Inhoud 156* Aflevering 9 16 november 2013 Jaargang 10. Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid

Redactie: mr. K. Aantjes mr. H. de Boer mr. Chr.H. van Dijk prof. mr. S.D. Lindenbergh prof. mr. M.W. Scheltema prof. mr. dr. J.L. Smeehuijzen

Vaste annotatoren: mr. H. Brens mr. S. Colsen mr. M.E. Franke prof. dr. R.W.M. Giard mr. D.M. Gouweloos mr. P.J. klein Gunnewiek prof. mr. F.T. Oldenhuis mr. V. Oskam mr. E.V. van der Schee mr. J.P.M. Simons mr. I. van der Zalm

Inhoud

Aflevering 9 – 16 november 2013 – Jaargang 10

Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid

156*

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem p. 1204 12 februari 2013, nr. 200.111.660, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0644 Privacy. Bescherming persoonsgegevens. Peer Review. (Medisch) beroepsgeheim. Anomisering. [BW art. 7:457 lid 1; Sr art. 272 lid 1; Wbp art. 1, 9, 16] Noot mr. H.H. de Vries

157

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem p. 1216 6 augustus 2013, nr. 200.114.016, ECLI:NL:GHARL:2013:5865 Heftruck. Veiligheidseisen. [BW art. 6:173, 6:181]

158

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden p. 1222 2 juli 2013, nr. 200.108.352/01, ECLI:NL:GHARL:2013:4713 Schending zorgplicht beleggingsadviseur. Verstrekken van onjuiste informatie over (vermeende) garantstelling door Credit Suisse. Niet informeren cliënt over gerezen twijfel.

159

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch p. 1226 2 juli 2013, nr. HD 200.103.218/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:2741 Ongeval bij levering van bierfusten via keldertrap. Aansprakelijkheid exploitant café op grond van de huurovereenkomst of art. 6:174 BW? Onderlinge draagplicht bierleverancier en exploitant. [BW art. 6:10, 6:102, 6:174, 7:658]

* inclusief noot

«JA» 160

Inhoud

Rechtbank Rotterdam p. 1233 7 augustus 2013, nr. C/10/408712/HA ZA 12-772, ECLI:NL:RBROT:2013:6675 Schending zorgplicht door (financieel) tussenpersoon. Hulppersoon. Onrechtmatige daad. Aansprakelijkheid. [BW art. 6:76, 6:162] Medische aansprakelijkheid

161

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 9 juli 2013, nr. 200.025.450/01, ECLI:NL:GHARL:2013:4977 Medische fout. Begroting schade. Redelijke verwachtingen carrière in de hypothetische situatie dat fout niet zou zijn gemaakt.

p. 1237

Overheidsaansprakelijkheid

162*

Hoge Raad p. 1241 12 juli 2013, nr. 13/00412, ECLI:NL:HR:2013:102 (Concl. A-G Spier) Overheidsaansprakelijkheid. Aansprakelijkheid voor wegen. Zorgplicht voor bomen en (vallende) takken. Eigen verantwoordelijkheid weggebruiker. Kostenargument. [BW art. 6:162, 6:174] Noot mr. J. Veninga en prof. mr. F.T. Oldenhuis

163

Gerechtshof Amsterdam zp Arnhem p. 1264 4 juni 2013, nr. 200.068.324, ECLI:NL:GHARL:2013:3989 Overheidsaansprakelijkheid. Gemeente gebonden aan toezeggingen wethouder(s) en aansprakelijkheid wegens niet nakoming van deze toezeggingen. [BW art. 6:162]

164*

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 september 2013, nr. HD 200.118.572/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:4067 Handhaving. Vergunning. Onrechtmatige hinder. [BW art. 5:37, 6:162] Noot mr. drs. H.J.S.M. Langbroek

p. 1270

Schadevergoeding en verjaring

1202

165*

Gerechtshof Amsterdam 2 juli 2013, nr. 200.106.736/01, ECLI:NL:GHAMS:2013:2216 Smartengeld. Quality Adjusted Life Years. Smartengeldformule. [BW art. 6:97, 6:106] Noot mr. dr. L.T. Visscher onder «JA» 2013/166

p. 1277

166*

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 september 2013, nr. HD 200.090.450/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:4012 Smartengeld. Quality Adjusted Life Years. Smartengeldformule. [BW art. 6:97, 6:106] Noot mr. dr. L.T. Visscher, tevens behorend bij «JA» 2013/165

p. 1283

Jurisprudentie Aansprakelijkheid 16-11-2013, afl. 9

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Inhoud

167*

«JA»

Gerechtshof Den Haag 9 juli 2013, nr. 200.108.284/01, ECLI:NL:GHDHA:2013:2257 Kostenverhaal. Doorkruisingsleer. [BW art. 6:162; Brandweerwet 1985 art. 1] Noot mr. J.L. Brens

p. 1290

Varia

168

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 27 augustus 2013, nr. 200.091.429/01, ECLI:NL:GHARL:2013:6753 Groepsaansprakelijkheid. Tegenbewijs. [BW art. 6:166]

169

Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht p. 1295 21 augustus 2013, nr. C/16/330265/HA ZA 12-1108, ECLI:NL:RBMNE:2013:3136 Overgang leerling. Aansprakelijkheid school. [BW art. 6:74, 6:162]

p. 1294

Deelgeschillen

170*

Gerechtshof Den Haag 9 juli 2013, nr. 200.126.317/01, ECLI:NL:GHDHA:2013:3213 Deelgeschil. Hoger beroep. Doorbreking appelverbod. [Rv art. 1019aa, 1019bb] Noot S. Colsen

171*

Rechtbank Den Haag p. 1311 23 juli 2013, nr. C/09/439349/HA RK 13-144, ECLI:NL:RBDHA:2013:9276 Deelgeschillenprocedure. Verlies van arbeidsvermogen. Uitgangspunten begroting schade. Onderscheid naar geslacht. [Rv art. 1019w t/m 1019cc; BW art. 6:162; WAM] Noot prof. mr. J.C.J. Dute

172

Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht p. 1318 7 augustus 2013, nr. C/16/343051/HA RK 13-108, ECLI:NL:RBMNE:2013:3261 Deelgeschil. Medische aansprakelijkheid. Causaal verband. Medicatie. Oogaandoening. [Rv art. 1019z, 1019aa lid 1; BW art. 6:96]

173

Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht p. 1318 7 augustus 2013, nr. C/16/343840/HA RK 13-115, ECLI:NL:RBMNE:2013:3251 Liposuctie. Deelgeschil. Omvang bewijslevering. [EVO art. 5; EEX-Verordening art. 15; BW art. 6:162, 7:448, 7:450, 7:453, 7:464]

174

Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht p. 1319 14 augustus 2013, nr. C/16/345444/HA RK 13-168, ECLI:NL:RBMNE:2013:3727 Deelgeschil. Bromfiets. Automobilist. Snelheid. Eigen schuld. [RVV 1990 art. 54; WVW 1994 art. 5; BW art. 6:162]

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


p. 1307

1203

156

«JA»


156 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem 12 februari 2013, nr. 200.111.660, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0644 (mr. De Boer, mr. Valk, mr. Frankena) Noot mr. H.H. de Vries Privacy. Bescherming persoonsgegevens. Peer Review. (Medisch) beroepsgeheim. Anomisering. [BW art. 7:457 lid 1; Sr art. 272 lid 1; Wbp art. 1, 9, 16] In het kader van controle op de kwaliteit van de door hen geleverde gefinancierde rechtsbijstand eist de Raad voor Rechtsbijstand van Bopz-piketadvocaten dat zij cliëntdossiers (geanonimiseerd) in kopie aan de Raad verstrekken. Naar het oordeel van het Hof Arnhem-Leeuwarden is dit onrechtmatig. De advocaten zijn gebonden aan hun beroepsgeheim, aan een afgeleid medisch beroepsgeheim en aan de voorschriften van de Wet bescherming persoonsgegevens. De mate van anonimisering van de dossiers is onvoldoende om de onrechtmatigheid van het uit handen geven daarvan weg te nemen.


1. [Appellant sub 1] te [vestigingsplaats], 2. [appellant sub 2] te [vestigingsplaats], 3. [appellant sub 3] te [vestigingsplaats], 4. [appellant sub 4] te [vestigingsplaats], 5. [appellant sub 5] te [vestigingsplaats], 6. [appellant sub 6] te [vestigingsplaats], 7. [appellant sub 7] te [vestigingsplaats], 8. [appellant sub 8] te [vestigingsplaats], 9. [appellant sub 9] te [vestigingsplaats], 10. [appellant sub 10] te [vestigingsplaats], 11. [appellant sub 11] te [vestigingsplaats], 12. [appellant sub 12] te [vestigingsplaats], 13. [appellant sub 13] te [vestigingsplaats], en 14. [appellant sub 14] te [vestigingsplaats], appellanten, advocaat: mr. M. Verkijk, tegen het zelfstandig bestuursorgaan De Raad voor Rechtsbijstand te Utrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. T.E.P.A. Lam. Appellanten worden in dit arrest gezamenlijk aangeduid als de Piketadvocaten en geïntimeerde als de Raad.

1. Het geding in eerste aanleg (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De vaststaande feiten (...; red.) 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. De zaak gaat over de vraag in hoeverre de Raad onrechtmatig handelt jegens de Piketadvocaten door van hen te verlangen om mee te werken aan het zogenaamde Peer Reviewsysteem. Daarmee beoogt de Raad een kwaliteitsoordeel te verkrijgen over de gefinancierde rechtsbijstand, die de Piketadvocaten verlenen aan personen die op grond van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Bopz) gedwongen worden opgenomen in psychiatrische ziekenhuizen. Aan die personen wordt een advocaat toegevoegd indien de rechter moet beslissen over de gedwongen opname, of de verlenging daarvan. De Piketadvocaten komen voor dergelijke toevoe-

1204


Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

156

gingen in aanmerking doordat zij staan ingeschreven in het Bopz-piketregister, welk register door de Raad wordt beheerd. 4.2. Het Peer Reviewsysteem houdt in dat een door de Raad ingestelde commissie, de Commissie Peer Review (hierna: CPR), een oordeel uitspreekt over de verleende rechtsbijstand. Van iedere Bopz-advocaat worden daartoe hoogstens eenmaal per twee jaren door de secretaris van de CPR vijf willekeurige Bopz-piketzaken aangewezen. De advocaat dient geanonimiseerde kopieën van de door hem/haar aangelegde dossiers van die zaken aan de secretaris te sturen, samen met ingevulde vragenformulieren (de voorleggers). Hierna stuurt de secretaris alle bescheiden door aan één van de Peers, dat zijn ervaren Bopz-advocaten die door de CPR bereid zijn gevonden om te rapporteren. De Peer stuurt zijn bevindingen over elk van de cliëntdossiers aan de secretaris. Vervolgens kan de betrokken advocaat weerwoord voeren, waarna de CPR vaststelt in hoeverre de verleende rechtshulp aan de eisen voldeed en dit aan de Raad bericht. 4.3. De Raad kan na een negatieve beoordeling van de CPR onder meer besluiten om de advocaat uit te schrijven uit het Bopz-piketregister. Hetzelfde besluit kan de Raad nemen ten aanzien van de Bopz-advocaat die weigert om aan de Peer Reviews mee te werken. 4.4. De Piketadvocaten hebben in het onderhavige kort geding gesteld dat de Raad onrechtmatig jegens de Piketadvocaten handelt door het Peer Reviewsysteem in te voeren. De Raad verlangt namelijk van de Piketadvocaten om hun cliëntdossiers over te leggen, terwijl zij als advocaat en tevens uit hoofde van de medische aard van de in die dossiers opgenomen gegevens, verplicht zijn tot geheimhouding daarvan. Bovendien maakt de Raad inbreuk op het recht van de Piketadvocaten om in vrijheid en onafhankelijkheid te bepalen op welke wijze zij hun beroep uitoefenen. Hier komt bij dat invoering van het Peer Reviewsysteem tot onnodige uitgaven leidt, die ten koste gaan van het budget voor daadwerkelijke rechtshulpverlening. De Raad misbruikt hierdoor zijn bevoegdheden en overschrijdt die bevoegdheden, aldus nog steeds de Piketadvocaten. De Piketadvocaten hebben voorts aangevoerd spoedeisend belang bij het gevorderde verbod te hebben nu zij als gevolg van de invoering inkomsten dreigen te verliezen: zij zullen van de Bopz-piketlijst worden

afgevoerd, doordat zij moeten weigeren om cliëntendossiers te laten inzien en missen daardoor toevoegingen. 4.5. De Raad heeft verweer gevoerd. 4.6. De voorzieningenrechter heeft de Piketadvocaten in het bestreden vonnis niet-ontvankelijk verklaard, kort gezegd op grond dat de Piketadvocaten de bescherming van de bestuursrechter kunnen inroepen zodra de Raad besluit om hen van verdere deelname aan het Bopz-piket uit te sluiten. 4.7. Volgens de Raad hebben de Piketadvocaten verzuimd om daartegen in de appèldagvaarding grieven aan te voeren. De memorie van grieven, die volgens de Piketadvocaten aan de appèldagvaarding was gehecht, is volgens de Raad niet aan hem betekend en is ook al niet op een andere behoorlijke wijze in het geding gebracht. Bovendien is de memorie niet ondertekend, zodat grieven die in de memorie staan buiten beschouwing moeten worden gelaten. De Raad concludeert dat het hof de Piketadvocaten niet-ontvankelijk zal verklaren in hun hoger beroep wegens het ontbreken van grieven. 4.8. Het hof kan niet vaststellen dat de deurwaarder de memorie van grieven (als bijlage bij de appèldagvaarding) aan de Raad heeft betekend. Uit het exploot van dagvaarding blijkt daar niet van. In de appèldagvaarding wordt ook al geen melding gemaakt van de memorie van grieven, maar daarin staat wel vermeld dat “de grieven” in de dagvaarding zijn opgenomen. Er blijkt evenmin dat de memorie van grieven op een andere behoorlijke wijze is ingediend. Op de rol/archiefkaart, waarop de griffier van het hof de rolverrichtingen van partijen heeft bijgehouden, staat vermeld dat de grieven in de dagvaarding zijn opgenomen en dat bij de introductie van de zaak op 21 augustus 2012 een schriftelijke conclusie van eis ex artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is genomen. Dat er bovendien (op diezelfde rolzitting of later) een memorie van grieven is genomen, blijkt daaruit niet. Het hof stelt op grond van een en ander de memorie van grieven terzijde. 4.9. In de appèldagvaarding hebben de Piketadvocaten onder meer gesteld dat zij thans geen rechtsbescherming krijgen tegen het beweerdelijk onrechtmatige gedrag van de Raad. Nu zij mede op grond van deze stelling de vernietiging van het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter hebben gevorderd, moet de stelling in de appèl-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1205

156

«JA»


dagvaarding als grief worden aangemerkt. Hieruit blijkt dat het beroep van de Raad op de niet-ontvankelijkheid van het door de Piketadvocaten ingestelde hoger beroep wegens het ontbreken van grieven ongegrond is. 4.10. Het hof dient dan ook te beoordelen in hoeverre de Piketadvocaten op andere gronden niet-ontvankelijk zijn in hun vordering tot het opleggen van een verbod op de invoering van het Peer Reviewsysteem. Nu de Piketadvocaten hebben gesteld dat de Raad jegens hen onrechtmatig handelt, is de burgerlijke rechter bevoegd om van de oorspronkelijke vorderingen kennis te nemen. Vaststaat dat er thans geen voor bezwaar vatbaar besluit, als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, voorligt, zodat de bestuursrechter thans niet kan beslissen over het gevorderde verbod. Een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang staat evenmin open. Op grond hiervan zijn de Piketadvocaten ontvankelijk, tenzij niet blijkt van het wettelijk voor toegang tot de kort gedingprocedure vereiste spoedeisende belang. 4.11. Indien de Piketadvocaten hun medewerking aan Peer Reviews weigeren, dreigt er een besluit van de Raad tot uitschrijving uit het Bopz-piketregister. In dat geval missen de Piketadvocaten als gevolg daarvan toevoegingen. Indien de bestuursrechter bij voorlopige voorziening een dergelijk besluit zou schorsen, neemt dat niet weg dat de betrokken advocaat in de tussengelegen periode inkomstenverlies kan lijden doordat hij in die periode geen piketdiensten kan verrichten. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit van voldoende spoedeisend belang bij het verbod op de invoering van het Peer Reviewsysteem. Dit betekent dat de Piketadvocaten ontvankelijk zijn, zodat het hof de gegrondheid van de oorspronkelijke vordering beoordelen. 4.12. Centraal staat in hoeverre de Raad bevoegd is om van de Piketadvocaten te eisen dat zij aan de Peer Reviews meewerken. De Wet op de rechtsbijstand bevat op dit punt de volgende bepalingen: Artikel 14 Alle in Nederland kantoor houdende advocaten die daartoe een aanvraag hebben ingediend, worden door het bestuur ingeschreven indien zij voldoen aan de in artikel 15 bedoelde voorwaarden. Het bestuur kan regels stellen met betrekking tot deze voorwaarden. Deze regels behoeven de goedkeuring van Onze Minister. Artikel 15

De door het bestuur te stellen regels met betrekking tot de voorwaarden kunnen betrekking hebben op: a. het (...) aantal zaken waarvoor een advocaat jaarlijks zal worden toegevoegd; b. De deskundigheid van de advocaat op bepaalde rechtsgebieden; c. De organisatie van het kantoor waar de advocaat werkzaam is; d. De verslaglegging door de advocaat omtrent de door hem verleende rechtsbijstand. Artikel 17 1. De inschrijving wordt door het bestuur doorgehaald bij verlies van de hoedanigheid van advocaat. 2. Voorts kan het bestuur de inschrijving doorhalen: a. (...) b. indien naar zijn oordeel genoegzaam is gebleken dat de rechtsbijstandverlening door de advocaat niet voldoet aan redelijkerwijs te stellen eisen van doelmatigheid of zorgvuldigheid; (...) 4.13. Artikel 17 lid 2 aanhef en onder b. Wrb schept voor de Raad de bevoegdheid om de inschrijving van deelnemers aan het Bopz-piket ongedaan te maken, onder meer indien blijkt dat de door hen geleverde rechtshulp niet aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen voldoet. Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof voort dat de Raad in beginsel bevoegd is om de kwaliteit van de in het kader van het Bopz-piket (dus op basis van toevoeging) verleende rechtshulp te beoordelen. De Raad heeft met gebruikmaking van deze bevoegdheid gekozen voor een beoordeling in de vorm van het Peer Reviewsysteem. Los van het feit dat de rechter deze keuze slechts marginaal mag toetsen, hebben de Piketadvocaten verzuimd om toe te lichten dat het Peer Reviewsysteem een ondeugdelijk instrument is om de kwaliteit te meten en dat de keuze daarvoor geldverspilling oplevert, en te zeer ten koste gaat van het budget voor de rechtshulp. Het hof kan bij gebreke van een nadere onderbouwing niet (voorshands) inzien dat de Raad in redelijkheid niet heeft kunnen kiezen voor het Peer Reviewsysteem als methode van beoordeling van de kwaliteit van de door de Piketadvocaten geleverde rechtshulp. Het geven van een nadere onderbouwing van de stelling over geldverspilling had temeer van de Piketadvocaten mogen worden verwacht, nu de Raad onweerspro-

1206

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

156

ken heeft aangevoerd dat het Peer Reviewsysteem met een bedrag van € 120.000,= op een begroting van € 450 miljoen zal drukken. 4.14. De Piketadvocaten hebben opgeworpen dat het Peer Reviewsysteem de onafhankelijkheid aantast, die in een democratische rechtsstaat toekomt aan de advocatuur. Deze stelling stuit af op het feit dat artikel 17 Wrb is toegesneden op het stellen van eisen aan de kwaliteit van de gefinancierde rechtshulp. Deze wetgeving is niet in strijd met een hogere rechtsnorm, zodat er voor de door de Piketadvocaten aangevallen bemoeienis van de Raad een wettelijke basis bestaat. Dit betekent dat het invoeren van een beoordelingssysteem slechts door bijkomende omstandigheden onrechtmatig jegens de Piketadvocaten kan zijn. 4.15. De Piketadvocaten hebben aangevoerd dat de door hen gestelde onrechtmatigheid erin is gelegen dat de Raad van hen verlangt om geheimhoudingsplichten te schenden (die van henzelf en het van het medische zorgverleners afgeleide beroepsgeheim) en dat het Peer Reviewsysteem strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) zal opleveren. Voor een beoordeling van deze stelling zijn onder meer de volgende (wets)bepalingen van belang: Artikel 6 lid 1 van de op 27 november 1992 door het College van Afgevaardigden vastgestelde Gedragsregels 1992 (hierna: de Gedragsregels): De advocaat is verplicht tot geheimhouding; hij dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen. Artikel 88 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG): Een ieder is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen. Artikel 7:457 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW): Onverminderd het in artikel 448 lid 3, tweede volzin, bepaalde draagt de hulpverlener zorg, dat aan anderen dan de patiënt geen inlichtingen over de patiënt dan wel inzage in of afschrift van de bescheiden, bedoeld in artikel 454, worden verstrekt dan met toestemming van de patiënt. Indien verstrekking plaatsvindt, geschiedt deze slechts

voor zover daardoor de persoonlijke levenssfeer van een ander niet wordt geschaad. De verstrekking kan geschieden zonder inachtneming van de beperkingen, bedoeld in de voorgaande volzinnen, indien het bij of krachtens de wet bepaalde daartoe verplicht. Artikel 272 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr): Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie. Artikel 1 van de Wbp: In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. persoonsgegeven: elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon; b. verwerking van persoonsgegevens: elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens; c. bestand: elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens, ongeacht of dit geheel van gegevens gecentraliseerd is of verspreid is op een functioneel of geografisch bepaalde wijze, dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen; d. (...) Artikel 9 van de Wbp: 1. Persoonsgegevens worden niet verder verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen. 2. Bij de beoordeling of een verwerking onverenigbaar is als bedoeld in het eerste lid, houdt de verantwoordelijke in elk geval rekening met: a. de verwantschap tussen het doel van de beoogde verwerking en het doel waarvoor de gegevens zijn verkregen; b. de aard van de betreffende gegevens; c. de gevolgen van de beoogde verwerking voor de betrokkene; d. de wijze waarop de gegevens zijn verkregen en

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1207

156

«JA»


e. de mate waarin jegens de betrokkene wordt voorzien in passende waarborgen. 3. Verdere verwerking van de gegevens voor historische, statistische of wetenschappelijke doeleinden, wordt niet als onverenigbaar beschouwd, indien de verantwoordelijke de nodige voorzieningen heeft getroffen ten einde te verzekeren dat de verdere verwerking uitsluitend geschiedt ten behoeve van deze specifieke doeleinden. 4. De verwerking van persoonsgegevens blijft achterwege voor zover een geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift daaraan in de weg staat. Artikel 16 van de Wbp: De verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven, alsmede persoonsgegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging is verboden behoudens het bepaalde in deze paragraaf. Hetzelfde geldt voor strafrechtelijke persoonsgegevens en persoonsgegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag in verband met een opgelegd verbod naar aanleiding van dat gedrag. 4.16. Niet weersproken is (en het ligt voor de hand) dat de dossiers van de Bopz-piketzaken, waarvan van de Piketadvocaten kopieën worden verlangd, gegevens bevatten die worden beschermd door het beroepsgeheim van artikel 6 Gedragsregels. Voorts ligt het voor de hand dat daarin tevens gegevens liggen over de medische toestand van de cliënt, afkomstig van een arts of andere beoefenaar van een medisch beroep, waarvoor derhalve in beginsel een (afgeleid) medisch beroepsgeheim geldt. Schending van de desbetreffende geheimhoudingsplichten kwalificeert in beginsel als het misdrijf van artikel 272 Sr. 4.17. Uit de in artikel 1 onder a. en onder c. Wbp gegeven definities blijkt dat de cliëntendossiers, die de Raad wil laten inzien door de Peers, telkens aangemerkt moeten worden als onderdeel van een bestand in de zin van de Wbp. In elk van die dossiers bevindt zich namelijk een geheel van gegevens betreffende een geïdentificeerde of, na volledige anonimisering: identificeerbare natuurlijke persoon (de cliënt), zodat het daarbij om “persoonsgegevens” gaat. Het dossier maakt op zijn beurt deel uit van de verzameling van cliëntdossiers, die de betrokken advocaat heeft aangelegd en die in praktijk als één geheel wordt beschouwd en die, zoals de Raad ook niet heeft be-

twist, plegen te zijn gestructureerd en volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn. Naar het oordeel van het hof is de Wbp daarom van toepassing op de door de Raad voorziene toezending van (geanonimiseerde) cliëntendossiers aan de secretaris van de CPR en aan de Peers. 4.18. Artikel 15 Wrb bevat onder b., c. en d. een legitimatie voor de bemoeienis van de Raad met (de beoordeling van) de deskundigheid van de Bopz-piketadvocaten, hun kantoororganisatie en verslaglegging, zodat de Raad bevoegd is om het Peer Reviewsysteem in te voeren, maar artikel 15 is evenmin als enige andere bepaling van de Wrb voldoende concreet en specifiek toegesneden op het maken van de in het kader van het Peer Reviewsysteem voorziene inbreuk op het beroepsgeheim van de advocaat, namelijk in de vorm van terbeschikkingstelling van volledige cliëntdossiers, en evenmin op het maken van inbreuk op een (afgeleid) medisch beroepsgeheim. 4.19. Het hof is voorts van oordeel dat de door de Raad voorziene Peer Reviewprocedure, waarin is voorzien in de afgifte en doorzending van kopiedossiers, valt onder de definitie van verwerking van persoonsgegevens, gegeven in artikel 1 onder b. Wbp. De dossiers worden namelijk opgevraagd, geraadpleegd en door middel van doorzending aan de secretaris van de CPR en voorts aan de Peers verstrekt, zodat het daarbij in ieder geval gaat om een of meer vormen van terbeschikkingstelling van de cliënt/patiëntgegevens. Met artikel 9 lid 4 Wbp wordt voorgeschreven deze afgifte, ook indien sprake is van een in de Wbp bedoelde situatie, achterwege te laten voor zover daardoor een geheimhoudingsplicht wordt geschonden. Een dergelijke schending is in dit geval aan de orde, maar ook zonder dat zou vertsrekking op grond van de Wbp niet toegestaan zijn. Uit artikel 16 van dezelfde wet blijkt namelijk dat de verwerking van medische gegevens is verboden, behoudens het bepaalde in Hoofdstuk 1, paragraaf 2 van de Wbp. De Wbp maakt weliswaar uitzonderingen op het verbod van artikel 16, bijvoorbeeld in de artikelen 21 en 23 Wbp, maar er is niet gebleken dat er in dit geval aan de voor het maken van die uitzonderingen vereiste voorwaarden is voldaan. Met name valt uit de beschrijving van het Peer Reviewsysteem niet op te maken dat in het kader daarvan uitsluitend dossiers zullen worden opgevraagd van cliënten/patiënten, die daarvoor uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven. Evenmin is gebleken dat er in het kader van dat beoorde-

1208

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

156

lingssysteem is voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium, dat voor een groot aantal andere wettelijke uitzonderingen op het verbod van artikel 16 Wbp geldt. 4.20. De Raad heeft aangevoerd dat er geen sprake is van schending van geheimhoudingsplichten nu uitsluitend de secretaris van de CPR en de Peer van de door de Piketadvocaten te verstrekken gegevens kennis nemen en zowel die secretaris als die Peer beroepshalve tot geheimhouding verplicht zijn. Voorts heeft de Raad zich erop beroepen dat de dossiers worden geanonimiseerd en dat de kopieën daarvan met hun voorleggers binnen korte tijd worden vernietigd. 4.21. Het feit dat de secretaris en de Peer eveneens verplicht zijn tot geheimhouding neemt niet weg dat door de toezending aan hen van de kopiedossiers waarin (medische en andere) persoonsgegevens zijn opgenomen, de kring van personen die van die gegevens kennis dragen groter wordt, zodat het daarbij gaat om verspreiding van de gegevens. Hetzelfde geldt voor het feit dat de dossiers binnen korte tijd moeten worden vernietigd: de persoonsgegevens zijn dan reeds verspreid. 4.22. In welke mate de dossiers in het kader van het Peer Reviewsysteem worden geanonimiseerd, is niet duidelijk gemaakt. Dit is van belang voor de beoordeling van de vordering, doordat de geheimhoudingsverplichtingen niet door iedere vorm van anonimiseren worden opgeheven. Enkel verwijdering daaruit van de naam- adres- en woonplaatsgegevens is niet voldoende. Mede blijkens een uitspraak van het College bescherming persoonsgegevens van 30 juni 2003 (Kluwer Burgerzaken 2003, nr 21) moet het anonimiseren tot gevolg hebben dat uit de verstrekte gegevens niet of nauwelijks achterhaald kan worden wie de cliënt is. Bij “nauwelijks” heeft het genoemde College gedacht aan gevallen waarin een computer pas na vele dagen aan de hand van de verstrekte gegevens de identiteit van de betrokkene kan vaststellen. Dit betekent dat uit de cliëntendossiers van de Piketadvocaten bijvoorbeeld ook alle gegevens over de opname in het ziekenhuis (tijd en plaats), de vermoede diagnose en sociale verbanden van de cliënt onleesbaar moeten worden gemaakt. Dat de dossiers zo vergaand anoniem kunnen worden gemaakt, is gesteld noch gebleken. Dit maakt het voorshands niet aannemelijk dat het anonimiseren van de dossiers de onrechtmatigheid van het uit handen geven daarvan wegneemt.

4.23. Op grond van het vorenstaande moet voorshands geconcludeerd worden dat de Raad in het kader van het Peer Reviewsysteem van de Piketadvocaten verlangt om geheimhoudingsplichten te schenden en dat dit onrechtmatig is. Het gevorderde verbod kan echter slechts tussen de Piketadvocaten en de Raad gelden, aangezien anderen dan partijen in de procedure aan de uitspraak geen rechten kunnen ontlenen. Dit leidt tot gedeeltelijke afwijzing van de vordering.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

5. Slotsom 5.1. De grief, gericht tegen de uitspraak in het bestreden vonnis, dat de Piketadvocaten niet-ontvankelijk zijn in hun oorspronkelijke vorderingen, slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De oorspronkelijke vordering blijkt gegrond, met dien verstande dat de te treffen voorziening moet worden beperkt in die zin dat uitsluitend de in de procedure opgetreden Piketadvocaten daaraan rechtstreeks rechten kunnen ontlenen. 5.2. Nu de Raad grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, wordt hij veroordeeld in de kosten van de beide instanties. Aan de zijde van de Piketadvocaten gaat het daarbij in de eerste aanleg om € 83,17 aan explootkosten, € 267,= aan griffierecht en € 816,= aan salaris van de advocaat (in totaal € 1.166,17) en in hoger beroep om € 76,17 aan explootkosten (de kosten van het herstelexploot blijven buiten beschouwing), € 291,= aan griffierecht en € 2.682,= (3 punten van tarief II) aan salaris van de advocaat (in totaal € 3.049,17). 6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: vernietigt het vonnis van 13 juli 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht en doet opnieuw recht; ontslaat de Piketadvocaten uit de verplichting om deel te nemen aan het Peer Review project; veroordeelt de Raad in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de Piketadvocaten wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.166,17 en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 3.049,17; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

1209

«JA»

156 NOOT

Feiten

Na een proef in het najaar van 2009 besluit de Raad voor Rechtsbijstand (hierna “de Raad”) Peer Review in Bopz-zaken gefaseerd landelijk in te voeren. Peer review is een systeem van intercollegiale toetsing. Het Peer Reviewsysteem houdt in dat een door de Raad ingestelde commissie, de Commissie Peer Review (hierna “CPR”), een oordeel uitspreekt over de verleende rechtsbijstand. Van iedere Bopz-advocaat worden daartoe hoogstens eenmaal per twee jaren door de secretaris van de CPR vijf willekeurige Bopz-piketzaken aangewezen. De advocaat dient geanonimiseerde kopieën van de door hem/haar aangelegde dossiers van die zaken aan de secretaris te sturen, samen met ingevulde vragenformulieren. Hierna stuurt de secretaris alle bescheiden door aan één van de Peers, dat zijn ervaren Bopz-advocaten die door de CPR bereid zijn gevonden om te rapporteren. De Peer stuurt zijn bevindingen over elk van de cliëntdossiers aan de secretaris. Vervolgens kan de betrokken advocaat weerwoord voeren, waarna de CPR vaststelt in hoeverre de verleende rechtshulp aan de eisen voldeed en dit aan de Raad bericht. De Raad kan na een negatieve beoordeling van de CPR onder meer besluiten om de advocaat uit te schrijven uit het Bopz-piketregister. Hetzelfde besluit kan de Raad nemen ten aanzien van de Bopz-advocaat die weigert om aan de Peer Reviews mee te werken.


ven leidt, die ten koste gaan van het budget voor daadwerkelijke rechtshulpverlening. De Raad misbruikt hierdoor zijn bevoegdheden en overschrijdt die bevoegdheden, aldus nog steeds de piketadvocaten. De piketadvocaten voeren voorts aan spoedeisend belang bij het gevorderde verbod te hebben nu zij als gevolg van de invoering inkomsten dreigen te verliezen: zij zullen van de Bopz-piketlijst worden afgevoerd, doordat zij moeten weigeren om cliëntendossiers te laten inzien en missen daardoor toevoegingen. In eerste aanleg verklaart de voorzieningenrechter in de Rechtbank Utrecht de piketadvocaten niet-ontvankelijk (vonnis 13 juli 2012, niet gepubliceerd), kort samengevat omdat de piketadvocaten de bescherming van de bestuursrechter kunnen inroepen zodra de Raad besluit om hen van verdere deelname aan het Bopz-piket uit te sluiten. In appèl stelt het Hof Arnhem-Leeuwarden (hierna “het hof”) vast dat de burgerlijke rechter bevoegd is om van de oorspronkelijke vorderingen kennis te nemen. Er is geen voor bezwaar vatbaar besluit, als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, zodat de bestuursrechter thans niet kan beslissen over het gevorderde verbod. Een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang staat evenmin open. Op grond hiervan en gelet op het spoedeisend belang van de advocaten, vanwege het dreigende inkomstenverlies, zijn de piketadvocaten ontvankelijk. Het hof beoordeelt vervolgens de gegrondheid van de oorspronkelijke vordering. Het Hof Arnhem-Leeuwarden

Het procedureverloop

Veertien piketadvocaten spannen in 2012 een kort geding aan tegen de Raad. Zij stellen dat de Raad onrechtmatig handelt jegens de piketadvocaten door het Peer Reviewsysteem in te voeren en van de piketadvocaten te verlangen dat zij hun cliëntdossiers overleggen, terwijl zij als advocaat en tevens uit hoofde van de medische aard van de in die dossiers opgenomen gegevens, verplicht zijn tot geheimhouding daarvan. Bovendien maakt de Raad volgens de eisers inbreuk op het recht van de piketadvocaten om in vrijheid en onafhankelijkheid te bepalen op welke wijze zij hun beroep uitoefenen. Hier komt volgens de eisers bij dat invoering van het Peer Reviewsysteem tot onnodige uitga-

Het hof overweegt allereerst dat er voor de door de piketadvocaten aangevallen bemoeienis van de Raad een wettelijke basis bestaat in de Wet op de rechtsbijstand (hierna “Wrb”). De Wrb schept voor de Raad de bevoegdheid om de inschrijving van Bopz-piketadvocaten ongedaan te maken, onder meer indien blijkt dat de door hen geleverde rechtshulp niet aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen voldoet. Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof voort dat de Raad in beginsel bevoegd is om de kwaliteit van de in het kader van het Bopz-piket verleende rechtshulp te beoordelen. De Raad heeft met gebruikmaking van deze bevoegdheid gekozen voor een beoordeling in de vorm van Peer Review. Los van het feit dat de rechter deze keuze

1210

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


slechts marginaal mag toetsen, hebben de piketadvocaten verzuimd om toe te lichten dat het Peer Reviewsysteem een ondeugdelijk instrument is, aldus het hof. Het hof kan bij gebreke van een nadere onderbouwing niet inzien dat de Raad in redelijkheid niet heeft kunnen kiezen voor het Peer Reviewsysteem als methode van kwaliteitsbeoordeling. Het hof verwerpt ook de stelling van de piketadvocaten dat het Peer Reviewsysteem de onafhankelijkheid van de advocatuur aantast. Art. 17 Wrb is toegesneden op het stellen van eisen aan de kwaliteit van de gefinancierde rechtshulp en deze wetgeving is niet in strijd met een hogere rechtsnorm. Het hof vervolgt dat het invoeren van Peer Review door bijkomende omstandigheden onrechtmatig jegens de piketadvocaten kan zijn en komt tot de slotsom dat dit inderdaad het geval is. De dossiers van de Bopz-piketzaken bevatten gegevens die worden beschermd door het beroepsgeheim van de advocaat1 en het ligt voor de hand dat deze tevens gegevens bevatten over de medische toestand van de cliënt, afkomstig van een arts of andere beoefenaar van een medisch beroep. Voor die gegevens geldt derhalve in beginsel een (afgeleid) medisch beroepsgeheim.2 Schending van de desbetreffende geheimhoudingsplichten kwalificeert in beginsel als het misdrijf van art. 272 Wetboek van Strafrecht. Weliswaar bevat art. 15 Wrb een legitimatie voor de bemoeienis van de Raad met (beoordeling van) de deskundigheid van de Bopz-piketadvocaten, hun kantoororganisatie en verslaglegging, zodat de Raad bevoegd is om het Peer Reviewsysteem in te voeren. Echter, art. 15 is evenmin als enige andere bepaling van de Wrb voldoende concreet en specifiek toegesneden op het maken van de in het kader van Peer Review voorziene inbreuk op het beroepsgeheim van de advocaat, namelijk in de vorm van terbeschikkingstelling

1

2

De advocaat is verplicht tot geheimhouding; hij dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen. Art. 6 lid 1 Gedragsregels 1992. Op grond van art. 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en art. 7:457 lid 1 BW.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

156

van volledige cliëntdossiers, en ook niet op het maken van inbreuk op een (afgeleid) medisch beroepsgeheim. De door de Raad voorgestelde Peer Reviewprocedure, waarin is voorzien in de afgifte en doorzending van kopiedossiers, valt voorts naar het oordeel van het hof onder de reikwijdte van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna “Wbp”). De cliëntendossiers, die de Raad wil laten inzien door de Peers, moeten aangemerkt worden als onderdeel van een bestand in de zin van de Wbp. In elk van die dossiers bevindt zich namelijk een geheel van gegevens betreffende een geïdentificeerde of, na volledige anonimisering: identificeerbare natuurlijke persoon (de cliënt), zodat het daarbij om “persoonsgegevens” gaat. Het dossier maakt op zijn beurt deel uit van de verzameling van cliëntdossiers, die de betrokken advocaat heeft aangelegd en die in praktijk als één geheel wordt beschouwd en die, zoals de Raad ook niet heeft betwist, plegen te zijn gestructureerd en volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn. De dossiers worden opgevraagd, geraadpleegd en door middel van doorzending aan de secretaris van de CPR en voorts aan de Peers verstrekt, zodat het daarbij in ieder geval gaat om een of meer vormen van terbeschikkingstelling van de cliënt/patiëntgegevens. Het hof stelt dat deze afgifte achterwege moet blijven op grond van art. 9 lid 4 Wbp voor zover daardoor een geheimhoudingsplicht wordt geschonden. Het hof vervolgt dat een dergelijke schending in dit geval aan de orde is, maar dat verstrekking ook zonder toepasselijkheid van een geheimhoudingsplicht op grond van de Wbp niet toegestaan zou zijn. Op grond van art. 16 Wbp is de verwerking van medische gegevens immers verboden, behoudens de toepasselijkheid van uitzonderingen op dit verbod, bijvoorbeeld in art. 21 en 23 Wbp. In dit geval is niet gebleken dat er aan de voor het maken van die uitzonderingen vereiste voorwaarden is voldaan. Met name valt uit de beschrijving van het Peer Reviewsysteem niet op te maken dat in het kader daarvan uitsluitend dossiers zullen worden opgevraagd van cliënten/patiënten, die daarvoor uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven. Het verweer van de Raad dat er geen sprake is van schending van geheimhoudingsplichten nu de ontvangers van de dossiers – uitsluitend de secretaris van de CPR en de Peer – beroepshalve


1211

156

«JA»


tot geheimhouding verplicht zijn en het verweer dat de dossiers worden geanonimiseerd en dat de kopieën daarvan binnen korte tijd worden vernietigd, wordt door het hof verworpen. Het feit dat de secretaris en de Peer eveneens verplicht zijn tot geheimhouding neemt niet weg dat door de toezending aan hen van de kopiedossiers waarin (medische en andere) persoonsgegevens zijn opgenomen, de kring van personen die van die gegevens kennis dragen groter wordt, zodat het daarbij gaat om verspreiding van de gegevens. Hetzelfde geldt voor het feit dat de dossiers binnen korte tijd moeten worden vernietigd: de persoonsgegevens zijn dan reeds verspreid. In welke mate de dossiers in het kader van het Peer Reviewsysteem worden geanonimiseerd, is niet duidelijk gemaakt. Naar het oordeel van het hof worden de geheimhoudingsverplichtingen niet door iedere vorm van anonimiseren opgeheven. Enkel verwijdering daaruit van de naam- adres- en woonplaatsgegevens is niet voldoende. Het hof verwijst naar een uitspraak van het College bescherming persoonsgegevens (hierna CBP) van 30 juni 2003 (Kluwer Burgerzaken 2003, nr. 21) en oordeelt op grond daarvan dat het anonimiseren tot gevolg moet hebben dat uit de verstrekte gegevens niet of nauwelijks achterhaald kan worden wie de cliënt is. Bij “nauwelijks” heeft het CBP gedacht aan gevallen waarin een computer pas na vele dagen aan de hand van de verstrekte gegevens de identiteit van de betrokkene kan vaststellen, aldus het hof. Dit betekent dat uit de cliëntendossiers van de piketadvocaten bijvoorbeeld ook alle gegevens over de opname in het ziekenhuis (tijd en plaats), de vermoede diagnose en sociale verbanden van de cliënt onleesbaar moeten worden gemaakt. Dat de dossiers zo vergaand anoniem kunnen worden gemaakt, is volgens het hof gesteld noch gebleken. Dit maakt het naar het oordeel van het hof voorshands niet aannemelijk dat het anonimiseren van de dossiers de onrechtmatigheid van het uit handen geven daarvan wegneemt. Het hof komt tot de slotsom dat de Raad onrechtmatig handelt door in het kader van het Peer Reviewsysteem van de piketadvocaten te verlangen om geheimhoudingsplichten te schenden en ontslaat de piketadvocaten uit de verplichting om deel te nemen aan het Peer Review project.

Uitsluitend de in de procedure opgetreden piketadvocaten kunnen aan dit oordeel rechtstreeks rechten ontlenen.

1212

Sdu Uitgevers


Commentaar

Peer Review, het elkaar kritisch de maat nemen, is een instrument dat voor verschillende doeleinden kan worden toegepast en is op verschillende terreinen ingevoerd of wordt nog overwogen. Peer Review lijkt een uitstekend instrument om de kwaliteit van dienstverlening te bevorderen, naast andere vormen van georganiseerde kwaliteitstoetsing, zoals kwaliteitscommissies en kwaliteitsaudits. Niet alle werkterreinen lenen zich echter voor toepassing ervan. Invoering van Peer Review in de kunst stuitte bijvoorbeeld op bezwaren. Want zoals fotograaf Man Ray het verwoordde “Er is geen vooruitgang in de kunst, zomin als er vooruitgang is in het bedrijven van de liefde. Er zijn slechts verschillende manieren om het te doen.” Tegen de achtergrond van de (rijks)financiering van de kunst zou de Peer Review volgens tegenstanders ontaarden in georganiseerde jaloezie.3 Dit argument vermocht de invoering van Peer Review in de kunst overigens niet te voorkomen. De Raad voor de Rechtsbijstand wilde Peer Review inzetten als kwaliteitsinstrument of beter gezegd als toezichtsinstrument; na een negatieve beoordeling van de CPR zou de Raad onder meer (kunnen) besluiten om de advocaat uit te schrijven uit het Bopz-piketregister. Het dwingende karakter van de Peer Review kwam bovendien tot uitdrukking in het feit dat de Raad ook zou kunnen besluiten tot uitschrijving van de Bopz-advocaat die zou weigeren om aan de Peer Reviews mee te werken. Peer Review wordt niet alleen toegepast in de wetenschap, bijvoorbeeld bij beoordeling van publicaties, maar ook in de medische professie, in het notariaat en in de advocatuur. In die gevallen zal vaak sprake zijn van verwerking van tot individuele natuurlijke personen herleidbare gegevens. Uit het arrest van het Hof ArnhemLeeuwarden blijkt dat er tegen de (verplichte) toepassing van Peer Review principiële juridische bezwaren kunnen worden aangevoerd. 3

Opinie van H. van den Berg, directeur van de Vereniging van Schouwburg- en Concertgebouwdirecties (VSCD) in NRC Handelsblad, 23 november 2007.

www.sdu-ja.nl


Hierna concentreer ik mij slechts op de volgende juridische bezwaren: de schending van de geheimhoudingsplicht; eisen op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens en de (on)mogelijkheden om de dossiers (voldoende) te anonimiseren. Zijn deze juridische bezwaren afhankelijk van het toepassingsterrein en de wijze van uitvoering van Peer Review? Staat primair de geheimhoudingsplicht in de weg aan de verplichting tot deelname aan Peer Review, zoals lijkt te volgen uit het arrest van het hof? Of gelden de juridische beperkingen ook ongeacht de geheimhoudingsplicht, zodat naast advocaten en andere geheimhouders, ook andere professionele dienstverleners met deze beperkingen rekening moeten houden bij de uitvoering van Peer Review? En biedt anonimisering een uitweg om Peer Review op rechtsgeldige wijze uit te voeren? Geheimhoudingsplicht

Geheimhouding en onafhankelijkheid behoren tot de elementaire kernwaarden voor de advocatuur en voor overige rechtshulpverleners. Dit komt onder meer tot uitdrukking in art. 46 Advocatenwet en in de op de Advocatenwet gebaseerde verordeningen en gedragsregels voor de advocatuur. Slechts met inachtneming van deze kernwaarden kan er sprake zijn van een behoorlijke belangenbehartiging van cliënten, aldus de Rechtbank ’s-Gravenhage.4 Doorbreking van de geheimhoudingsplicht is mogelijk wanneer er

4

Met die wettelijke kernwaarden voor rechtshulpverleners en met dat statutair hoofddoel van SRK was naar het oordeel van de rechtbank onverenigbaar het voortgezet beleid van de directeur van de SRK dat kort gezegd uitging van gegevensverstrekking per telefoon of extra-net aan derden (vooral tussenpersonen) over de aan verzekerden geboden rechtshulp, tenzij de verzekerde daar bezwaar tegen maakte. Naar het oordeel van de rechtbank past bij deze wettelijke kernwaarden en bij dit statutair hoofddoel slechts een nee, tenzij-beleid voor gegevensverstrekking aan derden. Naar het oordeel van de rechtbank handelde de directeur met zijn “ja, tenzij-beleid” over gegevensverstrekking aan derden evident in strijd met fundamentele wettelijke bepalingen en met de statuten van SRK. Rechtbank ’s-Gravenhage 4 december 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG9270.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

156

sprake is van een wettelijke verplichting om gegevens ter beschikking te stellen of met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene. Voor doorbreking van het beroepsgeheim, in de vorm van de terbeschikkingstelling van volledige cliëntdossiers aan de Raad, biedt de Wrb geen voldoende concrete en specifieke bepaling. Dit is anders in het notariaat, waar Peer Review is ingevoerd als kwaliteitsinstrument. Notarissen zijn op grond van de Verordening op de kwaliteit verplicht om deel te nemen aan een systeem van intercollegiale kwaliteitstoetsing. Deze verordening heeft een basis in het vierde lid van art. 61a Wet op het notarisambt. In dit artikel is uitdrukkelijk bepaald dat de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten behoeve van de kwaliteitstoetsen door de aangewezen personen, niet zijn gehouden aan hun wettelijke geheimhoudingsplicht. Waar het wettelijk kader voor het notariaat voorziet in het Peer Reviewsysteem, is dit niet het geval bij het wettelijke kader voor de advocatuur. Een wettelijke verplichting om deel te nemen aan Peer Review vloeit niet rechtstreeks voort uit de Advocatenwet. Bij gebreke van een uitdrukkelijke wettelijke verplichting tot gegevensverstrekking waardoor de geheimhoudingsplicht buiten werking wordt gesteld, is verstrekking van de dossiers alleen mogelijk met toestemming van de cliënt. Wet bescherming persoonsgegevens

Het is van belang om op te merken dat het normenkader van de Wbp van toepassing is, naast en in aanvulling op een geheimhoudingsplicht. In de Wbp wordt het belang van geheimhoudingsplichten slechts onderstreept. Art. 9 lid 4 Wbp verbiedt verwerking van persoonsgegevens zolang een geheimhoudingsplicht daaraan in de weg staat.5 De bepaling stelt buiten twijfel dat een geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift niet terzijde kan worden geschoven door het bepaalde in art. 8

5

Op de geheimhoudingsplicht kan geen beroep worden gedaan indien het CBP van degene op wie de geheimhoudingsplicht rust, inlichtingen verlangt in verband met diens betrokkenheid bij de verwerking van persoonsgegevens. Zie art. 61 lid 5, MvT, Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 94.


1213

156

«JA»

Wbp.6 Bij de toepassing van Peer Review als toezichts- of kwaliteitsinstrument op dienstverlening aan individuele natuurlijke personen zal vrijwel altijd ook rekening gehouden moeten worden met de eisen van de Wbp. De Wbp heeft immers een ruime reikwijdte. Deze wet is niet alleen van toepassing op de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, maar ook op de (handmatige) verwerking van persoonsgegevens in een bestand. Iedere verantwoordelijke in de zin van de Wbp moet aan de wettelijke vereisten voldoen. Een belangrijk vereiste van de Wbp is dat persoonsgegevens alleen mogen worden verwerkt als daar een rechtmatige grondslag voor is. In art. 8 Wbp staat een limitatieve opsomming van de gronden die een gegevensverwerking rechtvaardigen. Als er geen verwerkingsgrond is, dan is de gegevensverwerking niet toegestaan. Bij gebreke van een wettelijke verplichting om deel te nemen aan een systeem van Peer Review, kan een verantwoordelijke in theorie een beroep doen op de grondslag dat de verwerking noodzakelijk is voor zijn gerechtvaardigd belang (art. 8 onder f Wbp) of anders op de ondubbelzinnige toestemming van de betrokkenen (art. 8 onder a Wbp). De kans dat een beroep op het “gerechtvaardigd belang” zal slagen is mijns inziens beperkt, zeker indien sprake is van verwerking van gegevens die de kern van de persoonlijke levenssfeer raken. Op grond van art. 8 onder f Wbp is een gegevensverwerking gerechtvaardigd wanneer deze noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke voor de gegevensverwerking (dat is in dit geval de dossierhouder) of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt (in dit geval de Peer), tenzij het belang of de fundamentele vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer prevaleert. Het gerechtvaardigd belang van de dossierhouder moet dus

6

Alleen uitzonderlijke omstandigheden kunnen een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Zie HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817. In deze zaak was sprake van een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van een arts en inbeslagname van het medisch dossier door justitiële autoriteiten.

