd.


685

«JA»

93

[Appellante] te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. E.P.W.A. Bink, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit, tegen [geïntimeerde] te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, advocaat: mr. M.G. Roessingh, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie (...; red.) Het geding in hoger beroep (...; red.) De grieven (...; red.) De beoordeling De feiten 1.1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in onderdeel 1 van het vonnis van 25 november 2008 zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, op het volgende neer. 1.2. [appellante] exploiteert in [woonplaats] een éénmanszaak, genaamd coffeeshop [de coffeeshop]. [geïntimeerde] is op 10 april 2007 bij [appellante] in dienst getreden als bedrijfsleider. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is op 10 september 2007 verlengd tot 12 februari 2008. [geïntimeerde] verdiende laatstelijk € 2.800,= bruto per vier weken. 1.3. In de vloer van het damestoilet van [de coffeeshop] bevindt zich een luik. Onder dit luik zit de trap naar de kelder. Op dinsdag 11 september 2007 heeft [geïntimeerde] bij zijn collega [collega 1] (hierna: [collega 1]) gemeld dat hij een ongeluk heeft gehad met voormeld luik. 1.4. De arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] is op 13 september 2007 gemeld bij de arbodienst van [appellante], Achmea Arbo B.V. te Zwolle (hierna: Achmea Arbo).

686



1.5. Op 13 september 2007 heeft [geïntimeerde] zich gemeld bij de bedrijfsarts, [de bedrijfarts], die hem arbeidsongeschikt achtte. 1.6. Op 14 september 2007 heeft [geïntimeerde] zich gemeld bij zijn huisarts, [de huisarts], die een hersenschudding constateerde en rust voorschreef. 1.7. In de medische gegevens van Achmea Arbo is onder meer het volgende vermeld: “13-09-2007 [de bedrijfsarts] (*vertrouwelijk*) SUI AV Telefonisch overleg met wg. Blh. heeft eind vorige week luik op op hoofd gekregen. Sinds dien 2 uur per dag gewerkt. Na het tekenen van het tijdelijke contract heeft hij zich enkele dag later geheel ziek gemeld. Dit zou op advies zijn van zijn huisarts. Diagnose: hersenschudding. Wg. twijfeld sterk aan wn. Drugs? tel. wg 0651272015.” 1.8. In de medische gegevens van huisarts [de huisarts] is onder meer het volgende vermeld: “Journaal: Ruim week geleden zwaar luik op hoofd en schouders. dd: 14-sep-2007 Daarna hoofdpijn, duizeligheid, moe, niet fit, geheugenproblemen, verbaal minder sterk. aanvankelijk doorgewerkt. Gisteren bij arbo (...) Commotio cerebri dd: 14-sep-2007 Rust, belasten op geleide klachten. Geadviseerd deze dd: 14-sep-2007 klachten niet te onderschatten en vooral eerst voldoende rust te nemen. Rev 2 wkn gaat nog niet goed: erg moe, slaapt veel, werkt 2 uur per dag dd: 27-sep-2007 maar krijgt daar knallende hoofdpijn van; nek nog vast; tintelen in de zrm; vergeetachtig; wel veel beter dan verleden week, maar nog wel indrukwekkend verhaal; mijn advies zou zijn toch weer volledig ziek melden en op dd: 27-sep-2007 geleide van klachten eerst thuis mobiliseren;” Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1. [geïntimeerde] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] in haar hoedanigheid van werkgeefster haar zorgplicht heeft geschonden en aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van het ongeval op 11 september 2007. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een voorschot van € 5.000,= gevorderd op de door

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


[appellante] te betalen schadevergoeding, en gevorderd dat de hoogte van de schadevergoeding nader wordt opgemaakt bij staat. 2.2. [appellante] heeft verweer gevoerd. 2.3. In zijn tussenvonnis van 25 november 2008 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hem op 11 september 2007 in de werksituatie een ongeval is overkomen. In het tussenvonnis van 26 mei 2009 is dat bewijs geleverd geacht en heeft de kantonrechter overwogen dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. In zijn eindvonnis van 27 oktober 2009 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] niet heeft aangetoond dat zij haar zorgplicht is nagekomen en [appellante] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en tot betaling aan [geïntimeerde] van een voorschot op de schadevergoeding van € 5.000,=. Met betrekking tot de door [geïntimeerde] ten pleidooie overgelegde producties 3.1. [appellante] heeft er bezwaar tegen gemaakt dat [geïntimeerde] eerst op 8 november 2010 een drietal verklaringen heeft ingezonden teneinde deze op het pleidooi van 10 november 2010 in het geding te brengen. [appellante] heeft gebruik gemaakt van de gelegenheid om bij akte te reageren op voormelde verklaringen, maar in haar akte van 23 november 2010 handhaaft zij haar stelling dat de verklaringen geweigerd (hadden) moeten worden. Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij, omdat aan het beginsel van hoor en wederhoor toepassing is gegeven door [appellante] (conform het namens haar ten pleidooie gedane verzoek) in de gelegenheid te stellen alsnog op de verklaringen te reageren. Het valt daarom niet in te zien dat [appellante] in haar verdediging wordt geschaad door de verklaringen deel te laten uitmaken van de gedingstukken waarop het hof recht zal doen. Met betrekking tot de grieven 4.1. De vordering van [geïntimeerde] op [appellante] is gebaseerd op art. 7:658 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 4.2. Op grond van deze bepaling is [appellante] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk wanneer [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, tenzij [appellante] aantoont dat zij niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgverplichting op grond van art.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

93

7:685 lid 1 BW, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde]. Ten aanzien van de feitelijke toedracht 4.3. Met de grieven 1 tot en met 5 en de daarop gegeven toelichting bestrijdt [appellante] in essentie het oordeel van de kantonrechter dat bewezen is dat [geïntimeerde] op 11 september 2007 in de werksituatie een ongeval is overkomen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 4.3.1. [geïntimeerde] stelt dat hij op de bewuste dag ’s avonds rond een uur of tien in de kelder van [de coffeeshop] aan het werk was met het opruimen van dozen en houten fruitkratjes. Bij het bestijgen van de trap vanuit de kelder is de opstaande hoek van één van de fruitkratjes volgens [geïntimeerde] blijven haken achter het touw waarmee het luik bevestigd is, met als gevolg dat het luik dichtklapte en op zijn hoofd en schouders terecht is gekomen. 4.3.2. [appellante] heeft ten verwere aangevoerd dat zij twijfels heeft bij [geïntimeerde] en zijn lezing van de feiten. [appellante] wijst er op dat [geïntimeerde] de enige bron van informatie is over het beweerdelijke ongeval. Het tijdstip van het gebeurde en de plaats waar [geïntimeerde] [collega 1] van het beweerdelijke ongeval op de hoogte stelde, komen niet overeen in de verklaringen van [geïntimeerde] en [collega 1], aldus [appellante]. Volgens het werkschema van die dag werkte [geïntimeerde] van 11:00 tot 16:00 uur, en waar [geïntimeerde] zegt dat hij [collega 1] aantrof op het balkon, zegt [collega 1] dat [geïntimeerde] hem in zijn kantoor kwam opzoeken. Ter onderbouwing van één en ander heeft [appellante] in het geding gebracht het “Expertiserapport 6:107 BW” van [werknemer], werkzaam voor [het expertisebureau] te ’s-Hertogenbosch . In dit rapport, hierna te noemen: het rapport [van het expertisebureau], is geconcludeerd “dat niet of onvoldoende is komen vast te staan dat überhaupt een ongeval heeft plaatsgevonden.” 4.3.3. Bij zijn beoordeling stelt het hof voorop dat de werknemer die op grond van art. 7:658 lid 2 BW schadevergoeding vordert, zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever. Daarbij geldt dat niet van de werk-


687

93

«JA»


nemer kan worden verlangd dat hij ook aantoont hoe het ongeval zich heeft toegedragen of wat de oorzaak ervan is (HR 4 mei 2001, LJN: AB1430). 4.3.4. Aan de vordering van [geïntimeerde] ligt (al dan niet impliciet) de stelling ten grondslag dat hij op 11 september 2007 ’s avonds rond 22:00 uur in [de coffeeshop] aan het werk was. Ten aanzien van het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] op dat moment niet werkte, zodat hem op 11 september 2007 rond 22:00 uur nimmer een ongeluk in de werksituatie kan zijn overkomen, overweegt het hof als volgt. [appellante] heeft aangevoerd dat op het weekrooster (dat door [appellante] bij antwoord in eerste aanleg in het geding is gebracht) niet staat dat [geïntimeerde] op die bewuste dag ’s avonds werkte. [appellante] wijst er ook op dat [collega 1] volgens zijn schriftelijke verklaring van 5 mei 2008 op 11 september 2007 enkel ’s middags heeft gewerkt, zodat -zo begrijpt het hof- [geïntimeerde] niet ’s avonds rond 22:00 uur [collega 1] van zijn ongeluk kan hebben verteld. Wat dit laatste betreft stelt het hof vast dat [collega 1] hieromtrent enkel in zijn schriftelijke verklaring iets heeft meegedeeld: “Alles is mij verteld en omdat het al weer een tijdje terug is, vind ik het moeilijk exact mij alles over het voorval te herinneren. Zeker is dat ik het op het kantoor, dezelfde dag, van [geïntimeerde] (hof: [geïntimeerde]), terwijl hij zijn werkzaamheden deed, het voor het eerst hoorde. Dit moet ’s middags zijn geweest. Zover ik mij kan herinneren heeft hij die dag wel zijn werkzaamheden volbracht. Zeker weet ik dit niet meer. Hij vertelde dat hij een ongelukje had gehad met het luik en dat hij last van zijn hoofd had.” Het hof stelt vast dat [collega 1] geen stellige positie inneemt over het tijdstip waarop hij [geïntimeerde] hoorde vertellen over diens ongeval. [geïntimeerde] zelf heeft onder ede verklaard dat hij niet alleen -zoals op het rooster staat vermeldmoest werken van 11:00 tot 16:00, maar ook van 19:30 tot ongeveer 21:15. Omdat de kelder de volgende ochtend opgeruimd moest zijn, is hij daar vervolgens mee begonnen totdat hem rond 22:00 uur het ongeluk met het kelderluik overkwam, aldus [geïntimeerde]. Tijdens het pleidooi is de raadsman van [geïntimeerde] (gelijk hij ook bij repliek in eerste aanleg heeft gedaan) nader ingegaan op de stelling van [appellante] dat het niet mogelijk is dat [geïntimeerde] op de bewuste dag ook ’s avonds heeft gewerkt, omdat de weekroosters – die ook worden gebruikt voor de sala-

risbetalingen – altijd nauwgezet worden bijgehouden. Zijdens [geïntimeerde] is daarbij gedetailleerd gewezen op onjuistheden in het rooster. [geïntimeerde] heeft er (onder meer) op gewezen dat hij volgens het rooster van die bewuste dinsdag 11 september 2007 in het geheel niet was ingeroosterd, terwijl [geïntimeerde] ook volgens de stellingen van [appellante] op die dag ’s middags wel heeft gewerkt. Verder heeft [geïntimeerde] er op gewezen dat op het rooster is vermeld dat [collega 1] op die bewuste dag – anders dan laatstgenoemde schriftelijk heeft verklaard – niet alleen op de middag, maar ook op de avond is ingeroosterd. [appellante] heeft deze gedetailleerde kritiek op de door haar gestelde nauwkeurigheid van het rooster noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gemotiveerd bestreden, zodat het hof niet aannemelijk acht dat het rooster nauwkeurig weergeeft wie feitelijk op enig moment in de coffeeshop heeft gewerkt. Het hof oordeelt op grond van het voorgaande dat het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] op 11 september 2007 ’s avonds om 22:00 uur niet in [de coffeeshop] aan het werk geweest kan zijn, als onvoldoende onderbouwd geen doel treft. 4.3.5. Het staat verder vast dat er geen werknemers of bezoekers van [de coffeeshop] zijn die uit eigen waarneming de stelling van [geïntimeerde] dat hem tijdens het werk een ongeluk is overkomen, kunnen bevestigen. Evenmin zijn er camerabeelden voorhanden. Wel heeft [collega 1] op 10 februari 2009 ter gelegenheid van de enquête aan zijn eerdere schriftelijke verklaring toegevoegd: “(...) Toen ik bezig was met mijn werkzaamheden, kwam de heer [geïntimeerde] de ruimte in. Ik kan mij niet alles meer in detail herinneren, maar ik weet nog wel dat hij niet onbeschadigd binnen kwam. Hij had een bloedende lip en hij vertelde dat hij de klep van het kelderluik op zijn hoofd had gehad, in ieder geval iets in die trant. (...) Het kantoor waar ik mij bevond toen de heer [geïntimeerde] bij mij binnen kwam, is een afgescheiden ruimte op de verdieping. De heer [geïntimeerde] had zijn werkplek op diezelfde verdieping.” 4.3.6. Uit de verklaringen van [collega 1], die op dit punt overeenstemmen met hetgeen [geïntimeerde] heeft verklaard, volgt dat [collega 1] bij [geïntimeerde] letsel heeft waargenomen (bloedende lip) waarvan het aannemelijk is dat de oorzaak hiervan zich korte tijd daarvoor had voorgedaan, gelijk ook de kantonrechter heeft overwogen. Dat de verklaringen ten aanzien van de plaats waar

688

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


[geïntimeerde] met [collega 1] heeft gesproken uiteenlopen, is naar het oordeel van het hof van minder gewicht. Waar het om gaat is dat [collega 1] bevestigt dat [geïntimeerde] op 11 september 2007, terwijl hij ([collega 1]) op dat moment in [de coffeeshop] aan het werk was, tegen hem heeft gezegd dat hij ([geïntimeerde]) een ongeluk heeft gehad met het luik en dat [geïntimeerde] op dat moment voor [collega 1] duidelijk zichtbaar gehavend was aan zijn gezicht (bloedende lip). Naar het oordeel van het hof zijn met de verklaringen van [collega 1] aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van [geïntimeerde] als partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN: ZC1688). 4.3.7. Op grond van vorenstaande overwegingen en mede gelet op de overige vaststaande feiten (r.o. 1.4 tot en met 1.8), oordeelt het hof dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen doordat hij het kelderluik op zijn hoofd en/of schouder heeft gekregen. Hieraan doet niet af dat in het rapport [van het expertisebureau] op basis van dezelfde gegevens een andere conclusie wordt getrokken. De grieven 1 tot en met 5 stuiten af op voormeld oordeel. Ten aanzien van het bestaan van schade 4.4. Uit de medische gegevens, zoals hiervoor in r.o. 1.5 tot en met 1.8 weergegeven, valt af te leiden dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeluk met het kelderluik een hersenschudding heeft opgelopen. De stelling van [geïntimeerde] dat hij hierdoor schade heeft geleden omdat hij sinds het ongeluk volledig arbeidsongeschikt is en sinds het einde van zijn dienstverband met [de coffeeshop] op 12 februari 2008 een uitkering ontvangt ter hoogte van 70% van zijn loon, is door [appellante] (ook in hoger beroep) onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat [appellante] twijfels stelt te hebben bij de ernst van de klachten die [geïntimeerde] zegt te ondervinden, is hiervoor onvoldoende. Voor zover grief 10 – die naar het hof begrijpt in nummer 75 van de memorie van grieven is vervat, terwijl de nummers 76 tot en met 78 de toelichting op deze grief bevatten – het bestaan van schade zijdens [geïntimeerde] ter discussie stelt, slaagt zij daarom niet. Ten aanzien van opzet of bewuste roekeloosheid

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

93

4.5. Ook in hoger beroep heeft [appellante] geen feiten en omstandigheden gesteld die, wanneer ze zouden komen vast te staan, kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geïntimeerde]. Van bewuste roekeloosheid is immers eerst dan sprake wanneer de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter daarvan daadwerkelijk bewust is (HR 11 september 1998, LJN: ZC2702). Dat het [appellante] niet duidelijk is waarom [geïntimeerde] ’s avonds rond 22:00 uur bezig is met het opruimen van kratjes, dat het vanwege de drukte in de zaak niet logisch is om op dat tijdstip het damestoilet af te sluiten en dat het volgens [appellante] “onwaarschijnlijk” is dat [geïntimeerde] bij het openen van het luik de daarvoor bestemde verankeringsknop heeft gebruikt, is in dit licht bezien onvoldoende. Grief 6 faalt om deze reden. Ten aanzien van de zorgplicht 4.6. Met de grieven 7, 8 en 9 (die naar het hof begrijpt in nummer 72 van de memorie van grieven is vervat, met een toelichting in de nummers 73 en 74) komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Het hof overweegt als volgt. 4.6.1. Nu [geïntimeerde] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, brengt het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW mee dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] ten gevolge van zijn val geleden schade, tenzij [appellante] aantoont dat zij de in art. 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen. Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval te wijten is. Die oorzaak is wel in zoverre van belang, dat [appellante] zal kunnen volstaan met aan te tonen hetzij dat zij heeft voldaan aan alle verplichtingen die ingevolge lid 1 op haar rustten teneinde een ongeval zoals dat aan [geïntimeerde] is overkomen, te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen (HR 10 december 1999, LJN: AA3837). 4.6.2. In dit geval staat vast dat het gebruikelijk was dat personeel van [de coffeeshop] met een zekere regelmaat gebruik maakte van de kelder. Tussen partijen is niet in geschil dat aan het luik een touw was bevestigd dat ertoe diende te voorkomen dat het luik naar achteren zou kantelen en


689

93

«JA»


de toiletpot zou beschadigen. Evenmin staat ter discussie dat aan het luik een geleider was bevestigd die door middel van het aandraaien van een knop (de “zwarte knop”, later vervangen door een vleugelmoer) kon worden vastgezet, teneinde het dichtvallen van het luik te voorkomen. Het rapport [van het expertisebureau] vermeldt hierover: “Deze zwarte knop was destijds (het hof begrijpt: op 11 september 2007) aangebracht op de plaats, waar zich thans de vleugelmoer bevindt (...). Wanneer de vleugelmoer (en destijds dus de zwarte knop) stevig wordt aangedraaid, wordt daarmee het kantelen van het openstaande luik naar beneden voorkomen dan wel bemoeilijkt. Tijdens mijn bezoek wordt toegelicht dat een goed aangedraaide zwarte knop ervoor zorgt dat het luik feitelijk niet meer voor- of achteruit kon worden bewogen.” Inmiddels is aan het luik ook een gasveer gemonteerd, waarover het rapport [van het expertisebureau] vermeldt: “Zoals reeds aangegeven, is inmiddels een gasveer gemonteerd aan het betreffende kelderluik. Het vermeende ongeval was daarvan overigens niet de aanleiding. De gasveer is aangebracht om het openen van het luik te vergemakkelijken en daarnaast om te voorkomen dat het in één klap zou dichtvallen, wanneer men ondanks alle instructie toch zou hebben verzuimd de verankeringsknop aan te draaien.” 4.6.3. Partijen twisten over het gewicht van het luik. Volgens [geïntimeerde] zou dit 50 tot 60 kilo bedragen, volgens [appellante] slechts 15 kilo. Aangezien [appellante] niet heeft gesteld dat een luik van 15 kilo niet het letsel zou kunnen veroorzaken dat [geïntimeerde] heeft ondervonden, kan het precieze gewicht van het luik verder in het midden blijven. Hetzelfde geldt voor het antwoord op de hiermee samenhangende vraag of -zoals [geïntimeerde] stelt- de constructie van het luik, zoals die blijkt uit de in het rapport [van het expertisebureau] opgenomen foto’s, na 11 september 2007 is gewijzigd (in de zin van: lichter uitgevoerd). 4.6.4. [appellante] stelt dat zij zowel voor als na het ongeval bij haar personeel aandacht heeft gevraagd voor het belang van het goed aandraaien van de verankeringsknop. De instructies zijn niet schriftelijk verstrekt, maar het betreft een regelmatig gegeven mondelinge instructie, aldus [appellante]. Bovendien zijn aan de binnenzijde van het

luik twee waarschuwingen vermeld, die daar volgens [appellante] ook al zaten op 11 september 2007: “Pas op!! Eerst zwarte knop vast draaien voor je naar beneden gaat” en “draai-knop wel GEBRUIKEN” [Geïntimeerde] betwist dat [appellante], zowel in het algemeen als aan hemzelf in het bijzonder, instructies heeft gegeven omtrent het gebruik van de verankeringsknop van het luik, en [geïntimeerde] betwist eveneens dat voormelde waarschuwingen op 11 september 2007 aan de binnenzijde van het luik waren vermeld. Bovendien stelt [geïntimeerde] dat hij de zwarte knop wel degelijk heeft vastgedraaid, maar dat het luik desondanks op zijn hoofd is gevallen. Bij zijn verdere beoordeling neemt het hof veronderstellenderwijs aan dat door [appellante] instructies zijn gegeven en dat de waarschuwingen reeds op de dag van het ongeval aan de binnenzijde van het luik zaten en laat het hof vooralsnog in het midden of er vanuit gegaan moet worden dat [geïntimeerde] de verankeringsknop heeft gebruikt. 4.6.5. Door [appellante] is aangevoerd dat de op haar rustende zorgplicht niet zó ver gaat, dat het kelderluik, zoals zij stelt, “idiotensicher” gemaakt zou moeten worden. Indien [geïntimeerde] de duidelijke instructie op het luik om de zwarte knop vast te draaien, zou hebben opgevolgd, zou het ongeval nooit zijn gebeurd, aldus nog steeds [appellante]. 4.6.6. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat art. 7:658 BW er niet toe strekt een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Gelet echter op de ruime strekking van de op de werkgever rustende zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat deze daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (HR 12 december 2008, LJN: BD3129). [appellante] lijkt er verder aan voorbij te zien dat de werkgever op grond van deze zorgplicht verplicht is ter voorkoming van de realisering van gevaren verband houdende met het werk datgene te doen wat in de gegeven omstandigheden, redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, door voorzieningen te treffen ter voorkoming van gevaar, of, indien dat niet (goed) mogelijk is, door te instrueren en te waarschuwen ter voorkoming van het realiseren van

690

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

93

gevaar. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 11 november 2005, LJN: AU3313). Daarbij geldt als uitgangspunt dat het de werkgever is die rekening moet houden met het algemene ervaringsfeit dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, LJN: BA7355). 4.6.7. Het is dus maar de vraag of de waarschuwingen aan de binnenzijde van het luik en de instructies die [appellante] stelt te hebben gegeven, voldoende zijn om aan de op haar rustende zorgplicht te voldoen. Het antwoord op die vraag hangt er ook vanaf of [appellante] concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (HR 11 november 2005, LJN: AU3313). Wanneer blijkt dat effectievere maatregelen ter voorkoming van een ongeval zoals dit zich heeft voorgedaan, mogelijk waren, dan moet worden onderzocht waarom niettemin het aanbrengen van deze voorziening destijds niet van de werkgever kon worden gevergd, waarbij mede van belang is in hoeverre het treffen van een dergelijke veiligheidsmaatregel reeds voordat een ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (HR 14 april 1978, LJN: AC3514). 4.6.8. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, speelt een rol of hij de specifieke gedragingen die tot het ongeval hebben geleid, met inachtneming van het hiervoor in r.o. 4.6.6 bedoelde ervaringsfeit, redelijkerwijs heeft moeten voorzien, maar van doorslaggevende betekenis is zulks niet, omdat onoplettendheid veelal op verschillende wijzen tot een ongeval kan leiden en voor aansprakelijkheid van de werkgever niet is

vereist dat deze juist die gedraging heeft (kunnen) voorzien die tot het ongeval heeft geleid (HR 11 november 2005, LJN: AU3313). 4.6.9. Vorenstaande overwegingen tot uitgangspunt nemend, oordeelt het hof dat [appellante], die als werkgeefster verantwoordelijk is voor de directe werkomgeving van haar personeel, bekend verondersteld mag worden met het gevaar dat het luik kan dichtvallen. De gegeven instructies, de waarschuwingen aan de binnenzijde van het luik en de geleider met de zwarte knop, getuigen hier immers van. Gebleken is echter (r.o. 4.6.2) dat een effectievere maatregel ter voorkoming van het dichtvallen van het luik mogelijk was, namelijk het plaatsen van een gasveer. Uit het aangehaalde rapport van [van het expertisebureau] blijkt dat deze gasveer voorkomt dat het luik in één klap dichtvalt in het geval een personeelslid ondanks alle waarschuwingen zou hebben verzuimd de verankeringsknop (goed) aan te draaien. [appellante] heeft niet gesteld dat het treffen van deze maatregel niet ook reeds vóór 11 september 2007 van haar gevergd had kunnen worden, en zulks valt ook niet licht in te zien. Gelet op de omstandigheid dat de werknemers van [de coffeeshop] met een zekere regelmaat in de kelder moesten zijn en daarvoor het luik moesten openen, is het voorzienbaar dat, ondanks de instructies en waarschuwingen, na verloop van tijd de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid bij het verankeren van het luik bij de werknemer zal afnemen. Gelet op de niet geringe kans dat hierdoor een ongeval met ernstige gevolgen zou gebeuren (een afloop met letsel aanmerkelijk ernstiger dan een hersenschudding is niet ondenkbaar), had van [appellante] mogen worden verwacht dat zij had onderzocht of een afdoende veiligheidmaatregel, zoals het plaatsen van een gasveer, mogelijk was, en had van haar verwacht mogen worden, gelet op de eenvoud van deze ingreep en de geringe kosten die hiermee gemoeid zijn, dat zij daartoe was overgegaan. Door dit na te laten, heeft [appellante] haar zorgplicht geschonden. Dat er, zoals [appellante] stelt, met het luik nooit eerder een ongeval had plaatsgevonden, maakt dit niet anders. Daargelaten of het dichtvallen van het luik zou moeten worden aangemerkt als een algemeen bekend gevaar of de verwezenlijking hiervan als een huis-, tuin- of keukenongeval, zoals door [appellante] is aangevoerd, [appellante] had dit gevaar met een eenvoudige ingreep kunnen wegnemen. Zij doet daarom tevergeefs een beroep op

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

691

94

«JA»

o.a. het broodmesarrest (HR 4 oktober 2002, LJN: AE4090). Het hof concludeert dat de gegeven instructies en de waarschuwingen op het luik, waarvan [geïntimeerde] heeft betwist dat deze zijn gegeven respectievelijk aangebracht, in dit geval onvoldoende zijn voor het oordeel dat [appellante] heeft aangetoond dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. 4.6.10. Nog daargelaten dat het bewijsaanbod van [appellante] weinig specifiek is, het heeft in ieder geval geen betrekking op het al dan niet bestaan van de mogelijkheid technische voorzieningen te treffen ter voorkoming van een ongeval met het kelderluik, zodat het bewijsaanbod als niet ter zake doende wordt gepasseerd. De grieven 7, 8 en 9 falen. Ten aanzien van de schadestaatprocedure en het voorschot op de schadevergoeding 4.7. Het hof begrijpt grief 11 en grief 10 voor het overige aldus, dat [appellante] hiermee opkomt tegen de veroordeling tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 5.000,=, alsmede tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure, zoals door de kantonrechter is beslist in zijn eindvonnis van 27 oktober 2009. 4.7.1. De schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden, bestaat volgens hem uit smartengeld (niet nader gespecificeerd), verlies van arbeidsvermogen (thans een uitkering ter hoogte van 70% van zijn laatstverdiende salaris) en ziektekosten (waarvan met name genoemd de niet-vergoede kosten van fysiotherapie). [appellante] stelt weliswaar dat [geïntimeerde] zijn schade onvoldoende heeft onderbouwd, maar zij gaat er aan voorbij dat [geïntimeerde] zijn salarisgegevens reeds in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Op grond van die gegevens heeft de kantonrechter met juistheid overwogen dat de inkomensachteruitgang van [geïntimeerde] circa € 900,= (bruto) per maand bedraagt. Reeds op grond hiervan is het aannemelijk dat de totale schade de € 5.000,= te boven zal gaan, zodat het gevorderde voorschot toewijsbaar was. 4.7.2. De precieze hoogte van de schade laat zich in deze procedure niet begroten, zodat de kantonrechter terecht naar de schadestaatprocedure heeft verwezen. Voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is immers voldoende dat [geïntimeerde] de mogelijkheid dat hij schade heeft geleden aannemelijk heeft gemaakt, en tevens, dat het aannemelijk is dat er

692



enig causaal verband bestaat tussen die schade en de schending door [appellante] van haar zorgplicht (HR 30 juni 2006, LJN: AX6246). Aan deze criteria is in dit geval voldaan. De grieven 10 (deels) en 11 slagen dan ook niet. Slotsom 5.1. Het hoger beroep treft geen doel. Het hof zal de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigen. [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II, plus nasalaris). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] vast op: – € 2.682,= voor geliquideerd salaris van de advocaat, – € 262,= voor verschotten; – € 131,= voor nasalaris van de advocaat, – € 68,= voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

94 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 22 maart 2011, nr. HD 200.042.868, LJN BP8866 (mr. Bod, mr. Venner-Lijten, mr. Zweers-van Vollenhoven) Blootstelling witte asbest. Relevant? Werkgever zorgplicht geschonden? [BW art. 7:658] Een werknemer is aan de gevolgen van maligne mesothelioom gestorven. Zijn weduwe vordert schadevergoeding op grond van haar stelling dat de mesothelioom is veroorzaakt door blootstelling aan witte asbest tijdens de werkzaamheden die de werknemer in 1977 en 1978 bij zijn werkgever heeft uitgevoerd. De werknemer heeft slechts zes maanden bij de werkgever gewerkt en heeft aan

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


één project meegewerkt waarbij asbestgolfplaten op een boerenloods moesten worden bevestigd. Ten aanzien van dit project acht het hof – in tegenstelling tot de rechtbank – bewezen dat de werknemer de asbestgolfplaten met bouten en een hamer op het dak heeft getikt. De vraag is echter of ten aanzien van deze werkzaamheden sprake was van een (I) relevante blootstelling. Indien sprake was van een relevante blootstelling dan acht het hof het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de mesothelioom bewezen. Het feit dat sprake was van een geringe blootstelling en dat de werknemer de asbestvezels ook elders had kunnen inademen doet daaraan niet af. Vervolgens rijst de vraag of de werkgever haar zorgplicht heeft geschonden door geen maatregelen te treffen om dergelijke blootstelling te voorkomen. Hier is van belang of de werkgever (II) bekend behoorde te zijn met de gevaren van witte asbest. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord meent het hof dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, tenzij (III) de maatregelen gezien het geringe risico van blootstelling achterwege konden blijven. Deskundigenonderzoek is geboden om deze drie vragen te kunnen beantwoorden.

[A.], in dezen optredende zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van nabestaande en erfgename van [B.], te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. R.F. Ruers, tegen Bouwbedrijf [C.] BV te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 512028 CV EXPL 08-7727) (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De gronden van het hoger beroep (...; red.) 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. [A.] is gehuwd geweest met de heer [B.] (hierna: [B.]), geboren op [geboortedatum] 1943 en overleden op 28 augustus 2007.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

94

4.1.2. [B.] is van 1 juni 1977 tot 27 januari 1978 (waarvan drie weken bouwvakantie en één week kerstvakantie) bij [C.] in loondienst werkzaam geweest als meewerkend voorman. Hieraan voorafgaand heeft [B.] in de functie van timmerman respectievelijk voorman en uitvoerder vanaf 1958 gewerkt bij verschillende bouwbedrijven en is hij in militaire dienst in Suriname gelegerd geweest. Na uitdiensttreding bij [C.] heeft [B.] tot en met 17 augustus 2000 bij vijf andere bouwbedrijven gewerkt in de functie van uitvoerder. In de periode 1991 tot 1992 ontving [B.] een uitkering op grond van de Werkloosheidswet. 4.1.3. In 2001 is [B.] definitief arbeidsongeschikt geraakt. Op 16 (zie cvd onder 7) oktober 2006 is bij hem de diagnose maligne mesothelioom, zijnde longen/of buikvlieskanker, gesteld (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). 4.1.4. Bij brief van 9 november 2006 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [B.] [C.] aansprakelijk gesteld en een vergoeding van zijn geleden en nog te lijden schade gevorderd ten gevolge van de bij hem vastgestelde ziekte. 4.1.5. In november 2006 heeft [B.] zich tot de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) gewend en aanspraak gemaakt op een uitkering op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers. [B.] heeft een uitkering ad € 16.655,= van de SVB ontvangen. 4.1.6. Op 11 januari 2007 heeft het door [B.] voor bemiddeling ingeschakelde Instituut Asbestslachtoffers aan [C.] kenbaar gemaakt dat naar haar voorlopige conclusie [C.] jegens [B.] aansprakelijk was (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op 4 april 2007 zond het Instituut Asbestslachtoffers aan de verzekeraar van [C.], Interpolis, haar definitieve conclusie waarin zij de aansprakelijkheid van [C.] handhaafde (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg). Interpolis heeft de aansprakelijkheid van [C.] jegens [B.] niet erkend. 4.1.7. [B.] is overleden op 28 augustus 2007. Blijkens een notariële verklaring van erfrecht (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is zijn echtgenote, [A.], krachtens de wet en krachtens uiterste wilsbeschikking alleen en met uitsluiting van ieder ander bevoegd en gerechtigd tot het opvorderen en in ontvangst nemen van al hetgeen behoort tot de nalatenschap van [B.] en tot het geven van kwijting voor die ontvangst.


693

94

«JA»


4.1.8. Op 29 mei 2008 is op verzoek van [A.] een voorlopig getuigenverhoor gehouden. Tijdens dit verhoor zijn drie getuigen gehoord, te weten [A.], de heer [D.] (hierna: [D.]) en de heer [E.] (hierna: [E.]). Een kopie van het proces-verbaal hiervan is als productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd. 4.2. [A.] heeft [C.] op 22 september 2008 gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom. 4.3. [A.] vordert (kort gezegd): 1. te verklaren voor recht dat [C.] jegens [B.] en [A.] verwijtbaar tekort geschoten is en daardoor jegens [A.] schadeplichtig is geworden; 2. [C.] te veroordelen om aan [A.] te vergoeden de immateriële schade, door [A.] begroot op € 60.000,=, te vermeerderen met wettelijke rente; 3. [C.] te veroordelen om aan [A.] te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden materiële schade krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente; 4. [C.] te veroordelen om aan [A.] te vergoeden de buitengerechtelijke kosten ad € 2.766,51, te vermeerderen met wettelijke rente; en 5. [C.] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 4.4. [A.] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd (kort gezegd) dat [C.] als werkgever van [B.], gezien het bepaalde in artikel 7:658 BW, verwijtbaar tekort geschoten is in haar zorgplicht en om die reden schadeplichtig is. Zij stelt dat [B.] tijdens zijn dienstverband bij [C.] aan asbest c.q. asbeststof is blootgesteld en dat deze blootstelling de bij hem geconstateerde asbestziekte mesothelioom heeft veroorzaakt. 4.5. Bij vonnis van 5 augustus 2009 heeft de kantonrechter de vorderingen van [A.] afgewezen met veroordeling van [A.] in de proceskosten. Hierbij heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat in rechte het navolgende is komen vast te staan: – dat [B.] destijds betrokken is geweest bij de bouw van een boerenschuur in [vestigingsplaats A.] , – dat bij het leggen van de uit asbestgolfplaten bestaande dakbedekking van die schuur de golfplaten door [D.] zijn verhoekt, – dat de golfplaten met schroeven zijn gemonteerd, en

– dat bij het aanbrengen van de schroeven (het niet ging om boren, maar dat) deze eerst met een hamer door de golfplaat getikt werden en daarna met een steek-/ringsleutel werden aangedraaid. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat in rechte niet is gebleken dat [B.] zelf cruciale handelingen (zagen/knippen en/of aanbrengen schroeven) heeft verricht waardoor hij blootgesteld is geweest aan asbest(deeltjes). Met betrekking tot het project Zwartenberg te [vestigingsplaats B.] heeft [A.] volgens de kantonrechter te weinig gesteld op het gebied van blootstelling aan asbest bij de uitvoering van de werkzaamheden door [B.]. 4.6. Volgens [A.] heeft de kantonrechter ten onrechte haar vorderingen afgewezen en is de kantonrechter ten onrechte niet toegekomen aan de vraag of Bouwbedrijf [C.] destijds in haar zorgplicht jegens [B.] tekortgeschoten is. [A.] stelt – ook in hoger beroep – dat zij in voldoende mate heeft aangetoond dat [B.] tijdens zijn dienstverband bij [C.] aan asbest is blootgesteld en dat die blootstelling de voor [B.] fatale asbestziekte mesothelioom heeft veroorzaakt. Met de eerste grief komt [A.] op tegen de vaststelling door de kantonrechter van de feitelijke handelingen die verricht zijn bij de werkzaamheden in [vestigingsplaats A.] . In (de toelichting op) grief II stelt [A.] in verband met artikel 22 Rv en onder verwijzing naar HR 6 april 1990 NJ 1990, 573 dat [C.] alle relevante bescheiden over het project Zwartenberg en de arbeidsomstandigheden waaronder [B.] daar had gewerkt in het geding had moeten brengen en, nu dat niet gebeurd is, er vooralsnog van uitgegaan mag worden dat [B.] bij dit project aan asbest blootgesteld is geweest. Volgens [A.] heeft de asbestblootstelling van [B.] ook plaatsgevonden bij de werkzaamheden bij het project aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats B.]. De derde grief houdt in dat volgens [A.] de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van [A.] (inclusief de nevenvorderingen) dienden te worden afgewezen en ten onrechte heeft geoordeeld dat de kantonrechter aan de vraag of [C.] destijds in haar zorgplicht jegens [B.] tekortgeschoten was niet meer hoefde toe te komen. 4.7. Voor de beoordeling van onderhavige zaak acht het hof het volgende relevant.