1214



worden afgewogen tegen de belangen van de betrokkene, waarbij de vraag moet worden gesteld of de belangen van de betrokkene om persoonsgegevens niet te verstrekken in het kader van Peer Review zwaarder wegen en of het recht op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene moet prevaleren. Hoewel deze afweging van geval tot geval zal verschillen (en ook steeds per individueel geval zal moeten worden gemaakt), meen ik dat afhankelijk van de aard en gevoeligheid van de gegevensverwerking in veel gevallen kan worden gesteld dat de belangen van de betrokkene om zijn persoonsgegevens niet te verwerken zwaarder zullen wegen dan het gerechtvaardigd belang van de dossierhouder om dat wel te doen. In verreweg de meeste gevallen zal de toestemming van de betrokkene dan ook de enige rechtsgeldige grondslag (kunnen) zijn voor de terbeschikkingstelling van persoonsgegevens aan de Peer in het kader van Peer Review. En daarbij verdient opmerking dat de toestemming vereist is van alle natuurlijke personen van wie gegevens in het dossier voorkomen, dus niet alleen van de cliënt zelf, maar ook van eventuele andere personen van wie zich gegevens in het dossier bevinden. Daar komt bij dat de Wbp voor bepaalde categorieën van zogenaamde “bijzondere persoonsgegevens” die van nature als extra gevoelig worden beschouwd een speciale bescherming kent. Deze bijzondere persoonsgegevens mogen alleen onder strikte voorwaarden worden verwerkt, omdat verwerking daarvan geacht wordt een grote inbreuk te vormen op de persoonlijke levenssfeer. In het arrest van het hof werden de medische gegevens als bijzondere persoonsgegevens genoemd. Naast de medische gegevens, ofwel gegevens betreffende iemands gezondheid worden bijvoorbeeld ook strafrechtelijke persoonsgegevens als bijzondere persoonsgegevens aangemerkt en persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, seksuele leven, alsmede persoonsgegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging. Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens is verboden, tenzij een uitzondering van toepassing is. Een van die uitzonderingen is de uitdrukkelijke toestemming van degene wiens gegevens wor-

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


den verwerkt. Afhankelijk van de inhoud van het dossier zal dus uitdrukkelijke toestemming van de betrokkenen gevraagd moeten worden. Voor geheimhouders vallen de vereisten op grond van de Wbp dus samen met de eisen voor doorbreking van het beroepsgeheim, terwijl voor andere dienstverleners die worden betrokken in Peer Review alleen de vereisten op grond van de Wbp gelden. Gegeven het normenkader van de Wbp is er in de praktijk echter geen wezenlijk verschil tussen de dienstverleners die tot geheimhouding verplicht zijn en de “niet-geheimhouders”. Voor alle verantwoordelijken die deelnemen aan een systeem van Peer Review en in dit kader (bijzondere) persoonsgegevens ter beschikking stellen aan derden, geldt dat zij de (uitdrukkelijke) toestemming van de betrokkenen moeten verkrijgen. Dit is alleen anders als er sprake is van een wettelijke verplichting om persoonsgegevens te verwerken in het kader van Peer Review. Alternatief zou overwogen kunnen worden of het mogelijk is de gegevens te anonimiseren. Alternatief: anonimisering van gegevens

In het arrest wordt het verweer van de Raad dat sprake is van geanonimiseerde gegevens verworpen. Het hof heeft geen beeld gekregen van de wijze van anonimisering en stelt vast dat zich in elk van de dossiers van de Bopz-piketadvocaten “gegevens betreffende een geïdentificeerde of, na volledige anonimisering: identificeerbare natuurlijke persoon (de cliënt)” bevinden, zodat het daarbij om persoonsgegevens in de zin van de Wbp gaat. De Wbp is niet van toepassing op gegevens die op zodanige wijze anoniem zijn gemaakt dat de persoon waarop ze betrekking hebben niet meer identificeerbaar is. Het College bescherming persoonsgegevens (hierna CBP) dat toeziet op de naleving van de Wbp lijkt met het voortschrijden van de tijd het begrip “anonimiseren” steeds restrictiever uit te leggen. Het is niet volledig duidelijk wat het CBP thans precies verstaat onder “anonieme gegevens” die geen persoonsgegevens meer zijn. In de uitspraak van het CBP van 30 juni 2003, zoals die door het hof wordt aangehaald, moest het anonimiseren tot gevolg hebben dat uit de verstrekte gegevens niet of nauwelijks achterhaald kan worden wie de cliënt is. Het hof geeft hierbij aan dat bij “nauwelijks” volgens het CBP kan worden gedacht aan de situatie

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

156

waarin een computer pas na vele dagen aan de hand van de verstrekte gegevens de identiteit van de betrokkene kan vaststellen. In andere woorden, volgens deze uitspraak van het CBP worden gegevens niet als persoonsgegevens aangemerkt als de betrokken personen niet of slechts met disproportionele aanwending van geld, mankracht of middelen kunnen worden achterhaald. Op basis van de laatst gepubliceerde inzichten lijkt het erop dat het CBP de definitie van het begrip “anonimiseren” sinds de uitspraak uit 2003 heeft aangepast en van oordeel is dat gegevens alleen als anonieme gegevens aangemerkt kunnen worden wanneer iedere vorm van identificatie van de betrokkene feitelijk en blijvend – dus onomkeerbaar – onmogelijk is gemaakt. Geanonimiseerde gegevens zijn dan gegevens betreffende een persoon die eerder identificeerbaar was, maar nu niet meer kan worden geïdentificeerd. Dit blijkt onder meer uit de in februari 2013 door het CBP gepubliceerde ‘Richtsnoeren Beveiliging van Persoonsgegevens’. In deze Richtsnoeren maakt het CBP onderscheid tussen anonimisering en pseudonimisering. Onder pseudonimisering wordt verstaan “het vervangen van het identificerende gegeven door een ander identificerend gegeven”. Onder anonimisering wordt verstaan het omzetten van de gegevens naar een vorm die identificatie van de betrokkene feitelijk niet langer mogelijk maakt: “Het verwijderen van de direct identificerende kenmerken biedt op zichzelf niet altijd voldoende garantie dat geen sprake meer is van persoonsgegevens. Door middel van spontane herkenning, vergelijking van gegevens en/of koppeling aan gegevens uit een andere bron, kan immers desondanks, soms zonder bijzondere inspanning, identificatie tot stand worden gebracht.” Verder moet bij anonimisering rekening worden gehouden met de stand van de techniek. “Wat (...) bij een bepaalde stand van de techniek als anoniem, want redelijkerwijs niet op een persoon herleidbaar gegeven, kan worden beschouwd, kan door technologische ontwikkelingen alsnog een persoonsgegeven worden gelet op de toegenomen mogelijkheden tot herleiding.” Het CBP stelt dus zeer strenge eisen aan het zodanig anonimiseren van gegevens dat de Wbp niet meer van toepassing is.


1215

157

«JA»


Enigszins verwarrend is in deze context het persbericht zoals dat op 25 april 2013 op de website van het CBP (www.cbpweb.nl) verscheen. Daarin meldt het CBP dat sportbonden tuchtrechtelijke uitspraken anoniem moeten publiceren: “Het anonimiseren van de uitspraak betekent dat niet alleen de naam verwijderd moet worden. Onder persoonsgegevens valt ook elk gegeven dat te herleiden is tot een persoon, bijvoorbeeld ‘aanvoerder van het eerste team van Blauw-Wit uit plaats A’. De sportbonden moeten bij het anonimiseren hiermee rekening houden. In de ‘gewone’ rechtspraak worden uitspraken geanonimiseerd gepubliceerd. Dit betekent dat de namen van natuurlijke personen worden verwijderd en vervangen door neutrale termen als ‘eiser’ of ‘verdachte’. (...)” Bedacht moet echter worden dat het vervangen van namen van personen door neutrale termen bij het publiceren van rechterlijke uitspraken op internet, niet tot doel heeft alle persoonsgegevens uit de uitspraak te verwijderen of enige herleidbaarheid naar een persoon uit te sluiten, zoals het CBP hier lijkt te suggereren. Het ter beschikking stellen van belangrijke rechterlijke uitspraken wordt (juist) aangemerkt als een uitwerking van het in het EVRM en de grondwet verankerde beginsel van openbaarheid van procesvoering en in het verlengde daarvan openbaarmaking van de uitspraak. Over de bescherming van het recht op privacy van de betrokken personen wordt in de anonimiseringsrichtlijnen het volgende opgemerkt: “De privacy kan worden beschermd door de persoonsgegevens van natuurlijke personen in de uitspraak te vervangen door letters of neutrale termen als eiser en verweerder. Dit betekent niet dat betrokkenen bij een proces nooit kunnen worden herkend op grond van geanonimiseerde uitspraken. (...) De rechtvaardiging voor een zekere privacyinbreuk is te vinden in het belang van de openbaarheid van de rechtspleging.” Anonimisering van persoonsgegevens lijkt geen oplossing te bieden om op rechtsgeldige wijze een Peer Review te kunnen doen. Immers, tegen de tijd dat een dossier op zodanige wijze is ontdaan van persoonsgegevens dat naar de maatstaven van het CBP kan worden gesproken van een geanonimiseerd dossier, bevat het naar alle waarschijnlijkheid onvoldoende informatie om een zinnige Peer Review te kunnen uitvoeren.

Slot

1216

Sdu Uitgevers


Mijn conclusie is dat Peer Review niet alleen op juridische bezwaren stuit bij advocaten en andere geheimhouders, maar ook bij andere dienstverleners die (bijzondere) persoonsgegevens verwerken, zoals de bij behandeling van personen- en overlijdensschade betrokken belangenbehartigers en slachtofferhulp. Iedere verwerking van persoonsgegevens moet voldoen aan de vereisten van de Wbp en deze vereisten gelden voor iedere verantwoordelijke voor verwerking van persoonsgegevens. De vereisten op grond van de Wbp staan los van de vraag of de verantwoordelijke al dan niet een geheimhoudingsplicht heeft. Voor advocaten en andere geheimhouders bestaat daarnaast ook een hindernis op grond van het beroepsgeheim, maar deze kan in één sprong genomen worden, door uitdrukkelijke toestemming te verkrijgen van de betrokkene. H.H. de Vries advocaat bij Kennedy Van der Laan en medewerker van de afdeling Transnational Legal Studies aan de Vrije Universiteit

157 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem 6 augustus 2013, nr. 200.114.016, ECLI:NL:GHARL:2013:5865 (mr. Lock, mr. Boorsma, mr. Gratama) Heftruck. Veiligheidseisen. [BW art. 6:173, 6:181] C is bekneld geraakt tussen een opslagtank en de vorkheftruck die in het bedrijf A werd gebruikt. C is enig aandeelhouder binnen bedrijf A en heeft A aangesproken op grond van onder meer art. 6:173 BW. De rechtbank heeft aansprakelijkheid van A aangenomen alsook een deel eigen schuld aan de zijde van C, omdat C mede aansprakelijk zou zijn voor gebrekkig onderhoud van de heftruck. In hoger beroep verweert A zich onder meer met de stelling dat C niet als derde in de zin van art. 6:173 BW kan worden aangemerkt en geen bescherming van art. 6:173 BW geniet. Het hof verwerpt dat beroep. Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank en acht A aansprakelijk. De heftruck

www.sdu-ja.nl


voldeed niet aan de veiligheidseisen en dient als gebrekkig te worden aangemerkt. Eigen schuld aan de zijde van C acht het hof niet aanwezig en vernietigt het vonnis voor zover eigen schuld van C was aangenomen.

1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BV te [vestigingsplaats 1], 2. de naamloze vennootschap [B] NV te [vestigingsplaats 2], appellanten, advocaat: mr. M. van der Bent, tegen [C] te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M. Zwagerman. Partijen zullen hierna [A], [B] en [C] worden genoemd. [A] en [B] gezamenlijk zullen ook [A] c.s. worden genoemd.

1. Het geding in eerste aanleg (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De vaststaande feiten (...; red.) 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak – zakelijk samengevat – om het volgende. [C] is (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A]. Op 4 januari 2010 is [C] gewond geraakt doordat hij tijdens de uitoefening van werkzaamheden aan een vorkheftruck in de fabriek van [A] bekneld is geraakt tussen de heftruck en de zich daarachter bevindende opslagtank. [A] heeft haar wettelijke aansprakelijkheid voor ongevallen met haar heftrucks middels een zogenoemde werkmaterialenverzekering verzekerd bij [B]. [C] heeft, naar het hof begrijpt na vermindering van eis ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [A] aansprakelijk is voor het ongeval en de daardoor veroorzaakte materiële en immateriële schade. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, met dien verstande dat [A] gehouden is om 75% van de schade te vergoeden. [A] c.s. zijn voorts hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

157

4.2. De vordering van [C] is gebaseerd op artikel 6:173 juncto 6:181 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Met hun eerste grief richten [A] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [C] in de verhouding tot [A] als derde in de zin van artikel 6:173 BW kan worden aangemerkt. Deze grief faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er geen grond bestaat om [C], als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A], de bescherming van artikel 6:173 BW te onthouden. Vast staat dat de heftruck werd gebruikt in het bedrijf van [A]. Anders dan [A] c.s. betogen, kunnen het slachtoffer ([C]) en de aansprakelijke (rechts)persoon ([A]) niet als dezelfde persoon worden aangemerkt. Het is ook niet [C] die het bedrijf van [A] uitoefent (in de zin van artikel 6:181 lid 1 BW); dat is [A] zelf. [C] kan evenmin als de bezitter van de heftruck worden aangemerkt, zoals [A] c.s. betogen. Het betreft in deze zaak de aansprakelijkheid voor de schade die [C] in persoon heeft geleden en niet de schade die [A] geleden heeft. Voor de toepassing van artikel 6:173 juncto artikel 6:181 BW moeten in het onderhavige geval [A] als de aansprakelijke partij en [C] als de persoon jegens wie [A] (mogelijk) aansprakelijk is, worden aangemerkt en deze artikelen strekken dus ook ter bescherming van [C]. De zeggenschap van [C] binnen [A] en het indirecte profijt dat [C] bij de bedrijfsuitoefening van [A] heeft, maken dat niet anders. 4.3. Voor aansprakelijkheid van [A] voor de door [C] als gevolg van het ongeval met de heftruck geleden schade op grond van artikel 6:173 BW, dient vast te staan dat de heftruck niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De grieven II tot en met VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van een gebrekkige heftruck sprake was. 4.4. Bij de beoordeling van deze grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, stelt het hof voorop dat als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist vast staat dat [C] in een ruimte van de fabriek van [A] bekneld is geraakt tussen de (elektrisch aangedreven) heftruck en de daarachter staande opslagtank. Ten tijde van dit incident bevond alleen [C] zich in de desbetreffende ruimte; de betwisting van dat feit hebben [A] c.s. onvoldoende gemotiveerd. [C] heeft verklaard dat de heftruck, juist toen hij zich daarachter bevond, spontaan achteruit is gaan rijden en dat hij daardoor bekneld is geraakt. In die positie hebben


1217

157

«JA»


twee medewerkers van het bedrijf [C] kort nadien aangetroffen. Nu zich ten tijde van het ongeval verder niemand in de ruimte bevond, kan het ongeval niet anders zijn ontstaan dan dat de heftruck inderdaad, zoals [C] heeft gesteld, uit zichzelf achteruit is gereden. Een andere verklaring voor het feit dat [C] bekneld is geraakt achter de heftruck is moeilijk denkbaar en ook door [A] c.s. niet gegeven. Dat [C] over de exacte toedracht van het ongeval niet op alle onderdelen eensluidende verklaringen heeft afgelegd, doet aan deze conclusie niet af. 4.5. Daarmee is evenwel nog niet de vraag beantwoord hoe het heeft kunnen gebeuren dat de heftruck uit zichzelf achteruit is gaan rijden. [A] c.s. hebben betwist dat het achteruit rijden door de heftruck het gevolg is geweest van een gebrek aan de heftruck. In dit verband stelt het hof als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) weersproken vast dat de heftruck op een vlakke ondergrond stond geparkeerd. Daarmee is uitgesloten dat de heftruck als gevolg van de werking van de zwaartekracht in beweging is gekomen. Een heftruck van het type zoals in dit geding aan de orde is, ook volgens [A] c.s., af-fabriek voorzien van vier ingebouwde, in serie aan elkaar gekoppelde veiligheden. Slechts wanneer de vier schakelveiligheden alle in gesloten positie staan, kan de heftruck gaan rijden. Allereerst is onder de stoel van de bestuurder een schakelaar aanwezig. Zodra de bestuurder plaatsneemt op de stoel wordt deze schakelaar gesloten (beveiliging I). Vervolgens dient het contact in de “aan” stand gedraaid te worden met de contactsleutel (beveiliging II). Onder het voetpedaal bevindt zich een schakelaar die gesloten wordt zodra men met het pedaal een keuze maakt tussen vooruit of achteruit (beveiliging III). Als laatste beveiliging dient gas gegeven te worden (beveiliging IV). Beveiliging III en IV, zo is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep besproken, vallen in feite met elkaar samen. Door het indrukken van het gaspedaal op hetzij de linkerkant hetzij de rechterkant van het pedaal, beweegt de heftruck hetzij vooruit hetzij achteruit; het richting kiezen gebeurt tegelijk met het gas geven. 4.6. [C] heeft erkend dat deze veiligheden tot december 2009, toen de heftruck dienst weigerde, goed functioneerden. Een redelijke uitleg van het bestreden vonnis brengt met zich dat ook de rechtbank dit heeft bedoeld vast te stellen en niet, zoals [A] c.s. hebben betoogd, dat de veiligheden

ook op 4 januari 2010 nog goed functioneerden ([A] c.s. lijken daarvan overigens ook zelf niet uit te gaan, zie akte na comparitie in eerste aanleg onder 14 en de pleitnota in hoger beroep onder 10). Dit laat de mogelijkheid open dat op 4 januari 2010 ten tijde van het ongeval de veiligheden niet meer goed functioneerden. Nu vaststaat dat [C] ten tijde van het ongeval de enige persoon in de nabijheid van de heftruck was en bovendien vast staat dat hij zich achter en dus niet op de heftruck bevond, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat de heftruck alleen heeft kunnen gaan rijden doordat de veiligheden op dat moment niet meer goed functioneerden. [A] c.s. hebben weliswaar als alternatieve verklaring aangevoerd dat [C] de contactsleutel al had omgedraaid (beveiliging II) en dat er vervolgens voorwerpen op de pedalen (beveiliging III en IV) kunnen zijn gevallen, maar afgezien van het feit dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die deze mogelijkheid aannemelijk maken, is daarmee nog niet verklaard hoe de schakelaar onder de stoel (beveiliging I) kan zijn gesloten. [A] c.s. hebben in dit verband gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat de stoelschakelaar niet was doorverbonden (en dus onklaar zou zijn gemaakt). Dit is door [C] betwist. Tegenover deze betwisting hebben [A] c.s. hun suggestie niet verder onderbouwd. Dit is dan ook niet komen vast te staan. Bovendien geldt dat indien de stoelschakelaar niet doorverbonden zou zijn geweest, ook dat als een gebrek aan de heftruck in het kader van artikel 6:173 BW dient te gelden. Dat zou slechts dan anders kunnen zijn indien [C] zelf die beveiliging onklaar zou hebben gemaakt, zoals [A] c.s. hebben gesteld, maar ook die stelling is door [A] c.s. tegenover de betwisting daarvan door [C] onvoldoende onderbouwd. Die stelling wordt dan ook gepasseerd. 4.7. Het verweer van [A] c.s. dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om de heftruck aan een technisch onderzoek te onderwerpen, faalt. Vast staat dat de heftruck nog ruim acht maanden na het ongeval beschikbaar is gebleven voor onderzoek en dat [C] [A] c.s. bij bespreking van 30 augustus 2010 uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld en – in verband met de verkoop van de heftruck – een termijn heeft gegeven om de heftruck te onderzoeken. [A] c.s. hebben die termijn ongebruikt laten verstrijken en eerst daarna hun wens voor een technisch onderzoek kenbaar gemaakt. Dat de heftruck toen inmiddels was

1218

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

157

verkocht en afgeleverd, kunnen [A] c.s. [C] niet tegenwerpen. Zonder nadere motivering valt evenmin in te zien waarom het op de weg van [C] lag om dat onderzoek zelf te laten uitvoeren en waarom [A] c.s. het nalaten daarvan aan [C] zouden kunnen tegenwerpen. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat de in serie geschakelde veiligheden die moesten voorkomen dat de heftruck spontaan kon gaan rijden niet goed functioneerden. Dat is overigens ook de conclusie van het door [A] c.s. in het geding gebrachte rapport van [D] (zie ook rechtsoverweging 2.7 van het bestreden eindvonnis van 20 juni 2012): “Geconcludeerd moet worden dat de heftruck niet aan de door de fabriek ingebouwde veiligheden voldeed. Met name de stoelschakelaar is een wettelijke verplichting. Bij het onderhavige type moeten vier contacten gesloten zijn, alvorens de heftruck kan rijden. Ontbreekt een van deze, kan de heftruck niet gaan rijden. Dus als er niemand op de stoel van de heftruck zit, kan deze al zonder meer niet gaan rijden, mits uiteraard de beveiliging intact is.” Gelet hierop moet de heftruck ten tijde van het ongeval dus als een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6:173 BW worden aangemerkt. Hetgeen door [A] c.s. daartegenover is aangevoerd, kan niet tot een andere conclusie leiden. 4.9. [A] c.s. hebben voorts een beroep gedaan op de “tenzij-clausule” van artikel 6:173 BW en gesteld dat sprake was van een acuut optredend gebrek en dat er voor [A] mitsdien geen tijd meer is geweest om het gebrek te verhelpen en de schade te voorkomen. De stelling dat sprake was van een acuut optredend gebrek hebben [A] c.s. evenwel onvoldoende onderbouwd. Vast staat dat de heftruck reeds in december 2009 mankementen vertoonde en om die reden vanaf 9 december 2009 niet meer kon worden gebruikt. Tot die datum functioneerden, zo staat vast, de veiligheden nog goed. Ergens in de periode tussen 9 december 2009 en 4 januari 2010 moet dus het gebrek zijn ontstaan. Dat het gebrek zich eerst op 4 januari 2010 manifesteerde, wil nog niet zeggen dat het gebrek, met het daardoor in het leven geroepen gevaar, pas toen is ontstaan. Nu er onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat het gebrek eerst op 4 januari 2010, toen [C] aan de heftruck werkzaamheden uitvoerde, is ontstaan, kan het beroep door [A] c.s. op de “tenzij-clausule” van artikel 6:173 BW op die grond niet slagen.

4.10. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [A] c.s. hun beroep op de “tenzijclausule” uitgebreid door aan te voeren dat [C] aan [A] niet kan tegenwerpen dat zij geen maatregelen heeft genomen om het gebrek op te heffen, omdat [C] zelf de persoon was die dergelijke maatregelen feitelijk had moeten treffen. Dit verweer is niet eerder op die grond gevoerd (bij memorie van grieven hebben [A] c.s. aan hun beroep op de “tenzij-clausule” uitsluitend ten grondslag gelegd dat sprake was van een acuut optredend gebrek) en dient dan ook als een nieuw verweer te worden aangemerkt dat op grond van de tweeconclusieregel (vergelijk Hoge Raad 14 juni 2013, LJN BZ4163 en de daarin genoemde jurisprudentie) buiten beschouwing moet blijven. [C] heeft niet ondubbelzinnig aanvaard dat dit verweer in de rechtsstrijd wordt betrokken. Evenmin doen zich ten aanzien van dit verweer de in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de twee-conclusieregel voor. Overigens had het verweer ook niet kunnen slagen. De “tenzij-clausule” gaat uit van de fictie dat bij [A] bekend was dat de heftruck gebrekkig was. Bekendheid met het gebrek en het zich bewust zijn van het daaraan verbonden gevaar, maken dat [A] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zou zijn geweest, nu [A] – uitgaande van de fictie dat zij het gebrek en gevaar kende – heeft nagelaten passende maatregelen te nemen om het gebrek op te heffen en het gevaar zich heeft gerealiseerd. Welke voor [A] handelende persoon, in de fictieve situatie, feitelijk deze maatregelen had moeten of kunnen nemen, doet voor de aansprakelijkheid van [A] op grond van artikel 6:173 BW niet ter zake. Het oordeel dat aansprakelijkheid van [A] zou ontbreken omdat [C], als bestuurder van [A], feitelijk de persoon zou zijn geweest die in de fictieve situatie dergelijke maatregelen had moeten (laten) nemen, zou ertoe leiden dat [C] en [A] in het kader van de aansprakelijkheid van artikel 6:173 BW in wezen alsnog zouden worden vereenzelvigd, hetgeen – gelet op hetgeen hiervoor reeds is geoordeeld – niet kan worden aanvaard. Andere gronden voor toepassing van de “tenzij-clausule” zijn door [A] c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd, aangevoerd. 4.11. Gelet op het voorgaande falen de grieven II tot en met VI. 4.12. De grieven VII tot en met X richten zich tegen het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, dat het in

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1219

157

«JA»


verband met eigen schuld aan de zijde van [C] aan [C] toe te rekenen aandeel in de schade dient te worden vastgesteld op 35%. [A] c.s. stellen zich op het standpunt dat [C] alle schade zelf dient te dragen. 4.13. Bij de beoordeling van het verweer van [A] c.s. dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [C], betrekt het hof ook de bezwaren van [C] tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van (een zekere mate van) eigen schuld aan de zijde van [C]. Het hof merkt deze bij memorie van antwoord geuite bezwaren aan als een incidenteel hoger beroep van [C] tegen die beslissing van de rechtbank. Of sprake is van incidenteel hoger beroep is een kwestie van uitleg van het gedingstuk, waarbij een rol speelt dat ook door de wederpartij moet kunnen worden onderkend dat sprake is van incidenteel hoger beroep. Vereist is dan dat de geïntimeerde op voor zijn wederpartij begrijpelijke wijze kenbaar maakt dat hij tegen een beslissing van de rechter in eerste aanleg bezwaar heeft (vergelijk HR 11 december 1987, NJ 1988, 339 en HR 12 april 2002, NJ 2002, 297). Weliswaar vermeldt de memorie van antwoord, anders dan het procesreglement (artikel 2.4 LPR) voorschrijft, in de kop niet dat sprake is van incidenteel hoger beroep, maar in de memorie van antwoord (en bij pleidooi in hoger beroep) heeft [C] uitdrukkelijk bezwaren geuit tegen de door de rechtbank gehanteerde eigen schuld en billijkheidscorrectie, en wordt uitdrukkelijk geconcludeerd dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd met uitzondering van het oordeel ten aanzien van de eigen schuld. Dit kan bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat [C] bedoeld heeft incidenteel hoger beroep in te stellen. De enkele opmerking van [C] (memorie van antwoord onder 6.10.3) dat door de devolutieve werking van het hoger beroep het instellen van incidenteel appel tegen de eigen schuld beslissing van de rechtbank overbodig is, maakt dit niet anders. Deze opmerking berust klaarblijkelijk op een misvatting. Indien en voor zover [C] een ander dictum nastreeft – en dat doet hij blijkens de door hem geuite bezwaren en de conclusie van de memorie van antwoord uitdrukkelijk – dient hij zelf tegen het bestreden vonnis (incidenteel) hoger beroep in te stellen. Met zijn bezwaren tegen de desbetreffende beslissing van de rechtbank en de daaraan door hem verbonden conclusie, heeft [C] dat voldoende kenbaar gedaan. Daarmee is sprake van een incidenteel hoger beroep. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben

[A] c.s. desgevraagd verklaard dat zij voldoende gelegenheid hebben gehad om op de door [C] geuite bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank aangaande de eigen schuld van [C] te reageren. Dit betekent dat de vraag of sprake is van eigen schuld aan de zijde van [C] ten volle ter beoordeling in hoger beroep voorligt. 4.14. Voor de beoordeling van het beroep van [A] c.s. op de eigen schuld van [C], dient de vraag te worden beantwoord of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [C] kan worden toegerekend. Daarvoor moet in een geval als het onderhavige, waarin [A] c.s. zich beroepen op onvoorzichtig handelen aan de zijde van [C], worden vastgesteld of [C] zich anders (namelijk onvoorzichtiger) heeft gedragen dan een redelijk denkend mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan (TM, Parl. Gesch. 6, p. 351). Hoewel vast staat dat [C] als werktuigbouwkundige veel ervaring had met het onderhoud van heftrucks en hij het (klein) onderhoud aan de heftrucks van [A] verzorgde, staat ook vast dat hij geen elektrotechnicus was en dat hij niet als monteur maar als medewerker van [A] onderzoek verrichtte naar de mogelijke oorzaken van de storing van de heftruck. Voor beantwoording van de vraag welke voorzichtigheid van [C] onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, geldt dan ook niet de norm van hetgeen een redelijk denkend en redelijk handelend heftruckmonteur in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan, zoals [A] c.s. lijken te veronderstellen. 4.15. In het kader van de beoordeling van de eigen schuld van [C] stelt het hof voorop dat [C], die alleen maar van plan was om te inspecteren waarom de heftruck het niet meer deed, er vanwege het tot december 2009 goed functionerende beveiligingssysteem geen rekening mee hoefde te houden dat de heftruck uit zichzelf achteruit zou gaan rijden. Hij hoefde daarmee, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de vier geschakelde veiligheden, ook geen rekening te houden indien hij het contact in het kader van zijn inspectie, in de “aan-stand” had gezet. Dit geldt temeer nu vast staat dat de heftruck zelf vanaf begin december 2009 iedere dienst weigerde en helemaal niet meer reageerde op elektronische signalen; de functies van de heftruck waren volledig “dood” en zelfs de normaal gesproken door het omdraaien van de contactsleutel in functie gebrachte signaallampjes werkten niet meer. Mede daarom was er ook geen

1220

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

157

reden om de batterijstekker te ontkoppelen. Dat [C] dit niet heeft gedaan kan dus ook niet zonder meer als onvoorzichtig worden aangemerkt. Het standpunt van [A] c.s. dat voor het inspecteren van de accu niet nodig is dat de stroomvoorziening is ingeschakeld, gaat niet op. De door [C] voorgenomen inspectie betrof immers een eventuele storing aan het gehele elektronisch circuit van de heftruck, wat dus meer vraagt dan alleen het inspecteren van de spanning van de accu, waarop de door [A] c.s. aangehaalde opmerkingen van [D] zich met name richtten. Het hof acht het voldoende aannemelijk, en dat is in zoverre ook niet voldoende gemotiveerd door [A] c.s. betwist, dat bij de door [C] voorgenomen inspectie het juist nodig was om het contact aan te hebben en de batterijstekker gekoppeld te laten; alleen dan kon [C] immers constateren waar de storing aan het elektronisch circuit zich voordeed en of hij in staat was om deze storing zelf te verhelpen of dat hij daarvoor een externe deskundige te hulp diende te roepen. Voorts staat, zoals hiervoor reeds werd geconcludeerd, vast dat de heftruck op een vlakke ondergrond stond. Ook de omstandigheid dat [C] de heftruck niet op de handrem heeft gezet kan, gezien voornoemde omstandigheden, niet worden aangemerkt als gedrag dat onvoorzichtiger is dan een redelijk denkend mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben vertoond. Hetzelfde geldt voor het in de voor- of achteruit zetten van de versnelling, nog daargelaten dat ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat de heftruck helemaal niet de mogelijkheid kende om in stilstand in een voor- of achteruit stand te worden gezet (het pedaal stond volgens [C] in de neutraal-stand tenzij er gas werd gegeven waarbij de richting waarin de heftruck werd voortbewogen afhankelijk was van het aan de linker- of rechterzijde indrukken van het gaspedaal). De door [A] c.s. aan [C] verweten gedragingen en/of nalatigheden waren in de gegeven omstandigheden dus niet dusdanig onvoorzichtig dat dit eigen schuld aan de zijde van [C] oplevert. Voor het horen van een deskundige ([D]) hierover, zoals [A] c.s. hebben aangeboden, ziet het hof geen aanleiding. De grief van [A] c.s. dat zij niet hebben kunnen reageren op de antwoordakte van [C] kan onbesproken blijven, aangezien [A] c.s. in hoger beroep in de gelegenheid zijn geweest – en die gelegenheid ook hebben benut – om alsnog op de inhoud van die antwoordakte te reageren.

4.16. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [A] c.s. aan hun verweer dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [C] ten slotte nog ten grondslag gelegd dat [C] onvoldoende onderhoud zou hebben gepleegd aan de heftruck. Ten aanzien van dit nieuwe verweer heeft [C] wel ondubbelzinnig aanvaard dat dit in de rechtsstrijd tussen partijen wordt betrokken. Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat de heftruck van [A] was en in het bedrijf van [A] werd ingezet. De verantwoordelijkheid voor het onderhoud van de heftruck rustte dus in de eerste plaats bij [A] en niet bij [C]. Voor zover desalniettemin ook op [C] zelf de plicht rustte om voor goed onderhoud van de heftruck zorg te dragen, is, tegenover de betwisting door [C], door [A] c.s. onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de schade mede het gevolg is van gebrekkig onderhoud dat aan [C] kan worden toegerekend. Dat de heftruck waarmee het ongeval heeft plaatsgevonden slecht onderhouden was, is niet voldoende onderbouwd gesteld. Het enkele feit dat de heftruck uit 1981 stamde, dat het onderhoud door [C] zelf werd gedaan, dat het logboek niet goed werd bijgehouden en geen onderhoudsschema werd gehanteerd, is onvoldoende om die conclusie te kunnen trekken. [A] c.s. hebben niet geadstrueerd op grond waarvan de heftruck jaarlijks gekeurd moest worden en welke status een dergelijke keuring heeft. Niet duidelijk is op welk arbo-voorschrift [A] c.s. doelen. Bij het rapport van [D], waarnaar [A] c.s. in dit verband verwijzen, is weliswaar als bijlage een aantal artikelen uit het Arbobesluit gevoegd maar onduidelijk is gebleven (partijen hebben daarover ook niet gedebatteerd) op welk voorschrift [A] c.s. het oog hebben, in hoeverre dat van toepassing is op een heftruck zoals in dit geding aan de orde en in hoeverre de door [A] c.s. bedoelde verplichte keuring van de heftruck ook betrekking heeft op die onderdelen van de heftruck waarvan in dit geding vast staat dat die gebrekkig waren (en tot het ongeval hebben geleid) of dat die voorschriften alleen betrekking hebben op de hijs- en/of hefmechanismen van de heftruck. Bovendien hebben [A] c.s. niet betwist dat [A], zoals [C] ter gelegenheid van het pleidooi heeft gesteld, van de Arbeidsinspectie toestemming had gekregen om de reguliere controle van de heftruck door [C] zelf uit te laten voeren. Er is door [A] c.s. dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [C] een keuringsplicht verzaakt zou hebben. Ten aanzien van de corrosie

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1221

158

«JA»

van de accu’s en de vervanging van een glaszekering van de printplaat heeft [C] het verband tussen deze omstandigheden enerzijds en het ongeval of het voorkomen of beperken van schade door het ongeval anderzijds betwist. Tegenover deze betwisting hebben [A] c.s. onvoldoende gesteld om dat verband desalniettemin te kunnen aannemen. Van eigen schuld vanwege gebrekkig onderhoud van de heftruck door [C] is dan ook geen sprake. 4.17. Gelet op het voorgaande falen de grieven VII en VIII. Ook de grieven IX en X falen. Het incidenteel hoger beroep van [C] daarentegen slaagt wel. Door [A] c.s. zijn niet voldoende concreet en specifiek feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven. Het bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. 4.18. De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [A] aansprakelijk is voor de door [C] geleden schade en dient te worden vernietigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [C] de schade voor 25% zelf dient te dragen. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg kan in stand blijven en [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen ook worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Er bestaat geen aanleiding voor een afzonderlijke proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep nu niet is gebleken dat [C] daarvoor afzonderlijk kosten heeft moeten maken. . 5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 mei 2012 voor zover daarbij tussen partijen voor recht is verklaard dat [A] aansprakelijk is voor het ongeval met de vorkheftruck op 4 januari 2010, waarbij [C] letsel heeft opgelopen; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 mei 2012 tevens voor zover daarbij [A] c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met rente; vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 mei 2012 voor zover daarbij tussen partijen voor recht is verklaard dat [A] gehouden is de door voormeld ongeval veroorzaakte materiële en immateriële schade voor 75% te vergoeden en in zoverre opnieuw recht doende:

1222



verklaart voor recht dat [A] gehouden is alle door voormeld ongeval veroorzaakte materiële en immateriële schade van [C] te vergoeden; veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [C] begroot op € 666,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris van de advocaat; verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad

158 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 2 juli 2013, nr. 200.108.352/01, ECLI:NL:GHARL:2013:4713 (mr. Janse, mr. Wind, mr. Tubben) Schending zorgplicht beleggingsadviseur. Verstrekken van onjuiste informatie over (vermeende) garantstelling door Credit Suisse. Niet informeren cliënt over gerezen twijfel.

A wendt zich in 2003 tot financieel adviseur B met het verzoek hem te adviseren over zijn vermogenspositie. B adviseert A de hypotheek op zijn woning met € 40.000,= te verhogen, dat bedrag te storten in een fonds en daarvan de rente te incasseren. Daartoe adviseert B onder meer het Q Garantie Certificatenfonds, waarbij, aldus B, Credit Suisse garant staat voor de inleg. A stemt met dit advies in en stort zijn inleg bij Q. Twee jaar later wordt Q failliet verklaard. Credit Suisse blijkt niet garant te staan voor de inleg. A stelt B aansprakelijk voor zijn geleden schade. Het hof oordeelt dat B aan A – die gelet op zijn adviesaanvraag behoefte had aan een veilige belegging en voor wie de garantstelling van Credit Suisse van cruciaal belang was – onjuiste informatie heeft verstrekt. Uit het prospectus en de technische specificaties blijkt immers – anders dan B heeft doen voorkomen – niet van een garantstelling door Credit Suisse. Naar het oordeel van het hof is B door het verstrekken van die onjuiste informatie toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Dat klemt temeer nu B ervan op de hoogte was dat er negatieve berichten over Q in de vakliteratuur waren verschenen en diverse vakgenoten vraagtekens bij de werkwijze van Q plaatsten.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


[Appellant] te [woonplaats 1], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. J.P. van Dijk, kantoorhoudend te Dedemsvaart, tegen [geïntimeerde] te [woonplaats 2], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. O. Diemel, kantoorhoudend te Rosmalen.

1. Het geding in eerste aanleg (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De feiten 3.1. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 26 januari 2011 onder 2 (2.1 tot en met 2.11) alsmede in haar tussenvonnis van 27 juli 2011 onder 2.4 (a tot en met j) en 2.5 (a tot en met c) de volgende feiten vastgesteld die niet tussen partijen in geschil zijn. 3.2. [Geïntimeerde] dreef een eenmanszaak onder de naam [geïntimeerde] Adviesgroep, welke klanten adviseerde over hypotheken, financieringen, belastingen alsmede levens- en schadeverzekeringen. Inmiddels is de eenmanszaak omgezet in een besloten vennootschap. 3.3. [Appellant] was sinds 1 november 1999 klant van [geïntimeerde]. 3.4. Bij brief van 28 februari 2003 heeft [appellant] [geïntimeerde] geschreven naar aanleiding van een aantal verzekeringen die hij begin 2000 in overleg met [geïntimeerde] had afgesloten en waarvan de gezamenlijke jaarpremie € 5.469,08 beliep. Na een opsomming van de afgesloten verzekeringen luidt de brief – voor zover van belang – als volgt: “De rest van het kapitaal dat wij destijds ter beschikking hadden is ondergebracht in een aantal aandelenfondsen met de achterliggende gedachte dat bovengenoemde premies uit de opbrengst hiervan betaald zouden worden. Door de ontwikkelingen op de kapitaalmarkt van de afgelopen

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

158

jaren is hiervan echter geen sprake en zijn wij vanaf het begin genoodzaakt de premies uit eigen middelen te betalen. Helaas moeten wij nu tot de conclusie komen dat dit voor ons niet langer op te brengen is: de post van € 450,= per maand drukt te zwaar op ons gezinsbudget. Graag ontvangen wij van u op korte termijn een gefundeerd plan om bovenstaande problematiek op te lossen. Wij laten het aan uw deskundigheid over om de diverse zaken die hierbij een rol spelen (gehele/gedeeltelijke afkoop – premieverlaging – belastingconsequenties) inzichtelijk te maken.” 3.5. [Geïntimeerde] heeft daarop een overzicht gemaakt van de inkomsten- en vermogenspositie van [appellant]. Partijen hebben dit overzicht besproken. 3.6. Vervolgens heeft [geïntimeerde] twee opties aan [appellant] voorgelegd, te weten: a. Participatiesparen van SNS/Reaal tegen 6,35% rente; b. [Q] Garantie Certificaten tegen 7% rente. 3.7. [Geïntimeerde] heeft [appellant] over beide producten geïnformeerd. Hij heeft [appellant] onder meer de brochure, het Engelstalige prospectus en de technische specificaties en de van de [Q] Garantie Certificaten verstrekt. Blijkens de brochure betreft het een (achtergestelde) lening aan [Q] met een looptijd van 10 jaar. In de technische specificaties staat vermeld: “Vermogensbeheerder: Credit Suisse”. In het prospectus staat onder meer: “1.11. Events of Default (a) Due en Repayable., All Bonds shall become due and repayable at the principle amount (...) in the event: (i) het Issuer is adjudicated bankrupt or granted moratorium of payments, or: (ii) an order is made or an effective resolution is passed for the winding-up or liquidation (voluntary or juridical) of het Issuer (...) 1.19. Issue related costs. The Bonds are issued with an Issue Price of 101% of het nominal value (euro 1.000,=) (...) 1.20. Use of proceeds. (...) The remaining (approximately) 90% of the proceeds of het Issue will be credited to an account of Credit Suisse Asset Management S.A. in Luxembourg. Credit Suisse Asset Management S.A. will perform asset-management activities under a DIA (Discretionary Investment Agreement). As a result of this DIA,


1223

158

«JA»


the interest payments to the bondholder are, subject to the terms and conditions of this Preliminary Offering Circular, guaranteed.” [Geïntimeerde] heeft [appellant] medegedeeld dat blijkens de technische specificaties Credit Suisse garant staat voor de inleg. 3.8. [Appellant] heeft daarop gekozen voor belegging in de [Q] Garantie Certificaten. Hij heeft het aanvraagformulier ingevuld dat hem door [geïntimeerde] was toegestuurd en hij heeft dit formulier ingevuld, getekend en op 1 december 2003 naar [geïntimeerde] Adviesgroep gezonden, die het op 3 december 2003 heeft doorgestuurd naar [Q]. 3.9. Op 15 december 2003 heeft [E] (blijkens zijn mailonderschrift op dat moment werkzaam bij [B]) de volgende email geschreven aan [A] van [geïntimeerde] Adviesgroep: “Ik heb de garantiecertificaatbrochure bekeken. Er blijven bij mij wel een aantal vragen over: 1. is de uitkering van de inleg gegarandeerd na 10 jaar? 2. waar halen zij hun rendement vandaan? 3. gegevens over inleg op de site en brochure komen niet overeen. 4. het prospectus blijkt niet te downloaden. 5. bij faillissement van het bedrijf: inleg kwijt? 6. bij de VOFP kwam ik nog al een negatieve berichtgeving tegen over [Q]: http://www. vofp. nl/id50.htm” 3.10. De heer [C] van [geïntimeerde] Adviesgroep heeft bij brief van 16 december 2003 aan de heer[D] van Capital Consult de technische specificatie van [Q] gestuurd met de mededeling: “Hierbij de door U gevraagde prospectus, met daarin aangestreept de in de bijlage 1 vermelde specificaties en een korte toelichting voor intermediairs. Er wordt dus wel degelijk over Credit Suisse gepraat in de prospectus. Het komt ons voor dat het rentecertificaat van SNS (ook perpetual obligatie en ook 4 handelsdagen) er erg op lijkt. Hebben jullie wel eens wat geschreven/uitgezocht over dat product? We horen graag van jullie wat jullie bevindingen zijn.” 3.11. Op 23 december 2003 heeft [A] van [geïntimeerde] Adviesgroep de volgende email aan [E] gezonden: “Dit roept inderdaad vragen op. Mijn collega die deze zaken ‘beheert’ heeft contact gehad met [D] en hem de engelstalige prospectus toegestuurd. Hij berichtte ons deze te hebben ontvangen en

beloofde ons op de hoogte te houden, volgend jaar. Zodra wij meer weten breng ik je, of mijn collega, op de hoogte.” 3.12. In februari 2004 heeft [D] een kritisch artikel over de Garantiecertificaten van [Q] in het februarinummer van het blad Fiscalert geschreven. Hij concludeerde: “We zetten grote vraagtekens bij deze aanbieding, omdat de zogenaamde garanties op drijfzand lijken te staan. Een garantie is immers net zo sterk als de fundamenten van degene die hem aanbiedt. In dit geval is dat toch echt [Q], en niet Credit Suisse.” 3.13. [Appellant] heeft op 16 maart 2004 de inleg van € 40.000,= rechtstreeks aan [Q] lnvestments overgemaakt. 3.14. Bij brief van 22 maart 2004 aan [appellant] bevestigt [Q] de deelname van [appellant] met 40 [Q] Garantie Certificaten met een totale nominale waarde van € 40.000,= 3.15. Bij brief van 21 juli 2004 heeft [A] [D] als volgt bericht: “Hierbij treft U een kopie van het schrijven van mijn collega [C] aan d d. 16 december 2003. Voor zover wij kunnen nagaan hebben wij hier nimmer een antwoord op gehad. Vriendelijk verzoek ik u, ons zo mogelijk, te informeren.” 3.16. Op 22 juli 2004 heeft [D] [A] een email gestuurd met de volgende inhoud: “Dank voor uw reminder en mijn excuses voor het niet beantwoorden van de vraag van december 2003. Mijn aandacht ging op dat moment uit naar [Q] waar ik (nog steeds) ernstige vraagtekens bij heb. Zo beschik ik onder andere over een schriftelijke verklaring van Credit Suisse dat zij [Q] helemaal niet kennen en er ook geen zaken mee doen. (...) [Q] staat niet onder toezicht en heeft slechts de verplichting een prospectus met accountantsverklaring bij de AFM te deponeren.” 3.17. Op 25 juli 2006 is [Q] lnvestments failliet verklaard. Credit Suisse bleek niet garant te staan voor de inleg.

1224

Sdu Uitgevers


4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1. [Appellant] heeft een schadevergoeding van € 40.000,= in hoofdsom gevorderd van [geïntimeerde] wegens toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen. 4.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] geen verwijt treft dat de beleggingsovereenkomst tussen [appellant] en [Q] begin december 2003 tot stand is gekomen omdat gesteld noch

www.sdu-ja.nl


gebleken is dat [geïntimeerde] op dat moment beschikte over negatieve informatie over [Q]. [Geïntimeerde] mocht naar het oordeel van de rechtbank daarom afgaan op de informatie die [Q] via haar prospectus en technische en financiële specificaties e.d. had verstrekt. (r.o. 2.7 tussenvonnis van 27 juli 2011 in samenhang met r.o. 4.13 van het tussenvonnis van 26 januari 2011). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [geïntimeerde] wel tekort is geschoten in zijn zorgplicht als beleggingsadviseur door [appellant] begin 2004 niet te informeren over de negatieve bevindingen van [D], zodat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] dientengevolge heeft geleden (r.o. 2.10 tot en met 2.13 van het vonnis van 27 juli 2011). [Appellant] heeft naar het oordeel van de rechtbank evenwel onvoldoende gesteld ten betoge dat hij niet tot overboeking van zijn inleg zou zijn overgegaan als [geïntimeerde] hem voor 16 maart 2004 op de hoogte zou hebben gesteld van de kritische informatie over [Q] (r.o. 2.8 eindvonnis van 14 maart 2012). Om die reden heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen.