694

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

94

Vaststaat dat bij [B.] destijds de diagnose maligne mesothelioom is gesteld en dat hij aan de gevolgen van die ziekte is overleden. Met betrekking tot de ontkenning door [C.] van het feit dat bij [B.] de diagnose maligne mesothelioom is gesteld, verwijst het hof naar productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg. In dit van de afdeling Pathalogie van het Nederlands Kanker, Instituut Antoni van Leeuwenhoek ziekenhuis, afkomstige en de heer [B.] betreffende stuk staat onder de kop “Konklusie” vermeld: “Pleura biopten: maligne mesothelioom gemengde type. Paneldiagnose d.d 11-01-07: conform”. Voor het hof staat hiermee in voldoende mate vast dat sprake is geweest van een maligne mesothelioom. Dat een eerdere diagnose beperkt is gebleven tot “mesothelioom” doet hieraan, zonder dat is toegelicht waarom deze diagnose de maligne variant zou uitsluiten – welke toelichting door [C.] niet is gegeven -, niet af. Ten aanzien van de betwisting van [C.] van de stelling dat mesothelioom als enige oorzaak asbestblootstelling zou kennen, merkt het hof op dat het er om gaat dat mesothelioom geen andere bekende oorzaak heeft dan blootstelling aan asbest. Van de ziekte (maligne) mesothelioom is maar één oorzaak – blootstelling aan asbest(vezels) – bekend. Van een relevante blootstelling aan asbest is voor wat betreft het ontstaan van deze ziekte sprake indien de blootstelling tot aannemelijk gevolg heeft dat asbestvezels zijn ingeademd. Voor het ontstaan van (maligne) mesothelioom is, anders dan voor asbestose, niet nodig dat er sprake is van een langdurige blootstelling aan de inademing van asbeststof. Ten aanzien van mesothelioom geldt geen enkele drempelwaarde, behalve nul (vgl o.m. HR 25-06-1993, LJN AD 1907). 4.8. Door het hof dient allereerst te worden vastgesteld of [B.] in de periode dat hij voor [C.] werkzaam was, is blootgesteld aan asbest. Het hof stelt voorop dat ten aanzien van de door [A.] gestelde blootstelling en de daaruit voortvloeiende schade in beginsel de hoofdregel geldt van artikel 150 Rv, dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept, hier [A.], voldoende feiten moet stellen en (zonodig) bewijzen waaruit dat gevolg kan worden afgeleid. 4.9. [A.] heeft voor het bewijs van haar stellingen inzake de blootstelling van [B.] aan asbest tijdens zijn dienstverband bij [C.] zich beroepen op

– de inhoud van de door [B.] geschreven brief van 9 november 2006 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) – het rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest, opgesteld door het Instituut Asbestslachtoffers (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) – twee brieven van de verzekeraar van [C.], NV Interpolis Schade (hierna: Interpolis), aan het Instituut Asbestslachtoffers respectievelijk d.d. 29 maart 2007 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) en 20 april 2007 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) – het rapport van ir. [F.] d.d. 10 november 2009 (productie A bij memorie van grieven) – de inhoud van de getuigenverklaringen van [A.], [D.] en getuige [E.]. 4.10. [C.] heeft gemotiveerd betwist dat [B.] tijdens het dienstverband bij [C.] aan asbest blootgesteld is geweest. 4.11. Ten aanzien van de bewijskracht van de verschillende getuigenverklaringen merkt het hof in algemene zin het navolgende op. In de onderhavige procedure zijn overgelegd de processen-verbaal van de verklaringen van de getuigen, die zijn gehoord in een op verzoek van [A.] ten overstaan van de rechter-commissaris in de rechtbank te Breda gehouden voorlopig getuigenverhoor. Beide partijen zijn bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig geweest of zijn er vertegenwoordigd geweest. Ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv komt aan deze verklaringen dezelfde bewijskracht toe als wanneer zij in deze procedure zouden zijn afgelegd. Omdat [A.] partij is in het geding en belast is met het leveren van bewijs kan de door haar als getuige afgelegde verklaring alleen bewijs in haar voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt. 4.12. Het hof oordeelt inzake de bewijslevering voorts als volgt.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

Project (Polytheleen Fabriek Brabant – thans Synbra -) aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats B.] 4.13.1. Voor zover in hoger beroep [A.] (met een beroep op artikel 22 Rv.) nog het verzoek doet om door [C.] informatie in het geding te laten brengen over de bouw van de Polyethyleenfabriek Brabant te [vestigingsplaats B.] in 1977, de daarbij

695

94

«JA»


gehanteerde bouwmaterialen en de arbeidsomstandigheden waaronder [C.] [B.] in dat project heeft laten werken, ziet het hof daartoe, mede op grond van hetgeen hierna onder 4.13.2. is overwogen, geen aanleiding. 4.13.2. Gelet op de inhoud van de aangevoerde bewijsmiddelen acht het hof [A.] niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [B.] bij werkzaamheden bij het project van [C.] aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats B.] , aan asbest is blootgesteld. In de brief van 9 november 2006 laat [B.] zich er niet over uit welke werkzaamheden hij zelf heeft verricht. De verklaring van partij-getuige [A.], die is gebaseerd op mededelingen van [B.], wordt niet ondersteund door aanvullend bewijs dat haar verklaring geloofwaardig maakt. Zo is ook de rapportage van het Instituut Asbestslachtoffers, voor zover het de werkzaamheden van [B.] betreft, geheel gebaseerd op mededelingen van [B.]. Voor zover uit de verklaring van [A.] bezien in verband met de eigen opmerkingen van [B.] in zijn aansprakelijkstellingsbrief al zou kunnen worden opgemaakt dat hij op enigerlei wijze betrokken is geweest bij het verwerken (zagen) van asbestgolfplaten, wordt dit in de verklaring van getuige [E.] weersproken. Hij heeft verklaard dat het project aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats B.] , met name de aanpassing van de vloer van een bestaand gebouw betrof, dat bij dat project geen gebruik is gemaakt van asbesthoudende materialen en dat [B.] daar destijds geen asbestgolfplaten heeft gemonteerd. Bovendien heeft [C.] bij conclusie van dupliek nog een schrijven van [G.] van Synbra Technology B.V. in het geding gebracht (productie 29) waarin is verklaard dat de werkzaamheden van [C.] in de betreffende periode het maken van diverse betonnen funderingen, vloeren en tanks in hal 8 van de fabriek aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats B.] betroffen en dat uit archieffoto’s is afgeleid dat in de door de heer [B.] (in zijn brief van 9 november 2006) bedoelde periode in het geheel geen werkzaamheden aan het bestaande asbestcement golfplatendak zijn verricht. Van de door [A.] gestelde erkenning van blootstelling aan asbest van [B.] bij [C.] door de verzekeraar van [C.] is geen sprake. Dit kan niet worden afgeleid uit de brieven van respectievelijk 29 maart en 20 april 2007. Door gebruik van de woorden “mogelijke (cursief: hof) blootstelling van minder dan zes maanden” en “hooguit (cursief: hof) van

een incidentele, marginale blootstelling” is in de brief van 29 maart 2007 de optie dat in het geheel geen sprake is van blootstelling opengelaten. Ook in de brief van 20 april 2007 laten de woorden “of er sprake is geweest van een zodanig intensieve blootstelling dat dit kan leiden tot de ontwikkeling van mesothelioom” die mogelijkheid open.

696

Sdu Uitgevers


Project te [vestigingsplaats A.] 4.14.1. In de brief van 9 november 2006 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft [B.] onder meer: “(...) Tijdens mijn werkzaamheden bij twee projecten blootgesteld met het verwerken met asbest golfplaten. (...) Project 2 boerenloods aan eerste [vestigingsadres] te [vestigingsplaats A.] . Werkzaamheden afzagen van 1 hoek van te leggen asbestgolfplaten plusminus 180 m2.(...)” In deze brief laat [B.] zich er niet uitdrukkelijk over uit hoe de omstandigheden waren waaronder de werkzaamheden werden verricht en welke werkzaamheden hij zelf heeft verricht. 4.14.2. Het rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest, opgesteld door het Instituut Asbestslachtoffers, houdt onder meer het volgende in: “(...) 01/06/1977 tot 27/01/1978 Bouwbedrijf [C.] (...) Asbestblootstelling in de werkomgeving heeft plaatsgevonden bij twee projecten. Te weten; de Polytheleen Fabriek Brabant (thans Synbra), destijds gevestigd te [vestigingsplaats B.] en een boerenloods, gevestigd te [vestigingsplaats A.]. De heer [B.] maakte asbesthoudende golfplaten op maat. Hij zaagde een hoek van de asbestgolfplaten af, met behulp van een elektrische handzaag en boorde gaatjes in de asbestgolfplaat voor bevestiging op het dak. Ten gevolge van deze werkzaamheden kwam zeer veel asbeststof vrij. In de directe omgeving van de heer [B.] verrichtten twee collega’s dezelfde werkzaamheden met de asbesthoudende golfplaten. Voorts verklaart de heer [B.] dat hij ongeveer drie weken, gedurende de gehele dag, werkzaamheden heeft verricht bij deze twee projecten samen. (...) Zodoende is de heer [B.] naar zijn mening gedurende een periode van drie weken dagelijks op zowel directe als indirecte wijze in de werkomgeving aan asbest blootgesteld. (...)”. Het hof merkt hierbij op dat de inhoud van dit rapport is gebaseerd op de mededelingen van [B.].

www.sdu-ja.nl


«JA»

94

4.14.3. Voor het oordeel van het hof dat de brieven van Interpolis van 29 maart en 20 april 2007 geen erkenning van de blootstelling inhouden, wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.13.2., laatste alinea, is overwogen. 4.14.4. [A.] heeft als getuige onder meer verklaard: “U vraagt mij met welke werkzaamheden mijn echtgenoot zich heeft beziggehouden in de periode dat hij bij [C.] werkzaam was. Ik weet dat hij destijds als voorman bezig is geweest met het bouwen van een loods/schuur aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats A.]. Op deze loods moesten asbesthoudende platen worden gelegd, welke asbestplaten ook bewerkt moesten worden teneinde deze passend te krijgen. Dit passend maken gebeurde door middel van het zagen van deze asbestplaten. (...) Mijn man heeft mij hierover verteld dat met name het zagen van deze asbestplaten veel stofvorming met zich meebracht. U vraagt mij of hierbij ook beschermende middelen werden gebruikt. Ik antwoord daarop dat dit niet het geval was. Mijn man heeft mij verteld dat hij hooguit af en toe zelf een zakdoek voor zijn mond bond in verband met deze stofvorming. (...) Hetgeen ik hierover (over de omstandigheden waaronder [B.] destijds heeft gewerkt: hof) kan verklaren heeft mijn man hierover verteld. (...) Mr. Ruers vraagt mij of afgezien van mijn man en dhr. [D.] nog meer mensen gewerkt hebben aan laatstgenoemde loods (loods te [vestigingsplaats A.] : hof). Ik antwoord daarop dat dit inderdaad het geval was. Mij staat bij dat in elk geval ook dhr. [E.] ook zelf aan de loods heeft gewerkt. (...)”. Het hof merkt op dat deze partij-getuige-verklaring niet op eigen wetenschap of waarneming berust, maar een weergave betreft van hetgeen [B.] [A.] heeft meegedeeld. [D.] heeft als getuige onder meer verklaard: “(...) Dhr. [B.] en ik hebben in elk geval samengewerkt aan een loods aan de [vestigingsadres] in [vestigingsplaats A.] . (...) Voor zover mij bijstaat heeft dhr. [B.] toen als timmerman onder meer stelwerkzaamheden uitgevoerd en hij is ook actief geweest bij het opperen. Ik ben zelf ook actief geweest bij het maken van de dakbedekking van deze loods. (...) U vraagt mij wat de dakbedekking was van de door mij genoemde loods. Ik antwoord hierop dat dit asbestgolfplaten waren. (...) Bij het monteren van deze golfplaten heb ik zelf nog een aantal hoeken van deze golfplaten afgezaagd. (...) Ik wil nog opmerken dat het ook zo kan zijn dat deze golfplaten destijds geknipt in plaats van ge-

zaagd zijn. (...) Op de vraag van mr. Ruers antwoord ik dat bij de werkzaamheden aan de loods bij de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats A.] behalve dhr. [B.] en ik ook dhr. [E.] werkzaam was geweest. (...) Voor zover mij bijstaat is dhr. [E.] toen ook betrokken geweest bij het leggen van de asbestgolfplaten op de loods. Op de vraag van mr. Wildenburg antwoord ik dat mij nog bijstaat dat ik destijds bij het leggen van genoemde asbestgolfplaten degene was die steeds aan twee kanten de hoek eraf haalde waarna de platen werden gelicht. Ik heb hierbij zelf de platen omhooggetild en doorgegeven aan de mensen op het dak. Of dhr. [B.] hier ook bij was staat mij op dit moment niet bij. (...) Ik weet in elk geval zeker dat destijds twee mensen op het dak stonden. Deze mensen namen de platen over van mij nadat ik deze platen omhoog tilde. Mr. Ruers vraagt mij hoe deze platen op het dak bevestigd werden. Ik antwoord daarop dat dit gebeurde met behulp van grote schroefbouten. De gaten voor deze schroefbouten werden niet geboord omdat er geen stroom was. Met behulp van een hamer werden deze schroefbouten gewoon door de betrokken golfplaten getikt. Na het aandraaien van deze schroefbouten werden deze schroefbouten met een plastic afdekdopje afgedekt. Op de vraag van mevr. [A.] of ik mij kan herinneren dat haar echtgenoot ook aan deze asbestgolfplaten heeft gezaagd, antwoord ik, dat ik mij dat niet kan herinneren.”. Getuige [E.], directeur van Bouwbedrijf [C.] B.V., heeft onder meer verklaard: “(...) U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren welke werkzaamheden dhr. [B.] destijds ten behoeve van ons bedrijf heeft verricht. Ik antwoord daarop dat ik me dat nog goed kan herinneren. In feite gaat het hierbij om een drietal projecten op welke projecten ikzelf ook werkzaam ben geweest. (...) Een tweede project was de bouw van een loods aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats A.]. (...) Deze loods heeft een asbestgolfplaten dakbedekking gekregen. (...) U vraagt mij welke personen aan deze loods hebben gewerkt. Ik antwoord hierop dat dit dhr. [B.] was en voorts de hier aanwezige heer [D.] en ik. Met genoemde drie personen hebben wij destijds ook het dak gelegd op deze loods. (...) U vraagt mij of de golfplaten bij de montage ook nader zijn bewerkt. Ik antwoord daarop dat deze golfplaten bij het leggen zijn onthoekt. Ik heb uitgerekend dat destijds in

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

697

94

«JA»


totaal 54 hoeken van de gelegde golfplaten zijn afgehaald. U vraagt mij hoe dit onthoeken heeft plaatsgevonden. Voor zover mij bijstaat zijn deze hoeken destijds elektrisch gezaagd met behulp van een aggregaatje. (...) Op de vraag van mr. Ruers antwoord ik dat genoemde asbestgolfplaten werden gemonteerd met behulp van houtdraadbouten. Deze bouten werden met behulp van een hamer door de asbestgolfplaten heengetikt. Deze gaten werden derhalve niet voorgeboord omdat de voorzieningen daarvoor niet aanwezig waren. Bij de loods in [vestigingsplaats A.] zijn ongeveer 136 bouten gebruikt. (...) Mr. Wildenburg vraagt mij of dhr. [B.] destijds ook bezig is geweest met het onthoeken van golfplaten. Ik antwoord daarop dat hij dit beslist niet heeft gedaan omdat die werkzaamheden zijn uitgevoerd door dhr. [D.]. Het leggen van de golfplaten op genoemde loods heeft destijds 4 à 5 uren in beslag genomen. Dhr. [B.] is destijds wel bezig geweest met het plaatsen/doortikken en aandraaien van genoemde houtdraadbouten. (...)” 4.14.5. Blijkens het rapport van de partij-deskundige van [A.], ir. [F.], bevatten de golfplaten van het dak van de boerderij van het project in [vestigingsplaats A.] asbest, te weten chrysotiel (wit asbest). Dit is door [C.] niet weersproken. 4.14.6. Op grond van bovenstaande komt het hof tot de conclusie dat ten aanzien van het project in [vestigingsplaats A.] in rechte is komen vast te staan – dat [B.], [D.] en getuige [E.] gedurende 4 à 5 uur betrokken zijn geweest bij het leggen van (chrysotiel -wit asbest- bevattende) golfplaten op het dak van de loods, waarbij [D.] zich op de grond bevond en [B.] en getuige [E.] op het dak, – dat [D.] toen telkens twee hoeken van de golfplaten heeft afgezaagd, de platen omhoog heeft getild en doorgegeven heeft aan de twee mensen ([B.] en getuige [E.]) op het dak, die de platen van [D.] overnamen, – dat de asbestgolfplaten vervolgens met behulp van houtdraadbouten op het dak werden gemonteerd, waarbij de bouten met behulp van een hamer door de asbestgolfplaten werden getikt en vervolgens werden aangedraaid met een ring-/of steeksleutel en afgedekt met een plastic kapje. – dat [B.] bezig is geweest met het plaatsen/doortikken en aandraaien van genoemde houtdraadbouten – dat een en ander in de buitenlucht plaats vond.

Anders dan de kantonrechter acht het hof (in het bijzonder op grond van de verklaring van getuige [E.]) wel bewezen dat [B.] zelf de houtdraadbouten door de asbestgolfplaten heeft getikt en aangedraaid. In zoverre slaagt grief I. Dat [B.] de door [D.] aangereikte golfplaten heeft aangepakt acht het hof zeer aannemelijk nu vastgesteld is dat [B.] ook zelf met het monteren van die platen bezig is geweest. Dat [B.] zelf gezaagd heeft, acht het hof niet bewezen. Alleen [A.] heeft dit verklaard. Er is geen aanvullend bewijs, anders dan op basis van mededelingen van [B.] zelf. Tegenover deze verklaring staan de verklaringen van zowel [D.] en als getuige [E.]. Het hof stelt op grond van een en ander vast dat [B.] in enige mate is blootgesteld aan (wit) asbest. De stellingen van [C.] inzake betwisting van de blootstelling acht het hof in het licht van de gedingstukken en de reeds afgelegde getuigenverklaringen onvoldoende gemotiveerd, zodat [C.] niet tot het aangeboden (tegen)bewijs zal worden toegelaten. 4.15. Vervolgens moet (gelet op hetgeen is overwogen onder 4.7.) nog de vraag worden beantwoord of sprake is van een relevante blootstelling aan asbest, in die zin dat, uitgaande van de hiervoor vastgestelde omstandigheden, deze blootstelling het aannemelijk gevolg heeft gehad dat [B.] asbestvezels heeft ingeademd. 4.15.1. De door partijen in het geding gebrachte deskundigenrapporten geven hieromtrent geen uitsluitsel. Ir. [F.] (productie A bij memorie van grieven) heeft aan de hand van de visuele beoordeling van de locatie en literatuuronderzoek gesteld dat bij het monteren van de asbesthoudende golfplaten de uitvoerende medewerkers blootgesteld zijn aan asbestvezels die het toelaatbare blootstellingsniveau van 0,01 vezels/cm3 heeft overschreden. Ir. [F.] heeft hierbij verwezen naar het TNO rapport R 2004/523 d.d. november 2004, in het bijzonder tabel 5.4. op bladzijde 76 van 127 van dit rapport, waar ten aanzien van asbestcement ter zake het installeren van onder meer golfplaat (schroeven, boren en breken) is vermeld een blootstellingsniveau van gemiddeld 20.000 vezels per m3, echter, aldus het hof, met een range van 6.000 tot 40.000 vezels per m3. Het hof merkt hierbij voorts op dat in het bedoelde onderdeel van de tabel geen onderscheid gemaakt wordt tussen schroeven, boren en/of breken, terwijl het in onderhavige zaak gaat om het doortikken van

698

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

94

de platen met een hamer en vervolgens aandraaien van de bouten. Voorts acht het hof onduidelijk waaruit ir. [F.] heeft afgeleid dat uiteraard ook vezels vrij komen bij het plaatsen van de platen op de gordingen en het bevestigen van de platen (ongeacht de gebruikte methode). De inhoud van het rapport van ir. [F.] is door [C.] betwist (mva onder 34). Dr. [H.] van Indus Tox Consult te [vestigingsplaats] sluit in zijn rapport (productie 33 bij conclusie van dupliek) evenmin als ir. [F.] aan bij de hierboven door het hof vastgestelde omstandigheden waaronder [B.] destijds de werkzaamheden heeft uitgevoerd. 4.16. Teneinde de door het hof gestelde vraag te kunnen beantwoorden, acht het hof het raadplegen van een deskundige noodzakelijk. 4.16.1. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen: 1. Is onder de hierboven onder 4.14.6. genoemde omstandigheden sprake van een relevante blootstelling aan asbest, in die zin dat deze blootstelling het aannemelijk gevolg heeft gehad dat [B.] asbestvezels heeft ingeademd. 2. Heeft u in dit verband opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn? 4.17. Indien – veronderstellenderwijs – op grond van een deskundigenbericht zou worden vastgesteld dat sprake is van een relevante blootstelling in de hierboven door het hof geformuleerde zin, dient aangenomen te worden dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen die blootstelling aan (wit) asbest en de ziekte mesothelioom, nu ook een geringe mate van blootstelling aan (wit) asbest mesothelioom kan veroorzaken en mesothelioom geen andere bekende oorzaak heeft dan blootstelling aan asbest (zie r.o. 4.7.). 4.18. Alsdan is aan de orde het subsidiaire verweer van [C.], dat zij niet aansprakelijk is voor (de gevolgen van) de ziekte van [B.], omdat zij niet in strijd met een op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld. 4.18.1. Meer in het bijzonder heeft [C.] ter onderbouwing van haar stelling, dat zij niet in een op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten is, het volgende (kort weergegeven) aangevoerd. [C.] wijst er op dat het in deze zaak gaat om wit asbest en dat de laatste blootstelling (indien vastgesteld) dateert van 1978. De vraag of redelijkerwijs te vergen maatregelen zijn genomen dient ex tunc te worden beoordeeld. Het gevaar voor wit

asbest was in 1977/1978 niet bekend. Tot in de jaren ’80 werd in de wetenschappelijke literatuur verkondigd dat blootstelling aan wit asbest geen mesothelioom kon veroorzaken. Een beroep op de zaak HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (Cijsouw I/De Schelde) gaat volgens [C.] in deze zaak niet op. De Schelde-arresten zien volgens [C.] op asbestose en silicose. Daarvan is in deze zaak geen sprake. De gevaren verbonden aan asbestose hebben geen betrekking op wit asbest. Zelfs indien [C.] wel al bekend had moeten zijn met de gevaren die verbonden zijn aan wit asbest zou zij volgens [C.] haar zorgplicht niet geschonden hebben, omdat de blootstelling in het milieu vele malen groter is geweest dan die bij de werkzaamheden bij [C.]. Niet uit te sluiten is dat het bij [B.] om mesothelioom gaat dat aan de gebruikelijke blootstelling in het milieu kan worden toegeschreven en niet aan de vermeende blootstelling bij de werkzaamheden bij [C.]. Er is hier volgens [C.] sprake van een zeer geringe blootstelling. Zij stelt dat in verband daarmee geen sprake is van een reële kans dat een asbestziekte bij de door [B.] verrichte werkzaamheden zou ontstaan. [C.] is geen asbestproducerend of asbestverwerkend bedrijf. Destijds waren acht werknemers in dienst. De door [B.] verrichte werkzaamheden waren als gebruikelijk handelen aan te merken en in het bedrijf van [C.] zijn geen andere mensen ziek geworden door blootstelling aan bepaalde stoffen. Onder verwijzing naar het arrest van de HR van 17 februari 2006, LJN AU 6927 (Heesbeen) stelt [C.] dat van werkgevers, in het bijzonder van een niet asbest producerend of verwerkend bedrijf – zoals [C.] -, in 1977/1978 niet zonder meer kon worden verwacht dat zij veiligheidsmaatregelen troffen, maar dat dat af hangt van de duur en intensiteit van de blootstelling. Bij [C.] zal die over het algemeen beperkt van aard zijn geweest, in het bijzonder ook omdat de werkzaamheden van [B.] bij [C.] in de buitenlucht plaatsvonden. De zorgplicht van [C.] is hier niet in het geding, omdat [C.] ervan mocht uitgaan dat de vermeende blootstelling van haar werknemer aan asbeststof, zoals die concreet heeft plaatsgevonden, gelet op de geringe duur en intensiteit van die blootstelling, geen risico voor asbestose opleverde. Van een zo geringe blootstelling is het gezondheidseffect volgens [C.] verwaarloosbaar. Zij stelt dat zij geen beschermende maatregelen hoefde te treffen, omdat zij enkel de redelijkerwijs van haar te vergen maatregelen diende te

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

699

94

«JA»


nemen waarvan haar bekend was dat zonder het nemen van die maatregelen een voldoende reële kans op gezondheidsschade zou (kunnen) ontstaan. 4.19. [A.] heeft de stellingen van [C.] bestreden. In de overwegingen van het hof zal hierna waar nodig inhoudelijk op de stellingen van partijen worden ingegaan. 4.20. Naar het oordeel van het hof geldt dat [C.] de zorgplicht heeft geschonden indien vast komt te staan dat door het werk met de asbestcementplaten de situatie in het leven geroepen is van een – voor [B.] – mogelijk “relevante blootstelling” (vergelijk hierover hierboven onder 4.8. tot en met 4.16.1. en met betrekking tot “relevante blootstelling” onder 4.7.) én [C.] heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te nemen die – getoetst aan de eind 1977 heersende inzichten en geldende maatstaven – nodig waren ter voorkoming van gezondheidsschade als gevolg van die mogelijk “relevante blootstelling”. 4.20.1. De vraag of van het ten onrechte nalaten van vereiste veiligheidsmaatregelen in deze zin sprake is, dient in ieder geval bevestigend te worden beantwoord indien vast komt te staan dat [C.] destijds bekend was, althans – getoetst aan de eind 1977 heersende inzichten en geldende maatstaven – bekend behoorde te zijn met de specifieke gevaren van wit asbest (te weten dat elke relevante blootstelling aan asbeststofvezels -zonder drempelwaarde – het gevaar van het ontstaan van mesothelioom met zich kon brengen) en [C.] desalniettemin (in het geheel) geen veiligheidsmaatregelen heeft genomen. Dat [C.] in het geheel geen veiligheidsmaatregelen heeft genomen staat vast. Op grond van het over en weer door partijen gestelde gaat het hof ervan uit dat [C.] destijds niet wist van de specifieke gevaren van wit asbest. Over de vraag of [C.] destijds van die specifieke gevaren echter op de hoogte behoorde te zijn wenst het hof, indien er sprake is geweest van relevante blootstelling als bedoeld in r.o. 4.7., zich nader te laten informeren door een deskundige. 4.20.1.1. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen: 1. Kon men in de kring van – qua omvang en aard – met [C.] vergelijkbare bouwbedrijven in de periode van eind 1977 tot en met januari 1978 bekend zijn met de specifieke gevaren van wit asbest, te weten dat elke relevante blootstelling aan asbest-

stofvezels -zonder drempelwaarde- het gevaar van het ontstaan van mesothelioom met zich kon brengen? 2. Heeft u in dit verband opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn? 4.20.2. Indien van de situatie als onder 4.20.1 bedoeld geen sprake is, dient de onder r.o. 4.20.1. vermelde vraag ook bevestigend te worden beantwoord in de navolgende situatie. Uitgangspunt is dan dat [C.] destijds niet wist, noch behoorde te weten, dat de onderhavige platen slechts wit asbest bevatten, dat de geringste inademing daarvan mesothelioom kon veroorzaken en ook niet wist dat het risico van asbestose/longkanker in casu niet speelde, althans [C.] heeft dit laatste niet gesteld. [C.] wist echter wel dat met asbestcementplaten werd gewerkt en wist ook, althans had destijds behoren te weten, dat inademing van asbestvezels tot asbestose/longkanker kan leiden. Vanaf begin tweede helft van de vorige eeuw mag deze laatste kennis bekend worden verondersteld, ook in de kring van met [C.] vergelijkbare bouwbedrijven. Uitgaande van het vorenstaande oordeelt het hof dat [C.], op grond van de omstandigheid dat zij wist dat met asbestplaten werd gewerkt en ook wist, althans had moeten weten, dat inademing van asbestvezels tot asbestose/longkanker kan leiden, in beginsel verplicht was de veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van asbestose/longkanker, tenzij komt vast te staan dat die maatregelen in casu achterwege konden blijven omdat, alleen al vanwege de korte duur en de geringe intensiteit van de werkzaamheden van [B.], het risico op het ontstaan van asbestose/longkanker bij [B.] was uitgesloten. Ten aanzien van de duur en intensiteit heeft het hof (onder 4.14.6.) vastgesteld dat onderhavig werk 4 à 5 uur duurde, dat het in de buitenlucht werd uitgevoerd en dat de taak van [B.], die zich op het dak bevond, was beperkt tot het aanpakken van (een onbekend aantal) beneden door een ander (met de zaag) gehoekte platen om deze vervolgens met behulp van houtdraadbouten op het dak te monteren, waarbij de bouten met behulp van een hamer door de asbestgolfplaten werden getikt en vervolgens werden aangedraaid met een ring-/of steeksleutel en afgedekt met een plastic kapje. Over de door het hof hierboven vermelde uitzonderingssituatie (zie: “tenzij komt vast te staan dat. . . “) wenst het hof zich te laten informeren door

700

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

94

een deskundige, indien er sprake is geweest van relevante blootstelling als bedoeld in r.o. 4.7. en de onder 4.20.1.1. vermelde vraag ontkennend wordt beantwoord. 4.20.2.1. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen: 1. Was onder de hierboven onder 4.14.6. (vgl ook 4.20.2.) genoemde omstandigheden het risico op het ontstaan van asbestose/longkanker uitgesloten, ervan uitgaande dat de asbestplaten asbeststofvezels (konden) bevatten die konden leiden tot asbestose/longkanker? 2. Heeft u in dit verband opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn? 4.20.2.2. Indien van voormelde uitzonderingssituatie geen sprake is en er wel sprake is geweest van relevante blootstelling als bedoeld in r.o. 4.7. heeft [C.] ten onrechte nagelaten veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van asbestose/longkanker. [C.] heeft daardoor haar zorgplicht geschonden en is dan aansprakelijk voor de schade wegens maligne mesothelioom, omdat [C.] de kans op het ontstaan van die schade in het leven heeft geroepen of heeft vergroot door alle veiligheidsmaatregelen achterwege te laten. 4.21. Het hof wenst allereerst de onder 4.16.1. geformuleerde vragen (eventueel aangevuld met door partijen voorgestelde vragen) aan de te benoemen deskundige voor te leggen. Voor het geval de deskundige tot de conclusie komt dat onder de hierboven onder 4.14.6. genoemde omstandigheden sprake is van een relevante (vgl. r.o. 4.7.) blootstelling aan asbest, wordt de deskundige verzocht ook de onder 4.20.1.1. weergegeven vragen (eventueel aangevuld met door partijen voorgestelde vragen) te beantwoorden. Bij negatieve beantwoording door de deskundige van de eerste onder 4.20.1.1. weergegeven vraag wordt de deskundige verzocht ook de onder 4.20.2.1. weergegeven vragen (eventueel aangevuld met door partijen voorgestelde vragen) te beantwoorden. 4.22. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundige(n), waarbij wordt opgemerkt dat de reeds door partijen ingeschakelde deskundigen, Dr. [H.] en ir. [F.], niet voor benoeming in aanmerking

komen. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. 4.23. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [C.] te brengen. 4.24. Het hof overweegt voorts nog het volgende. 4.24.1. Voor zover [C.] zich heeft beroepen op alternatieve blootstellingen van [B.] aan asbest in het milieu, bij werkzaamheden in privé en/of werkzaamheden bij andere werkgevers faalt dit beroep. Uit het bepaalde bij artikel 6:99 BW volgt dat de omstandigheid dat [B.] vóór en ná zijn dienstverband bij [C.] ook bij andere werkgevers aan asbest blootgesteld zou (kunnen) zijn geweest – indien al aangetoond – niet afdoet aan de aansprakelijkheid van [C.], omdat dat causaal verband reeds kan worden aangenomen indien de relevante blootstelling in het werk bij [C.] de mesothelioom kan hebben veroorzaakt. Ook in het geval van de door [C.] genoemde hypothetische oorzaken van mesothelioom, te weten het milieu en de privé werkzaamheden (waarop artikel 6:99 BW niet van toepassing is), geldt dat causaal verband tussen de schade van [B.] en de werkzaamheden bij [C.] reeds kan worden aangenomen indien de relevante blootstelling in het werk bij [C.] de mesothelioom bij [B.] kan hebben veroorzaakt. 4.24.2. Het hof merkt nog op dat de door [C.] aangevoerde omstandigheden dat in het bedrijf van [C.] geen andere mensen ziek geworden zijn door blootstelling aan bepaalde stoffen c.q. werken in/onder bepaalde arbeidsomstandigheden en dat de door [B.] destijds verrichte werkzaamheden als heel gebruikelijk handelen zijn aan te merken, aan al het bovenstaande niet af doen. 4.25. In afwachting van de door partijen te nemen akten (zie onder 4.22.) zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

5. De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 19 april 2011 opdat partijen zich zullen uitlaten zoals in rechtsoverweging 4.22. vermeld; houdt iedere verdere beslissing aan.

701

«JA»

95

95 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 april 2011, nr. 200.044.334, LJN BQ1285 (mr. Aarts, mr. Smeenk-van der Weijden, mr. Waaijers) Arbeidsongeval. [BW art. 7:658] Eiseres is als interieurverzorgster in dienst van een restaurantbedrijf. Zij was aan het werk in de zogenaamde binnentuin. Zij had de ramen al gelapt, maar zag nog vuil zitten in de hoek waar een palm stond. Om dit vuil weg te halen is zij boven op het werkplatform van een trapje gaan staan. Zij is in onbalans geraakt, gevallen en heeft ernstig letsel bekomen. Het hof stelt vast, dat bij het verrichten van arbeid, waarbij valgevaar bestaat, een veilige steiger of stelling moet worden gebruikt, zijnde aldus een overtreding van de arbeidsomstandighedenwet.

1. Restaurant De Lindeboom “New Style” VOF te [vestigingsplaats] (L), en haar vennoten: 2. [X.], 3. [Y.], beiden te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. A.V.M. van Dijk, tegen [Z.] te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.M.J.P. Penners.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 281833 CV EXPL 08/0447) (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De gronden van het hoger beroep (...; red.) 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

702



a. [Z.], geboren op [geboortedatum] 1944, is op 1 januari 2000 als interieurverzorgster in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) De Lindeboom, die een restaurantbedrijf exploiteert. b. Op 30 mei 2006 is [Z.] bij de uitvoering van haar opgedragen werkzaamheden, het schoonmaken van de ramen in de wintertuin van het restaurant van De Lindeboom, van een huishoudtrap gevallen. c. Zij heeft door deze val zes ribben gebroken, waarvan drie ribben op twee plaatsen. Daarnaast heeft een rib haar long geperforeerd waardoor zij een klaplong (fladderthorax) kreeg. [Z.] is van 30 mei 2006 tot en met 8 juni 2006 opgenomen in het Academisch Ziekenhuis Maastricht, waarvan één dag op de intensive care. In het verslag van de afdeling radiologie van 7 december 2007 is vermeld: “status na uitgebreide fracturen van het thoraxskelet rechts met multipele, thans voor zover beoordeelbaar geconsolideerde ribfracturen.” (prod. 3 cva oppositie). d. Uit de gegevens van ArboNed (prod. 2 cva oppositie) blijkt, dat [Z.] op 29 februari 2008 nog ongeschikt was voor haar werk. e. De Arbeidsinspectie heeft een Ongevallenboeterapport opgemaakt op 13 juni 2007 (prod. 4 cva oppositie). Uit dit rapport blijkt dat het ongeval op 13 november 2006 door [Z.] bij de arbeidsinspectie is gemeld en dat de rapporteur op 17 november 2006 het restaurant van De Lindeboom aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] heeft bezocht. De rapporteur heeft daar een trap met vijf treden (inclusief het bovenste platform) van het merk KVS aangetroffen, waarop een veiligheidsinstructie stond afgebeeld. Als bevinding van de rapporteur staat vermeld: “Op dinsdag 30 mei 2006, omstreeks 8.30 uur, was mevrouw [Z.], interieurverzorgster in dienst van Restaurant De Lindeboom “New Style” te [vestigingsplaats], aan het werk in de binnentuin. Zij had de ramen al gelapt, maar zag nog vuil zitten in de hoek waar de palm stond. Om dit vuil weg te halen is zij volgens haar verklaring op het werkplatform gaan staan en heeft naar het vuil in de hoek gereikt. Tijdens dit reiken naar de hoek heeft zij onbalans in de trap gevoeld welke zij probeerde op te vangen, maar dit lukte haar niet en zij viel van de trap. Zij kwam daarbij met haar bovenlichaam terecht op een eettafel, die aan de voorzijde in de binnentuin stond opgesteld (...).

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

95

Een dergelijke trap is niet bedoeld om werkzaamheden op uit te voeren waarbij ver gereikt moet worden. Gezien voorgaande was de trap kennelijk niet stabiel genoeg voor de wijze waarop deze gebruikt werd. (...) Bij het verrichten van arbeid, waarbij valgevaar bestond, werd geen veilige steiger of stelling gebruikt, terwijl die arbeid niet op een veilige wijze op een trap werd verricht, aldus zijnde een overtreding van artikel 16, 10e lid van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 juncto artikel 3.16, 1e lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit (...).” [Y.] heeft op 13 april 2007 tegenover de rapporteur onder meer verklaard: “Onze interieurverzorgsters zijn al jaren hier werkzaam en weten uit ervaring welke werkzaamheden zij moeten verrichten. Het lappen van de ramen behoort (...) tot hun taken. Ik heb wel de instructie gegeven dit niet met de ladder te doen, maar met de borstel en de trekker die op een stok gemonteerd is. Zij heeft dat gedaan met de enige trapladder die wij in huis hebben, welke bestaat uit 4 treden en één plateau. Bij het lappen van deze ramen is zij met deze trap omgevallen. Ik weet zeker dat het deze trap is, omdat ik deze ook na het ongeval opgeruimd heb. (...) Tijdens ons bezoek in het ziekenhuis vertelde zij ons gevallen te zijn omdat zij achter zich iets hoorde, waardoor zij haar gezicht draaide en de plant voelde. Hierdoor was zij geschrokken waardoor zij van de trap viel. [Z.] heeft op 22 november 2006 tegenover de rapporteur onder meer verklaard: “Op 30 mei 2006 ben ik vóór 8.00 uur begonnen met mijn werk en wilde ik in de binnentuin de ramen lappen. Ik heb daarvoor gebruik gemaakt van een huishoudtrap, bestaande uit 3 treden en een bovenste plateau. Deze trap heb ik vooraan in de binnentuin gezet aan de ‘Kerkzijde’, zeg maar in de hoek waar de palm staat. De trap stond in de lengterichting, evenwijdig aan de muur. Voor het ongeval gebeurde had ik de ramen aan de ‘Kerkzijde’ al gelapt met zeem en trekker. Omdat ik in de hoek vuil zag zitten, dat ik wilde weghalen, ben ik, om erbij te kunnen, op het plateau van de ladder gaan staan en heb naar het vuil in de hoek gereikt. Op dat moment voelde ik onbalans in de trap en heb geprobeerd dat tegen te houden. Dit lukte mij niet, waardoor ik viel op de zijkant van een tafel (...). Ik heb altijd de ramen gelapt met spons, zeem, trekker en trap. Beide eigenaars moeten mij meermaals de ramen hebben zien lappen met de trap, spons en zeem. Ik

heb nooit instructies of materialen gekregen om dat met een stok te doen. De opname van de trap die u mij laat zien, daar ben ik voor 90% zeker van dat dit niet de trap is die ik gebruikt heb.” Op grond van het boeterapport is bij beschikking van 27 november 2007 aan De Lindeboom een boete opgelegd van € 1.350,=. f. Bij beslissing op bezwaar van 7 januari 2008 (prod. 5 cvr oppositie) heeft de (Algemeen Directeur van de Arbeidsinspectie namens de) Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onder meer het volgende overwogen: “Vast staat dat de werknemer de ramen van het restaurant aan het lappen was en dat zij daarbij op een huishoudtrap stond. Ook staat vast dat het slachtoffer tijdens haar werkzaamheden een ongeval is overkomen. (...) Onder voormelde omstandigheden kom ik tot de conclusie dat onvoldoende is komen vast te staan dat het gebruik van de huishoudtrap gevaren voor de veiligheid en gezondheid van de werknemer opleverde doordat die huishoudtrap niet uitsluitend gebruikt werd voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij was ingericht en bestemd. Voorts is, voor zover dit wel het geval zou zijn geweest, onvoldoende komen vast te staan dat De Lindeboom niet de nodige maatregelen zou hebben getroffen en deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen ter beschikking zou hebben gesteld, dat De Lindeboom onvoldoende instructies zou hebben gegeven en dat De Lindeboom geen adequaat toezicht zou hebben gehouden. Nu niet voldoende is komen vast te staan dat de Arbeidsomstandighedenwetgeving is overtreden, zal de boete worden ingetrokken.” g. Interpolis, de aansprakelijkheidsverzekeraar van De Lindeboom, heeft bij brieven van 5 juli 2007 en 23 augustus 2007 aan de advocaat van [Z.] laten weten dat zij de schade niet zal vergoeden, omdat De Lindeboom een veilige trap ter beschikking heeft gesteld die geschikt was om het betreffende werk mee te verrichten, zodat zij haar zorgplicht als werkgever niet heeft geschonden. 4.2. [Z.] heeft De Lindeboom in eerste aanleg gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat De Lindeboom en haar vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [Z.] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft [Z.] veroordeling van De Lindeboom gevorderd tot betaling van € 904,40 incl. btw aan buitengerechtelijke kosten.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

703

95

«JA»


De Lindeboom is in die procedure niet verschenen. De rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen heeft bij vonnis van 19 december 2007 de gevorderde verklaring voor recht gegeven en de vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten afgewezen. De Lindeboom is bij dagvaarding in verzet gekomen tegen genoemd vonnis en heeft – kort gezegd – verzocht haar te ontheffen van het vonnis van 19 december 2007 en de vorderingen van [Z.] alsnog af te wijzen. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 9 juli 2008 overwogen dat de schade is veroorzaakt doordat [Z.] bij het ramen wassen een huishoudtrap heeft gebruikt en door verlies van evenwicht daarmee of daarvan is gevallen. De kantonrechter acht het niet relevant of het verlies van evenwicht door [Z.] ontstaan is door een reiken of door een schrikreactie doordat [Z.] het blad van een plant in haar oog kreeg. Zelfs als het gebruik van de huishoudtrap ter uitvoering van schoonmaakwerkzaamheden als deze in het algemeen door De Lindeboom verboden was en [Z.] door het gebruik van de trap moedwillig en met opzet een expliciet verbod heeft overtreden, dan nog is volgens de kantonrechter geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid bij [Z.]. De kantonrechter heeft in het kader van de beoordeling of De Lindeboom haar zorgplicht als werkgever is nagekomen De Lindeboom toegelaten te bewijzen dat zij [Z.] duidelijk en herhaald de instructie heeft gegeven om bij het schoonmaken van ramen zoals in deze procedure aan de orde, geen gebruik te maken van een (of de enige in het bedrijf aanwezige) huishoudtrap, maar uitsluitend de haar ter beschikking gestelde trekker/stok en zeem voor de uitvoering van dit werk te gebruiken. Bij eindvonnis van 1 juli 2009 heeft de kantonrechter geoordeeld dat De Lindeboom niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat De Lindeboom aansprakelijk is voor de door [Z.] geleden en te lijden schade. De kantonrechter heeft – kort gezegd – het vonnis van 19 december 2007 bekrachtigd. 4.3. De grieven I en II zijn gericht tegen het tussenvonnis en het daarop voortbouwende eindvonnis. In de eerste grief stelt De Lindeboom dat de kantonrechter een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW, nu de kantonrechter er volgens De Lindeboom vanuit

gaat dat bedoeld artikel een absolute waarborg biedt voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Volgens De Lindeboom mag de werkgever uitgaan van de normale oplettendheid van zijn werknemer. Het schoonmaken van de ramen met gebruikmaking van een huishoudtrap is volgens De Lindeboom een werkzaamheid die ook verricht wordt in de huiselijke sfeer; de val van [Z.] is te beschouwen als een huis-, tuin- en keukenongeval. In een dergelijk geval schendt de werkgever zijn zorgplicht niet indien hij niet waarschuwt voor algemeen bekende gevaren. Er bestond voor De Lindeboom geen verplichting om specifieke veiligheidsmaatregelen te treffen of instructies te geven die erop waren gericht om een ongeval te voorkomen. Van een schending van de zorgplicht van De Lindeboom is dan ook geen sprake, aldus De Lindeboom. De kantonrechter is ten onrechte toegekomen aan het verstrekken van een bewijsopdracht aan De Lindeboom. In de tweede grief stelt De Lindeboom zij haar zorgplicht niet heeft geschonden nu [Z.] gebruik heeft gemaakt van een veilige huishoudtrap. 4.3.1. Het hof oordeelt als volgt. De uit artikel 7: 658 lid 1 BW voortvloeiende zorgplicht houdt in dat de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen treft en aanwijzingen geeft als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Weliswaar is met de zorgplicht niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (HR 12-12-2008, LJN BD3129). Artikel 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden. Bovendien dient de werkgever toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (HR 11-4-2008, LJN BC9225). 4.3.2. Vast staat dat [Z.] in de uitoefening van haar schoonmaakwerkzaamheden op 30 mei 2006 schade heeft geleden.

704

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

95

4.3.3. Uit de eigen stellingen van De Lindeboom volgt dat zij van mening is dat er sprake was van een (potentieel) gevaarlijke situatie. Zij heeft immers gesteld dat [Z.] de huishoudtrap niet had mogen gebruiken bij haar schoonmaakwerkzaamheden op 30 mei 2006 ([Y.] 12 verzetdagv) en dat aan [Z.] de instructie is gegeven dat voor het schoonmaken van de ramen geen trap mocht worden gebruikt en dat daarvoor een uitschuifbare stok met zeem en andere middelen beschikbaar waren ([Y.] 6 cvr oppositie). Dat sprake was van een gevaarlijke situatie volgt ook uit het ongevallenboeterapport: “Een dergelijke trap is niet bedoeld om werkzaamheden op uit te voeren waarbij ver gereikt moet worden. Gezien voorgaande was de trap kennelijk niet stabiel genoeg voor de wijze waarop deze gebruikt werd. (...)”. Dat het op zich om een deugdelijke, veilige huishoudtrap ging ([Z.] heeft in eerste aanleg gesteld dat het om een andere trap ging, maar deze stelling niet onderbouwd), doet daaraan niet af en evenmin dat bij de beslissing op bezwaar de boete is ingetrokken, nu voormelde constatering uit het ongevallenboeterapport in die beslissing niet is teruggenomen. Van een huis-, tuin- en keukenongeval, zoals De Lindeboom (ook) heeft gesteld in de toelichting op haar eerste grief, waarvoor De Lindeboom niet hoefde te waarschuwen, geen instructies hoefde te geven en geen toezicht op de naleving daarvan hoefde te houden, is gelet op het voorgaande dan ook geen sprake. 4.3.4. Op De Lindeboom rustte gelet op het voorgaande, mede gezien voormelde jurisprudentie, een (verregaande) zorgplicht. Daarbij geldt dat de algemene bekendheid van een gevaar, daar waar het gaat om het voorkomen van de verwezenlijking van gevaren, een argument vormt ten gunste van het aannemen van een zorgplicht (vgl. HR 5-11-1965, LJN AB7079). Van De Lindeboom mochten derhalve maatregelen worden verwacht om de verwezenlijking van het gevaar te voorkomen. Zij stelt ook dat zij die maatregelen heeft genomen, namelijk dat zij [Z.] herhaaldelijk heeft gezegd geen gebruik te maken van een tafel of trap om bij het schoonmaken van de ramen aan voldoende hoogte te komen. [Z.] diende volgens De Lindeboom gebruik te maken van een stok met trekker en spons. 4.3.5. De Lindeboom heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [Z.] geen sprake is; zij spreekt van een “ongelukkige

samenloop van omstandigheden” (p. 8 mvg). Het hof acht met de kantonrechter de precieze toedracht van het ongeval niet relevant. De Lindeboom heeft tegen deze overweging ook geen grief gericht. De Lindeboom kan zich van aansprakelijkheid voor de schade van [Z.] bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat zij de in lid 1 van artikel 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen. De Lindeboom heeft (in eerste aanleg) gesteld dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan doordat zij herhaaldelijk en duidelijk de instructie aan [Z.] heeft gegeven dat zij de huishoudtrap niet diende te gebruiken bij het schoonmaken van ramen, maar dit alleen te doen met de door De Lindeboom ter beschikking gestelde trekker en zeem. De kantonrechter heeft De Lindeboom terecht belast met het bewijs van deze stelling. Andere door De Lindeboom getroffen maatregelen, zoals waarschuwen of het houden van toezicht op gegeven instructies zijn gesteld noch gebleken. 4.3.6. De grieven I en II falen. 4.4. Met de derde grief komt De Lindeboom op tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat zij niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. 4.4.1. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat De Lindeboom niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Ook naar het oordeel van het hof bevat de getuigenverklaring van [A.] een tournure. Eerst verklaart hij “Ik heb gehoord dat [X.] tegen mevrouw [Z.] heeft gezegd dat zij om de ramen schoon te maken geen gebruik mocht maken van het huishoudtrapje. (...) Ik weet dat het gesprek gevoerd is.” Geconfronteerd met zijn schriftelijke verklaring van 28 december 2007, waarin [A.] heeft verklaard dat “Ik er vaker getuige van ben geweest dat mevr. [Z.] in persoon zowel door de heer [Y.] & de heer [X.] beiden mij bekend als werkgever der op is gewezen niet te mogen gebruik maken van de trapladder voor werkzaamheden of andere zaken.” (prod. 3 verzetdagv) verklaart [Z.] vervolgens dat de schriftelijke verklaring juist is en verder “hierboven heb ik de indruk gewekt als zou dat eenmalig zijn geweest, maar het is vaker gedaan.” Hiermee heeft [A.] zijn verklaring ingrijpend gewijzigd: eerst heeft hij (eenmaal) het gesprek gehoord, daarna verklaart hij te hebben meegemaakt dat het [Z.] meermalen is gezegd, zonder daarover specifieker te zijn. Aan een en ander kan niet afdoen hetgeen De Linde-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

705

96

«JA»

boom heeft gesteld over de dagen van de week waarop [Z.] werkte en de conclusie die de kantonrechter daaraan heeft verbonden. 4.4.2. Van belang is daarbij dat de verklaringen van [X.] en [Y.] als vennoten van De Lindeboom als partijgetuigenverklaringen in de zin van artikel 164 Rv aangemerkt moeten worden. De door [X.] en [Y.] als getuigen afgelegde verklaringen kunnen met inachtneming van artikel 164 lid 2 Rv. daarom alleen bewijs in het voordeel van De Lindeboom opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële [Y.]en betreft dat het de verklaringen van [X.] en [Y.] voldoende geloofwaardig maakt. Uit het voorgaande blijkt dat het hof van oordeel is dat de verklaring van [A.] niet als zodanig aangemerkt kan worden. Ander aanvullend bewijs is niet voorhanden. 4.4.3. Ook grief III faalt. 4.5. Nu geen van de grieven doel treft dienen de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd te worden. De Lindeboom dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordeeld te worden. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 9 juli 2008 en 1 juli 2009; veroordeelt De Lindeboom in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Z.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 262,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. ‚

706



96 Rechtbank Amsterdam 2 maart 2011, nr. 452748/HA ZA 10-750, LJN BP7515 (mr. Van Merwijk) Noot mr. W.H. Bouman Zorgplicht bank. Beleggingsadvies. Klaagplicht art. 6:89 BW. Eigen schuld. Schadebegroting. [BW 6:89] A had twee vennootschappen, A Beheer en A pensioen. A in privé, Beheer en Pensioen bankierden in 1998 bij ABN Amro, met elk een eigen rekening. In januari 1998 is A door de ABN Amro benaderd met een voorstel het zich op de rekeningen bevindende vermogen te beleggen, in een verhouding 70% aandelen en 30% obligaties. Wat zijn privévermogen betrof, werd A aangeraden de aandelenbelegging te combineren met het schrijven van callopties. Ook over het in Pensioen aangehouden vermogen van ca. ƒ 250.000,= adviseerde de bank tot het volgen van een beleggingsstrategie met callopties. Na het schrijven van een gering aantal putopties in 1998 en 1999, is A in 2000 grotere optieposities gaan innemen, zowel in privé als met betrekking tot Beheer en Pensioen. In 2002 hebben partijen – A c.s. en ABN Amro – een zogenoemde overeenkomst effectendienstverlening en een optieovereenkomst gesloten. Op 23 april 2004 is ABN Amro aansprakelijk gesteld door A en door Pensioen, voor door hen geleden schade. Bij brief van 25 februari 2005 volgde een aansprakelijkstelling door A Beheer. A c.s. achtten zich door ABN Amro benadeeld, kort gezegd omdat ABN Amro zou zijn tekortgeschoten in haar zorgplichten jegens A c.s. (voor een samenvatting van de klachten, zie 3.2 van het vonnis). De rechtbank oordeelt allereerst over de klacht van A c.s. dat de beleggingsrelatie met ABN Amro neerkwam op een vermogensbeheerrelatie en niet op een beleggingsrelatie – en concludeert tot een beleggingsrelatie (4.3). Vervolgens gaat de rechtbank in op het verweer van ABN Amro dat A. c.s. hun recht tot klagen als bedoeld in art. 6:89 BW zouden hebben verwerkt. De rechtbank beslist dat dit verweer slaagt voor zover A c.s. hadden betoogd dat de beleggingstrategie die ABN Amro had uitgevoerd niet overeenkwam met een door A c.s. gewenste – risicomijdende – strategie. A c.s. hadden dit vanaf 2002 aan de hand van door ABN Amro verstuurde vermo-

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


gensspecificaties kunnen ontdekken. De in 2004 en 2005 verstuurde aansprakelijkstellingen merkt de rechtbank aan als klachten die niet binnen bekwame tijd zijn uitgegaan. De rechtbank verwerpt evenwel het rechtsverwerkingsverweer met betrekking tot klachten die A c.s. hadden over het feit dat vanaf 2000 in grote hoeveelheden putopties werd belegd en dat hiermee steeds grotere verliezen werden geleden. Hierover hadden A c.s. wel tijdig en duidelijk hun beklag gedaan. De rechtbank concludeert (ook) dat de klachten slagen, aangezien – kort gezegd – ABN Amro zich onvoldoende op de hoogte had gesteld van de persoonlijke wensen en omstandigheden van A c.s. (“know your customer”). De rechtbank heeft A c.s. in de gelegenheid gesteld zich bij akte over de hieruit voortgevloeide schade uit te laten en daarbij de instructie gegeven dat A c.s. in hun schadebegroting niet mogen uitgaan van een andere risicospreiding dan die welke feitelijk werd aangehouden (70% aandelen, 30% obligaties), aangezien de klachten over deze verdeling waren gestrand op art. 6:89BW. Ten slotte neemt de rechtbank een percentage van 50% eigen schuld van A c.s. aan (o.m. op grond van de actieve rol van A in het beheer van de beleggingen en het feit dat A had nagelaten kritische vragen te stellen; vonnis, overwegingen 4.11 en 4.12).

1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Beheer BV te Schinnen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Universal Pensioen BV te Panningen, gemeente Helden, 3. [A] te [woonplaats], eisers, advocaat: mr. A.S. Rueb te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap ABN Amro Bank NV te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam. Eisers zullen hierna in mannelijk enkelvoud worden aangeduid als [A] c.s. en afzonderlijk als Beheer, Pensioen en [A]. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als Abn Amro.


www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

96

2. De feiten 2.1. [A], Beheer en Pensioen waren in 1998 cliënten van Abn Amro en hielden ieder voor zich bij haar een rekening-courantrekening aan. [A] had een deel van zijn vermogen ondergebracht bij Beheer en Pensioen. [A] is enig aandeelhouder/bestuurder van zowel Beheer als Pensioen. 2.2. Abn Amro heeft [A] in 1998 benaderd met het voorstel om het door hem, Beheer en Pensioen op de rekeningen-courant aangehouden vermogen te beleggen. 2.3. Abn Amro heeft op 30 januari 1998 aan Beheer, ter attentie van [A], een beleggingsvoorstel gezonden. Voor zover hier van belang, vermeldt het voorstel het volgende: “Beheer B.V.: Beschikbaar: f 500.000,-- terwijl daarnaast het deposito USD 167.000,-- per 12 februari 1998 vrijvalt. Voorstel: (...) Voor de guldens is een verdeling 70% aandelen, 30% obligaties genoemd. (...) Prive: (...) Privé adviseren wij u dezelfde aandelen als in de B.V. maar met dit verschil dat wij de aandelen willen combineren met het schrijven van call opties. Dit betekent dat u tegen ontvangst van een premie u zich verplicht de aandelen te leveren tegen een vooraf vastgestelde prijs. (...) Pensioenfonds: [rechtbank: Pensioen] In het pensioenfonds is ca. f 250.000,-- beschikbaar ondanks dat u dit niet in de risicosfeer wilde beleggen wil ik u er toch op wijzen dat de rendementen zoals boven voor u privé berekend ook voor het pensioenfonds interessant zijn daar m.i. het risico beperkt is zeker t.o.v. de rendementen bij obligaties.” 2.4. [A], Beheer en Pensioen hebben ieder afzonderlijk met Abn Amro op 6 april 1998 een optieovereenkomst gesloten. De op dit punt gelijkluidende optie-overeenkomsten vermelden onder meer: “(...) Artikel 2


707

96

«JA»

2a. De Bank [rechtbank: Abn Amro] zal contracteren op eigen naam doch voor rekening en risico van de Cliënt [rechtbank: respectievelijk [A], Beheer en Pensioen]. 2b. Cliënt bevestigt hierbij te hebben ontvangen een exemplaar van het Officieel Bericht-Opties van de AEX-Optiebeurs inclusief Bijlagen. Met het handelen in een bepaalde Optieklasse, danwel het geven van opdrachten aan de Bank met betrekking tot deze Optieklasse, verklaart de Cliënt kennis te hebben genomen van het Officieel Bericht inclusief Bijlagen, de inhoud hiervan volledig te hebben begrepen en volledig op de hoogte te zijn van de rechten en verplichtingen alsmede de risico’s verbonden aan het kopen, verkopen en schrijven van de betreffende Optie. (...)” 2.5. Na het schrijven van een gering aantal putopties in 1998 en 1999, heeft [A] c.s. in 2000 op advies van Abn Amro grotere hoeveelheden putopties geschreven. 2.6. [A] en Abn Amro hebben op 8 april 2002 een zogenoemde overeenkomst effectendienstverlening en een optie-overeenkomst gesloten. 2.7. Pensioen en Abn Amro hebben op 31 oktober 2002 eveneens een overeenkomst effectendienstverlening en een optie-overeenkomst gesloten. 2.8. [A] en Pensioen hebben bij brief van 23 april 2004 van hun toenmalige advocaat, Abn Amro aansprakelijk gesteld voor door hen geleden schade. 2.9. [A] en Beheer hebben bij brief van 25 februari 2005 van hun toenmalige advocaat, Abn Amro aansprakelijk gesteld voor door hen geleden schade. 3. Het geschil 3.1. [A] c.s. vordert – enigszins verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat Abn Amro aansprakelijk is voor de door [A] c.s. geleden en nog te lijden schade en dat zij jegens [A] en/of Pensioen en/of Beheer gehouden is tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat; 2. Abn Amro veroordeelt om bij wijze van voorschot aan [A], Beheer en Pensioen ieder EUR 500.000,-- te voldoen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; 3. Abn Amro veroordeelt in de kosten van deze procedure.

708



3.2. [A] c.s. legt – onder verwijzing naar de door hem gestelde feiten en de in het geding gebrachte stukken – aan zijn vordering ten grondslag, dat tussen [A], Beheer en Pensioen ieder afzonderlijk met Abn Amro een optie-overeenkomst tot stand is gekomen. Abn Amro heeft voor het tot stand komen van deze overeenkomsten [A] benaderd met een voorstel om zijn privévermogen en het vermogen van Beheer en Pensioen te beleggen bij Abn Amro. Abn Amro heeft bij het aangaan van de beleggingsrelatie niet de op haar rustende zorgplichten in acht genomen. Zo heeft Abn Amro [A] c.s. onvoldoende geïnformeerd en gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan het beleggen in aandelen en opties. Evenmin heeft Abn Amro gewaarschuwd voor de daaraan verbonden gevaren, toen in 2000 grote hoeveelheden put-opties werden geschreven. Abn Amro heeft verder – naar de rechtbank begrijpt – geen beleggersprofiel opgesteld en met [A] c.s. geen cliëntenovereenkomst gesloten, terwijl zij ook geen evenwichtige beleggingsportefeuille heeft samengesteld. Abn Amro heeft volgens [A] c.s. vanaf de aanvang van de beleggingsrelatie onvoldoende begeleiding aan [A] c.s. gegeven, hoewel zij intensieve begeleiding had toegezegd. Sinds 2003 heeft [A] c.s. in het geheel geen begeleiding meer ontvangen. Tot slot heeft Abn Amro, zonder overleg met [A], het door Pensioen op haar rekeningcourant aangehouden vermogen overgeheveld naar [A] in privé, ter dekking van diens margintekorten en is zij door blijven handelen, ook toen sprake was van een margintekort aan de zijde van [A]. [A] c.s. heeft als gevolg van de schendingen van de zorgplichten door Abn Amro schade geleden, die Abn Amro dient te vergoeden. Omdat [A] c.s. door de handelwijze van Abn Amro financieel sterk is benadeeld en er van de zijde van de belastingsdienst fiscale claims dreigen, heeft [A] c.s. recht op en belang bij een voorschotbetaling door Abn Amro, aldus [A] c.s. 3.3. Abn Amro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. In de onderhavige procedure is essentie de vraag aan de orde of Abn Amro jegens [A] c.s. is tekortgeschoten in op haar rustende zorgplichten. 4.2. Gelet op hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, alsmede gelet op de omstandigheden dat [A] zijn privévermogen deels

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


had ondergebracht in Beheer en Pensioen en dat [A] enig bestuurder en aandeelhouder van Beheer en Pensioen is, zal bij de beoordeling ervan worden uitgegaan dat [A] – ook voor wat betreft de beleggingsrelatie Beheer/Abn Amro en Pensioen/Abn Amro – steeds de materiële wederpartij van Abn Amro is geweest.

«JA»

96

6:89 BW 4.4. Abn Amro heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [A] c.s. zijn recht tot klagen, zoals bedoeld in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), heeft verwerkt. Zij onderbouwt haar verweer aldus, dat [A] en Pensioen pas bij brief van 23 april 2004 en Beheer pas bij brief van 25 februari 2005 bij Abn Amro heeft geklaagd, terwijl de periode waarop de klachten zien de jaren 1998

tot en met 2002 en een deel van 2003 betreft. Gelet op het tijdsverloop heeft [A] c.s. niet binnen bekwame tijd geklaagd, aldus Abn Amro. 4.5. Het verweer slaagt, voor zover de klachten van [A] c.s. zien op het beleggen in aandelen en de overheveling van het vermogen van Pensioen naar [A] in privé, ter dekking van [A]s marginverplichtingen. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 4.5.1. Met betrekking tot de beleggingen in aandelen geldt dat, zoals Abn Amro onbetwist heeft aangevoerd, [A] c.s. in ieder geval vanaf 2002 van Abn Amro een vermogensspecificatie ontving, met vermelding van het toen toepasselijke portefeuillemodel (zeer offensief voor [A], matig offensief voor Beheer en matig defensief voor Pensioen) en de specifieke beleggingen. Vanaf dat moment had [A] c.s. redelijkerwijs moeten ontdekken dat de beleggingsstrategie zoals uitgevoerd door Abn Amro niet overeenkwam met de – naar [A] c.s. thans stelt – door hem gewenste en aan Abn Amro gecommuniceerde, risicomijdende beleggingsstrategie. Het lag op de weg van [A] c.s. om binnen bekwame tijd na de eerste ontvangst van de hiervoor bedoelde vermogensspecificaties hierover bij Abn Amro te klagen. [A] c.s. heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij dit heeft gedaan. Met de onder 2.8 en 2.9 vermelde brieven kan [A] c.s. niet worden geacht binnen bekwame tijd te hebben geklaagd. Hij kan derhalve op dit punt geen beroep meer doen op enig gebrek in de prestatie. 4.5.2. Met betrekking tot de overheveling van het vermogen van Pensioen naar [A] in privé geldt dat [A] ter comparitie heeft verklaard dat hij in 2002 aan [B] opdracht heeft gegeven om een klein deel van Pensioens vermogen naar hem in privé over te hevelen. Verder heeft hij verklaard dat hij enige weken na uitvoering van die opdracht constateerde dat het volledige vermogen van Pensioen was overgeheveld. Op dat moment moet [A] (en daarmee, gelet op de positie van [A] binnen Pensioen, ook Pensioen) redelijkerwijze hebben ontdekt dat sprake was van een gebrekkige prestatie aan de zijde van Abn Amro. [A] en Pensioen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij eerder dan bij brief van 23 april 2004 over voormelde handelingen bij Abn Amro hebben geklaagd. [A] en Pensioen kunnen derhalve ook op dit punt geen beroep meer doen op enig gebrek in de prestatie.

www.sdu-ja.nl


Vermogensbeheerrelatie of beleggingsadviesrelatie 4.3. [A] c.s. heeft gesteld dat, gelet op de intensieve en dominante wijze waarop Abn Amro’s adviseur [B] zich met de beleggingsportefeuilles bemoeide, tussen partijen feitelijk sprake is geweest van een vermogensbeheerrelatie en niet van een beleggingsadviesrelatie. Vooropgesteld wordt dat de precieze inhoud van de beleggingsrelatie tussen partijen nimmer schriftelijk is vastgelegd. Uit de hiervoor weergegeven stelling van [A] c.s. volgt evenwel dat ook volgens hem in beginsel sprake was van een beleggingsadviesrelatie. [A] c.s. kan niet in zijn opvatting worden gevolgd dat feitelijk sprake was van een vermogensbeheerrelatie. Hiertoe wordt overwogen dat, zoals [A] c.s. heeft gesteld, tussen hem en Abn Amro geregeld overleg plaats vond en dat daarbij door Abn Amro adviezen werden gegeven. Ook [B] heeft ter comparitie in die zin verklaard. Aan Abn Amro is door [A] c.s. ook geen volmacht verstrekt tot het verrichten van transacties, hetgeen wel voor de hand ligt indien sprake was van vermogensbeheer door Abn Amro. Abn Amro heeft in dit verband ook onbetwist aangevoerd dat [A] steeds opdracht gaf voor transacties. Tot slot is gesteld noch gebleken dat door Abn Amro een beheervergoeding aan [A] c.s. in rekening werd gebracht of dat deze door [A] c.s. aan Abn Amro is betaald. Gelet op voormelde omstandigheden wordt geconcludeerd dat tussen [A] c.s. en Abn Amro geen sprake was van een vermogensbeheerrelatie, maar van een beleggingsadviesrelatie.

Sdu Uitgevers

709

96

«JA»

4.6. Het 6:89-verweer faalt voor zover het de klachten van [A] c.s. betreft dat in grote hoeveelheden put-opties is belegd. Abn Amro heeft immers niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat vanaf 2000 in grote hoeveelheden putopties werd belegd en dat [A], toen hij in 2000 bemerkte dat met deze put-opties steeds grotere verliezen werden geleden, meerdere malen aan [B] heeft medegedeeld dat hij het niet eens was met de grote hoeveelheid put-opties waarin werd belegd en met de lange looptijd van de put-opties. [A] heeft hiermee – gelet op r.o. 4.2, ook namens Beheer en Pensioen – op voldoende duidelijke wijze bij [B], en daarmee bij Abn Amro, geklaagd. Zorgplicht 4.7. Dat tussen partijen sprake is van een beleggingsadviesrelatie brengt met zich dat [A] c.s. in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn beslissingen. Hiertegenover staat dat van Abn Amro als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht dat de door haar verstrekte adviezen aansluiten op de wensen van haar cliënt en dat daarbij rekening wordt gehouden met de financiële positie van die cliënt, alsmede met diens beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid. Verder brengt een beleggingsadviesrelatie de zorgplicht voor de adviseur mee om in de gaten te houden of een door de belegger gevolgde strategie nog wel strookt met diens kenbare wensen, doelen en mogelijkheden en, zodra dat niet langer het geval lijkt te zijn, om daar uitdrukkelijk op te wijzen en voor te waarschuwen. Know your customer 4.7.1. [A] c.s. verwijt Abn Amro dat zij bij het aangaan van de beleggingsrelatie niet bij [A] heeft geïnformeerd naar zijn financiële ruimte om te kunnen beleggen en naar de doelstellingen van de beleggingen. Dit verwijt treft doel. Abn Amro heeft weliswaar gesteld dat mondeling overleg met [A] zou hebben plaatsgevonden over zijn beleggingsdoelstellingen en beleggingswensen, maar zij heeft nagelaten inzichtelijk te maken wat de tegenover haar door [A] geuite beleggingsdoelstellingen en beleggingswensen dan waren. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat Abn Amro zich niet, althans onvoldoende heeft verdiept in de persoonlijke wensen van [A] met betrekking tot de bestemming van de belegde gelden, de daaruit voortvloei-

710



ende beleggingshorizon en zijn daarmee samenhangende risicobereidheid. Abn Amro is daarmee tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Waarschuwingsplicht 4.7.2. Nu het ervoor moet worden gehouden dat Abn Amro zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de persoonlijke wensen en omstandigheden van [A] (en daarmee van Beheer en Pensioen), kan Abn Amro ook niet volhouden dat zij [A] c.s. afdoende heeft gewaarschuwd voor de gevoerde beleggingsstrategie. Daarvoor ontbrak het haar immers aan de benodigde kennis over haar cliënten. Aan deze conclusie kan niet afdoen het verweer van Abn Amro dat [A] c.s. ervoor heeft getekend dat hij het Officieel Bericht Opties heeft ontvangen en daarom geacht moet worden bekend te zijn met de risico’s verbonden aan het beleggen in opties. In het Officieel Bericht Opties wordt slechts in algemene zin gewaarschuwd voor deze risico’s. Het had echter op de weg van Abn Amro gelegen om te waarschuwen voor een eventuele mismatch tussen de risico’s, verbonden aan de grote hoeveelheden put-opties vanaf 2000 enerzijds – volgens [A] c.s. had hij op enig moment maar liefst 21.000 optiecontracten – en de wensen en mogelijkheden van [A] c.s. anderzijds. 4.8. Gelet op de geconstateerde schending van de waarschuwingsplicht door Abn Amro, moet worden geconcludeerd dat Abn Amro met haar sinds 2000 gegeven adviezen tot het beleggen in put-opties niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht. Abn Amro is daarmee in beginsel aansprakelijk voor de dientengevolge door [A] c.s. geleden schade. Aansprakelijkheid voor schade over de periode voor 2000 is niet aan de orde, nu de bezwaren van [A] c.s. kennelijk niet op die periode zien. Schade 4.9. Thans ligt de vraag voor wat de omvang is van de schade die [A] c.s. heeft geleden als gevolg van het niet waarschuwen door Abn Amro. [A] c.s. heeft gevorderd dat de zaak naar de schadestaatprocedure wordt verwezen teneinde de schade vast te stellen. Aangezien de door [A] c.s. gestelde schade zich heeft voorgedaan in de periode 2000-2003, moet [A] c.s. echter worden geacht inmiddels in staat te zijn om zijn schade concreet te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. De door [A] c.s. in het geding gebrachte stukken bieden

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


hiertoe vooralsnog onvoldoende houvast. [A] c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte zijn schade nader te onderbouwen. [A] c.s. zal onder meer inzichtelijk moeten maken op welke – bij de wensen en mogelijkheden van [A] c.s. passende – wijze de beleggingsportefeuille van [A], Beheer en Pensioen zou zijn ingericht, indien Abn Amro aan haar voormelde waarschuwingsplicht had voldaan, en tot welk resultaat dit zou hebben geleid. Daarbij zal, gelet op het geslaagde beroep op artikel 6:89 BW, bij de schadeberekening verder tot uitgangspunt moeten worden genomen dat het percentage beleggingen in aandelen niet lager zal kunnen zijn dan het werkelijke percentage aandelen in de beleggingsportefeuille van [A], Beheer en Pensioen. [A] c.s. zal tevens aandacht dienen te besteden aan de opbrengsten die hij heeft genoten als gevolg van het beleggen in putopties vanaf 2000 tot aan de laatste transactie. Abn Amro zal na de akte aan de zijde van [A] c.s. in de gelegenheid worden gesteld om bij akte te reageren. 4.10. Zeer wel denkbaar is dat naar aanleiding van hetgeen partijen bij hun respectieve akten naar voren zullen brengen, de rechtbank behoefte zal hebben aan deskundige voorlichting. Partijen worden daarom uitgenodigd zich bij akte meteen ook uit te laten over het aantal deskundigen, de vereiste deskundigheid, eventuele specifieke vooren/of afkeuren en de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

«JA»

96

brengt dat Abn Amro aansprakelijk is voor iedere door [A] c.s. geleden schade. [A] c.s. heeft niet betwist dat hij, ook nadat hij met verliezen werd geconfronteerd, bleef doorhandelen. Verder heeft hij onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij posities niet wilde sluiten. Dit laatste klemt met betrekking tot de privébeleggingen van [A] te meer, nu ter comparitie is vast komen te staan dat [A] in 2001 zelf aan [B] heeft voorgesteld om opbrengsten uit de verkoop van door [A] aangehouden polissen bij te storten, terwijl hij die zomer ook al had voorgesteld om de opbrengsten van zijn appartement bij te storten. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat [A] c.s., in plaats van de adviezen van Abn Amro steeds zonder meer op te volgen, kritische vragen had moeten stellen. In zoverre is dan ook sprake van omstandigheden die in elk geval mede de oorzaak zijn geweest van de (eventuele) schade en die aan [A] c.s. zijn toe te rekenen. De waarschuwingsplicht van Abn Amro zou echter illusoir worden gemaakt, indien daaraan – onder verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid van [A] c.s. – geen bij de ernst van de gemaakte fout passend gevolg zou worden verbonden. De rechtbank stelt de (eventuele) vergoedingsplicht van Abn Amro in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen op grond van artikel 6:101 lid 1 BW op 50%.

Eigen schuld 4.11. Voor zover komt vast te staan dat [A] c.s. schade heeft geleden als gevolg van een te offensieve beleggingsstrategie, stelt Abn Amro zich op het standpunt dat deze schade geheel of ten dele te wijten is aan omstandigheden die aan [A] c.s. zijn toe te rekenen. Zij wijst in dit verband erop dat [A], ook nadat hij met verliezen op de optiehandel werd geconfronteerd, is blijven doorhandelen. Verder meent zij dat het klakkeloos door [A] c.s. opvolgen van de adviezen van Abn Amro – naar eigen zeggen zonder besef van de risico’s daarvan – voor rekening van [A] c.s. moet blijven. Tot slot heeft Abn Amro aangevoerd dat [A] c.s. weigerde om verliezen te accepteren en dat hij ervoor heeft gekozen om verliesgevende posities niet te sluiten. 4.12. Geoordeeld wordt dat hetgeen hiervoor met betrekking tot de aansprakelijkheid van Abn Amro is overwogen, niet zonder meer met zich

Ten aanzien van de overige klachten van [A] c.s. 4.13. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, komt aan de algemene stelling van [A] c.s., dat Abn Amro haar zorgplicht heeft geschonden, geen zelfstandige betekenis toe. Deze stelling behoeft dus geen beoordeling. 4.14. [A] c.s. heeft verder gesteld dat Abn Amro hem niet had mogen benaderen om te gaan beleggen. Hij heeft evenwel niet gesteld waarom Abn Amro dit niet had mogen doen, zodat ook deze stelling onbesproken kan blijven. 4.15. De stelling van [A] c.s., dat Abn Amro geen schriftelijke overeenkomst heeft opgesteld, wordt aldus begrepen dat [A] erover klaagt dat Abn Amro geen cliëntenovereenkomst heeft opgemaakt. Verder stelt [A] c.s. dat door Abn Amro geen cliëntenprofiel is opgemaakt. Het enkel niet opstellen van een cliëntenovereenkomst en een cliëntenprofiel leidt op zichzelf niet tot aansprakelijkheid van Abn Amro voor de door [A] c.s. gestelde verliezen. Hiervoor zal vast moeten staan dat, indien de cliëntenovereenkomst wel

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

711

«JA»

96

was gesloten of het cliëntenprofiel wel was opgemaakt, dit tot minder verliesgevende beleggingen zou hebben geleid. [A] c.s. heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld die tot deze conclusie kunnen leiden. 4.16. De klacht dat Abn Amro een onevenwichtige beleggingsportefeuille heeft samengesteld kan evenmin slagen, reeds omdat geen sprake is geweest van vermogensbeheer en overigens omdat [A] c.s. niet inzichtelijk heeft gemaakt in hoeverre die portefeuille daadwerkelijk onevenwichtig was. 4.17. [A] c.s. heeft nog gesteld dat Abn Amro hem intensieve begeleiding heeft toegezegd. Daargelaten dat Abn Amro deze stelling heeft betwist, staat tussen partijen vast dat [A] en [B] regelmatig contact met elkaar hadden. [A] c.s. heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt waaruit het door hem beoogde intensieve contact zou moeten bestaan en waarom het contact tussen hem en [B] niet als zodanig is aan te merken. 4.18. Tot slot heeft [A] c.s. gesteld dat Abn Amro opties heeft geschreven terwijl er margintekorten bestonden en dat zij posities toen niet heeft gesloten. Abn Amro heeft hiertegenover onbetwist aangevoerd dat [A] steeds zijn margintekorten binnen de vereiste vijf dagen aanvulde. Abn Amro heeft weliswaar erkend dat zij op 2 januari 2001 in put-opties heeft gehandeld en dat toen sprake was van een margintekort, maar heeft tevens onbetwist aangevoerd dat [A] c.s. hiermee juist financieel voordeel heeft behaald. Deze klacht kan derhalve evenmin leiden tot aansprakelijkheid aan de zijde van Abn Amro.