«JA»

158

In het principaal appel en in het incidenteel appel 5.1. In grief 2 in principaal appel klaagt [appellant] dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, door in haar eindvonnis in r.o. 2.7 een standpunt van [geïntimeerde] weer te geven waarop [appellant] niet meer heeft kunnen reageren. Het hof is van oordeel dat [appellant], die in dit hoger beroep alsnog de gelegenheid heeft gehad zijn standpunt dienaangaande weer te geven, geen belang heeft bij de bespreking van deze grief, wat daarvan verder ook zij. 5.2. De overige grieven in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel leggen aan het hof de vraag voor of [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de op hem rustende zorgplicht te schenden en of [appellant] dientengevolge schade heeft geleden. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 5.3. Vast staat dat [appellant] zich tot [geïntimeerde] heeft gewend met het verzoek hem te adviseren over zijn vermogenspositie omdat de premies van de diverse verzekeringen die [appellant] had

afgesloten – in totaal € 450,= per maand – te zwaar op het gezinsbudget drukten, nu zij door de tegenvallende resultaten op de kapitaalmarkt niet uit de opbrengst van zijn beleggingen konden worden voldaan, zoals aanvankelijk was voorzien. Eveneens staat vast dat [geïntimeerde] [appellant] heeft geadviseerd om voor een bedrag van € 40.000,= [Q] Garantie Certificaten aan te schaffen – welk bedrag gefinancierd diende te worden middels een verhoging van de hypotheek op de woning van [appellant] – en dat [geïntimeerde] [appellant] daarbij heeft verzekerd dat zowel de betaling van de rente als de (terug)betaling van de inleg door Credit Suisse zou zijn gegarandeerd. [Appellant] heeft onweersproken gesteld dat [geïntimeerde] heeft toegezegd hem een Nederlandse versie van het prospectus te zullen toezenden, maar dat [geïntimeerde] dat heeft nagelaten en dat [appellant] volledig is afgegaan op de mededelingen van [geïntimeerde]. Ten slotte staat vast dat [Q] failliet is gegaan en dat Credit Suisse niet garant bleek te staan voor de inleg. 5.4. [Geïntimeerde] heeft [appellant] – die gelet op zijn adviesaanvraag behoefte had aan een veilige belegging en voor wie de garantstelling van Credit Suisse daarom van cruciaal belang was – onjuiste informatie verstrekt. Uit het prospectus en de technische specificaties blijkt immers – anders dan [geïntimeerde] heeft doen voorkomen – niet van een garantstelling door Credit Suisse. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] door het verstrekken van die onjuiste informatie toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Nu [Q] in staat van faillissement is verklaard waardoor [appellant] geen rente meer ontvangt en zijn inleg heeft verloren – hetgeen door [geïntimeerde] niet, althans niet gemotiveerd is betwist – staat bovendien vast dat [appellant] schade heeft geleden als gevolg van de onjuiste advisering door [geïntimeerde]. 5.5. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] bovendien tekort is geschoten in zijn zorgplicht als beleggingsadviseur door [appellant] begin 2004 niet te informeren over de negatieve bevindingen van [E] en [D] over de garantiecertificaten van [Q]. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat geen sprake was van een “brede publieke waarschuwing”. De signalen van [E] en [D] waren dusdanig ernstig en het belang van [appellant] zodanig groot, dat van [geïntimeerde] verwacht had mogen worden dat hij [appel-

www.sdu-ja.nl


5. De beoordeling

Sdu Uitgevers

1225

159

«JA»

lant] daarover informeerde. Door dat niet te doen, heeft hij de kans onbenut gelaten om de schade te beperken door [appellant] te adviseren alsnog van zijn inleg af te zien. 5.6. [Appellant] heeft zijn schadevordering in hoger beroep verminderd met het bedrag van € 2.160,= dat door hem aan rente van [Q] is ontvangen. Hij vordert thans nog een bedrag van € 37.840,= in hoofdsom. [Appellant] schade bestaat naar ’s hofs oordeel tenminste uit dat bedrag nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] enige uitkering uit het faillissement van [Q] heeft gekregen of kan verwachten en [geïntimeerde] heeft erkend dat er bij [Q] “niets gehaald kan worden” (conclusie van antwoord, randnummer 32). 5.7. De grief in het incidenteel appel faalt. De grieven 1, 3 en 4 in het principaal appel treffen doel. Slotsom 5.8. Het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 14 maart 2012 zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw recht doende, de vordering van [appellant] tot schadevergoeding toewijzen, vermeerderd met de gevorderde rente, nu [geïntimeerde] heeft erkend dat deze per 8 maart 2007 is aangezegd. Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep niet langer vergoeding van buitengerechtelijke kosten vordert. Daarnaast heeft [appellant] geen belang bij een verklaring voor recht, zodat de vordering in zoverre zal worden afgewezen. [Geïntimeerde] zal de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, alsmede in de nakosten. De proceskosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft begroot op € 2.316,= (4 punten, tarief III) in eerste aanleg en op € 1.158,= (1 punt, tarief III) in het principaal appel. Naar vaste rechtspraak vindt geen kostenveroordeling plaats in het incidenteel appel indien dat onnodig is ingesteld. Dat is hier het geval nu de in het incidenteel appel opgeworpen vraag ingevolge de devolutieve werking van het principaal appel ook door het hof zou moeten worden beantwoord. 6. De beslissing Het gerechtshof: in principaal en in incidenteel hoger beroep:

1226



vernietigt het vonnis van de rechtbank ZwolleLelystad van 14 maart 2012 en doet in zoverre opnieuw recht: veroordeelt [geïntimeerde] tot voldoening aan [appellant] van een schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming ter hoogte van € 37.840,= te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 maart 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op € 2.316,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 973,88 aan verschotten en in principaal hoger beroep op € 1.158,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 756,64 aan verschotten; veroordeelt [geïntimeerde] tot voldoening van € 131,= voor nasalaris van de advocaat, alsmede € 68,= voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

159 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 juli 2013, nr. HD 200.103.218/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:2741 (mr. Aarts, mr. Keizer, mr. Venner-Lijten) Ongeval bij levering van bierfusten via keldertrap. Aansprakelijkheid exploitant café op grond van de huurovereenkomst of art. 6:174 BW? Onderlinge draagplicht bierleverancier en exploitant. [BW art. 6:10, 6:102, 6:174, 7:658] C exploiteert een café. Het pand huurt hij van zijn bierleverancier Bavaria. In de huurovereenkomst staat dat Bavaria niet “aansprakelijk is voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken van het gehuurde.” Bavaria levert het bier rechtstreeks aan C. Op enig moment sjouwen de Bavaria-chauffeur en zijn bijrijder A de 65 kg wegende bierfusten achteruitlopend de keldertrap van C af.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

159

A valt van de trap en raakt gewond. A stelt Bavaria succesvol aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW (werkgeversaansprakelijkheid) en ontvangt € 332.808,=. Bavaria vordert die kosten op haar beurt van C. Bavaria wijst op de hiervoor geciteerde bepaling in het huurcontract en stelt dat de keldertrap van C gebreken vertoonde. Volgens het hof is geen sprake van een (huurrechtelijk relevant) technisch of fysiek gebrek aan de trap. Er was sprake van een ongeveer zeventig jaar oude trap met normale gebruiksslijtage, zonder gebreken die de stevigheid negatief beïnvloedden. De trap was geschikt om als trap te gebruiken en leverde bij dat gebruik geen bijzonder gevaar op. Het was evenwel onmogelijk om zonder hulpmiddel/voorziening op veilige wijze fusten van 65 kg via deze trap naar beneden te vervoeren. In die zin was de trap gebrekkig, ondanks dat niet kan worden gezegd dat de (fysieke) staat (van onderhoud) van de trap onvoldoende was. De ongeschiktheid van de trap voor het gebruik dat daarvan werd gemaakt, leverde een gevaar op voor de personen die daarvan op de genoemde wijze feitelijk gebruik maakten, te weten de werknemers van Bavaria. C was (als huurder) bezitter van een opstal die niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen in voornoemde zin. Op hem rust derhalve in de verhouding tot A, die schade heeft geleden als gevolg van het door het gebrek (de ongeschiktheid) veroorzaakte gevaar, een risicoaansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW. Het hof acht in het kader van de onderlinge draagplicht van doorslaggevend belang dat Bavaria in de verhouding tot C zowel verhuurder was, als leverancier van bier dat C op grond van een contractuele verplichting diende af te nemen. Bavaria kende derhalve de trap, wist dat deze werd gebruikt voor het vervoeren van fusten, maar heeft geen maatregelen getroffen om ongevallen te voorkomen. Weliswaar kan C hetzelfde verwijt worden gemaakt, maar naar het oordeel van het hof dient Bavaria in de onderlinge verhouding met C de volledige schade te dragen.

Bavaria NV te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, tegen [geïntimeerde] te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 386584/rolnr. 575/05) (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De gronden van het hoger beroep (...; red.) 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [Geïntimeerde] exploiteerde van 1992 tot 2001 een cafébedrijf genaamd “de Struisvogel” in het pand aan de [pand 1.] en de [pand 2.] in [vestigingsplaats] (hierna: “het pand”). b. [Geïntimeerde] huurde (tezamen met de heer [mede-huurder van de Struisvogel]) op grond van een schriftelijke huurovereenkomst van 23 december 1992 het pand van Bavaria, dat zelf het pand weer van een derde huurde. Artikel 6 (voor zover hier van belang), 7 en 8 van de tussen Bavaria enerzijds en [geïntimeerde] en [mede-huurder van de Struisvogel] anderzijds gesloten huurovereenkomst luidden: “6. Huurder mag: aan de inrichting of gedaante van het gehuurde niets veranderen. (...) 7. Alle onderhoud, herstel, vernieuwing en schoonmaken, óók van de riolen, daaronder begrepen, is voor rekening van huurder, die daarin steeds meteen zal voorzien. 8. Verhuurster is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken van het gehuurde; de huurder vrijwaart verhuurster tegen vorderingen van derden terzake van zulke gebreken.” c. [Geïntimeerde] nam voorts bier af van Bavaria. Het bier werd in vaten (zogenoemde fusten) rechtstreeks door Bavaria aan [geïntimeerde] geleverd. Deze leveringen vonden wekelijks plaats, waarbij het per week om drie à vier fusten ging.

1227

159

«JA»


Daarnaast werd bier geleverd door een andere leverancier, Bier & Co. Bier & Co leverde eveneens wekelijks, gemiddeld twee vaten per week. d. De geleverde fusten werden opgeslagen in de kelder onder het pand. De kelder was te bereiken via een stenen buitentrap aan de voorzijde van het pand. De treden van die trap waren – zo volgt uit het proces-verbaal van de plaatsopneming op 27 april 2006 (pagina 2) – 27 centimeter breed. De kelder van het pand was voorts te bereiken via een trap die zich in het pand bevond. e. Vanaf 1995 werden de leveringen door Bavaria veelal verricht door een vaste chauffeur, de heer [chauffeur] (hierna: “[chauffeur]”). [Chauffeur] had meestal iemand bij zich om hem te helpen bij het afleveren. Het ging om wisselende personen. De leveringen geschiedden (vrijwel) altijd via de stenen buitentrap aan de voorzijde van het pand. De fusten werden naar beneden getild c.q. gerold of gegooid. f. Op 14 september 2000 vond een aflevering door [chauffeur] plaats. [Chauffeur] had die dag de heer [hulp van de chauffeur] (hierna: “[hulp van de chauffeur]”) bij zich als hulp. [Hulp van de chauffeur] was een (vakantie-)uitzendkracht en had geen ervaring met het lossen van fusten. g. De aflevering vond die dag (opnieuw) plaats via de stenen buitentrap. Nadat een aantal fusten (van 30 en 50 liter) waren gelost, is [hulp van de chauffeur] op de trap ten val gekomen. De val gebeurde toen [hulp van de chauffeur] een fust van 50 liter (ongeveer 65 kilogram) trede voor trede achteruitlopend naar beneden bracht c.q. rolde. [Hulp van de chauffeur] heeft door de val verwondingen opgelopen. h. [Geïntimeerde] had ten tijde van het ongeval mevrouw [medewerkster van geintimeerde] (hierna: “[medewerkster van geintimeerde]”) in dienst. [Medewerkster van geintimeerde] maakte (onder andere) de stenen trap schoon. i. Na het ongeval is een zogenoemde transportglijbaan, waarover de fusten naar beneden kunnen worden gerold/geschoven, ter plaatse van de stenen trap (naast de treden) geplaatst. Dat is gebeurd in de periode dat [geïntimeerde] (nog) De Struisvogel uitbaatte. Nog weer later, toen Bavaria het pand had aangekocht, zijn de treden van de trap bedekt met aluminium traanplaten. j. [Hulp van de chauffeur] heeft, ter verhaal van de door hem als gevolg van het ongeval geleden schade, Bavaria aansprakelijk gesteld en (vervolgens) tegen haar een procedure aanhangig ge-

maakt bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton (zaaknummer/rolnummer 364439 CV EXPL 04-3363). De grondslag van de vordering van [hulp van de chauffeur] was artikel 7:658 BW (werkgeversaansprakelijkheid). k. Bavaria is in die procedure bij vonnis van 13 juni 2012 – hersteld bij vonnis van 6 juli 2012 – veroordeeld tot betaling aan [hulp van de chauffeur] van een bedrag van € 332.808,05, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 7.500,= vanaf 13 juni 2004 en voorts tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Tegen dit eindvonnis is niet geappelleerd, zodat het (inmiddels) onherroepelijk is. Door de verzekeraar van Bavaria, Chubb Insurance Company Europe SE, is in totaal een bedrag van € 373.989,24 aan [hulp van de chauffeur] uitgekeerd. 4.2. Bij inleidende dagvaarding van 8 februari 2005 heeft Bavaria onderhavige procedure aanhangig gemaakt en – samengevat weergegeven – gevorderd, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij het in de procedure (in de hoofdzaak) tussen [hulp van de chauffeur] en Bavaria uit te spreken vonnis [geïntimeerde] (als gedaagde in vrijwaring) gelijktijdig te veroordelen om aan Bavaria te betalen al datgene waartoe Bavaria als gedaagde in de hoofdzaak jegens [hulp van de chauffeur] mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de hoofdzaak, het incident en de vrijwaringsprocedure. 4.3. De kantonrechter heeft – na tussenvonnissen van 11 januari 2006, 8 november 2006 en 28 februari 2007 – op 12 januari 2011 eindvonnis gewezen. De kantonrechter heeft de vordering van Bavaria jegens [geïntimeerde] afgewezen onder veroordeling van Bavaria in de proceskosten. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat niet gezegd kan worden dat de opstal in het algemeen en de trap in het bijzonder niet voldoen aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en mitsdien gevaar voor personen of zaken opleveren. 4.4. Bavaria heeft negen grieven tegen het vonnis van 12 januari 2011 aangevoerd. – In grief I betoogt Bavaria dat de kantonrechter ten onrechte slechts is ingegaan op de stelling van Bavaria dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:174 lid BW (aansprakelijkheid van de bezitter van een opstal) aansprakelijk is en de kantonrechter aldus heeft verzuimd te oordelen op de stelling

1228

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

159

dat [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van de huurovereenkomst danwel onrechtmatige daad (ex artikel 6:162 BW). – Grief II richt zich tegen de beoordeling door de kantonrechter van de door [hulp van de chauffeur] en [chauffeur] afgelegde getuigenverklaringen. – Met grief III komt Bavaria op tegen hetgeen door de kantonrechter is opgemerkt ten aanzien van de huurverhouding tussen Bavaria en [geïntimeerde]. – In de grieven IV tot en met VII betoogt Bavaria dat ten onrechte is geoordeeld dat de stenen trap niet gebrekkig was. – De grieven VIII en IX richten zich respectievelijk tegen de afwijzing van de vordering en de veroordeling van Bavaria in de proceskosten. 4.4.1. Bavaria concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het (alsnog) toewijzen van haar vorderingen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 4.4.2. [Geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. 4.5. Het hof stelt voorop dat tegen het tussenvonnis van 28 februari 2007 weliswaar appel is ingesteld, doch dat daartegen geen (kenbare) grieven zijn gericht. Het hof zal het hoger beroep daarom, voor zover tegen dit vonnis gericht, niet-ontvankelijk verklaren. 4.5.1. Met de tegen het vonnis van 12 januari 2011 gerichte grieven is het geschil tussen partijen evenwel in volle omvang aan het hof voorgelegd. Beoordeeld dient te worden of [geïntimeerde] gehouden is Bavaria geheel of gedeeltelijk te vrijwaren ter zake van hetgeen waartoe Bavaria jegens [hulp van de chauffeur] is veroordeeld (als hiervoor weergegeven onder k.). Primair heeft Bavaria gesteld dat [geïntimeerde] jegens haar aansprakelijk is op grond van (artikel 8 van) de tussen hen gesloten huurovereenkomst. Subsidiair heeft Bavaria gesteld dat [geïntimeerde] (naast Bavaria), als bezitter van de opstal, jegens [hulp van de chauffeur] aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW danwel 6:162 BW. In de onderlinge verhouding dient [geïntimeerde] Bavaria geheel, althans grotendeels te vrijwaren, aldus Bavaria.

Aansprakelijkheid op grond van de huurovereenkomst? 4.6. De “kortste weg” naar aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens Bavaria voor de door [hulp van de chauffeur] geleden schade is die op grond van de huurovereenkomst. Of [geïntimeerde] aansprakelijk is c.q. zou zijn jegens [hulp van de chauffeur] is daarbij niet van belang, voldoende is dat Bavaria (met succes) door [hulp van de chauffeur] is aangesproken tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door een (gesteld) gebrek aan het gehuurde. Bavaria heeft (derhalve) primair een beroep gedaan op deze (vrijwarings)grond. Het hof zal die grond allereerst beoordelen. 4.6.1. Om [geïntimeerde] jegens Bavaria aansprakelijk te achten op grond van de huurovereenkomst dient, zo volgt uit de artikelen 6 tot en met 8 van die overeenkomst (als hiervoor geciteerd onder b.), sprake te zijn van schade die het gevolg is van (zichtbare of onzichtbare) gebreken aan het gehuurde. Tegen vorderingen van dien aard dient [geïntimeerde] Bavaria te vrijwaren op grond van artikel 8 van de huurovereenkomst. 4.6.2. Het hof stelt voorop dat op Bavaria, nu zij zich beroept op de artikelen van de huurovereenkomst, op grond van artikel 150 Rv de bewijslast rust van het bestaan van een gebrek aan het gehuurde dat heeft geleid tot de schade van [hulp van de chauffeur]. Bavaria heeft daartoe gesteld dat de afwezigheid van een transportglijbaan de trap reeds gebrekkig maakte. Daarnaast stelt zij dat de trap (ten tijde van het ongeval) bedekt was met bladeren en alg. De treden van de trap waren smal, lagen niet meer waterpas en waren bovendien uitgesleten. Bavaria heeft haar stellingen ter zake onderbouwd met de verschillende verklaringen van de in eerste aanleg als getuigen gehoorde personen, met name de verklaringen van [chauffeur] en [hulp van de chauffeur]. 4.6.3. Naar het oordeel van het hof maakte het ontbreken van een transportglijbaan niet (reeds) dat sprake was van een in de zin van de huurovereenkomst relevant gebrek aan (de trap van) het gehuurde. Het gaat, gelet op de omschrijving van het begrip “gebrek” in het op de huurovereenkomst toepasselijke artikel 7A:1588 BW (oud), immers om een gebrek aan het gehuurde dat aan het gebruik daarvan in de weg staat. In het onderhavige geval gaat het derhalve in het kader van het in het huurrecht bedoelde gebrek om de (technische) staat van de trap zelf en de vraag of

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1229

159

«JA»


deze (goed) te gebruiken was om naar boven en beneden te lopen. In dit kader is derhalve niet van belang het ontbreken van enige voorziening ten behoeve van het doel waarvoor de trap op dat moment feitelijk werd gebruikt, te weten het transport van fusten. 4.6.4. Op grond van de diverse getuigenverklaringen en het proces-verbaal van de plaatsopneming in eerste aanleg staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat de (treden van de) trap – die volgens partijen evenals het gehuurde rond 1930 gebouwd is – (normale) slijtage vertoonde, met name op het zogenoemde “klimspoor”, derhalve het meest belopen deel van de treden. Dat uit de trap stukjes ontbraken, zoals Bavaria stelt, neemt het hof ook aan, voor zover daarmee (bijvoorbeeld) stukjes voeg en steensplinters zijn bedoeld. Dat er echter relevante delen van de trap ontbraken, met andere woorden gaten waren ontstaan, waardoor de trap moeilijk beloopbaar was, is niet gesteld en evenmin gebleken. Op grond van het proces-verbaal van plaatsopneming in eerste aanleg (pagina 2) wordt aangenomen dat de traptreden voldoende breed waren, namelijk 27 centimeter. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat door [geïntimeerde] onweersproken is gesteld dat voor nieuwbouw geldt dat de breedte van een traptrede tenminste 23 centimeter dient te bedragen. 4.6.5. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de trap ten tijde van het ongeval bedekt was met bladeren en/of alg. [Chauffeur] en [hulp van de chauffeur] hebben dat verklaard, doch daar staan (met name) de verklaringen van [medewerkster van geintimeerde] en [geïntimeerde] tegenover. Zonder in te gaan op de bewijskracht van de verklaringen van [chauffeur] en/of [hulp van de chauffeur], is het hof reeds gelet op de uiteenlopende verklaringen van oordeel dat de aanwezigheid van bladeren en/of alg (ten tijde van het ongeval) niet als vaststaand kan worden aangenomen (bewezen kan worden geacht). 4.6.6. Gelet daarop is naar het oordeel van het hof geen sprake van een (huurrechtelijk relevant) technisch c.q. fysiek gebrek aan de trap. Er was sprake van een ongeveer zeventig jaar oude trap die normale slijtage door gebruik vertoonde, doch geen gebreken die de stevigheid van de trap negatief beïnvloedden. De trap was geschikt om als trap te gebruiken en leverde bij dat gebruik geen bijzonder gevaar op. Gelet daarop is de door [hulp van de chauffeur] geleden schade geen gevolg van

een gebrek aan het gehuurde als bedoeld in (artikel 8 van) de huurovereenkomst, zodat [geïntimeerde] niet gehouden is Bavaria (reeds) op grond van de huurovereenkomst daarvoor te vrijwaren.

1230

Sdu Uitgevers


Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW 4.7. Gelet op het voorgaande dient te worden beoordeeld of aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens [hulp van de chauffeur] kan worden aangenomen. [Geïntimeerde] moet alsdan immers naast Bavaria (jegens [hulp van de chauffeur] hoofdelijk) aansprakelijk worden geacht, waarna eventueel de onderlinge draagplicht kan worden vastgesteld. 4.7.1. Bij de beoordeling of [geïntimeerde] jegens [hulp van de chauffeur] aansprakelijk zou zijn op grond van artikel 6:174 BW dient, zo volgt uit het eerste lid van dat artikel, nadrukkelijk betrokken te worden welke eisen aan de opstal mogen worden gesteld “in de gegeven omstandigheden”. De te stellen eisen zijn objectafhankelijk, relevant is onder meer welk gebruik van de opstal wordt gemaakt. 4.7.2. Naar het oordeel van het hof voldeed de trap niet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld. De trap werd met toestemming van [geïntimeerde] veelvuldig en stelselmatig (wekelijks) gebruikt voor het plaatsen van (veelal zware) fusten in de kelderruimte van het café. Aan de trap mocht dus niet alleen de eis worden gesteld dat daarover zonder gevaar naar beneden kon worden gelopen, via de trap diende ook het afleveren van zware fusten op veilige wijze plaats te kunnen vinden. Daartoe was de trap echter ongeschikt. Naar het oordeel van het hof was het objectief bezien niet mogelijk om, zonder enig hulpmiddel of enige voorziening, op veilige wijze fusten van zelfs 65 kilogram via deze trap naar beneden te vervoeren. In die zin was de trap gebrekkig hoewel, zoals hiervoor (in rechtsoverweging 4.6. tot en met 4.6.6.) overwogen, niet kan worden gezegd dat de (fysieke) staat (van onderhoud) van de trap onvoldoende was. De omstandigheid dat kennelijk jarenlang zonder ongevallen fusten naar boven en beneden zijn gebracht, doet daaraan niet af. Het hof overweegt daarbij dat het gebrek aan de trap ondermeer zou kunnen worden opgeheven door het aanbrengen van een voorziening, bijvoorbeeld een transportglijbaan voor de fusten, doch zonder

www.sdu-ja.nl


«JA»

159

een dergelijke voorziening voldeed de trap niet aan de daaraan in de zin van artikel 6:174 BW te stellen is, met andere woorden de trap was (intrinsiek) ongeschikt voor het doel waarvoor deze veelvuldig en stelselmatig werd gebruikt. 4.7.3. De ongeschiktheid van de trap voor het gebruik dat daarvan werd gemaakt, leverde een gevaar op voor de personen die daarvan op de genoemde wijze feitelijk gebruik maakten, te weten de werknemers van de bierleveranciers, waaronder die van Bavaria. Het gevaar heeft zich verwezenlijkt, nu [hulp van de chauffeur] op de trap ten val is gekomen en daarbij letsel heeft opgelopen. Hoe die val precies is veroorzaakt, is daarbij niet relevant. Immers, de trap was naar het oordeel van het hof ongeschikt voor het vervoer van dergelijke zware fusten, op welke wijze dan ook. Er is dan anders dan door het treffen van voorzieningen in de hiervoor genoemde zin geen normaal te achten wijze van (voldoende veilig) vervoer van de fusten over deze trap waarvan moet worden aangenomen dat, wanneer [hulp van de chauffeur] die manier zou hebben toegepast, die het ongeval zou hebben (kunnen) voorkomen. Er bestaat, anders dan [geïntimeerde] stelt, derhalve causaal verband tussen voornoemd gebrek aan de trap en het ongeval. 4.7.4. [Geïntimeerde] was (als huurder) bezitter van een opstal die niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen in voornoemde zin. Op haar rust derhalve in de verhouding tot [hulp van de chauffeur], die schade heeft geleden als gevolg van het door het gebrek (de ongeschiktheid) veroorzaakte gevaar, een risicoaansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW. Gelet op hetgeen hiervoor (in rechtsoverweging 4.7.3.) is overwogen, faalt het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld (ex artikel 6:101 BW) aan de zijde van [hulp van de chauffeur]. Nu wordt geoordeeld dat op veilige wijze het vervoeren van fusten over de trap niet mogelijk was, kan [hulp van de chauffeur] niet worden verweten dat hij op een “verkeerde” manier het fust naar beneden heeft trachten te vervoeren. Daaraan doet ook niet af dat [hulp van de chauffeur] mogelijk de handigheid en ervaring miste om aldus met minder kans op ongelukken de fusten veilig in de kelder te brengen. Immers die omstandigheid is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet (meer) van belang.

Onderlinge draagplicht 4.8. Op grond van het voorgaande moet [geïntimeerde] naast Bavaria jegens [hulp van de chauffeur] hoofdelijk aansprakelijk worden geacht. Ter bepaling van de onderlinge draagplicht van Bavaria en [geïntimeerde] dient te worden beoordeeld welk gedeelte van de schuld ieder van hen in hun onderlinge verhouding aangaat (artikelen 6:102 juncto 6:10 BW). 4.8.1. Het hof acht in dat kader van belang dat Bavaria in de verhouding tot [geïntimeerde] zowel verhuurder was als leverancier van bier dat [geïntimeerde] op grond van een contractuele verplichting diende af te nemen. Bavaria wist dus c.q. moest weten dat de trap naar de kelder werd gebruikt voor het vervoeren van (zware) fusten en voorts om wat voor soort trap het daarbij ging. De feitelijke wetenschap hiervan bij Bavaria kan ook worden afgeleid uit de door [chauffeur] in eerste aanleg als getuige afgelegde verklaring. [Chauffeur] heeft verklaard: “Ik heb de staat van de trap ook meermalen aan mijn leidinggevende[leidinggevende van chauffeur] gemeld. Die zei dat hij er niet zoveel mee kon doen, dat ze toch bier moesten hebben en dat het naar beneden moest.” 4.8.2. In de (als productie 4 bij conclusie van repliek overgelegde) fax van 18 september 2000 van (de heer [medewerker van appellante] van) Bavaria aan de Arbeidsinspectie heeft Bavaria geschreven: “De slechte toegankelijkheid van het bovengenoemde pand is helaas is niet uniek in de Horeca wereld. Wij zijn als organisatie bezig om onze klanten die slechte voorzieningen hebben voor het laden en lossen van goederen nadrukkelijk te wijzen op hun tekortkomingen. In een aantal gevallen heeft dit al geleid tot verbetermaatregelen of het afstoten van klanten die geen verbetermaatregelen willen nemen. In het onderhavige geval waren al afspraken gemaakt over het verbeteren van de trap en het aanleggen van een goederenglijbaan. Helaas waren deze verbeteringen nog niet uitgevoerd. Wij lossen geen goederen meer in de kelder van café de Struisvogel totdat de situatie verbeterd is.” 4.8.3. Gelet op de verklaring van [chauffeur], die door Bavaria niet is weersproken of genuanceerd, en voorts op voornoemde fax van Bavaria moet het er voor worden gehouden dat Bavaria wist dat (zware) fusten, bovendien met een gewicht hoger dan de (ook toen) geldende tilnormen, over de

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1231

159

«JA»


trap naar beneden moesten worden vervoerd en dat haar werknemers die dat feitelijk dienden uit te voeren daarbij problemen ondervonden. Bavaria heeft echter, ondanks de wetenschap dat jarenlang wekelijks (en dus stelselmatig) op deze potentieel gevaarlijke wijze werd geleverd, geen maatregelen getroffen om ongevallen te voorkomen. Dit terwijl zowel de wijze van leveren als de situatie ter plaatse bij de Struisvogel tot haar invloedssfeer behoorden. Immers, Bavaria had de wijze van leveren kunnen aanpassen aan de situatie (bijvoorbeeld levering via een bierslang of gebruik van kleinere fusten) en/of haar werknemers hulpmiddelen kunnen aanreiken om het vervoer van de fusten naar de kelder te vergemakkelijken. Tevens had zij bij de Struisvogel een voorziening (zoals de goederenglijbaan) kunnen aanbrengen of, nu zij ten opzichte van [geïntimeerde] als verhuurder optrad, [geïntimeerde] kunnen verplichten dat te doen. Wanneer [geïntimeerde] daaraan dan niet zou voldoen, had Bavaria kunnen weigeren tot in de kelder van de Struisvogel te leveren. Dat Bavaria een dergelijke maatregel heeft genomen is echter niet gesteld. Sterker, onweersproken is dat zij na het ongeval op dezelfde wijze als voorheen aan [geïntimeerde] is blijven leveren. De enige door Bavaria gestelde maatregel is het in voornoemde fax van 18 september 2000 genoemde overleg met [geïntimeerde]. [Geïntimeerde] heeft echter gemotiveerd betwist dat het door Bavaria bedoelde overleg heeft plaatsgevonden en de mededeling in de fax daarover wordt niet nader onderbouwd door enig ander feit of enige andere omstandigheid, terwijl [medewerker van appellante] er in zijn getuigenverklaring evenmin nader over heeft verklaard. Hoe dat ook zij, niet gesteld is dat door Bavaria concrete maatregelen zijn getroffen ter voorkoming van ongevallen. Nadere bewijslevering door Bavaria is dan ook niet aan de orde. 4.8.4. [Geïntimeerde] kan worden verweten dat zij wist van de (potentieel) gevaarlijke situatie en desalniettemin, net als Bavaria, geen maatregelen heeft getroffen om die op te heffen. Het hof passeert daarbij haar verweer dat zij gelet op artikel 6 van de huurovereenkomst (als hiervoor geciteerd onder b.) geen goederenglijbaan mocht aanbrengen. Door [geïntimeerde] is onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat het aanbrengen van een dergelijke voorziening een wijziging in de gedaante van het gehuurde zou inhouden, althans dat Bavaria (als verhuurder van [geïntimeer-

de]) dat aldus zou opvatten. De stelling van [geïntimeerde] valt, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, ook niet te rijmen met het feit dat zij enige tijd na het ongeval wel een goederenglijbaan heeft laten aanbrengen. Klaarblijkelijk achtte zij dat niet in strijd met (artikel 6 van) de huurovereenkomst, althans liet zij zich daardoor niet weerhouden. 4.8.5. Het aan [geïntimeerde] te maken verwijt is naar het oordeel van het hof echter van zeer geringe betekenis in vergelijking met het verwijt dat aan Bavaria kan worden gemaakt. Gezien het vorenstaande was het immers Bavaria die het volledig in haar macht had om de gevaarlijke situatie op te heffen nu zij als leverancier invloed kon uitoefenen op de wijze van levering van de bierfusten en als verhuurder van het cafépand op de situatie ter plaatse. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] contractueel verplicht was bier van Bavaria af te nemen. Anders dan Bavaria heeft gesteld kon [geïntimeerde] derhalve niet (zonder meer) de leveranties door Bavaria weigeren indien deze op ongewijzigde (en dus potentieel gevaarlijke) wijze zouden (blijven) plaatsvinden. Gelet daarop is het hof van oordeel dat Bavaria in de onderlinge verhouding met [geïntimeerde] de volledige schade dient te dragen. Derhalve zal de vordering jegens [geïntimeerde] worden afgewezen.

1232

Sdu Uitgevers


Slotsom 4.9. Het hof zal het bestreden vonnis van 12 januari 2011 bekrachtigen, onder aanvulling van gronden. Bavaria zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 5. De uitspraak Het hof: verklaart Bavaria niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 28 februari 2007; bekrachtigt het vonnis van 12 januari 2011, onder aanvulling van gronden; veroordeelt Bavaria in de proceskosten in hoger beroep, tot deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.475,= aan griffierecht en € 6.526,= aan salaris advocaat; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

www.sdu-ja.nl


160 Rechtbank Rotterdam 7 augustus 2013, nr. C/10/408712/HA ZA 12-772, ECLI:NL:RBROT:2013:6675 (mr. Eerdhuijzen) Schending zorgplicht door (financieel) tussenpersoon. Hulppersoon. Onrechtmatige daad. Aansprakelijkheid. [BW art. 6:76, 6:162] Na afloop van zijn hypotheek-rentevastperiode wendt X zich tot zijn vaste adviseur Z, die hem adviseert de hypotheek over te sluiten. Z heeft geen vergunning voor financiële dienstverlening meer en benadert daarom Y. Y doet X een aanbod. X en Y zijn er beiden niet van op de hoogte dat Z geen vergunning (meer) heeft. X sluit op advies van Z een doorlopend krediet. Daaruit maakt X een bedrag van € 50.000,= over naar Z, die hem toezegt dat bedrag namens hem te zullen storten op een Reaal-depotrekening. Dat gebeurt niet. Vijf dagen nadat X jegens Z aangifte wegens verduistering en oplichting heeft gedaan, overlijdt Z. Daarop vordert X schadevergoeding van € 50.000,= van Y. Volgens X heeft Y de op haar rustende zorgplicht als financieel tussenpersoon geschonden. De rechtbank stelt vast dat Y geen hulppersoon is in de zin van art. 6:76 BW, nu niet gebleken is dat Y de hulp van Z heeft ingeschakeld bij het oversluiten van de hypothecaire geldlening of bij het afsluiten van de kredietovereenkomst. Integendeel, Z heeft Y benaderd om te bemiddelen in de totstandkoming van de overeenkomsten. Dit neemt echter niet weg dat Y ook op grond van eigen onrechtmatig handelen, los van de gedragingen van Z, jegens X aansprakelijk kan zijn. Volgens de rechtbank had Y behoren te begrijpen dat Z niet meer over de vereiste vergunningen beschikte toen hij zijn hele portefeuille bij Y onderbracht. Gelet op de omstandigheden van het geval mocht van Y worden verwacht dat zij haar organisatie – meer concreet: de samenwerking met Z – dusdanig zou inrichten dat de kans op fouten zo gering mogelijk zou zijn. Y heeft dit echter niet gedaan. Integendeel: zij stelt dat zij uitsluitend fungeerde als doorgeefluik (execution only). Hiermee erkent Y dat zij geen maatregelen heeft getroffen en dat zij geen toezicht hield op de werkzaamheden van Z. Door dit niet te doen (en Z daarmee in feite carte blanche te geven voor

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

160

zijn werkzaamheden), heeft Y gefaciliteerd dat Z in strijd met de wet handelde – en X heeft opgelicht. Daarmee heeft Y dusdanig onzorgvuldig jegens X gehandeld, dat zij aansprakelijk is voor de door X geleden schade op grond van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW.

1. [Eiser 1], 2. [eiser 2], beiden te Alphen aan den Rijn, eisers, advocaat: mr. C. Langereis, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV X] te Rotterdam, gedaagde, advocaat: mr. P.C.M. Ouwens. Partijen zullen hierna “[Eisers]” en “[BV X]” genoemd worden.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. [Eisers] heeft zich gedurende een periode van 12 jaar over zijn financiële zaken laten adviseren door [betrokkene] (hierna: [betrokkene]). 2.2. Medio 2011 liep de rentevaste periode van de hypothecaire geldlening van [Eisers] af. [Eisers] heeft zich daarom in mei 2011 tot [betrokkene] gewend en hierover advies bij hem ingewonnen. [betrokkene] heeft [Eisers] geadviseerd zijn hypothecaire geldlening over te sluiten. 2.3. [BV X] is een hypotheek- en kredietbemiddelaar. Bij brief van 26 mei 2011 heeft [BV X] aan [Eisers] bericht: “Geachte heer [Eiser 1] en mevrouw [Eiser 2], Op 26 mei 2011 hebben wij op uw verzoek uw wensen en eisen voor de door u gewenste financiering in kaart gebracht. Hierna hebben wij uw wensen geïnventariseerd, u geadviseerd en hebben wij voor u bemiddeld met de diverse aanbieders. Wij zijn overeengekomen, dat u geen afsluitprovisie betaalt aan de hypotheekverstrekker, maar dat de beloning voor ons als intermediair bestaat uit een vast tarief voor de door ons verrichte diensten. In dit geval bestaat de fee voor de totale bemiddeling van de hypotheek uit een éénmalig bedrag van € 2.750,=. Dit bedrag zal als volgt worden verrekend:


1233

160

«JA»


– een bedrag van € 2.750,= zal via de notarisafrekening worden verrekend conform de regels van het Koninklijk Notariële Beroepsorganisatie; Hierdoor verkrijgt u een netto hypotheekproduct, waarin verder geen opslagen voor provisie zijn doorberekend. Het onderhavige bedrag aan advies- en bemiddelingsfee is opgenomen in het hypotheekbedrag. Door ondertekening van deze brief gaat u akkoord met ons verzoek aan de notaris om dit bedrag aan onze organisatie over te maken, waarbij het eventuele restbedrag door u zelf zal worden overgemaakt. Met vriendelijke groet, [BV X] [BV X]” 2.4. [Eisers] heeft op 26 juli 2011 op advies van [betrokkene] een doorlopend krediet met een limiet van € 50.000,= afgesloten bij Eurofintus Financieringen B.V. De kredietovereenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van [BV X]. 2.5. De hypothecaire geldlening van [Eisers] is begin augustus 2011 overgesloten naar ING Bank. [BV X] heeft hierin bemiddeld. Blijkens de nota van afrekening van de notaris van 9 augustus 2011 heeft [BV X] voor deze bemiddeling een bedrag van € 2.750,= ontvangen, conform de brief van 26 mei 2011. 2.6. [Eisers] heeft op 15 augustus 2011 het uit het doorlopend krediet vrijgekomen bedrag van € 50.000,= overgeboekt op een bankrekening van CKN Hypotheken, een door [betrokkene] gebruikte handelsnaam. [betrokkene] heeft toegezegd een depotrekening bij Reaal voor [Eisers] te zullen openen en het bedrag op deze rekening te zullen storten. 2.7. [Eisers] heeft van [betrokkene] een schrijven ontvangen, gedateerd op 9 september 2011, op briefpapier van Reaal en met als onderwerp “depotrekening”, in welk schrijven door Reaal wordt bevestigd dat er een depotrekening voor [Eisers] is geopend met daarop een saldo van € 50.000,=. 2.8. Op 30 januari 2012 is [Eisers] er door de politie op geattendeerd dat er meerdere personen aangifte tegen [betrokkene] hadden gedaan wegens verduistering en oplichting. [Eisers] heeft vervolgens contact gezocht met Reaal. [Eisers] heeft van Reaal te horen gekregen dat hij niet in het klantenbestand van Reaal voorkwam en dat er door Reaal geen gelden van hem waren ontvangen. De aan [Eisers] verstrekte brief van Reaal gedateerd 9 september 2011 bleek een vervalsing.

2.9. [Eisers] heeft op 2 februari 2012 aangifte tegen [betrokkene] gedaan wegens oplichting. 2.10. [betrokkene] is op 7 februari 2012 overleden. Zijn nalatenschap biedt geen verhaal.

1234

Sdu Uitgevers


3. Het geschil 3.1. [Eisers] vordert samengevat – veroordeling van [BV X] tot betaling van € 50.000,= uit hoofde van het doorlopend krediet, te vermeerderen met de door [Eisers] betaalde courtage ad € 2.750,=. Voorts vordert [Eisers] de betaalde rente over het doorlopend krediet en de kosten van de procedure. [Eisers] stelt daartoe dat [BV X] wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door de op haar rustende zorgplicht als financiële tussenpersoon te schenden. De handelingen van [betrokkene] dienen daarbij op grond van artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aan [BV X] te worden toegerekend. [BV X] heeft [Eisers], middels of samen met [betrokkene], een volstrekt ondeugdelijke en risicovolle financieringsconstructie verkocht. [BV X] heeft een krediet voor [Eisers] aangevraagd, zonder informatie in te winnen over de financiële situatie en wensen van [Eisers]. Voorts is het geld uit het doorlopend krediet niet gebruikt voor het doel waarvoor het gebruikt had moeten worden. Van [BV X] had verwacht mogen worden dat hij een passend advies aan [Eisers] zou geven. Zelfs als de geadviseerde financieringsconstructie wel deugdelijk zou zijn geweest, kan [BV X] nog steeds een verwijt gemaakt worden, aangezien er sprake is van aanzienlijke overkreditering. Gelet op de draagkracht van [Eisers], had hem maximaal een bedrag van € 32.000,= geleend mogen worden. 3.2. [BV X] voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat [betrokkene] niet als haar hulppersoon kan worden beschouwd. Voorts stelt [BV X] dat zij de financieringsaanvraag in behandeling heeft genomen op basis van een execution only relatie, zodat er geen advies aan [Eisers] is verstrekt. Uit de tussen [Eisers] en [BV X] tot stand gekomen overeenkomst vloeide uitsluitend de verplichting voort om de administratieve afwikkeling van de herfinanciering van de hypothecaire geldlening alsmede de aanvraag van het doorlopend krediet te verzorgen. [BV X] heeft aan deze verplichtingen voldaan, zodat geen sprake is van een tekortkoming. Ook van overkreditering is geen sprake.

www.sdu-ja.nl


Daarnaast betwist [BV X] het causaal verband tussen de door [Eisers] gevorderde schade en het handelen van [BV X]. Volgens [BV X] is de gevorderde schade niet te wijten aan het doorlopend krediet dat [BV X] heeft afgesloten, maar aan het feit dat [Eisers] een bedrag van € 50.000,= aan [betrokkene] ter beschikking heeft gesteld en [betrokkene] deze gelden heeft verduisterd. Ten slotte doet [BV X] een beroep op eigen schuld aan de zijde van [Eisers], door te stellen dat [Eisers] nooit geld aan [betrokkene] in privé had moeten overmaken en dat [Eisers] zich kritischer had moeten opstellen ten aanzien van het advies van [betrokkene]. 4. De beoordeling 4.1. Tussen partijen is in geschil of [BV X] de op haar rustende zorgplicht jegens [Eisers] heeft geschonden. Daartoe heeft [Eisers] aangevoerd dat [betrokkene] als hulppersoon van [BV X] dient te worden beschouwd. 4.2. Op grond van artikel 6:76 BW is de schuldenaar, die bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk. 4.3. Er zijn sterke aanwijzingen dat [betrokkene] een hulppersoon van [BV X] was, waaronder de brief van 26 mei 2011 van [BV X] aan [Eisers]. Artikel 6:76 BW impliceert echter dat de hulppersoon door de schuldenaar wordt ingeschakeld voor de uitvoering van de verbintenis. Door [Eisers] is niet gesteld, terwijl ook niet is gebleken, dat [BV X] de hulp van [betrokkene] heeft ingeschakeld bij het oversluiten van de hypothecaire geldlening of bij het afsluiten van de kredietovereenkomst. Integendeel, uit de stellingen van partijen volgt dat [Eisers] ter zake de hypothecaire geldlening en het doorlopend krediet door [betrokkene] is geadviseerd, dat [Eisers] op basis van die adviezen heeft besloten de hypothecaire geldlening en het doorlopend krediet af te sluiten, waarna [betrokkene] [BV X] heeft benaderd teneinde te bemiddelen in de totstandkoming van de overeenkomsten. 4.4. Het voorgaande neemt niet weg dat [BV X] ook op grond van eigen onrechtmatig handelen, los van de gedragingen van [betrokkene], jegens [Eisers] aansprakelijk kan zijn. De rechtbank overweegt op dit punt als volgt.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

160

4.5. Tussen [Eisers] en [betrokkene] bestond een langdurige adviesrelatie. [Eisers] heeft [betrokkene] in mei 2011 verzocht om hem te adviseren over zijn hypothecaire geldlening. [Eisers] heeft gesteld dat [betrokkene] op dat moment zelf niet (meer) beschikte over een vergunning voor financiële dienstverlening, hetgeen door [BV X] niet is betwist en daarmee vaststaat. [betrokkene] heeft dit echter niet aan [Eisers] kenbaar gemaakt. In plaats daarvan, heeft hij zich diezelfde maand tot [BV X] gewend en haar verzocht of zij de bemiddeling ter zake van het oversluiten van de hypothecaire geldlening van [Eisers] voor haar rekening wilde nemen. Later heeft [betrokkene] [BV X] verzocht om te bemiddelen bij het afsluiten van het doorlopend krediet voor [Eisers]. 4.6. Ter comparitie heeft [BV X] verklaard dat het haar niet bekend was dat [betrokkene] geen vergunning had. [BV X] had echter behoren te begrijpen dat [betrokkene] zelf niet (meer) over de vereiste vergunningen beschikte, omdat [betrokkene] zijn hele portefeuille bij [BV X] onderbracht. Dit impliceerde dat hij over geen enkele aanstelling als tussenpersoon meer beschikte. Voorts is van belang dat [BV X] profijt had van de werkzaamheden van [betrokkene]. [betrokkene] bracht immers al zijn klanten aan bij [BV X], waardoor [BV X] haar bedrijfsactiviteiten kon uitbreiden en [BV X] in ieder geval bemiddelingskosten (in het geval van [Eisers]) en, zo heeft zij ter comparitie verklaard, administratiekosten ontving. Gelet op deze omstandigheden, mocht van [BV X] worden verwacht dat zij haar organisatie – en meer concreet: de samenwerking met [betrokkene] – dusdanig zou inrichten, dat de kans op fouten zo gering mogelijk zou zijn. [BV X] heeft dit echter niet gedaan. Integendeel: zij stelt dat zij uitsluitend fungeerde als doorgeefluik (execution only). Hiermee erkent [BV X] dat zij geen maatregelen heeft getroffen en dat zij geen toezicht hield op de werkzaamheden van [betrokkene]. Door dit niet te doen, en [betrokkene] daarmee in feite “carte blanche” te geven voor zijn (frauduleuze) werkzaamheden, heeft [BV X] gefaciliteerd dat [betrokkene] in strijd met de wet kon handelen en [Eisers] heeft opgelicht. Daarmee heeft [BV X] dusdanig onzorgvuldig jegens [Eisers] gehandeld, dat zij persoonlijk aansprakelijk is voor de door [Eisers] geleden schade op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW.


1235

160

«JA»


4.7. Gelet op het voorgaande, kan in het midden blijven of [betrokkene] een hulppersoon was van [BV X] in de zin van artikel 6:76 BW (danwel artikel 6:171 BW). Tevens kan in het midden blijven of sprake was van overkreditering. 4.8. De betwisting door [BV X] van het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen door [BV X] gaat niet op. [BV X] heeft gefaciliteerd dat [betrokkene] zonder vergunning zijn advies- en bemiddelingsactiviteiten kon voortzetten. Had [BV X] [betrokkene] niet gefaciliteerd op deze wijze, dan had [betrokkene] reeds in een eerder stadium [Eisers] op de hoogte dienen te stellen dat hij niet kon bemiddelen ter zake van de hypothecaire geldlening en het doorlopend krediet. In dat geval had [betrokkene] [Eisers] niet geadviseerd en is onaannemelijk dat [Eisers] het bedrag van € 50.000,= had geleend en – conform het advies van [betrokkene] – aan CKN Hypotheken had overgemaakt. Bovendien heeft [BV X] haar werkwijze niet dusdanig ingericht, dat zij zorgde dat het geld uit het doorlopend krediet daadwerkelijk aan Reaal werd betaald. Daarmee is het causaal verband tussen de schade en het onrechtmatig handelen door [BV X] gegeven. 4.9. Voor een matiging van de schadevergoeding op grond van eigen schuld, zoals betoogd door [BV X], is geen aanleiding. De rechtbank gaat ervan uit dat [Eisers] geen schade zou hebben geleden, indien [BV X] meer toezicht zou hebben gehouden op de werkzaamheden van [betrokkene]. Voor zover aan [Eisers] zou kunnen worden tegengeworpen dat hij zich kritischer had moeten opstellen ten aanzien van de adviezen van [betrokkene], geldt dat er tussen [Eisers] en [betrokkene] al 12 jaar een adviesrelatie bestond en [Eisers] [betrokkene] op grond daarvan vertrouwde. [BV X] is dus volledig aansprakelijk voor de schade die [Eisers] heeft geleden uit hoofde van het afsluiten van het doorlopend krediet. 4.10. [Eisers] vordert onder meer een bedrag van € 2.750,= uit hoofde van de courtage die in augustus 2011 aan [BV X] is voldaan. Deze vordering zal worden afgewezen. Uit zowel de brief van 26 mei 2011 van [BV X] alsmede uit de nota van afrekening van de notaris van 9 augustus 2011 blijkt immers dat deze courtage uitsluitend zag op de werkzaamheden van [BV X] met betrekking tot het oversluiten van de hypothecaire geldlening. Dit bedrag komt niet voor vergoeding in aanmer-

king, nu [Eisers] tegen het oversluiten van de hypothecaire geldlening geen klachten heeft gericht en hierdoor dus geen schade heeft geleden. 4.11. De overige vorderingen van [Eisers] van – in totaal – € 52.255,95 zullen, nu deze wel betrekking hebben op het doorlopend krediet, worden toegewezen, vermeerderd met de door [Eisers] aan Eurofintus Financieringen B.V. betaalde rente vanaf het moment van dagvaarding. 4.12. [BV X] zal als de – grotendeels – in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Eisers] worden begroot op: – kosten dagvaarding € 90,64 – griffierecht € 821,= – salaris advocaat € 1.788,= (2,0 punten x tarief IV € 894,=) Totaal € 2.699,64 4.13. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 4.14. Nu dit niet door [Eisers] is gevorderd, kan het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

1236

Sdu Uitgevers


5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt [BV X] om aan [Eisers] te betalen een bedrag ad € 50.000,= (vijftigduizend euro), vermeerderd met de tot aan de dag der dagvaarding door [Eisers] betaalde rentevergoedingen over het doorlopend krediet ad € 2.255,95 (tweeduizend tweehonderdvijfenvijftig euro en vijfennegentig eurocent), te vermeerderen met de sinds de dag der dagvaarding verschenen rente tot aan de dag der voldoening van de hoofdsom door [BV X], 5.2. veroordeelt [BV X] in de proceskosten, aan de zijde van [Eisers] tot op heden begroot op € 2.699,64, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt gedaagde in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening

www.sdu-ja.nl

Medische aansprakelijkheid

van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.


161 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 9 juli 2013, nr. 200.025.450/01, ECLI:NL:GHARL:2013:4977 (mr. Mollema, mr. Kuiper, mr. De Hek) Medische fout. Begroting schade. Redelijke verwachtingen carrière in de hypothetische situatie dat fout niet zou zijn gemaakt.