5.1. verwijst de zaak naar de rol van 30 maart 2011 voor akte aan de zijde van [A] c.s., zoals bedoeld onder 4.9; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. NOOT

5. De beslissing De rechtbank

1. Hoewel het vonnis karig is qua feiten, wordt tussen de regels wel duidelijk dat eisers – A en zijn twee vennootschappen Beheer en Pensioen – dramatische verliezen hebben geleden in vervolg op advisering van hun bank. A zal het hebben betreurd dat hij zich heeft laten verleiden tot een actievere vorm van vermogensbeheer, juist in een periode dat de beurskoersen de hemel in leken te groeien maar vrij kort daarop in een vrije val belandden. In september 2000 bereikte de AEX een record van ca. 700 punten. Mede door de internetzeepbel zakte dat in tot ca. 220 punten per maart 2003. Het scenario dat zich opdringt is dat van een bank die zijn cliënten heeft voorgehouden een dief van hun eigen goed gevulde, doch matig renderende portemonnee te zijn als zij niet in aandelen en samenhangende derivaten (opties) zouden stappen. Veelzeggend is dat uit een in het vonnis opgenomen citaat uit het eerste advies van de bank blijkt dat A had aangegeven zijn in Pensioen gehouden gelden “niet in de risicosfeer” te willen beleggen, maar dat de bank een belegging in aandelen en opties als een beperkt risico aanmerkte, hetgeen er kennelijk toe heeft geleid dat A op alle drie de fronten – zowel in privé als met Beheer en Pensioen – het beleggingsavontuur is aangegaan. 2. Ook impliceert de feitenweergave van het vonnis dat A weliswaar een actieve rol aannam bij het innemen van beleggingsposities, maar dat zijn adviseur bij de bank hier sterk in stuurde en dat beiden in toenemende mate geënerveerd raakten over de verliezen die in de portefeuilles werden geleden. Een associatie met gokverslaving dient zich aan: A c.s. kunnen gemeend hebben dat hun substantiële verliezen zich alleen nog lieten repareren door het cyclisch verdubbelen van de inzet op de speeltafel. De casinobank trekt nochtans altijd aan het langste eind, heet het dan. De bank in dit vonnis kwam echter niet ongeschonden uit de strijd, zij het dat zij wel op een belangrijk en interessant punt gehoor vond bij de rechter.

712

Sdu Uitgevers

Voorschot op schadevergoeding 4.19. [A] c.s. vordert een voorschot ter zake van de door hem geleden schade. Nu de omvang van de eventuele schadevergoeding in deze procedure zal worden vastgesteld, vooralsnog onduidelijk is wat de omvang van de door [A] c.s. geleden schade is, [A] c.s. heeft gesteld dat de belastingdienst de onderhavige procedure afwacht en de vordering niet is ingesteld als een voorlopige voorziening, bestaat geen aanleiding Abn Amro te veroordelen tot betaling van een voorschot. Deze vordering zal daarom bij het te wijzen eindvonnis worden afgewezen. 4.20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.


www.sdu-ja.nl


«JA»

96

3. Dat punt betreft haar beroep op art. 6:89 BW. Door niet in het heetst van de strijd zijn beklag te doen maar daarmee enige tijd te wachten, verspeelde A in belangrijke mate zijn recht zich te beklagen – in ieder geval met betrekking tot het advies om overwegend in aandelen te beleggen. Aan art. 6:89 BW ligt ten grondslag dat een aangesproken partij, de schuldenaar, bescherming verdient tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Het is aan de schuldeiser te onderzoeken of de prestatie aan een gebrek lijdt en zo ja, de schuldenaar daarvan binnen bekwame tijd op de hoogte te stellen. Voor de koopovereenkomst geeft art. 7:23 BW een vergelijkbare regeling. 4. A c.s. brak het op dat de bank vanaf 2002 vermogensoverzichten was gaan afgeven waarin risicoprofielen stonden vermeld, alsmede een weergave van de specifieke beleggingen. De rechtbank constateert dat A. c.s. eerst in hun aansprakelijkstellingen van 2004 en 2005, alsmede in de procedure, hebben gesteld dat zij (steeds) een risicomijdende beleggingsstrategie hadden voorgestaan. Aan de gegrondheid van die stelling komt de rechtbank dus niet toe. Daar is genoeg voor te zeggen: art. 6:89 BW beschermt de schuldenaar niet alleen tegen afnemende bewijsmogelijkheden maar veronderstelt tevens dat gedane zaken soms geen keer meer kunnen nemen; dat tijdige reclame tijdige bijsturing mogelijk maakt. 5. Wat in een geval als dit tegen het toepassen van art. 6:89 BW pleit, is de aard van de overeenkomst, die een voortdurende en complexe materie omvat, waarbij de wederzijdse deskundigheid in de regel bepaald uiteenloopt. Alle omstandigheden van het geval mogen een rol spelen (HR 23 november 2007, NJ 2008/552) en de vorm van het protest is vrij (HR 11 juni 2010, NJ 2010/331). Deze open uitgangspunten ziet men terug in het sterk casuïstische, diffuse beeld dat uit de jurisprudentie over art. 6:89 BW oprijst. Toegepast binnen het kader van financiële dienstverlening, zijn de uitkomsten divers. Zie bijv. Rechtbank Roermond 24 februari 2010 (NJF 2010/152) en Hof ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2008 (NJF 2009/64) voor een geslaagd beroep op 6:89 BW bij klachten over de zorgplicht van een bank. Anders: Rechtbank Amsterdam 17 november 2010 (LJN BP3481), waarin werd overwogen dat het bij klachten over financiële dienstverlening (in dit geval vermogensbeheer)

niet om feitelijke gebreken gaat, maar om tekortkomingen in dienstverlening op een gebied waarop de dienstverlenende partij bij uitstek deskundig is. Ook in HR 11 juni 2010 (NJ 2010/331) werd de bank niet gevolgd in haar stelling dat er niet binnen bekwame tijd geklaagd was. Uit deze afspraak volgt ook dat het klachtrecht van de crediteur niet hoeft te verdampen als de bank (enige) maatregelen neemt om aan de klachten tegemoet te komen. 6. Gegeven de ook voor art. 6:89 BW geldende regel dat enkel tijdsverloop onvoldoende is voor rechtsverwerking (zie bijv. HR 18 januari 1991, NJ 1991/272), is goed pleitbaar dat van de schuldenaar wordt verlangd dat hij zijn art. 6:89verweer motiveert met een uiteenzetting van – kort gezegd – feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zijn positie door het tijdsverloop onredelijk is benadeeld of verzwaard. In de praktijk gebeurt dat al (alle feiten en omstandigheden spelen een rol), maar zeker bij ongelijkheden in positie, zou dit bewijsaspect vaker en explicieter aan de orde mogen komen. Deze gedachte vindt ook steun in HR 20 januari 2006 (NJ 2006/80), waarin de Hoge Raad een ambtshalve toetsing aan art. 6:89 BW verbood. De rechtsverwerking moet dus worden gesteld en deel gaan uitmaken van het processuele debat. 7. Terugkerend naar het hier besproken vonnis valt op dat A c.s. wél zijn gevolgd in hun stelling dat zij zich tijdig hadden beklaagd over het uit de hand lopen van de optiehandel, althans over de vorm en omvang die dit aan had genomen. Dit impliceert vrij krachtig dat A c.s. (toch) tijdig hun bezorgdheid over de handelwijze van de bank tot uiting hebben gebracht en doet de vraag rijzen waarom de rechtbank hier niettemin geen algemene betekenis aan heeft willen verbinden. Het antwoord kan zijn dat als A c.s. ook de overeengekomen spreiding van de beleggingen (70% aandelen, 30% obligaties en het daarmee verbonden risicoprofiel) “onderuit” hadden gekregen, de bank zeer concreet zou worden getroffen in de belangen die art. 6:89 BW qua bewijsmogelijkheden beoogt te beschermen. Aldus blijft de kerk een beetje in het midden: A c.s. worden wel geacht het risicoprofiel te hebben geaccepteerd, althans op dat punt te laat te hebben geklaagd, maar vinden gehoor voor hun klacht dat de bank onvoldoende heeft onder-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

713

«JA»

97

zocht of de aard en omvang van optietransacties aansloot bij wat zij daadwerkelijk wilden (“know your customer”). 8. Ten slotte signaleer ik het door de rechtbank voor 50% gehonoreerde beroep op eigen schuld van A c.s. Hoewel het vonnis ook hier niet veel feitelijk inzicht geeft, valt op dat de rechtbank A aanrekent dat hij onvoldoende “kritische vragen” aan de bank had gesteld. Het komt mij voor dat de rechter erg terughoudend moet zijn met een dergelijk oordeel, wederom gelet op de uiteenlopende deskundigheid van partijen. Daar komt in dit geval bij dat de bank duidelijk het voortouw had genomen om A c.s. tot een actieve beleggingstrategie te verleiden. Van “slapende” vermogens wordt de bank niet rijker, wel van “actieve” cliënten die bereid zijn op grote schaal aandelen- en optietransacties aan te gaan. W.H. Bouman advocaat bij Bouman Nuijens Advocaten te Amsterdam

Varia

Hoge Raad oordeelt dat het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd door voor de vraag welk grondrecht de doorslag behoort te geven, de in onderling verband te beschouwen omstandigheden in aanmerking te nemen. De Hoge Raad oordeelt voorts dat de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, waarin het gebruik van een verborgen camera in beginsel niet toelaatbaar wordt geacht, “tenzij”, voor de rechter geen rechtens aan te leggen criterium is maar een omstandigheid die weliswaar gewicht in de schaal kan leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn. De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden aangezien voor een nieuwe afweging van de wederzijdse belangen in cassatie geen plaats is.

Pretium Telecom BV te Haarlem, eiseres tot cassatie, advocaten: mr. W.E. Pors, mr. D.P. Kuipers en mr. O.G. Trojan, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Tros te Hilversum, verweerster in cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes.

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper)

97 Hoge Raad 8 april 2011, nr. 09/04045, LJN BP6165 (mr. Fleers, mr. Hammerstein, mr. Van Schendel, mr. Streefkerk, mr. Asser) (Concl. A-G Huydecoper) Verborgen camera. Vrijheid van meningsuiting. Eerbiediging goede naam. [BW art. 6:162; Gw art. 7, 10] Met een verborgen camera zijn tijdens een training door bedrijf X in telefonische verkoopmethoden opnamen gemaakt door een journalist. Deze opnamen zijn vervolgens bij Tros Radar uitgezonden. De handelwijze van bedrijf X werd bekritiseerd in het programma en een column. Bedrijf X meent dat zij geschaad is in haar recht op eerbiediging van haar goede naam en heeft Tros aansprakelijk gesteld op grond van art. 6:162 BW. Tros heeft zich beroepen op haar vrijheid van meningsuiting. Het hof heeft de vordering van bedrijf X afgewezen, waarna door bedrijf X cassatie is ingesteld. De

714

Varia


Feiten1 en procesverloop 1. De eiseres tot cassatie, Pretium, vordert in deze zaak sancties tegen de verweerster in cassatie, Tros, naar aanleiding van aan Tros verweten uitingen in drie televisie-uitzendingen van het programma Tros Radar, en daarmee in verband gedane uitingen op het internet. Dat gebeurt tegen de volgende achtergrond: 2. Tros is, schrijf ik terwijl ik weet dat allen dat al weten, een zendgemachtigde organisatie die zich onder meer toelegt op de uitzending van radioen televisieprogramma’s. Tros Radar is een van die programma’s. Daarin worden consumenten op kritische wijze geïnformeerd over, kort gezegd, consumentenaangelegenheden. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten die, althans in de voor deze zaak relevante periode, haar diensten op grote schaal aanbood door middel van telemarketing. Dat bestond er

1

Ontleend aan rov. 2 onder 2 van het in cassatie bestreden arrest.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Varia

dan in dat gegadigden – via een automatisch belsysteem – vanuit zogenaamde call-centers werden opgebeld en uitgenodigd om een abonnement van Pretium te nemen. Een van de desbetreffende callcenters heet CPM. 3. Van het gesprek waarbij iemand een abonnement van Pretium “neemt” wordt, in overeenstemming met door de OPTA opgestelde gedragsregels, een laatste deel opgenomen en vastgelegd, mede met het oog op bewijs van de gesloten overeenkomst. Deze opnames noemt men “voicelogs”. De rest van de desbetreffende gesprekken wordt, althans volgens Pretium,2 niet vastgelegd. 4. Tros heeft Pretium laten weten dat in het programma Tros Radar – kritisch – aandacht zou worden besteed aan Pretiums telemarketing. Daarbij werd Pretium duidelijk gemaakt dat het programma voor een deel gebaseerd was op opnames die in opdracht van Tros met een verborgen camera waren gemaakt tijdens een opleiding voor deelnemers aan de Pretium telemarketing bij het call-center CPM. 5. Pretium heeft in kort geding gevorderd dat de bedoelde uitzending zou worden verboden. Bij vonnis van 22 september 2008 heeft de voorzieningenrechter Tros bevolen de uitzending uit te stellen totdat aan bepaalde voorwaarden was voldaan. In het op dezelfde avond uitgezonden programma van Tros Radar heeft de presentatrice, [betrokkene 1], meegedeeld dat het desbetreffende programmaonderdeel werd uitgesteld, en aan het studiopubliek gevraagd of men ervaring had met de agressieve telefonische verkoop door Pretium. 6. Een week later, dus op 29 september, is het programma-onderdeel alsnog uitgezonden, met inbegrip van delen van de met een verborgen camera gemaakte opnamen (die overigens “bewerkt” waren, zodat de gefilmde personen niet herkenbaar waren). In het uitgezonden programma is ook aan [betrokkene 2], directeur van Pretium, de gelegenheid geboden het standpunt van Pretium kenbaar te maken. [Betrokkene 2] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Aan het slot van deze uitzending werd verwezen naar een voorbeeldbrief op de website van Tros Radar, waarmee consumenten hun overeenkomst met Pretium kunnen ontbinden.

2

Van de kant van Tros is dit in twijfel getrokken.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

97

7. Pretium heeft naar aanleiding van de uitzending(en) grote advertenties in een aantal dagbladen laten plaatsen met als kop “De andere kant van het Tros Radar verhaal over Pretium Telecom”, en met een aan die titel beantwoordende inhoud. Naar aanleiding van deze advertenties is in een uitzending van Tros Radar van 20 oktober 2008 weer aandacht aan Pretium besteed. Op dezelfde dag heeft [betrokkene 1] een column over de kwestie op de website van Tros Radar gepubliceerd. 8. Zoals ik al even aanstipte, richten de vorderingen van Pretium in de onderhavige – kort geding – procedure zich tegen alle zo-even vermelde uitingen van de kant van Tros – dus de drie uitzendingen waarvan zo-even sprake was, de op de website van Tros Radar geplaatste modelbrief en de column van [betrokkene 1]. In de eerste aanleg oordeelde de voorzieningenrechter een gedeelte van de vorderingen van Pretium toewijsbaar. Beide partijen kwamen in appel. Het hof heeft beide zaken gevoegd en in één arrest afgedaan. Daarbij kwam het hof tot de uitkomst dat alle vorderingen van Pretium niet toewijsbaar waren. 9. Namens Pretium is tijdig3 en regelmatig cassatieberoep ingesteld.4 Tros heeft tot verwerping laten concluderen. De zaak is vervolgens mondeling bepleit (bij welke gelegenheid delen van de in geding zijnde televisie-uitzendingen aan de aanwezigen zijn getoond). Daarna hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, en is er schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

3

4

Het in cassatie bestreden arrest is van 21 juli 2009. De cassatiedagvaarding werd precies acht weken later, op 15 september 2009, uitgebracht. De cassatiedagvaarding is “gerectificeerd” bij een na de cassatietermijn uitgebracht exploot. Daarbij zijn, anders dan gebruikelijk, niet formaliteiten van betekening geredresseerd, maar misstellingen in de tekst van de middelen. Hiertegen is van de kant van Tros bezwaar gemaakt. Ik meen echter dat de in het rectificatie-exploot aangegeven wijzigingen inderdaad typfouten en daarmee vergelijkbare verschrijvingen betreffen; en dat er daarom geen bezwaar tegen bestaat, van de “gerectificeerde” tekst van de middelen uit te gaan. Ik heb mij echter – evenals de raadslieden van Tros – wat de nummering van de middelonderdelen betreft aan de oorspronkelijke cassatiedagvaarding gehouden.


715

97

«JA»

Bespreking van de cassatiemiddelen 10. Er worden zeven cassatiemiddelen aangevoerd, waarin achtereenvolgens (nagenoeg) alle inhoudelijke beslissingen uit het arrest van het hof worden bestreden. Voorafgaand aan de bespreking van de klachten, lijkt het mij goed om het volgende voorop te stellen: 11. Het gaat in deze zaak vooral om de beoordeling of uitlatingen in een publiciteitsmedium (in vijf verschillende varianten) een ontoelaatbare aantasting inhouden van de goede naam van Pretium. Bij een dergelijke beoordeling komt het aan op afweging van de factoren die aan weerszijden betrokken zijn bij twee hoogwaardige belangen. In het arrest uit de feitelijke instanties dat in HR 1 oktober 2010, NJ 2010, 529 werd beoordeeld worden die omschreven als: “aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door (openbare of openbaar gemaakte) uitlatingen via onder meer de pers en internet worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, (beweerdelijk aanwezige) misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan.”. In het aangehaalde arrest oordeelt de Hoge Raad dat deze maatstaf terecht niet wordt bestreden5. Aan EHRM 14 februari 2008, NJ 2009, 520 m.nt. EJD, rov. 67 ontleen ik een formulering die een ruimer gebied lijkt te bestrijken: “A perusal of the judgments by the Sofia District Court and the Sofia City Court (see paragraphs 26 and 30 above) reveals that they fully recognised that the present case involved a conflict between the right to impart information and protection of the reputation or rights of others, a conflict they resolved by weighing the relevant considerations.”.6 5

6

716

Zie ook HR 15 mei 2009, NJ 2009, 372, m.nt. EJD. In dat arrest van de Hoge Raad werd een door de lagere rechter in vrijwel dezelfde woorden geformuleerde maatstaf eveneens als juist aangemerkt. De beide hoven lijken de aldus geformuleerde maatstaf te ontlenen aan de “leading case” HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 m.nt. Scheltema, rov. 3.4. In EHRM 29 april 2009, NJ 2009, 522, m.nt. Dommering, rov. 21 – 25, heeft het EHRM zijn rechtspraak in zoverre verfijnd, dat is aangegeven dat aantasting van reputatie in media-uitingen niet met een beroep op art. 8 EVRM, maar eventueel wel met een beroep op art. 10 lid 2 EVRM kan worden bestreden. Het EHRM maakt


Varia

12. Toepassing van ieder van de twee genoemde maatstaven (die elkaar op z’n minst genomen in zoverre overlappen, dat het voor de onderhavige zaak geen wezenlijk verschil maakt, welke men toepasselijk acht), geschiedt blijkens de aangehaalde rechtspraak aan de hand van alle relevante omstandigheden. In het al aangehaalde arrest HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 m.nt. Scheltema, rov. 3.4, wordt een (sedertdien vaak geciteerde) reeks van omstandigheden opgesomd waaraan (de Hoge Raad voegt toe: “in een situatie als de onderhavige”) bij het hier te geven oordeel gewicht kan toekomen. Kennisneming van de verdere rechtspraak, waaronder die van het EHRM, laat echter zien dat er een scala aan andere omstandigheden is, dat in andere situaties gewicht in de schaal kan leggen.7,8

7 8

hier een onderscheid tussen “reputatie” en “persoonlijke integriteit” – het laatstgenoemde gegeven valt onder het bereik van art. 8 EVRM, maar voor het eerstgenoemde geldt dat niet (noodzakelijkerwijs). Dit onderscheid lijkt mij voor de vandaag te beoordelen zaak niet van wezenlijk belang. Ik zie namelijk geen relevant verschil als het gaat om de afweging tussen de door de art. 8 en 10 EVRM beschermde belangen, en de afweging die bij toepassing van de in art. 10 lid 2 EVRM aangegeven uitzondering op de “uitingsvrijheid” in verband met de bescherming van reputatie, moet worden gemaakt. Voorzover, anders dan ik zojuist veronderstelde, er wél een voor deze zaak relevant verschil zou zijn tussen de afweging in het kader van art. 10 lid 2 EVRM en de afweging tussen de door art. 8 en art. 10 EVRM beschermde belangen, lijkt mij duidelijk dat dat verschil niet in het voordeel van Pretium kan uitpakken. De eerstgenoemde afweging kent immers niet méér gewicht aan het belang van de benadeelde partij toe dan de tweede, kennelijk door het hof in deze zaak toegepaste afweging. Het middel klaagt overigens niet dat de toegepaste wegingsmaatstaf in dit opzicht zou zijn miskend; ook daarom kan aan het hier gesignaleerde onderscheid voorbij worden gegaan. Zie ook HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437, m.nt. CJHB, rov. 3.3. Ik noem, als illustraties: de mate waarin de aangevallen uitingen als het om verdenking van strafbare feiten gaat, indruisten tegen de voor verdachten van strafbare feiten geldende “onschuld-presumptie” (bijvoorbeeld: EHRM 9 juli 2008, NJ 2009, 521, m.nt. Dommering, rov. 25); en het uitgangspunt dat ook degenen die zich op de vrijheid van meningsuiting beroepen, strafrechtelijk gesanctioneerde regels in beginsel hebben te respecteren (o.a. EHRM (“Grand Chamber”) 10 december 2007, NJ 2008, 236, m.nt. Dommering, rov. 102). In HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422, m.nt. E.J.D., rov. 5.10 komt naar voren dat ook aan het gegeven dat de publicatie strafbare

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Varia

13. Voor (haast) ieder van de factoren die bij deze afweging in aanmerking kan komen geldt, dat de bepaling van de relevantie en het gewicht daarvan een feitelijke appreciatie vergt. Voor de wegingper-saldo van het totaal van in aanmerking genomen factoren geldt dat dan in dezelfde, of in nog wat versterkte mate. Het verbaast dan ook niet dat de hier te maken afweging gemeenlijk als “feitelijk” wordt gekwalificeerd.9 Het zal duidelijk zijn dat dit de ruimte voor (her)beoordeling van beslissingen op dit punt in cassatie, in aanmerkelijke mate beperkt. Ik vermeld, ter vermijding van mogelijk misverstand, dat ook Pretium in haar betoog in cassatie dit als uitgangspunt hanteert; maar ik voeg daar meteen aan toe dat Pretium vervolgens de ruimte die de cassatierechter daadwerkelijk ter beschikking heeft, geheel anders beoordeelt dan volgens mij met de rechtens geldende begrenzingen overeenkomt. 14. Vervolgens: het gaat in deze zaak om een (oordeel in) kort geding. Het kort geding is erop toegesneden, in daarvoor geëigende gevallen, na een summiere en voor een belangrijk deel: met voorbijgaan aan de voor de “bodemprocedure” geldende procedurele waarborgen (bijvoorbeeld: de daar geldende regels ten aanzien van stelplicht en bewijslastverdeling) gevoerde rechtsgang, een oordeel te verkrijgen over de vraag of een voorlopige voorziening in het gegeven geval aangewezen is. Wie de zojuist neergeschreven volzin ter kennis neemt begrijpt zonder moeite dat aan de motivering van de beslissing in kort geding minder strikte eisen worden gesteld dan aan die in de “hoofdzaak”.10

feiten betreft die in een (zeer ver) verwijderd verleden zijn begaan, in het voordeel van de veroordeelde aanmerkelijk gewicht toekomt. 9 Onrechtmatige Daad (losbl.), Schuijt, nr. VII, aant. 21; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV*, 2010, Hfdst. 7, nr. 300; HR 1 oktober 2010, NJ 2010, 529, rov. 3.2; HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422, m.nt. E.J.D., rov. 5.8.3.3; HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437, m.nt. CJHB, rov. 3.3. 10 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Tjong Tjin Tai, art. 254, aant. 16; Asser Procesrecht/Veegens – Korthals Altes – Groen, 2005, nr. 125; HR 4 september 2009, RvdW 2009, 899, rov. 4.6.4; HR 11 juli 2008, rechtspraak.nl LJN BD1387, rov. 3.6; HR 11 juli 2008, NJ 2009, 451, m.nt. E.J.D., rov. 3.4.13, 3.4.14 en 3.7.4.4.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

97

Ook hier geldt dat het cassatiemiddel en de toelichtingen daarop “met de mond belijden” dat de stellers zich hiervan bewust zijn;11 maar geldt tegelijk dat de inhoudelijke argumenten die in het middel en de toelichtingen worden aangevoerd, motiveringseisen hanteren die de wettelijke standaard aanzienlijk te boven gaan. 15. Ten derde: een belangrijke plaats in de argumentatie in cassatie is ingeruimd voor stellingen op het thema dat het hof op onjuiste of onvoldoende begrijpelijke gronden heeft verworpen, dat het gebruik van het middel van de verborgen camera in dit geval ontoelaatbaar was (en dat vanwege dat feit, aan wat Tros verder tot haar verweer aanvoerde in belangrijke mate voorbij zou moeten worden gegaan). 16. Pretium baseert dit betoog ten dele op de Nederlandse (lagere) rechtspraak over dit onderwerp (cassatierechtspraak daarover is er tot op heden niet); en daarnaast op de stelling dat het aan Tros op dit punt verweten gedrag strijdig zou zijn met een door de Raad voor de Journalistiek gepubliceerde Leidraad, die zou zijn aan te merken als (indicator van) het op dit punt geldende recht. Te dien aanzien, de drie navolgende opmerkingen: 17. Ten eerste: de aangehaalde lagere rechtspraak ondersteunt het namens Pretium betoogde niet, of maar zeer ten dele. Ik vat de teneur van die rechtspraak12 aldus samen dat gebruik van verborgen camera’s als onderzoeks-/opsporingsmiddel slechts in uitzonderlijke situaties als toelaatbaar is aan te merken; en dat aan de hand van de concrete omstandigheden moet worden onderzocht of er sprake is van een uitzonderlijke situatie waarin het gebruik van dit middel als (niet on)geoorloofd kan gelden. 18. Van de kant van Pretium wordt verdedigd dat uit de rechtspraak (en de verdere bronnen die Pretium aanhaalt) een beperktere norm blijkt, ingevolge welke het, wil het inzetten van een verborgen camera aanvaardbaar zijn, in elk geval nodig is dat er geen andere (redelijkerwijs beschikbare) middelen zijn om de desbetreffende kwestie 11 Met dien verstande dat bij herhaling, met verwijzing naar HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659, m.nt. DWFV, rov. 3.4, wordt benadrukt dat ook in kort geding een minimum niveau van begrijpelijkheid van de gegeven motivering wordt verlangd. 12 Zie het overzicht bij Onrechtmatige Daad (losbl.), Schuijt, Hfdst. VII, aant. 85.


717

97

«JA»

aan het licht te brengen, én dat door voorafgaand onderzoek is vastgesteld dat die situatie zich voordoet. 19. Aan Pretium kan worden toegegeven dat de “noodzaak” van het inzetten van het middel van de verborgen camera (omdat geen andere bruikbare middelen voor het vaststellen van de feiten voorhanden zijn) met enige regelmaat als een vereiste wordt aangewezen bij de beoordeling of dat middel in het desbetreffende geval door de beugel kon.13 De klemmendheid van de “noodzaak” die men hier op het oog heeft verdient echter om voor de hand liggende redenen relativering. Het is immers vrijwel nooit zo dat de verborgen camera het enige in aanmerking komende middel is waarmee een bepaald gegeven kan worden vastgesteld. Vrijwel altijd kan dat ook met andere middelen, zoals de inzet van een onderzoeker die geen verborgen camera gebruikt maar zijn bevindingen in een verklaring – schriftelijk of gefilmd – vastlegt, of gebruik van verklaringen van betrokkenen (als het om de onderhavige zaak gaat bijvoorbeeld: navraag bij personen die Pretiums telefonische wervingsgesprekken hebben beleefd). Wanneer men werkelijk zou verlangen dat gebruik van de verborgen camera het enige redelijkerwijs beschikbare middel is, zou dat middel daarom praktisch nooit voor toepassing in aanmerking komen. 20. Het verbaast dan ook niet dat in de nodige uitspraken een minder stringente benadering wordt toegepast, en wordt onderzocht of, gezien de ernst van het probleem dat aan onderzoek wordt onderworpen en de effectiviteit van vaststelling én “verslaglegging” door middel van een verborgen camera, dat middel in het gegeven geval als geëigend c.q. aangewezen mocht worden beoordeeld.14

13 Bijvoorbeeld in Vzr. Amsterdam 17 juli 2009, NJF 2009, 397, Mediaforum 2009-9, nr. 25, m.nt. Chavannes, rov. 4.6; Vzr. Amsterdam 5 juni 2009, LJN BI6627, rov. 4.5. Zie ook: Schuijt, “De rechter en de verborgen camera”, Informatierecht/AMI 1996-5, p. 83 – 86, en Kamerstukken II 2000 – 2001, 27 732, nr. 3, p.5 (het artikelsgewijs commentaar bij art. 441b Sr.). 14 Een illustratie levert hof Amsterdam 21 mei 2010, NJF 2010, 308, rov. 2.17 en 2.18.

718


Varia

Dat brengt mij ertoe, de in alinea 17 hiervóór geformuleerde norm als een betere weergave van de grosso modo uit de rechtspraak af te leiden opvatting te beoordelen. 21. Dat de “noodzaak” van het inzetten van de verborgen camera van tevoren deugdelijk zou moeten worden onderzocht – het tweede door Pretium als vereiste aangevoerde element -, lijkt mij ook bepaald geen “harde” regel. Allicht zal men vaak, om te kunnen constateren dat men op het middel van de verborgen camera aangewezen is, van tevoren enig onderzoek moeten doen. Er laten zich echter ook geredelijk omstandigheden denken waarin het op de voorhand evident is a) dat het gegeven dat men wil onderzoeken van zodanige ernst is dat de inzet van dit middel daardoor gerechtvaardigd wordt, en b) dat andere onderzoeksmiddelen onbruikbaar of ruimschoots minder effectief zullen zijn. In dergelijke gevallen kan ongetwijfeld aan verder onderzoek voorbij worden gegaan. Wat er overigens aan onderzoek verlangd mag worden is in hoge mate van de bijzonderheden van het geval afhankelijk, zodat daarvoor geen “harde” regels te geven zijn. Ook in dit opzicht kom ik dus uit op de in alinea 17 hiervóór geformuleerde norm. 22. Tweede opmerking: de Leidraad waarop Pretium een beroep doet is niet op één lijn te stellen met geldend Nederlands recht. Het gaat hier om een door beroepsgenoten geformuleerd geheel van regels, enigszins vergelijkbaar met de tuchtreglementen en gedragscodes die door verschillende beroepsgroepen zijn ontwikkeld (al-dan-niet op basis van wettelijke bevoegdheden). Voor tuchtrechtelijke regels is in de rechtspraak aangenomen dat overtreding daarvan weliswaar een aanwijzing kan opleveren dat ook een rechtsnorm/zorgvuldigheidsnorm is geschonden, maar niet zonder meer meebrengt dat er van onrechtmatig gedrag sprake is.15 Met het oog op deze rechtspraak is dusdanig onaannemelijk dat de namens Pretium ingeroepen Leidraad als (zonder meer) bepalend voor het geldende recht zou mogen worden aangemerkt, dat ik meen verder aan deze stelling voorbij te kunnen gaan.

15 O.a. HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 529, m.nt. Van Dam, rov. 4.4.3.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Varia

23. Daarnaast, maar niet daaraan ondergeschikt, geldt dat de in de Leidraad geformuleerde regel voor het gebruik van verborgen camera’s16 inhoudelijk niet wezenlijk afwijkt van wat uit de hoger bedoelde rechtspraak – zoals ik die lees – ook blijkt: gebruik van verborgen camera’s is slechts bij uitzondering toelaatbaar, en of de uitzondering zich voordoet hangt van de omstandigheden af. 24. Dat het gebruik van verborgen camera’s inderdaad slechts bij (tamelijk hoge) uitzondering toelaatbaar is, dringt zich al daarom op, dat het gebruik van dit middel17 in veel gevallen een strafbaar feit oplevert, zie bijvoorbeeld art. 139f Sr. In het verlengde daarvan ben ik bereid aan te nemen (desnoods: als werkhypothese) dat het gebruik van verborgen camera’s onder de meeste omstandigheden jegens degenen “tegen” wie dat gebruik wordt ingezet als onrechtmatig en dus als (ook civielrechtelijk) ongeoorloofd heeft te gelden.18 De rechtspraak van het EHRM houdt echter duidelijke aanwijzingen in dat (ook) de overtreding van strafrechtelijk gesanctioneerde normen onder omstandigheden kan worden gerechtvaardigd c.q. gelegitimeerd door “overriding” belangen ontleend aan art. 10 EVRM. 25. Ik heb in de rechtspraak van het EHRM geen beslissingen aangetroffen betreffende het gebruik van ongeoorloofde “opsporingsmethoden”; maar wel een reeks(je) beslissingen over de vraag of overtreding van strafrechtelijk gesanctioneerde normen onder omstandigheden door de belangen in verband met art. 10 EVRM kan worden gelegitimeerd. Het gaat dan steeds over strafbepalingen

16 Inmiddels staat die in par. 2.1.6 van deze Leidraad. 17 Evenals de openbaarmaking van met een verborgen camera verkregen beelden, art. 139g Sr. 18 Ik realiseer mij dat bevestigende beantwoording van de vraag of dat zo is, nog niet beslissend is voor de “vervolgvraag” of ook gebruik van de langs onrechtmatige weg verkregen inlichtingen mag worden verboden. Men kan zich geredelijk gevallen voorstellen waarin de verhoudingen zo liggen dat, hoewel de wijze waarop informatie is verkregen als onrechtmatig moet worden beoordeeld, het verdere gebruik van die informatie, inclusief openbaarmaking daarvan, desondanks geoorloofd is. De rechtsleer over gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs biedt enkele aanknopingspunten voor de verdere beoordeling van deze vraag; zie o.a. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, diss. 2003, p. 237 e.v.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

97

die gericht zijn op (het verbieden van) openbaarmaking van confidentiële gegevens, en in het bijzonder “staatsgeheimen”. 26. In die rechtspraak wordt voorop gesteld dat art. 10 EVRM niet met zich meebrengt dat degenen die van die bepaling kunnen profiteren, in het bijzonder: journalisten, zich niet zouden moeten houden aan de geldende strafrechtelijk gesanctioneerde regels.19 Vervolgens wordt echter aan de hand van alle concrete omstandigheden onderzocht of in het gegeven geval de belangen die art. 10 EVRM beschermt, niet toch meebrengen dat de in dat geval toegepaste strafsanctie als buitenproportioneel moet worden aangemerkt (en dan ook wel, of de handelwijze van de betrokken journalist als in beginsel toelaatbaar moet worden aangemerkt). In de eerste in voetnoot 19 aangehaalde zaak was de uitkomst van die afweging voor de journalist negatief, in de tweede positief. 27. Ik denk dat de in deze rechtspraak van het EHRM ontwikkelde maatstaf ook voor het vandaag te beoordelen geval tot richtsnoer moet dienen. Het gaat immers ook in dit geval om de vraag of de overtreding van de (mogelijk) strafrechtelijk gesanctioneerde, en in elk geval civielrechtelijk van toepassing zijnde norm waarvan Pretium Tros beschuldigt, in het licht van de overige bij de toepassing van art. 10 EVRM in aanmerking te nemen belangen als gerechtvaardigd is aan te merken. Art. 10 EVRM is op deze vraag rechtstreeks van toepassing. De in de rechtspraak van het EHRM ontwikkelde maatstaven voor beantwoording van deze vraag lenen zich dus ook voor rechtstreekse toepassing. 28. De rechtspraak van het EHRM laat, zoals ik al even aangaf, zien dat de hier te beoordelen vraag moet worden beantwoord aan de hand van (af)weging van alle relevante omstandigheden van het geval. Er doet zich daarom dezelfde situatie voor als in alinea 13 werd vermeld: de rechter moet oordelen aan de hand van een afweging van factoren die, althans: in grote meerderheid, ieder voor zich feitelijke waardering vereisen (met als gevolg dat

19 EHRM 10 december 2007, NJ 2008, 236, m.nt. Dommering, rov. 102; EHRM 21 januari 1999, NJ 1999, 713, m.nt. EJD, rov. 52; zie ook HR 5 december 2006, NJ 2006, 665, rov. 3.3 en 3.4.


719

97

«JA»

bepaling van het uiteindelijke wegingsresultaat ook een uitgesproken “feitelijke” beoordeling vergt). Ook hier geldt daarom dat er voor herbeoordeling van de door het hof gevonden uitkomst in cassatie maar een beperkte ruimte bestaat;20 en, enigszins op de dingen vooruitlopend: ook hier meen ik dat het cassatiemiddel die ruimte miskent. 29. Na deze inleidende opmerkingen zal het de lezer misschien niet verrassen als ik aangeef dat ik de klachten van het middel als ongegrond beoordeel. Ik denk dat ik er niettemin goed aan doe dat aan de hand van de individuele klachten nog nader toe te lichten. 30. Onderdeel I van het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat gebruik van een verborgen camera in het hier te beoordelen geval niet als ontoelaatbaar kan worden aangemerkt. Bij mijn beoordeling van deze klacht(en) ga ik, zoals voor de hand ligt, van de in alinea’s 11 – 28 hiervóór neergeschreven beschouwingen uit. Bij het oordeel van het hof staat op de voorgrond a) dat aangenomen moet worden dat de door Pretium in praktijk gebrachte verkoopmethode tot veel klachten aanleiding geeft (o.a. rov. 6, rov. 13); b) dat bij gebreke van vastlegging van de verkoopgesprekken vóór het opnemen van de “voicelogs”, aanknopingspunten voor het beoordelen hoe de niet-opgenomen verkoopgesprekken verlopen niet (op bruikbare wijze) voorhanden zijn (rov. 6); en c) dat Pretium ontkent dat zich problemen voordoen (rov. 6, derde volzin en slot). 31. Vooral op grond van die drie gegevens oordeelt het hof de toepassing van de onderzoeksmethode van de verborgen camera tijdens een opleiding voor “telemarketeer” van Pretium in dit geval als “geëigend” (rov. 6) – en kennelijk in aansluiting daarop, als in deze omstandigheden niet ongeoorloofd.