Chirurg B begaat in 1994 bij verpleegster A een fout bij een operatie aan haar ogen, waardoor A een “visusstores” oploopt en blijvend arbeidsongeschikt raakt. B is aansprakelijk voor de schade van A. Partijen verschillen van mening over het carrièrepatroon van A in de situatie zonder de beroepsfout. Volgens A zou zij met ingang van 1 januari 1998 de opleiding tot IC-verpleegkundige zijn gestart. B trekt dat – gezien de leeftijd van A, haar toch al beperkte gezichtsvermogen alsmede haar carrièreverloop – in twijfel. Het hof overweegt dat het bij de bepaling van de hypothetische situatie gaat om redelijke verwachtingen over de toekomstige ontwikkelingen. Die redelijke verwachtingen zullen doorgaans overeenkomen met de realistische verwachtingen; de verwachtingen die overeenkomen met de – uitgaande van de concrete omstandigheden van de benadeelde – normale gang van zaken. De partij die een afwijking van deze normale gang van zaken bepleit voor de hypothetische situatie, zal deze afwijking deugdelijk dienen te onderbouwen. Het hof is, met B, van oordeel dat niet was te verwachten dat A in de hypothetische situatie nog een opleiding tot IC-verpleegkundige zou hebben gevolgd. Het hof wil aannemen dat het de wens van A is geweest (en is gebleven) om als IC-verpleegkundige werkzaam te zijn. A is echter tien jaar lang niet ingestroomd in de opleiding. Het hof acht het

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

161

daarom, daargelaten of voor het volgen van deze opleiding (de facto) een leeftijdsgrens geldt en of de ook zonder de fout opgetreden visusstoornis aan het volgen van de opleiding in de weg zou(den) hebben gestaan, niet realistisch ervan uit te gaan dat A deze opleiding wel zou zijn gaan volgen.

[Appellante] te [woonplaats 1], appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. M. Elmers, kantoorhoudend te Brielle, tegen 1. [geïntimeerde 1] te [woonplaats 2], hierna: [geïntimeerde 1], 2. Stichting Antonius Ziekenhuis te Sneek, hierna: Antonius Ziekenhuis, geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep (...; red.) 2. De verdere beoordeling 2.1. In genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat het in een volgend tussenarrest zal oordelen over de vraag hoe naar redelijke verwachting de carrière van [appellante] zich zonder ongeval zou hebben ontwikkeld. Het hof heeft [appellante] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door [geïntimeerden] in het geding gebrachte producties die betrekking hebben op deze vraag. [Appellante] heeft in haar akte uitlating producties van die gelegenheid gebruik gemaakt. Zij heeft daarbij twee producties overgelegd, te weten een brief van het door haar ingeschakelde schadeberekeningsbureau en een brief van haar medisch adviseur. In beide brieven wordt gereageerd op de door [geïntimeerden] in het geding gebrachte producties. Het hof ziet gelet op het karakter van deze producties – een inhoudelijke reactie op eerdere producties van [geïntimeerden] – geen reden [geïntimeerden] in de gelegenheid te stellen zich over deze producties te uit te laten.


1237

161

«JA»


2.2. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag hoe de carrière van [appellante] zich in de (hypothetische) situatie zonder medische fout zou hebben ontwikkeld. Het hof stelt bij het antwoord van deze vraag het volgende voorop. Op [appellante] rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van haar stellingen omtrent de ontwikkeling van haar carrière in de hypothetische situatie zonder medische fout. Omdat het bij hypothetische gebeurtenissen niet zozeer om feiten gaat, maar veeleer om veronderstellingen, waaraan slechts een bepaalde mate van waarschijnlijkheid ten grondslag ligt, kunnen aan het bewijs van de hypothetische situatie zonder ongeval geen al te strenge eisen worden gesteld. Daarbij is van belang dat het de aansprakelijke veroorzaker is geweest die de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen zekerheid te verschaffen over wat zich in de hypothetische situatie zou hebben voorgedaan (vgl. Hoge Raad 15 mei 1998, LJN: ZC2654). Het gaat bij de bepaling van de hypothetische situatie om redelijke verwachtingen over de toekomstige ontwikkelingen. Die redelijke verwachtingen zullen doorgaans overeenkomen met de realistische verwachtingen, de verwachtingen die overeenkomen met de – uitgaande van de concrete omstandigheden van de benadeelde – normale gang van zaken. De partij die een afwijking van deze normale gang van zaken bepleit voor de hypothetische situatie, zal deze afwijking deugdelijk dienen te onderbouwen. 2.3. Partijen verschillen van mening over het carrièrepatroon van [appellante] in de situatie zonder de beroepsfout. Volgens [appellante] zou zij in die hypothetische situatie in 1997 zijn verhuisd naar [plaats] en dat zij daar zou zijn gaan werken in het [gasthuis], een ziekenhuis waar zij eerder heeft gewerkt. Zij zou tot 1 januari 1997 parttime (voor 50%) hebben gewerkt als verpleegkundige A en per 1 januari 2007 fulltime zijn gaan werken. Met ingang van 1 januari 1998 zou zij de opleiding tot IC-verpleegkundige zijn gestart, aldus [appellante], die uitgaat van een (fulltime) dienstverband dat tot 26 oktober 2022 ([appellante] is dan 66 jaar en 9 maanden oud) zou hebben voortgeduurd. 2.4. [Geïntimeerden] hebben dit carrièrepatroon betwist. Zij hebben er allereerst op gewezen dat het niet voor de hand ligt dat [appellante] in 1998 nog de opleiding tot IC-verpleegkundige zou zijn gaan volgen. Zowel de leeftijd van [appellante], haar ook in de hypothetische situatie beperkte

gezichtsvermogen en haar carrière tot 1994 wijzen er niet op dat [appellante] de intensieve opleiding tot IC-verpleegkundige zou zijn gaan volgen, aldus [geïntimeerden] Volgens [geïntimeerden] ligt het, gelet op de gezinssituatie van [appellante] – zij heeft als alleenstaande de zorg voor een zoon met autisme –, niet voor de hand dat zij fulltime zou zijn gaan werken. Zij heeft tot 1994 ook nauwelijks fulltime gewerkt. Bovendien werken de meeste verpleegkundigen parttime, aldus [geïntimeerden], die ook betwisten dat uitgegaan moet worden van een beëindiging van de loopbaan van [appellante] in oktober 2022. Volgens [geïntimeerden] dient te worden uitgegaan van een eerdere beëindiging. [Geïntimeerden] betwisten ook het percentage onregelmatigheidstoeslag (ORT) waarmee in de door [appellante] overgelegde schadeberekening wordt gerekend. Dat zou te hoog zijn. Bovendien wordt te lang uitgegaan van ORT. 2.5. Het hof is, met [geïntimeerden], van oordeel dat niet was te verwachten dat [appellante] in de hypothetische situatie nog een opleiding tot ICverpleegkundige zou hebben gevolgd. Het hof wil aannemen dat het de wens van [appellante] is geweest (en is gebleven) om als IC-verpleegkundige werkzaam te zijn. Uit het relaas van [appellante], dat als bijlage bij het door haar overgelegde berekeningsrapport is gevoegd, volgt dat [appellante] graag IC-verpleegkundige zou zijn geworden. Er volgt ook uit dat [appellante] in 1984, toen zij bij het [gasthuis] werkte, zich heeft aangemeld voor het volgen van die opleiding, maar dat zij toen is afgewezen (ofschoon collega’s en hoofden van de IC haar verzoek zouden hebben gesteund). Vastgesteld kan worden dat [appellante] er nadien, tot aan 1994, niet in is geslaagd in te stromen in een opleiding tot IC-verpleegkundige. Onder deze omstandigheden acht het hof het, daargelaten of voor het volgen van deze opleiding (de facto) een leeftijdsgrens geldt en of de ook zonder de fout opgetreden visusstoornis aan het volgen van de opleiding in de weg zou(den) hebben gestaan, niet realistisch ervan uit te gaan dat [appellante] deze opleiding wel zou zijn gaan volgen. [Appellante] heeft haar stelling dat zij volgens redelijke verwachtingen IC-verpleegkundige zou zijn geworden dan ook onvoldoende onderbouwd. 2.6. Het hof gaat er, met [appellante], vanuit dat een redelijke verwachting omtrent de toekomstige ontwikkelingen in haar situatie met zich brengt dat ervan dient te worden uitgegaan dat [appellan-

1238

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

161

te] in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben doorgewerkt tot het bereiken van de voor haar geldende pensioengerechtigde leeftijd. Het hof baseert dit oordeel op het feit dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] in aanmerking zou komen voor een prepensioenregeling en evenmin dat haar financiële situatie zich zodanig zou hebben ontwikkeld dat zij, het schadeveroorzakende feit weggedacht, het zich kon permitteren om voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd te stoppen met werken. Integendeel, nu [appellante] een aantal jaren niet heeft gewerkt en zij over die jaren geen pensioen heeft opgebouwd, ligt het ook met het oog op het opbouwen van pensioenrechten juist voor de hand dat [appellante] tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd zou zijn blijven werken. Ook het bestaan van andere omstandigheden die het aannemelijk maken dat [appellante] eerder zou zijn gestopt met werken – zoals een partner die eerder met pensioen zou zijn gegaan en/of mede in haar levensonderhoud zou hebben kunnen voorzien –, is niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat volgens statische gegevens een aanzienlijk deel van de verpleegkundigen voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd stopt met werken, leidt niet tot een ander oordeel. Allereerst betreffen deze statistische gegevens de situatie tot nu toe, waarin een lagere pensioenleeftijd geldt en nog gebruik kan worden gemaakt van prepensioenregelingen. Bovendien geven deze gegevens, uiteraard, slechts algemene informatie over een breed samengestelde beroepsgroep en zijn ze om die reden niet zonder meer toepasbaar op de specifieke situatie van [appellante], zoals hiervoor aangeduid. 2.7. Ten aanzien van het percentage ORT heeft [appellante] de kritiek van [geïntimeerden] niet weerlegd. [Geïntimeerde 1] noemt 13 à 14%. Het hof volgt [geïntimeerden] niet volledig in hun kritiek op de duur van de ORT in de berekening van [appellante]. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat onregelmatige diensten een belasting vormen, dat die belasting zich meer zal doen gevoelen naarmate de verpleegkundige ouder wordt en dat het, mede gelet op de statistische gegevens in de rede ligt te verwachten is dat ook [appellante] in de hypothetische situatie zonder medische fout de onregelmatige diensten zou hebben afgebouwd. Het hof gaat daarbij echter niet uit van de leeftijd van 55 jaar, zoals [geïntimeerden] voorstaan, maar van 61 jaar.

2.8. De vraag die resteert is met welke deeltijdfactor dient te worden gerekend. Bij het antwoord op die vraag neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking: Allereerst heeft [appellante] het grootste deel van haar arbeidsverleden als verpleegkundige fulltime gewerkt. Vervolgens dient [appellante] als alleenstaande ouder zelf in haar levensonderhoud (en dat van haar kind) te voorzien. Het ligt voor de hand dat [appellante] om die reden zoveel mogelijk wil werken. Ten slotte heeft [appellante], als alleenstaande ouder, sinds 1995 de zorg voor een autistisch kind. Die zorg laat zich niet zonder meer combineren met een fulltime baan met onregelmatige diensten. De beide eerstgenoemde omstandigheden rechtvaardigen de verwachting dat [appellante] in de hypothetische situatie zonder fout fulltime zou hebben gewerkt en vanaf 61 jarige leeftijd voor 80%. Dat in de verpleging veel verpleegkundigen (nog) parttime werken, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof verwijst naar hetgeen het heeft overwogen ten aanzien van de eindleeftijd voor het werken. De laatstgenoemde omstandigheid rechtvaardigt mogelijk een correctie op het uitgangspunt van fulltime werken (en 80% vanaf 61 jaar). Het hof beschikt echter (nog steeds) over onvoldoende informatie om te kunnen bepalen of die correctie dient te worden aangebracht, bijvoorbeeld tot 60% gedurende de periode dat [appellante] veel zorg dient te besteden aan haar zoon. Het hof is daarom niet in staat om ter voorbereiding op de comparitie al een eindoordeel te geven over de te hanteren deeltijdfactor. De comparitie zal mede worden benut om op dit punt meer informatie te verkrijgen. Het hof wenst ter comparitie antwoord te krijgen op de volgende vragen: a. Welke zorg heeft de zoon van [appellante] nodig en tot welke leeftijd? b. Op welke wijze wordt nu in die zorg voorzien? c. Indien [appellante] zelf (grotendeels) in die zorg voorziet: hoe zou in deze zorg zijn voorzien indien [appellante] fulltime, of met een hoge deeltijdfactor, zou zijn gaan werken (met onregelmatige diensten)? Welke kosten zouden daaraan zijn verbonden? d. Indien in de huidige situatie door derden is voorzien in de zorg voor de zoon: welke kosten zijn daaraan verbonden?

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1239

161

«JA»


2.9. De slotsom is dat ten aanzien van het verlies verdienvermogen dient te worden uitgegaan van: – de functie verpleegkundige A – een eindleeftijd van 67 jaar; – ORT van 14% tot 61 jaar; – fulltime werken tot 6 1 jaar en 80% vanaf 61 jaar wanneer geen rekening wordt gehouden met de zorg voor de zoon van [appellante]. 2.10. Onduidelijk is nog of [appellante] naast haar inkomen uit een WAO-uitkering een invaliditeitsuitkering ontvangt van het PGGM en hoe haar arbeidsongeschiktheidsuitkering zich ontwikkelt vanaf 2013. Ter comparitie zullen over dit onderwerp de volgende vragen worden gesteld: e. Heeft [appellante] aanspraak op een invaliditeitsuitkering en zo ja hoeveel bedraagt die uitkering? “[Appellante] dient bij een bevestigend antwoord voorafgaand aan de comparitie opgave te doen van de door haar ontvangen bedragen en de bewijsstukken daarvan in het geding te brengen;” f. Hoeveel bedraagt de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [appellante] (inclusief toeslagen) vanaf 2012? “[Appellante] dient de jaaropgave(n) betreffende 2012 en de drie meest recente uitkeringsspecificaties in het geding te brengen;” 2.11. Partijen verschillen ook van mening over de kosten van huishoudelijke hulp. In het tussenarrest van 24 juli 2010 heeft het hof betreffende deze schadepost een aantal vragen gesteld. Een deel van die vragen is in het overgelegde rapport van het NRL beantwoord. Het hof volgt [geïntimeerden] in hun betoog dat ervan dient te worden uitgegaan dat [appellante] in de situatie zonder medische fout ook huishoudelijke hulp zou hebben gehad indien zij de zorg voor haar zoon zou hebben gecombineerd met een fulltime baan. Indien in de hypothetische situatie wordt uitgegaan van een parttime baan, is er naar het oordeel van het hof onvoldoende reden om ervan uit te gaan dat [appellante] kosten van huishoudelijke hulp zou hebben gehad. 2.12. Het hof ziet geen reden om, zoals in het door [appellante] overgelegde rapport wordt bepleit, de kosten van huishoudelijke hulp vanaf 2013 niet te begroten. Ter comparitie zal dan ook de volgende vraag aan de orde komen: g. Hoeveel bedragen vanaf 2013 de kosten van huishoudelijke hulp?

“[Appellante] dient haar stelling dat een eventuele schadeuitkering zal leiden tot een hogere eigen bijdrage te onderbouwen door de relevante regelgeving betreffende de eigen bijdrage in het geding te brengen en door aan te geven op welke bepalingen zij haar stelling baseert.” 2.13. Ten aanzien van de schadepost verlies zelfwerkzaamheid stelt het hof vast dat [appellante] niet heeft toegelicht hoe haar vordering zich verhoudt tot de bedragen uit de richtlijn zelfwerkzaamheid van de Letselschaderaad. [Appellante] heeft ook niet aangegeven dat en waarom in dit geval van deze richtlijn zou moeten worden afgeweken. Het hof zal dan ook de richtlijn tot uitgangspunt nemen. Ter comparitie zullen de volgende vragen gesteld worden: h. Welk bedrag is bij toepassing van de richtlijn jaarlijks gemoeid met het verlies zelfredzaamheid? i. Verricht [appellante] zelf het tuinonderhoud? 2.14. Het hof zal, zoals aangekondigd, een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. De zaak wordt om die reden naar de rol verwezen voor opgave verhinderdata door beide partijen.

1240

Sdu Uitgevers


3. De beslissing Het gerechtshof: bepaalt dat partijen, [appellante] in persoon/[geïntimeerden] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als hiervoor vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met december zullen opgeven op de roldatum dinsdag 6 augustus 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in rov. 2.10 en 2.12 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof

www.sdu-ja.nl


«JA»

162

en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen; verstaat dat het hof de procesdossiers van partijen onder zich zal houden; bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting; houdt iedere verdere beslissing aan.

voorhanden was – het plaatsen van een kroonverankering – toe te passen. Het aannemen van schending van de zorgvuldigheidsnorm vanwege het niet treffen van voornoemde maatregel, zou immers betekenen dat iedere beuk met een plakoksel van een kroonverankering zou moeten worden voorzien. Dit kan van de Provincie, gelet op de beperkte financiële middelen die haar ter beschikking staan, niet worden gevergd. De Hoge Raad wijst het cassatieberoep af op grond van art. 81 RO. Het argument met betrekking tot de beperkte financiële middelen van de overheid zagen we al eerder in het Wilnis-arrest. Daarmee lijkt zich de rechterlijke macht terughoudend op te stellen met betrekking tot het aannemen van aansprakelijkheid van de overheid in geval het gaat om de uitoefening van een publieke taak. Het risico van het gebruik van de door de overheid beheerde faciliteiten wordt verplaatst naar de gebruiker, die daarmee een zwaardere eigen verantwoordelijkheid krijgt.


[Eiser] te [woonplaats], eiser tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen Provincie Gelderland te Arnhem, verweerster in cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke.

162 Hoge Raad 12 juli 2013, nr. 13/00412, ECLI:NL:HR:2013:102 (mr. Bakels, mr. Streefkerk, mr. Loth, mr. Drion, mr. Snijders) (Concl. A-G Spier) Noot mr. J. Veninga en prof. mr. F.T. Oldenhuis Overheidsaansprakelijkheid. Aansprakelijkheid voor wegen. Zorgplicht voor bomen en (vallende) takken. Eigen verantwoordelijkheid weggebruiker. Kostenargument. [BW art. 6:162, 6:174] Een man wordt tijdens een hevige storm getroffen door een afgebroken tak. De tak blijkt verzwakt te zijn door een plakoksel, waardoor de aanhechting aan de hoofdstam van de boom zwak is. De man stelt de Provincie aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW, omdat hij vindt dat de Provincie de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. De rechtbank en het hof passen de Kelderluikfactoren toe bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van schending van de zorgvuldigheidsnorm. Zowel de rechtbank als het hof wijzen de vorderingen van de man af. Het kon van de Provincie niet worden gevergd om de maatregel die

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Provincie.

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1 1.2. Op 28 mei 2000 is tijdens een stormdepressie een tak van een beukenboom op een auto gevallen die op dat moment op de Bennekomseweg (N782) te Renkum reed. [Eiser], die zich als passagier in de auto bevond, heeft bij het ongeval letselschade opgelopen.

1

Deze feiten zijn ontleend aan rov. 4.2 van het in cassatie bestreden arrest. In haar vonnis van 4 oktober 2006 heeft de Rechtbank Arnhem in rov. 2 nog een aantal andere feiten vermeld. Het Hof maakt daarvan gewag in rov. 3.


1241

162

«JA»


2. Procesverloop 2.1.1. [Eiser] heeft de Provincie op 6 maart 2006 gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem. [Eiser] heeft, in de weergave van de Rechtbank, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Provincie haar zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van de controle en het onderhoud van de bomen langs de Bennekomseweg te Renkum en dat de Provincie mitsdien aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van 28 mei 2000. Voorts heeft [eiser] gevorderd dat de Provincie veroordeeld wordt tot betaling van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat (zie het tussenvonnis van 4 oktober 2006, rov. 3.1). 2.1.2. [Eiser] heeft gesteld dat hij ten gevolge van het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geraakt. Volgens [eiser] was de litigieuze tak behept met een plakoksel en heeft de Provincie een op haar rustende zorgplicht geschonden door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van het afscheuren van de tak. Hiermee heeft de Provincie volgens [eiser] toerekenbaar onrechtmatig gehandeld (rov. 4.2 van genoemd tussenvonnis). 2.2. De Provincie heeft betwist dat de tak behept was met een plakoksel en dat zij tekortgeschoten is in een op haar rustende zorgplicht (zie eveneens rov. 4.2). 2.3. In haar tussenvonnis van 4 oktober 2006 heeft de Rechtbank geoordeeld dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat de litigieuze tak was behept met een plakoksel en dat de Provincie tekort is geschoten in het treffen van maatregelen ter voorkoming van het afbreken van de tak (rov. 4.3 in samenhang met het dictum). 2.4. In haar tussenvonnis van 9 januari 2008 acht de Rechtbank bewezen dat het in casu gaat om de tak zoals te zien op de “foto’s 1 en 2” zoals gehecht aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 24 januari 2007 en 18 juni 2007 (rov. 2.8). De Rechtbank acht deskundige voorlichting nodig met betrekking tot de vraag of “hij [d.i. de deskundige] aan de hand van de foto’s 1 en 2 kan beoordelen of, kort gezegd, sprake is van een plakoksel bij de afgescheurde tak, of die plakoksel bij een regelmatige en deugdelijke controle had moeten worden opgemerkt en zo ja, of de noodzaak bestond om maatregelen te nemen ter voorkoming van de afscheuring” (rov. 2.9).

2.5. In het dictum van haar vonnis van 7 mei 2008 heeft de Rechtbank de aan de deskundige (Ing. Buiting) te stellen vragen nog wat nader uitgewerkt. 2.6.1. In het eerste bericht van Ir. Ing. Buiting vinden we een korte uitleg van de term “plakoksel”. De deskundige vermeldt (op p. 3): “Een plakoksel ontstaat als de eindknop die de hoofdstam gaat vormen (in bosbouwtermen: de doorgaande spil) en de knop die zijtak wordt zich vrijwel evenwijdig aan elkaar ontwikkelen. Gevolg hiervan is dat de doorgaande spil en zijtak zich onder een scherpe hoek, dus vrijwel evenwijdig, doorontwikkelen (in bosbouwtermen: de zijtak heeft een scherpe takhoek). Doordat de doorgaande spil en de zijtak vrijwel evenwijdig groeien is er weinig ruimte tussen de beide. In de daarop volgende jaren wordt de ruimte tussen de doorgaande spil en de zijtak door de wederzijdse diktegroei opgevuld (zowel de doorgaande spil als de zijtak worden jaarlijks dikker). Dit zorgt ervoor dat de doorgaande spil en de zijtak na verloop van jaren visueel een groot contact oppervlak hebben, maar er binnen het contact oppervlak geen hechting aanwezig is: de tak zit als het ware tegen de doorgaande spil geplakt (= plakoksel). Extra nadeel van deze situatie is dat het tussen de doorgaande spil en zijtak aanwezige cambium (de cellaag die de dikte groei realiseert) nog jaarlijks diktegroei plaatsvindt. Hierdoor wordt de zijtak ieder jaar iets verder van de stam weggedrukt. Uiteindelijk kan dit er toe leiden dat een plakoksel uitbreekt.” 2.6.2. Verder vermeldt de deskundige dat plakoksels een slechte aanhechting en dus een verhoogd risico op uitbreken meebrengen. Plakoksels zijn in een vroeg stadium te herkennen (p. 3). 2.6.3. De deskundige heeft er verder op gewezen dat “de kans groot [is] dat bij de ontwikkeling van een beukenkroon een plakoksel ontstaat”, wat “overigens niet [betekent] dat alle plakoksels altijd uitbreken”. Hij schrijft voorts op p.4 onder a3: “Het sturen van de kroonopbouw is een belangrijke opdracht bij de snoei van bomen. Zeker als ze in de nabijheid van wegen of huizen staan. Bij de snoei van jonge bomen (in bosbouwtermen: de jeugdbegeleidingssnoei) gaat de eerste aandacht dan ook altijd uit naar het verwijderen van zogenaamde probleemtakken (waaronder een plakoksel valt). De jeugdbegeleidingssnoei (waarbij binnen de probleemtakken binnen de hele kroon worden verwijderd) wordt voortgezet tot de ge-

1242

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

162

wenste doorrijhoogte is bereikt (autowegen: 4,6m; overige wegen: 4,2m; voet- en fietspaden: 2,5m). In de praktijk wordt er daarna nog wel in de kroon ingegrepen, maar dan vooral gericht op het verwijderen van dode (bosbouwtermen: dood hout snoei) en aangetaste takken. Tijdens deze fase van de ontwikkeling van de boom wordt dus in de praktijk veel minder in de kroon ingegrepen.” 2.6.4. Op de vraag of sprake was van een zichtbare plakoksel antwoordt Ir. Buiting: “Ja, zeer zeker” (p. 6). Hij acht “zonder twijfel” dat “een plakoksel van dit formaat al geruime tijd goed zichtbaar” was (p. 6). Verderop schrijft hij (p. 7): “b4. Indien u de vorige vraag bevestigend heeft beantwoord, kunt u dan onderbouwd aangeven welke maatregelen genomen hadden kunnen worden en wat het effect van deze maatregel zou zijn geweest? De aanwezigheid van een plakoksels is, zeker bij beuk, een bekend mechanisch gebrek (zie a1). Vandaar dat het altijd aan te bevelen is plakoksels zo vroeg mogelijk te verwijderen (zie a3). In de ideale situatie had ook deze plakoksel (jaren geleden) moeten worden weggenomen. Er was dan geen risico voor het uitbreken van deze tak meer geweest. Daarover geen twijfel. Opmerking b41: Toch wil ik een belangrijke kanttekening plaatsten. Navraag bij boomverzorgers leert dat plakoksels die al lang zijn vergeten meestal niet meer worden verwijderd omdat dan de halve kroon moet worden weggenomen. Uit esthetisch oogpunt is dit vaak ongewenst (denk bijvoorbeeld aan de vele lanen waaruit dan hier en daar bomen moeten worden verwijderd), de boom moet dan vaak in zijn geheel worden verwijderd en dat gebeurt dan dus ook niet. Opmerking b42: In mijn ogen is het een illusie te streven naar een risicoloos bomenbestand zonder de aanwezigheid van plakoksels. Bomen (met name beuk) en plakoksels horen nu eenmaal bij elkaar. Het handhaven van beuken(lanen) impliceert automatisch de aanwezigheid van (soms gevaarlijke) plakoksels. En die kunnen op het meest ongewenste moment – helaas – uitbreken. Als we dit risico niet willen accepteren dan zal een groot deel van het huidige bomenbestand langs wegen, in steden en langs bospaden (waaronder veel beuken, beukenlanen, maar ook andere bomen van andere soorten) moeten worden verwijderd.”

2.7.1. In haar antwoordconclusie na deskundigenbericht onder 10 heeft de Provincie aangevoerd dat zij pas per 14 juni 1993 is belast met het beheer van de bomen langs de N782; voordien was dat de gemeente Renkum. De bomen waren toen al zo’n 18 tot 20 jaar oud (onder 11). De periode van de “jeugdbegeleidingssnoei” was dus al voorbij (onder 11 en 13). 2.7.2. Volgens [eiser] vindt de onder 2.7.1 vermelde stelling geen steun in de door de Provincie overgelegde akte; in plaats van 1993 moet worden gelezen 1996 (akte uitlating producties). 2.8.1. In haar tussenvonnis van 21 januari 2009 verwijlt de Rechtbank bij een aantal bevindingen van de deskundige. Daarop oordeelt zij: “2.3. [...] Tijdens de bewuste storm zijn volgens de deskundige veel plakoksels blijven zitten – ook bij oude beuken – en zijn goede takken afgebroken. De kans op het afscheuren van een tak door de aanwezigheid van een plakoksel is echter groter dan bij een tak met een goede aanhechting. 2.4. De provincie heeft bestreden dat zij bij de redelijkerwijs van haar te vergen inspectie de plakoksel had moeten zien. Zij voert daartoe aan dat (onder 13 van haar antwoordconclusie na deskundigenbericht) de plakoksel op grote hoogte zat en dat de ruimte rondom de boom gering was zodat de inspectie van de boom omhoogkijkend plaats moest vinden. De rechtbank volgt de provincie hierin niet. De deskundige heeft (zie onder 2.3.) uitvoerig gemotiveerd dat bij een driejaarlijkse inspectie de plakoksel opgemerkt had moeten worden, niet alleen vanwege de sterk afwijkende vorm van de stam maar ook omdat de aandacht van de inspecteurs extra moet zijn gericht op het aanwezig zijn van plakoksels bij beuken, nu deze bomen erom bekend staan dat zij vaak plakoksels hebben. Dit heeft de provincie niet bestreden. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat bij een deugdelijke driejaarlijkse controle, de provincie de plakoksel had moeten opmerken. 2.5. Verder kan uit het in zoverre niet bestreden deskundigenbericht in ieder geval worden afgeleid dat de onderhavige tak behept was met een plakoksel en dat een plakoksel een mechanisch gebrek is dat – in vergelijking met een tak met een goede hechting – een verhoogd risico op afscheuren van de tak met zich brengt.” 2.8.2. In rov. 2.6 acht de Rechtbank – kort gezegd – de kelderluikcriteria beslissend voor de beantwoording van de vraag of de Provincie onzorgvuldig heeft gehandeld. Vervolgens wordt overwogen:

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1243

162

«JA»


“2.7. Tegen die achtergrond kan niet zonder meer worden gezegd, zoals [eiser] betoogt, dat de provincie onzorgvuldig heeft gehandeld enkel vanwege het feit dat zij de plakoksel niet heeft verwijderd nu die een zeker risico oplevert en dat risico zich heeft verwezenlijkt Anders dan de provincie betoogt, kan ook niet worden gezegd dat, omdat het volgens de deskundige na de jeugdbegeleidingssnoei in de praktijk niet gebruikelijk is – vanuit esthetisch oogpunt – om plakoksels te verwijderen, op de provincie zonder meer geen verplichting in die zin rustte. Dit strookt ook niet met het eigen beleid van provincie zoals dat kan worden opgemaakt uit het rapport van NODR (productie 2 bij conclusie van antwoord). Daaruit volgt dat bij de inspectie bomen al dan niet werden aangemerkt als risicoboom, dat bij een groot risico de boom werd geveld en bij een beperkt risico een herinspectie na 12 maanden diende plaats te vinden. Uit het rapport leidt de rechtbank af dat de onderhavige boom (laatste alinea, p. 3 onder ‘rapport Copijn’), als risicoboom zou zijn aangemerkt als de plakoksels zou zijn opgemerkt. Een en ander wordt ook min of meer bevestigd door [betrokkene], medewerker Wegen, Verkeer en Vervoer van de provincie, die als getuige is gehoord. Hij heeft verklaard dat wanneer een plakoksel wordt waargenomen dit wordt opgeschreven en alle gebreken in de computer worden gemeld, waarna er een erkend bedrijf komt controleren wat er werkelijk fout is aan de boom. Of dit ook het beleid zeven jaar geleden was, weet [betrokkene] niet. Wel was het zeven jaar geleden volgens hem zo dat wanneer een gevaarlijke boom werd geconstateerd, dat werd gemeld en de boom als het nodig was, werd geveld. Reeds vanwege dit eigen beleid van de provincie, kan de provincie zich in deze procedure niet op het standpunt stellen dat zij enkel vanwege het feit dat het om ‘vergeten plakoksels’ gaat, niet gehouden was maatregelen te nemen. 2.8. In het licht van de in rov. 2.6. uiteengezette norm zal moeten worden beoordeeld wat de op de provincie rustende zorgvuldigheidsverplichting in dit concrete geval inhield. De rechtbank beschikt echter nog over onvoldoende informatie om daarover thans te oordelen, met name ten aanzien van de mate van waarschijnlijkheid dat de onderhavige tak met plakoksel zou afscheuren en de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.”

2.9. Nadat partijen hebben gedebatteerd over de door de Rechtbank beoogde nadere vraagstelling aan de deskundige, heeft zij in haar tussenvonnis van 8 april 2009 de volgende aanvullende vragen geformuleerd: “3.1. [De rechtbank] verzoekt de deskundige bij aanvullend deskundigenbericht de volgende vragen te beantwoorden: 1. Kunt u aan de hand van de foto’s 1 en 2 beoordelen – mede gelet op de grootte van de tak – hoe groot het risico was op het afscheuren van deze plakoksel afhankelijk van verschillende denkbare (weers)omstandigheden? 2. Bestaan naast het kappen van de tak en het vellen van de boom nog andere (minder ingrijpende) maatregelen die het afscheuren van de plakoksel kunnen voorkomen of het risico daarop kunnen verminderen? Zo ja, wilt u deze maatregelen beschrijven en mogelijk een indicatie geven van de kosten daarvan?” 2.10.1. In zijn (aanvullende) rapport2 heeft de deskundige naar aanleiding van de eerste vraag aangetekend: “Geen makkelijke vraag, het gaat hierbij om voorspellen en dat is ook bij bomen moeilijk.” Vervolgens schrijft hij (p. 3 en 4): “Op basis van mijn waarnemingen aan de foto’s van de uitgescheurde beuken en een tweetal controle berekeningen heb ik in 2008 geconcludeerd dat de leeftijd van de plakoksel zo’n 25 tot 30 jaar is. De eerste jaren was er door de geringe omvang van de zijtak geen noemenswaardig risico. Naarmate de zijtak zwaarder werd nam het risico toe. Dit mede omdat de aanhechting bij het ouder worden steeds slechter wordt (meer druk door jaarlijkse diktegroei, minder aanhechting door groter contactvlak, zie boven). Gemiddeld genomen begint pas na 10 tot 15 jaar gevaar voor uitbreken te ontstaan. De tak is dan ongeveer 10 tot 15cm dik en is over 15 tot 20cm niet aangehecht. Een en ander betekend dat de tak die de auto van [eiser] heeft geraakt zo’n 10 tot maximaal 15 jaar als gevaarlijke plakoksel in de bewuste boom aanwezig is geweest. Het ongeluk heeft plaatsgevonden op 28 mei 2000. Op basis van bovenstaande redenering is de plakoksel ergens tussen 1985 en 1990 als gevaarlijk te benoemen.

1244

Sdu Uitgevers


2

Aangeduid als “Buiting advies”.

www.sdu-ja.nl


«JA»

162

In de periode 1984 tot en met 2000 zijn over Nederland 4 zware stormen getrokken: l4 januari 1984 (151 km/u; gemeten in Gilze-Rijen), 25 januari 1990 (158km/u; gemeten in IJmuiden), 3 december 1999 (155km/u; gemeten in Huibertsgat, Schiermonnikoog) en 28 mei 2000 (137km/u; Noordwijk, buitengaats). De genoemde windsnelheden zijn vrijwel altijd gemeten boven open zee, over land ligt de snelheid beduidend lager, al kunnen windstoten wel in de buurt komen. In het kader van het beantwoorden van vraag Al is vooral de stom van 3 december 1999 van belang. Deze storm was krachtig: de op 33 na zwaarste storm in NL sinds de meting in 1910 is gestart. De situatie van de plakoksel – en dus ook de gevaarzetting – zal op het moment van de storm min of meer vergelijkbaar zijn geweest met de situatie op 28 mei 2000. Tijdens de storm van 1999 is de bewuste plakoksel niet uitgebroken. Ik vermoed – en dit is zoals gezegd een inschatting – dat de belangrijkste reden voor het niet uitbreken in ’99 voortkomt uit het feit dat de beuk op 3 december niet in blad stond en op 28 mei 2000 wel. Zomerstormen – die gelukkig weinig voorkomen – vragen doordat de boom vol in blad staat en dus veel luchtweerstand heeft, veel meer van de mechanische stabiliteit dan winterstormen. Ditzelfde effect is ook te zien in het begin van de herfst: de eerste herfststormen zijn voor de mechanische stabiliteit het gevaarlijkst en leveren dus relatief veel schade op. Naast de mechanische belasting speelt ook de situering ten opzichte van andere bomen een rol. Gaat het om een boom in vrijstand, om bomen in een groep of, zoals bij de bewuste boom die de auto van [eiser] heeft geraakt, om bomen in een bosstrook. Bomen in vrijstand vangen bij een storm veel wind. Dat lijkt nadelig, maar de boom is dit, door het opgroeien in vrijstand, wel ‘gewend’. Hier is sprake van individuele stabiliteit. Datzelfde geldt voor bomen in – kleine – groepen. Alle individuen zijn in deze situatie opgegroeid en dus – tot op zekere hoogte – tegen de mechanische druk van storm opgewassen. Goede voorbeelden van dergelijke situaties zijn in park Sonsbeek te vinden: bomen die al meer dan 100 jaar in vrijsta[n]d of in kleine groepen staan, vol de wind vangen tijdens storm en toch zonder noemenswaardige mechanische schade hebben overleeft.

Bij bomen in bossen of bosstroken komt de stabiliteit niet – alleen – van het individu. Een groot deel van de mechanische weerstand wordt ‘samen’ verwerkt. Wordt de strook maximaal belast – zoals tijdens een zomerstorm, maar ook tijdens ijzelof sneeuwdruk – dan bezwijken de mechanisch minst stabiele bomen als eerste. [...]” 2.10.2. Op de tweede vraag antwoordt Ir. Buiting (p. 5): “In mijn rapport uit 2008 schreef ik dat het een illusie is te streven naar een risicoloos bomenbestand zonder de aanwezigheid van plakoksels. Bomen (met name beuk) en plakoksels horen gezien de groeistrategie van de beuk nu eenmaal bij elkaar. Het handhaven van beuken(lanen) binnen de openbare ruimte impliceert dus automatisch de aanwezigheid van (soms gevaarlijke) plakoksels. Vandaar dat binnen de boomverzorgingspraktijk methoden zijn ontwikkeld om de gevaarzetting door plakoksels te ondervangen. Het gaat dan om het aanbrengen van een zogenaamde ‘kroonverankering’. Bij een kroonverankering wordt een gevaarlijke tak – bijvoorbeeld doordat een tak die middels een plakoksel is aangehecht – met behulp van een kunstvezelkabel aan de hoofdstam verbonden. In de meeste situaties wordt één kroonverankering per zijtak toegepast. Breekt de tak toch uit dan vangt de kroonverankering de tak af. Eventuele schade op de grond wordt hierdoor voorkomen. In Doorwerth staat een monumentale laan beplant met Robinia (Robinia pseudoacacia) waarbij vrijwel iedere zijtak met behulp van kroonverankering is gezekerd. Dat betekend overigens niet dat kroonverankering in Nederland veel wordt toegepast. De belangrijkste reden is dat het aanbrengen van een kroonverankering kostbaar is. In de praktijk wordt pas tot het aanbrengen van een kroonverankering besloten bij gebrek aan een andere oplossingen in situaties met monumentale bomen op bijzondere locaties. Tabel 1 toont de kosten van het aanbrengen van een kroonverankering. De bedragen zijn exclusief 6% BTW. De tabel is tot stand gekomen door navraag te doen bij verschillende boomverzorgers en dus praktijkproof. Het prijspeil is april 2009.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1245

«JA»

162 Pakket Standaard, takken tot 40cm Plus, takken tot 60cm Zwaar, takken tot 80cm

Materiaal

Kosten hoogwerker 2 personen 4 uur Totaal kosten

€ 33,13 € 76,80 € 139,67

€ 399,50 € 399,50 € 399,50

Tabel 1: kosten van kroonverankering van 1 zijtak in verschillende situaties: standaard, plus en zwaar In de situatie van de boom die schade bij [eiser] heeft veroorzaakt zou gezien de geschatte diameter van de uitgebroken tak een standaardpakket hebben volstaan. Tabel 1 laat zien dat het daarbij gaat om een investering van € 797,79 (€ 752,63 + 6% BTW). Daarbij moet wel worden bedacht dat de kosten die zijn gemoeid met het verankeren van alle plakoksels, waardoor de kans op schade door plakoksel vrijwel tot nul wordt gereduceerd, alleen al binnen de gemeente Renkum dit bedrag vele malen overstijgt. Daarbij wordt dan nog niet de garantie verkregen dat welke schade dan ook tijdens een – zomer – storm wordt voorkomen: als de belasting maar hoog genoeg is breken ook goed aangehechte takken zomaar ui[t].” 2.11. Partijen hebben nog uitvoerig gedebatteerd over het nadere deskundigenbericht.3 Volgens de Provincie zou bij 3.225 bomen sprake zijn van plakoksels en bij sommige bomen zelfs verschillende (conclusie na aanvullend deskundigenbericht onder 6). Daarom zou met kroonverankering € 2.580.000,= zijn gemoeid “en waarschijnlijk een veelvoud daarvan” (onder 7). 2.12. In haar eindvonnis van 4 november 2009 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Provincie niet gehandeld heeft in strijd met een op haar rustende zorgvuldigheidsnorm. Zij baseert dat oordeel op het volgende: “2.5. De rechtbank stelt voorop dat de aanwezigheid van bomen op zichzelf reeds risico’s met zich brengt. Ook gezonde bomen en takken zonder enig (mechanisch) gebrek kunnen (bij (zware) storm) immers omvallen, afbreken of afscheuren en daardoor met mensen of zaken in aanraking komen waardoor (letsel)schade kan worden veroorzaakt, zonder dat daarvan enig verwijt valt te maken aan degene die verantwoordelijk is voor

3

[Eiser] heeft niets concreets aangevoerd over de kans op breken van de litigieuze tak. Beide partijen hebben erop gewezen dat de deskundige daarover niets concreets zegt.

1246



€ 320,= € 320,= € 320,=

€ 752,63 € 796,30 € 859,17

het beheer en onderhoud van die bomen. Zoals de deskundige dat kernachtig heeft weergegeven: leven met bomen is leven met risico’s. 2.6. Die risico’s zijn groter wanneer het gaat om een tak met een plakoksel. Dit betreft een mechanisch gebrek waardoor, vanwege een slechtere aanhechting van de tak met de boom, een verhoogd risico op uitbreken van de tak bestaat. De deskundige benadrukt echter meermalen in zijn rapporten dat het zeker niet zo is dat takken met plakoksels altijd uitbreken en goede takken altijd blijven zitten. Zo is hij bekend met zeer oude beuken met zware plakoksels die nog steeds overeind staan. De deskundige heeft er in zijn rapport verder nog op gewezen dat bij de zware (zomer)storm van 28 mei 2000 (de zwaarste sinds 140 jaar) ook gezonde takken zijn afgebroken, terwijl takken met een plakoksel zijn blijven zitten. De rechtbank leidt hieruit af dat hoewel – gelet op de slechtere aanhechting – het risico op het afscheuren van een tak met een plakoksel groter is dan bij een tak zonder dit gebrek, in de praktijk blijkt dat de mate van waarschijnlijkheid dat een tak met een plakoksel daadwerkelijk afscheurt niet zonder meer wezenlijk groter is dan bij een tak zonder dat gebrek. Zoals gezegd: gezonde takken scheuren bij een storm soms af waar gebrekkige takken met een plakoksel blijven zitten. Zoals uit het eerste deskundigenbericht blijkt zijn er vele volwassen bomen (met name beuken) die behept zijn met ‘vergeten’ plakoksels, dat wil zeggen plakoksels die bij de zogenaamde jeugdbegeleidingssnoei niet zijn weggenomen. Om het risico op uitbreken daarvan geheel te voorkomen zou ‘een groot deel van het bomenbestand langs wegen, in steden en langs bospaden (waaronder veel beuken, beukenlanen, maar ook andere bomen van andere soorten) moeten worden verwijderd’. Uit het tweede rapport volgt dat kroonverankering een mogelijkheid is om de risico’s van het uitbreken te beperken, maar daaruit volgt ook dat de kosten van grootschalige kroonverankering (want bij alle takken met plakoksels van bomen uit het hiervoor bedoelde bomenbestand) hoog gaan oplopen. De bezwaarlijkheid van die voorzorgsmaatregelen is daarmee onevenredig groot

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

162

tegenover de risico’s verbonden aan de gevaarlijkheid van de gemiddelde vergeten plakoksel. Aangenomen moet worden dat er een in brede maatschappelijke kring erkend zwaarwegend belang is van het met het oog op de kwaliteit van de leefomgeving en natuurbehoud instandhouden van het hiervoor bedoelde bomenbestand. Als de kosten van kroonverankering als veiligheidsmaatregel heel hoog zouden gaan oplopen zodat beheerders van bomenbestanden die kosten niet langer kunnen dragen, zouden de veiligheidsmaatregelen op grootschalige kap uitdraaien. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dan ook dat de relatief geringe mate van waarschijnlijkheid dat een tak met een plakoksel – in vergelijking met een gezonde tak – afscheurt, afgezet tegen de kostbaarheid en ingrijpendheid van de te treffen veiligheidsmaatregelen, de door de provincie bij het beheer van haar bomenbestand in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm niet met zich brengt dat zij met betrekking tot alle takken met plakoksels maatregelen ter voorkoming van het afscheuren van die takken (kroonverankering of kappen) had moeten treffen. 2.7. De vraag die dan voorligt is of de provincie met betrekking tot de tak die op de auto van (de vader van) [eiser] is gevallen, wel maatregelen ter voorkoming van afscheuren van die tak had moeten treffen. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Uit het deskundigenbericht volgt niet dat de onderhavige tak in vergelijking met andere takken met plakoksels een groter risico op afscheuren had. Integendeel, deze tak had, zo volgt uit het deskundigenbericht, alle eerdere zwaardere stormen overleefd. Doordat de bewuste boom langs de rijbaan stond was de kans op ernstige schade bij afscheuren van de tak uiteraard reëel. Feit is echter dat, zo volgt uit het deskundigenbericht, veel bomen (beuken) in de omgeving van wegen en paden plakoksels hebben. Dat de onderhavige boom ten opzichte van die andere bomen (beuken) met plakoksels een groter risico op ernstige schade met zich bracht, is niet gebleken. Nu kortom niet gezegd kan worden dat deze specifieke tak met plakoksel ten opzichte van andere takken met plakoksels een groter gevaar vormde, geldt ook voor deze tak (en boom) dat van de provincie niet kon worden gevergd dat zij maatregelen nam ter voorkoming van het afscheuren van de tak. De conclusie is dan ook dat er geen sprake is van onzorgvuldig handelen van de provincie. Veeleer gaat het hier om een (zeer) onge-

lukkige samenloop van omstandigheden dat [eiser] zich nu juist tijdens een (uitzonderlijke) zomerstorm op de betreffende locatie begaf. De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.” 2.13. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem. Hij heeft – sterk verkort weergegeven – aangevoerd dat de litigieuze plakoksel er al 25 tot 30 jaar zat en dat deze al 10 tot 15 jaar als gevaarlijk moest worden beschouwd. De Provincie zou de plakoksel evenwel niet hebben opgemerkt (mvg onder 23). Deze enkele omstandigheid maakt de Provincie aansprakelijk (mvg onder 29). Onder verwijzing naar Buitings bevindingen betoogt hij dat de tak “ergens tussen 1985 en 1990 als gevaarlijk [is] te benoemen” (mvg onder 31). De mate van waarschijnlijkheid van ernstige schade was zó groot dat – kort gezegd – de Provincie iets had moeten doen (mvg onder 47).4 De kosten van kroonverankering van de litigieuze beuk (€ 797,79) staan niet in verhouding tot de kans op (ernstige) schade (mvg onder 51). Het gaat niet om de kosten van alle bomen (mvg onder 52). 2.14. De Provincie heeft het hoger beroep bestreden. Zij heeft voorts voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. 2.15.1. In zijn arrest van 23 oktober 2012 is het Hof er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de litigieuze tak was behept met een plakoksel (rov. 4.5). Ten gronde heeft het Hof als volgt geoordeeld: “4.6. Het hof oordeelt als volgt. Op de Provincie rust als eigenaar van een boom langs de openbare weg een zorgplicht om het risico te beperken dat een boom door een combinatie van storm en een gebrek aan een boom plotseling op een auto valt die over die weg rijdt. Zij dient, ter beperking van dat risico, alle maatregelen te treffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze mochten worden verlangd. Bij de vraag of de Provincie alle maatregelen heeft getroffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze mochten worden verlangd, dient rekening te worden gehouden met alle concrete omstandigheden van het geval, waaronder de waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en de kans dat daaruit ongevallen

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

4

Hoe groot die kans was, wordt evenwel niet aangegeven.

1247

162

«JA»


ontstaan, de aard en de ernst van de eventuele schade alsmede de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Daarbij geldt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als gevolg van het achterwege laten van maatregelen door de Provincie een onrechtmatige daad oplevert. Van onrechtmatigheid is eerst sprake indien de mate van waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en daaruit voortkomende schade zo groot is dat de Provincie naar maatstaven van zorgvuldigheid, mede gelet op de aard en ernst van de ingetreden schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, die maatregelen wel had moeten treffen. 4.7. Uit de bevindingen van de deskundige, Ir. Ing. R. Buiting in zijn rapport van augustus 2008 en zijn rapport van juni 2009, kan het volgende worden afgeleid. Plakoksels zijn een mechanisch gebrek. Takken met plakoksel hebben een slechte aanhechting en hebben dus altijd een hoger risico op uitbreken dan takken die wel goed aangehecht zijn. Dit geldt onder verschillende weersomstandigheden. Het is onder bosspecialisten algemeen bekend dat bij beuken de kans op het ontstaan van plakoksels groot is. Vandaar dat het altijd aan te bevelen is om plakoksels in een vroeg stadium te verwijderen. Bij de snoei van jonge bomen gaat de aandacht uit naar het aansturen van de kroon of het verwijderen van probleemtakken (waartoe plakoksels behoren). In de ideale situatie had de plakoksel jaren gelegen moeten worden weggenomen. Hierbij plaatst de deskundige de kanttekening dat het een feit is dat in de praktijk sprake is van ‘vergeten’ plakoksels en dat navraag bij boomverzorgers leert dat plakoksels die al lang vergeten zijn meestal niet meer worden verwijderd, omdat dan de halve kroon verwijderd moet worden. Uit esthetisch oogpunt is dit vaak ongewenst, de boom moet dan vaak in zijn geheel verwijderd worden en dit gebeurt dan vaak niet. Verder tekent hij aan dat het in zijn ogen een illusie is te streven naar een risicoloos bomenbestand zonder de aanwezigheid van plakoksels. Bomen (met name beuken) en plakoksels horen nu eenmaal bij elkaar en het handhaven van beukenlanen impliceert automatisch de aanwezigheid van (soms gevaarlijke) plakoksels. De deskundige schrijft verder dat de verhoogde kans op uitbreken bij een tak met een plakoksel niet betekent dat alle zijtakken van voldoende dikte met een plakokselaanhechting

bij storm altijd uitbreken. De aanwezigheid van een plakoksel betekent niet altijd dat een plakoksel uitbreekt. Er zijn overal voorbeelden van beuken die meer dan honderd jaar oud zijn, waarbij de kroonopbouw, met daarin plakoksels, nog steeds stabiel is. 4.8. Ten aanzien van deze specifieke boom, concludeert de deskundige dat de plakoksel in 2000 circa vijfentwintig tot dertig jaar oud was. De tak die de auto van [eiser] heeft geraakt is zo’n tien tot maximaal vijftien jaar als gevaarlijke plakoksel in de bewuste boom aanwezig geweest en dus tussen 1985 en 1990 gevaarlijk geworden. In de periode 1984 tot en met 2000 – dus de periode waarin de plakoksel als gevaarlijk kan worden beschouwd – zijn over Nederland vier zware stormen getrokken, waarbij vooral de storm van 3 december 1999 van belang is, omdat de situatie van de plakoksel – en dus ook de gevaarzetting – op het moment van die storm min of meer vergelijkbaar zal zijn geweest met de situatie van 28 mei 2000. Tijdens de storm van 3 december 1999 is de plakoksel niet uitgebroken. De deskundige vermoedt dat dit eraan ligt dat de beuk toen niet in blad stond en in mei 2000 wel. Doordat een boom in blad meer luchtweerstand heeft, vragen zomerstormen veel meer van de mechanische stabiliteit van de boom dan winterstormen. 4.9. Uit de door [d]e Provincie overgelegde gegevens van het KNMI kan worden afgeleid dat te Ede-Wageningen op 28 mei 2000 sprake van een hoogste gemiddelde uurlijkse windsnelheid van 17 m/s hetgeen door het KNMI wordt aangeduid met ‘harde wind’ met omschrijving gehele bomen bewegen. De wind is hinderlijk wanneer men ertegen inloopt.’ De windsnelheid tijdens de sterkste windstoten was ca. 28 m/s, hetgeen door het KNMI wordt aangeduid met ‘zware storm’ met als omschrijving ‘ontwortelde bomen. Aanzienlijk schade aan gebouwen enz. Komt boven land zelden voor.’ Verder staat in door de Provincie overgelegde informatie van het KNMI: ‘Een actieve stormdepressie, die zaterdagavond 27 mei (2000; toevoeging hof) voor de kust van Bretagne lag is al aktiverend langs de Hollandse kust naar het noordoosten getrokken (...). In de nacht van zaterdag op zondag hebben de meteorologen een voorwaarschuwing uitgegeven, zondagochtend (9 uur) gevolgd door een Weeralarm. En niet onterecht: (...). Ook in het binnenland is een behoorlijk windveld vanuit het zuiden naar het noordoosten

1248

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

162

getrokken. Gemiddeld stond er een harde wind (windkracht 7) en werden er windstoten van ca. 95 km/h gemeten.(...) Een zware stormdepressie in het voorjaar is bijzonder’. De deskundige heeft over deze storm gerapporteerd dat dit de zwaarste zomerstorm sinds 28 mei 1860 was en het tijdens zulk natuurgeweld niet vreemd is dat her en der bomen, ook jonge, sneuvelen. Er zijn tijdens de storm van 28 mei 2000 ook veel ‘goede’ takken afgebroken; het is dus zeker niet zo dat een plakoksel van dit formaat (of groter) altijd uitbreekt en een ‘goede tak’ blijft zitten. Er zijn zeer veel oude beuken met zware plakoksels, die nog steeds overeind staan. 4.10. Ten aanzien van de maatregelen die getroffen hadden kunnen worden laat de deskundige weten dat, om risico’s bij vergeten plakoksels te voorkomen, de boom verwijderd kan worden of dat de tak door middel van kroonverankering aan de hoofdstam kan worden verbonden. Bij deze specifieke tak zouden daarmee kosten van € 797,79 zijn verbonden. Kroonverankering wordt in Nederland niet veel toegepast, omdat het kostbaar is. De deskundige merkt op dat de kosten die zijn gemoeid met het verankeren van alle plakoksels alleen al binnen de gemeente Renkum dit bedrag vele malen overstijgen. Bovendien geeft de deskundige aan dat met verankering nog niet de garantie wordt verkregen dat welke schade dan ook tijdens een – zomer – storm wordt voorkomen: als de belasting maar hoog genoeg is, breken ook goed aangehechte takken zomaar uit. 4.11. Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande weliswaar kan worden afgeleid dat een boom met plakoksel een verhoogd risico op afscheuren van de tak met zich brengt en dat het gewenst is om bij jonge beuken plakoksels te verwijderen, maar dat hieruit nog niet voortvloeit dat de kans op uitbreken van een tak met plakoksel in zijn algemeenheid zodanig groot is, dat de zorgplicht van de Provincie met zich brengt dat voor een ‘vergeten’ plakoksel maatregelen moeten worden getroffen ter voorkoming van dat uitbreken. De deskundige schrijft dat niet alle zijtakken van voldoende dikte met een plakokselaanhechting bij storm altijd uitbreken en dat de aanwezigheid van een plakoksel niet altijd betekent dat een tak met plakoksel uitbreekt; er zijn volgens hem genoeg voorbeelden van zeer oude plakoksels die nog steeds stabiel zijn, terwijl gezonde takken tijdens stormen wel zijn uitgebroken.

De vraag of de Provincie maatregelen had moeten nemen ter voorkoming van het afscheuren van deze specifieke tak, beantwoordt het hof op grond van het voorgaande eveneens ontkennend. De plakoksel is gedurende de periode van tien tot vijftien jaar gevaarlijk geweest en de tak is in die periode niet afgescheurd, terwijl hij in die periode ook is blootgesteld aan een aantal hevige stormen. Dat het waarschijnlijk was dat deze tak zou afscheuren tijdens een storm kan dan ook niet zonder meer geconcludeerd worden. De omstandigheid dat de tak een lengte van tien tot twaalf meter had, een diameter van 22 centimeter en dat de boom in een rij stond, waardoor deze een verminderde stabiliteit had ten opzichte van bomen in vrijstand of in groepen, is onvoldoende om daarover ander[s] te oordelen. Dat geldt ook voor het feit dat de boom in blad stond. Dat dit tijdens het uitzonderlijke weer in mei 2000 mogelijk wel ertoe heeft bijgedragen dat de tak is afgescheurd, rechtvaardigt niet de conclusie dat de Provincie haar zorgplicht niet is nagekomen. 4.12. De zorgplicht met betrekking tot deze specifieke boom brengt niet met zich dat de Provincie de boom had moeten verwijderen, omdat dit, gelet op de beperkte mate van waarschijnlijkheid van uitbreken, een buitenproportionele maatregel is. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kroonverankering. Nog daargelaten dat dit niet gebruikelijk is en geen absolute garantie biedt dat de tak niet alsnog afscheurt en schade aanbrengt, zou het aanvaarden van een zorgplicht tot kroonverankering bij deze boom ertoe leiden dat de Provincie deze maatregel bij een groot aantal bomen met plakoksel zou moeten toepassen. 4.13. Alles afwegende is ook het hof van oordeel dat niet gebleken is dat de Provincie een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. De grieven I tot en met III falen.” 2.15.2. Het Hof heeft het principale beroep dan ook verworpen en de bestreden vonnissen bekrachtigd. 2.16.1. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens heeft de Provincie haar standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd. 2.16.2. De repliek acht ik goeddeels in strijd met een goede procesorde en met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor- en wederhoor. Immers is goeddeels sprake van een verkap-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1249

162

«JA»

te s.t. waarop de wederpartij, naar mr Aantjes heel goed wist, niet meer mocht reageren. Daarom breek ik er een lans voor om deze repliek buiten beschouwing te laten. 3. Inleiding 3.1. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW niet uit te strekken tot bomen.5 Een andere keuze was mogelijk geweest en is ook gemaakt in Frankrijk, zij het dat de daar geldende risicoaansprakelijkheid niet geldt voor staatsbomen;6 ook in België7 en ten dele in Zwitserland geldt een risicoaansprakelijkheid.8 3.2. De door de wetgever gemaakte keuze brengt mee dat, zoals partijen, Rechtbank en Hof ook met juistheid tot uitgangspunt nemen, de aansprakelijkheid van de Provincie zal moeten worden beoordeeld op de voet van art. 6:162 BW.9 Eveneens gaan zij er terecht van uit dat het in het bijzonder aankomt op de kelderluik-factoren. 3.3.1. Ten dele zijn de stellingen van partijen voldoende concreet. Op één belangrijk, zoal niet doorslaggevend, punt (de kans op het ongelukken als gevolg van het afbreken van dit soort takken) blijven partijen evenwel steken in nietszeggende algemeenheden.

5

6 7 8 9

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV* (2011) nr 234; Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 45. Deze keuze van de wetgever wordt betreurd door C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid p. 94. Voor het oude recht ligt m.i. hetzelfde besloten in HR 7 mei 1982, NJ 1982/478, m.nt. CJHB rov. 3.3 i.f. Ten onrechte anders Rb. Utrecht 16 oktober 1996, LJN AK3683, VR 1999/19. Zie C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht p. 68. Thierry Vansweevelt en Brits Weyts, Handboek Buitencontractueel Aansprakelijkheidsrecht nr 702. Zie nader Sterk, a.w. p. 100 e.v. en 193. Zie nader Onrechtmatige Daad art. 162 (K.J.O. Jansen) aant. 95.1 zomede 30.4 (K.J.O. Jansen) en daar genoemde rechtspraak. Daaruit blijkt dat sommige feitenrechters vrij gemakkelijk aansprakelijkheid aannemen. Zie ook Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 84. Rb. Arnhem 4 december 1997, VR 1999/69 heeft aansprakelijkheid aanvaard bij schade veroorzaakt door het afbreken van een tak met een “plakoksel”. Dat oordeel wordt (evenwel) geheel gebaseerd op het voorliggende en door partijen niet (wezenlijk) bestreden oordeel van een deskundige.

1250



3.3.2. Het had m.i. vooral op de weg van [eiser], als eisende partij, gelegen om te dezer zake klare wijn te schenken. Zoals uit de – voor mijn doen – uitzonderlijke uitvoerige weergave van het procesverloop moge blijken, heeft hij die gelegenheid niet benut. 3.3.3. Het valt het Hof niet euvel te duiden dat het eveneens blijft hangen in algemeenheden; zie met name rov. 4.7, 4.11 en 4.12. In rov. 4.12 wordt gerept van “de beperkte waarschijnlijkheid”. De kans op (ernstige) schade als gevolg van het bij (harde)10 wind afbreken van “plakokseltakken” van beukenbomen (met een leeftijd als de onderhavige) behoort m.i. niet tot het domein van de feiten die van algemene bekendheid zijn. Het Hof had m.i. niet de vrijheid om zelf op onderzoek uit te gaan. Dat brengt mee dat de proceskansen in cassatie voor [eiser] al aanstonds ongunstig zijn. Een kernelement uit de kelderluikcriteria kon daarom immers niet behoorlijk, of in elk geval niet anders dan op grond van rechterlijke intuïtie, in de afwegingen worden betrokken omdat daarover veel te weinig bekend is. 3.3.4. Ik haast mij aan het voorafgaande toe te voegen dat het in voorkomende gevallen, en naar bij enig ambtshalve uitgevoerd onderzoek blijkt vermoedelijk ook in de onderhavige zaak, moeilijk is om concrete gegevens die voldoende houvast bieden te vinden. Daarin schuilt een intrinsieke, zij het dan ook onvermijdelijke, zwakte van de kelderluik-factoren. Van Dam heeft er, m.i. terecht, op gewezen dat deze hindernis door de rechter in voorkomende (vermoedelijk veel) gevallen gemakkelijk wordt genomen door – oneerbiedig gezegd – op niets gebaseerde aannames over met name de kans op ongevallen in het door hem te beslechten geschil. Aannames die, naar ook Van Dam schrijft, niet zelden worden gemaakt als sprong naar een wenselijk geacht resultaat.11 3.4. Men zou met betrekking tot de onder 3.2 en 3.3 gemaakte opmerkingen kunnen tegenwerpen dat zelfs een kleine kans op ernstig letsel doorgaans voldoende is om een handelen of nalaten als nalatig te bestempelen wanneer de kans zich

10 In casu gaat het om uitzonderlijk harde wind. 11 Cees van Dam, European Tort Law (2e dr.) nr 1004-1, 805 en 806.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


heeft verwezenlijkt.12 Er is inderdaad rechtspraak van Uw Raad voorhanden die deze conclusie lijkt te rechtvaardigen.13 Maar men zij voorzichtig voorbarig conclusies te trekken. 3.5. In de eerste plaats betekent een, in de bewoordingen van het Hof, “beperkte waarschijnlijkheid van uitbreken” allerminst dat elk “uitbreken” schade tot gevolg heeft. Het is m.i. een feit van algemene bekendheid dat dit doorgaans niet het geval is. Na stormen nemen we in vaak afgewaaide takken waar. Gelukkig raken deze relatief14 zelden personen (of zaken) en als ze dat al doen, dan is relatief weinig sprake van ernstige schade. 3.6. Juridisch past voorzichtigheid om spoedig aan te nemen dat het in het leven roepen van of het laten bestaan van kleine kansen tot aansprakelijkheid leidt. In de arresten waarin zelfs bij verwezenlijking van kennelijk erg kleine aansprakelijkheid werd aangenomen, was het doorgaans gemakkelijk en goedkoop om ex ante de (ex post) nodig geachte maatregelen te nemen. Dat geldt zeker ook voor de in voetnoot 13 genoemde arresten. In casu heeft de Provincie – niet weersproken – aangevoerd dat de kosten zéér aanzienlijk zouden zijn (geweest); zie hiervoor onder 2.11. 3.7.1. Het gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid in zaken als de onderhavige zou de weg naar aansprakelijkheden in talloze andere zaken kunnen ontsluiten. Zonder te willen zeggen dat dit er het gevolg van zou moeten zijn, valt onder veel meer te denken aan (letsel)schade als gevolg van neervallende dennenappels of kastanjes, het struikelen over boomwortels, of het ten val komen op door modder of bladeren glad geworden paden en zo meer. Ik heb het dan nog maar niet over in het wild groeiende voor de menselijke consumptie minder geschikte paddestoelen en zo meer. In de 12 Dat is, zoals Van Dam ook aangeeft, zeker geen typisch Nederlands verschijnsel; zie a.w. nr. 1004-1. 13 Zie bijvoorbeeld: HR 8 januari 1982, NJ 1982/332, m.nt. CJHB; HR 27 mei 1988, NJ 1989/29, m.nt. FHvdB; HR 28 mei 2004, NJ 2005/105, m.nt. CJHB; ook de rechtspraak met betrekking tot art. 7:658 BW biedt een aantal voorbeelden. In deze laatste context kan worden gedacht aan bijvoorbeeld bestellers of wegwerkers die worden geconfronteerd met afwaaiende takken en/of struikelen over boomwortels. Vergelijk in dat laatste kader HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597, m.nt. T. Hartlief. 14 Ik bedoel: in verhouding tot het aantal afgewaaide takken.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

162

meeste van die gevallen was het allicht denkbaar geweest om ex ante maatregelen te treffen. Als pars pro toto noem ik andermaal de kastanjebomen. Deze hadden bijvoorbeeld kunnen worden vervangen door andere bomen. Rechterlijke uitspraken die tot dit laatste nopen, betreden het terrein van de politiek en zijn daarom in mijn ogen minder wenselijk.15 Het is niet aan de rechter om “natuurbeleid” gestalte te geven en om oordelen te vellen over de vraag welke bomen nuttig en verwantwoord zijn,16 gesteld al dat de rechter dat zou kunnen beoordelen. 3.7.2. De repliek onder 5, die de gevolgen van aansprakelijkheid geheel op de onderhavige zaak betrekt, ziet aan de mogelijke olievlekwerking van het gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid voorbij. 3.8. Ook hier is een tegenwerping denkbaar, maar we komen dan al gauw in een juridische catch 22situatie. Men zou kunnen betogen dat, om maar te blijven bij het kastanjeboomvoorbeeld, een gebod tot kap afstuit op art. 6:168 BW, maar dat het niet kappen niet in de weg staat aan aansprakelijkheid. Maar in die juridisch vlekkeloze redenering is toch niet zo gemakkelijk verklaarbaar waarom de aansprakelijkheid zou kunnen worden gebaseerd op het niet-kappen. 3.9.1. Hoewel de parallel niet geheel opgaat, kan ook worden gedacht aan de aansprakelijkheid voor wilde dieren die met enige regelmaat (ernstige) schade berokkenen. Alleen al in het gebied van de Veluwe zijn in de periode 2003-2007 1.777 ongevallen met wilde dieren geregistreerd, waarbij twee (klaarblijkelijk dodelijke) slachtoffers vielen.17 Volgens een scriptie van Jan Willem Ooms zouden in ons land jaarlijks 5.500 aanrijdingen plaatsvinden met edelherten, damherten, reeën en wilde zwijnen. Per jaar, zo begrijp ik, worden gemiddeld 16,2 wildongevallen geregistreerd waarbij gewonden zijn gevallen. Ooms veronderstelt dat het er in werkelijkheid meer zijn.18

15 Zie ook voetnoot 13. 16 Vgl. in breder verband Michael R. Will, Quellen erhöhter Gefahr p. 123. 17 Brief van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 14 augustus 2008, kenmerk DN.2008/2242 p. 4. 18 Wildongevallen p. 31. Ik kan niet beoordelen of zijn schattingen juist zijn.


1251

162

«JA»

3.9.2. Welnu, voor schade berokkend door wilde dieren is de Staat niet risico-aansprakelijk.19 Ik zou niet spoedig willen aannemen dat hij wél aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW omdat hij heeft nagelaten allerlei staatsgronden van passende omheining te voorzien, nog daargelaten dat zodanige omheining de vrije toegang belemmert.20 Dat de wetgever voor dergelijke gevallen de deur van art. 6:179 BW heeft gesloten, illustreert m.i. andermaal dat voorzichtigheid past bij het in dergelijke situaties gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW op grond van, iets ongenuanceerd uitgedrukt, gekunstelde zorgplichten. 3.10. Ik zeg hiermee allerminst dat niets te zeggen valt voor verdergaande slachtofferbescherming in zaken als zojuist besproken, zeker wanneer het – zoals in de onderhavige zaak – gaat om ernstig letsel. In talloze gevallen kan de ernst van het letsel een rol spelen, in voorkomende gevallen ook bij het gestalte geven van de zorgvuldigheidsnorm.21 Maar naarmate de gevolgen van aansprakelijkheid dieper ingrijpen en al helemaal wanneer het onmogelijk is om duidelijke grenzen van bepaalde aansprakelijkheden te markeren, is voorzichtigheid op haar plaats. Ik mocht daarop in talloze conclusies reeds wijzen. Ik kom daarop onder 5 nog terug. 4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1.1. Onderdeel I betoogt dat het Hof de eventuele aansprakelijkheid van de Provincie ten onrechte slechts beoordeeld heeft op basis van de situatie

19 Zie art. 5:19 BW in samenhang met art. 6:179 BW. Zie ook de vermakelijke discussie in PG boek 5 p. 116/117. Zie voorts Onrechtmatige Daad art. 179 (Oldenhuis) aant. 28 en 30. 20 Zie voor mogelijke maatregelen bijvoorbeeld de website van Wildbeheereenheid Susteren/Graetheide (http://www.wbesusterengraetheide.nl/Tips_%20om_%20wegen _%20beter_%20te_%20beveiligen_%20tegen_%20overstekend_%20wild.htm). 21 Dat is m.i. ook in overeenstemming met de kelderluikfactoren. Daarin speelt immers de ernst van de bij verwezenlijking van het gevaar voorzienbare schade een rol. Weliswaar gaat het daarin niet (zonder meer) om de kans op letsel in een concreet geval, maar de enkele omstandigheid dat daarvan sprake is, zal doorgaans betekenen dat de kans daarop in het algemeen aanwezig was/is.

1252



zoals deze bestond op de datum van het ongeval (28 mei 2000). Volgens het onderdeel heeft het Hof aldus ten onrechte geen aandacht besteed aan de stelling van [eiser] dat de Provincie reeds aansprakelijk is omdat zij in de periode voorafgaand aan het ongeval een “kenbare gevaarsituatie” heeft laten voortbestaan. Het onderdeel betoogt dat deze laatste stelling zelfstandige betekenis heeft aangezien het wegnemen van een plakoksel bezwaarlijker wordt naarmate de plakoksel langer aanwezig is. 4.1.2. Het onderdeel wijst er met name op dat de plakoksel al vanaf 1985 waarneembaar was. Het voert aan dat “de plakoksel” (bedoeld zal wel zijn: de tak) bij tijdige waarneming in een zo vroeg mogelijk stadium zou zijn weggenomen. 4.2. Mede gezien voetnoot 30 van de cassatiedagvaarding, waarin een citaat voorkomt uit het deskundigenbericht van Ir. Buiting, begrijp ik de klacht aldus dat [eiser] het Hof verwijt dat het geen aandacht heeft besteed aan de “jeugdzorg” die geboden was ten aanzien van takken als de onderhavige; zie hiervoor onder 2.6.3. 4.3. Zelfs als juist zou zijn dat [eiser] een dergelijke stelling aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd – wat in elk geval niet blijkt uit de passages waarop het onderdeel beroep doet – faalt de klacht. Als door de Provincie gesteld22 en door [eiser] niet weersproken, zal moeten worden aangenomen dat de Provincie eerst in 1996 eigenaar is geworden van de litigieuze grond. Niet gesteld of gebleken is dat de periode vanaf 1996 nog viel binnen de door Ir. Buiting genoemde “jeugdbegeleidingssnoei”23 (dat wil zeggen: de “doorrijhoogte”24 was ten opzichte van de tak minder dan 4,2 of 4,6 meter, afhankelijk van de soort weg). Sterker nog: de Provincie heeft onweersproken gesteld dat deze periode voorbij was; zie hiervoor onder 2.7.1. Aldus ontbreekt het feitelijke fundament voor beoordeling van de beweerdelijk geponeerde stelling. 4.4. À la barbe van de klachten voeg ik hieraan nog het volgende toe. Ir. Buiting is, naar ik graag wil aannemen, een erkend expert op het gebied van bomen. Niet gesteld of gebleken is dat hij ook

22 Ik ga er, met [eiser], van uit dat de Provincie heeft bedoeld 1996 en niet 1993; zie hiervoor onder 2.7. 23 Zijn eerste rapport p. 4. 24 Dit is een citaat.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

162

een juridische achtergrond of scholing heeft. Daarom past voorzichtigheid om hetgeen hij schrijft louter met een juridische bril te lezen. Hoewel hetgeen hij schrijft onder a3 (hiervoor geciteerd onder 2.6.3) voor juristen lijkt te betekenen dat binnen de periode van “jeugdbegeleiding” van beuken geboden is dat plakokseltakken worden verwijderd, is zéér de vraag of de deskundige dat inderdaad heeft willen zeggen. Daarbij valt te bedenken dat hij verderop spreekt van een “ideale situatie” (p. 7), met de kanttekening dat “vergeten” plakoksels meestal niet meer worden verwijderd (idem). Hij voegt daaraan toe dat het een illusie is te streven naar een risicoloos “bomenbestand zonder de aanwezigheid van plakoksels” (idem). Dit alles, gelezen in onderlinge samenhang, maakt alleszins kwestieus of Ir. Buiting inderdaad heeft willen zeggen dat in een betrekkelijk pril stadium alle “plakoksels” moeten worden verwijderd. Anders gezegd: het is zeer de vraag of de stelling waarop het onderdeel kennelijk doelt [eiser] soelaas zou bieden, gesteld al dat de periode van beukenjeugdzorg nog niet was verstreken toen de Provincie eigenaar van de grond werd. 4.5. Voor zover Uw Raad [eiser] de helpende hand zou willen bieden, zou een welwillende lezing van de klacht wellicht tot vernietiging kunnen leiden. Ik lees de klacht evenwel niet zo om drie zelfstandige redenen: a. de eerder genoemde vrees voor precedentwerking op aanverwante terreinen; b. het zou een té grote mate van welwillendheid bij de interpretatie van de klacht vergen; c. de onder 4.3 vermelde stelling van de Provincie is een geduchte hindernis. 4.6. Voor zover het onderdeel tot uitdrukking wil brengen dat de kosten van weghaling of het anderszins treffen van maatregelen rond 1996 relevant lager zouden zijn geweest dan de kosten die in 2000 zouden zijn gemaakt, treft het evenmin doel. Immers is op dat punt niets (concreets) aangevoerd, laat staan dat het onderdeel op dergelijke stellingen beroep doet. 4.7. Onderdeel II betoogt: “In strijd met het recht heeft het Hof in zijn overwegingen niet betrokken de kans dat uit het afscheuren van de tak met plakoksel ongevallen konden ontstaan, zomin als de aard en de ernst van de schade die door het laten bestaan van het gebrek aan de litigieuze beuk kon ontstaan en evenmin de ernstige (letsel-) schade die aan [eiser] is toegebracht doordat de

kenbare gevaarsituatie zich effectueerde.”25 Het onderdeel vervolgt: “Althans en in ieder geval is het oordeel van het Hof, zonder nadere – ontbrekende – motivering onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig, nu het Hof in rechtsoverweging 4.6 overweegt dat bij de vraag of de Provincie alle maatregelen heeft getroffen die van haar als zorgvuldig eigenaar van deze boom op deze plaats mochten worden verlangd mede rekening moet worden gehouden met de kans op het ontstaan van ongevallen, alsmede de aard en de ernst van de eventuele schade en met de daadwerkelijk toegebrachte schade.” Het onderdeel voegt daaraan nog toe: “Het Hof geeft er in het arrest geen blijk van dat deze omstandigheden bij zijn oordeelsvorming zijn betrokken.” 4.8.1. Deze klacht is ongegrond. Het Hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de Provincie alle maatregelen heeft getroffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze verlangd mochten worden, rekening gehouden dient te worden met alle concrete (en relevante) omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden behoren, aldus het Hof, onder meer de aard en de ernst van de eventuele schade alsmede de bezwaarlijkheid en de gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Het Hof overweegt dat van onrechtmatigheid pas sprake is “indien de mate van waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en daaruit voortkomende schade zo groot is dat de Provincie naar maatstaven van zorgvuldigheid, mede gelet op de aard en de ernst van de ingetreden schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, die maatregelen wel had moeten treffen”. Mede uit hetgeen het Hof vervolgens in rov. 4.7 t/m 4.12 en in rov. 4.13 overwogen heeft, blijkt dat het Hof de betreffende omstandigheden ook daadwerkelijk in zijn beoordeling heeft betrokken. 4.8.2. Voor zover het onderdeel nog een afzonderlijke motiveringsklacht ventileert, voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat in

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

25 In deze conclusie laat ik bij het citeren van passages uit het cassatiemiddel, de in de originele passage opgenomen voetnoten achterwege.

1253

162

«JA»


het geheel niet uit de verf komt waarom ’s Hofs redengeving tekort zou schieten. Dat valt ook niet aanstonds in te zien. 4.9. Onderdeel III klaagt – kort samengevat – dat het Hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [eiser] dat er in dit geval sprake was van een “verhoogde zorgplicht” omdat het hier ging om een boom die langs een openbare weg stond. 4.10. Ook deze klacht faalt. Het Hof heeft bij zijn oordeel, zoals het onderdeel zelf ook opmerkt, de plaats waar de boom stond mede in aanmerking genomen (zie met name rov. 4.6 en 4.13). Het Hof komt daarbij, na afweging van de kelderluik-factoren in het licht van de omstandigheden van het geval, tot de slotsom dat niet aangenomen kan worden dat de Provincie in het onderhavige geval haar zorgplicht geschonden heeft (zie rov. 4.6 en 4.11 t/m 4.13). Anders dan het onderdeel betoogt, behoefde het Hof daarbij niet aan te geven of het de in het onderhavige geval van toepassing zijnde zorgplicht al dan niet kwalificeert als een “verhoogde zorgplicht”, nog daargelaten dat een dergelijke kwalificatie weinigzeggend is. 4.11. Onderdeel IV brengt te berde dat het Hof ten onrechte niet in zijn overwegingen heeft betrokken “dat het gaat om een boom die stond langs een openbare weg, buiten de bebouwde kom, waar een maximum snelheid geldt van 80 km/h.” Volgens het onderdeel is het oordeel van het Hof daaromtrent zonder nadere motivering in elk geval onbegrijpelijk. 4.12. Ook dit onderdeel wordt vruchteloos voorgedragen omdat: a. het Hof bij zijn oordeel de plaats waar de betreffende boom stond mede in aanmerking genomen; zie rov. 4.6. Het Hof was niet gehouden deze omstandigheid telkens opnieuw te vermelden; b. zonder toelichting, die evenwel ontbreekt, is niet in te zien wat de relevantie is van de ter plaatse geldende maximum snelheid. Veeleer keert deze omstandigheid zich m.i. tegen [eiser] omdat een hoge(re) snelheid meebrengt dat de kans dat een tak op een auto zal vallen juist kleiner wordt; de auto is de boom dan immers eerder gepasseerd. Voor het overige en voor zover nog nodig onderschrijf ik hetgeen de s.t. van mrs. Gelpke en De Graaff onder 36 aanvoert. 4.13. Onderdeel V verwijt het Hof niet in zijn beschouwingen te hebben betrokken dat de Provincie bij een deugdelijke controle de plakoksel had moeten opmerken. Bij veronderstelde bekendheid

zou de Provincie, zo betoogt [eiser], “direct passende maatregelen [hebben] genomen”. Terstond hierop betoogt het onderdeel dat de Provincie passende maatregelen zou hebben kunnen nemen. 4.14.1. Het onderdeel faalt reeds omdat het wegens innerlijke tegenstrijdigheid onbegrijpelijk is. Het loopt ook stuk op de omstandigheid dat de Provincie, anders dan de verwijzing in voetnoot 45 van de cassatiedagvaarding naar de cva onder 8 wil doen geloven, niet heeft aangevoerd dat bij ontdekking van een plakoksel zonder meer zou zijn ingegrepen. 4.14.2. Ten overvloede: het Hof legt in rov. 4.11 en 4.12 uit dat en waarom de Provincie in casu niet gehouden was tot het treffen van de door [eiser] kennelijk noodzakelijk geachte maatregel(en). 4.15. Voor zover onderdeel VI al voldoende begrijpelijk is, voegt het niets wezenlijks toe aan onderdeel V. Het ketst op dezelfde gronden af. 4.16. Onderdeel VII richt zich met een reeks stellingen en klachten tegen ’s Hofs oordeel dat niet gebleken is dat de Provincie gehandeld heeft in strijd met een op haar rustende zorgplicht. 4.17.1. De klachten mislukken m.i. reeds omdat zij berusten op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest. Anders dan [eiser] lijkt te denken, baseert het Hof zijn oordeel (terecht) niet alleen op “de beperkte mate van waarschijnlijkheid van uitbreken”. Naast de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen, grondt het Hof zijn oordeel mede op de kans op schade, al wordt dat in de laatste volzin van rov. 4.12 niet op onberispelijke wijze verwoord. Mede gelet op rov. 4.6 is niet aan redelijke twijfel onderhevig dat het Hof hierop het oog had. 4.17.2. ’s Hofs oordeel komt er, vrij vertaald, onder meer op neer dat ook als een tak onverhoopt afbreekt, geenszins steeds sprake zal zijn van schade, laat staan van ernstige letselschade. Dat oordeel, dat berust op ervaringsregels, lijkt mij volkomen juist. [Eiser] heeft, begrijpelijkerwijs, dan ook niets aangevoerd wat in andere richting wijst, laat staan dat het onderdeel op dergelijke stellingen beroep doet. 4.17.3. Tegen de achtergrond van het voorafgaande mist dus feitelijke grondslag het uitgangspunt van de klacht, waarop het vervolg voortbouwt, dat ’s Hofs oordeel louter stoelt op de bevindingen van de deskundige (Buiting).

1254

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


4.18. De klachten stuiten ook af op de omstandigheid dat het debat in feitelijke aanleg niets concreets heeft onthuld over de hier relevante kans. Het Hof kan daarom niet met vrucht worden verweten daarover een eigen intuïtief oordeel te hebben geveld. Meer of anders kon het Hof in de gegeven omstandigheden moeilijk doen.26 Zoals al vermeld onder 3.3.3, had het Hof niet de vrijheid om zelfstandig op onderzoek uit te gaan omdat het dan de grenzen van de rechtsstrijd zou hebben overschreden dan wel feiten zou hebben aangevuld. 4.19. Onderdeel VIII kant zich klaarblijkelijk tegen ’s Hofs oordeel in rov. 4.11 dat er geen grond bestaat om aan te nemen dat de Provincie maatregelen had moeten nemen ter voorkoming van het afscheuren van de betreffende tak en dat daaraan niet afdoet dat de tak een lengte van “tien tot twaalf meter” had, dat de tak een diameter van 22 centimeter had, dat de boom in een rij stond en daardoor een verminderde stabiliteit had en dat de boom ten tijde van het ongeval in blad stond. ’s Hofs oordeel wordt bestreden als onbegrijpelijk en wordt, als ik het goed zie, bestempeld als allerminst vanzelfsprekend. 4.20.1. Het onderdeel stelt overspannen motiveringseisen aan een rechterlijke uitspraak. Hoewel een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen wellicht mogelijk was geweest, kan niet worden gezegd dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk is. Eens te minder omdat het partijdebat, met name ook de mvg onder 42 waarop het onderdeel zich beroept, geen enkel concreet aanknopingspunt biedt voor een ander oordeel. [Eiser] (en de deskundige) is (zijn) niet verder gekomen dan opmerkingen over een grote re kans.27 Het ligt inderdaad voor de hand dat een boom met bladeren en een zwaardere tak windgevoeliger is dan een kale boom en een minder zware tak met een plakoksel. Maar daarmee is nog niets gezegd over de absolute kans (de kans op afbreken in een concreet geval of in dit soort situaties). Om dat

26 Het Hof had wellicht nog een deskundige kunnen benoemen, maar het was daartoe niet gehouden. 27 Als (vrij extreem) voorbeeld: 1,0001 is meer dan 1. Als een kans 1,0001 is dan is deze hoger dan een kans van 1. Maar erg relevant is zo’n beperkte kansverhoging in juridicis in het algemeen niet.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

162

laatste gaat het evenwel.28 Het gaat niet aan het Hof te verwijten niet verder te zijn gekomen dan partijen in een geding waarin de rechter bepaaldelijk niet over één nacht ijs is gegaan en waarin talloze processtukken zijn gewisseld. 4.20.2. Ik kan het ook anders zeggen: de klacht loopt stuk op art. 407 lid 2 Rv. 4.21. Onderdeel IX richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel (in rov. 4.11) dat het feit dat de boom ten tijde van het ongeval in blad stond er mogelijk wel aan heeft bijgedragen dat de tak is afgescheurd, maar dat dit niet de conclusie rechtvaardigt dat de Provincie haar zorgplicht niet is nagekomen. Het onderdeel betoogt dat ook dit oordeel “zonder nadere, maar ontbrekende, motivering” onbegrijpelijk is. 4.22. Het onderdeel loopt, als we erg scherp slijpen, al aanstonds vast op de aan de klacht ten grondslag liggende veronderstelling dat “vaststaat dat de tak is afgescheurd op een plakoksel”. Het miskent dat dit volgens het Hof niet vaststaat; zie rov. 4.5. Het gaat me te ver de klacht reeds hierop af te doen. 4.23. Bij inhoudelijke beoordeling mislukt de klacht omdat ’s Hofs oordeel m.i. een rechtsoordeel is. Dit blijkt uit de formulering van de laatste volzin van rov. 4.11 die in het teken staat van de zorgplicht van de Provincie. Een rechtsoordeel kan, volgens vaste rechtspraak, niet met een motiveringsklacht worden bestreden. 4.24. Ten overvloede en ten gronde nog het volgende. ’s Hofs oordeel moet aldus worden verstaan dat in casu sprake was van zó uitzonderlijk harde wind (de zwaarste zomerstorm sinds 1860)29 dat het bijkans ondoenlijk en ook rechtens niet nodig was om met het oog daarop voorzorgsmaatregelen te treffen. Tegen dat oordeel wordt geen (begrijpelijke) klacht ingebracht. 4.25. Onderdeel X richt zich tegen rov. 4.12. ’s Hofs oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel zou in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. Het Hof zou namelijk niet, althans niet op begrijpelijke wijze, geoordeeld hebben dat sprake was van een beperkte mate van waarschijnlijkheid van het uitbreken van de betreffende tak.

28 Al is het, in het licht van de kelderluikcriteria, slechts één van de relevante factoren. 29 Rov. 4.9.


1255

162

«JA»


4.26. Zoals het onderdeel (in feite) zelf al aangeeft, is deze klacht in essentie een herhaling van zetten. In zoverre behoeft deze klacht geen afzonderlijke bespreking. 4.27. Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat het Hof geen “daadwerkelijke afweging” heeft gemaakt, naar ik begrijp omdat het geen oordeel heeft gegeven over de kans op “uitbreken” van de litigieuze tak, moet de steller over het hoofd hebben gezien dat het Hof in rov. 4.12 nadrukkelijk een oordeel over deze kans velt. 4.28. Onderdeel XI brengt te berde dat het Hof geoordeeld heeft dat het verwijderen van de boom een buitenproportionele maatregel zou zijn. Dit oordeel (kennelijk rov. 4.12) zou getuigen van een verkeerde rechtsopvatting en zou bovendien onbegrijpelijk zijn. Ter stoffering van deze stelling wordt aangevoerd dat de boom direct na het ongeval verwijderd is en ook niet door een andere beuk vervangen is. Het onderdeel besluit vervolgens met de stelling: “Het feit dat de Provincie de ontbrekende boom in de bomenrij niet heeft vervangen indiceert dat het esthetisch aspect, waarop het Hof in navolging van de deskundige Buiting kennelijk het oog heeft, door de Provincie niet van groot belang wordt geacht.” 4.29. Deze klacht mislukt om een aantal redenen. Ik noem slechts dat de stelling dat “het esthetisch aspect” door de Provincie niet van groot belang wordt geacht, in cassatie een ontoelaatbaar novum is. Bovendien wijst niets erop dat het Hof in zijn afweging in rov. 4.11 en 4.12 het esthetische aspect een (relevante) rol heeft laten spelen; mrs. Gelpke en De Graaff wijzen daar terecht op (s.t. onder 54). 4.30. Onderdeel XII richt zich, als ik het goed begrijp, vooral tegen ’s Hofs oordeel dat het verwijderen van de boom of een kroonverankering een buitenproportionele maatregel zou zijn geweest. In dat kader wijst [eiser] erop dat de kosten van zodanige verankering (slechts) € 797,79 zouden hebben bedragen. 4.31.1. Ook deze klacht miskent ’s Hofs gedachtegang. Het Hof heeft evident het oog op de kosten van kroonverankering van alle provinciale bomen met plakoksels. Volgens de onweersproken stellingen van de Provincie zou daarmee ten minste ruim € 2.500.000,= zijn gemoeid en vermoedelijk zelfs een veelvoud; zie hiervoor onder 2.11. Waar het Hof in rov. 4.12 spreekt over een buitenproportionele maatregel, doelt het onmiskenbaar op deze laatste kosten en niet op de kosten van ver-

ankering van één tak. De Provincie kon onmogelijk weten dat deze tak zou afbreken en dat daarom, in elk geval in [eisers] visie, alleen deze tak had moeten worden verankerd. 4.31.2. Verderop stelt het onderdeel het wél door het Hof gegeven oordeel aan de kaak als “in elk opzicht onaanvaardbaar”. Hetgeen in dat verband te berde wordt gebracht, veroordeelt zichzelf. 4.32. Het onderdeel trekt voorts met een rechtsklacht (“onjuist”) ten strijde tegen ’s Hofs oordeel dat kroonverankering geen absolute garantie biedt op het uitblijven van schade. 4.33. Deze klacht miskent dat het hier gaat om een feitelijk oordeel. Dat kan, volgens vaste rechtspraak, niet met vrucht met een rechtsklacht worden bestreden. Bovendien gaat het om een overweging ten overvloede, zoals blijkt uit ’s Hofs bewoordingen: “Nog daargelaten dat (...)”. 4.34.1. Ten overvloede: ’s Hofs oordeel is m.i. tegen de toets der kritiek in cassatie bestand gelet op het nadere deskundigenbericht. Daarin is immers te lezen (op p. 5; cursivering toegevoegd): “Daarbij moet wel worden bedacht dat de kosten die zijn gemoeid met het verankeren van alle plakoksels, waardoor de kans op schade door plakoksel vrijwel tot nul wordt gereduceerd (...).” 4.34.2. “Vrijwel tot nul” illustreert de juistheid van ’s Hofs oordeel dat van een “absolute” garantie geen sprake is. Daar komt nog bij dat het, zoals we al hebben gezien, in casu ging om de zwaarste zomerstorm sinds 1860. De s.t. van de Provincie wijst onder 57 in dit laatste verband voorts met juistheid op conclusie A2 van het aanvullend deskundigenrapport. 4.35. Het onderdeel valt, ten slotte, ’s Hofs oordeel in rov. 4.12 aan dat “dit” (het onderdeel leest dat als: de kroonverankering) ongebruikelijk zou zijn. Het verwijt het Hof, kort samengevat, het deskundigenbericht verkeerd te hebben gelezen. 4.36. Ook deze klacht sneuvelt reeds omdat het, als gezegd, gaat om een obiter dictum. Bovendien is ’s Hofs oordeel allerminst onbegrijpelijk. Het wortelt in opmerking b41 en b42 van het deskundigenrapport (p. 7). Ik volsta met het volgende citaat: “Bomen (met name beuk) en plakoksels horen nu eenmaal bij elkaar. Het handhaven van beuken(lanen) impliceert automatisch de aanwezigheid van (soms gevaarlijke) plakoksels. Als we dit risico niet willen accepteren dan zal een groot deel van het huidige bomenbestand langs wegen, in steden

1256

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


en langs bospaden (waaronder veel beuken, beukenlanen, maar ook andere bomen van andere soorten) moeten worden verwijderd.” 5. Afronding 5.1. Aan de wijze waarop onder 4 de klachten worden besproken, ligt mede een rechtspolitiek oordeel ten grondslag. Ik kom daar onder 3 ruiterlijk voor uit. Uiteraard zie ik in dat een andere benadering mogelijk is. Wanneer een boomeigenaar werkelijk iets kan worden verweten, dan is het een hele stap om slachtoffers in de kou te laten staan. Zeker wanneer het, zoals in deze zaak, gaat om ernstig letsel. Maar het Hof heeft m.i. op gronden die dat oordeel kunnen dragen geoordeeld dat de Provincie rechtens niets of in elk geval niet voldoende kan worden verweten om tot aansprakelijkheid te geraken. 5.2. Het probleem waarmee ik, los van de cassatietechnische aspecten van de klachten, heb geworsteld, is vooral gelegen in de olievlekwerking van het gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid in dit soort zaken. Zoals bekend, ben ik daarvoor beducht in situaties waarin een reële kans bestaat dat sprake zou kunnen zijn van een cascade van claims, hetzij omdat het gaat om een groot aantal gevallen, dan wel en vooral omdat aansprakelijkheid allicht ook aanpalende situaties zal beroeren; zie hiervoor onder 3.7 en 3.9. Zou het mogelijk zijn om een zodanige regel te formuleren dat deze naar redelijke verwachting geen (relevant) uitstralingseffect heeft naar andere gevallen, dan bestaat in mijn ogen een minder klemmende grond om voorzichtig te zijn met het aanvaarden van aansprakelijkheid in deze zaak. Dan blijft nog “slechts” de vraag wat de (nieuwe) “bomenaansprakelijkheid” praktisch zal betekenen. Niet alleen in financiële zin (daarover is, afgezien van de kosten van kroonvoorzieningen, niets boven water gekomen),30 maar ook uit een oogpunt van wat ik misschien niet heel gelukkig aanduid als “natuurbeleid”. In dat verband spreekt het citaat onder 4.36 boekdelen. 5.3. Sommige geleerden zullen mij wellicht voorhouden dat het in deze zaak om niets anders gaat dan om toepassing van de kelderluikcriteria. Op zich is dat juist. Maar gemakkelijke toepassing van die leer in een bepaalde setting die voldoende

30 Zie evenwel hiervoor onder 3.9.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

162

sterke gelijkenis vertoont met andere settingen waarin allicht met de nodige regelmaat schade wordt opgelopen, noopt om de ampel aangegeven redenen tot voorzichtigheid. 5.4.1. Met betrekking tot hetgeen onder 5.2 werd geschetst nog twee kanttekeningen. Op wat langere termijn kan zelfs de overheid geld slechts eenmaal uitgeven. We worden thans pijnlijk geconfronteerd met keuzevraagstukken als gevolg van potverteren in het verleden. Ik voel mij niet geroepen om een oordeel te vellen over de thans gemaakte politieke keuzes om bezuinigingen te realiseren. Voldoende is erop te wijzen dat het niet zelden gaat om ingrepen die velen hard raken. Dergelijke vaak pijnlijke keuzes moeten ook worden gemaakt bij omarming van een ruime aansprakelijkheid op terreinen als onder 3 besproken, afhankelijk van de omvang van zodanige aansprakelijkheid. Dat laatste is niet leuk, maar wel een realiteit, al sluiten velen daarvoor liever de ogen.31 De afweging van het vergoeden van letselschade in een concreet geval en de in het hier geschetste scenario afwentelen van de last op andere eveneens onschuldigen32 is delicaat. Een algemeen recept daarvoor is er m.i. niet. Maar Sinterklaas spelen brengt wel mee dat anderen worden getroffen. 5.4.2. Hetgeen zojuist werd betoogd, wordt niet anders wanneer de schade in een concreet geval door verzekering is gedekt, zoals volgens [eiser] in casu het geval zou zijn. Het gaat mij, als gezegd, immers niet alleen om dit geval. Als juist zou zijn dat het gemakkelijk aanvaarden van aansprakelijkheid met een voldoende mate van waarschijnlijk-

31 Sommige (en naar ik vrees vele) gezaghebbende en minder gezaghebbende juristen lopen te hoop tegen iedere vorm van voorzichtigheid, al dan niet door deze te kwalificeren als vormen van immuniteit. Hun denken wordt bepaald door de op zich lovenswaardige wens slachtoffers te beschermen. Dat laatste vind ook ik belangrijk, zeker wanneer het gaat om ernstig letsel of wanneer een benadeelde anderszins buiten zijn schuld of toedoen in financiële moeilijkheden komt. Mijn pleidooi strekt er slechts toe dat slachtofferbescherming niet een alles overheersend doel op zich moet zijn; en al helemaal niet wanneer de potentieel hoge rekening moet worden vereffend door andere “onschuldigen”. Vgl. het genuanceerde betoog Ton Hartlief, NJB 2013 p. 1313. 32 Ik ga thans niet in op de vraag of [eiser] al dan niet eigen schuld had, zoals de Provincie heeft betoogd.


1257

«JA»

162

heid zou kunnen leiden tot een stortvloed aan claims, dan zal dat allicht in de verzekeringspremies tot uitdrukking komen. Waar het gaat om redelijkerwijs calculeerbare schades is rationaliteit, voor zover ik kan nagaan, nog steeds en vogue in verzekeraarsland. Op (sommige) andere terreinen helaas niet, maar daarover meer in een zaak die zich daarvoor leent. 5.5. Zou Uw Raad niet of onvoldoende gevoelig zijn voor mijn rechtspolitieke afweging, dan blijven nog verschillende problemen bestaan: a. het hoge feitelijke gehalte van ’s Hofs oordeel; b. het – zeker niet onbegrijpelijk, maar nochtans – erg abstracte betoog in de processtukken ten aanzien van vooral de kans op ongevallen als gevolg van takken met een plakoksel; c. de omstandigheid dat het Hof de rechtens juiste maatstaf heeft gehanteerd; d. de omstandigheid dat de schade vermoedelijk (in belangrijke mate) valt te herleiden tot een zéér zware en zéér zeldzame (zomer)storm. 5.6. Zou Uw Raad ook heen willen stappen over de onder 5.5 vermelde hobbels, dan is het met enige creativiteit niet onmogelijk om één of meer klachten te laten slagen. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.


niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. NOOT

1. Inleiding

In het veelvuldig besproken Wilnis-arrest wijst de Hoge Raad op de beperkte financiële middelen die een overheidslichaam ter beschikking staan. In de onderhavige zaak lijkt dit kostenargument mee te spelen bij de vraag of de Provincie Gelderland de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm – ingekleurd door de Kelderluik-factoren – heeft geschonden (nr. 5). Daaraan vooraf gaat een bespreking van de feiten (nr. 2), de procedure bij de rechtbank (nr. 3) en de procedure bij het hof en in cassatie (nr. 4). Ook zal de eigen verantwoordelijkheid van de weggebruiker nader worden belicht (nr. 6), waarna met een korte conclusie (nr. 7) wordt afgerond.