20 Ik signaleer, zoals al vaker is gesignaleerd, dat bij beoordeling door het EHRM meer dan eens blijkt van een (aanmerkelijk) geringere terughoudendheid wanneer het om waardering van feitencomplexen gaat, dan in Nederland bij beoordeling in cassatie de norm is. Het spreekt wel vanzelf dat ik mij in deze conclusie richt naar de normen voor beoordeling in een Nederlandse cassatieprocedure, en niet naar de misschien ruimere norm die wat dat betreft bij beoordeling ten overstaan van het EHRM van toepassing zou kunnen zijn.

720


Varia

Die beoordeling berust op een reeks van feitelijke waarderingen zoals in alinea 28 hiervóór bedoeld. Daarop stuiten de klachten van dit middelonderdeel in meerderheid al af. 32. Onderdeel I.1 suggereert dat het hof bij de van hem gevraagde afweging zou zijn uitgegaan van een “in beginsel”-voorrang van de uitingsvrijheid die onder meer door art. 10 EVRM wordt gegarandeerd, boven andere (ook “hoogwaardige”) belangen; maar ik heb in het bestreden arrest geen aanwijzingen aangetroffen die deze suggestie ondersteunen; en ik vond in het middel ook geen verwijzing naar dergelijke aanwijzingen. Wel heeft het hof aangegeven dat, om de redenen die in onderdeel I.1 worden geparafraseerd, aan de uitingsvrijheid van persmedia (inclusief “visuele” media zoals televisie) een groot belang toekomt. Wat het hof hier heeft overwogen sluit echter geheel aan bij vele beslissingen van het EHRM in dezelfde zin, en geeft dus ongetwijfeld geen blijk van een “verkeerde” inschatting van het hier in acht te nemen belang. Daarom vind ik deze klacht ondeugdelijk. 33. Onderdeel I.2 (in de “oude” nummering) betoogt dat de rechter de door de Raad voor de Journalistiek ontwikkelde normen tot richtsnoer zou moeten nemen. Dat lijkt mij om de (twee, van elkaar onafhankelijke) redenen die in alinea’s 22 en 23 hiervóór werden besproken, niet juist of niet terzake. 34. Onderdeel I.3 (bij het rectificatie-exploot tot onderdeel I.2 vernummerd) gaat weer, bij de bestrijding van ’s hofs oordeel over de toelaatbaarheid van het inzetten van een verborgen camera, uit van door de Raad van de Journalistiek geformuleerde normen, en stuit daarom eveneens af op de in alinea’s 22 en 23 hiervóór neergeschreven bedenkingen. 35. In het vervolg van dit onderdeel (op p. 11 van de cassatiedagvaarding) wordt een betoog ontwikkeld dat er de nadruk op legt dat gebruik van een verborgen camera slechts dan toelaatbaar zou zijn als aan de hand van deugdelijk voorafgaand onderzoek is gebleken dat andere onderzoekmethoden niet toereikend (zullen) zijn. (Hier wordt dus de norm verdedigd die ik in alinea’s 18 – 21 hiervóór besprak.) Dit betoog lijkt mij ondeugdelijk omdat het hof zonder miskenning van de hiervóór besproken normen kon oordelen (en heeft geoordeeld) dat zich geen beter bruikbaar alternatief voor onderzoek aandiende (rov. 6).

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Varia

36. Ik hoef dan niet nader in te gaan op de vraag onder welke omstandigheden van een publiciteitsmedium werkelijk voorafgaand onderzoek mag worden gevergd voordat besloten wordt tot inzet van overigens als ongeoorloofd aan te merken onderzoeksmethoden. Het lijkt mij overigens duidelijk dat de variant die Pretium in dit middelonderdeel ten tonele voert – namelijk, kort gezegd, dat het medium voorafgaandelijk zou moeten onderzoeken of binnengekomen klachten (blijkbaar: ongeacht het aantal en de onderbouwing daarvan) inhoudelijk gegrond zijn – van een publiciteitsmedium in veel gevallen, het onderhavige geval vermoedelijk daaronder begrepen,21 het volstrekt onmogelijke vraagt. Een dergelijke stelling veroordeelt zichzelf. 37. Dit onderdeel schrijft tenslotte aan het hof de opvatting toe dat publiciteitsmedia overigens ongeoorloofde onderzoeksmethoden zouden mogen inzetten zodra zij (de publiciteitsmedia) verwachten dat andere benaderingen niet succesvol zouden zijn. Iets dergelijks heeft het hof echter niet geoordeeld Voor het overige lijken de onderhavige klachten ertoe te strekken dat de Hoge Raad de feitelijke appreciatie die het hof heeft gemaakt van de kansen dat andere onderzoeksbenaderingen zinvol zouden zijn, zou (moeten) toetsen. Dat mag de Hoge Raad echter ingevolge art. 419 lid 3 Rv. niet doen. 38. Onderdeel I.4 (opnieuw: “oude” nummering) benadrukt dat televisie een bijzonder “indringend” medium is22 en dat aan consumentenprogramma’s zoals Tros Radar door de kijkers een verhoudingsgewijs groot gezag pleegt te worden toegekend. Blijkens rov. 19 heeft het hof die gegevens echter expliciet in zijn beoordeling en in de motivering betrokken. Het hof heeft die gegevens dus niet “miskend”; terwijl het gewicht dat daaraan in het onderhavige geval toekomt, zich aan beoordeling in cassatie onttrekt. 39. Het onderdeel lijkt daarnaast te suggereren dat de makers van een televisieprogramma als het onderhavige de genoemde gegevens (“indringendheid” en “bijzonder gezag”) ook in aanmerking zouden moeten nemen bij de beoordeling of be-

«JA»

97

paalde – overigens in het algemeen ongeoorloofde – onderzoeksmethoden in het gegeven geval toch voor toepassing in aanmerking komen. Dit lijkt mij een misverstand. De beide bedoelde gegevens brengen mee dat de desbetreffende zendgemachtigde een grote(re) mate van zorgvuldigheid in acht moet nemen als het gaat om de juistheid en de onderbouwing van de voor derden schadelijke uitingen die door hem openbaar worden gemaakt. Voor de vraag welke onderzoeksmethoden aangewezen c.q. noodzakelijk zijn om de juistheid van de beoogde uitingen vast te stellen, komt echter aan de beide hier bedoelde gegevens geen bijzonder gewicht toe. Hoogstens zou men kunnen denken dat de terughoudendheid die een zendgemachtigde in het hier bedoelde geval in acht moet nemen ten aanzien van uitingen waarvoor de onderbouwing niet voldoende sterk is, kan meebrengen dat het inzetten van overigens kwestieuze onderzoeksmethoden wat eerder gerechtvaardigd is dan anders het geval zou zijn. De “verzwaarde” plicht om deugdelijk onderzoek te doen kan immers, is men geneigd te denken, rechtvaardigen dat men sneller naar overigens misschien ongeoorloofde middelen mag grijpen om zich (voldoende) zekerheid te verschaffen, dan het geval zou zijn wanneer die plicht niet (in dezelfde mate) bestond. 40. Onderdeel I.5 bestrijdt de vaststelling dat Pretium zou ontkennen dat zich problemen voordoen (het hof zou zich in dit opzicht aan ongeoorloofde aanvulling van de gestelde feiten schuldig maken); en doet een beroep op de geldende bewijslastverdeling. Ik vraag mij af of de klacht niet al daarop afstuit, dat daarin niet wordt aangegeven waar, in de gedingstukken, stellingen van Pretium te vinden zijn die ertoe strekken dat de door Tros aangesneden problemen worden erkend. Intussen: er zijn in de stukken vele plaatsen aan te wijzen die het hof zo kon begrijpen dat er inderdaad van inhoudelijke ontkenning, door Pretium, van de van de kant van Tros gestelde problemen sprake was; zie bijvoorbeeld de Memorie van Grieven van de kant van Pretium, alinea’s 1.2, 3.3 – 3.6, 4.17, Grief 2, Grief 3, Grief 8 en Grief 9.

21 Zie ook het in alinea 49 hierna opgemerkte. 22 Zie EHRM 17 december 2004, Appl.nr. 49017/99, rov. 79.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


721

97

«JA»

De uitleg van de partijstandpunten in feitelijke aanleg is voorbehouden aan de “feitelijke” rechter.23 [41. Overigens: een juridische leek zou, op dit punt aangekomen, vermoedelijk het gevoel krijgen dat de draad van de discussie hem dreigde te ontgaan: als Pretium inderdaad niet zou ontkennen dat de van Tros’ zijde gestelde problemen zich voordeden, kan er toch onmogelijk bezwaar tegen worden gemaakt dat Tros uitlatingen over die problemen doet? Is aan het feit dat Pretium wél bezwaar maakt niet inherent dat Pretium de gestelde problemen betwist? Ik erken dat ik wel enigszins kan meevoelen met de verwarring die ik hier bij de leek op juridisch gebied heb verondersteld...24] 42. Wat Pretiums beroep op bewijslastverdeling betreft: dit is, gezien het zojuist in alinea 40 opgemerkte, irrelevant. Ten overvloede wijs ik erop dat de “gewone” regels van stelplicht en bewijslastverdeling in de procedure in kort geding niet gelden. 43. Onderdeel I.6 doet er, als ik het goed zie, een beroep op dat Tros wél vóór de productie van de uitzendingen in kwestie en de keuze voor toepassing van een verborgen camera, contact met Pretium had kunnen opnemen (wat, naar onbetwist is, niet is gebeurd). Ik denk dat het hof begrijpelijk heeft uiteengezet waarom dat niet van Tros verlangd kon worden: er bestaat geen deugdelijke methode om wat op een call-center gebeurt (voor zover dat niet in opnames wordt vastgelegd) anders dan door onaangekondigde waarneming ter plaatse vast te stellen;25 en gezien de door Pretium 23 HR 10 september 2010, rechtspraak.nl LJN BM6086, RvdW 2010, 1022, rov. 3.4.2; HR 21 mei 2010, rechtspraak.nl LJN BL6071, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2. 24 Ik wijs er nog op dat in onderdeel I.7.1 (p. 17 van de oorspronkelijke cassatiedagvaarding, onderaan) wordt gesteld dat Pretium de in dit geding door Tros geuite beschuldigingen ontkent. Aangenomen dat het hier beschuldigingen betreft die geheel of grotendeels samenvallen met wat in de gewraakte uitzendingen is gezegd/getoond, lijkt deze bewering mij onverenigbaar met die uit onderdeel I.5. 25 Het hof onderscheidt hier, op het voetspoor van de partijen, de “voicelogs” van afgesloten contracten die wél worden opgenomen en vastgelegd, en de verdere gesprekken waarbij dat niet het geval is. Aangezien mij aannemelijk lijkt dat een grote meerderheid van de gevoerde gesprekken niet tot een overeenkomst leidt, en er dan blijkbaar niets van het gesprek wordt vastgelegd,

722


Varia

ingenomen ontkennende houding viel van een voorafgaand gesprek met Pretium geen zinvol resultaat te verwachten. 44. Aan het slot van dit onderdeel wordt nog een detail ter sprake gebracht dat er kennelijk toe strekt, de betrouwbaarheid van de (bevindingen van de) door Tros ingezette “undercover”-medewerker in twijfel te trekken. Er wordt niet vermeld waar het desbetreffende gegeven in de stukken zou zijn aangevoerd, zodat daaraan al daarom in cassatie voorbij moet worden gegaan. Het betreft overigens een detail dat het hof, zeker in het kader van een kort geding, niet expliciet in zijn motivering hoefde te betrekken. 45. Onderdeel I.7 herhaalt enkele van de eerder aangevoerde argumenten. Het onderdeel faalt dus, wat het beroep op de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek betreft om de in alinea’s 22 en 23 hiervóór besproken redenen, en overigens om de in alinea’s 36 en 43 hiervóór kort samengevatte redenen. 46. Onderdeel I.7.1 betoogt dat, hoewel in de gewraakte uitingen van Tros geen uitspraak wordt gedaan over de al-dan-niet gegrondheid van de (vele) consumentenklachten waarnaar in die uitingen wordt verwezen, Tros die gegrondheid toch had moeten onderzoeken. Het in alinea 36 opgemerkte lijkt mij hier opnieuw van toepassing: als er werkelijk grote aantallen klachten bestaan, vraagt dit van het publiciteitsorgaan in kwestie het onmogelijke. Bovendien zie ik niet in waarom het feit dat zich veel klachten blijken voor te doen, niet als zodanig vermeld zou mogen worden. Het betreft een maatschappelijk verschijnsel dat men mag signaleren (en dat men geredelijk als relevant kan beoordelen). Ik ga er uiteraard niet aan voorbij dat een mededeling van deze strekking de indruk wekt dat de gesignaleerde klachten wel zullen worden veroorzaakt door verkeerd handelen (waarover geklaagd wordt). Het valt echter niet in te zien waarom een publiciteitsmedium zich (daarom) van het mededelen van het bestaan van het verschijnsel zou moeten onthouden, of daarvoor eerst zou moeten (trachten te) onderzoeken of voor de klachten een deugdelijke basis bestaat.

moet voor het leeuwendeel van gevoerde telemarketinggesprekken gelden dat daarvan geen controleerbare weerslag beschikbaar is.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Varia

«JA»

97

47. De onderhavige cassatieklachten miskennen bovendien dat Tros er nu juist voor gekozen heeft, inderdaad te onderzoeken of er reden was om de gesignaleerde klachten als gegrond aan te merken, en daartoe een “undercover”-medewerker met een verborgen camera heeft ingezet. Daarmee is voldaan aan de onderzoeksplicht die dit onderdeel – volgens mij dus: ten onrechte – ten tonele voert; en ontvalt ook daarom de grond aan deze klacht. 48. Dat, zoals deze klacht tenslotte aanvoert, de mededeling betreffende een groot aantal klachten alleen dan te verantwoorden zou zijn wanneer Tros door het beschikbaar stellen van de volledige aan Tros beschikbare informatie over de klachten en de klagers, Pretium in de gelegenheid had gesteld te verifiëren of de klachten gegrond waren, lijkt mij evident onjuist. Het hof heeft met recht (in rov. 13) geoordeeld dat Tros er al daarom toe kon besluiten dit niet te doen, omdat, zo begrijp ik het, het ging om personen ten aanzien waarvan in de rede lag dat hun klachten en persoonsgegevens niet zonder hun toestemming aan derden mochten worden verstrekt. Over dat oordeel wordt in cassatie niet geklaagd (waarmee ik geenszins wil suggereren dat een klacht daarover zin zou hebben gehad). 49. Ik voeg nog dit toe: uit het dossier maak ik op dat de telemarketinggesprekken waarover, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, veelal geklaagd werd, voor het relevante deel (het “wervende” deel van het gesprek) niet worden vastgelegd. Het ligt in de rede dat dit effectief uitsluit dat er achteraf deugdelijke controle naar de gegrondheid van klachten daarover plaatsvindt – zie ook voetnoot 25. Hierdoor kan immers niet worden nagegaan of de gebeurtenissen waarover geklaagd wordt zich werkelijk zo hebben toegedragen. Juist dat kon het hof dan ook met recht aanmerken als een reden om (in rov. 6) onderzoek met een verborgen camera als in de gegeven situatie “geëigend” te beoordelen. Met dat gegeven voor ogen is ook eens temeer aannemelijk, dat het hof het onderhavige argument van Pretium van de hand heeft gewezen. 50. Onderdeel I.7.2 miskent het in alinea 47 hiervóór besprokene: Tros hééft een onderzoek naar de gegrondheid van de jegens Pretiums telemarketingcampagne geuite klachten ingesteld; en het hof heeft de resultaten van dat onderzoek beoordeeld, en bevonden dat die voldoende grond opleveren voor mededelingen van de kant van Tros die ertoe strekken dat bij de telemarketinggesprek-

ken ontoelaatbare bejegening plaatsvond (mijn parafrase van de rov. 8 – 14). Daarmee heeft het hof de stellingen waarop onderdeel I.7.2 doelt, met een goed begrijpelijke motivering besproken en weerlegd. 51. Voor onderdelen I.8.1 en I.8.2 geldt mutatis mutandis hetzelfde: gegeven dat Tros onderzoek naar de gewraakte telemarketingmethodes had gedaan en het hof heeft geoordeeld dat dat onderzoek voldoende steun oplevert voor de daaraan door Tros verbonden constateringen, zou het hof voorbij hebben kunnen gaan aan de stelling van Pretium dat zij, Pretium, in andere geschillen over vergelijkbare onderwerpen in het gelijk was gesteld. Anders dan deze onderdelen betogen, is echter met de aan het slot van rov. 16 gegeven motivering – men zou kunnen zeggen: ten overvloede – een voldoende en begrijpelijke weerlegging van de hier bedoelde argumenten gegeven. 52. Onderdeel I.9 houdt een reeks van verwijten aan het adres van het hof in. Ik meen daaraan niettemin vrij summier voorbij te kunnen gaan: – Er wordt geklaagd dat Tros niet had mogen nalaten, Pretium het volledige beeldmateriaal dat met de verborgen camera was gemaakt, te laten inzien. Dat lijkt mij niet juist. Het hof heeft (in rov. 15) geoordeeld dat er geen grond is om aan te nemen dat de strekking van het uitgezonden beeldmateriaal als gevolg van montage is gewijzigd. Dan valt niet in te zien waarom Tros dat materiaal niet zou mogen uitzenden, zonder Pretium de door deze verlangde inzage te geven. Het valt dan ook niet staande te houden dat hierdoor ongerechtvaardigde beletsels zijn opgeworpen voor het aan Pretium aangeboden weerwoord. – Er wordt aangevoerd dat zonder het volledige beeldmateriaal onvoldoende te controleren zou zijn of beelden uit hun context zijn gehaald en/of anderszins geen juiste indruk van het voorgevallene geven. In de vaststelling van het hof in rov. 15 waarnaar ik zojuist verwees, ligt besloten dat (het hof heeft aangenomen dat) van uit context halen etc. geen sprake was. Dit feitelijke oordeel kan in cassatie niet worden getoetst. – Waar de klacht er toespelingen op maakt dat niet voldaan zou zijn aan de eisen van waarheidsgetrouwheid/volledigheid en aan een voldoende ruimte voor weerwoord van de kant van Pretium, wordt niet aangegeven in welk opzicht hiervan

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

723

97

«JA»

sprake zou zijn. Nu dat geenszins vanzelf spreekt, kunnen deze klachten niet als deugdelijk onderbouwd worden aangemerkt.26 – Er wordt – opnieuw – geklaagd dat Tros Pretium niet de volledige aan Tros beschikbare (consumenten)klachten inclusief de adresgegevens heeft willen overhandigen. Deze klacht is in alinea’s 48 en 49 hiervóór besproken. Ik meen niet dat daaraan nog iets hoeft te worden toegevoegd. – Tenslotte: de meerderheid van de hier aangevoerde klachten betreft oordelen die in (zeer) belangrijke mate berusten op feitelijke waarderingen. In zoverre is herbeoordeling in cassatie niet mogelijk. Er worden geen (steekhoudende) motiveringsklachten aangevoerd. 53. Onderdeel II.1 is gericht tegen het oordeel van het hof over de vraag die [betrokkene 1] in de uitzending van 22 september 2008 aan het studiopubliek richtte (namelijk: of men wel met de agressieve telefonische werving van Pretium te maken had gehad). Volgens de klacht had het hof bij zijn oordeel hierover aan het verband tussen de uitzendingen van 22 en 29 september minder gewicht moeten toekennen, en aan het op 22 september gewezen vonnis in kort geding en de implicaties daarvan, juist méér gewicht. Hier wordt dus van de Hoge Raad gevraagd twee van de feitelijke wegingsfactoren die het hof in zijn oordeel heeft betrokken te herwaarderen. Dat kan in cassatie niet gevraagd worden. 54. Ik hecht er overigens aan te vermelden dat, ook wat mij betreft, niet valt in te zien waarom [betrokkene 1] haar onderhavige vraag niet zou hebben mogen stellen. Die valt toch, is men geneigd te denken, ruimschoots binnen de marges van de uitingsvrijheid die de rechter heeft te respecteren. Dat de vraag en de reactie daarop mogelijk negatieve indrukken ten aanzien van Pretium teweeg konden brengen, doet daar niet aan af. De uitingsvrijheid omvat ook dergelijke uitlatingen. Het hof heeft kennelijk, en wat mij betreft begrijpelijk, aangenomen dat het in kort geding gegeven gebod beperkt was tot de in het kort geding beoordeelde uitzending, en daarom de onderhavige uitlating niet bestreek. Mogelijk heeft het hof ook geoordeeld dat Pretium zelfs niet verdedigde dat de vraag van [betrokkene 1] rechtstreeks door het

Varia

26 HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, LJN BN6196, rov. 3.4.1.

in kort geding verkregen oordeel werd betroffen. Beide gedachten lijken mij plausibel. Beide worden overigens in cassatie niet rechtstreeks aangevochten. 55. Onderdeel II.2 vraagt verder aandacht voor de ernst van het nadeel dat de door [betrokkene 1]s vraag gewekte negatieve indruk, voor Pretium kon opleveren. Ook hier gaat het om één van de feitelijke gegevens die het hof bij zijn onderhavige beslissing moest betrekken, en dus om een gegeven dat in cassatie niet voor herbeoordeling in aanmerking komt. Ik liet zojuist al blijken dat ik kan billijken dat het hof aan dit gegeven geen doorslaggevend gewicht heeft toegekend. Dat lijkt mij dus ook niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde dat niet (meer) expliciet in zijn motivering tot uitdrukking te laten komen. 56. Onderdeel III.1 vraagt aandacht voor het namens Pretium benadrukte gegeven dat de wijze van vertonen van de met een verborgen camera gemaakte beelden een (onverantwoorde) sfeer van “criminalisering” zou hebben opgeroepen. Mij er wel van bewust dat ik in herhaling val – en met excuses daarvoor – : beoordeling van de indruk van deze beelden vraagt een in hoge mate feitelijke appreciatie. Dat het hof de indruk die deze beelden oproepen minder “zwart” heeft gewaardeerd dan Pretium verdedigde, is onjuist noch onbegrijpelijk. 57. Onderdeel III.2 richt zich tegen ’s hofs waardering van de gesprekken die met de verborgen camera waren opgenomen. Een eerste klacht betreft de aanduiding van de betrokkenen als “cursusleider” en “assistent cursusleider” respectievelijk. Het lijkt mij uitgesloten dat deze aanduidingen – die overigens heel goed te verenigen zijn met elders gebruikte aanduidingen van twee cursusleiders – bij de door het hof gegeven waarderingen enige rol hebben gespeeld. Daarom behoeft deze klacht geen nader onderzoek. 58. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof onvoldoende betekenis zou hebben toegekend aan het verschil tussen binnen de eigenlijke cursus gedane uitingen en “pauzepraat”. Hier geldt weer: het betreft een detail van de van het hof gevraagde feitelijke appreciatie. Over de inhoudelijke uitkomst kan dus in cassatie niet worden geoordeeld. Onbegrijpelijk is de waardering door het hof bepaald niet.

724

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl

Varia

Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel III.2.2, die eveneens op de “pauzepraat”-uitlatingen betrekking hebben. Met feitelijke argumenten wordt een feitelijke appreciatie van het hof bestreden. Blijkens rov. 11 heeft het hof overigens juist (ook) aan de opmerkingen die niet in het kader van “pauzepraat” werden gemaakt, veel gewicht toegekend. Voor zover deze klachten anders suggereren, zijn die ook daarom ongegrond. 59. De klacht van onderdeel III.2.3 stuit af op de kennelijk andere uitleg die het hof aan de stellingen van Pretium heeft gegeven (zie de in voetnoot 21 genoemde bronnen). Het ligt in de rede dat het hof de stelling van Pretium waarnaar dit onderdeel verwijst (te vinden in alinea 5.54 van de Memorie van Grieven)27 heeft gelezen in aansluiting op de onmiddellijk daarop volgende tekst. Daar wordt niet betwist dat Pretium voor de gebeurtenissen in de call-centers verantwoordelijk kan worden gehouden, maar wordt als “verzachtende omstandigheid” benadrukt dat Pretium bij de keuze van de call-centers en de instructies die zij aan call-centers geeft grote zorgvuldigheid betracht. Het is te begrijpen dat de rechter dan dát als de beoogde “boodschap” van dit betoog aanmerkt. 60. Mogelijk bedoelt deze klacht te verdedigen dat Pretium niet civielrechtelijk aansprakelijk mag worden gehouden voor gebeurtenissen in een callcenter dat geen onderdeel van Pretiums organisatie uitmaakt. Een klacht van die strekking zou er op afstuiten dat het hier niet gaat om de vraag of de bedoelde gebeurtenissen civielrechtelijk aan Pretium mogen worden toegerekend, maar om de vraag of Pretium met recht aanvoert dat fouten van derden in een onder haar auspiciën plaatsvindende telemarketing-campagne in publiciteitsuitingen niet aan haar, als organisator van de campagne, mogen worden toegerekend. Ik meen dat het hof geredelijk kon vaststellen dat Pretium dát niet heeft weersproken. Aan het slot van rov. 12

«JA»

97

27 Grief 10, waarnaar de klacht verwijst, beslaat in totaal ongeveer vier pagina’s tekst. Men kan zich afvragen of de van cassatieklachten vereiste precisie niet meebrengt dat de lezer als het om een korte passage uit zo’n omvangrijke tekst gaat, nauwkeuriger krijgt aangewezen waar de aangehaalde tekst te vinden is. Intussen: nu de klacht de bedoelde tekst letterlijk citeert, is onmiskenbaar, welk tekstgedeelte bedoeld is.

wordt de hier bedoelde verdediging van Pretium overigens (mede) op de hier geparafraseerde grond verworpen. Het is dus niet zo dat dat enkel gebeurd is op de grond dat Pretium dit gegeven niet zou hebben weersproken. 61. Anders dan onderdeel III.2.4 aanvoert, gaat het daar bestreden oordeel van het hof niet voorbij aan de stellingen van Pretium waarnaar daar wordt verwezen. Dat oordeel houdt daarentegen een beoordeling en verwerping van die stellingen in. Dit oordeel is bepaald niet onbegrijpelijk: als de organisator in weerwil van vele klachten over een onder zijn auspiciën “lopende” telemarketingcampagne er blijk van geeft, het niet nodig te vinden om de “gerenommeerde mediabedrijven” die hij bij deze campagne heeft betrokken beter op (de oorzaken van) die klachten aan te spreken – daar komt wat Pretium in dit onderdeel aanvoert immers op neer -, kan de feitelijke rechter geredelijk tot het oordeel komen dat er van onvoldoende toezicht sprake is. Bovendien blijkt uit het slot van rov. 12 dat het hof het voor zijn oordeel, per saldo niet van belang heeft geacht of Pretium voldoende toezicht hield. Bestrijding van dit gegeven kan daarom voor de einduitkomst geen verschil maken. 62. Onderdeel III.2.4 klaagt verder over het oordeel dat er in andere call-centers op een vergelijkbare wijze getraind zal zijn. Dat zou gezien Pretiums bewering dat zij “gerenommeerde mediabedrijven” had geselecteerd, onbegrijpelijk zijn. Deze klacht is ongegrond omdat het bij de hier te maken feitelijke waardering heel goed mogelijk is, het door Pretium benadrukte gegeven als nietdoorslaggevend te beoordelen; terwijl de motiveringseis niet zo ver gaat, dat dat nadere uitleg zou behoeven. 63. Ook onderdeel III.2.5 strekt ertoe dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op argumenten van de kant van Pretium die ertoe strekten dat de gebreken die men uit de getoonde verborgen camera-opnamen kan opmaken, niet voor rekening van Pretium mochten worden gebracht. Anders dan dit onderdeel aanvoert, gaat het hier niet om als “essentieel” aan te merken stellingen, en kon het hof bij zijn weerlegging daarvan zich beperken tot de “tegenargumenten” zoals die met name in rov. 12 worden gemotiveerd. Ik wijs er, ten overvloede, nog eens op dat hier aan de voor kort geding-beslissingen geldende motiveringsmaatstaf moet worden getoetst.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

725

97

«JA»

Varia

64. Onderdelen III.2.6 en III. 2.7 grijpen terug op het namens Pretium verdedigde betoog dat de met een verborgen camera gemaakte beelden, althans door hun wijze van montage, een misleidend, negatief en tendentieus beeld van Pretiums telemarketing zouden geven. Zoals in alinea 52 hiervóór al aangegeven, heeft het hof in rov. 15 geoordeeld dat daarvan geen sprake was (en zoals zojuist bleek is o.a. in rov. 12 nader aangegeven, waarom ook andere aanwijzingen het negatieve beeld over Pretiums campagne bevestigen). Daarop stuiten deze klachten af. Ik kan daarom daarlaten dat die klachten opnieuw – vooral – aandringen op herwaardering van door het hof gegeven feitelijke vaststellingen en waarderingen. 65. Onderdelen III.3.1 en III.3.2 verdedigen opnieuw een andere waardering van de gepresenteerde feiten dan de door het hof gegevene (er had meer betekenis moeten worden toegekend aan de verschillende procedures over enigszins vergelijkbare onderwerpen die Pretium had gewonnen en aan Pretiums bezwaren tegen de bevindingen van de Consumentenautoriteit). Ik herhaal, tot vervelens toe, dat zulke klachten in cassatie niet kunnen worden beoordeeld. Dat het hof met name de bevindingen van de Consumentenautoriteit als relevant heeft aangemerkt is verre van onbegrijpelijk. Aan bevindingen van een dergelijke instantie kent men nu eenmaal gemakkelijk – en wat mij betreft: met recht – gezag toe. Argumenten van de strekking dat die bevindingen niet zo veel voorstellen, worden daarom gemakkelijk als “te licht” gewogen. 66. Onderdeel III.4 bevat geen inhoudelijke klacht. Onderdelen III.5.1 en III.5.2 herhalen het argument dat alleen door vergelijking met het volledige met de verborgen camera vastgelegde beeldmateriaal kan worden vastgesteld of de in de uitzending getoonde beelden een juiste indruk geven. Zoals in alinea 52 hiervóór besproken, heeft het hof feitelijk anders geoordeeld. Zijn oordeel is goed te begrijpen. Onderdeel III.5.3 herhaalt de klacht dat het aan Pretium geboden weerwoord niet aan de daaraan te stellen eisen zou voldoen. Het onderdeel voert daartoe aan dat aan van de kant van Pretium benadrukte aspecten meer gewicht had moeten worden gegeven. Het vraagt dus om hernieuwde weging van de aan het hof voorgehouden wegingsfactoren. Het gaat daarbij om wegingen die een uitgesproken feitelijke inslag hebben. (Al) daarom kan ook deze klacht niet worden aanvaard.

67. Onderdeel IV betreft de door Tros in een uitzending van 20 oktober 2008 gegeven reactie op de advertenties die Pretium na de uitzending van 29 september heeft laten plaatsen. Onderdeel IV.1 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel IV.2 voert twee dingen aan: het hof had nader gewicht moeten geven aan Pretiums stelling dat de uitlatingen van Tros een “hetzerig” karakter vertoonden; en het hof had nadere motivering moeten wijden aan Pretiums argument dat haar, Pretium, ook in de uitzending van oktober 2008 gelegenheid tot een weerwoord had moeten worden geboden. 68. Het eerste argument lijkt mij ondeugdelijk. “Hetze” is een kwalificerend begrip, waaraan maar weinig feitelijke betekenis toekomt. Wie het met veelvuldig herhaalde beweringen eens is zal degeen die die beweringen doet géén “hetze” aanwrijven. Wie het met dezelfde beweringen oneens is, doet dat al betrekkelijk gauw wel. Van belang lijkt mij dan dat, anders dan deze klacht in beide gedeelten daarvan tot uitgangspunt neemt, het hof heeft vastgesteld dat de uitingen van Tros niet als “ongefundeerde beschuldigingen” mochten worden gekwalificeerd, maar dat die uitingen voldoende steun vonden in de feiten. Daarmee ontvalt een belangrijke pijler aan beide argumenten: terugkomen op een gefundeerde beschuldiging zal maar bij uitzondering als excessief zijn aan te merken (ik neem aan dat de kwalificatie als “hetze” dat bedoelt te zeggen). 69. En wat Pretiums tweede argument betreft: als het gaat om beschuldigingen waarvan de gefundeerdheid discutabel is, is er allicht eerder sprake van een situatie waarin de beschuldigde partij aanspraak kan maken op een weerwoord. In de context van het oordeel van het hof, dat de beschuldigingen van Tros niet ongefundeerd heeft bevonden, is goed te begrijpen dat ook geen aanleiding werd gevonden om Tros gehouden te achten tot het bieden van een (tweede)28 kans om in de uitzending te repliceren. 70. Onderdeel V betreft het oordeel van het hof over de door Tros op haar website geplaatste modelbrief.

726

Sdu Uitgevers


28 Of derde. De krantenadvertenties van Pretium speelden immers ook de rol van “weerwoord”.

www.sdu-ja.nl

Varia

«JA»

97

Ook hier gaat het om een oordeel dat met een veelheid aan feitelijke waarderingen samenhangt. Naarmate men het in Pretiums campagne aan de dag gelegde gedrag als méér verwerpelijk beoordeelt, en naarmate men, in het verlengde daarvan, de kans dat een consument op goede gronden zijn overeenkomst met Pretium wil beëindigen (dus) hoger aanslaat, komt men tot een andere uitkomst bij de beoordeling van de hier namens Pretium aangevoerde klachten dan wanneer men die twee gegevens beoordeelt, zoals dat van de kant van Pretium wordt verdedigd. 71. Zoals hiervóór al herhaaldelijk bleek, heeft het hof de gedragingen aan de kant van Pretium die Tros in de omstreden uitingen ter discussie stelt, als – in aanmerkelijke mate – onjuist beoordeeld (rov. 8, 10, 11, 12, 13, 14 en 19). Deze beoordeling wordt, zoals hiervóór bleek, in cassatie tevergeefs bestreden. Onderdeel V.1 faalt daarom, omdat het tot uitgangspunt neemt dat de modelbrief (vooral) zou dienen voor de beëindiging van rechtsgeldig gesloten contracten. Dat heeft het hof klaarblijkelijk niet zo gezien, en dat is begrijpelijk. Verder strekt (ook) dit onderdeel ertoe dat het hof méér gewicht had moeten geven aan de van Tros te vergen behoedzaamheid en de voor Pretium te verwachten nadelen. Dat is opnieuw een uitnodiging om de door het hof gemaakte feitelijke wegingen “over te doen”. Voor de stellingen uit de laatste subalinea van onderdeel V.1 en voor onderdeel V.2 geldt mutatis mutandis hetzelfde. 72. Onderdeel VI.1 herhaalt het hiervóór al besproken argument betreffende de aan Tros verweten “hetze”. De tweede alinea van dit onderdeel bevat geen zelfstandige klacht. De derde subalinea verdedigt dat ook een als waardeoordeel te kwalificeren uiting in bepaalde omstandigheden als excessief moet worden beoordeeld. Dat laatste is op zichzelf juist; maar hetzelfde geldt niet voor het verwijt dat het hof dit miskend zou hebben of wezenlijke argumenten op dit thema zou hebben verwaarloosd. Het hof onderzoekt integendeel in rov. 23 en 24 zorgvuldig de kernargumenten die ter verdediging van de onrechtmatigheid van [betrokkene 1]s column zijn aangevoerd, en verwerpt die. Daarmee heeft het hof aan alle hier te stellen eisen voldaan. 73. Onderdeel VI.2 verwijst naar details die het hof niet specifiek in de motivering van het onderhavige oordeel hoefde te betrekken. Onderdeel

VI.3 noemt een argument dat Pretium mogelijk in ander verband wel had aangesneden, maar – naar het kennelijke oordeel van het hof – in verband met de onderhavige kwestie – de column van [betrokkene 1] – niet.29 Deze in cassatie te respecteren lezing van de gedingstukken ontneemt de basis aan deze klacht. 74. Ik denk bovendien dat de klacht de overweging van het hof verkeerd leest. Zoals ik die begrijp, oordeelt het hof niet dat Pretium zich niet zou storen aan de stelling dat (consumenten)klachten ongeacht de gegrondheid daarvan als uitingen van onvrede te appreciëren zijn, maar oordeelt het dat niet blijkt dat Pretium zich stoorde aan het feit dat [betrokkene 1] [betrokkene 2] al eerder over dit onderwerp persoonlijk en nadrukkelijk had aangesproken. De overweging ziet immers op het verwijt dat [betrokkene 1] in dat opzicht – persoonlijk en nadrukkelijk verwijten tot [betrokkene 2] richten – te ver zou zijn gegaan. In de door mij aan de overweging van het hof gegeven uitleg draagt die overweging bij aan het oordeel dat het hof hier geeft, terwijl dat in de door Pretium gekozen uitleg niet, of sterk verminderd, het geval is. 75. Het in onderdeel VI.4 bestreden oordeel begrijp ik zo, dat het hof de vordering van Pretium heeft opgevat als strekkend tot algehele verwijdering van [betrokkene 1]s column, ongeacht welke delen daarvan als onrechtmatig zouden zijn te beoordelen (wat, in de door Tros aangehouden lezing van het in appel bestreden vonnis van de eerste aanleg, de voorzieningenrechter wel had gedaan). Aldus opgevat kon het hof deze vordering zeer wel als “te verstrekkend” aanmerken.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

29 Daarbij is in aanmerking te nemen dat het debat in appel over de column van [betrokkene 1] verliep aan de hand van een grief (Grief 5) van de kant van Tros, die namelijk in de eerste aanleg op dit punt in het ongelijk was gesteld, en de reactie daarop van de kant van Pretium. In de specifiek hierop gerichte uitingen in hoger beroep is de kwestie die onderdeel VI.3 aansnijdt helemaal niet aan de orde geweest. Het was daarmee aan het hof om te gissen – of, anders gezegd: dit liet het hof een ruime mate van vrijheid bij de beoordeling – welke argumenten er als in het kader van deze grief “ingebracht” moesten worden aangemerkt.

727

97

«JA»

Het gaat hier bovendien om een overweging ten overvloede, die het gegeven oordeel niet zelfstandig draagt. Ook daarom moet de hiertegen gerichte klacht falen. 76. Voor het in onderdeel VII bestreden oordeel – hier gaat het om de beoordeling van het door Tros op haar website geopende “forum” voor het publiek over de Pretium-kwestie – geldt iets dergelijks: ’s hofs beslissing rust er in de kern op dat het algeheel verwijderen van een discussieforum zoals Pretium dat vordert, als te vergaand moet worden aangemerkt. Aangezien toewijzing van deze vordering ook een halt zou toeroepen aan als geoorloofd aan te merken gedachtewisseling op het bedoelde forum, lijkt mij onmiskenbaar juist dat het gevorderde te ver gaat; en althans dat het hof, oordelend in kort geding, dat zo kon beoordelen. 77. Overigens: ook wat betreft de als onrechtmatig te beoordelen uitingen die derden op een forum als het onderhavige plaatsen,30 wordt gemeenlijk aangenomen dat de beheerder van de desbetreffende website daarop geen (repressief) toezicht hoeft te houden, en kan volstaan met het door het hof bedoelde “notice and take down”-beleid.31,32 78. Ik sluit mij bij deze mening aan. Het effectief voeren van repressief toezicht vergt een continue inspanning en oplettendheid van de websitehouder, waarvan in de rede ligt dat die in veel gevallen niet zijn op te brengen. Bovendien is de websitehouder vaak niet goed “geplaatst” om te beoordelen of een uiting als onrechtmatig moet worden aangemerkt, als de betrokkene hem niet heeft ge30 Wie ooit dergelijke websites heeft bezocht zal kunnen beamen dat sommige uitingen daarop de grenzen van het geoorloofde, alsook de geldende fatsoensnorm, aanmerkelijk overschrijden. Op het internet veroorloven sommige deelnemers zich uitlatingen die overigens in het maatschappelijk verkeer ongetwijfeld als excessief zouden worden beoordeeld. 31 Zulk beleid bestaat erin dat de websitehouder uitingen waarover door betrokkenen geklaagd wordt op hun geoorloofdheid onderzoekt en, wanneer de uiting als ongeoorloofd wordt beoordeeld, die uiting verwijdert. 32 Ktr. Amsterdam 21 januari 2009, te vinden op de website “Boek 9” onder nr. 7509, rov. 4 en 5; Ktr. Leiden 20 december 2006, rechtspraak.nl LJN BA7354. Anders: Vzr. Amsterdam 1 november 2007, rechtspraak.nl LJN BB6926, CR 2008, 8, m.nt. Alberdingk Thijm (met interessante gegevens over de Europeesrechtelijke oorsprong van de Nederlandse regelgeving), Mediaforum 2008/1, nr. 3, m.nt. Koelman.

728


Varia

wezen op de redenen waarom dat het geval is. Het stellen van een verdergaande eis dan een effectief “notice and take down”-beleid zou dan ook heel wat internetfora noodzaken, te sluiten. In dat licht bezien gaat het hier opnieuw om een maatregel die als “te verstrekkend” – want in veel gevallen onverenigbaar met art. 10 EVRM – moet worden beschouwd. Op deze bedenkingen stuit ook onderdeel VII.2 – het laatste middelonderdeel – af. Conclusie Ik concludeer tot verwerping. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 325380/KG ZA 08-1545 van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage van 13 februari 2009; b. het arrest in de zaken 200.028.826/01 en 200.029.041/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 21 juli 2009. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. Tros heeft in de uitzendingen van haar televisieprogramma Tros Radar van 22 en 29 september en 20 oktober 2008 en in een op laatstgenoemde datum op de website van Tros geplaatste column van de presentatrice van dat programma, [betrokkene 1], op kritische wijze aandacht besteed aan de telefonische verkoopmethoden (telemarketing) die namens Pretium door callcenters werden gehanteerd bij de aanbieding van haar telecommunicatiediensten. Tros heeft in het genoemde programma opnamen getoond die door een medewerker van Tros Radar, die zich niet als zodanig had bekendgemaakt, met behulp van een verborgen camera waren gemaakt van een cursus bij een callcenter dat voor Pretium werkte. 3.2. In deze zaak neemt Pretium het standpunt in dat Tros door een en ander jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft echter geoor-

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Varia

deeld dat noch het gebruik van een verborgen camera noch de gewraakte uitzendingen noch de column onrechtmatig zijn jegens Pretium. 3.3.1. Het hof heeft blijkens rov. 19 van zijn arrest bij de afweging van “het recht op vrijheid van meningsuiting van Tros Radar en het recht op eerbiediging van een goede naam van Pretium”, voor het antwoord op de vraag welk van deze rechten in dit geval de doorslag behoort te geven, de in onderling verband te beschouwen omstandigheden in aanmerking genomen. Het hof heeft daarmee de juiste maatstaf aangelegd. 3.3.2. Ook voor de beantwoording van de vraag of het gebruik door een journalist van een verborgen camera in het kader van zijn onderzoek naar een maatschappelijke misstand en het publiceren van het met die camera verkregen beeldmateriaal onrechtmatig is, komt het aan op een afweging van de daarbij betrokken belangen en omstandigheden. Dat naar journalistieke maatstaven, zoals neergelegd in punt 2.1.6 van de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, het gebruik van verborgen opnameapparatuur in beginsel niet toelaatbaar is en dat de journalist hiervan alleen kan afwijken als hem geen andere weg openstaat om een ernstige misstand aan het licht te brengen of een zaak van maatschappelijk belang scherper te belichten, mits de werkwijze geen onevenredige inbreuk maakt op de privacy en de veiligheid van betrokkenen, is in het kader van de genoemde, door de rechter te verrichten afweging geen rechtens aan te leggen criterium maar een omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn. Voorzover onderdeel I van een andere opvatting uitgaat faalt het. 3.3.3. Ook voor het overige kunnen de klachten van het middel niet tot cassatie leiden. Hoewel voor een groot deel ingekleed als rechtsklachten, strekken zij in wezen tot een nieuwe afweging van de wederzijdse belangen, waarmee zij echter blijk geven van miskenning van de grenzen die zijn gesteld aan de taak van de cassatierechter. Voorzover zij klagen over de motivering worden zij tevergeefs voorgesteld omdat het hof met zijn motivering voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang, welke alleszins begrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde om de beslissing te kunnen dragen.

«JA»

98

verwerpt het beroep; veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tros begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

98 Gerechtshof Amsterdam nzp Arnhem 8 februari 2011, nr. 200.037.085, LJN BP6140 (mr. Dozy, mr. Croes, mr. Lindenbergh) Verjaring. [BW art. 3:310] In een strafzaak wordt een deel van de vordering van de benadeelde partij bij vonnis van 9 april 2003 toegewezen. Bij inleidende dagvaarding van 3 april 2008 begint het slachtoffer een civiele procedure. Het hof komt tot het oordeel dat de verjaring is gaan lopen op 26 maart 2003, zijnde de datum waarop de strafzitting heeft plaatsgevonden en uiterlijk de dag dat het voegingsformulier ingediend had moeten zijn. Het hof gaat er daarom van uit, dat uiterlijk op die dag het slachtoffer, althans zijn advocaat, met de schade en met de aansprakelijke persoon bekend moet zijn geweest. De verjaringstermijn van vijf jaren is dus aangevangen op 27 maart 2003 en de (restant) vordering op 3 april 2008 dus verjaard.

[Appellant] te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen [geïntimeerde] te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.M.J. van de Ven.

1. Het geding in eerste aanleg (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De vaststaande feiten (...; red.)

4. Beslissing De Hoge Raad:

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


729

98

«JA»

Varia

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het gaat in dit geding, samengevat weergegeven, om het volgende. In de nacht van 17 oktober 2002 heeft [geïntimeerde] meerdere malen [appellant] met een biljartkeu (op het hoofd) geslagen. Hij heeft hiervan aangifte gedaan. Als gevolg van deze slagen is [appellant] blind geworden aan zijn linkeroog. De meervoudige strafkamer van de rechtbank heeft bij onherroepelijk geworden strafvonnis van 9 april 2003 (op tegenspraak) [geïntimeerde] wegens poging tot doodslag veroordeeld tot 30 maanden gevangenisstraf, waarvan 10 maanden voorwaardelijk. De rechtbank heeft tevens de civiele vordering van [appellant] (als benadeelde partij) gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van € 15.215,= en voor het overige [appellant] niet ontvankelijk verklaard. 4.2. Met de inleidende dagvaarding van 3 april 2008 heeft [appellant] [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Na verzuim tijdige inschrijving op de rolzitting van 16 april 2008, heeft de toenmalige advocaat van [appellant] een geldig herstelexploit uitgebracht op 28 april 2008 met oproeping van [geïntimeerde] op de rolzitting van 14 mei 2008. [Appellant] heeft gevorderd dat [geïntimeerde] veroordeeld zal worden tot betaling van alle materiële en immateriële schade die hij geleden heeft als gevolg van de mishandeling en poging tot doodslag. [geïntimeerde] heeft zich ter afwering van die vordering primair beroepen op verjaring. De rechtbank heeft het verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd en de vordering van [appellant] op die grond afgewezen. 4.3. Met één grief komt [appellant] tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.8) op. [Geïntimeerde] heeft de mishandeling, die plaatsvond op 17 oktober 2002, niet betwist. De schadevordering van [appellant] is gebaseerd op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] op 17 oktober 2002. Op grond van art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. (Terzijde merkt het hof op dat op grond van art. 119b Ow NBW lid 5 van art. 3:310 BW slechts geldt voor schadeveroorzakende gebeurtenissen vanaf 1 februari 2004. Deze bepaling heeft geen terugwerkende kracht.) De verjaring wordt onder meer gestuit door een daad van rechtsvervolging (art.

3:316 lid 1 BW) of door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich zijn recht op nakoming van een verbintenis (zoals uit onrechtmatige daad) ondubbelzinnig voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Na (rechtsgeldige) stuiting begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen (art. 3:319 lid 1 BW). 4.4. Naar het oordeel van het hof kan de instelling van een vordering door een benadeelde partij (ex art. 51a Sv) als een daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 lid 1 BW beschouwd worden. Ten pleidooie heeft de advocaat van [geïntimeerde] een kopie van het voegingsformulier van [appellant] overgelegd. Uit dit voegingsformulier blijkt dat [appellant] zijn toenmalige advocaat mr. [naam] op 31 december 2002 heeft gemachtigd om hem te vertegenwoordigen in de voegingsprocedure. Uit het voegingsformulier blijkt niet op welke datum de vordering benadeelde partij bij de officier van justitie is ingediend. Vast staat dat de uitspraak van de meervoudige strafkamer is gewezen op 9 april 2003. Op grond van art. 345 lid 3 Sv mag de uitspraak in geen geval later plaatsvinden dan op de veertiende dag na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting. [appellant] is niet op de terechtzitting verschenen en hij noch zijn advocaat kon aangeven op welke dag de terechtzitting plaatsvond. De advocaat van [appellant] heeft ten pleidooie aangevoerd dat het mogelijk is dat de uitspraak van 9 april 2003 op kortere termijn (dan veertien dagen) is gewezen, doch hij heeft deze (theoretische) mogelijkheid niet onderbouwd met feiten of omstandigheden die zulks aannemelijk maken. Door de advocaat van [appellant] is overigens ook erkend dat de uitspraaktermijn van veertien dagen in strafzaken (voor de meervoudige strafkamer) zeer gebruikelijk is. Het hof houdt het er daarom op dat de strafzitting op woensdag 26 maart 2003 heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat uiterlijk op die dag het voegingsformulier moet zijn ingediend (art. 51b Sv). Het hof gaat er ook van uit dat uiterlijk op die dag [appellant], althans zijn gemachtigde mr. [naam], met de schade en met de aansprakelijke persoon bekend was. Dat mogelijk toen nog niet de exacte omvang van die schade bekend was, doet aan het voorgaande niet af. 4.5. Uitgaande van de zittingsdatum 26 maart 2003, is de verjaringstermijn van vijf jaren aangevangen op 27 maart 2003. De verjaringstermijn eindigt dan op 27 maart 2008, tenzij voor die datum een stuitingshandeling op de voet van art.

730

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl

Varia

3:316 lid 1 BW dan wel 3:317 lid 1 BW heeft plaatsgevonden. Terzijde merkt het hof op dat vast staat dat de verjaring niet is gestuit op de voet van art. 3:316 lid 2 BW nu niet gesteld of gebleken is dat binnen een termijn van zes maanden na het in kracht van gewijsde gegane strafvonnis van 9 april 2003, een nieuwe vordering is ingesteld. Voorts staat vast dat [appellant] voor 27 maart 2008 geen schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW heeft verzonden. Blijft over de vraag of [appellant] de verjaring heeft gestuit op de voet van art. 3:316 lid 1 BW. In het midden kan blijven of de rechtsvervolging met de inleidende dagvaarding van 3 april of 28 april 2008 is aangevangen, nu beide data ná de (fatale) datum van 27 maart 2008 liggen, waarop uiterlijk de rechtsvervolging had moeten worden aangevangen. Dat betekent dat de vordering van [appellant] is verjaard. 4.7. [appellant] heeft in de memorie van grieven geen bezwaren geuit tegen de overweging van de rechtbank (in rov. 4.9) om de strikte toepassing van de verjaringsregeling (in casu) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Ten pleidooie heeft de advocaat van [appellant] tegen deze overweging bezwaren geuit. Dit is naar het oordeel van het hof tardief en in strijd met de twee-conclusieregel in art. 347 lid 1 Rv. Ten pleidooie heeft de advocaat van [geïntimeerde] niet ondubbelzinnig toegestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Naar het oordeel van het hof leidt onverkorte toepassing van deze “in beginsel strakke regel” niet tot strijdigheid met een goede procesorde. Daarom zal het hof niet ingaan op deze nieuwe bezwaren tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.9. 5. Slotsom De grief faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 april 2008;

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

99

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,= voor griffierecht.

99 Rechtbank Middelburg 30 maart 2011, nr. 73717/HA ZA 10-268, LJN BQ1425 (mr. Van Dijk) Onrechtmatige daad. Causaal verband. Eigen schuld. [BW art. 6:98, 6:101, 6:162] Tijdens schooltijd pakt een leerling (gedaagde) een mobiele telefoon van een ander (eiser) af en rent daarmee weg. Tijdens de achtervolging komt eiser met zijn hand in een glazen ruit van een deur en bekomt letsel. De rechtbank komt tot het oordeel, dat gedaagde door zijn handelen een gevaar voor eiser heeft doen ontstaan. Dat is onrechtmatig. Er is ook causaal verband. Wel 25% eigen schuld.

[Eiser] te Wemeldinge, eiser, advocaat: mr. M.R. Minekus te Middelburg, tegen [gedaagde] te Vlissingen, gedaagde, advocaat: mr. M.J.F. Zoeteweij te Vlissingen.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. Op 1 juli 2009 waren zowel [eiser] als [gedaagde] – beiden toen leerling aan het ROC Zeeland – aanwezig in een lokaal in de lokatie Ravensteijnweg van genoemd ROC te Middelburg. Op enig moment heeft [gedaagde] een mobiele telefoon van [eiser] gepakt en is daarmee het lokaal uitgerend. [eiser] is hem door de gang van het schoolgebouw achterna gerend. Ter hoogte van een lerarenkamer, 5 à 6 meter vanaf een dubbele klapdeur, kreeg [eiser] [gedaagde] te pakken.


731

99

«JA»

2.2. Beide deuren van die dubbele klapdeur zijn in de bovenste helft van het deurvlak voorzien van glas, met daarachter (gezien vanaf de plek waar partijen elkaar even vast hadden) een metalen rooster. De – vanaf de plek waar partijen waren, gezien: – rechterdeur stond ongeveer 50 cm open in de richting van partijen. 2.3. [gedaagde] heeft zich van [eiser] losgewerkt, is naar de dubbele klapdeur gerend en is schuin (met zijn gezicht naar de openstaande rechterdeur) door de kier geschoven, het gedeelte van de gang achter die deur in. Daarbij raakte hij de linkerdeur met zijn rug. De rechterdeur sloot zich achter [gedaagde]. 2.4. [eiser] rende achter [gedaagde] aan. Gekomen bij de deuren, hield hij zijn linkerhand voor zich op schouderhoogte. Met die hand kwam hij in botsing met de glazen ruit in de linkerdeur. Het glas brak. [eiser] liep daardoor letsel op aan zijn linkerhand. 3. Het geschil 3.1. [Eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (1) voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en gehouden is de daaruit voortvloeiende schade, zowel materieel als immaterieel, te vergoeden, (b) partijen voor het overige verwijst naar een schadestaatprocedure en (c) [gedaagde] veroordeelt in de kosten van dit geding. 3.2. [eiser] stelt dat [gedaagde] gevaarzettend en aldus jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Hij verwijst naar de onder 2 genoemde feiten en stelt dat [gedaagde], door hem zijn mobiele telefoon af te pakken, een situatie creëerde waarin hij [gedaagde] moest achtervolgen; aldus riep [gedaagde] voor [eiser] het risico van letsel in het leven. De achtervolging en de snelheid daarvan, alsmede de botsing met de deur en het letsel, zijn aan [gedaagde] toe te rekenen. Er was geen sprake van spel; partijen kende elkaar nauwelijks. Hoewel [eiser] zich er aanvankelijk op beriep dat [gedaagde] de (rechter-) deur met kracht voor hem had dichtgetrokken, heeft hij ter comparitie gesteld dat slechts relevant is dat die deur door toedoen van [gedaagde] is dicht gegaan. Daardoor kon [eiser] niet meer door die deur, moest hij plots afremmen en botste hij tegen de deur, met het letsel als gevolg.

732


Varia

[Eiser] heeft ernstig handletsel opgelopen, dat niet restloos zal herstellen. Hij heeft zijn linkerhand lange tijd niet kunnen gebruiken; thans resteert een sensibiliteitsstoornis, krachtverlies en een bewegingsbeperking van de pink en de ringvinger. 3.3. [gedaagde] verweert zich. Er was geen sprake van gevaarzettend gedrag, en dus niet van onrechtmatig handelen. [gedaagde] is – spelend, zoals partijen wel vaker deden – met de telefoon van [eiser] weggerend. [eiser] heeft er toen zelf voor gekozen achter hem aan te gaan; de achtervolging en de snelheid ervan zijn niet volledig aan [gedaagde] toe te rekenen. Het letsel dat [eiser] heeft opgelopen is geen voorzienbaar gevolg van het wegpakken van de telefoon. Toen [gedaagde] door de kier van de rechterklapdeur schoof, bleef hij met de ring aan zijn rechterhand achter een rand aan de zijkant van de deur. Daardoor ging die deur dicht. In die zin is er geen sprake van toedoen door [gedaagde]. Het feit dat die deur dicht ging heeft voorts weinig bijgedragen aan het door [eiser] opgelopen letsel; dat is ontstaan doordat hij met zijn hand door een ruit in de linkerdeur (die hij wilde openen) is gegaan. Er is geen causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en het letsel van [eiser]. Als toch causaal verband wordt aangenomen, is er sprake van eigen schuld aan de kant van [eiser]. De breekbaarheid van glas en het gevaar van gebroken glas zijn van algemene bekendheid; dat heeft [eiser] er niet van weerhouden met snelheid tegen glas te drukken, waardoor dat brak en hij letsel opliep. Dat letsel is dan (mede) het gevolg van aan [eiser] zelf toe te rekenen omstandigheden, en dient geheel voor zijn eigen rekening te blijven. Het aandeel van [gedaagde] dient in ieder geval tot maximaal 25% beperkt te blijven. 4. De beoordeling 4.1. Vast staat dat [gedaagde] zonder toestemming van [eiser] met diens mobiele telefoon is weggerend. Hij maakte daarmee inbreuk op het (eigendoms-, althans in elk geval beschikkings-) recht van [eiser] op zijn telefoon; hij diende er – of zijn gedrag nu was bedoeld als spel of niet – rekening mee te houden dat [eiser] hem zou achterna rennen. Gelet op genoemde inbreuk was een door [eiser] in te zetten achtervolging immers gerechtvaardigd. 4.2. Gelet op het vorenstaande staat ook vast, dat [gedaagde] door zijn handelen een gevaar voor [eiser] heeft doen ontstaan. Immers, van algemene

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Varia

«JA»

99

bekendheid is dat bij een achtervolging de aandacht van de achtervolger vooral is gericht op de achtervolgde, en minder op de omgeving. Aldus ontstaat er een gevaar van het niet (goed) opmerken van obstakels en op struikelen, vallen of tegen iets aanbotsen. Dat gevaar is groter dan wanneer iemand zonder de gerichtheid op een achtervolgde door die omgeving loopt en rent. [gedaagde] kende dat gevaar, althans behoorde dat te kennen, en heeft toch tot de achtervolging aanleiding gegeven. Aldus is het handelen van [gedaagde] jegens [eiser] onrechtmatig. 4.3. Wanneer het in 4.3 bedoeld gevaar zich vervolgens verwezenlijkt, leidt dat in beginsel tot aansprakelijkheid van degene die het gevaar in het leven heeft geroepen, dus degene die tot de achtervolging aanleiding gaf. In het onderhavige geval heeft het gevaar zich verwezenlijkt – [eiser] is tegen een deur aangelopen en heeft daarbij letsel opgelopen – en dus is [gedaagde], als degene die tot da achtervolging aanleiding gaf, in beginsel aansprakelijk. 4.4. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er (voldoende) causaal verband bestaat tussen voornoemd onrechtmatig gedrag van [gedaagde] en het daadwerkelijk door [eiser] opgelopen letsel aan zijn hand. Daarvoor dient te worden vastgesteld of juist deze schade voor [gedaagde], gelet op zijn handelen, te verwachten viel. Met andere woorden: was dit letsel voor hem voorzienbaar? Bij de beoordeling van die vraag is van belang dat [gedaagde] er op zijn beurt van mocht uitgaan, dat [eiser] – gelet op het doel van de achtervolging (het terugkrijgen van zijn mobiele telefoon) – geen al te grote risico’s zou nemen. Daar waar [eiser] een groter risico nam dan in een achtervolging als deze te verwachten (en dus: te voorzien) was, zal de schade bij verwezenlijking van dat (grotere) risico voor zijn eigen rekening moeten blijven. 4.5. Voor zowel [eiser] als [gedaagde] was bij het begin (na een korte duw- en trekpartij ter hoogte van de lerarenkamer) van het tweede deel van de achtervolging duidelijk dat zich vijf à zes meter voor hem een dubbele klapdeur bevond, waarvan de rechterdeur op een kier van ongeveer 50 cm open stond. Daarmee diende ook [eiser] in de snelheid waarmee hij de achtervolging inzette rekening te houden. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat hij dat ook heeft gedaan: hij heeft snelheid gemaakt om – net als [gedaagde] – door de kier van de rechterdeur te gaan. Met die snelheid daar

aankomend sloot die deur zich door (al dan niet bewuste) aanraking door [gedaagde] zich voor [eiser], waardoor hij moest uitwijken. Toen schoot [eiser] met zijn linkerhand door de ruit van de linkerdeur. Uit het feit dat de ruit niet tegen de snelheid waarmee [eiser] deze raakte, bestand was, valt evenwel ook af te leiden dat hij een behoorlijke snelheid had, die ook als de rechterdeur wel nog had opengestaan, tot schade zou hebben geleid. Aldus nam hij op dat moment een risico (dat hij met de deur zou botsen), dat gelet op de omstandigheden, iets te groot was. Alle omstandigheden afwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat de schade voor het grootste deel (voorzienbaar) het gevolg is geweest van het handelen van [gedaagde], maar dat ook een (kleiner) deel ervan samenhangt met de – niet voor rekening van [gedaagde] te brengen – (te) grote snelheid van [eiser]. De rechtbank stelt het aandeel in de schade dat als gevolg van het handelen van [gedaagde] kan worden beschouwd op 75%; de overige 25% blijft voor rekening van [eiser]. 4.6. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van [eiser] grotendeels zullen worden toegewezen. Nu voldoende aannemelijk is geworden dat daadwerkelijk van schade sprake is en dat deze thans (nog) niet kan worden vastgesteld, zal verwijzing naar een schadestaatprocedure volgen. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [eiser] worden dan begroot op: – dagvaarding € 94,93 – betaald vast recht € 65,75 – in debet gesteld vast recht € 197,25 – salaris advocaat € 904,= (2 x tarief II, € 452,=) Totaal € 1.261,93

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

5. De beslissing De rechtbank verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en gehouden is 75% van de daaruit voortvloeiende schade, zowel materieel als immaterieel, te vergoeden; verwijst partijen voor de vaststelling van de hoogte van die schade naar een schadestaatprocedure veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.261,93;

733

«JA»

100

bepaalt, nu [eiser] met een toevoeging procedeert, dat die kostenbetaling dient te geschieden door voldoening: A. aan de griffier van deze rechtbank: – wegens dagvaardingskosten: € 94,93 – wegens het in debet gestelde deel van het vast recht: € 197,25 – wegens salaris advocaat: € 904,=; B. aan [eiser]: – wegens het voor zijn rekening gekomen deel van het vast recht: € 65,75; verklaart dit vonnis, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Varia

[Eiseres] te [woonplaats] gemeente [gemeente], eiseres, advocaat: voorheen mr. T.M.D. van den Beld, thans mr. M.A. van der Made, tegen [gedaagde] te [woonplaats], gemeente [gemeente], gedaagde, advocaat: mr. A.M.P.M. Adank.


Bij wijze van toeval raakt X gewond door een afketsende kogel. Y vuurt op straat een kogel af, welke tegen een lantaarn ketst, zich door een raam heen boort en de slapende X in haar arm raakt. Daardoor ontstaat een slagaderlijke bloeding en loopt X spier- en zenuwletsel op. Y wordt door de strafrechter schuldig bevonden aan het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door schuld. In deze civiele procedure vordert X vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Y. De rechtbank overweegt dat het strafrechtelijk vonnis, dat in kracht van gewijsde is gegaan, vast doet staan dat Y schuldig is aan het toebrengen van lichamelijk letsel, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert. Y voert verweer op de verschillende schadeposten die X heeft aangevoerd. Een deel van de gevorderde kosten acht de rechtbank toewijsbaar. Ten aanzien van een ander deel – voornamelijk de gestelde inkomstenderving – is voor de beoordeling nadere informatie nodig. Een comparitie van partijen wordt gelast en de rechtbank verzoekt partijen om vóór deze comparitie, nadere stukken aan te leveren.

2. De verdere beoordeling 2.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 mei 2007 de zaak naar de parkeerrol verwezen in afwachting van een arrest van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, in de tegen [gedaagde] toen lopende strafzaak. 2.2. In de onderhavige procedure heeft [eiseres] haar vordering nader gepreciseerd en met stukken onderbouwd. Zij vordert thans dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld om aan [eiseres] te betalen: a. € 835,25 aan directe materiële schade, b. € 158.113,= aan verlies arbeidsvermogen, c. € 5.821,56 aan economische kwetsbaarheid, d. € 4.119,49 aan kosten opvragen (medische) informatie, e. € 500,= aan buitengerechtelijke kosten, f. € 7.500,= aan smartengeld, g. € 542,63 aan wettelijke rente over de schade tot 1 april 2006, h. de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de bedragen a tot en met e vanaf de dagvaarding tot de dag van betaling. De rechtbank merkt op dat de na te noemen door [gedaagde] op grond van het arrest van het hof aan [eiseres] betaalde bedragen reeds in mindering zijn gebracht op de hiervoor onder a tot en met g gevorderde schadeposten. 2.3. [gedaagde] heeft tegen de thans gewijzigde eis op zichzelf geen bezwaar gemaakt. De rechtbank zal op de gewijzigde eis recht doen. 2.4. De rechtbank heeft kennis genomen van het feit dat [gedaagde] heeft voldaan aan het na te noemen arrest van het gerechtshof, door betaling van € 5.417,87 begin april 2008. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag dient volgens [eiseres] om die reden te worden beperkt tot de periode 8 juni 2006 tot 1 april 2008. Het is de

734

Sdu Uitgevers

100 Rechtbank Utrecht 23 februari 2011, nr. 287601/HA ZA 10-1263, LJN BP7551 (mr. Penders) Letsel door afketsen kogel. Strafvonnis dwingend bewijs. Onderbouwing schade. [BW art. 6:162; Rv art. 161]


www.sdu-ja.nl

Varia

«JA»

100

rechtbank niet duidelijk geworden of [gedaagde] de proceskosten, zoals vermeld in het arrest aan [eiseres] heeft betaald. 2.5. Bij de stukken die door [eiseres] bij haar akte zijn overgelegd bevindt zich onder meer het arrest van het hof van 17 augustus 2008. Uit dat arrest blijkt dat het hof bewezen heeft verklaard dat “1. Hij ([gedaagde], toevoeging rechtbank) op 1 januari 2006 te [gemeente] grovelijk onvoorzichtig met een vuurwapen een kogel heeft afgevuurd in de richting van een lantaarnpaal, waarachter de woning van [eiseres] zich bevond, waarin genoemde [eiseres] lag te slapen, waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest, dat genoemde [eiseres] zwaar lichamelijk letsel (een schotverwonding met vaatletsel aan de rechter bovenarm en ernstig bloedverlies) heeft bekomen (...)”. 2.6. Het bewezen verklaarde levert volgens het hof op het misdrijf dat het aan de schuld van [gedaagde] is de wijten dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt. [Gedaagde] is door het hof, voor zover in deze procedure van belang, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts is [gedaagde] veroordeeld om aan [eiseres] bij wijze van voorschot op de schadevergoeding te betalen € 5.417,86 (waaronder € 2.500,= wegens smartengeld) te vermeerderen met proceskosten van € 1.264,=. Het hof heeft bepaald dat [eiseres] het overige deel van haar vordering kan aanbrengen bij de burgerlijke rechter. Het hof heeft over dat deel dan ook niet inhoudelijk geoordeeld. 2.7. In het tussenvonnis van 23 mei 2007 is niet beslist over de vraag of het handelen van [gedaagde] jegens [eiseres] onrechtmatig is. De rechtbank zal, aangezien partijen zich op dit punt in hun conclusies en akten hebben uitgelaten, hierover nu beslissen. 2.8. De rechtbank gaat ervan uit dat tegen het arrest van het hof geen cassatie is ingesteld, nu het tegendeel niet is gesteld. Het arrest heeft kracht van gewijsde. Dat leidt tot toepassing van artikel 161 Rv, waarin is bepaald dat een in kracht van gewijsde gegaan strafvonnis dwingend bewijs oplevert van het in dat vonnis bewezen verklaarde feit. [gedaagde] heeft tegen de vastgestelde feiten geen tegenbewijs aangeboden. De rechtbank stelt dan ook vast dat het door het hof bewezen verklaarde feit door [gedaagde] is begaan ten nadele van [eiseres].

2.9. Uit de conclusie van antwoord leidt de rechtbank af dat [gedaagde] als verweer heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat (fragmenten van) de kogel [eiseres] hebben geraakt moet worden gezien als een “toevalstreffer”. In de conclusie van dupliek heeft [gedaagde] aangevoerd dat het nog maar de vraag is of er causaal verband bestaat tussen zijn schot en de verwonding van [eiseres]. Voorts heeft hij de hoogte van de diverse schadeposten, voor zover toen gespecificeerd, betwist. In zijn antwoordakte heeft [gedaagde] voorgaande verweren herhaald. Hij heeft met betrekking tot de gestelde schade aanvullend verweer gevoerd. 2.10. De rechtbank overweegt als volgt. In de eerste plaats is reeds vastgesteld dat als gevolg van het door [gedaagde] met een vuurwapen afgeschoten kogel fragmenten van de kogel de toen slapende [eiseres] hebben geraakt. Zonder het schot was dat met zekerheid op dat moment niet gebeurd en had het letsel van [eiseres] op 1 januari 2006 niet ontstaan. Het causaal verband tussen het schot en het letsel en de schade van [eiseres] is hiermee reeds gegeven. Dat het een “toevalstreffer” (welk woord in deze procedure niet meer gebruikt zou moeten worden) zou zijn doet aan die conclusie niet af. Door te schieten met een vuurwapen in een omgeving waarin woningen staan, waarin zich mensen bevinden, heeft [gedaagde] het risico genomen, op de koop toe genomen, een persoon, toevalligerwijze [eiseres], te raken en haar letsel toe te brengen. 2.11. [gedaagde] heeft met betrekking tot de gestelde onrechtmatige daad geen andere verweren aangevoerd. Op grond van het arrest van het hof staat vast dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan hetgeen door het hof bewezen is verklaard. Dit betekent dat geoordeeld moet worden dat [gedaagde] jegens [eiseres] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. 2.12. Thans moet worden beoordeeld welke aan [gedaagde] toe te rekenen schade [eiseres] hierdoor, dus voortvloeiende uit de onrechtmatige daad van [gedaagde], heeft geleden. [Eiseres] heeft als onderbouwing van haar vorderingen stukken overgelegd, waaronder een berekening door het Nederlands Rekencentrum Letselschade. Deze zien alle op de vaststelling van de door haar geelden materiële en immateriële schade. Deze stukken hebben geleid tot de hiervoor weergegeven gewijzigde vordering.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

735

100

«JA»

Varia

2.13. Het verweer van [gedaagde] tegen de onderscheiden schadeposten komt er, kort gezegd, op neer dat hij: – meent dat niet alle inkomensschade aan hem kan worden toegerekend, met name omdat het contract met de werkgever ten tijde van het ongeval, Pomona, ook zonder ongeval zou zijn beëindigd, – geen stukken heeft aangetroffen in verband met de beëindiging van de WAO-uitkering, – meent dat de werkzaamheden van [eiseres] bij haar huidige werkgever aangepast kunnen worden, zodat zij meer kan werken, – meent dat bij de berekening van de economische kwetsbaarheid van [eiseres] ten onrechte wordt uitgegaan van een groot risico, terwijl dat op zijn hoogst matig is, – meent dat een passend smartengeld zou liggen tussen € 4.500,= en ruim € 5.200,=. Met betrekking tot de kosten van medische informatie, de reiskosten in verband met bezoek aan artsen en de buitengerechtelijke kosten is geen verweer gevoerd. [Gedaagde] merkt op dat onder de notaris een bedrag van € 21.546,15 rust. Voorts doet [gedaagde], naar de rechtbank begrijpt, een beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechter, zoals bedoeld in artikel 6:109 BW. 2.14. Voor zover [gedaagde], naast de in 2.13 genoemde verweren, aanvoert dat [eiseres] haar schade kan beperken door andere. bloedverdunnende medicijnen te gebruiken of andere therapieën te volgen in verband met haar psychische klachten, overweegt de rechtbank dat dergelijke opmerkingen [gedaagde] niet passen. Welke medicijnen [eiseres] gebruikt wordt – in overleg met [eiseres] – vastgesteld door de behandelend arts. Gesteld noch gebleken is dat door het medicijngebruik extra schade is of zal ontstaan. Dit punt behoeft dan ook geen nadere bespreking. De door [eiseres] te volgen therapieën worden door haar in overleg met haar artsen vastgesteld. Welke therapie dat is, is aan [eiseres] te bepalen en niet aan [gedaagde]. De rechtbank ziet de opmerking van [gedaagde] hoogstens als een advies, maar niet als een verweer dat zou kunnen leiden tot vermindering van de aan [gedaagde] toe te rekenen schade. 2.15. Gelet op het ontbreken van verweer zijn de gevorderde kosten betreffende het opvragen van medische informatie, bezoekkosten aan artsen en buitengerechtelijke kosten in beginsel toewijsbaar.

2.16. Wat de overige schadeposten betreft, vooral in het licht van het beroep van [gedaagde] op artikel 6:109 BW, heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie van partijen. Daarbij wil de rechtbank van de zijde van [eiseres] nadere informatie over het beloop van de WAO-uitkering van [eiseres], het huidige verloop van haar werkzaamheden en de perspectieven daarbij, mede in relatie met het rapport van de bedrijfsarts Jonker (productie 6 bij akte [eiseres]). Verder wil de rechtbank, teneinde een eventuele beoordeling van het beroep op artikel 6:109 BW mogelijk te maken, (meer) informatie van [gedaagde] ontvangen over zijn eigen financiële (inkomens- en vermogens-) positie, bijvoorbeeld aan de hand van salarisstroken en aangiften IB/PH van de laatste twee jaren. Daarbij wenst de rechtbank ook nadere informatie over de door [gedaagde]s WA-verzekeraar ingenomen positie (naar aanleiding van productie 3 bij akte [eiseres]) en of [gedaagde] daartegen nadere actie heeft ondernomen. De rechtbank zal om die inlichtingen te verkrijgen een comparitie bevelen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. De rechtbank zal bespreking van de hier niet beoordeelde stellingen en verweren aanhouden tot na de comparitie van partijen. 2.17. Elk van partijen wordt verzocht uiterlijk twee weken voor de zittingsdatum aan de rechter (t.a.v. Zittingsplanning Handel, kamer H.1.87 van het gebouw van de rechtbank aan het Vrouwe Justitiaplein 1 te Utrecht) en aan de wederpartij toe te zenden (kopieën van) de bescheiden (voor zover nog niet in het geding gebracht) waarop zij ter comparitie een beroep wenst te doen. De rechtbank verzoekt partijen uitdrukkelijk stukken die verband houden met de in 2.16 genoemde onderwerpen tevoren aan haar en de wederpartij toe te zenden. 2.18. Partijen kunnen zich op de zitting laten bijstaan door een eigen adviseur. 2.19. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen – ook in het nadeel van die partij – kan maken die zij geraden zal achten. 2.20. Partijen moeten er op voorbereid zijn, dat de rechtbank een mondeling tussenvonnis kan wijzen. 2.21. Ter zitting kan aan de orde komen of een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, welke vragen beantwoord moeten worden en wie partij-

736

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

«JA»

101

en als deskundige(n) benoemd willen zien. Afhankelijk van de nog te ontvangen inlichtingen, denkt de rechtbank hierbij aan een nadere schadeberekening, bijvoorbeeld door het Nederlands Rekencentrum Letselschade.

beoordeling hiervan kostbaar zijn en veel tijd in beslag nemen. Bijdrage van verzochte beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling gering. Deelgeschilprocedure in onderhavig geval prematuur.

3. De beslissing De rechtbank 3.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. A.S. Penders in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1 op woensdag 6 april 2011 van 13.30 tot 15.30 uur, 3.2. bepaalt dat de partijen dan in persoon aanwezig moeten zijn, 3.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel – om een nadere dagen uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum, 3.4. houdt iedere verdere beslissing aan.

1. [Verzoekster 1], 2. [verzoeker 2], beiden te [woonplaats], verzoekers, advocaat: mr. H.A.M. van den Berg-van den Berg te Rotterdam, tegen de naamloze vennootschap Delta Lloyd Schadeverzekering NV te Amsterdam, verweerster, advocaat: mr. J. Boer te Amsterdam.