Hoge Raad 2. Feiten

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1382025/HA ZA 06424 van 21 juni 2006, 4 oktober 2006, 9 januari 2008, 7 mei 2008, 21 januari 2009, 8 april 2009 en 4 november 2009 van de rechtbank Arnhem; b. het arrest in de zaak 200.052.183 van het gerechtshof te Arnhem van 23 oktober 2012. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten

1258


Op de onstuimige en stormachtige 28e mei 2000 rijdt een man, Klaas Soer, met zijn ouders en echtgenote over de Bennekomseweg (N782). De man zit op de bijrijdersstoel. Ter hoogte van Renkum – waar de weg omzoomd is met beuken – wordt de auto getroffen door een afgebroken tak, die het dak van de auto ter hoogte van de bijrijdersstoel treft. De man loopt ernstig letsel op en raakt blijvend arbeidsongeschikt. Ten tijde van het ongeval was er sprake van een storm met windsnelheden die varieerden van harde wind tot een zeer zware storm, zo stelt het KNMI later vast. Een deskundige rapporteert de storm als de zwaarste zomerstorm sinds 28 mei 1860 (exact 140 jaar later). Het afscheuren van de tak die Soer treft, wordt door een boomtaxateur geweten aan een zogenaamde plakoksel. Een plakoksel ontstaat wanneer de hoofdstam van de boom en een zijtak zich evenwijdig aan elkaar ontwikkelen en vrijwel evenwijdig door-

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


groeien. Doordat de hoofdstam en de zijtak jaarlijks dikker worden, drukt de hoofdstam de zijtak telkens verder weg. Dit verzwakt de aanhechting en kan er uiteindelijk toe leiden dat een plakoksel uitbreekt. 3. Procedure bij de rechtbank

Soer stelt de Provincie Gelderland (hierna: de Provincie) aansprakelijk voor de schade die hij door het ongeval heeft geleden. Hij stelt dat de Provincie de op haar rustende zorgplicht heeft gezonden, wat betreft de controle en het onderhoud van de bomen. De Provincie is volgens hem tekortgeschoten, omdat zij niet geconstateerd en onderkend heeft dat de schadeveroorzakende boom ondermijnd was door een plakoksel. Ten onrechte heeft de Provincie nagelaten maatregelen te treffen die zouden voorkomen dat de tak van de boom zou kunnen breken. Van de Provincie mocht gevergd worden dat zij bij alle takken met een potentieel gevaarlijke plakoksel kroonverankeringen – waarbij de gevaarlijke tak door middel van een kunstvezelkabel aan de hoofdstam wordt verbonden – zou aanbrengen om te voorkomen dat de plakoksels uitscheuren. De rechtbank overweegt dat bij de vraag of de Provincie de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden de Kelderluik-factoren1 beslissend zijn. In haar eindvonnis oordeelt de rechtbank dat de Provincie art. 6:162 BW niet heeft geschonden. De rechtbank wijst de vordering van Soer dan ook af. De rechtbank onderkent de gevaren van het afscheuren van takken ten gevolge van een plakoksel. Centraal in haar afweging staat het door deskundigen verwoorde standpunt dat in een zware storm gezonde takken afscheuren terwijl takken met een plakoksel blijven zitten en dat daardoor mensen schade oplopen zonder dat daarvan aan degene die verantwoordelijk is enig verwijt valt te maken. De rechtbank stelt voorop dat de aanwezigheid van bomen op zichzelf reeds risico’s met zich brengt. Ook gezonde bomen en takken zonder enig (mechanisch) gebrek kunnen (bij (zware) storm) immers omvallen, afbreken of afscheuren en daardoor met mensen of zaken in aanraking komen waardoor (letsel)schade kan worden

1

HR 5 november 1965, NJ 1966, 136.

www.sdu-ja.nl

«JA»

veroorzaakt, zonder dat daarvan enig verwijt valt te maken aan degene die verantwoordelijk is voor het beheer en onderhoud van die bomen. Zoals de deskundige dat kernachtig heeft weergegeven: leven met bomen is leven met risico’s.2 Vertaald naar de Kelderluik-factoren wil dat zeggen dat het niet waarschijnlijk of voorzienbaar is dat met plakoksel behepte takken eerder afscheuren en een groter gevaar vormen dan andere takken, althans dat de mate van voorzienbaarheid niet manifest is. En dan slaat de weegschaal wat betreft de afweging al heel snel door naar het kostenaspect om elke tak met plakoksel met een zogenaamde kroonverankering aan de stam te borgen, indachtig de prijs van een kroonverankering die varieert tussen € 752,63 en € 859,17 afhankelijk van de dikte van de tak. 4. Procedure bij het hof en in cassatie

Soer voert in appel aan dat de Provincie wel degelijk in strijd met de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld, dat de rechtbank in haar afweging in algemeenheden is blijven steken en te weinig oog heeft gehad voor de vraag of ten aanzien van de betreffende beuk aanvaardbaar is gehandeld. Het hof overweegt – in lijn met de overwegingen van de rechtbank – dat de Provincie een zorgplicht heeft om het risico op schade, onder de omstandigheden zoals die zich hebben voorgedaan, te beperken. De Provincie dient ter beperking van dat risico alle maatregelen te treffen die redelijkerwijze van haar – als eigenaar van de boom – verlangd mochten worden. Voor de invulling van die norm sluit ook het hof aan bij de Kelderluik-factoren. Het hof komt tot de conclusie dat een “vergeten” plakoksel weliswaar een verhoogd risico vormt, maar dat een verhoogd risico nog geen reden is om maatregelen te treffen. Het hof oordeelt dat het verhoogde risico niet zodanig groot is dat de Provincie maatregelen had moeten treffen. Dit geldt dan ook ten aanzien van de vraag of de Provincie maatregelen had moeten treffen tegen de specifieke tak die de auto van Soer heeft geraakt. De plakoksel is immers tien tot

2

Sdu Uitgevers

162

HR 12 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013:19, r.o. 2.5.


1259

162

«JA»

vijftien jaar gevaarlijk geweest en heeft gedurende die periode diverse zware stormen “overleeft”. Het hof oordeelt: Dat het waarschijnlijk was dat deze tak zou afscheuren tijdens een storm kan dan ook niet zonder meer geconcludeerd worden.3 Gezien de beperkte mate van waarschijnlijkheid dat de tak af zou breken had de Provincie volgens het hof niet hoeven overgaan tot het verwijderen van deze specifieke beuk, omdat dit een buitenproportionele maatregel zou betreffen. Dit geldt ook voor het aanbrengen van een kroonverankering bij deze specifieke beuk. Te meer omdat het “aanvaarden van een zorgplicht tot kroonverankering bij deze boom ertoe leidt dat de Provincie deze maatregel bij een groot aantal bomen met plakoksel zou moeten toepassen”. In r.o. 4.12 van het hiervoor afgedrukte arrest van het hof ziet men duidelijk dat het hof er niet in slaagt om enkel de blik te houden op de schadeveroorzakende beuk. De vraag of de maatregel ten aanzien van de specifieke beuk genomen had moeten worden, kan niet los gezien worden van de kostbare operatie om dit bij alle potentieel gevaarlijke beuken te doen. Het kostenplaatje weegt dan ook duidelijk mee in de overwegingen van het hof. Het hof bekrachtigt dan ook het vonnis van de rechtbank. Soer gaat in cassatie. De Hoge Raad volgt het hof en bekrachtigt zijn arrest. In ons commentaar gaan wij breder in op het oordeel van Advocaat-Generaal mr. J. Spier, te meer nu de Hoge Raad de zaak afdoet op basis van art 81 RO. 5. Kelderluik-factoren en het kostenargument

Risicoaansprakelijkheid voor bomen kennen we in Nederland niet.4 Asser/Hartkamp & Sieburg omschrijven dit als volgt: “artikel 6:174 BW omvat slechts wat kunstmatig door bebouwing wordt gevormd, zodat een natuurlijke berghelling, een rots of een boom er niet onder vallen”.5 Soer zoekt zijn heil in afdeling 6.3.1 van Boek 6 BW en zal derhalve zijn claim moeten stoelen

3 4

5

HR 12 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013:19, r.o. 4.11. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013:19, Conclusie A-G Spier: 3.1 “de wetgever heeft er bewust voor gekozen om de risicoaansprakelijkheid van 6:174 BW niet uit te strekken tot bomen”. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/233.

1260



op de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). De onrechtmatige gedraging van de Provincie bestaat volgens hem uit de schending van een zorgvuldigheidsnorm, waarmee de Provincie een gevaarlijke situatie heeft gecreëerd c.q. in stand heeft gelaten. Sinds het Kelderluik-arrest wordt voornoemde zorgvuldigheidsnorm in situaties van gevaarzetting ingekleurd door de Kelderluik-factoren, te weten: de mate van waarschijnlijkheid waarmee de nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, (...) de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.6 In de onderhavige zaak brengt Soer alleen het criterium van de ernst van de gevolgen van het ongeval voldoende naar voren. Het letsel van Soer is immers duidelijk. Dit kan echter niet van doorslaggevend belang zijn bij de vraag of er sprake is van de schending van de zorgvuldigheidsnorm. Veel meer gewicht komt toe aan de voorzienbaarheid. Oftewel, de kans dat een tak met een plakoksel uitbreekt en de kans dat daaruit een ongeval ontstaat. A-G Spier is van mening dat Soer deze punten onvoldoende aan de orde heeft gesteld en dat Soer heeft nagelaten dit afdoende te onderbouwen.7 Ten aanzien van de bezwaarlijkheid om bepaalde veiligheidsmaatregelen te nemen, overweegt het hof dat er weliswaar sprake is van een verhoogd risico, maar dat het verhoogde risico nog niet meebrengt dat de Provincie maatregelen had moeten treffen. Deze overweging lijkt ingegeven uit kostenoverwegingen. Dit blijkt ook uit de overweging omtrent het aanbrengen van een kroonverankering aan de schadeveroorzakende beuk. Neemt het hof immers aan dat het in geval van de specifieke beuk op de weg van de Provincie had gelegen om een (kostbare) kroonverankering aan te brengen, dan valt niet in te zien waarom zij dit niet bij alle andere bomen met een plakoksel zou moeten doen. De vallende takken komen immers bij zieke en gezonde bomen voor. Derhalve heeft aansprakelijkheid op

6 7

HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013:19, Conclusie A-G Spier: 3.3.3.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


micro-niveau (de onderhavige beuk) enorme gevolgen voor te nemen maatregelen op macroniveau (het gehele bomenbestand). Deze redenering klinkt door in het arrest van het hof: Nog daargelaten dat dit (aanbrengen kroonverankering, ann.) niet gebruikelijk is en geen absolute garantie biedt dat de tak niet alsnog afscheurt en schade aanbrengt, zou het aanvaarden van een zorgplicht tot kroonverankering bij deze boom ertoe leiden dat de Provincie deze maatregel bij een groot aantal bomen met plakoksel zou moeten toepassen.8 In de conclusie van A-G Spier treffen we een cijfermatige onderbouwing van de Provincie. Die becijferen het aanbrengen van kroonverankeringen bij alle beuken in de Provincie op €2.580.000,= en waarschijnlijk een veelvoud daarvan.9 Het hof oordeelt derhalve dat een maatregel om het gevaar vrijwel tot nul te reduceren weliswaar bekend en voorhanden is, maar dat dit toch niet betekent dat de Provincie – die het nalaat om voornoemde maatregel te treffen – aansprakelijk is op grond van schending van de zorgvuldigheidsnorm. Daarbij lijkt specifiek mee te spelen dat het gaat om een overheidslichaam. Deze bijzondere positie voor een aansprakelijk gestelde publiekrechtelijke rechtspersoon is niet nieuw. In 2002 breekt Spier reeds een lans voor een afwijkende benadering van een overheidsinstantie in geval van aansprakelijkheid. Hij betoogt dat bij overheidsaansprakelijkheid – in geval aansprakelijkheid niet evident is (de grijze zone) – enige terughoudendheid gepast is.10

HR 12 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013:19, r.o. 4.12. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013:19, Conclusie A-G Spier: 2.11 “Partijen hebben nog uitvoerig gedebatteerd over het nadere deskundigenbericht. Volgens de Provincie zou bij 3.225 bomen sprake zijn van plakoksels en bij sommige bomen zelfs verschillende (conclusie na aanvullend deskundigenbericht onder 6). Daarom zou met kroonverankering € 2.580.000,= zijn gemoeid ‘en waarschijnlijk een veelvoud daarvan’”. 10 HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5302, Conclusie A-G Spier: 4.9.1-4.13. 8 9

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

162

De bijzonder positie van de overheid als procespartij wordt expliciet onderstreept door de Hoge Raad in het Wilnis-arrest.11 In het Wilnis-arrest volgt eerst de zeer algemene overweging dat risicoaansprakelijkheid niet te absoluut moet worden opgevat.12 Daarna volgt de specifieke toepassing op de overheid als aansprakelijke partij, waarbij expliciet wordt overwogen dat financiële middelen en beleidsvrijheid relevante factoren zijn: Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis gegeven worden aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen.13 Het argument dat de overheid het geld maar één keer uit kan geven, klinkt ook door in het meer recente Paalrot-arrest.14 Bewoners van op houten palen gefundeerde huizen eisen schadevergoeding van de gemeente Dordrecht voor het feit dat de houten funderingspalen zijn beschadigd door lekkende rioleringen en verkeerd beheer van het open water. De houten funderingspalen zijn daardoor gaan rotten. Rechtbank en hof wijzen consequent de vordering af. Ook de Hoge Raad is van oordeel dat de aanpak van de gemeente om de problematiek stapsgewijs aan te pakken “mede gelet op de beperkte financiële middelen” de toets der kritiek kan doorstaan en bekrachtigt het arrest van het hof. De tijd dat een slachtoffer het een voordeel mocht achten om een “solvabele” overheid tegenover zich te treffen, lijkt dan ook voorbij. Te meer omdat de overheid het (niet op voorhand kansloze) verweer kan voeren dat het beschikt over beperkte financiële middelen. Het kan dan – zoals in de onderhavige situatie – zo zijn dat er weliswaar een verhoogd risico en een gevaarlijke situatie bestaat en dat er een maatregel ter voorkoming van het verwezenlijkte gevaar voorhanden is, maar dat er dan desondanks geen sprake is van aansprakelijkheid, omdat een

11 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236. 12 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, r.o. 4.4.3. 13 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, r.o. 4.4.3. 14 HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487.


1261

162

«JA»

overheidsorgaan beschikt over beleidsvrijheid en het moet rooien met beperkte financiële middelen. Bij overheidsaansprakelijkheid lijkt er derhalve een milder regime te gelden ten aanzien van de maatregelen die zij moet treffen. Merkwaardig, nu overheidslichamen in veel gevallen meer te besteden hebben dan privaatrechtelijke of natuurlijke personen. Dit valt te illustreren door een blik te werpen op de aansprakelijkheid voor werkgevers op grond van art. 7:658 BW. Daar geldt een veel strenger regime. De werkgever is verplicht om zorg te dragen voor een veilige werkplek. De werkgever dient op grond van de wet en de vaste jurisprudentie in beginsel alle mogelijke voorzieningen te treffen om een veilige werkplek te garanderen.15 Bij de vraag of een bepaalde maatregel van de werkgever gevergd kan worden, wordt niet gekeken naar diens financiële positie en naar diens vrijheid om de beperkte financiële middelen die tot zijn beschikking staan naar eigen inzicht in te zetten. Maar ook voor een werkgever geldt dat als hij alle mogelijke maatregelen zou treffen voor de meest optimale veiligheid op de werkvloer, de kosten de pan uit zouden rijzen. De gematigder aanpak van de overheid als aansprakelijk gestelde partij is een rechtspolitieke keuze. De overheid voert publieke taken uit in het algemeen belang. Een deel van het risico van deze publieke diensten wordt gelegd bij de gebruikers daarvan. In geval van het gebruik van de openbare weg betekent dit dat de eigen verantwoordelijkheid van de weggebruiker wordt verzwaard. 6. Eigen verantwoordelijkheid weggebruiker

Recente jurisprudentie – met inbegrip van de onderhavige zaak – toont aan dat de rechterlijke macht een zwaardere eigen verantwoordelijkheid bij de weggebruiker legt. Dit hangt nauw samen met het feit dat het beheer van openbare wegen altijd in handen van de overheid is. In die zin Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2013.16 De casus is als volgt: bij het uitwijken voor een inhalende vrachtwagen is een wielren-


ner in een richel tussen de weg en de verharde berm (grasbetonklinkers) terecht gekomen en ten gevolge daarvan hard gevallen. Door de val raakt hij zwaar gewond. Het hof overweegt in zijn arrest dat een redelijke uitleg van art. 6:174 BW met zich mee brengt dat een bij de weg behorende verharde berm mede onder dat artikel moet worden begrepen. Ter bepaling van de vraag of er sprake is van een gebrekkige weg wordt aansluiting gezocht bij het Wilnis-arrest. Het hof bekijkt dit vraagstuk aan de hand van de Kelderluik-factoren en maakt dezelfde afweging als de Hoge Raad in het Wilnis-arrest ten aanzien van overheidsaansprakelijkheid.17 Het hof wijst de aansprakelijkheid af. Geheel in lijn met het Wilnis-arrest overweegt het hof dat de weg, ondanks het feit dat de betrokken richel als gevaarlijk moet worden gekwalificeerd, gelet op de overige factoren niet als een gebrekkige weg in de zin van art. 6:174 BW wordt gezien. Het kostenargument wordt daarbij door het hof niet uit het oog verloren. De echo van het arrest van het hof in de plakoksel-zaak hoort men duidelijk doorklinken: het aanvaarden van een plicht tot het opvullen van deze richel leidt er toe dat de gemeente deze maatregel bij een groot aantal wegen met een richel zou moeten toepassen. Het is – uit kostentechnisch oogpunt – onmogelijk om alle richels (tijdig) op te vullen. Aansprakelijkheid wordt dan ook afgewezen. Door de gemeente is te dien aanzien aangevoerd dat, gelet op de continue berijding van de weg door zwaar landbouwverkeer, richels naast de rijbaan met grote regelmaat zouden moeten worden opgevuld, terwijl de gemeente hiervoor onvoldoende capaciteit en financiële middelen heeft.18 Het risico voor de (naar normaal taalgebruik gebrekkige) openbare weg wordt dan ook afgewenteld op de gebruiker. In dit bestek kan ten slotte niet onvermeld blijven: Rechtbank Den Haag 25 februari 2012.19.In casu komt een scooterrijder in de nacht van 30 augustus 2010 – eveneens onder stormachtige weersomstandigheden – in aanrijding met een

15 Zie o.a. HR 14 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3514. 16 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ3262.

17 Zie citaat onder nr. 5. 18 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ3262, r.o. 6.6. 19 Rb. Den Haag 25 februari 2012, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3900.

1262

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


over het fietspad gewaaide boom. De omgewaaide boom was voor het ongeluk opgemerkt door de politie en de weg was dan ook door politie en brandweer afgezet door middel van een roodwit-afzetlint. Dit lint was echter ten tijde van de aanrijding losgeraakt of doorgesneden. De scooterrijder loopt door het ongeval blijvend letsel op. De rechtbank wijst aansprakelijkstelling van de gemeente als beheerder van de openbare weg af. Een omgevallen boom maakt de weg als zodanig niet gebrekkig in de zin van art. 6:174 BW. De scooterrijder stelt ook de politie aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW. De scooterrijder stelt dat de politie onvoldoende maatregelen heeft getroffen om het ongeval te voorkomen en daarmee de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden. De vraag of de politie voldoende voor het gevaar heeft gewaarschuwd, wordt door de rechtbank beantwoord aan de hand van de Kelderluik-factoren. De rechtbank wijst de vordering van de scooterrijder af. De politie mocht volstaan met het spannen van waarschuwingslinten. Het feit dat het lint is losgeraakt of losgehaald, valt niet toe te rekenen aan de politie. De vraag of de politie niet verdergaande maatregelen had moeten treffen, zoals permanente bewaking van de weg rondom de omgewaaide boom, wordt door de rechtbank afwijzend beantwoord. De inspanningen van de politie zijn in de stormachtige nacht op veel plekken vereist. Het ontbreekt de politie simpelweg aan (financiële) middelen om overal permanente bewaking te hebben.20 Er rust dan ook een grote eigen verantwoordelijkheid op de gebruiker van de openbare weg.

20 Rb. Den Haag 25 februari 2012, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3900, r.o. 4.27: “Het verzorgen van permanente bewaking of een regelmatige controle kon onder de gegeven omstandigheden evenmin van de politie worden gevergd. Daarbij is in het bijzonder van belang het onder de gegeven omstandigheden als gering te kwalificeren risico op (ernstige) ongevallen ten gevolge van de omgevallen boom tegenover de (hoge) kosten die gemoeid zijn met de voorgestelde maatregelen (nog los van de praktische uitvoerbaarheid daarvan)”.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

162

Bovendien mag van verkeersdeelnemers die zich tijdens of na een stormachtige nacht op de weg begeven een hoge mate van voorzichtigheid worden verwacht.21 Het vonnis van de rechtbank bekrachtigt daarbij eens te meer de lijn die wij hiervoor al benoemden. Het kan weliswaar zo zijn dat een maatregel om een gevaar te voorkomen voorhanden is, maar dat betekent nog niet dat de overheid koste wat het kost over moet gaan tot het treffen van die maatregel om schending van een op haar rustende zorgvuldigheidsnorm te voorkomen. 7. Slot

Deze annotatie ziet niet op aansprakelijkheid van de overheid in algemene zin, maar enkel daar waar zij belast is met de uitoefening van publieke taken. Uitoefening van publieke taken ten nutte van de burger. In die situaties is het blijkens de besproken jurisprudentie terughoudendheid troef. Bij de invulling van de voor de overheid geldende zorgvuldigheidsnorm komt een belangrijke rol toe aan het kostenplaatje van het toepassen van de mogelijke maatregel, die ter voorkoming van het ongeval getroffen had kunnen worden, op alle potentieel gevaarlijke situaties. Het risico wordt daarmee voor een deel afgewenteld op de gebruiker, oftewel de burger. Die lijn is thans steeds sterker te ontwaren. Eerst in de lagere rechtspraak, maar nu ook in de hogere rechtspraak. Dit maakt de eigen verantwoordelijkheid van de gebruiker zwaarder. Niet enkel in geval van situaties van art. 6:174 BW, maar ook in geval van aansprakelijkheidstelling op grond van art. 6:162 BW. mr. J. Veninga en prof. mr. F.T. Oldenhuis mr. J. Veninga is advocaat-stagiair bij Tanger Advocaten NV (Alkmaar, Haarlem en Velsen-Zuid) en voert een algemene civiele praktijk, prof. mr. F.T. Oldenhuis is als universitair hoofddocent verboden aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen en tevens bijzonder hoogleraar Religie en Recht aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid en aan de Faculteit Godgeleerdheid en Godsdienstwetenschap aan de Rijksuniversiteit Groningen

21 Rb. Den Haag 25 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ3900, r.o. 4.23.


1263

«JA»

163

163 Gerechtshof Amsterdam zp Arnhem 4 juni 2013, nr. 200.068.324, ECLI:NL:GHARL:2013:3989 (mr. Van Osch, mr. Van Rossum, mr. Duitemeijer) Overheidsaansprakelijkheid. Gemeente gebonden aan toezeggingen wethouder(s) en aansprakelijkheid wegens niet nakoming van deze toezeggingen. [BW art. 6:162] Gemeente X is voornemens een nieuw centrum te ontwikkelen. De huidige winkeliers dienen daartoe te verplaatsen. Volgens enkele winkeliers is hen daarbij door twee wethouders toegezegd dat zij de winkelunits aan de nieuwe winkellocatie zouden kunnen kopen. Dat blijkt echter niet het geval te zijn: in het nieuwe winkelcentrum kan winkelruimte uitsluitend gehuurd worden. Uit de verschillende getuigenverklaringen concludeert het hof dat sprake is van toezeggingen van in ieder geval één wethouder – maar meer waarschijnlijk twee wethouders – dat de winkeliers in het plan de optie zouden krijgen om de ruimte te huren óf te kopen. Daarmee ligt de vraag voor of deze toezeggingen ook door de gemeente zijn gedaan. Het hof stelt vast dat gedragingen van een wethouder een onrechtmatige daad van de gemeente kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden (Kleuterschool Babbel-arrest). Voor het oordeel dat deze gedragingen onrechtmatig zijn, is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Alle omstandigheden in ogenschouw genomen, is het hof van oordeel dat daarvan in casu sprake is.

1264



1. Mr. Rogier Willibrordus Karskens, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellant sub 1], kantoorhoudende te Utrecht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kaashuis Zuivelland Holding BV te Zegveld, gemeente Woerden, appellanten, hierna: [appellanten], advocaat: mr. J.J. Paalman, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Stichtse Vecht, voorheen gemeente Breukelen, te Maarssen, geïntimeerde, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. M.H. Fleers.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep (...; red.) 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep (...; red.) 2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1. Bij het tussenarrest heeft het hof [appellanten] toegelaten te bewijzen dat de Gemeente in het kader van de ontwikkeling van het Centrumplan aan hen heeft toegezegd dat zij winkelunits aan de nieuwe winkellocatie [winkellocatie] te [vestigingsplaats] zouden kunnen kopen. [Appellanten] hebben zes getuigen doen horen. Dat betrof [V], zelfstandig ondernemer,[G], franchisegever in vlees (ondernemer), [appellant sub 1], kaasbewerker, [H], voormalig wethouder van de Gemeente,[W], wethouder van de Gemeente en[HO], voormalig bestuurslid van de winkeliersvereniging Centrum Breukelen. De Gemeente heeft afgezien van de contra-enquête. 2.2. Het hof komt daarmee tot waardering van het bewijs. 2.3. Getuige [H], destijds wethouder, heeft onder meer verklaard: “Kort gezegd gaat het wat betreft mijn bemoeienis met deze kwestie om de verplaatsing van de verswinkels van [appellant sub 1] en Zuivelland naar de nieuwe winkellocatie [winkellocatie]. Ik heb met de heer [appellant sub 1] ten minste 6 en met Zuivelland iets minder vaak overleg gepleegd over een aantal zaken die bij die verplaatsing aan de

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

163

orde waren. (...) Het was de bedoeling dat de winkeliers [appellant sub 1] en Zuivelland winkelruimte zouden krijgen in het plan [winkellocatie] waarbij als uitgangspunt gold dat zijzelf op enig moment de keuze zouden kunnen maken om die bedrijfsruimte te huren of te kopen.(...) Kort gezegd zou ik de rol die de gemeente hierin vervulde aldus willen omschrijven dat de gemeente gelet op hetgeen met [appellant sub 1] en Zuivelland was besproken, gehouden was om bij de partij die het plan ontwikkelde te bedingen dat de winkeliers [appellant sub 1] en Zuivelland de keus zouden kunnen maken tussen huren of kopen van bedrijfsruimte. In mijn ogen hebben wij dat contractueel met Ahold Vastgoed ook correct vastgelegd. (...) De toezegging aan [appellant sub 1] en Zuivelland dat zij de bedrijfsruimte in het plan [winkellocatie] konden huren of kopen is in het kader van de bespreking van samenwerkingsovereenkomst met Ahold Vastgoed ter sprake gekomen in het college van B&W en in de gemeenteraad.” Getuige [W], wethouder, heeft onder meer verklaard: “In de jaren 2002 tot 2006 was de heer [H] collegawethouder van deze gemeente en tot aan zijn afscheid in april 2006 had hij het centrumplan in portefeuille. Ik was daar als lid van het college van B&W zijdelings bij betrokken en kan mij in ieder geval herinneren dat er discussie was over de samenwerkingsovereenkomst met degene die het project ging ontwikkelen en de juridische houdbaarheid van een aantal onderdelen van die overeenkomst. (...) In 2006 heb ik het dossier centrumplan van [H] overgenomen. Ik heb vervolgens een aantal malen een gesprek gevoerd met [appellant sub 1] die naderhand ook werd vergezeld van zijn adviseur [G]. Het eerste gesprek dat ik mij herinner met [appellant sub 1], zonder [G], in september 2006, had een nogal emotionele lading doordat [appellant sub 1] stelde dat er een toezegging was dat hij de bedrijfsruimte die hij zou betrekken in het plan [winkellocatie] kon kopen of huren. Volgens [appellant sub 1] kwam er van de toezegging dat hij die ruimte kon kopen niets terecht. Ik heb toen gezegd dat ik het dossier nog maar net had overgenomen en dat er ook een nieuwe projectleider was zodat ik wat tijd zou moeten nemen om mij daarin te verdiepen. Ik heb beloofd dat ik er in een volgende bespreking op terug zou komen. Die bespreking vond een maand later plaats. In die bespreking heb ik gezegd dat er een samenwerkingsovereenkomst was met Ahold

Vastgoed waarvan de inhoud zodanig was dat het voor [appellant sub 1] mogelijk zou zijn om bedrijfsruimte te kopen of te huren. Beide opties waren mogelijk.” (onderstrepingen hof). 2.4. Het hof begrijpt uit deze verklaringen, in het bijzonder de onderstreepte passages, en tegen de achtergrond van de erkenning van de Gemeente dat naar haar oordeel met Ahold Vastgoed (hierna: AVG) was overeengekomen dat [appellanten] de mogelijkheid zou worden geboden om winkelruimten te kopen (memorie van antwoord sub 2.4), dat sprake is van een of meer toezegging(en) van de betrokken wethouder(s) dat [appellanten] winkelunits aan de nieuwe winkellocatie [winkellocatie] te Breukelen zouden kunnen kopen (of – hier niet relevant – huren). Daaraan doet niet af dat de getuige [H] tevens heeft verklaard: “In deze besprekingen heeft voor mij telkens voorop gestaan en dat heb ik ook geregeld zo tot uitdrukking gebracht dat ik namens de gemeente overlegde, maar dat eventuele verplichtingen en zeker financiële verplichtingen zouden worden aangegaan door de gemeenteraad. (...) Daarbij was het in mijn ogen voor alle betrokkenen volstrekt duidelijk dat zij niet van de gemeente zouden huren of kopen maar van de onderneming die het plan [winkellocatie] zou ontwikkelen. Dat is uiteindelijk Ahold Vastgoed geworden.” Immers, het gaat niet om de vraag of [appellanten] van de Gemeente zouden kunnen kopen, maar of dat sprake was van een toezegging van die zijde dat zij zouden kunnen kopen (van AVG). Bij dit oordeel betrekt het hof dat gesteld noch gebleken is dat [appellanten] een eigen positie hadden in de onderhandelingen met AVG en zij dus moesten afgaan en mochten vertrouwen op de van gemeentewege gedane uitlatingen, waarbij het onderscheid tussen afspraken met of toezeggingen van AVG omtrent de verkoop van winkelruimte in het nieuwe winkelcentrum – waarvan de Gemeente is uit gegaan en nog steeds uitgaat – en op ditzelfde onderwerp betrekking hebbende eigen toezeggingen van de Gemeente richting [appellanten], anders dan de Gemeente heeft aangevoerd (conclusie van antwoord sub 2.7), niet voldoende scherp is gemaakt, zo dat al de bedoeling zou zijn geweest. Dit tegen de achtergrond dat het, zonder toelichting die ontbreekt, anders niet begrijpelijk is dat de Gemeente in het kort geding tegen AVG zelf heeft gesteld: “De Samenwerkingsovereenkomst laat toe dat eiseres (de Gemeente, hof), bij monde van de wethouder, aan [appellant sub 1] en andere

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1265

163

«JA»


middenstanders toezegt, dat deze het beoogde winkelpand kunnen kopen.” (dagvaarding Gemeente productie 8 bij memorie na enquête). 2.5. Het hof wijst erop dat de onder 2.3 weergegeven verklaring van getuige [H] ondersteuning vindt in het zogenoemde inspraakverslag van de Gemeente (productie 18 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) waarbij hij als wethouder aldus wordt geciteerd: “In de afspraken met Ahold Vastgoed wordt ervan uitgegaan dat ondernemers in de gelegenheid worden gesteld de winkelruimte te kopen.” Voorts constateert het hof dat de voormelde getuigenverklaringen ook aansluiten bij het van gemeentewege opgestelde gespreksverslag van 12 oktober 2006 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) waarin wordt vermeld dat de Gemeente in het verleden toezeggingen heeft gedaan. Dit geldt ook voor de opmerking in dit verslag dat op zijn minst vertrouwen is gewekt dat kopen mogelijkheid is. Het verslag van 12 oktober 2006 bevat immers de volgende passage: “In het verleden is er gesproken over de mogelijkheid verkoopruimte in het nieuwe AH complex te kopen. De gemeente heeft daarover in de richting van de heer [appellant sub 1] ook toezeggingen gedaan. Er is op z’n minst vertrouwen gewekt dat kopen een mogelijkheid is.” Dat het verslag is opgemaakt door een stagiaire, zoals de Gemeente meermaals heeft benadrukt, doet – zonder toelichting die ontbreekt – aan de juistheid daarvan niet af. 2.6. De verklaringen van de voormelde getuigen worden ook ondersteund door de tussen de Gemeente en AVG gesloten samenwerkingsovereenkomst (productie 15 bij inleidende dagvaarding). Deze luidt, voor zover van belang, als volgt: “OO. AVG zal op verzoek van de gemeente van de hiervoor genoemde 680 m² b.v.o. winkelvoorzieningen in eerste instantie winkelunits aanbieden aan de ondernemers ‘Zuivelland’ en ‘[appellant sub 1]’, thans gevestigd aan de [adres]. (...) TT. In bijlage 10 bij deze samenwerkingsovereenkomst is nader bepaald op welke wijze en termijnen hiervoor bedoelde verzoeken, aanbiedingen en overleg zullen geschieden.” Bijlage 10 luidt voor zover van belang als volgt: “Door of namens de bewonersadviescommissie wordt een belangstellenden registratie opgesteld. In de belangstellendenregistratie is de naam, herkomstadres, branche van de belangstellende opgenomen. Tevens is het gewenste oppervlak, de

voorkeurslocatie, prijsniveau en koop of huur zoals aangegeven door de belangstellende in de registratie opgenomen.” 2.7. Dat sprake is van toezeggingen van de zijde van de betrokken wethouder(s) vindt tot slot steun in de verklaringen van getuige [V] (“Met andere woorden heeft de wethouder positief op deze eis (kopen winkelruimte, hof) gereageerd.”), getuige [G] (“[W] viel mij bij dat de toezegging was gedaan en zei ook dat hij begreep dat wij verhaal kwamen halen.”), partij-getuige [appellant sub 1] – wiens verklaring de beperkte bewijskracht heeft van artikel 164 Rv. – en, in mindere mate, in de verklaring van getuige[HO]. Het hof ziet geen aanleiding om onderscheid te maken tussen de toezeggingen van beide wethouders nu [W] de toezegging van [H] heeft herhaald. 2.8. Gelet op het vorenstaande gaat het hof ervan uit dat sprake is van toezeggingen van de betrokken wethouder(s) dat [appellanten] in het plan [winkellocatie] bedrijfsruimten zouden kunnen kopen. In zoverre zijn [appellanten] geslaagd in de bewijsopdracht. Dan is de volgende te beantwoorden vraag of deze toezeggingen ook door de Gemeente zijn gedaan, zoals de bewijsopdracht mede omvat, waarmee het hof tevens toekomt aan de door de Gemeente in dat verband gevoerde verweren. 2.9. De Gemeente heeft aangevoerd dat met het beroep op de toezeggingen in wezen een beroep is gedaan op het vertrouwensbeginsel en dat daarvoor dient te worden voldaan aan een aantal in de jurisprudentie vastgelegde criteria, welke er samenvat op neerkomen: a. Allereerst moet bij de toezeggingen sprake zijn van concrete en individuele mededelingen. b. Ten tweede moeten de verwachtingen zijn gewekt door een bestuursorgaan dat daartoe bevoegd was. Daarbij is bovendien van belang of degene die een beroep doet op de gewekte verwachting redelijkerwijs mocht afgaan op die verwachting, of dat hij beter had moeten weten. c. Ten derde is van belang in hoeverre de gewekte verwachtingen gedragsbepalend zijn geweest voor betrokkenen en in hoeverre het niet nakomen van de verwachtingen heeft geleid tot schade, aldus de Gemeente. Het hof overweegt als volgt, waarbij aansluiting wordt gezocht bij de door de Gemeente genoemde criteria.

1266

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


Ad a. concrete en individuele mededelingen 2.10. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat sprake is van voldoende concrete en individuele mededelingen aan [appellanten].

«JA»

163

Ad b. bevoegdheid/gerechtvaardigde verwachtingen 2.11. Zoals hiervoor is overwogen gaat het om toezeggingen van de verantwoordelijke wethouder(s). De Gemeente heeft aangevoerd dat de betrokken wethouders niet zelfstandig bevoegd waren om de vereiste besluiten te nemen en de noodzakelijke overeenkomsten te sluiten voor verplaatsing van de winkels van [appellanten] naar het nieuwe winkelcentrum. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de Gemeente niet de enige eigenaresse van de gronden was waarop het nieuwe winkelcentrum zou komen. Ten tweede heeft de Gemeente naar voren gebracht dat de realisatie van het nieuwe winkelcentrum in strijd was met het destijds geldende bestemmingsplan en daarvoor een vrijstelling op grond van artikel 19 lid 1 WRO noodzakelijk was of herziening van het bestemmingsplan. Zowel het verlenen van de bouwvergunning als de vrijstelling zijn gedaan door het college van burgemeester en wethouders. De twee wethouders waren daartoe (individueel) niet bevoegd, aldus de Gemeente. 2.12. Bij de beoordeling van de bezwaren van de Gemeente stelt het hof voorop dat uitgangspunt vormt de navolgende vaste rechtspraak. “Onjuist is ’s Hofs oordeel, dat voor de vraag of een Gemeente voor gedragingen van een wethouder kan worden aangesproken, beslissend is of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente is erkend. De gedragingen van een wethouder kunnen immers ook dan een onrechtmatige daad van de Gemeente opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Gemeente hebben te gelden.” (HR 6 april 1979, LJN AH8595, Kleuterschool Babbel). Dit oordeel is herhaald in HR 25 juni 2010, LJN BN0930 (Vitesse), waaraan is toegevoegd dat de omstandigheid dat gedragingen van (provinciale) bestuurders, die niet bevoegd waren de provincie te vertegenwoordigen, als gedragingen van de provincie kunnen hebben te gelden. Voor het oordeel dat deze gedragingen onrechtmatig zijn, is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Het hof overweegt daartoe als volgt. 2.13. Tussen partijen staat vast dat de besprekingen en onderhandelingen met [appellanten] van de zijde van de Gemeente zijn gevoerd door de

betrokken wethouder(s). Dat zij vanuit de Gemeente betrokken waren bij het project over de verplaatsing van het winkelcentrum is tussen partijen niet in geschil. Voorts hebben [appellanten] – onvoldoende betwist door de Gemeente – aangevoerd dat de wethouder(s) handelde(n) binnen het raam van de door de gemeenteraad geaccordeerde samenwerkingsovereenkomst met AVG. Gesteld noch gebleken is dat de wethouder(s) een uitdrukkelijk voorbehoud heeft (hebben) gemaakt omtrent zijn/hun bevoegdheid om jegens [appellanten] toezeggingen te doen. Dat de getuige [H] nog heeft verklaard: “In deze besprekingen heeft voor mij telkens voorop gestaan en dat heb ik ook geregeld zo tot uitdrukking gebracht dat ik namens de gemeente overlegde, maar dat eventuele verplichtingen en zeker financiële verplichtingen zouden worden aangegaan door de gemeenteraad.” brengt niet een uitdrukkelijk voorbehoud als hiervoor bedoeld tot uitdrukking. Dit vindt in zoverre ook bevestiging in de verklaring van deze getuige waar hij heeft verklaard: “(...) dat de gemeente gelet op hetgeen met [appellant sub 1] en Zuivelland was besproken, gehouden was om bij de partij die het plan ontwikkelde te bedingen dat de winkeliers [appellant sub 1] en Zuivelland de keus zouden kunnen maken tussen huren of kopen van bedrijfsruimte.” Ook de getuige gaat dus uit van een toezegging van de Gemeente zelf. In de eerder geciteerde passage verklaart de getuige zelfs uitdrukkelijk dat hij “namens de gemeente” overlegde. Dat ook de Gemeente als geheel betrokken is geweest bij de toezeggingen blijkt uit het vervolg van de verklaring van deze getuige waar hij heeft verklaard: “De toezegging aan [appellant sub 1] en Zuivelland dat zij de bedrijfsruimte in het plan [winkellocatie] konden huren of kopen is in het kader van de bespreking van samenwerkingsovereenkomst met Ahold Vastgoed ter sprake gekomen in het college van B&W en in de gemeenteraad.”. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente, nadat een en ander binnen het college en de raad was besproken, afstand heeft genomen van de toezeggingen van de betrokken wethouder(s). Voorts is niet gebleken dat de wethouder(s) [appellanten] heeft (hebben) gewaarschuwd dat de Gemeente slechts een inspanningsverplichting op zich nam. Tot slot hebben [appellanten] – onweersproken door de Gemeente – er op gewezen, zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, dat de Gemeente in het kort geding tegen AVG zelf heeft gesteld:

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1267

163

«JA»

“De Samenwerkingsovereenkomst laat toe dat eiseres (de Gemeente, hof), bij monde van de wethouder, aan [appellant sub 1] en andere middenstanders toezegt, dat deze het beoogde winkelpand kunnen kopen.” (dagvaarding Gemeente productie 8 bij memorie na enquête). 2.14. Onder deze, als bijzonder te beschouwen omstandigheden mochten [appellanten] er op vertrouwen dat de wethouder(s) intern maatregelen hadden genomen om een voor de Gemeente en AVG bindende regeling te treffen teneinde te voorkomen dat [appellanten] (aanzienlijke) schade zouden lijden en mochten zij er in redelijkheid op vertrouwen dat de desbetreffende toezeggingen door of namens de Gemeente werden gedaan. De omstandigheid dat de Gemeente niet de enige eigenaresse van de gronden was, staat aan voormeld oordeel niet in de weg. De toezeggingen moeten worden beschouwd in het verband dat in overeenstemming met de andere grondeigenaar TPG en met AVG een verkoop/grondruil tot stand zou komen, zoals ook is geschied. Voor zover de Gemeente nog heeft aangevoerd dat zij de winkeliers erop heeft gewezen dat de betrokken wethouders niet zelfstandig bevoegd waren om de vereiste besluiten te nemen en de noodzakelijke overeenkomsten (waaronder de samenwerkingsovereenkomst met AVG) te ondertekenen (memorie na enquête sub 3.7), wordt miskend dat het hier niet gaat om het nemen van besluiten of het sluiten van overeenkomsten, doch louter om de vraag of toezeggingen door of namens de Gemeente zijn gedaan. Ad c. Gedragsbepalend en schade? 2.15. In het tussenarrest is reeds geoordeeld dat de mogelijkheid dat [appellanten] door het niet nakomen van de toezegging door de gemeente schade hebben geleden voldoende aannemelijk is. Dat [appellanten] hun handelen hebben laten bepalen door de gedragingen en onderhavige toezeggingen van de Gemeente is tussen partijen niet in geschil. Dat ook de Gemeente daarvan zelf is uitgegaan blijkt uit omstandigheid dat de Gemeente getracht heeft middels een kort geding, gevolgd door een hoger beroep, AVG te dwingen om medewerking te verlenen aan het kopen van winkelunits door [appellanten] Dat deze procedures geen resultaat hebben gehad, doet daaraan niet af.

1268



Formele rechtskracht 2.16. De gemeente heeft nog aangevoerd dat, kort gezegd, de formele rechtskracht in de weg staat aan de vorderingen van [appellanten] De Gemeente heeft gesteld dat de vordering van [appellanten] afsluit op de formele rechtskracht van het besluit tot vrijstelling/bouwvergunning voor de realisatie van het nieuwe winkelcentrum. Aan een vrijstelling kunnen voorwaarden worden verbonden, aldus de Gemeente, in dit geval de voorwaarde met betrekking tot de koop/verkoop van de beoogde winkelruimten. In het geval deze voorwaarde zou zijn opgenomen, dan hadden [appellanten] de koop van de beoogde winkelruimten kunnen afdwingen met een handhavingsverzoek (memorie van antwoord sub 7.2). In het geval de voorwaarde niet zou zijn opgenomen hadden [appellanten] bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen aanwenden tegen het besluit tot vrijstelling/bouwvergunning, teneinde te bewerkstelligen dat aan dat besluit alsnog een dergelijke voorwaarde zou worden verbonden. [Appellanten] hebben dit nagelaten en het desbetreffende besluit is inmiddels in rechte onaantastbaar geworden, aldus de Gemeente (conclusie van antwoord sub 8.2). 2.17. Het hof is van oordeel dat de Gemeente miskent dat in dit geding niet voorligt de vraag of enig besluit of een daarop betrekking hebbende mededeling onjuist en onrechtmatig is, maar de vraag of sprake is van niet nagekomen toezeggingen van de zijde van de Gemeente. In zoverre speelt de formele rechtskracht geen rol. 2.18. Voor zover het bezwaar van de Gemeente ziet op de vrijstelling/bouwvergunning voor de realisatie van een nieuwe winkelcentrum en het daartegen niet maken van bezwaar door [appellanten], miskent de Gemeente dat de niet nakoming van de hierboven bedoelde toezeggingen ook onafhankelijk van de inhoud van het desbetreffende besluit onrechtmatig is. Immers, dat deze toezeggingen beschouwd moeten worden als inlichtingen die zozeer en zodanig samenhangen met het desbetreffende besluit dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandige karakter dragen, is niet gebleken. Het besluit ziet immers louter op het verlenen van een bouwvergunning en een vrijstelling en niet op de vraag wie eigenaar wordt van (een deel van) het gebouwde. Hierop stuit tevens af de stelling dat [appellanten] hadden moeten aandringen op het opnemen van een (civielrechtelijke) voorwaarde bij de bouwvergunning/vrijstelling, nog daargelaten of deze de

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


rechtens toelaatbaar zou zijn geweest. Het beroep van de Gemeente op de formele rechtskracht faalt daarmee. 2.19. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat [appellanten] zijn geslaagd in het aan hen opgedragen bewijs en dat grief 2 slaagt. De bezwaren van de Gemeente omtrent de hoogte van de schade en de schadebeperkingsplicht van [appellanten] staan niet in de weg aan de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure en dienen in die procedure aan de orde te komen. Dit laatste geldt ook, zoals reeds in het tussenarrest is overwogen, voor de stelling van de Gemeente dat vanwege het faillissement van [appellant sub 1] het causaal verband tussen de gewraakte handelingen en de schade niet is aangetoond. Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat sprake is van het sine qua non verband tussen gewraakte handelingen en de schade van beide [appellanten]. In hoeverre onderscheid moet worden gemaakt bij de toerekening zal dit in de schadestaatprocedure aan de orde dienen te komen, zoals de Gemeente zelf heeft gesteld met betrekking tot voormeld faillissement (memorie van antwoord sub 8.2.5). Tegen de wijze waarop de koopprijs zou moeten worden vastgesteld, zoals in de verklaring voor recht is omschreven, zijn geen bezwaren aangevoerd. Daarmee slaagt ook grief 3. Slotsom 2.20. De grieven slagen en het bestreden vonnis zal worden vernietigd, behoudens voor een deel van de proceskostenveroordeling zoals hierna zal worden overwogen. De vorderingen van [appellanten] zijn toewijsbaar als hierna te melden. 2.21. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Gemeente in de kosten van beide instanties veroordelen. Nu geen grieven zijn gericht tegen de kosten van het vrijwaringsincident alsmede gesteld noch gebleken is dat de vrijwaringszaak in hoger beroep aanhangig is, zullen de kosten van het vrijwaringsincident ten laste van [appellanten] blijven. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op: – explootkosten € 71,80 – griffierecht € 254,= subtotaal verschotten € 325,80 – salaris advocaat € 904,= (2 punten x tarief € 452,=)

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

163

Totaal € 1.229,80 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op: – explootkosten € 87,93 – griffierecht € 314,= – getuigentaxen € 235,= subtotaal verschotten € 636,93 – salaris advocaat € 2.682,= (3 punten x tarief II ad € 894,=) Totaal € 3.318,93 3. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 3 februari 2010 in de hoofdzaak tussen partijen gewezen, behoudens voor zover onder 6.3 [appellanten] zijn veroordeeld in de voor rekening van de Gemeente komende kosten van de zaak in vrijwaring; verklaart voor recht dat de Gemeente jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld door de aan hen gedane toezegging dat zij winkelunits aan de nieuwe winkellocatie [winkellocatie] (bedoeld zal zijn: te [vestigingsplaats]) zouden kunnen kopen voor een koopprijs vast te stellen op basis van beleggingswaarde (7,5%= 13,33 * de huurwaarde) althans op basis van een op grond van objectieve criteria in redelijkheid opnieuw vast te stellen koopprijs, niet waar te maken; veroordeelt de Gemeente tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 325,80 voor verschotten en op € 904,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 636,93 voor verschotten en op € 2.682,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart de voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.


1269

«JA»

164

164 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 september 2013, nr. HD 200.118.572/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:4067 (mr. Huijbers-Koopman, mr. Wabeke, mr. Giesen) Noot mr. drs. H.J.S.M. Langbroek Handhaving. Vergunning. Onrechtmatige hinder. [BW art. 5:37, 6:162] Bewoners van een woonwagenkamp in Breda hebben zonder toestemming gemeentegrond in bezit genomen. In 2006 worden de bewoners gesommeerd daaraan een einde te maken. Omdat aan die sommatie geen gehoor wordt gegeven spant de gemeente een civiele procedure aan. Die leidt in 2007 tot een vonnis waarin de bewoners veroordeeld worden de desbetreffende gronden te ontruimen en ontruimd te houden. De bewoners zeggen toe vrijwillig aan het vonnis te zullen voldoen maar doen dat uiteindelijk niet, althans niet volledig. De gemeente onderneemt echter ook geen actie meer. In 2012 speelt de kwestie weer op. De gemeente schrijft de bewoners aan dat zij in totaal ongeveer 500 m2 gemeentegrond in gebruik hebben en die grond dienen te ontruimen. Het gaat daarbij deels om dezelfde grond als waar de procedure in 2007 om ging. Nadat twee sommaties niet het gewenste effect hebben gehad, gaat de gemeente in april 2012 tot actie over. Er wordt een manshoog hek van gaas op de erfgrens geplaatst met daarboven drie rijen prikkeldraad. Begin mei 2012 beklaagt de raadsman van bewoners zich over het hek. Circa een week later vraagt de gemeente bij zichzelf een omgevingsvergunning aan voor de plaatsing van het hek. Zowel de aanvraag als de verlening van de vergunning worden gepubliceerd in een huis-aan-huisblad (“[straatnaam] Breda, het legaliseren van een hekwerk”). In de correspondentie met de bewoners zwijgt de gemeente hier echter over.

1270



1. [Appellant 1.] te [woonplaats], 2. [appellante 2.] te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. M.A. Buntsma te Breda, tegen de Gemeente Breda te Breda, geïntimeerde, advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 251959/KG ZA 12-385) (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De gronden van het hoger beroep (...; red.) 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. [Appellanten] wonen op het woonwagenkamp “[woonwagenkamp]” aan de [straatnaam] in [woonplaats]. Zij zijn eigenaar van het perceel [straatnaam] [huisnummer 1.] (hierna: “het perceel [appellant 1.]”). 4.1.2. De gemeente is eigenaar van de aan het perceel [appellant 1.] grenzende gronden. Deze gronden bestaan deels uit groenvoorziening en deels uit bestrate delen. 4.1.3. Bij brief van 13 maart 2006 heeft de gemeente [appellanten] medegedeeld dat zij een deel van de gemeentegronden aan de oosten westzijde van het perceel [appellant 1.] in gebruik hebben genomen en dat zij dat gebruik dienen te beëindigen en de desbetreffende gemeentegronden dienen te ontruimen. Bij deze brief heeft de gemeente een plattegrond gevoegd, waarop door middel van arcering is aangegeven op welke stukken gemeentegrond de gemeente doelt. Het stuk bestrate grond dat centraal staat in deze procedure maakt geen deel uit van de op genoemde kaart gearceerde delen gemeentegrond. 4.1.4. Omdat [appellanten] niet bereid waren geheel aan deze sommatie te voldoen, heeft de gemeente [appellanten] gedagvaard en – kort gezegd – ontruiming van de (op de kaart gearceerde) stroken gemeentegrond aan de oosten westzijde van het perceel [appellant 1.] gevorderd. 4.1.5. Bij vonnis van 15 augustus 2007 heeft de rechtbank Breda [appellanten] veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het vonnis

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


«JA»

164

de desbetreffende gemeentegronden aan de oosten westzijde van het perceel [appellant 1.] te ontruimen en ontruimd te houden. 4.1.6. Bij brief van 23 augustus 2007 heeft de (toenmalige) raadsman van [appellanten] aan de raadsman van de gemeente geschreven dat [appellanten] vrijwillig aan het vonnis zullen voldoen. [Appellanten] zijn echter niet tot volledige ontruiming overgegaan. De gemeente heeft vervolgens niet op korte termijn actie ondernomen om het vonnis ten uitvoer te leggen. 4.1.7. Bij besluit van 30 juni 2008 is aan [appellanten] een reguliere bouwvergunning verleend voor het legaliseren van de uitbreiding van een woonwagen en bijbehorende opstallen op het perceel [appellant 1.]. 4.1.8. Bij brief van 27 februari 2012 heeft de gemeente [appellanten] geschreven dat zij een aantal gemeentegronden van in totaal ongeveer 505 m2 in gebruik hebben genomen en dat zij die gronden dienen te ontruimen. De gemeente vermeldde daarbij dat deze gronden daarna door de gemeente “opnieuw worden ingericht als openbare ruimte”. 4.1.9. Bij brief van 20 maart 2012 heeft de gemeente [appellanten] opnieuw gesommeerd de gemeentegronden te ontruimen. In deze brief heeft de gemeente verwezen naar het tegen [appellanten] op 15 augustus 2007 gewezen vonnis (r.o. 4.1.5). De gemeente schrijft te moeten constateren dat [appellanten] nog steeds niet aan dat vonnis hebben voldaan. Indien zij dit niet alsnog doen binnen een in de brief genoemde termijn, zal de gemeente tot ontruiming overgaan, zo schrijft de gemeente. 4.1.10. Op 19 april 2012 heeft de gemeente een zogenaamde “handhavingsactie” gehouden, waarbij de aan het perceel [appellant 1.] grenzende gemeentegronden zijn ontruimd en de gemeente een hek heeft geplaatst. Het betrof een bijna manshoog hek van gaas, met daar bovenop drie rijen prikkeldraad. Het is geplaatst langs de hele zuid-, west- en noordgrens van het perceel [appellant 1.], met dien verstande dat ten zuiden van de garage op het achterterrein van het perceel [appellant 1.] en ten noorden van de op dat perceel gebouwde woning van [appellanten] een afstand van ongeveer een meter tot het desbetreffende gebouw in acht is genomen. Daardoor loopt het hekwerk aan de noordzijde van het perceel [appellant 1.] over de bestrating die is gelegen in het verlengde van de weg die het woonwagenkamp

ontsluit. In de noordoostelijke hoek van het perceel [appellant 1.] buigt het hek af naar het noorden, in de richting van de uitrit naar de [straatnaam]. 4.1.11. Bij e-mailbericht van 3 mei 2012 en een brief van 4 mei 2012 heeft de raadsman van [appellanten] de gemeente bericht dat [appellant 1.] c.s door de handhavingsactie zeer zijn aangeslagen, dat het hek met prikkeldraad bij [appellanten] associaties oproept met de vervolging en internering van zigeuners (mevrouw [appellante 2.] komt uit een Sinti familie) in de Tweede Wereldoorlog, dat de ontruiming en de plaatsing van het hek deels ziet op gronden die geen onderwerp waren van de procedure in 2007 en dat de handhavingsactie deels onrechtmatig is. 4.1.12. Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd en de wederzijdse raadslieden hebben overleg gevoerd. Dit heeft niet geresulteerd in de door [appellanten] geëiste verwijdering van het hek. 4.1.13. In diezelfde periode, te weten op 10 mei 2012, heeft de gemeente (bij zichzelf) een omgevingsvergunning aangevraagd voor het legaliseren van het op 19 april 2012 geplaatste hekwerk. De gemeente heeft dit niet aan (de raadsman van) [appellanten] medegedeeld. Bij besluit van 5 juli 2012 is deze vergunning (namens burgemeester en wethouders door de afdeling Vergunningen van de gemeente) door de gemeente verleend. Dit besluit is in een huisaan huisblad gepubliceerd. De gemeente heeft niet daarnaast (de raadsman van) [appellanten] van dit besluit in kennis gesteld. 4.2.1. [Appellanten] hebben op 23 juli 2012 de gemeente in kort geding gedagvaard. Daarbij hebben zij, na wijziging van eis, gevorderd de gemeente te veroordelen tot het verwijderen en het verwijderd houden van het hekwerk gelegen aan de noordzijde van het perceel [appellant 1.]. Samengevat hebben zij daartoe aangevoerd, dat het hekwerk op onrechtmatige wijze inbreuk maakt op hun recht op lichtinval en uitzicht, hun eer en goede naam aantast en de bereikbaarheid van hun perceel op onrechtmatige wijze beperkt. Ook hebben zij aangevoerd dat het hekwerk zonder de vereiste bouwvergunning is geplaatst. 4.2.2. De voorzieningenrechter heeft de situatie in aanwezigheid van partijen bekeken. Bij het bestreden vonnis van 30 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter de gemeente veroordeeld om de drie rijen prikkeldraad en de voor

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1271

164

«JA»


dat prikkeldraad op het hekwerk aangebrachte opzetstukken te verwijderen en verwijderd te houden, voorzover het het hekwerk betreft dat ten noorden van het perceel [appellant 1.] is geplaatst, op een aan het vonnis aangehechte kaart aangeduid als de hekwerken met de nummers 5, 6 en 7. Deze kaart is hieronder opgenomen. De overige vorderingen van [appellanten] werden afgewezen en de proceskosten werden gecompenseerd in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen. 4.2.3. Meer in het bijzonder oordeelde de voorzieningenrechter, kort gezegd, dat bestuursrechtelijke vraagstukken in deze procedure geen beantwoording behoeven en dat de zaak naar het burenrecht kan worden beoordeeld. De voorzieningenrechter nam in aanmerking dat [appellanten] eerder gemeentegronden in gebruik hadden genomen en ondanks sommaties en het vonnis uit 2007 deze gronden niet ontruimden c.q. ontruimd hielden en dat de gemeente een rechtmatig belang heeft bij plaatsing van het hekwerk om ingebruikneming door [appellanten] te voorkomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is plaatsing van dat hekwerk jegens [appellanten] niet onredelijk en niet disproportioneel. De op het hekwerk geplaatste rijen prikkeldraad achtte de voorzieningenrechter echter niet noodzakelijk, terwijl dat prikkeldraad naar het oordeel van de voorzieningenrechter het hekwerk een grimmig karakter geeft en [appellanten] aan de noordzijde van hun perceel door de ramen van hun woning pal tegen dat prikkeldraad aankijken. 4.2.4. De gemeente heeft ter uitvoering van dit vonnis het prikkeldraad op de in het vonnis genoemde delen van het hekwerk verwijderd. 4.3.1. [Appellanten] zijn tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd en alsnog (uitvoerbaar bij voorraad) toewijzing van hun vorderingen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben [appellanten] bevestigd dat hun vorderingen zijn gericht op (verwijdering van) de hekwerken met de nummers 1 tot en met 7 (vgl. r.o. 4.2.2). 4.3.2. Met de acht door hen aangevoerde grieven beogen [appellanten] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven komen in de kern genomen op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gemeente een rechtmatig belang heeft bij plaatsing

van het hekwerk en niet onredelijk jegens [appellanten] en niet disproportioneel heeft gehandeld. Samengevat voeren [appellanten] aan: i. door de schuine plaatsing van het hekwerk zien [appellanten] een groene, ondoorzichtige waas als zij naar buiten kijken. Er is sprake van een ernstige belemmering in de lichtinval; ii. [appellanten] worden op ernstige en onrechtmatige wijze gestoord in hun woongenot. Door de plaatsing van het hekwerk is de achterzijde (zuidzijde) van het perceel [appellant 1.] niet meer bereikbaar met een auto c.q. de camper en de kleine vrachtwagen van [appellanten] De aan die achterkant ten tijde van de handhavingsactie geparkeerde voertuigen (waaronder een aanhanger met boot en een oldtimer) kunnen nu niet van het perceel [appellant 1.] worden weggevoerd. Nu het hek er staat kunnen [appellanten] hun auto’s niet meer aan de achterzijde van hun woning parkeren waardoor de parkeerdruk rondom het perceel [appellant 1.] enorm is toegenomen; iii. het hekwerk (nrs 1 t/m 7; r.o. 4.2.2) is op de openbare weg geplaatst. Het door dit hekwerk afgesloten stuk bestrate grond werd jarenlang door [appellanten] maar ook door anderen gebruikt om aan de achterzijde van de woning van [appellant 1.] c.s te komen. Dat blijkt ook uit de kaart die bij het besluit van 30 juni 2008 (r.o. 4.1.7) is gevoegd. Op die kaart zijn twee entrees getekend. Dat het door het hekwerk afgesloten stuk (bestrate) grond een openbare weg is, althans als openbare ruimte heeft te gelden, blijkt ook uit een op 12 december 2012 aan [appellanten] ter ondertekening aangeboden bruikleenovereenkomst, waarop het thans door het hekwerk afgesloten stuk (bestrate) grond als openbare ruimte is aangeduid. Ook blijkens een kaart behorende bij het bestemmingsplan valt op te maken dat het desbetreffende stuk grond openbaar is, omdat dat stuk grond op die kaart als bestemming “verkeersdoeleinden” heeft; iv. de gemeente heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel. Zij heeft bovendien misbruik van recht gemaakt, want het hekwerk dient geen enkel redelijk belang. De gemeente had voor een minder verstrekkende maatregel – zoals bijvoorbeeld het plaatsen van een bord met een parkeerverbod – kunnen en moeten kiezen; v. het vonnis uit 2007 had geen betrekking op het stuk bestrate grond dat nu door het hekwerk aan de noordzijde (nrs 1 t/m7; r.o. 4.2.2) is afgesloten;

1272

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

164

vi. de omgevingsvergunning die de gemeente pas na de plaatsing van het hekwerk heeft aangevraagd, is heimelijk aangevraagd en toegekend. Pas op 22 augustus 2012, daags voor de behandeling van het kort geding (leidend tot het bestreden vonnis) zijn [appellanten] van de verlening van deze vergunning op de hoogte geraakt. [Appellanten] hebben hiertegen bezwaar en beroep aangetekend en de uitspraak van de bestuursrechter zal binnen afzienbare termijn worden gegeven. Het is daarom de vraag of het besluit waarbij de omgevingsvergunning is verleend wel formele rechtskracht heeft, maar ook als dat zo is geeft dat de gemeente nog geen vrijbrief tot handelen. In dit geval moet het handelen van de gemeente, ook als dat overeenkomstig de omgevingsvergunning is, als onrechtmatig want in strijd met het evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel en als misbruik van recht worden aangemerkt; vii. door het hekwerk is ook een gevaarlijke situatie ontstaan, want bij calamiteiten is de achterzijde van het perceel [appellant 1.] niet meer te bereiken. 4.3.3. De gemeente heeft – samengevat – aangevoerd dat [appellanten] al jarenlang gemeentegronden gebruiken zonder toestemming en dat zij ondanks sommaties en een vonnis uit 2007 deze gronden niet ontruimen en juist blijven gebruiken. Het hekwerk is met vergunning geplaatst en deze vergunning heeft formele rechtskracht. In het kader van de verlening van deze vergunning heeft een belangenafweging plaatsgevonden en de civiele rechter kan die belangenafweging niet meer (volledig) toetsen. Het hekwerk belemmert geen uitzicht en bovendien bestaat geen recht op uitzicht. Het vonnis uit 2007 heeft ook betrekking op het thans door het hekwerk aan de noordzijde afgesloten stuk grond. Dat stuk grond is geen openbare weg en [appellanten] hebben geen recht op een parkeermogelijkheid achter hun woning. De vergunning van 30 juni 2008 heeft enkel betrekking op het legaliseren van de uitbreiding van de woonwagen en andere opstallen en niet op parkeerterreinen/-mogelijkheden. Verder heeft de gemeente betoogd dat zij op de voet van art. 5:48 BW als eigenaar bevoegd is om haar erf af te sluiten en dat zij er belang bij heeft om de toegang tot de achter dit stuk grond gelegen groenstroken veilig te stellen voor het plegen van onderhoud; zonder hek wordt die toegang gefrustreerd doordat [appellanten] dan weer hun voertuigen op dit stuk grond zullen stallen, aldus de gemeente.

4.4.1. Het hof oordeelt als volgt. De vraag of het besluit waarbij de omgevingsvergunning met betrekking tot het hekwerk werd verleend formele rechtskracht heeft, behoeft in het kader van dit hoger beroep niet te worden beantwoord. Ook indien die vraag bevestigend zou worden beantwoord, staat dat immers niet in de weg aan de belangenafweging die de civiele rechter heeft te maken in het kader van de beoordeling van de gestelde onrechtmatige hinder. Het is immers vaste rechtspraak dat de verleende vergunning de vergunninghouder niet zonder meer vrijwaart tegen het verwijt van onrechtmatige hinder die hij door de uitvoering van de vergunning (i.c. de oprichting van het hekwerk) mogelijk aan derden (i.c. de buren, [appellanten]) toebrengt. 4.4.2. Of hinder jegens derden onrechtmatig is, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen (vgl. o.m. HR 15 februari 1991, NJ 1992, 639, HR 3 mei 1991, NJ 1991, 476 en HR 21 oktober 2005, NJ 2006, 418). 4.4.3. [Appellanten] beleven het hekwerk aan de noordzijde (nrs 1 t/m7; r.o. 4.2.2) als dat zij achter tralies zijn gezet en als stigmatiserend. Gelet op de zich bij de stukken bevindende foto’s en diverse situatietekeningen/plattegronden, acht het hof deze beleving voorstelbaar. Dat geldt ook voor wat betreft de door [appellanten] gestelde belemmering van licht, ook al bevat het hekwerk open gaas. Open gaas zal immers als (veel) minder open worden ervaren, indien, zoals ook in dit geval, onder een schuine hoek door het gaas heen moet worden gekeken. 4.4.4. Het is voorts voldoende aannemelijk geworden dat [appellanten] vóór plaatsing van het hekwerk het bestrate deel achter het hekwerk (nrs 1 t/m 7) gebruikten om hun voertuigen over te vervoeren en achter hun woning te brengen en daar te parkeren. Ook is voldoende aannemelijk geworden, mede gelet op het overgelegde procesverbaal van deurwaarder [deurwaarder], dat dit tengevolge van het geplaatste hekwerk niet meer mogelijk is. De gemeente heeft aangevoerd dat vervoer naar de achterzijde van de woning van

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1273

164

«JA»


[appellanten] vóór plaatsing van het hekwerk ook niet mogelijk was, maar die betwisting is onvoldoende onderbouwd in het licht van de door de gemeente zelf overgelegde luchtfoto, waarop te zien is dat een boot achter de woning van [appellanten] is gestald, de bevindingen van deurwaarder [deurwaarder] dat achter de woning van [appellanten] diverse auto’s staan geparkeerd die nu niet van het perceel [appellant 1.] kunnen worden verwijderd en de mededeling van de raadsman van [appellanten] ter gelegenheid van het pleidooi, dat hij zelf heeft geconstateerd dat het vóór plaatsing van het hekwerk wel mogelijk was om via het thans afgesloten bestrate deel met voertuigen de achterzijde van de woning van [appellanten] te bereiken. Het hof acht het een gerechtvaardigd belang van [appellant 1.] om net als voorheen met zijn auto’s de achterzijde van zijn woning te kunnen bereiken om deze aldaar te parkeren. 4.4.5. Wel acht het hof de stelling van de gemeente dat [appellanten] het achter het hekwerk bestrate deel niet alleen als doorgang naar de achterzijde van hun woning gebruikten maar juist als parkeerplaats, voldoende aannemelijk. Weliswaar hebben [appellanten] dat gebruik als parkeerplaats betwist en gesteld dat zij hun voertuigen daar hoogstens enkele malen tijdelijk stalden, bijvoorbeeld om te laden en te lossen of om de camper schoon te maken, maar het is onwaarschijnlijk dat de verschillende foto’s waarop voertuigen op het desbetreffende bestrate deel zijn te zien, steeds toevallig zijn gemaakt op momenten waarop die voertuigen daar slechts voor korte tijd waren geparkeerd. [Appellanten] hebben niet betwist dat de op die foto’s zichtbare voertuigen hun toebehoren. 4.4.6. Het hof gaat ervan uit dat in dit laatste aspect een belang van de gemeente gelegen is om door middel van het hekwerk te voorkomen dat [appellanten] op het desbetreffende bestrate deel hun voertuigen stallen, omdat de gemeente in dat geval geen goede toegang tot de haar toebehorende groenstrook heeft. De gemeente mag bovendien in beginsel haar eigendom beschermen, zeker nu [appellanten] er steeds blijk van hebben gegeven de grenzen van de gemeentegronden niet te respecteren en ook na een kort geding niet tot ontruiming van onrechtmatig in gebruik genomen grond zijn overgegaan. 4.4.7. Alle belangen afwegend is het voorlopig oordeel van het hof dat de gemeente in redelijkheid niet tot plaatsing van het hekwerk kon over-

gaan. Bij dit oordeel heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen: a. het hekwerk belemmert in aanzienlijke mate de toegang tot het perceel [appellant 1.]; b. het is voorstelbaar dat [appellanten] het hekwerk als stigmatiserend ervaren, het gevoel hebben achter tralies te zijn gezet en verminderde lichtinval ervaren. De stelling van [appellanten] dat het plaatsen van een hek op een afstand van één meter van een woning, op grond van de gemeente die is bedoeld als openbare ruimte, niet vaker voorkomt, is door de gemeente niet weersproken. c. naar het voorlopig oordeel van het hof heeft het vonnis uit 2007 geen betrekking op het thans door het hekwerk afgesloten stuk bestrate grond. Dat valt reeds af te leiden uit het dictum van dit vonnis als ook uit de in r.o. 4.1.3 genoemde sommatiebrief van de gemeente met bijgevoegde kaart, welke brief de aanzet vormde tot de procedure die tot het vonnis uit 2007 leidde; d. het thans door het hekwerk afgesloten, bestrate deel, wordt blijkens i) de in r.o. 4.1.8 genoemde brief van de gemeente,ii) de voor het hekwerk verleende omgevingsvergunning (p. 2 onder kopje “Bereikbaarheid woonwagengebied”) en iii) de kaart bij de in december 2012 door de gemeente aan [appellanten] toegezonden bruikleenovereenkomst kennelijk (ook) door de gemeente als “openbare ruimte” respectievelijk als “openbaar bedoelde weg” beschouwd. Voorts kan uit een bij het vigerende bestemmingsplan gevoegde kaart worden afgeleid dat dit stuk bestrate grond als bestemming “verkeersdoeleinden” heeft; e. de gemeente heeft het hekwerk geplaatst zonder op dat moment te beschikken over de daartoe benodigde vergunning; f. de gemeente heeft niet aan (de raadsman van) [appellanten] medegedeeld, dat zij, nadat zij door de raadsman van [appellanten] was aangesproken, alsnog een omgevingsvergunning heeft aangevraagd. Evenmin heeft de gemeente (de raadsman van) [appellanten] van de verlening van die vergunning in kennis gesteld. Gezien het feit dat [appellanten] en de gemeente op dat moment in een geschil over het hekwerk waren verwikkeld zou rechtstreekse kennisgeving van het een en ander op zijn plaats zijn geweest;

1274

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

164

g. de gemeente maakt geen ander gebruik van het thans door het hekwerk afgesloten, bestrate deel dan als toegang tot de daarachter gelegen groenstroken. Die toegang is ook mogelijk zonder hekwerk; h. de gemeente kan minder verstrekkende maatregelen nemen om haar hiervoor in 4.4.6 omschreven belang te beschermen, zoals bijvoorbeeld het plaatsen van een parkeerverbod, al dan niet met wegsleepregeling, op/aan het thans door het hekwerk afgesloten, bestrate deel. 4.4.8. Bij het voorgaande komt dat het niet gaat om twee particuliere buren, maar om een geschil tussen een burger en een gemeente als buren. Van een gemeente mag worden verwacht dat zij zich kenbaar de belangen van een burger aantrekt. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [appellanten] bij herhaling gemeentegronden in gebruik hebben genomen en ondanks sommaties en een vonnis uit 2007 die gemeentegronden niet volledig en blijvend ontruimden. Zoals hiervoor overwogen, is onvoldoende aannemelijk geworden dat die sommaties en het vonnis uit 2007 betrekking hadden op het thans door het hekwerk afgesloten, bestrate deel en bovendien had de gemeente eerst met minder verstrekkende maatregelen kunnen trachten te bewerkstelligen dat [appellanten] het bedoelde stuk bestrate grond niet meer gebruiken om hun voertuigen te stallen. 4.4.9. In het voorgaande ligt tevens besloten dat, indien [appellanten] (al dan niet in weerwil van minder verstrekkende maatregelen zoals bijvoorbeeld een parkeerverbod met wegsleepregeling en de handhaving daarvan), in de toekomst het desbetreffende stuk bestrate grond toch als parkeerplek voor hun voertuigen blijven gebruiken, de hiervoor vermelde belangenafweging tot een andere uitkomst zou kunnen leiden. 4.5. De slotsom is dat de vijfde grief slaagt. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van beide instanties te dragen. 4.6. Evenals de voorzieningenrechter zal het hof de gemeente een termijn van vier weken gunnen om te voldoen aan dit arrest en evenals de voorzieningenrechter zal het hof geen dwangsom opleggen, aannemende dat de gemeente dit arrest tijdig en integraal zal uitvoeren. Tegen de afwijzing van de gevorderde termijn van twee dagen en van de gevorderde dwangsom hadden [appellanten] overigens ook geen grieven gericht.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda d.d. 30 augustus 2012; veroordeelt de gemeente om binnen vier weken na betekening van dit arrest het hekwerk zoals nader aangeduid in r.o. 4.2.2, nummers 1 tot en met 7, te (laten) verwijderen en verwijderd te houden; veroordeelt de gemeente in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 357,64 aan verschotten en op € 1.356,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 381,64 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

NOOT

1. De bewoners komen in kort geding tegen de plaatsing van een hek op. Zij voeren onder meer aan dat het hekwerk inbreuk maakt op hun recht op lichtinval en uitzicht, hun eer en goede naam aantast en de bereikbaarheid van hun perceel beperkt. Daags voor de behandeling in kort geding – er zijn inmiddels meer dan zes weken sinds de vergunningverlening verstreken – komen de bewoners achter de verlening van de omgevingsvergunning. Zij wenden hier nog wel bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen aan. Of die nog soulaas bieden is onduidelijk. 2. De voorzieningenrechter acht plaatsing van het hek niet onredelijk en niet disproportioneel. De rollen prikkeldraad vond de voorzieningenrechter echter te ver gaan. Die diende de gemeente te verwijderen. De bewoners gaan in hoger beroep en hebben in appel meer succes. Het hof vernietigt het vonnis en is van oordeel dat niet alleen het prikkeldraad maar ook het hek zelf verwijderd dient te worden. Alle belangen afwegend is het hof van oordeel dat de gemeente in redelijkheid niet tot plaatsing van het hek kon overgaan en dat eerst minder verstrekkende maatregelen genomen hadden moeten worden. Zo in de toekomst de bewoners die minder verstrekkende maatregelen zouden negeren zou de belangenafweging in een volgend geval, zo waarschuwt het hof de bewoners wel al vast, anders kunnen uitvallen.

1275

164

«JA»


3. Het hof heeft in zijn arrest terecht voorop gesteld dat de vraag of hinder jegens derden onrechtmatig is, afhankelijk is van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid en bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen (HR 21 oktober 2005, NJ 2006, 418, m.nt. CJHB) 4. Evenzeer terecht overweegt het hof dat de omstandigheid dat een (omgevings)vergunning is verleend een partij niet zonder meer vrijwaart tegen een op onrechtmatige hinder gebaseerde vordering. In het eerdergenoemde arrest van 21 oktober 2005, NJ 2006, 418, m.nt. CJHB, overwoog de Hoge Raad – onder verwijzing naar het klassieke arrest Vermeulen/Lekkerkerker (HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278) – dat het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, afhangt van de aard van die vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij heeft te gelden dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken. 5. Het hof heeft in zijn arrest een 8-tal omstandigheden opgesomd die het tot zijn oordeel hebben gebracht dat de gemeente in redelijkheid niet tot plaatsing van het hek had kunnen overgaan. Eigenlijk houden alleen de eerste twee direct verband met de hinder die de bewoners van het hek zouden ondervinden (toegangsbelemmerend, begrijpelijk dat verminderde lichtinval en het hek als stigmatiserend wordt ervaren). De overige omstandigheden liggen meer in de sfeer van de proportionaliteit, de gang van zaken rondom de vergunningverlening en voorts

overweegt het hof met zoveel woorden dat het plaatsing van het hek niet in overeenstemming met het bestemmingsplan acht. 6. Wat opvalt is in de eerste plaats dat het hof geen aandacht besteed aan de vraag welke aspecten zijn meegewogen bij de vergunningverlening. Een hekwerk is een bouwwerk in de zin van art. 2.1 lid 1 onder a Wabo. In art. 2.10 Wabo is limitatief en imperatief omschreven onder welke omstandigheden de omgevingsvergunning kan – en moet – worden geweigerd. Aspecten van hinder spelen daarbij geen rol. 7. Het heeft er inderdaad de schijn van dat plaatsing van het hek niet in (volledige) overeenstemming was met het bestemmingsplan. Op grond van art. 2.10 lid 1 onder c Wabo dient de omgevingsvergunning dan geweigerd te worden, tenzij de vergunning is verleend met toepassing van art. 2.12 Wabo. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat wanneer de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de omgevingsvergunning onder andere toch kan worden verleend wanneer de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Zo hieraan bij de vergunningverlening is getoetst, duidelijk wordt dat niet, past het de civiele rechter niet om bij dat ruimtelijke ordeningsaspect zijn eigen vraagtekens te plaatsen (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 20 maart 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB8485). Het hof laat de vraag of het besluit tot verlening van de vergunning formele rechtskracht heeft in het midden maar hoe dan ook geldt dat zolang het besluit niet is vernietigd de civiele rechter van de rechtmatigheid ervan heeft uit te gaan (HR 7 april 1995, NJ 1997, 166, m.nt. MS). In dat kader is het mijns inziens ook niet relevant of de gemeente de aanvraag of het besluit aan de raadsman van de bewoners had moeten toesturen. Zo dat het geval zou zijn, lost zich dat op in de verschoonbaarheid van de overschrijding van de termijn voor het instellen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen. 8. Uiteindelijk staan hier twee uitgangspunten tegenover elkaar: 1) dat de vergunninghouder in het algemeen gerechtigd is van een aan hem verleende vergunning gebruik te maken en 2) dat bij de beoordeling of sprake is van onrechtmatige hinder ook betekenis toekomt aan het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend. Het hof

1276

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


lijkt met name aan het gewicht van die belangen niet zo zwaar te tillen. Aldus komt het hof met de formulering dat de gemeente in redelijkheid niet tot plaatsing van het hek kon overgaan eenvoudigweg tot de slotsom dat sprake is van onrechtmatige hinder. Net zo goed als het onrechtmatige hinder kan opleveren om een vergunde opbouw (ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ4846) of vergunde uitbouw (ECLI:NL:GHLEE:2012:BV1083) te realiseren of om populieren te planten (ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ9183). In die zin valt met de uitkomst te leven, maar bij de weg daar naartoe vallen wel kanttekeningen te plaatsen ook al brengt de aard van de procedure mee dat voor uitspraken in kort geding in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden (HR 21 januari 1983, NJ 1983, 466). H.J.S.M. Langbroek advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn


165

«JA»

165

de functionele invaliditeit op 12% vastgesteld. De vrouw heeft bij de rechtbank betoogd dat het smartengeld moet worden gebaseerd op Quality Adjusted Life Years (zie onderstaande noot voor een korte uitleg). De rechtbank heeft dit betoog niet gevolgd, want deze methode “vindt (...) in ieder geval thans geen steun in het recht”. De rechtbank wijst € 15.000,= smartengeld (inclusief wettelijke rente) toe op basis van de omstandigheden van het geval en de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. Het hof verwerpt het beroep op de QALYmethode eveneens, want deze “is niet ontwikkeld voor en afgestemd op de begroting van immateriële schade die is geleden ten gevolge van een onrechtmatige daad”. De gedaagde stelt onder verwijzing naar vergelijkbare gevallen dat het smartengeld € 10.000,= moet bedragen, terwijl de vrouw op een vergelijkbaar geval wijst waarin € 20.000,= aan smartengeld is toegewezen. Het hof begroot het smartengeld op € 15.000,=, maar dan exclusief wettelijke rente.

De naamloze vennootschap Aegon Schadeverzekering NV te ’s-Gravenhage, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. J. Meyst-Michels te Utrecht, tegen [geïntimeerde] te [woonplaats], geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. E.M. Hoorenman te Zwaag.

Gerechtshof Amsterdam 2 juli 2013, nr. 200.106.736/01, ECLI:NL:GHAMS:2013:2216 (mr. Hoekzema, mr. Visser, mr. Uriot) Noot mr. dr. L.T. Visscher onder «JA» 2013/166

1. Verder verloop van het geding (...; red.)

Smartengeld. Quality Adjusted Life Years. Smartengeldformule.

In twee recente uitspraken is de vraag aan de orde gekomen of “nieuwe methoden” voor het bepalen van smartengeld al dan niet kunnen worden toegepast. In beide gevallen luidde het antwoord “nee”. Een vrouw van 35 jaar is in 2006 op de fiets aangereden door een personenauto. Zij heeft daarbij een wervelbreuk opgelopen, heeft blijvende pijnklachten, ondervindt in het dagelijks leven blijvende beperkingen, heeft een verhoogde vermoeidheidservaring en haar sociale leven heeft aanzienlijk aan kwaliteit ingeboet. De orthopedisch chirurg heeft

3. Verdere beoordeling van de ontvankelijkheid in hoger beroep 3.1. In het tussenarrest is Aegon in de gelegenheid gesteld bij akte te onderbouwen dat ontheffing is verleend van het in artikel 337 lid 2 Rv besloten verbod tot tussentijds hoger beroep. 3.2. Gelet op de door Aegon overgelegde producties, waaronder een afschrift van het roljournaal van de rechtbank Alkmaar en een brief van 15 februari 2013 van mr. J. Blokland, voorzitter van de meervoudige kamer die het bestreden vonnis heeft gewezen, staat thans vast dat vorenbedoelde ontheffing door de rechtbank is verleend. Het standpunt van [geïntimeerde] dat bij het verlenen van die ontheffing het beginsel van hoor en weder-

www.sdu-ja.nl


[BW art. 6:97, 6:106]

Sdu Uitgevers

2. Het tussenarrest (...; red.)

1277

165

«JA»

hoor is geschonden en dat Aegon daarom toch niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep, wordt niet gevolgd. Uit het roljournaal en voornoemde brief van mr. Blokland blijkt dat de meervoudige kamer van de rechtbank, die het bestreden vonnis heeft gewezen, aanvankelijk zonder [geïntimeerde] te horen de ontheffing heeft verleend. Nadat [geïntimeerde] alsnog bezwaar had gemaakt tegen het openstellen van hoger beroep heeft diezelfde meervoudige kamer van de rechtbank de beslissing heroverwogen en gehandhaafd. Uit deze gang van zaken blijkt dat het beginsel van hoor en wederhoor – uiteindelijk – niet is geschonden. Hetgeen [geïntimeerde] in dit verband verder heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Aegon is derhalve ontvankelijk in het appel en het hof zal overgaan tot de behandeling van de grieven in principaal en (het inmiddels onvoorwaardelijk geworden) incidenteel hoger beroep. 4. Feiten 4.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.(i) tot en met (viii) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 4.2. Op 22 mei 2006 is [geïntimeerde] – geboren op 31 maart 1971 – rijdend op haar fiets bij een verkeersongeval betrokken geraakt. Zij is daarbij aangereden door een personenauto die werd bestuurd door een verzekerde van Aegon. Aegon heeft als WAM-verzekeraar de aansprakelijkheid van de veroorzaker van het ongeval erkend. 4.3. Bij het ongeval heeft [geïntimeerde] letsel opgelopen. [P.], orthopedisch chirurg, heeft op gezamenlijk verzoek van partijen als deskundige onderzoek verricht en daarvan op 18 december 2008 rapport uitgebracht. Aegon heeft bij brief van haar medisch adviseur van 20 februari 2009 bevestigd dat de functionele invaliditeit van [geïntimeerde] op 12% van de gehele mens dient te worden gesteld. 4.4. [Geïntimeerde] is ten gevolge van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt. Op 3 april 2009 heeft verzekeringsarts [G.] van het UWV een verzekeringsgeneeskundige rapportage uitgebracht, met daarbij gevoegd een functionele mo-

1278



gelijkheden lijst (FML) van [geïntimeerde]. In deze FML is onder meer, onder het kopje “Werktijden”, een urenbeperking opgenomen, inhoudende dat zij gemiddeld ongeveer 4 uur per dag en 20 uur per week kan werken. Arbeidsdeskundige [J.] heeft op 25 mei 2009 een rapport opgemaakt voor het UWV, waarin onder meer is geconcludeerd dat het arbeidsongeschiktheidspercentage van [geïntimeerde] 31,2% bedraagt. 4.5. [Geïntimeerde] was sinds 1 januari 2004 in deeltijd werkzaam als klassenassistent bij een school voor bijzonder onderwijs (deeltijdfactor 0,651). Zij is voorafgaand aan het ongeval in gesprek geweest met de directeur van die school over uitbreiding van het aantal werkuren. Na het ongeval heeft zij deeltijdontslag gekregen in verband met haar arbeidsongeschiktheid. Ten tijde van de behandeling in eerste aanleg had [geïntimeerde] een dienstverband van 20 uur per week en een feitelijke werkweek van (in beginsel) 16 uur. Omdat de door het UWV vastgestelde arbeidsongeschiktheid kleiner is dan 35% van haar arbeidsfactor komt [geïntimeerde] niet in aanmerking voor een WIA-uitkering. 4.6. In maart/april 2006 is [geïntimeerde] (op aanraden van een collega van [geïntimeerde], moeder van tandarts [W.]) in contact getreden met [W.] om te spreken over de bij zijn praktijk vacante fulltime baan van tandartsassistente. Bij brieven van 22 januari 2007 en 2 april 2008 heeft [W.] geschreven dat hij [geïntimeerde] destijds “per direct” een volledige baan als tandartsassistente in zijn praktijk heeft aangeboden, dat zij per september de opleiding tot tandartsassistent had kunnen gaan volgen en dat deze opleiding door de praktijk zou worden betaald. 4.7. Ten tijde van de behandeling in eerste aanleg op 1 september 2011 waren de toen nog thuiswonende dochter en zoon van [geïntimeerde] respectievelijk 20 en 16 jaar oud. 5. Beoordeling 5.1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank – voor zover in hoger beroep van belang – als volgt geoordeeld. Het rapport van de verzekeringsgeneeskundige van het UWV en de bijbehorende FML, met inbegrip van de daarin opgenomen urenbeperking, behoren (naast het tussen partijen niet ter discussie staande rapport van [P.]) tot de uitgangspunten van de schadebegroting. Voor de beoordeling van het verlies aan arbeidsvermogen geldt als uitgangspunt dat [geïntimeerde] in de

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


hypothetische situatie zonder ongeval op 1 april 2013 – omstreeks het moment dat haar jongste kind 18 jaar zou worden – fulltime zou zijn gaan werken als klassenassistent, dat zij tot die tijd gedurende 24 uur in haar huidige functie werkzaam zou zijn geweest en dat zij tot haar 65e jaar fulltime zou zijn blijven werken. De rechtbank heeft de immateriële schadevergoeding bepaald op een bedrag van € 15.000,=, inclusief de vanaf de ongevalsdatum tot de datum van het vonnis verschenen wettelijke rente. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten, inclusief de kosten van de in opdracht van [geïntimeerde] door [L.] Expertise opgestelde rekenkundige rapportage, ter grootte van totaal € 13.750,25, toewijsbaar zijn. Met het oog op de beantwoording van vragen betreffende de – in hoger beroep niet aan de orde zijnde – schadepost “huishoudelijke hulp” heeft de rechtbank een arbeidsdeskundige benoemd. Arbeidsvermogenschade 5.2. De grieven 1 tot en met 3 in principaal hoger beroep en de grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep betreffen diverse onderdelen van de overweging van de rechtbank over (de begroting van) de arbeidsvermogenschade van [geïntimeerde]. 5.3. Aegon heeft ter toelichting op haar grief 1 aangevoerd dat de rechtbank (niet alleen over de schadepost “huishoudelijke hulp” maar) tevens vragen dient te stellen aan een arbeidsdeskundige ter bepaling van de arbeidsvermogenschade. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de maatstaf voor de beoordeling in het kader van een aanvraag voor een uitkering op grond van de WIA een andere is dan de maatstaf voor de bepaling van de resterende verdiencapaciteit en het verlies aan arbeidsvermogen in een civielrechtelijke procedure strekkende tot vergoeding van schade ten gevolge van een onrechtmatige daad. Met grief 2 heeft Aegon aan de orde gesteld dat het opleggen van een urenbeperking is voorbehouden aan een arbeidsdeskundige en dat uit het door de UWVverzekeringsgeneeskundige opgestelde rapport en de FML bovendien niet (precies) valt op te maken hoe hij tot de vermelde urenbeperking is gekomen. Grief 2 mondt uit in de conclusie dat een arbeidsdeskundige aan de hand van de door de verzekeringsgeneeskundige opgestelde FML gevraagd dient te worden of een urenbeperking bestaat en, zo ja, van welke omvang deze is. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

165

5.4. Het moge zo zijn dat de te hanteren maatstaven in het sociale verzekeringsrecht enerzijds en het privaatrecht anderzijds verschillen en dat die omstandigheid veelal met zich meebrengt dat een deskundigenrapport dat is opgesteld ten behoeve van een beoordeling in het ene rechtsgebied niet bruikbaar is in het andere, maar dat hoeft niet altijd het geval te zijn. 5.5. Vooropgesteld wordt dat uit de stellingen van Aegon moet worden afgeleid dat zij, afgezien van de in de FML opgenomen urenbeperking, geen bezwaar (meer) heeft tegen het in deze zaak tot uitgangspunt nemen van het rapport en de FML die door UWV-verzekeringsgeneeskundige [G.] zijn opgesteld. Op de bezwaren die Aegon heeft geformuleerd met betrekking tot de urenbeperking (grief 2) komt het hof hieronder terug. Eerst zal worden onderzocht of de omstandigheid dat arbeidsdeskundige [J.] zijn onderzoek heeft verricht naar aanleiding van de aanvraag om toekenning van een uitkering in het kader van de WIA in de weg staat aan het gebruik van zijn rapport in de onderhavige procedure. 5.6. Uit het rapport van [J.] blijkt dat hij zich heeft verdiept in de vraag voor welke functies [geïntimeerde] gelet op haar krachten, bekwaamheden, opleiding en arbeidsverleden geschikt is. In het rapport is in dat kader opgenomen dat zij het lager onderwijs in Nederland volledig heeft afgerond en in 1988 het MAVO-diploma heeft gehaald. Voorts wordt melding gemaakt van niet afgeronde opleidingen in 2004 (computercursus) en 2005/2006 (kanjertraining), van matige kennis van de Engelse taal en matige computervaardigheid, geen typevaardigheid en geen ervaring met tekstverwerking. Vanaf 1 februari 2003 heeft [geïntimeerde] bij of via de Stichting Rentree 18 uur per week gewerkt als klassenassistente en sinds 1 januari 2004 is zij (zoals hiervoor onder de feiten is vermeld) als zodanig in dienst is getreden van haar huidige werkgever, aanvankelijk (tot het ongeval op 22 mei 2006) voor 24 uur per week. [J.] heeft te kennen gegeven dat hij met de huidige werkgever van mening is dat bij hem geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing anders dan in het werk als klassenassistente. Zoals te doen gebruikelijk in het kader van een aanvraag om een WIAuitkering heeft [J.] een aantal theoretische functies geselecteerd die naar zijn mening geschikt waren voor [geïntimeerde] en hij heeft aan de hand daarvan geconcludeerd dat haar theoretische


1279

165

«JA»


verdiencapaciteit (€ 7,74 per uur) lager is dan haar feitelijk gerealiseerde verdiencapaciteit (€ 12,89 per uur bij een werkweek van bijna 16 uur). 5.7. Gelet op de informatie die uit het rapport blijkt over bekwaamheden, opleiding en arbeidsverleden van [geïntimeerde], de geselecteerde theoretische functies en de berekende theoretische en feitelijk gerealiseerde verdiencapaciteit is het hof van oordeel dat geen aanknopingspunten bestaan om te veronderstellen dat een meer individueel toegesneden onderzoek van een particuliere arbeidsdeskundige tot de conclusie zal leiden dat [geïntimeerde] – al dan niet na eventuele om- of bijscholing – in een andere functie wezenlijk meer inkomen zal kunnen genereren dan zij thans doet in haar functie van klassenassistente, de functie die zij voor het ongeval al vervulde. De in het rapport van [J.] opgenomen informatie is naar het oordeel van het hof in beginsel ook van dien aard dat het rapport bruikbaar is bij de beoordeling van de hypothetische situatie waarin [geïntimeerde] zonder ongeval zou hebben verkeerd. Het hof ziet dan ook in de omstandigheid dat het rapport van [J.] is opgesteld in het kader van de WIA geen aanleiding om ten behoeve van de begroting van de arbeidsvermogenschade in de onderhavige procedure een particuliere arbeidsdeskundige in te schakelen. 5.8. Het hof is voorts, met de rechtbank, van oordeel dat het rapport en de FML van [G.] integraal in de onderhavige procedure tot uitgangspunt kunnen worden genomen bij de beoordeling van het verlies aan arbeidsvermogen. Anders dan Aegon in hoger beroep heeft aangevoerd bestaat geen aanleiding nader onderzoek te doen verrichten naar (bestaan en omvang van) een urenbeperking van [geïntimeerde]. Aegon wordt niet gevolgd in haar betoog dat het opleggen van een urenbeperking is voorbehouden aan een arbeidsdeskundige. Een verzekeringsgeneeskundige wordt immers ingeschakeld om, aan de hand van zijn onderzoek van de betrokkene en de beschikbare medische informatie, een uitspraak te doen over diens belastbaarheid en daarmee over zijn beperkingen. Die belastbaarheid geeft de verzekeringsgeneeskundige weer in een (ook door niet aan het UWV verbonden verzekeringsgeneeskundigen gebruikt) gestandaardiseerd scoringsformulier, de FML. Van dat gestandaardiseerde formulier maakt deel uit de vraag naar werktijden, waaronder de vragen hoeveel uren betrokkene gemiddeld per dag en per week kan werken. Uit

het rapport van [G.], die heeft geconstateerd dat zijn bevindingen overeenkomen met die van de door partijen ingeschakelde orthopedisch chirurg [P.], blijkt voorts wel degelijk hoe hij tot de urenbeperking van [geïntimeerde] is gekomen. Hij heeft in dat rapport immers onder meer tot uitdrukking gebracht dat haar klachten gepaard gaan met geringe bewegingsbeperkingen, maar wel met veel pijn, waarbij het, zoals [G.] dat heeft geformuleerd, “inderdaad zeer aannemelijk is dat de klachten in de loop van een werkdag zullen toenemen.” Vervolgens heeft [G.] geschreven dat [geïntimeerde] “wel in staat [mag] worden geacht om arbeid te verrichten, rekening houdend met de verminderde belastbaarheid van de rug, en rekening houdend met een verminderd energetisch vermogen, door de continue klachten en door de toename van klachten in de loop van de dag.” Uit het rapport van meergenoemde arbeidsdeskundige [J.] blijkt dat deze met [G.] in overleg is getreden over de urenbeperking in de FML, omdat zowel [geïntimeerde] als haar werkgever te kennen had gegeven dat het werken van 20 uur per week te veel zou zijn voor [geïntimeerde], die op dat moment op woensdagen niet werkte. [G.] heeft de arbeidsdeskundige echter laten weten dat er geen medisch objectiveerbare redenen zijn om een extra dag rust te nemen naast de beperkingen die al zijn gegeven, zo blijkt uit het rapport van [J.]. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht het rapport van verzekeringsgeneeskundige [G.], inclusief de in het FML opgenomen urenbeperking, tot uitgangspunt heeft genomen. Een en ander geldt te meer omdat de rechtbank onbestreden heeft overwogen dat Aegon bij de schadepost verlies zelfwerkzaamheid zelf uitgaat van een belastbaarheid van [geïntimeerde] van 50%. 5.9. Aegon heeft ter toelichting op grief 3 in principaal hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte, zonder nadere vraagstelling aan een arbeidsdeskundige, heeft overwogen dat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie zonder ongeval van 1 april 2013 tot haar 65e jaar fulltime zou hebben gewerkt. [Geïntimeerde] heeft daarentegen in het kader van haar grieven 1 en 2 aangevoerd dat zij in de hypothetische situatie zonder ongeval, gelet op het aanbod van tandarts [W.], vanaf augustus 2006 (mva/mvg nr. 38) fulltime zou zijn gaan werken en dat, gelet op de maat-

1280

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

165

schappelijke en politieke ontwikkelingen, ervan moet worden uitgegaan dat zij niet tot haar 65e maar tot haar 67e zou hebben doorgewerkt. 5.10. Gelet op de bekwaamheden, de opleiding en het arbeidsverleden van [geïntimeerde], zoals deze blijken uit het rapport van arbeidsdeskundige [J.] (zie rechtsoverweging 5.6), is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie zonder ongeval daadwerkelijk in staat zou zijn geweest vanaf augustus 2006 fulltime te gaan werken bij tandarts [W.] in combinatie met het volgen van een driejarige opleiding tot tandartsassistente. Het aanbod van tandarts [W.] doet daar niet aan af. Dat aanbod betekent immers slechts dat [W.] bereid was onder deze voorwaarden met [geïntimeerde] in zee te gaan, niet dat [geïntimeerde] daadwerkelijk in staat zou zijn geweest aan die voorwaarden te voldoen. Het hof neemt hierbij ook de leeftijd van de kinderen van [geïntimeerde] (15 en 11 jaar in 2006) in aanmerking en de omstandigheid dat zij met haar kinderen een eenoudergezin vormde. [Geïntimeerde] heeft erkend (mva/mvg nr. 39) dat een fulltime functie als klassenassistent in de hypothetische situatie zonder ongeval bij haar toenmalige (en huidige) werkgever niet snel kan en mag worden aangenomen. Het hof ziet daarom in het aanbod van tandarts [W.] geen aanleiding te veronderstellen dat zij zonder ongeval voor 1 april 2013 bij de school waar zij werkte of een andere school fulltime zou zijn gaan werken als klassenassistent. De stelling van [geïntimeerde] dat zij, toen haar kinderen nog zeer jong waren, allerlei klussen in de informele economie verrichtte en in 2004, toen de kinderen ouder werden, vanuit de Bijstandswet is gaan werken als klassenassistent, welke functie haar destijds – evenals de functie van tandartsassistente in 2006 – spontaan is aangeboden, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit betekent dat grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt. 5.11. Aan de omstandigheden dat (i) [geïntimeerde] voorafgaand aan het ongeval niet fulltime heeft gewerkt in de functie van klassenassistent en (ii) destijds de mogelijkheid meer uren in die functie te gaan werken om haar moverende redenen van de hand heeft gewezen, kan niet worden ontleend dat zij in de hypothetische situatie zonder ongeval parttime zou zijn blijven werken ook nadat haar beide kinderen de meerderjarige leeftijd zouden hebben bereikt (door de rechtbank bepaald op 1 april 2013). Ook overigens bestaan geen aanknopingspunten die de veronderstelling

rechtvaardigen dat [geïntimeerde] niet op 1 april 2013 fulltime zou zijn gaan werken wanneer het ongeval haar niet was overkomen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding een arbeidsdeskundige in dit kader (nadere) vragen te stellen en informatie te doen verschaffen over statistische gegevens met betrekking tot vrouwen die in deeltijd deelnemen aan het arbeidsproces, meer in het bijzonder in het onderwijs. Voorts is het hof met [geïntimeerde] van oordeel dat, enerzijds gelet op de maatschappelijke en politieke ontwikkelingen rond de pensioengerechtigde leeftijd en de ingangsdatum van de AOW – in verband met recente wetgeving staat vast dat zij in ieder geval niet voor haar 67ste jaar aanspraak zal hebben op AOW – en anderzijds gelet op de wijze waarop [geïntimeerde] met ingang van 2003 is toegetreden tot de arbeidsmarkt en na het ongeval is gere-integreerd in de functie van klassenassistent bij haar werkgever, aannemelijk is dat zij, in de hypothetische situatie zonder ongeval, tot haar 67ste jaar zou zijn blijven werken als klassenassistent bij haar huidige of een andere werkgever, dan wel bij een andere werkgever in een functie met een vergelijkbaar inkomen. De stelling van Aegon dat de gemiddelde pensioenleeftijd 63 jaar is doet daaraan niet af en ook in zoverre ziet het hof in de omstandigheden van deze zaak geen aanleiding een arbeidsdeskundige (nadere) vragen te stellen en informatie te doen verschaffen over statistische gegevens met betrekking tot de pensioenleeftijd. De conclusie is dat grief 3 in principaal hoger beroep faalt en dat grief 2 in incidenteel appel slaagt.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

Immateriële schadevergoeding 5.12. Grief 4 van Aegon en de grieven 3 en 4 van [geïntimeerde] zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de immateriële schadevergoeding wordt begroot op € 15.000,=, inclusief de reeds verschenen wettelijke rente. 5.13. [Geïntimeerde] heeft in hoger beroep andermaal betoogd dat voor de begroting van immateriële schadevergoeding, in afwijking van de gebruikelijke wijze van begroting daarvan hier te lande, dient te worden aangeknoopt bij de Quality Adjusted Life Year Methode (Qaly-methode). Net zo min als de rechtbank zal het hof haar hierin volgen. De Qaly-methode is niet ontwikkeld voor en afgestemd op de begroting van immateriële schade die is geleden ten gevolge van een onrechtmatige daad. De rechtbank heeft terecht de door [geïntimeerde] geleden immateriële schade begroot met

1281

165

«JA»

inachtneming van alle – in het bestreden vonnis nader genoemde – omstandigheden van dit geval en de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. Dit betekent dat grief 3 van [geïntimeerde] faalt. 5.14. Aegon is, gelet op twee door haar genoemde vergelijkbare gevallen, van mening dat een billijke immateriële schadevergoeding maximaal € 10.000,= bedraagt. [Geïntimeerde] heeft de vergelijkbaarheid van deze gevallen bestreden, heeft gewezen op een haars inziens vergelijkbaar geval, en stelt zich op het standpunt dat een billijke immateriële schadevergoeding minimaal € 20.000,= dient te bedragen. 5.15. De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat [geïntimeerde] vanaf het ongeval pijn lijdt en dat deze pijn, die vrij continu van aard is, iedere dag optreedt en naar verwachting blijvend zal zijn. De pijn kan zeer intens uitvallen, [geïntimeerde] ondervindt in het dagelijks leven blijvend beperkingen, ze heeft een verhoogde vermoeidheidservaring, haar sociale leven heeft aanzienlijk aan kwaliteit ingeboet en er is sprake van een functionele invaliditeit van 12% van de gehele mens. Het hof ziet geen aanleiding het door de rechtbank met inachtneming hiervan begrote bedrag naar beneden bij te stellen, zoals Aegon voorstaat. Zij heeft geen ander licht op de in aanmerking te nemen omstandigheden geworpen. Haar grief faalt derhalve. De grief van [geïntimeerde] slaagt in zoverre dat het hof, gelet op voornoemde omstandigheden en de in vergelijkbare gevallen toegekende bedragen, van oordeel is dat de immateriële schadevergoeding dient te worden begroot op het door de rechtbank toewijsbaar geachte bedrag van € 15.000,=, doch exclusief reeds verschenen rente. Anders gezegd, toewijsbaar is een bedrag van € 15.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de ongevalsdatum. Voor het overige faalt grief 4 van [geïntimeerde]. Buitengerechtelijke kosten 5.16. Aegon heeft in het kader van grief 5 in principaal hoger beroep aangevoerd dat [geïntimeerde] de opdracht aan [L.] Expertise om een schadeberekening te maken heeft verstrekt op een moment dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over de uitgangspunten voor een dergelijke berekening en dat deze berekening op geen enkele wijze heeft bijgedragen aan een oplos-

1282



sing. Daarom kan niet worden volgehouden dat de daarmee gemoeide kosten in redelijkheid zijn gemaakt, aldus Aegon. 5.17. Het hof verenigt zich met de bestreden overweging van de rechtbank. Partijen verschilden inderdaad van mening over de uitgangspunten voor de schadeberekening. Het was in de gegeven omstandigheden echter redelijk dat [geïntimeerde] [L.] Expertise heeft gevraagd een berekening te maken om aan de hand van de door haar opgegeven uitgangspunten inzicht te krijgen in de omvang van haar vordering en zich met behulp daarvan te kunnen voorbereiden op door haar in rechte te nemen stappen. Daarbij is van belang dat Aegon terecht heeft onderkend dat deze berekening in ieder geval kon dienen als een globale leidraad en om de verschillen van opvattingen tussen partijen over de uitgangspunten te berekenen. Een en ander in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat de met het door [L.] Expertise opgemaakte rapport gemoeide kosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt. De grief van Aegon faalt daarom. Slotsom 5.18. De grieven in principaal appel falen. Aegon dient als in het ongelijk gestelde partij de kosten van het principale hoger beroep te dragen, met dien verstande dat het hof aanleiding ziet de kosten die verband houden met het niet-ontvankelijkheidsverweer in hoger beroep te compenseren als na te melden. 5.19. De grieven 2 en 4 in incidenteel hoger beroep slagen geheel respectievelijk gedeeltelijk. Voor het overige falen de grieven van [geïntimeerde]. De kosten van het incidentele hoger beroep zullen, nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, worden gecompenseerd als na te melden. 5.20. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, nu het slagen van grief 2 en het gedeeltelijk slagen van grief 4 in incidenteel hoger beroep het dictum daarvan niet aantast. Er is geen grond (als bedoeld in artikel 355 Rv) om de zaak in hoogste ressort af te doen. Het hof zal de zaak derhalve terugwijzen naar de rechtbank opdat daarop verder wordt beslist, met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen. 5.21. Aegon heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl


6. Beslissing Het hof: rechtdoende in principaal en incidenteel appel: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; verwijst de zaak naar de rechtbank opdat daarop verder wordt beslist met inachtneming van dit arrest; veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,= aan verschotten en € 894,= voor salaris; compenseert de kosten gemoeid met het nietontvankelijkheidsverweer in principaal hoger beroep en van het geding in incidenteel hoger beroep telkens aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. NOOT

Noot mr. dr. L.T. Visscher onder «JA» 2013/166.