Deelgeschillen

101 Rechtbank 's-Gravenhage 28 februari 2011, nr. 381933/HA RK 10-692, LJN BP8863 (mr. Bierling) Deelgeschil. Complexe aard. Prematuur. [Rv art. 1019z] Deelgeschilprocedure. Verzoeken op grond van art. 1019z Rv afgewezen. Meerdere deelgeschillen voorgelegd, waarbij onbetwist is aangevoerd dat voor wat betreft een aantal schadeposten voor de beantwoording van de vraag of deze (integraal) voor vergoeding in aanmerking komen nadere medische onderzoeken noodzakelijk zullen zijn. Gezien het grote aantal deelgeschillen en de complexe aard van diverse van deze geschillen, zal een

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

Partijen zullen hierna [verzoekster 1], [verzoeker 2] (gezamenlijk: [verzoekers] c.s.) en Delta Lloyd worden genoemd.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. Op 23 april 1994 is [verzoekster 1], toen 5 jaar oud, betrokken geraakt bij een verkeersongeval (hierna: het ongeval). Zij is als voetgangster bij het oversteken van een zebrapad aangereden door een bij Delta Lloyd verzekerde vrachtwagen. 2.2. [Verzoekster 1] heeft door het ongeval ernstig letsel opgelopen. 2.3. Delta Lloyd heeft de aansprakelijkheid voor de als gevolg van het ongeval door [verzoekster 1] geleden en nog te lijden schade erkend. 3. Het geschil 3.1. [Verzoekers] c.s. hebben op grond van artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – samengevat – verzocht Delta Lloyd te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 94.800,41, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens hebben [verzoekers] c.s. verzocht voor recht te verklaren dat Delta Lloyd met ingang van 1 januari 2011, jaarlijks bij vooruitbetaling in de maand januari, aan [verzoekers] c.s. in het kader van bevoorschotting op de schade van dat jaar zal voldoen een bedrag van € 5.000,=. Ten slotte hebben [verzoekers] c.s verzocht de redelijke kosten ex artikel 6:96 van het Burgerlijk Wetboek


737

101

«JA»

(BW) van de behandeling van dit verzoek te begroten op € 5.829,60 en Delta Lloyd in deze kosten te veroordelen. 3.1. [verzoekers] c.s. leggen aan hun verzoek ten grondslag dat zij als gevolg van het ongeval schade hebben geleden, welke schade door Delta Lloyd dient te worden vergoed. Delta Lloyd weigert echter de volledige schade te vergoeden en dient nog een bedrag van € 94.800,41 aan [verzoekers] c.s. te voldoen. Bovendien is de totale toekomstige schade nog niet bekend c.q. kan deze nog niet begroot worden en zijn [verzoekers] c.s. niet in staat deze schade te dekken met het totale bedrag dat door Delta Lloyd voor de toekomst is bevoorschot. 3.3. Delta Lloyd voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of het verzoek zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in artikel 1019w1019cc Rv. [verzoekers] c.s. menen dat dit het geval is. Delta Lloyd bepleit het tegendeel. De rechtbank overweegt als volgt. 4.2. De deelgeschilprocedure biedt volgens de memorie van toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (hierna: de Wet Deelgeschillen) betrokkenen bij een geschil over letsel- en overlijdensschade de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen, waardoor partijen een extra instrument in handen krijgen ter doorbreking van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 2). Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, dient te rechtbank te toetsen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De investering in tijd, geld en moeite moeten aldus worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 18). 4.3. Het voorleggen van meerdere deelgeschillen in één procedure is in beginsel mogelijk. Daarbij moet echter wel voor ogen worden gehouden dat de deelgeschilprocedure er niet op is gericht de rechter over een groot aantal deelgeschillen te la-

738


Deelgeschillen

ten oordelen. Het verder onderhandelen, al dan niet met behulp van een mediator, of het instellen van een bodemprocedure, is dan een meer geëigende weg (zie ook Kamerstukken II, 2008-2009, nr. 8, p. 7). 4.4. In de onderhavige procedure hebben [verzoekers] c.s. meerdere deelgeschillen aan de rechtbank voorgelegd. Aan hun vordering tot betaling van € 94.800,41 hebben zij negen verschillende schadeposten ten grondslag gelegd, welke afzonderlijke beoordeling behoeven. Bovendien heeft de vordering om te verklaren voor recht dat Delta Lloyd jaarlijkse bevoorschotting is verschuldigd betrekking op nog eens zes schadeposten. Door Delta Lloyd is onbetwist aangevoerd dat voor wat betreft een aantal schadeposten voor de beantwoording van de vraag of deze (integraal) voor vergoeding in aanmerking komen nadere medische onderzoeken noodzakelijk zullen zijn, bijvoorbeeld ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor vliegtickets en de kosten van aanschaf van een eigen auto. Partijen hebben bovendien, in gezamenlijk overleg, een arbeidsdeskundige ingeschakeld en zij hebben ter zitting aangegeven dat de uitkomst van dit arbeidsdeskundig onderzoek (ook) van belang is voor de vraag in hoeverre bepaalde schadeposten moeten worden vergoed. 4.5. De verzoeken van [verzoekers] c.s. dienen dus op grond van artikel 1019z Rv te worden afgewezen. Gezien het grote aantal deelgeschillen en de complexe aard van diverse van deze geschillen, zal een beoordeling hiervan kostbaar zijn en veel tijd in beslag nemen. Bovendien hebben partijen aangegeven dat er nog diverse andere kwesties zijn die partijen verdeeld houden, zodat ook de bijdrage die de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren gering zal zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is een deelgeschilprocedure in onderhavig geval prematuur en dienen partijen buiten rechte eerst nog verdere stappen te zetten, alvorens zij de rechtbank kunnen verzoeken over een deel van hun geschil een oordeel te geven. Wanneer zij bij de huidige stand van zaken een oordeel van een rechter wensen te verkrijgen, ligt het starten van een bodemprocedure voor de hand. De kosten 4.6. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 1019aa Rv volgt dat ook als het verzoek op grond van artikel 1019z Rv wordt afgewezen, de rechtbank de kosten van de procedure dient begroten

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

en dat deze situatie alleen dàn anders is indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Van deze laatste situatie is naar het oordeel van de rechtbank, anders dan Delta Lloyd (kennelijk) meent, in dit geval echter geen sprake. Redengevend daarvoor is dat de Wet Deelgeschillen geen concrete aanknopingspunten bevat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een deelgeschil en de parlementaire geschiedenis het begrip deelgeschil zeer ruim uitlegt, maar de concrete invulling van dat begrip aan de rechtspraak is overgelaten. Gelet op de betrekkelijk korte tijd dat de Wet Deelgeschillen in werking is, is van een vaste lijn in de rechtspraak over het begrip deelgeschil nog geen sprake. Tegen deze achtergrond kan het door [verzoekers] c.s. ingediende verzoekschrift niet bij voorbaat als volstrekt onnodig of kansloos worden beschouwd of worden gezien als een oneigenlijke poging een bodemprocedure te ontlopen. 4.7. De kosten zullen worden begroot op het door [verzoekers] c.s. gestelde bedrag van € 5.826,60 (incl. BTW), nu Delta Lloyd de redelijkheid hiervan niet heeft bestreden. Nu Delta Lloyd de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het [verzoekster 1] overkomen ongeval heeft erkend, zal zij worden veroordeeld in deze kosten. 5. De beslissing De rechtbank: 5.1. begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 5.826,60 (incl. BTW); 5.2. wijst af het meer of anders verzochte.

«JA»

102

de vaststellingsovereenkomst is zodanig onzeker dat dit niet opweegt tegen de kosten en tijdsverloop van de procedure. Afwijzing van het verzoek.

[Verzoeker] te [woonplaats], verzoeker, advocaat: mr. A.P. Hovinga te Rotterdam, tegen 1. de naamloze vennootschap Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij NV te ’sGravenhage, 2. de stichting Stichting Brabant Zorg te Veghel, 3. de stichting Stichting Zorggoedbrabant 2 te Oss, verweersters, advocaat: mr. V. Oskam te Rotterdam. Partijen zullen hierna [verzoeker], NN, Brabant Zorg en Zorggoedbrabant 2 (dan wel gezamenlijk: verweersters) worden genoemd.

De complete uitspraak is te raadplegen op www.sdu-ja.nl

103 Rechtbank Rotterdam 23 maart 2011, nr. 369750/HA RK 10-258, LJN BP8827 (mr. Bouwman) Deelgeschil. Verkeersfout. Overmacht. [Rv art. 1019z, 1019aa]

102 Rechtbank 's-Gravenhage 30 maart 2011, nr. 384947/HA RK 11-23, BQ0359 (mr. Boone) Deelgeschil. [Rv art. 1019z, 1019aa] Verzoeker dient gebrekkigheid pand aan te tonen en daartoe concrete bewijzen te stellen. Op basis van de huidige stukken kan nog geen beslissing op het verzoek worden genomen. Bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

Deelgeschil over de toedracht van het ongeval. Centraal staat de vraag of er sprake is van een verkeersfout van de verzekerde. Overmacht.

[Verzoekster] te [woonplaats], verzoekster, advocaat: mr. H. Solstad, tegen de naamloze vennootschap NV Univé Schade te Assen, verweerster, advocaat: mr. G. Loman.



739

103

«JA»

Deelgeschillen

2. De vaststaande feiten 2.1. Op 19 november 2007 is [verzoekster] – met haar bromfiets – ten val gekomen op een fietspad in Zuid-Beijerland (hierna: het ongeval). [verzoekster] heeft Univé aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. Univé heeft die aansprakelijkheid niet erkend. Tussen partijen is de toedracht van het ongeval in geschil. 2.2. Op verzoek van [verzoekster] heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. 2.2.1. Bij het voorlopig getuigenverhoor heeft getuige [verzoekster] – voor zover van belang – verklaard: “Op het moment van het ongeval was het ongeveer 7.45 uur. Het was nog donker en de straat was nat. Ik reed op het fietspad van de [straat]. (...) Van het gebeurde kan ik mij niet alles herinneren. (...) Ik weet nog dat ik iemand op een brommer zag aankomen. Hij reed op mijn helft van het fietspad. Daarvan ben ik geschrokken en vervolgens ben ik gevallen. Wat er daarna is gebeurd herinner ik mij niet meer. (...) Naar aanleiding van de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] merk ik op dat ik, anders dan zij verklaren, niet voor de brommer ben gestopt. Ik heb wel afgeremd toen ik hem op mijn helft van het fietspad zag aankomen in de bocht. Tevens ben ik uitgeweken naar de linkerhelft van het fietspad.” 2.2.2. Getuige [persoon 1] heeft bij het voorlopig getuigenverhoor – voor zover van belang – verklaard: “Ik herinner me nog wat er gebeurde op 19 november 2007 (...). Het was tussen 8 en half 9 ’s ochtends, het was nattig geweest en het was nog donker. (...) [persoon 2] zat bij mij achterop. (...) Ik reed op het fietspad naast de [straat 2] en moest een bocht naar links maken het fietspad van de [straat] op. Net voor de bocht zag ik – te laat – een onverlichte fietser voor mij rijden met donkere kleding waarvoor ik vóór de bocht niet meer kon remmen dus ik moest hem in de bocht inhalen. (...) Ik haalde hem in op het moment dat we in de bocht waren en kwam daarbij op de linker helft van het fietspad. Meteen op dat moment zag ik op een afstand van 10 tot 20 meter voor mij een scooter aankomen, die mij kennelijk aan zag komen, want die remde net zoals ik. Net door de bocht kwamen wij tegenover elkaar tot stilstand op een afstand die ik schat op 30 tot 50 centimeter, op de voor mij linker helft van het fietspad. (...) Ik kan mij niet herinneren of de scooter berijdster

mij op dat moment uitschold. Maar ze was wel enigszins opgefokt. Dat zag ik aan de manier waarop zij vervolgens met veel gas wegreed. Toen wij stilstonden trok zij volgens mij meteen weer op om mij aan mijn rechterkant, dus op de voor haar verkeerde helft van het fietspad, voorbij te rijden. (...) Net toen ze opgetrokken was en naast ons reed gleed de scooter onderuit en kwam met het voorwiel tegen een roodwit gestreepte bocht bewijzering aan, buiten het fietspad.” 2.2.3. Bij het voorlopig getuigenverhoor heeft getuige [persoon 2] – voor zover van belang – verklaard: “Het was op 19 november 2007 dat ik bij [persoon 1] achter op zijn brommer (...) reed. (...) Het was tegen 8 uur in de ochtend en nog een beetje schemerachtig en het wegdek was vochtig, het was toen een beetje mistig. We waren van het fietspad naast de [straat 3] over het fietspad naast de [straat 2] gereden en moesten aan het eind daarvan een bocht naar links maken, het fietspad van de [straat] op. In die bocht reed een fietser zonder licht in dezelfde richting waarvoor [persoon 1] dus plotseling moest uitwijken en daarbij op de linkerhelft van het fietspad kwam. Aldus reden we links af door de bocht op de linkerhelft van het fietspad en toen we net door de bocht waren merkte ik dat [persoon 1] krachtig remde. Ik zag toen dat ons een scooter tegemoet kwam op wiens weghelft wij nog reden. (...) Wij remde beide [persoon 1] en de scooter en aldus stonden wij op een afstand van naar ik schat een 30 tot 50 cm tegenover elkaar. De bestuurster van de scooter werd boos en begon te schelden en wilde vervolgens weer doorrijden over de voor haar verkeerde weghelft omdat wij nog op de voor ons verkeerde weghelft stonden. Toen ze optrok en ons net gepasseerd was, zo goed als in de bocht, ging ze onderuit.”

740

Sdu Uitgevers


3. Het geschil 3.1. Het verzoek, zoals dit is toegelicht ter zitting, strekt ertoe voor recht te verklaren dat Univé aansprakelijk is voor de schade die [verzoekster] lijdt als gevolg van het ongeval, alsmede de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv te begroten. 3.2. Univé heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

«JA»

103

4. De beoordeling 4.1. [verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij als gevolg van een verkeersfout van [persoon 1], verzekerde van Univé, ten val is gekomen. Univé betwist dat [verzoekster] als gevolg van een verkeersfout van [persoon 1] ten val is gekomen. Zij stelt zich primair op het standpunt dat het ongeval het gevolg is van het eigen verkeersgedrag van [verzoekster]. Subsidiair en meer subsidiair beroept Univé zich op overmacht aan de zijde van [persoon 1] respectievelijk eigen schuld aan de zijde van [verzoekster]. 4.2. Centraal staat de vraag of het ongeval is veroorzaakt door onrechtmatig gedrag van [persoon 1]. Voor de beantwoording van de vraag of [persoon 1] onrechtmatig heeft gehandeld, dient de rechtbank eerst te beoordelen wat de toedracht van het ongeval is geweest. 4.2.1. [verzoekster] stelt in dit verband, kort samengevat, dat [persoon 1] in de bocht van het fietspad een fietser heeft ingehaald, waarbij [persoon 1] op de weghelft bestemd voor het tegemoetkomende verkeer reed en de doorgang belemmerde. Uit de bocht komend heeft [persoon 1], evenals [verzoekster], hard moeten remmen om een frontale botsing te voorkomen. [verzoekster] is vervolgens uitgeweken naar links en – met haar bromfiets – ten val gekomen. 4.2.2. Univé stelt in dit verband, kort samengevat, dat [persoon 1] moest uitwijken voor een zich op zijn weghelft bevindende fietser en dat [persoon 1] daardoor op de weghelft bestemd voor het tegemoetkomend verkeer is terechtgekomen. Op het moment dat de bromfiets van [verzoekster] hem tegemoet kwam, stond [persoon 1] stil. Ook [verzoekster] is – tijdig – tot stilstand gekomen. Eerst vanuit stilstand, in een poging weg te rijden, is [verzoekster] – met haar bromfiets – ten val gekomen. 4.3. Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn partijen het over de grote lijnen van de toedracht van het ongeval eens. Zij twisten weliswaar over de vraag of van “stilstand” sprake is geweest, maar dat is een kwestie die niet van belang is voor de te nemen beslissing. Dat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan bij het voorlopig getuigenverhoor is niet gesteld. Daarom wordt, op basis van de beschikbare stukken, uitgegaan van het volgende. 4.4. Vast staat dat [persoon 1] vlak voor of in de bocht van het fietspad een fietser heeft ingehaald, daarbij op de weghelft bestemd voor het tegemoet-

komende verkeer is terechtgekomen en aldus de – vrije – doorgang voor dat tegemoetkomende verkeer – in dit geval [verzoekster] – heeft belemmerd. Vast staat ook dat het op dat moment donker, althans schemerachtig was en dat het wegdek nat was. Door aldus te handelen heeft [persoon 1] een veiligheidsnorm geschonden en wel de – algemene – norm dat een weggebruiker zijn weggedrag dient aan te passen aan de concrete omstandigheden (vide artikel 5 WVW 1994). [persoon 1] wist, althans behoorde te weten dat het inhalen van een fietser vlak voor of in de bocht van het fietspad een gevaarlijke situatie zou kunnen opleveren, en wel een zodanige situatie dat daardoor een ongeval zou kunnen ontstaan. De kans dat een ongeval zou kunnen ontstaan was in het onderhavige geval in hoge mate aanwezig nu [persoon 1] bij donker/schemerachtig weer op het natte wegdek van de weghelft bestemd voor het tegemoetkomende verkeer reed. De kans dat dan een (bijna) botsing met dat tegemoetkomende verkeer ontstaat, is zeer waarschijnlijk. De rechtbank is bovendien van oordeel dat het ook voorzienbaar was dat in geval van een (bijna) botsing letsel zou kunnen ontstaan. [persoon 1] had zich het voorgaande behoren te realiseren. 4.5. Het voorgaande in overweging nemende, heeft [persoon 1] naar het oordeel van de rechtbank door zijn rijgedrag een gevaarlijke situatie geschapen, waarvan hij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid had moeten onthouden. De rechtbank acht dit gedrag in de gegeven omstandigheden van het geval onrechtmatig. Het betoog van Univé dat [verzoekster] eigen schuld heeft, doet aan de onrechtmatigheid van het gedrag van [persoon 1] niet af. 4.6. Vast staat dat [verzoekster] – met haar bromfiets – een noodremming heeft moeten toepassen omdat [persoon 1] de – vrije – doorgang op de voor haar bestemde weghelft belemmerde. Het enkele feit dat [verzoekster] vervolgens vanuit stilstand, in een poging weg te rijden, ten val is gekomen – indien en voor zover al juist – maakt niet dat het oorzakelijk verband tussen de verkeersfout van [persoon 1] en het ongeval is verbroken. Immers, dat [verzoekster] als gevolg van de plotselinge confrontatie met de haar frontaal naderende [persoon 1] en de daardoor noodzakelijke noodremming is geschrokken en kennelijk in een hevige gemoedsbeweging is geraakt, waarna zij (vrijwel) direct ten val is gekomen, is toe te schrijven aan de verkeersfout van [persoon 1].

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

741

104

«JA»

Deelgeschillen

Niet is in te zien op grond waarvan de nadelige gevolgen van deze val voor rekening en risico van [verzoekster] zouden moeten komen (blijven). Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken. 4.7. Ten aanzien van het beroep van Univé op overmacht aan de zijde van [persoon 1] overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank begrijpt de stellingen van Univé in dit kader aldus dat zij bedoelt te betogen dat het inhalen van de fietser [persoon 1] niet kan worden toegerekend (en aan de vestiging van aansprakelijkheid in de weg staat). De rechtbank is van oordeel dat Univé onvoldoende heeft gesteld om een beroep op overmacht aan de zijde van [persoon 1] te kunnen rechtvaardigen. Het enkele feit dat [persoon 1] genoodzaakt was om uit te wijken voor de fietser is daartoe niet voldoende. Niet gezegd kan worden dat [persoon 1] geen verwijt gemaakt kan worden. Kennelijk was het rijgedrag van [persoon 1] zodanig onaangepast aan de omstandigheden dat hij niet tijdig en adequaat heeft kunnen anticiperen op een zich in dezelfde rijrichting voor hem bevindende fietser. 4.8. Op basis van het voorgaande acht de rechtbank de verzochte verklaring voor recht voor toewijzing vatbaar. Gegeven de omstandigheid dat het verzoek zich niet uitstrekt tot de omvang van de aansprakelijkheid wordt geen oordeel gegeven over het beroep van Univé op eigen schuld aan de zijde van [verzoekster]. 4.9. [verzoekster] heeft verzocht haar kosten te begroten in de zin van artikel 1019aa lid 1 Rv. De rechtbank dient daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Of het redelijke kosten zijn, hangt af van de vraag of het redelijk is dat die kosten zijn gemaakt én of de hoogte van deze kosten redelijk is. 4.10. Gebruikelijk is dat een advocaat namens zijn cliënt ter onderbouwing van de proceskostenvordering in deelgeschilprocedures gedetailleerd opgave doet van het door hem gehanteerde uurtarief en het gewerkte aantal uren, aan de hand van een concrete omschrijving van de verrichte werkzaamheden onder vermelding van de data waarop die werkzaamheden zijn verricht. Een dergelijke voldoende gespecificeerde opgave van de zijde van [verzoekster] ontbreekt zodat de door de rechtbank uit te voeren redelijkheidstoets ex artikel 6:96 lid 2 BW niet op basis van de daartoe beno-

digde specificatie kan worden uitgevoerd. Weliswaar heeft mr. Solstad bij brief van 22 februari 2011 een urenspecificatie gevoegd – deze sluit op 6,2 uren – maar deze biedt onvoldoende inzicht om enig zinvol debat daarover mogelijk te maken, terwijl het opgegeven aantal uren door Univé is betwist. 4.11. De onderhavige zaak betreft naar het oordeel van de rechtbank een voor wat betreft de omvang en complexiteit daarvan beperkt deelgeschil. De met de opstelling van het verzoekschrift, dat niet meer dan twee pagina’s beslaat, en verdere behandeling van de zaak gemoeide redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW zullen door de rechtbank begroot worden op € 1.250,=, te vermeerderen met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 263,=, in totaal dus € 1.513,=.

742

Sdu Uitgevers


5. De beslissing De rechtbank, 5.1. verklaart voor recht dat Univé aansprakelijk is voor de schade die [verzoekster] lijdt als gevolg van het ongeval; 5.2. begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv op € 1.513,=. 5.3. wijst af het meer of anders verzochte.

104 Rechtbank Rotterdam 23 maart 2011, nr. 369884/HA RK 10-262, LJN BP8824 (mr. Bouwman) Deelgeschil. [Rv art. 1019z] Discussie over causaal verband tussen ongeval en klachten. Tevens is aan de orde of verzekeraar al een slotbetaling tegen finale kwijting heeft gedaan en er dus geen geschil meer bestaat. Dat laatste is niet het geval. Vorderingen (ook die tot terugbetaling wegens finale kwijting) worden afgewezen.

www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

[Verzoekster] te [woonplaats], verzoekster, advocaat: mr. J.H. van der Wouden, tegen 1. [verweerder sub 1] te [woonplaats], 2. de naamloze vennootschap Aegon Schadeverzekering NV te ’s-Gravenhage, verweerders, advocaat: mr. E.C. Kleverlaan.


105 Rechtbank Rotterdam 6 april 2011, nr. 371787/HA RK 11-24, LJN BQ0244 (mr. Hofmeijer-Rutten) Deelgeschil. Uitleg vaststellingsovereenkomst. [Rv art. 1019w] Verzoek van verzekeraar (London). Namens het slachtoffer sluit Jurilex met SVI verzekeraar Achmea een vaststellingsovereenkomst. London verzoekt voor recht te verklaren, dat die vaststellingsovereenkomst met de SVI-verzekeraar mede een kwijting van WAM-verzekeraar London inhoudt. De rechtbank concludeert uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst, dat dit laatste het geval is.

De naamloze vennootschap London Verzekeringen NV te Amsterdam, advocaat: mr. M.R. Lauxtermann. tegen [verweerder] te [woonplaats], verweerder, advocaat: mr. A.P. Hovinga.

1. De procedure (...; red.) 2. De vaststaande feiten 2.1. Op 8 november 2007 is [verweerder] betrokken geweest bij een verkeersongeval (hierna: ongeval). Bij dit ongeval werd [verweerder], rijdend in een auto, van achteren aangereden door een

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

105

auto die op basis van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) verzekerd was bij London. 2.2. [verweerder] had ten tijde van het ongeval een schadeverzekering inzittenden (SVI), onder de benaming “inzittenden beschermingsverzekering” en een rechtsbijstandsverzekering afgesloten bij Achmea. 2.3. Bij brief van 14 november 2007 heeft Achmea Rechtsbijstand, namens [verweerder], London aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. London heeft vervolgens [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) opdracht gegeven om de aanspraken van [verweerder] en eventuele regresnemers op vergoeding van schade in behandeling te nemen. 2.4. Op 6 december 2007 heeft [verweerder] Jurilex Letselschade B.V. (hierna: Jurilex) machtiging verleend tot het (verder) in behandeling nemen van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en te lijden schade. 2.5. Bij e-mailbericht van 3 januari 2008 van [bedrijf 1] aan Jurilex heeft [bedrijf 1] namens London aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. 2.6. Op 22 februari 2008 zond Jurilex aan [bedrijf 1] een e-mailbericht waarin – voor zover van belang – het volgende is opgenomen: “De afhandeling van de zaak loopt thans via Achmea Personenschade, bij wie client een zogenaamde Inzittenden Beschermings Verzekering heeft afgesloten. Mettertijd zal Achmea zich tot u wenden in verband met regres.” 2.7. Tussen Jurilex en Achmea Personenschade hebben onderhandelingen plaatsgevonden die geresulteerd hebben in een vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is door [verweerder] op 23 april 2009 ondertekend en luidt – voor zover van belang – als volgt: “De ondergetekenden: 1. [verweerder] (...), verder te noemen verzekerde, bijgestaan door Jurilex Letselschade, [praktijk] (...) 2. Achmea Schadeverzekeringen N.V. (...), nader te noemen Achmea In aanmerking nemende: o dat op 8 november 2007 een verkeersongeval, althans een aanrijding heeft plaatsgevonden, waarbij verzekerde betrokken was als bestuurder/inzittende van een motorrijtuig;


743

105

«JA»

o dat ten aanzien van dit ongeval een Inzittenden Beschermingsverzekering van kracht was bij Achmea op naam van [verweerder]; o dat verzekerde tengevolge van dat ongeval letsel en materiële schade heeft opgelopen waarvoor hij/zij een beroep heeft gedaan op bovengenoemde verzekering; o dat verzekerde en Achmea in onderhandeling zijn getreden over een definitieve regeling van de aanspraken van verzekerde; o dat bij die onderhandelingen onzekerheden zijn gerezen over de omvang van de door verzekerde geleden en/of nog te lijden schade; o dat verzekerde en Achmea ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent de aanspraken van verzekerde op vergoeding van de door verzekerde geleden en in de toekomst nog te lijden materiële en immateriële schade zich jegens elkaar wensen te binden aan een vaststelling van die aanspraken door middel van een vaststellingsovereenkomst als geregeld in de artt. 7:900 e.v. BW. Verklaren te zijn overeengekomen: 1. Alle aanspraken van verzekerde op vergoeding van de geleden en in de toekomst nog te lijden materiële en immateriële schade worden door deze vaststellingsovereenkomst vastgesteld op een bedrag van € 8.500,= (...). (...) 4. Tegenover het onder 1, 2 en 3 gestelde verleent verzekerde finale kwijting aan Achmea en de eventuele aansprakelijke partij ter zake van alle aanspraken op vergoeding van materiële en immateriële schade, die hij/zij ten gevolge van het ongeval en het daardoor ontstane letsel heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden. Deze overeenkomst laat de eventuele aanspraken van de zorgverzekeraar op de aansprakelijke partij onaangetast evenals de aanspraken die verzekerde heeft op de aansprakelijke partij voor zover deze aanspraken niet onder de dekking van deze verzekering vallen.” 2.8. Naar aanleiding en in het kader van de regresvordering van Achmea Personenschade op London heeft London een bedrag van € 12.500,= aan Achmea Personenschade overgemaakt. 3. Het geschil 3.1. Het verzoek van London, zoals dit is toegelicht ter zitting, strekt ertoe voor recht te verklaren dat (ook) London aangemerkt dient te worden

744


Deelgeschillen

als aansprakelijke partij in de zin van artikel 4 van de door [verweerder] op 23 april 2009 ondertekende vaststellingsovereenkomst. 3.2. [verweerder] voert gemotiveerd verweer dat strekt tot afwijzing van het verzoek, met begroting van en veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 RV. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. London heeft het verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade, neergelegd in de artikelen 1019w tot 1019cc Rv (hierna: deelgeschilprocedure). De deelgeschilprocedure is bedoeld voor de situatie waarin partijen in het buitengerechtelijke onderhandelingstraject stuiten op geschilpunten die de buitengerechtelijke afwikkeling belemmeren. Partijen vragen in een deelgeschilprocedure de rechter om op die geschilpunten te beslissen, zodat zij vervolgens verder kunnen met de buitengerechtelijke onderhandelingen, met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (artikel 1019w Rv). Gezien het bepaalde in artikel 1019z Rv wordt het verzoek afgewezen voor zover de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. 4.2. De rechtbank begrijpt dat hetgeen partijen verdeeld houdt, ziet op de vraag of de vaststellingsovereenkomst (zie onder 2.7.; productie 2 bij verzoekschrift) mede kwijting van London inhoudt. De rechtbank is van oordeel dat dit geschilpunt zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure nu [verweerder] in het verweerschrift heeft aangegeven van mening te zijn dat London ontvankelijk is in dit deelgeschil terwijl op de zitting is aangegeven dat ook [verweerder] beslechting van dit geschilpunt in dit deelgeschil wenselijk acht. Daarbij komt dat partijen op de zitting te kennen hebben gegeven bereid te zijn de onderhandelingen (over het blijkens de laatste zin van artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst ongeregeld gebleven punt met betrekking tot eventuele aanspraken ter zake van niet verzekerde ziektekosten) voort te zetten nadat de rechtbank op het hiervoor omschreven geschilpunt heeft beslist. Partijen zijn het erover eens dat de verzochte beslissing kan leiden tot de (uiteindelijke) totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Mocht

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

«JA»

105

de verzochte beslissing in dit deelgeschil niet leiden tot een vaststellingsovereenkomst, dan kunnen in ieder geval in de reeds aanhangige bodemprocedure diverse onderscheiden processuele complicaties, waaronder het oproepen van verschillende partijen in vrijwaring, achterwege blijven. De rechtbank zal dan ook op dit punt een beslissing geven zoals door partijen gevraagd. 4.3. De rechtbank ziet in de aard en inhoud van de deelgeschilprocedure aanleiding om het hiervoor omschreven geschilpunt te beoordelen volgens dezelfde criteria die zij zou hanteren als in het geval dit geschilpunt aan haar zou zijn voorgelegd in een bodemprocedure. 4.4. Het gaat in dit deelgeschil om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 – Haviltex). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 – Derksen/Homburg; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 – Meyer Europe/Pont Meyer). Aan de hand van deze maatstaven legt de rechtbank de vaststellingsovereenkomst uit. 4.5. Het dispuut tussen partijen ziet op een beding in een vaststellingsovereenkomst (artikel 7:900 BW) die naar zijn aard bedoeld is om een einde te maken aan een geschil tussen partijen en eenduidig de rechtsverhouding van partijen tot elkaar

te regelen. Partijen hadden deskundige bijstand bij de opstelling van de vaststellingsovereenkomst. Om deze redenen is de tekst van de vaststellingsovereenkomst een belangrijke factor bij de uitleg ervan. 4.6. Uit de stellingen van de partijen volgt dat zij ieder uitgaan van een andere uitleg van het begrip “de eventuele aansprakelijke partij” in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst. Het standpunt van [verweerder] komt erop neer dat met dat begrip slechts is bedoeld de bestuurder (van de auto die de aanrijding heeft veroorzaakt). Volgens London is daarmee ook bedoeld de achterliggende en ingevolge artikel 6 WAM aansprakelijke en door de benadeelde rechtstreeks aan te spreken WAM-verzekeraar. 4.7. Het uitgangspunt van de WAM is de bescherming van de belangen van slachtoffers van door motorrijtuigen veroorzaakte ongevallen. De bescherming van slachtoffers bestaat onder meer uit een eigen, rechtstreekse aanspraak op schadevergoeding jegens de WAM-verzekeraar (artikel 6 WAM). Dat [verweerder] London in dit geval ook – als WAM-verzekeraar – rechtstreeks aansprakelijk heeft gehouden voor de gevolgen van het ongeval blijkt uit de brief van 14 november 2007 (zie onder 2.3.; productie 3 bij verzoekschrift). Uit het emailbericht van 22 februari 2008 (zie onder 2.6.; productie 13 bij verzoekschrift) kan niet anders worden afgeleid dan dat (de belangenbehartiger van) [verweerder] ervoor heeft gekozen de schade als gevolg van het ongeval niet met London, maar met Achmea Personenschade – de regelend SVIverzekeraar – af te wikkelen. Na overleg tussen Jurilex (de belangenbehartiger van [verweerder]) en Achmea Personenschade is vervolgens een regeling getroffen, die is neergelegd in de vaststellingsovereenkomst. Overeengekomen is dat alle aanspraken van [verweerder] op vergoeding van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en in de toekomst te lijden materiële en immateriële schade worden vastgesteld op een bedrag van € 8.500,= (artikel 1). In verband met verstrekte voorschotten van € 1.500,= volgt een slotuitkering van € 7.000,= (artikel 2), welk bedrag wordt betaald direct na ontvangst van de door [verweerder] ondertekende vaststellingsovereenkomst (artikel 3). Artikel 4, eerste volzin luidt als volgt: “Tegenover het onder 1, 2 en 3 gestelde verleent verzekerde finale kwijting aan Achmea en de eventuele aansprakelijke partij ter zake van alle

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

745

105

«JA»

Deelgeschillen

aanspraken op vergoeding van materiële en immateriële schade, die hij/zij ten gevolge van het ongeval en het daardoor ontstane letsel heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden.” 4.8. De hiervoor aangehaalde eerste volzin van artikel 4 houdt, naar tussen partijen vast staat, in dat in de vaststellingsovereenkomst alle aanspraken van [verweerder] op vergoeding van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en in de toekomst te lijden materiële en immateriële schade zijn geregeld (met uitzondering van – gezien de tweede volzin van artikel 4 – eventuele aanspraken ter zake van niet verzekerde ziektekosten). De kwijting ziet, conform de normale betekenis van de gebruikte woorden “en de eventuele aansprakelijke partij” op elke partij die mogelijk aansprakelijk is jegens [verweerder] voor de schade als gevolg van het ongeval. In het systeem van de WAM is dat, naast de bestuurder, ook de WAM-verzekeraar. Nu [verweerder] London – als WAM-verzekeraar – rechtstreeks aansprakelijk heeft gesteld voor de gevolgen van het ongeval en in het e-mailbericht van 22 februari 2008 uitdrukkelijk sprake is van het “mettertijd” nemen van regres door Achmea Personenschade op Londen, ziet naar het oordeel van de rechtbank het begrip “de eventuele aansprakelijke partij” in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst niet alleen op de bestuurder maar ook op de achterliggende en aansprakelijke WAM-verzekeraar. Derhalve houdt de vaststellingsovereenkomst mede kwijting ten gunste van London in. Dat kan [verweerder] in redelijkheid gelet op de bewoordingen en de geschetste gang van zaken ook niet anders hebben begrepen. 4.9. Hieraan doet niet af hetgeen door [verweerder] is gesteld omtrent de omstandigheden, wat daar verder ook van zij, waaronder de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Dat [verweerder] zelf niet wist wie de aansprakelijke WAMverzekeraar was noch zich heeft gerealiseerd dat Achmea Personenschade als regelend verzekeraar optrad, komt in de verhouding tot London voor rekening van [verweerder]. Van belang in dit verband is dat [verweerder], naar ter zitting bleek, zelf een deskundig belangenbehartiger had benaderd en gemachtigd. Deze moet geacht worden de betreffende kennis over de verhoudingen tussen de betrokken partijen en het begrip van de bewoordingen gehad te hebben, welke kennis – in de verhouding tot London – aan [verweerder] is toe te rekenen.

Als er sprake is geweest van miscommunicatie tussen [verweerder] en zijn belangenbehartiger, wat ook daar verder van zij, kan dat hoogstens leiden tot aansprakelijkheid van die belangenbehartiger ten opzichte van [verweerder], maar in de verhouding tot London is dit zonder belang. Uit het verloop hoefde London ook op geen enkel moment af te leiden dat [verweerder] wellicht een verkeerde voorstelling van zaken had. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. 4.10. [verweerder] voert nog als verweer dat de vaststellingsovereenkomst op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing dient te worden gelaten, omdat deze is gesloten onder de – achteraf bezien – onjuiste veronderstelling dat hij niet (volledig) arbeidsongeschikt was. Imersoski heeft daardoor slechts een schadevergoeding van beperkte omvang kunnen realiseren, aldus [verweerder]. 4.11. In dit verband is erop gewezen dat [verweerder] bij een eerder ongeval, op 4 september 2002, betrokken is geweest. Bij dit ongeval werd [verweerder], rijdend in een auto, van achteren aangereden door een auto die op basis van de WAM verzekerd was bij Delta Lloyd. Delta Lloyd heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van dit ongeval erkend. De schaderegeling verliep echter moeizaam. Dit vanwege de omstandigheid dat op dat moment de klachten en beperkingen die [verweerder] als gevolg van het ongeval stelde te ondervinden, niet “hard” gemaakt konden worden omdat het UWV had geoordeeld dat [verweerder] niet (volledig) arbeidsongeschikt was. De schaderegeling werd uiteindelijk in 2005 afgesloten met een vaststellingsovereenkomst uit hoofde waarvan [verweerder] een bedrag van € 33.500,= heeft ontvangen. Eerst in 2009 is vast komen te staan dat [verweerder] vanaf het ongeval in 2002 volledig arbeidsongeschikt is geweest. 4.12. Wat van het voorgaande ook zij, het enkele feit dat bij het sluiten van de onderhavige vaststellingsovereenkomst (en ook de eerdere vaststellingsovereenkomst) is uitgegaan van de – achteraf bezien – onjuiste veronderstelling dat [verweerder] niet (volledig) arbeidsongeschikt was, is onvoldoende om te oordelen dat het daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om uitvoering aan de vaststellingsovereenkomst te geven. Hierbij weegt mee dat uit de tussen partijen vaststaande inhoud van de onderhandelingen die hebben geleid tot de vaststel-

746

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

«JA»

106

lingsovereenkomst blijkt, dat bij die onderhandelingen rekening is gehouden met alle toen bekende onzekerheden over de omvang van de schade, waartoe ook behoorde dat [verweerder] meende dat hij (vrijwel) geheel arbeidsongeschikt was vanwege het door het ongeval veroorzaakte letsel. Dat bij het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst nog niet vast stond dat [verweerder] vanaf het ongeval in 2002 volledig arbeidsongeschikt was, doet daaraan niet af. Dit behoorde tot de onzekerheid waaraan de vaststellingsovereenkomst nu juist een einde moest maken. Juist bij een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige kan het later ontstaan van meer duidelijkheid op zichzelf geen reden zijn om een beroep op de overeenkomst onaanvaardbaar te achten. Ook de eventuele mogelijkheid London aansprakelijk te houden voor mengschade als gevolg van beide ongevallen maakt dat niet anders. De rechtbank zal het verweer van [verweerder] derhalve passeren. 4.13. Ter zitting heeft [verweerder] nog gesteld dat London, nadat Achmea Personenschade de schaderegeling ter hand had genomen, passief is geweest, althans niet actief betrokken is geweest bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Voor zover de stelling van [verweerder] aldus begrepen moet worden dat hij daarmee heeft bedoeld te betogen dat London aldus haar recht een beroep te doen op de vaststellingsovereenkomst en mede daarin opgenomen kwijting heeft verwerkt, gaat dat het bestek van dit deelgeschil te buiten. Overigens zij opgemerkt, dat, gegeven de rol van Achmea Personenschade, niet zonder meer duidelijk is wat de rol van London volgens [verweerder] precies had behoren te zijn. 4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. 4.15. [verweerder] heeft verzocht zijn kosten te begroten in de zin van artikel 1019aa lid 1 Rv. De rechtbank dient daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Of het redelijke kosten zijn, hangt af van de vraag of het redelijk is dat die kosten zijn gemaakt én of de hoogte van deze kosten redelijk is. 4.16. Bij het verweerschrift heeft mr. Hovinga een specificatie gevoegd van de tot het moment van de zitting gemaakte kosten, die € 2.708,29 bedragen. Die kosten komen de rechtbank redelijk voor.

De met de verdere behandeling van de zaak gemoeide kosten, waaronder de tijd besteed aan het bijwonen van de mondelinge behandeling ter zitting en het opstellen van pleitaantekeningen, zullen door de rechtbank worden begroot op € 650,=, te vermeerderen met het door [verweerder] betaalde griffierecht van € 258,=, in totaal dus € 3.616,29. 4.17. Door [verweerder] is tevens veroordeling van London tot betaling van deze kosten verzocht. Omdat [verweerder] de in het ongelijk gestelde partij is, kan van een proceskostenveroordeling in zijn voordeel in eigenlijke zin geen sprake zijn. Wel kan – en zal – London op basis van artikel 1019aa Rv worden veroordeeld tot betaling van het hiervoor onder 4.16. begrote bedrag.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat London aangemerkt dient te worden als aansprakelijke partij in de zin van artikel 4 van de door [verweerder] op 23 april 2008 ondertekende vaststellingsovereenkomst; 5.2. veroordeelt London tot betaling aan [verweerder] van € 3.616,29; 5.3. wijst af het meer of anders verzochte.

106 Rechtbank Rotterdam 13 april 2011, nr. 371940/HA RK 11-26, LJN BQ1123 (mr. Hofmeijer-Rutten) Deelgeschil. [Rv art. 1019z, 1019aa] Geschil ziet op de vraag of deskundigenrapport als basis kan dienen voor de onderhandelingen. Verzoek wordt afgewezen omdat het deelgeschil bij de huidige stand van zaken instructie vereist.

747

«JA»

107

[Eiser] te Rotterdam, verzoeker, advocaat: mr. R.Th. Bocxe, tegen 1. [gedaagde 1], 2. de stichting Stichting Het Oogziekenhuis Rotterdam, beiden te dezer zake domicilie gekozen hebbende te Utrecht ten kantore van hun advocaat, verweerders, advocaat: mr. B.M. Paijmans.


107 Rechtbank Utrecht 23 maart 2011, nr. 298782/HA RK 10-536, LJN BQ0094 (mr. Steenberghe) Deelgeschil. Geneeskundige behandelingsovereenkomst. [BW art. 7:453; Rv art. 1019w] Achteraf bezien is een operatie onnodig verricht op basis van onvolledig en/of onzorgvuldig onderzoek en een verkeerde diagnose. Toegewezen worden smartengeld, buitengerechtelijke kosten en de kosten van de deelgeschilprocedure.

[Eiseres] te [woonplaats], verzoekster, advocaat: mr. H. Cornelis te Utrecht, tegen de stichting Sint Antonius Ziekenhuis te Nieuwegein, verweerster, advocaat: mr. M.J. de Groot te Utrecht.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. Op 19 april 2005 heeft [eiseres] in het Sint Antonius ziekenhuis, locatie Oudenrijn, op verdenking van een ovariumcyste een proeflaparotomie ondergaan. Deze operatie is uitgevoerd door mevrouw dr. [gynaecologe], gynaecologe.

748


Deelgeschillen

2.2. De onder punt 2.1. vermelde operatie is – achteraf bezien – onnodig geweest, omdat deze is gebaseerd op onvolledig c.q. onzorgvuldig onderzoek en een verkeerde diagnose. 2.3. Bij brief van 16 januari 2007 heeft [eiseres] Sint Antonius aansprakelijk gesteld. 2.4. Bij brief van 23 mei 2007 heeft (MediRisk namens) Sint Antonius aan [eiseres] medegedeeld geen aansprakelijkheid te erkennen. 2.5. Bij brief van 16 december 2008 met als bijlagen een drietal adviezen van medisch adviseurs, gericht aan MediRisk, heeft [eiseres] Sint Antonius verzocht haar standpunt met betrekking tot de aansprakelijkheid te herzien. 2.6. Bij brief van 25 februari 2009 heeft (MediRisk namens) Sint Antonius aangegeven dat de toegezonden adviezen van de medisch adviseurs niet tot een ander standpunt leiden. 2.7. Op 17 maart 2009 heeft [eiseres] bij deze rechtbank een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht (zaak-/rekestnummer 264609/HA RK 09-105) ingediend. De door de rechtbank benoemde deskundige, prof. dr. M.E. Vierhout als gynaecoloog verbonden aan het UMC Radboud in Nijmegen, heeft op 28 oktober 2009 een rapport uitgebracht, waarvan de inhoud, voor zover hier van belang, als volgt luidt: “Vraag 1. Hebben de bij de diagnostiek en de behandeling van mevrouw [eiseres] betrokken artsen in het Sint Antonius Ziekenhuis in de periode van 23 december 2004 tot en met 19 april 2005 gehandeld conform de destijds voor hun geldende professionele standaard? Kunt U Uw antwoord onderbouwen met literatuur indien mogelijk? Mocht U van mening zijn dat niet conform de geldende professionele standaard is gehandeld, kunt U dan aangeven hoe dan wel gehandeld had moeten worden met, zo mogelijk verwijzing naar literatuurgegevens? Indien U van mening bent dat sprake is geweest van medisch handelen dat niet conform de destijds geldende professionele standaard was, dan verzoek ik U tevens de volgende vragen te beantwoorden. Antwoord: ik ben van mening dat de betrokkenen artsen niet hebben gehandeld volgens de professionele standaard. In essentie dient de vraag beantwoord te worden of er voldoende zekerheid was over de diagnose: ‘multiloculaire ovariumcyste van grote omvang’ om direct over te gaan tot een proeflaparotomie. Indien de diagnose multi-

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

«JA»

107

loculaire ovariumcyste van grote omvang met zekerheid dan wel redelijke zekerheid kan worden gesteld is het direct uitvoeren van een proeflaparotomie adequaat. In het onderhavige geval is dus de kernvraag of er een redelijke twijfel aan de genoemde diagnose was. Mijns inziens was er echter op grond van de gegevens een redelijke twijfel aanwezig. Ik baseer dit op de volgende gegevens: 1. Het verslag van de radioloog van het uitgevoerde CT-onderzoek van 23.12.2004. De radioloog stelt hierin dat in het kleine bekken geen afwijkingen worden gezien en voor zover te beoordelen aan de uterus en adnexa geen afwijkingen. De formulering laat weliswaar enige twijfel maar uit dit verslag is in ieder geval niet op te maken dat de radioloog zeker is van een ovariumtumor. 2. Het consult van dr. [A] op 20.01.2005 is eveneens niet bewijzend voor de diagnose ovariumcyste. Immers, hij beschrijft dat de cyste iets hoger in de buik ligt. Verder vindt hij bij het vaginaal toucher geen afwijkingen naast de uterus. Wel beschrijft hij dat de cyste het aspect van een ovariumcyste heeft. De beschreven tekenen, te weten een sponsachtig aspect, zijn echter niet pathognomisch voor een ovariumcyste. 3. Het CA-125 gehalte bleek normaal te zijn. Dit sluit een ovariumcyste niet uit echter het normaal zijn van deze tumormarker met een grote cyste ondersteunt deze diagnose niet. 4. Zoals beschreven in het operatieverslag blijkt tijdens het onderzoek op de operatiekamer de cyste in de bovenbuik te liggen. Letterlijk: ‘vanaf navel hoogte tot aan de ribbenboog’ Dit is niet gebruikelijk voor een ovariumcyste. Geen der bovengenoemde punten zijn bewijzend dat het niet om een multiloculaire ovariumcyste van forse omvang gaat. In gezamenlijkheid echter is er mijns inziens voldoende grond om te twijfelen aan deze diagnose. Dit temeer ook omdat een ander beleid in de rede had gelegen. Gezien het lange tijdsinterval tussen poliklinisch bezoek in januari 2005 en de operatie op 19.04.2005 was het redelijk geweest om patiënte, alvorens de laparotomie uit te voeren, nog na te kijken en het beleid eventueel bij te stellen . Overigens was dit ook in de status geadviseerd bij de notities ten tijde van het telefonisch consult bij de huisarts op of rond 6 april 2005. Behalve de reeds vermelde twijfel aan de diagnose was dit ook redelijk geweest gezien de mogelijkheid van een verandering van grootte of het aspect van de eerder genoemde gevonden cyste. Immers, er is

een mogelijkheid dat de cyste spontaan zou zijn verdwenen of dat de cyste een geheel ander karakter zou hebben gekregen bijvoorbeeld met ascites en peritoneale implantaties. Dit laatste had dan weer een volledig ander beleid teweeg gebracht. Gezien de twijfel die had moeten bestaan aan de diagnose ovariumcyste had mijns inziens een laparoscopische inspectie eventueel aangevuld door een laparotomie bij bevestiging van de diagnose ovariumcyste, uitgevoerd kunnen worden, Ook bij de aanwezigheid van cyste zoals hier aanwezig was, is dit als regel, mogelijk. In onderhavig geval was dan, bij normale genitalia interna, de noodzaak van een proeflaparotomie niet aanwezig geweest. Van de zijde van KBS advocaten wordt, na lezing van het conceptadvies, de vraag gesteld of het uitvoeren van een diagnostische laparoscopie niet gecontraindiceerd is in verband met het gevaar op aanprikken van de tumor Ik ben van mening dat, bij zorgvuldige techniek van laparoscopie, deze kans zeer klein is en dat dit de uitvoering van een diagnostische laparoscopie niet had moeten tegenhouden. Vraag 2. Wat zijn naar uw mening momenteel de gevolgen voor betrokkene op uw vakgebied die in medisch causaal verband staan met dit in bovenvermelde zin onzorgvuldig handelen? Antwoord: Op dit moment ondervindt patiënte geen nadelige gevolgen op gynaecologisch terrein. Er zijn geen gynaecologische klachten. Bij gynaecologisch onderzoek zijn er geen afwijkingen gevonden. Te vermelden valt het feit dat na de betreffende laparotomie patiënte een kind heeft gekregen. Vraag 3. Wilt u zonodig aangeven op welk ander vakgebied deze gevolgen nader door een andere specialist dienen te worden onderzocht. Antwoord: Gezien het ontsierende litteken valt een medebeoordeling door een plastisch chirurg te overwegen. Vraag 4. Wat zijn momenteel de gevolgen en beperkingen op uw vakgebied die ook bij adequaat medisch handelen zouden zijn opgetreden? Antwoord: Niet van toepassing. Vraag 5.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

749

107

«JA»

Wilt u gemotiveerd aangeven hoe groot u de kans acht dat bij zorgvuldig medisch handelen de door u eventueel vastgestelde restverschijnselen bij betrokkene ook zouden zijn opgetreden. Antwoord: Niet van toepassing. Vraag 6. Is er thans sprake van een medische eindtoestand? Antwoord: Mijns inziens is er op dit moment sprake van een medische eindtoestand. Met dien verstande dat correctie van het mediane buiklitteken nog te overwegen valt zoals eerder vermeld.” 2.8. Bij brief van 17 december 2009 heeft Sint Antonius aan [eiseres] medegedeeld dat zij aansprakelijkheid erkent. 3. Het deelgeschil 3.1. [eiseres] verzoekt de rechtbank bij beschikking: a. Sint Antonius te veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 25.000,= aan immateriële schade ter zake van de medische fout en de gevolgen daarvan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, althans tot vergoeding van een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vaststelt; b. Sint Antonius te veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 15.067,32 aan buitengerechtelijke kosten, althans tot vergoeding van een zodanig bedrag aan buitengerechtelijke kosten als de rechtbank in goede justitie vaststelt; c. de kosten van [eiseres] ter zake van dit deelgeschil te begroten op basis van hetgeen door [eiseres] in punt 25 en 26 van het verzoek is aangegeven en Sint Antonius te veroordelen tot vergoeding van dat bedrag. 3.2. Aan dit verzoek legt [eiseres] het volgende ten grondslag. Sint Antonius heeft aansprakelijkheid erkend voor de medische fout. Hoewel partijen daarna in overleg zijn getreden om tot een vaststellingsovereenkomst te komen, zijn partijen er tot op heden niet in geslaagd over alle schadeposten overeenstemming te bereiken. Aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst staat thans nog in de weg het verschil van mening over de omvang van de vergoeding van immateriële schade en de omvang van de buitengerechtelijke kosten. De buitengerechtelijke kosten heeft [eiseres] bovendien als volgt gespecificeerd: – kosten medisch adviseurs € 2.400,30

750


Deelgeschillen

– advocaatkosten tot 17 december 2009 € 8.984,50 (inclusief BTW) – foto’s en griffierecht € 112,52 – advocaatkosten vanaf 17 december 2009 € 3.570,= (inclusief BTW) Totaal € 15.067,32 3.3. Sint Antonius voert verweer. Op de standpunten van partijen zal de rechtbank hierna indien en voor zover nodig nader ingaan. 4. De beoordeling 4.1. [eiseres] heeft het verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade neergelegd in de artikelen 1019w tot 1019cc Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). 4.2. Op grond van artikel 1019w lid 1 Rv kan, indien een persoon die een ander aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel, de rechter worden verzocht te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Gezien het bepaalde in artikel 1019z Rv wordt het verzoek afgewezen voor zover de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Smartengeld 4.3. Ter zake van immateriële schade stelt [eiseres] zich op het standpunt dat een vergoeding van € 25.000,= op zijn plaats is. Sint Antonius bestrijdt dit onderdeel van de vordering op het punt van de hoogte en vindt dat een vergoeding van € 5.000,= recht doet aan de situatie. Sint Antonius is van mening dat een bedrag van € 25.000,= niet in redelijke verhouding staat met bedragen die in andere zaken zijn uitgekeerd bij vergelijkbare ontsieringen van het lichaam. Sint Antonius verwijst daartoe naar diverse nummers in de Smartengeldgids 2009. De rechtbank neemt bij dit onderdeel van het verzoek in aanmerking dat er sprake is van een medische fout die daarin bestaat dat er een verkeerde diagnose is gesteld met als gevolg dat de operatie die [eiseres] heeft ondergaan niet aan de orde zou zijn geweest indien de diagnose juist zou zijn gesteld. Gezien de in het geding gebrachte foto’s, die dateren van januari 2010, derhalve geruime tijd na de operatie in april 2005, heeft [eiseres] daaraan een zeer ontsierend litteken

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

overgehouden. Daarnaast ondervindt [eiseres] ook in bepaalde situaties een trekkend gevoel ter plaatse van het litteken en/of uitstralende pijn naar haar been. Daarbij in aanmerking genomen dat [eiseres] ten tijde van de operatie in april 2005 slechts 24 jaar oud was, acht de rechtbank een smartengeldvergoeding van € 17.500,= op grond van het vooroverwogene passend en redelijk. 4.4. De wettelijke rente over de smartengeldvergoeding is toewijsbaar vanaf de datum van de medische fout, derhalve vanaf 19 april 2005. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar het bepaalde in artikel 6:119 BW gelezen in samenhang met artikel 6:83 aanhef en onder b BW. Buitengerechtelijke kosten 4.5. [eiseres] verzoekt daarnaast dat Sint Antonius wordt veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 15.067,32. De rechtbank stelt daarbij, naar aanleiding van de discussie van partijen daaromtrent, het volgende voorop. Volgens vaste jurisprudentie leidt de schadebeperkingsplicht van een benadeelde er niet toe dat een verplichting moet worden aangenomen om een toevoeging aan te vragen zodra hij/zij daarvoor in aanmerking zou komen en/of om van een verleende toevoeging gebruik te maken. De discussie over de aard van de toevoeging en in hoeverre daarop reeds is gedeclareerd en nog zou kunnen worden gedeclareerd is derhalve niet relevant in de verhouding tussen [eiseres] en Sint Antonius. Dit betekent dat de rechtbank zal beoordelen of, en zo ja, in hoeverre de door [eiseres] gemaakte (te maken) buitengerechtelijke kosten voor vergoeding door Sint Antonius in aanmerking komen, nu Sint Antonius van mening is dat de door [eiseres] gestelde buitengerechtelijke kosten niet de dubbele redelijkheidstoets als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW kunnen doorstaan. De rechtbank is van oordeel dat het, gezien de door Sint Antonius gemaakte medische fout, alleszins redelijk is dat [eiseres] kosten, waaronder kosten van rechtsbijstand, maakt. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat deze kosten alleen voor matiging in aanmerking komen indien [eiseres] daarbij onredelijke keuzes zou hebben gemaakt of er een afspraak is gemaakt tussen partijen over het (te vergoeden) tarief. Van dit laatste is niet gebleken. Voor wat betreft de keuze van juridische bijstand geldt het volgende. [eiseres] heeft tot twee maal toe een andere advocaat moeten inschakelen omdat de eerdere advoca(a)t(en) niet die bijstand

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

107

verleende(n) die [eiseres] (mocht) verwachtte(n). Anders dan Sint Antonius voorstaat, valt [eiseres] daarvan evenmin een verwijt te maken. Op die grond is matiging derhalve ook niet aan de orde. De rechtbank is op basis van het vooroverwogene dan ook van oordeel dat de verzochte veroordeling tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten volledig moet worden toegewezen. Kosten deelgeschil 4.6. De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van [eiseres] te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Ook deze kosten dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Sint Antonius vindt het aantal aan de zaak, meer in het bijzonder aan het opstellen van het verzoekschrift bestede uren erg hoog en is van mening dat dit gematigd dient te worden. De onderhavige zaak betreft naar het oordeel van de rechtbank een voor wat betreft de omvang en complexiteit daarvan beperkt deelgeschil. [eiseres] heeft gesteld dat met het opstellen van het verzoek, de voorbereiding van het deelgeschil en de mondelinge behandeling 20,24 uren zijn gemoeid. Het aan het deelgeschil bestede en opgegeven aantal uren is naar het oordeel van de rechtbank echter bovenmatig. De rechtbank zal het met de opstelling van het verzoekschrift gemoeide aantal uur begroten op 9 uren en die van de voorbereiding en zitting op 6 uren, zodat 15 uren voor vergoeding in aanmerking komen. Tussen partijen is niet in discussie het door de advocaat van [eiseres] gehanteerde uurtarief van € 200,= exclusief BTW. De rechtbank acht een dergelijk tarief ook verdedigbaar, zodat toewijsbaar is € 3.570,= inclusief BTW te vermeerderen met het door [eiseres] betaalde griffierecht van (na correctie van dit griffierecht door de rechtbank) € 258,=, in totaal dus € 3.828,=. 5. De beslissing De rechtbank: 5.1. veroordeelt Sint Antonius om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 17.500,= ter zake van immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;


751

107

«JA»

Deelgeschillen

5.2. veroordeelt Sint Antonius om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 15.067,32 ter zake van buitengerechtelijke kosten; 5.3. stelt de buitengerechtelijke kosten voor deze procedure vast op € 3.828,= en veroordeelt Sint Antonius tot betaling van die kosten aan [eiseres]; 5.4. wijst het meer of anders verzochte af.

752


Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

«JA»

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


753

«JA»

754


Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

«JA»

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


755

Met «JA» wordt beoogd zo veel mogelijk interessante uitspraken op het gebied van aansprakelijkheid te publiceren. Indien u zoveel beschikt over uitspraken dieuitspraken naar uw JOR wil graag mogelijk interessante oordeel (mogelijk) geschikt zijn die voorinpublicatie in «JA», JOR graag zoveel mogelijk interessante uitspraken op dewil diverse rechtsgebieden dit tijdschrift aan verzoekt de redactie u deze perIndien mail te tijdschrift sturenover naar de op de diverse rechtsgebieden die inop aan de orde komen, publiceren. udit beschikt uitredactiesecretaris. de orde komen, publiceren. Indien u beschikt over uit spraken die naar uw oordeel (mogelijk) geschikt zijn spraken die naarinuw oordeel (mogelijk) geschikt voor publicatie JOR, verzoekt de redactie u dezezijn aan voor publicatie Den in JOR, verzoekt de redactie u deze aan het redactiesecretariaat toe2011 te sturen. © Sdu Uitgevers, Haag, het redactiesecretariaat toe te sturen. Alle rechten voorbehouden. Advertentieacquisitie Behoudens de door Advertentieacquisitie Sdu Uitgevers BV de Auteurswet gestelde uitzonderingen, magVeerle nietsBV uit deze uitgave worden verveelvoudigd Sdu Uitgevers mr. drs. Sanderink (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd mr. drs. Beatrixlaan Veerle Sanderink Prinses 116 gegevensbestand) Prinses 116 openbaar gemaakt door middel PostbusBeatrixlaan 20025 en/of van fotokopie, Postbus 2500druk, EA20025 Den Haag microfilm of op welke andere wijze dan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming 2500 EA Den Haag Tel.:ook, 070-37 80 350 van de uitgever. Tel.: 070-37 8048 350 Mob.: 06-229 084 De bij toepassing van art. 16b en 17 Auteurswet wettelijk Mob.: 06-229 48 084 E-mail: [email protected] verschuldigde vergoedingen wegens fotokopieëren, dienen E-mail: [email protected] www.bereikdejurist.nl te worden voldaan aan de Stichting Reprorecht, Postbus www.bereikdejurist.nl 3060, 2130 KB Hoofddorp, tel.: 023-7997810. Abonnementen en administratie Abonnementen administratie Abonnementenen kunnen worden opgegeven bij: Voor het overnemen van een gedeelte van in Abonnementen kunnen worden opgegeven bij:

Sdu Klantenservice, Postbus 20014, 2500deze EA uitgave Den Haag, Sdu Postbus 20014,compilatiewerken 2500 EA Den Haag,

bloemlezingen, readers en andere op o.v.v.Klantenservice, o.v.v. van art. 16 Auteurswet dient men zich te wenden grond ‘JurisprudentieOnderneming Onderneming&&Recht’

Recht’ ‘Jurisprudentie tot stichting PRO, 3060, 2130 KB Hoofddorp, tel.de (070) 3789880, faxPostbus (070)3789783.

3789783. tel. (070) 3789880, fax (070) tel.: 023-7997809. Voor het overnemen van een ingaan gedeelte Een abonnement abonnement kan kan op op elk elk gewenst gewenst tijdstip tijdstip Een ingaan en en van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden geldt tot wederopzegging tenzij anders overeengekomen. geldt men tot wederopzegging tenzij anders overeengekomen.

dient zich teieder wenden tot de uitgever. Partijen kunnen kunnen schriftelijk opzeggentegen tegenhet heteinde

einde Partijen ieder schriftelijk opzeggen van de abonnementsperiode, met inachtnemingvan vaneen

een van de aan abonnementsperiode, met inachtneming Hoewel de totstandkoming van deze uitgave de uiterste opzegtermijn van van twee twee maanden. maanden.Voor Voorde debetaling betalingwordt

wordt opzegtermijn zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele een factuur factuur toegezonden.

toegezonden. een (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan Abonnementsprijs en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever Abonnementsprijs Prijs ii 256,25 256,25 per kwartaal kwartaalexclusief exclusief btw en inclusiefvan verdeswege geen per aansprakelijkheid voor deen gevolgen Prijs btw inclusief ver zenden en administratiekosten. administratiekosten. Een verzamelbandvoor voordede eventueel voorkomende foutenEen en onvolledigheden. zendverzamelband lopende jaargang jaargangen entwee tweehalfjaarbanden halfjaarbandenzijn zijnbij bijdeze dezeprijs prijs lopende inbegrepen. All rights reserved. No part of this publication may be reinbegrepen. Prijswijzigingen voorbehouden. produced, storedvoorbehouden. in a retrieval system, or transmitted in Prijswijzigingen # 2010 2010 Sdu Uitgevers, Den Haag any formSdu or by any means, electronic, mechanical, photo# Uitgevers, Den Haag copying, recording or otherwise, without prior written Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderinBehoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderin permission from the publisher. mag niets uithas deze uitgave worden verveelvoudigd gen, mag niets uit deze uitgave worden While every effort been made to ensureverveelvoudigd the reliability (waaronder begrepen het opslaan opslaan eengeautomatiseerd geautomatiseerd (waaronder begrepen het een of the information presented in thisinin publication, Sdu Uitgegevensbestand) of openbaar openbaar gemaakt, opwelke welke wijze gegevensbestand) of gemaakt, wijze gevers neither uarantees the accuracy of theop data contained ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming herein nor accepts responsibility for errors or omissions de uitgever. uitgever. Allerechten rechtenvoorbehouden. voorbehouden. vantheir de Alle or consequences. bij de de toepassing toepassing van van art. art. 16B 16Ben en17 17Auteurswet Auteurswetver verDe bij ¨ren, ¨ren,dienen schuldigde vergoedingen wegens fotokopie tete schuldigdedie vergoedingen wegens fotokopie dienen Gegevens door de abonnee worden verstrekt, worden worden aan de Postbus worden voldaan voldaan aan de Stichting Stichting Reprorecht, Reprorecht, Postbus opgenomen in een gegevensbestand dat is aangemeld bij 3060, 2130 tel. (020) 5407310. Voor 3060, 2130 KB KB Hoofddorp, Hoofddorp, (020) 5407310. Voorhet het de registratiekamer te Den tel. Haag onder nummer Povernemen van een deze uitgave ininbloemle overnemen van een gedeelte gedeelteuit uit deze uitgave bloemle0020111. Het gegevensbestand zal worden gebruikt voor zingen, readers op zingen, readers en en andere anderecompilatiewerken compilatiewerken opgrond grondvan van onze abonnementenadministratie en om uitgever de abonnee op art. 16 dient men tot tetewen16 Auteurswet Auteurswet dient menzich zichinformatie totde de uitgever wende hoogte te houden van relevante en/of dienden. den. Sdu Uitgevers, Koninklijke Vermande en gelieerde sten Wij van verwerken verwerken uw uw gegevens gegevens voor voor de de uitvoering uitvoeringvan vandede ondernemingen. (abonnements)overeenkomst (abonnements)overeenkomst en enom omuuvan vaninformatie informatietete voorzien Sdu bv geselecteerde voorzien over over SduUitgevers Uitgevers bven enzorgvuldig zorgvuldig geselecteerde Abonnees die hier bezwaar tegen hebben, kunnen bellen andere bedrijven. Als prijs stelt andere bedrijven. Alsuugeen geen prijs steltop opdeze dezeinformatie, informatie, met onze klantenservice (070) 3789880. kunt uu dit schriftelijk melden bij Sdu Klantenservice, kunt dit schriftelijk melden bij Sdu Klantenservice, Voor meer informatie zie onze website www.sdu.nl postbus postbus 20014, 20014, 2500 2500EA EADen DenHaag. Haag.Voor Voorinfor informatie matieover over onze onze leveringsvoorwaarden leveringsvoorwaardenkunt kuntuuterecht terechtop opwww.sdu.nl. www.sdu.nl. Citeertitel: ´ ´ Een abonnement geldt voor e e n jaar en kan op elk gewenst Een abonnement geldt voor eéń jaar en kan elk gewenst «JA» jaartal/volgnummer (bijvoorbeeld «JA»op 2011/13) tijdstip tijdstip ingaan. ingaan. Het Het abonnement abonnement wordt wordtverlengd, verlengd,tenzij tenzij uiterlijk een maand voor het verstrijken van het uiterlijk een maand voor het verstrijken van hetabonne abonnementsjaar schriftelijk wordt opgezegd. mentsjaar schriftelijk wordt opgezegd. Citeertitel: Citeertitel: «JOR» «JOR» jaartal/volgnummer, jaartal/volgnummer, (bijvoorbeeld: (bijvoorbeeld:«JOR» «JOR»2010/20) 2010/20)

Jurisprudentie Aansprakelijkheid Jurisprudentie Redactie Jurisprudentie Onderneming & Recht mr. K. Aantjes, AantjesZevenberg Advocaten Onderneming &Vrije Recht prof. mr. A.J. Akkermans, Universiteit Amsterdam

Kernredactie prof. S.D.Kortmann Lindenbergh, Hoogleraar Privaatrecht Kernredactie Prof. mr.mr. S.C.J.J. (SCJJK), rector magnificus

Universiteit Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (SCJJK), rector magnificus en Erasmus hoogleraar burgerlijkAmsterdam recht Radboud Universiteit mr. Chr.H. burgerlijk van Dijk, Kennedy van der Universiteit Laan Advocaten enNijmegen hoogleraar recht Radboud mr. M.W. Scheltema, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn Nijmegen Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol Advocaten Notarissen Prof. mr. drs.& C.M. Grundmann-van de partner Krol (CMGvdK), wetenschappelijk adviseur en (CMGvdK), adviseur Radboud en partner NautaDutilh,wetenschappelijk hoogleraar Effectenrecht UniRedactiesecretariaat NautaDutilh, hoogleraar Effectenrecht Uni versiteit Nijmegen, raadsheer-plv. HofRadboud ’s-Gravenhage mr. H. de Boer versiteit raadsheer-plv. Hof ’s-Gravenhage Mr.e-mail: K. Nijmegen, Frielink (KF), advocaat, partner Spigthoff [email protected] Mr. K. Frielink (KF), advocaat, Spigthoff Advo caten & Belastingadviseurs te partner Amsterdam en Curac ¸ ao caten & Belastingadviseurs te Amsterdam en CuraçaoResor Prof. mr. J.J. van Hees (JJvH), advocaat, partner Uitgever Prof. mr. J.J. van Hees (JJvH), advocaat, partner Resor uitgevers, Postbus 20025, 2500 EA Den Haag NVSdu te Amsterdam, hoogleraar financiering, zekerheden NV Amsterdam, hoogleraar financiering, zekerheden en te insolventie Radboud Universiteit Nijmegen enProf. insolventie Radboud Universiteit Nijmegen ISSN: mr.1574-132x N.E.D. Faber (NEDF), hoogleraar burgerlijk Prof. mr. N.E.D. Universiteit Faber (NEDF), hoogleraar burgerlijkbewww.sdu-ja.nl recht Radboud Nijmegen, lid dagelijks recht Radboud Universiteit Onderneming Nijmegen, lid dagelijks besestuur Onderzoekcentrum & Recht en stuur Onderzoekcentrum Onderneming Abonnementen en administratie nior counsel bij Clifford Chance LLP & Recht en se nior counsel bij Leijten, Clifford Chance LLPpartner Aansprakelijkheid verschijnt maal Mr.Jurisprudentie A.F.J.A. advocaat, Stibbetien NV te per Mr. A.F.J.A. Leijten,Een advocaat, partner NV te Aanjaar op papier. abonnement op Stibbe Jurisprudentie Amsterdam Amsterdam per kwartaal € 230Van (excl. en verzaMr.sprakelijkheid C.D.J. Bulten,kost universitair docent, derbtw Heijden Mr. melbanden/ C.D.J. Bulten,incl. universitair Van der Heijden Voor verzend-docent, enNijmegen administratiekosten. Instituut, Radboud Universiteit Instituut, Radboud Nijmegen dit bedrag krijgtUniversiteit u ook toegang tot het digitale archief van Jurisprudentie Vaste medewerker Aansprakelijkheid op www.sdu-ja.nl. Vaste medewerker Mr.B.A. B.A.Schuijling, Schuijling, promovendus Burgerlijk recht Radboud Abonnementen kunnen worden opgegeven bij: Sdu Mr. promovendus Burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen Klantenservice o.v.v. Jurisprudentie Aansprakelijkheid; Universiteit Nijmegen Postbus 20014, 2500 EA Den Haag; tel. (070) 378 98n80; Redactiesecretariaat Redactiesecretariaat faxmr. (070) 378 97 83; e-mail: [email protected] of via www.sdu.nl. Mw. C.W. Bakkerus-Sachtleven Mw. Wij mr. C.W. Bakkerus-Sachtleven verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de Mw. mr. M.H. van Saane-Reijnen Mw. (abonnements)overeenkomst mr. M.H. van Saane-Reijnen om u, per e-mail, op uw Onderzoekcentrum Onderneming &en Recht, Radboud Onderzoekcentrum Onderneming Radboud vakgebied van informatie & te Recht, voorzien over uitgaven en Universiteit Nijmegen Universiteit Nijmegen diensten van Sdu Uitgevers Postbus 9049, 6500 Nijmegen bv. In iedere e-mail is een afPostbus 9049, 6500 KKKK Nijmegen Telefoon (024) 3615703/3615565, (024) meldmogelijkheid opgenomen. Als3615662 u 3615662 in het geheel geen Telefoon (024) 3615703/3615565, FaxFax (024) [email protected] prijs stelt op deze informatie, ook niet over producten en [email protected] diensten van zorgvuldig door de Sdu geselecteerde derden, Selecteurs Selecteurs dan kunt uAllegro, dit schriftelijk melden bij Sdu Klantenservice, Mw. mr. M.E. Rechtbank Alkmaar Mw. mr. M.E. Allegro, Rechtbank Alkmaar Postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Abonnementen gelden Mw. mr. T.M. Blankestijn, Rechtbank Almelo Mw. mr. T.M. Blankestijn, Rechtbank Almelo voor minimaal één jaar en Zutphen hebben een opzegtermijn van Mw. mr. S.B. Boorsma, Rechtbank Zutphen Mw. mr. S.B. Boorsma, Rechtbank twee maanden. Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar in de Mr.J.M.J. J.M.J. Chorus, Hof Amsterdam Mr. Chorus, Hof Amsterdam Mw. mr. J.M.E. Derks, Rechtbank Roermond boekhandel. VoorRechtbank informatie over onze leveringsvoorwaarMw. mr. J.M.E. Derks, Roermond Mr.R. R. Giltay, Mr. Giltay, den kuntRechtbank uRechtbank terechtLeeuwarden opLeeuwarden www.sdu.nl Mw.mr. mr.P.M.A. P.M.A.dedeGroot-van Groot-vanDijken, Dijken, Hof ’s-HertogenMw. Hof ’s-Hertogen bosch bosch Advertentieacquisitie Mw.mr. mr. M.A. van der Ham, College van Beroep voor Mw. M.A. van der Ham, College van Beroep voor hethet bebeSdu Uitgevers drijfsleven drijfsleven Prinses Beatrixlaan 116 Mr. dede Heer, Rechtbank Rotterdam Mr.J.F. J.F. Heer, Rechtbank Rotterdam Postbus 20025 Mw. mr. R.T. Hermans, Rechtbank Breda Mw. mr. R.T. Hermans, Rechtbank Breda 2500 EA Den Haag Mr. R.H.C. Jongeneel, Rechtbank Amsterdam Mr. R.H.C. Jongeneel, Rechtbank Amsterdam Mr. van der Klooster, ’s-Gravenhage Tel.: 070 378 05 62 Hof Mr.J.M. J.M. van der Klooster, Hof ’s-Gravenhage Mw. mr. C.M.N. Menten, Rechtbank Maastricht Mw. mr. C.M.N. Menten, Rechtbank Maastricht Email: [email protected] Mr. Oor, Rechtbank Arnhem Mr.J.G.W. J.G.W. Oor, Rechtbank Arnhem www.bereikdejurist.nl Mr. B.C. Punt, Rechtbank ’s-Gravenhage Mr. B.C. Punt, Rechtbank ’s-Gravenhage Mw. M.P.J. Ruijpers, Rechtbank Haarlem Mw.mr. mr. M.P.J. Ruijpers, Rechtbank Haarlem Mr. Schollen, Hoge Raad derder Nederlanden Mr.M.J.W. M.J.W. Schollen, Hoge Raad Nederlanden ¨ng-van Mw. A.A. Smeeı Hees, Hof Arnhem ¨ng-van Mw.mr. mr. Smeeı Hees, Hof Arnhem Mr. drs. R. Stijnen, Rechtbank Rotterdam Mr. drs. R. Stijnen, Rechtbank Rotterdam Mr. Strijbos, Rechtbank ’s-Hertogenbosch Mr.J.F.M. J.F.M. Strijbos, Rechtbank ’s-Hertogenbosch Mw. I. I. Tubben, Rechtbank Groningen Mw.mr. mr. Tubben, Rechtbank Groningen Mr. R.J. Verschoof, Rechtbank Dordrecht Mr.dr.dr. R.J. Verschoof, Rechtbank Dordrecht Mr. J. van der Vinne, Rechtbank Assen Mr. J. van der Vinne, Rechtbank Assen Mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, Rechtbank Utrecht Mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, Rechtbank Utrecht Mr. Wijnands, Rechtbank Zwolle-Lelystad Mr.G.W.G. G.W.G. Wijnands, Rechtbank Zwolle-Lelystad Mr. Willems, Hof Amsterdam Mr.J.H.W. J.H.W. Willems, Hof Amsterdam Mw. M.M. Wind, Hof Leeuwarden Mw.mr. mr. Wind, Hof Leeuwarden Mr. Witsiers, Rechtbank Middelburg Mr.H.A. H.A. Witsiers, Rechtbank Middelburg Uitgever Uitgever Sdu Postbus 20025, SduUitgevers, Uitgevers, Postbus 20025, 2500 EA Den Haag 2500 EA Den Haag ISSN 1384-2137 ISSN 1384-2137 www.jor.nl www.jor.nl

Inhoud 76* Aflevering 5 24 juni 2011 Jaargang 8. Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid

Recommend Documents