166 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 september 2013, nr. HD 200.090.450/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:4012 (mr. De Groot-van Dijken, mr. Huijbers-Koopman, mr. Vermeulen) Noot mr. dr. L.T. Visscher, tevens behorend bij «JA» 2013/165 Smartengeld. Quality Adjusted Life Years. Smartengeldformule. [BW art. 6:97, 6:106]

«JA»

toegewezen. De vrouw stelt in beroep dat dit bedrag in geen verhouding staat tot de geleden immateriële schade en dat het in Nederland toegekende smartengeld bescheiden afsteekt ten opzichte van ons omringende landen en dat het dient mee te groeien met veranderende inzichten. Een medisch adviseur schat de psychische component voor de functionele invaliditeit (angst voor autorijden resulterend in sociaal isolement) op 15%. Het hof vindt de berekening van 15% door de medisch adviseur onvoldoende onderbouwd en gaat alleen uit van de vaststaande psychische problematiek die zich inmiddels beperkt tot het niet kunnen reizen per bus. De 22% functionele invaliditeit als gevolg van de gebroken rugwervel wordt door het hof wel gevolgd. De vrouw verwijst voor het bepalen van het smartengeld naar twee artikelen in Verkeersrecht 2012-3 waarin formules worden gegeven voor het vaststellen van smartengeld. Het hof acht deze methode nog onvoldoende uitgekristalliseerd en beide artikelen resulteren in sterk uiteenlopende bedragen. Rekening houdend met de functionele invaliditeit van 22%, de pijn, de beperkingen en de psychische problemen komt het hof op een smartengeld van € 17.500,= (vermeerderd met wettelijke rente).

[De vrouw] te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. G.J.L.F.M. Schakenraad te Eindhoven, tegen Eindhovense Toeristen Service BV, h.o.d.n. Solmar Tours, te [vestigingsplaats], geïntimeerde, niet verschenen.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 08-2553 185966) (...; red.)

In twee recente uitspraken is de vraag aan de orde gekomen of “nieuwe methoden” voor het bepalen van smartengeld al dan niet kunnen worden toegepast. In beide gevallen luidde het antwoord “nee”. Een vrouw van 57 jaar heeft bij een busongeluk in Spanje in 2005 onder andere een wervelbreuk opgelopen. De vrouw heeft blijvende pijnklachten waardoor ze beperkt wordt in haar normale activiteiten en ze heeft psychische gevolgen ondervonden. Haar functionele invaliditeit is door de orthopedisch chirurg op 22% vastgesteld. Ze vordert onder meer € 35.000,= smartengeld. De rechtbank heeft € 10.500,= (vermeerderd met wettelijke rente)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

166

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.) 4. De beoordeling 4.1. 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.2. [Appellante], geboren op [geboortedatum] 1948, heeft een overeenkomst gesloten met Solmar Tours voor een reis naar de Spaanse kust. Tijdens de busreis naar Spanje op 9 juli 2005 verloor de

1283

166

«JA»


chauffeur in Zuid-Frankrijk de macht over het stuur, waardoor de bus van de weg is geraakt en is gekanteld. Bij dat ongeluk hebben twee passagiers het leven verloren en zijn 31 passagiers gewond geraakt, onder wie [appellante]. 4.1.3. Uit een rapport van dr.[orthopedisch chirurg] van 11 december 2007 blijkt dat [appellante] een verwonding aan haar linkerhiel had en dat zij voorts, naar pas later bleek, een wervelbreuk (inzakkingsfractuur van het corpus Th VIII 7) heeft opgelopen. De hiel is restloos genezen. De inzakkingsfractuur levert een blijvende afwijking op. Over de klachten van dat moment vermeldt het rapport: “Het gebeurt een paar keer per week dat zij ’s nachts het bed uit gaat om reden van hevige rugpijn (...) ’s Morgens is er altijd gedurende meer dan twee uur extra stijfheid in de rug.(...) Zitten is altijd pijnlijk. (...) Staan is ook een probleem. Zij ervaart dan in toenemende mate pijn en een branderig gevoel, alsof de rug in brand staat. Ze wordt daar paniekerig van, gaat dan transpireren. (...) Lopen is nog het beste dat zij doen kan, maar ook daarin is zij beperkt geraakt. Zij heeft ook nog steeds veel herbelevingen van het ongeval, hoort steeds het gegil weer (...)Ze heeft helemaal geen zin meer in handwerken, wandelen vermoeit haar ook, ook daar heeft ze geen zin in, ze begrijpt dat dat ook voor een groot gedeelte psychisch is. Autorijden doet ze alleen als het moet, kleine eindjes. Tuinieren is er niet meer bij. Bij boodschappen doen laat ze zich helpen.” Dr [orthopedisch chirurg] stelde de blijvende functionele invaliditeit vast op 22%. 4.1.4. [Appellante] heeft ook psychische gevolgen ondervonden van het ongeval. In een brief d.d. 6 januari 2006 van [psycholoog/psychoterapeut], psycholoog/psychotherapeut, aan de huisarts van [appellante] is onder meer vermeld: “Bovengenoemde cliënte werd door u verwezen in verband met verwerkingsproblemen naar aanleiding van een busongeluk, waarbij ook dodelijke slachtoffers vielen, in juli 2005. Na de intake werd geconcludeerd is er sprake van een normaal krachtige 57-jarige vrouw met trauma gerelateerde klachten. De ervaringen van het busongeval kan zij maar niet loslaten, naast dat ze ook nog rugklachten heeft waardoor zij huishoudelijke werkzaamheden niet meer kan uitvoeren zoals ze dat voorheen gewend was. Ze mist nu de veerkracht om er zelf bovenop te komen (...). Behandelvoorstel: EMDR (...)

Cliënte heeft de behandeling goed doorlopen. De traumatische herinneringen zijn verdwenen. Ze kan neutraal terugdenken aan het ongeluk. En is ook minder schrikachtig in het verkeer. Ze is verwonderd over het resultaat maar er uiteraard wel blij mee. (...)” Uit een brief van de huisarts van [appellante] van 5 mei 2009blijkt dat deze [appellante] op 18 november 2006 opnieuw heeft verwezen wegens een recidiverend posttraumatisch stresssyndroom. In het rapport van [orthopedisch chirurg] (van 11 december 2007) is over de psychische klachten voorts vermeld: “Ze heeft het psychisch erg moeilijk gehad met het ongeval en de gevolgen.(...) Ze is via de huisarts bij het GGZ behandeld voor depressies, maar die behandelingen helpen weinig. Ze gebruikt er nu geen medicijnen voor. Ze heeft het moeilijk met de verwerking van de beperkingen als gevolg van de klachten (...)”. In het rapport van 30 juni 2010 van de door de rechtbank benoemde registerarbeidsdeskundige/ergonoom J.A.J. Wouters staat over de psychische klachten: “Tengevolge van psychische problematiek heeft betrokkene ernstige beperkingen ten aanzien van reizen per bus/touringcar.” 4.2.1. [Appellante] heeft bij dagvaarding van 16 december 2008 een procedure aanhangig gemaakt tegen Solmar Tours en schadevergoeding gevorderd tot een bedrag van € 54.914,41 voor verschenen schade, waaronder € 35.000,= voor smartengeld, en € 40.958,07 voor toekomstige schade, te vermeerderen met rente en veroordeling van Solmar Tours in de proceskosten. 4.2.2. Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gehouden op 2 juni 2009 heeft zij in het tussenvonnis van 23 september 2009 registerarbeidsdeskundige/ergonoom als deskundige benoemd. 4.2.3. In het eindvonnis van 16 februari 2011 heeft de rechtbank van de vordering een bedrag van € 33.440,35 toegewezen. Voor dit hoger beroep is van belang dat daarin onder meer de volgende posten zijn begrepen: – een bedrag van € 902,59 voor buitengerechtelijke kosten medisch, met wettelijke rente vanaf 16 februari 2011; – een bedrag van € 1.158,= voor buitengerechtelijke kosten advocaat, met wettelijke rente vanaf 16 februari 2011;

1284

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

166

– smartengeld € 4.633,81 (smartengeld ad € 10.500,=, vermeerderd met samengestelde wettelijke rente tot 4 januari 2007 tot € 11.133,81, verminderd met een voorschot van € 6.500,= dat werd uitgekeerd op 4 januari 2007), met wettelijke rente vanaf 4 januari 2007. 4.3.1. In de appeldagvaarding heeft [appellante] gevorderd haar vordering in eerste aanleg integraal toe te wijzen, waaronder begrepen, doch niet het overige uitsluitend, het in eerste aanleg gevorderde smartengeld, de door [appellante] gemaakte buitengerechtelijke kosten, met name de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW alsmede in het dictum van het vonnis van 16 februari 2011 per abuis niet opgenomen, doch wel toegewezen reiskosten. In de memorie van grieven heeft [appellante] haar eis vermeerderd met zogeheten afwikkelkosten van de deurwaarder ten bedrage van € 2.353,56 en de incassokosten over de openstaande facturen voor buitengerechtelijke kosten. 4.3.2. Solmar Tours is niet in het geding verschenen. De vermeerdering van eis is niet in een exploot aan Solmar Tours kenbaar gemaakt. Ingevolge artikel 130 lid 3 Rv is een vermeerdering van eis in dit geval uitgesloten. Uitsluitend de in eerste aanleg ingestelde vorderingen vormen dus het uitgangspunt. 4.4.1. Grief 1 betreft de reiskosten, grief 2 de hoogte van het smartengeld, grief 3 de buitengerechtelijke kosten en grief 4 de beslissing van de rechtbank om de wettelijke rente over enkele vorderingen te doen ingaan op de datum van het vonnis. 4.4.2. De grieven betreffen beslissingen die in het eindvonnis zijn genomen. In de conclusie van de memorie heeft [appellante] het hoger beroep uitgebreid. In die memorie is vermeld dat zo nodig vernietiging van het tussenvonnis van 23 september 2009 wordt gevorderd, althans de daarin opgenomen overwegingen voor zover op de grieven betrekking hebbend. [Appellante] heeft dit niet geconcretiseerd. Het hof heeft dergelijke overwegingen niet aangetroffen. Daarom zal [appellante] niet-ontvankelijk worden verklaard in het appel van het tussenvonnis. 4.5.1. Grief 1 houdt in dat de rechtbank in het vonnis van 16 februari 2011 heeft overwogen een bedrag aan reiskosten van € 1.099,98 toe te kennen, maar dat ten onrechte niet in het dictum heeft opgenomen.

4.5.2. Deze grief is terecht aangevoerd. De rechtbank heeft in r.o. 2.27 overwogen dat Solmar Tours ter comparitie heeft meegedeeld de reiskosten tot en met november 2007 niet langer te betwisten en dat deze kosten, betreffende een bedrag van € 1.099,98, derhalve toewijsbaar zijn. Nu de kosten zijn gemaakt in de periode van juli 2005 tot en met november 2007 heeft de rechtbank om praktische redenen als ingangsdatum van de wettelijke rente 1 oktober 2006 gehanteerd. In r.o. 2.47 van het vonnis ontbreekt deze post en derhalve ook in het dictum. Hier is sprake van een kennelijke vergissing. Het hof zal dit bedrag alsnog toewijzen. Solmar Tours heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat de rentevordering van [appellante], gebaseerd op samengestelde interessen, moet worden afgewezen, omdat slechts van de wettelijke rente moet worden uitgegaan. Voor zover nodig verwerpt het hof dit verweer. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen per 1 oktober 2006, zoals door de rechtbank is beslist. 4.6.1 Grief 2 betreft het smartengeld. [Appellante] heeft in eerste aanleg € 35.000,= gevorderd. Solmar Tours vond een bedrag van € 1.500,= tot € 2.500,= voldoende. De rechtbank heeft het smartengeld behandeld in de overwegingen 2.44 tot en met 2.46 van het eindvonnis en een bedrag aan smartengeld van € 10.500,= toewijsbaar geacht. 4.6.2. [Appellante] meent dat het toegewezen bedrag in geen verhouding staat tot de geleden immateriële schade. Zij stelt dat ze tot het ongeval naast de huishoudelijke arbeid het onderhoud van huis en tuin verzorgde, terwijl ze daarin na het ongeval ernstig is beperkt. Zij moet zich bovendien door een kapster laten kappen, doordat ze dat niet meer zelf kan. Zij is in haar reizen en mobiliteit beperkt doordat ze niet meer kan fietsen door de rugklachten en verkeersangsten. Autorijden levert zoveel angst op dat ze liever thuis blijft, hetgeen heeft geleid tot sociaal isolement. De psychische component voor de functionele invaliditeit wordt door de medisch adviseur [medisch adviseur] geschat op 15%, hetgeen volgens de AMA/combinatietabel resulteert – gecombineerd met het door [orthopedisch chirurg] vastgestelde percentage van 22 – in een totale invaliditeit van 30%.[appellante] is van mening dat per procent functionele invaliditeit een bedrag van minimaal € 1.200,= moet worden toegekend. [Appellante] wijst erop dat het in Nederland toegekende smartengeld bescheiden afsteekt tegenover de ons

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1285

166

«JA»


omringende landen. De hoogte van het smartengeld dient mee te groeien met de veranderende inzichten en omstandigheden, aldus [appellante]. 4.6.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. [Appellante] neemt tot uitgangspunt een functionele invaliditeit van 30%, waarbij zij zich baseert op een advies van [medisch adviseur] van 14 juni 2012. Uit dit advies blijkt niet dat Gribnau [appellante] zelf heeft onderzocht. Hij heeft zijn schatting kennelijk uitsluitend gebaseerd op de klachten van [appellante] – welke? – en het feit dat de posttraumatische stressstoornis recidiveerde. Vervolgens heeft hij een theoretische berekening gemaakt. Het hof is van oordeel dat deze berekening onvoldoende is onderbouwd, zodat het hof dit advies niet zal volgen. 4.6.4. Het hof gaat uit van de in 4.1.4 weergegeven psychische gevolgen van het ongeval, te weten een posttraumatische stressstoornis, die aanvankelijk met succes is behandeld, maar naderhand – eind 2006 – opnieuw problemen heeft opgeleverd. Hoe ernstig die opnieuw optredende problemen waren en tot wanneer die zich hebben voorgedaan is niet gesteld, laat staan onderbouwd. Bij de comparitie van partijen op 2 juni 2009 heeft [appellante] verklaard dat zij niet meer onder behandeling is geweest voor psychische problemen, omdat ze de groepstherapie, waarvoor ze was uitgenodigd, niet wilde volgen. Ze is niet naar een andere hulpverlener gegaan. Zij verklaarde dat ze de psychische problemen ten tijde van de comparitie nog steeds had, niet alle dagen, maar wel als ze bijvoorbeeld een ongeluk zag en bij de behandeling van haar zaak. Zij verklaarde dat ze niet meer met een bus durfde te reizen. Dat laatste sluit aan bij hetgeen vermeld is in het deskundigenrapport van 30 juni 2010. Uit het een en ander leidt het hof af dat aanvankelijk sprake was van ernstige psychische problematiek, maar dat de ernst daarvan inmiddels is afgenomen en zich in 2010 beperkte tot het niet kunnen reizen per bus. Recentere informatie is niet voorhanden. 4.6.5. Dat de gebroken rugwervel een functionele invaliditeit van 22% teweeg gebracht heeft, volgt uit het rapport van [orthopedisch chirurg]. Het hof gaat er ook van uit dat [appellante] hierdoor pijn heeft ondervonden en mogelijk nog steeds ondervindt. 4.6.6. [Appellante] heeft verwezen naar artikelen in Verkeersrecht 2012-3, waarin formules zijn geopperd op basis waarvan een smartengeld zou kunnen worden vastgesteld. Het hof acht die me-

thode nog onvoldoende uitgekristalliseerd, de beide methoden waarnaar [appellante] verwijst leiden tot grote verschillen in uitkomst. Het hof zal de in 4.6.4 en 4.6.5 genoemde gevolgen van het ongeval in aanmerking nemen en rekening houden met vergelijkbare gevallen. Het hof houdt rekening met de functionele invaliditeit van 22%, de pijn die het gevolg is van de gebroken rugwervel, de beperkingen die de aandoening voor [appellante] ook voor haar hobby’s meebrengt en de psychische problemen die [appellante] heeft ondervonden, waarbij het hof ervan uitgaat dat die thans nog een beperkte rol spelen. Het hof komt dan tot een hoger bedrag dan de rechtbank heeft vastgesteld. Aldus bepaalt het hof het smartengeld op € 17.500,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval, 9 juli 2005. 4.6.7. Nu grief 2 deels slaagt, moet het hof op grond van de devolutieve werking het in eerste aanleg gevoerde verweer van Solmar Tours tegen het gevorderde smartengeld alsnog behandelen. Uit het vorenstaande blijkt dat dat verweer van Solmar Tours, dat inhield dat een smartengeld van € 1.500,= tot € 2.500,= toereikend is, faalt. 4.7.1. Met grief 3, die is gericht tegen de beslissing om niet alle opgevoerde buitengerechtelijke kosten voor haar advocaat toe te wijzen, voert [appellante] aan dat de rechtbank een gekunsteld onderscheid heeft aangebracht in aard en type van werkzaamheden. Zij maakt aanspraak op volledige vergoeding van kosten van haar advocaat van € 6.636,72. 4.7.2. De post buitengerechtelijke kosten is weergeven in rov. 2.36 van het vonnis van 16 februari 2011. Deze bestaat uit kosten van de advocaat van 11-01-2006 t/m 30-08-2006 ad € 3.004,44 van 28-09-2006 t/m 11-12-2006 ad € 855,57 van 03-01-2007 t/m 11-10-2007 ad € 2.001,62 van 02-01-2008 t/m 06-10-2008 ad € 775,09 De dagvaarding in eerste aanleg is aanhangig gemaakt op 16 december 2008. Alle kosten zijn derhalve voorafgaand aan de procedure gemaakt. 4.7.3. De rechtbank heeft ten aanzien de declaraties van de advocaat overwogen dat aan de hand van de specificaties niet eenduidig is vast te stellen in hoeverre sprake is van werkzaamheden die op grond van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank heeft geconstateerd dat drie brieven aan Solmar Tours zijn gericht en zeven aan de verzekeraar van Solmar Tours en dat er een gelijk aantal brieven van die verzekeraar zijn ontvangen, maar dat de daarmee

1286

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl


«JA»

166

gemoeide kosten niet volledig voor vergoeding in aanmerking komen, omdat de verzekeraar zich bij herhaling op het standpunt heeft gesteld dat de schade naar Belgisch recht afgewikkeld diende te worden, wat meebrengt dat de kosten gericht op het bereiken van een regeling buiten rechte naar Nederlands recht dus deels tevergeefs zijn gemaakt. Een en ander bracht de rechtbank ertoe de buitengerechtelijke advocaatkosten vast te stellen conform rapport Voorwerk II op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief, hetgeen uitkomt op € 1.158,=. 4.7.4. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geldt dat zij op de voet van art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Deze laatste uitzondering doelt op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten; daarbij gaat het om de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt. Gedacht kan dan worden aan bijvoorbeeld een aan die procedure voorafgaande aanmaning of een andere eenvoudige brief (HR 18-02-2005, NJ 2005,216). In dit geval is niet slechts een aanmaning of eenvoudige brief verstuurd, maar heeft de advocaat gedurende een tijdvak van circa tweeënhalf jaar werkzaamheden verricht, onder meer bestaande uit het schrijven en ontvangen van brieven om tot een regeling te komen, overleg met cliënte en acties tot het verkrijgen van medische informatie. Weliswaar zijn deze werkzaamheden mede ten goede gekomen aan de procedure die uiteindelijk is gevoerd, maar het hof acht aannemelijk dat de werkzaamheden aanvankelijk strekten tot het bereiken van een regeling. Dat die regeling niet tot stand is gekomen, betekent niet dat de daarmee gemoeide kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.[appellante] heeft een specificatie van de verrichte werkzaamheden overlegd, welk overzicht door Solmar Tours niet gemotiveerd is betwist. Derhalve is de vordering toewijsbaar. Dit betekent dat grief 3 slaagt. 4.7.5. Ook hier dient het hof het in eerste aanleg door Solmar Tours gevoerde verweer alsnog te behandelen. Solmar Tours heeft aangevoerd dat het hier gaat om juridische kosten die zijn gemaakt in de gebruikelijke aanloop tot de

procedure. Zij stelt voorts dat er extreem veel werkzaamheden en kosten zijn opgevoerd die niet in verhouding kunnen staan met de arbeid die redelijkerwijs kan zijn verricht. Dat het hof deze verweren niet volgt, blijkt reeds uit rechtsoverweging 4.7.4. 4.8.1. De vierde grief heeft betrekking op de ingangsdatum van de toegewezen wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten. Volgens [appellante] is bepalend de datum waarop de schade is geleden. Dat is volgens haar niet de datum waarop de facturen zijn betaald. Zij stelt dat haar raadsman de kosten van de ingeschakelde medische deskundigen voor haar heeft voldaan. 4.8.2 Deze grief faalt. Rente over kosten is toewijsbaar vanaf de datum dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, dus nadat de factuur is betaald, en niet vanaf het moment van het verzenden van de factuur betreffende die kosten. Wanneer de betreffende kosten in deze zin zijn gemaakt is door [appellante] niet gesteld. Het hof zal de wettelijke rente om die reden net als de rechtbank over het bedrag voor buitengerechtelijke kosten toewijzen met ingang van 16 februari 2011. 4.9. Resumerend zal het hof het vonnis van 16 februari 2011 deels vernietigen en alsnog toewijzen: – reiskosten ten bedrage van € 1.099,98; – een bedrag aan smartengeld van € 17.500,=, derhalve € 7.000,= meer dan in eerste aanleg is toegewezen ; – een bedrag inzake buitengerechtelijke kosten advocaat ten bedrag van € 6.636,72, derhalve € 5.478,72 meer dan in eerste aanleg is toegewezen. 4.10. Solmar Tours zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. In de memorie van grieven vorderde [appellante] nakosten, maar dat deed zij niet in eerste aanleg en ook niet in de appeldagvaarding. Dit betreft dus een vermeerdering van eis waarmee het hof geen rekening houdt nu tegen Solmar Tours verstek is verleend.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

5. De uitspraak Het hof: verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 september 2009; vernietigt het vonnis van 16 februari 2011 voor zover daarin een bedrag van € 33.440,35 is toegewezen; in zoverre opnieuw rechtdoende:

1287

166

«JA»

veroordeelt Solmar Tours tot betaling van een bedrag van € 47.019,05, vermeerderd met de wettelijke rente over de in het vonnis toegewezen posten zoals in dat vonnis is vermeld en vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.099,98 vanaf 1 oktober 2006, over € 7.000,= vanaf 9 juli 2005 en over € 5.478,72 vanaf 16 februari 2011; bekrachtigt het vonnis voor het overige; veroordeelt Solmar Tours in de proceskosten in hoger beroep, welke aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 739,81 aan verschotten en € 1.631,= aan salaris van de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is gevorderd.


In beide zaken wordt door de eiser een beroep gedaan op een methode voor de bepaling van smartengeld die afwijkt van de in Nederland gebruikelijke methode waarin de rechter op basis van de omstandigheden van het geval en de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend het smartengeld bepaalt. Deze “nieuwe methoden” zijn geopperd in het kader van de onvrede die in Nederland bestaat over de omvang van het smartengeld (zie over deze onvrede bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh, ‘Smartengeld: ontwikkeling en stilstand’, ANWB Smartengeld 2006; H.J.J. de Bosch Kemper, ‘Smartengeld in perspectief’, ANWB Smartengeld 2009; K.W.A. Kharag, ‘Smartengeldpraktijk Nederland vs. Engeland’, Verkeersrecht 2012; T. Hartlief, ‘Smartengeld in Nederland anno 2012: tijd voor een steen in stilstaand water?’, ANWB Smartengeld 2012; C.C. van Dam, ‘Begroting en verhoging van het smartengeld. Wat Nederland kan leren van Engelse Guidelines en Duitse grondrechten’, Verkeersrecht 2013; N. Frenk, ‘De waarde van smartengeld. Stagnerende smartengeldbedragen: enkele inleidende observaties’, Verkeersrecht 2013). In de Bossche zaak betreft het formules die in twee ingezonden stukken in Verkeersrecht 20123 zijn geopperd. De eerste methode (bepleit door C. Tijbout) vermenigvuldigt het aantal dagen in ziekenhuis/revalidatiecentrum/verpleeghuis, het aantal dagen arbeidsongeschiktheid, de mate van blijvende invaliditeit, letsel zonder blijvende

invaliditeit en de looptijd van de schadestaatprocedure elk met een normbedrag en kent een aantal vaste bedragen voor tijdelijke en blijvende klachten en ontsiering. De tweede methode (geopperd door P.C.J.A. Jansen) hanteert een bedrag van € 100,= per maand voor tijdelijke klachten (met een maximum van 24 maanden) en voor de blijvende klachten de mate van blijvende invaliditeit in procentpunten, de statistische levensduur in jaren en een vermenigvuldigingsfactor in euro’s die stijgt met de ernst van het letsel. In de Amsterdamse zaak wordt door de eiser betoogd dat het smartengeld gebaseerd moet worden op het verlies aan Quality Adjusted Life Years (QALYs). Een QALY drukt de kwaliteit van leven gedurende één jaar uit in een getal tussen de 1.00 (perfecte gezondheid) en 0.00 (dood). QALYs zijn ontwikkeld omdat er behoefte bestond aan een maatstaf om de effecten van uiteenlopende medische interventies op de kwaliteit van leven en de levensverwachting te evalueren en te vergelijken (J. Brazier, J. Ratcliffe, J.A. Salomon en A. Tsuchiya, Measuring and Valuing Health Benefits for Economic Evaluation, New York: Oxford University Press 2007). Door de invloed van een gezondheidstoestand op de kwaliteit van leven (de daling in het QALY-getal) te vermenigvuldigen met de duur van de toestand, kan een totaal verlies in QALYs worden berekend. Zo kan worden vastgesteld hoeveel QALYs er gewonnen worden met een medische ingreep die invloed heeft op de betreffende medische conditie. QALYs worden gebruikt bij het nemen van beslissingen over het toekennen en aanwenden van budgetten in de gezondheidszorg en worden als een “state of the art” methode in de gezondheidseconomie gezien (P. Hofstetter en J.K. Hammitt, Human Health Metrics for Environmental Decision Support Tools: Lessons from Health Economics and Decision Analysis, Washington: U.S. EPA, Office of Research and Development 2001; M. Dix Smith, M. Drummond en D. Brixner, ‘Moving the QALY Forward: Rationale for Change’, Value in Health 12, nr. 1 2009). De rekenmethodes in de eerste zaak worden door het Hof ’s-Hertogenbosch verworpen omdat ze nog onvoldoende uitgekristalliseerd zijn en in sterk uiteenlopende bedragen resulteren. Het hof overweegt dus niet dat de methodes verworpen moeten worden omdat ze afwijken

1288

Sdu Uitgevers

NOOT


www.sdu-ja.nl


«JA»

166

van de wijze waarop het smartengeld in Nederland wordt bepaald. Daarmee lijkt het hof in beginsel ruimte te laten voor andere methodes voor het bepalen van smartengeld dan de huidige methode van gevalsvergelijking (die trouwens, zoals uit de Amsterdamse zaak blijkt, ook in sterk uiteenlopende bedragen kan resulteren). Bij deze rekenmethodes valt op dat de relevante factoren en vooral de bijbehorende bedragen in de betreffende publicaties niet worden onderbouwd. De methode-Tijbout kent € 100,= toe voor elke dag in ziekenhuis/revalidatiecentrum of verpleeghuis, € 15,= voor elke dag volledige arbeidsongeschiktheid (te corrigeren met het arbeidsongeschiktheidspercentage), € 1.250,= voor elke procent blijvende invaliditeit, € 3,50 voor elke dag dat de schadestaatprocedure loopt en een aantal vaste bedragen voor blijvende of tijdelijke klachten en ontsiering, dit alles met een maximum van € 200.000,=. De methode-Jansen hanteert bewust minder factoren dan de eerste, om te voorkomen dat de afzonderlijke factoren tot discussie kunnen leiden die in frustratie bij het slachtoffer en hoge kosten bij de aansprakelijke partij resulteren. Jansen geeft expliciet aan dat het hem niet gaat om de bedragen en dat hij het aan anderen overlaat om daarover te oordelen, maar dat zijn methode op een relatief eenvoudige manier hele gangbare bedragen kan verkrijgen die gebaseerd zijn op een beperkt aantal factoren, te weten de ernst van het letsel en de duur daarvan. Het argument van het hof dat deze methodes nog onvoldoende uitgekristalliseerd zijn, laat mijns inziens zien dat wetenschappers en praktijkjuristen vooral bezig moeten blijven met het zoeken naar en het ontwikkelen van een methode die tegemoetkomt aan de onvrede over de huidige bedragen in Nederland en dat er een zekere mate van overeenstemming hierover moet worden bereikt (het moet voldoende “uitkristalliseren”). In die methode moeten in elk geval de aard en ernst van het letsel en de duur daarvan een dominante rol spelen, want dit zijn blijkens de jurisprudentie en de literatuur factoren die een grote invloed hebben op het smartengeld (zie bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p. 69; G.J.M. Verburg, Vaststelling van Smartengeld, Deventer: Kluwer 2009, p. 147; Kharag 2012, p. 176).

Deze factoren staan in de QALY-methode die door het Hof Amsterdam is verworpen, centraal. Waar het Jansen bij zijn rekenmethode niet om de bedragen gaat en waar Tijbout zijn bedragen slechts als “voorzet” presenteert, is er in de QALY-methode uitgebreid onderzoek gedaan naar de geldswaarde die aan een QALY gekoppeld zou kunnen worden, zodat de resulterende bedragen een beter onderbouwde monetaire uitdrukking kunnen geven aan de immateriële gevolgen van het letsel. Uit dit onderzoek blijkt dat er geen “enige juiste geldwaarde” van een QALY bestaat en dat het resultaat mede afhangt van de gevolgde methode, de exacte vraagstelling, de respondenten et cetera. Wel geeft de uitgebreide literatuur een goede indicatie van de onder- en bovengrenzen die kunnen worden gehanteerd. Uit een recent Europees onderzoek naar de geldswaarde van een QALY blijkt deze voor Nederland ongeveer tussen de € 33.000,= en € 80.000,= te liggen (European Value of a Quality Adjusted Life Year Final Publishable Report, 2010, p. 30 en 94), zodat bijvoorbeeld met een gemiddelde waarde van € 50.000,= per QALY zou kunnen worden gewerkt. Door de QALY-daling als gevolg van een medische toestand (zoals in beide besproken zaken een wervelbreuk) te bepalen, deze te vermenigvuldigen met de duur van het letsel (in beide zaken dus de resterende levensverwachting omdat het blijvend letsel betreft) en dit ten slotte te vermenigvuldigen met de geldswaarde van een QALY, kan het smartengeld worden bepaald (voor een gedetailleerde weergave met voorbeelden, zie bijvoorbeeld L.T. Visscher, ‘De omvang van het smartengeld vanuit rechts- en gezondheidseconomisch perspectief’, AV&S 2008, p. 247-254; V. Karapanou en L.T. Visscher, ‘Towards a Better Assessment of Pain and Suffering Damages’, Journal of European Tort Law 2010, p. 48-74; V. Karapanou, Towards a Better Assessment of Pain and Suffering Damages; A Proposal based on Quality Adjusted Life Years (diss. Rotterdam) 2013). Het Hof Amsterdam lijkt geen ruimte te laten voor de QALY-methode nu het het oordeel van de rechtbank dat deze methode geen steun vindt in het Nederlandse recht in stand laat en overweegt dat deze methode niet is ontwikkeld voor en afgestemd op de begroting van immateriële schade die is geleden ten gevolge van een onrechtmatige daad. Het is natuurlijk waar dat

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1289

167

«JA»


QALYs niet zijn ontwikkeld voor het bepalen van smartengeld, maar om hiermee zonder verdere omhaal van woorden de methode af te serveren, vind ik wat te gemakkelijk. Immers, QALYs geven uitdrukking aan de invloed van medische condities (“aard en ernst van het letsel”) op de kwaliteit van leven (dus de immateriële schade) en worden berekend op basis van de tijdsduur van die condities (“duur van het letsel”). Ze passen daarmee goed in de visie van Verburg dat smartengeld ter compensatie dient van feitelijk ervaren pijn, verdriet en gederfde levensvreugde (Verburg 2009, p. 82). Ook de opsomming die De Bosch Kemper geeft van de factoren waar – in meer objectieve zin – rekening mee moet worden gehouden bij de vaststelling van het smartengeld wordt door de QALY-methode bestreken (De Bosch Kemper 2009, p. 7). Mijns inziens wordt ook de opdracht die art. 6:97 BW geeft, namelijk om de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, beter door de QALY-methode vervuld dan door de huidige methode van gevalsvergelijking. Een maatstaf uit de medische wereld die probeert de immateriële component van gezondheidscondities (waaronder letsels) tot uitdrukking te brengen, is toch beter in overeenstemming met de aard van immateriële schade als gevolg van letsel dan bedragen die door andere rechters in eerdere zaken zijn toegekend voor vergelijkbare gevallen, als niet duidelijk is waar die oorspronkelijke bedragen op zijn gebaseerd? Een mogelijke belemmering bij het invoeren van de QALY-methode is dat de Hoge Raad heeft overwogen dat bij het bepalen van smartengeld moet worden gekeken naar vergelijkbare gevallen en dat rekening moet worden gehouden met de hoogst uitgekeerde bedragen. De eerste factor hoeft niet problematisch te zijn, omdat de QALY-methode inderdaad kijkt naar vergelijkbare gevallen. De vergelijking wordt echter niet gemaakt op basis van bijvoorbeeld het ANWB Smartengeldboek, maar op basis van gezondheidseconomische literatuur. Door te kijken naar het QALY-verlies als gevolg van uiteenlopende letsels, zal een andere relatieve rangschikking van letsels resulteren dan thans het geval is. Sommige letsels zullen dus “stijgen” in de relatieve rangschikking, andere zullen “dalen”. De instructie om rekening te houden met de hoogste uitgekeerde bedragen maakt het echter

moeilijk om bedragen aan smartengeld toe te kennen die recht doen aan de ernst van het letsel zoals uit QALY-berekeningen voortvloeit. Ongeacht welke “nieuwe methode” voorgesteld wordt, als de tot nu toe maximaal toegekende bedragen als plafond blijven gelden, zal het niet goed mogelijk zijn om tegemoet te komen aan het algemeen gedeelde gevoel van onvrede over de (te) lage bedragen aan smartengeld in Nederland. Wat de QALY-methode echter wel kan bewerkstelligen, vanwege de andere relatieve rangschikking van letsels, is dat zelfs als rekening wordt gehouden met de thans hoogst toegekende bedragen, bij veel letsels hogere bedragen aan smartengeld kunnen worden toegekend dan via de huidige methode van gevalsvergelijking mogelijk is.

1290

Sdu Uitgevers


L.T. Visscher universitair hoofddocent Erasmus Universiteit Rotterdam

167 Gerechtshof Den Haag 9 juli 2013, nr. 200.108.284/01, ECLI:NL:GHDHA:2013:2257 (mr. Boele, mr. Van der Ven, mr. Van Waesberghe) Noot mr. J.L. Brens Kostenverhaal. Doorkruisingsleer. [BW art. 6:162; Brandweerwet 1985 art. 1] Vordering van de Staat op de veroorzaker van een verkeersongeval op de A15 tot vergoeding van de kosten van het verwijderen van olie op het wegdek, bestaande uit kosten van een daartoe door de Staat ingeschakelde derde, kosten van rijkspersoneel en van inzet van hulpmiddelen. De kantonrechter wees de vordering af maar het hof wees in hoger beroep de vordering toe. Het hof leidde uit de wetsgeschiedenis van de Brandweerwet 1985 af dat deze regeling niet aan kostenverhaal in de weg staat als het gaat om andere dan acute gevaarsituaties die veelal de snelle inschakeling van technische hulpmiddelen vereisen.

www.sdu-ja.nl


«JA»

167

Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 15 juli 2008 heeft op de Rijksweg A15 te Rotterdam een ongeval plaatsgevonden, als gevolg waarvan olie op het wegdek is gekomen. Een derde heeft in opdracht van de Staat de olie opgeruimd en de kosten ad € 7.140,61 (inclusief BTW) bij de Staat in rekening gebracht. In deze procedure vordert de Staat van Achmea, als verzekeraar van de ter zake van het ongeval aansprakelijke automobilist, betaling van de herstelkosten ad € 7.595,17 (bestaande uit kosten derde, kosten rijkspersoneel en kosten inzet hulpmiddelen), vermeerderd met rente en kosten. 2.2. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Hij overwoog daartoe dat de vraag of de Staat de kosten van het schoonmaken van het wegdek kan verhalen op Achmea, dient te worden beantwoord aan de hand van het zogenoemde Brandweerkostenarrest (HR 11 december 1992, NJ 1994/639, LJN: ZC 0788). Aanwezigheid van olie op het wegdek levert een gevaar op voor de mens. De overheid was op grond van het bepaalde in artikel 1, lid 4 aanhef en sub b van de toen geldende Brandweerwet gehouden dit gevaar weg te nemen. Het feit dat de Staat de werkzaamheden door een derde heeft laten uitvoeren doet hieraan niet af. In de Brandweerwet, noch in de Wegenwet is kostenverhaal geregeld. Dit brengt met zich dat deze kosten dan ook niet via de privaatrechtelijke weg verhaald kunnen worden, aldus de kantonrechter.

3.1. In hoger beroep vordert de Staat vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende de toewijzing van zijn inleidende vorderingen met veroordeling van Achmea in de kosten van beide instanties. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.2. De Staat stelt zich op het standpunt dat de in dit geding voorliggende vraag of de kosten van het schoonmaken van het wegdek kunnen worden verhaald op Achmea, niet moet worden beoordeeld aan de hand van het zogenoemde Brandweerkostenarrest, maar aan de hand van het zogenoemde Windmill-arrest (HR 26 januari 1991, NJ 1991/393, LJN: AC0965). Naar het oordeel van de Staat was doorslaggevend voor de beslissing van de Hoge Raad in het Brandweerkostenarrest, dat uit de Brandweerwet 1985, althans uit de wetsgeschiedenis daarvan, expliciet blijkt dat kostenverhaal voor brandbestrijding was uitgesloten. In die context moet dat arrest worden begrepen, aldus de Staat, die erop wijst dat in het onderhavige geval geen sprake is van een situatie die daarmee is te vergelijken. Het verwijderen van olie van het wegdek is immers, anders dan brandbestrijding, geen klassieke overheidstaak. 3.3. Het hof overweegt als volgt. In artikel 1, lid 4 sub b van de ten tijde van het ongeval geldende Brandweerwet was bepaald dat Burgemeester en Wethouders de zorg hebben voor het beperken en bestrijden van gevaar voor mensen en dieren bij ongevallen anders dan bij brand. Uit de Parlementaire geschiedenis leidt het hof af, dat deze bepaling niet te ruim moet worden opgevat en dat deze alleen ziet op acute gevaarsituaties, anders dan bij brand. In de memorie van Toelichting (TK 1980-1981, 16 695, nr. 3 MvT, p.12) is immers vermeld: “Ook is getracht de noodzaak tot concurrentie met particuliere bedrijven uit te sluiten. Zo houdt de term «het beperken en bestrijden van gevaar» in dat de brandweer slechts datgene wat een directe bedreiging inhoudt, zal moeten aanpakken (...); het woordje «bij (ongevallen)» sluit bijvoorbeeld in de meeste gevallen de verplichting uit om een autowrak te verwijderen, nadat de inzittenden daaruit zijn gehaald”. en in de MvA (TK 16 695, 1983-1984, nr. 12 MvA, pag. 22) valt te lezen: “De regering is van oordeel dat het niet aangaat voor het opheffen van een acute gevaarsituatie, waarin het leven van een of meer personen bedreigd wordt, naderhand kosten in rekening te

www.sdu-ja.nl


De Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, het Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat) te Den Haag, appellant, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht, tegen Achmea Schadeverzekeringen NV, h.o.d.n. Interpolis, rechtsopvolger onder algemene titel van NV Interpolis Schade, te Apeldoorn, geïntimeerde, hierna te noemen: Achmea, advocaat: mr. M. Bouman te Eindhoven.

Het geding (...; red.)

Sdu Uitgevers

1291

167

«JA»


brengen. Anders ligt het, wanneer de brandweer hulp heeft geboden in minder gevaarvolle situaties. De kosten voor dienstverlening kunnen heel wel in rekening worden gebracht, alleen al om niet in een onzuivere concurrentiepositie met het bedrijfsleven te geraken.” Het hof acht zich voorts in deze opvatting gesteund door de circulaire van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken van 19 augustus 1985 nr. FB85/U467, waarin deze schrijft: “Daarnaast heeft de brandweer door haar hoge mate van paraatheid, haar technische uitrusting en haar inzet, een vaste plaats verworven bij het verlenen van technische hulp in andere gevallen dan bij brand. Deze laatste gevallen betreffen veelal concrete gevaarsituaties die de snelle inschakeling van technische hulpmiddelen vereisen. Het gaat hierbij om wat in artikel 1, vierde lid, onder b van de Brandweerwet 1985 (...) wordt omschreven als ‘het beperken en bestrijden van gevaar voor mensen en dieren bij ongevallen anders dan bij brand’.” Het hof leidt hieruit af dat alleen sprake is van taken als bedoeld in artikel 1, lid 4 sub b van de toenmalige Brandweerwet, in acute gevaarsituaties die veelal de snelle inschakeling van technische hulpmiddelen vereisen. Is het acute gevaar geweken, dan raakt de Brandweerwet uit beeld. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat het verwijderen van olie van het wegdek, geen taak is als hier bedoeld. Zoals de Staat heeft opgemerkt is met het (gedeeltelijk) afzetten van de weg (waarvoor geen speciale technische hulpmiddelen nodig zijn) het acute gevaar verdwenen. Dit betekent dat de Brandweerwet (en het Brandweerkostenarrest) niet aan kostenverhaal van de schoonmaakkosten in de weg staat. 3.4. Aangenomen moet worden dat de kosten waar het in deze zaak om gaat, door de Staat zijn gemaakt in het kader van zijn verplichting tot beheer en onderhoud van de rijkswegen (de Wegenwet) en zijn verplichting om in dat kader de noodzakelijke werkzaamheden te verrichten en maatregelen te nemen (artikel 6:174, lid 2 BW) 3.5. Voor de vraag of in dit geval kostenverhaal mogelijk is, is beslissend of kostenverhaal via het privaatrecht de Wegenwet op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op de inhoud en strekking van de regeling (die ook kan blijken uit haar geschiedenis), zulks mede in verband met de aard van de taak en de aard van de kosten. Van belang hierbij is

dat, wanneer verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, dit een belangrijke aanwijzing is dat verhaal van kosten langs de privaatrechtelijke weg ook is uitgesloten. 3.6. In de Wegenwet is omtrent kostenverhaal als hier aan de orde niets geregeld. Gesteld noch gebleken is dat hieraan de wens van de wetgever ten grondslag heeft gelegen, kostenverhaal uit te sluiten. Nu de omstandigheid dat olie terecht was gekomen op de openbare weg – gelet op de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174, lid 2 BW – de Staat ertoe noopte direct maatregelen te nemen ter voorkoming van risico’s voor verkeersdeelnemers, kan de Staat – naar het oordeel van het hof – de kosten daarvan via de privaatrechtelijke weg verhalen, zonder dat sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. Er is – nu de in geding zijnde kosten niet in het kader van de Brandweerwet zijn gemaakt – geen sprake van omzeiling van een publiekrechtelijke regeling die inhoudelijk meer waarborgen biedt voor de aansprakelijke verzekerde dan de gebruikte privaatrechtelijke weg. Voorts staat als onweersproken vast, dat een vergelijkbaar resultaat door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling niet is te verkrijgen. 3.7. Dit brengt het hof tot het oordeel, dat de kantonrechter de vordering van de Staat ten onrechte heeft afgewezen, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vordering zal – nu Achmea de hoogte daarvan niet heeft bestreden – alsnog worden toegewezen. Bij deze uitkomst past, dat Achmea wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep.

1292

Sdu Uitgevers


Beslissing Het hof: – vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage van 7 maart 2012, en opnieuw rechtdoende: – veroordeelt Achmea tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 9.066,11, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 7.595,17, vanaf 2 juli 2011 tot aan de dag van algehele voldoening; – veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Staat tot op 7 maart 2012 begroot op € 90,81 aan explootkosten, € 426,= aan griffierecht en € 500,= aan salaris advocaat;

www.sdu-ja.nl


– veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 90,64 aan explootkosten, € 666,= aan griffierecht en € 632,= aan salaris advocaat; – verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

«JA»

167

1. Dit is de derde uitspraak in drie opeenvolgende jaren in zaken waarin overheidsorganen langs civiele weg vanwege onrechtmatig handelen van derden verhaal op hen zochten van de kosten, voortvloeiend uit overheidsoptreden. In 2011 wees Hof Amsterdam een vordering toe tot vergoeding van de kosten, gemaakt door de politie voor het opnemen van een valse aangifte van een straatroof (Hof Amsterdam 26 juli 2011, NJF 2011/367). In 2012 wees Rechtbank Groningen een vordering toe tot vergoeding van de kosten, gemaakt door de politie voor een opsporingsonderzoek naar feiten die geen misdrijf maar een oudejaarsstunt bleken te zijn (Rb. Groningen 5 december 2012, «JA» 2013/56, m.nt. J.L. Brens). In de onderhavige zaak wees Hof Den Haag een vordering van de Staat toe tot vergoeding van kosten, gemaakt voor het verwijderen van olie van het wegdek van de A15 na een verkeersongeval. De vordering was gericht tegen de veroorzaker van het ongeval. In zaken als deze moet de doorkruisingsleer toegepast worden en dat heeft het hof ook gedaan. 2. De doorkruisingsleer heeft betrekking op de vraag of een overheidslichaam langs privaatrechtelijke weg kosten mag verhalen die zijn gemaakt bij de uitoefening van een publieke taak, aan het overheidslichaam opgedragen bij een publiekrechtelijke regeling. Die vraag werd door de Hoge Raad onder meer beantwoord in het brandweerkosten-arrest (HR 11 december 1992, NJ 1994/639, m.nt. MS, Vlissingen/Rize). Wanneer de publiekrechtelijke regeling geen antwoord geeft op de vraag of kostenverhaal via de privaatrechtelijke weg is toegestaan, aldus de Hoge Raad, is beslissend of kostenverhaal via het privaatrecht die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. De Hoge Raad gaf aan dat gelet moet worden op de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling en op de aard van de taak en de aard van de kosten. Is kostenverhaal langs publiekrechtelijke weg uitgesloten,

dan is dat een belangrijke aanwijzing dat civiel kostenverhaal ook is uitgesloten. Het arrest is er één in een serie van uitspraken die begon met het Benckiser-arrest (HR 14 april 1989 NJ 1990/712, m.nt. CJHB) en werd vervolgd met het Windmill-arrest (HR 26 januari 1990, NJ 1991/393, m.nt. MS) Voor verdere vindplaatsen verwijs ik naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6IV* 2011/nr. 147. 3. In het brandweerkosten-arrest zocht de gemeente Vlissingen langs civiele weg verhaal van kosten, gemaakt voor het blussen van brand aan boord van een schip. De Hoge Raad constateerde dat de Brandweerwet 1985 geen regeling over kostenverhaal bevat maar concludeerde uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever kosten van de publieke taakuitoefening van de brandweer niet langs publiekrechtelijke weg aan burgers in rekening wilde brengen. Op grond van deze en nadere overwegingen achtte de Hoge Raad verhaal van de kosten van de blussingswerkzaamheden langs publiekrechtelijke weg en daarmee ook langs privaatrechtelijke weg uitgesloten. Kostenverhaal langs de civiele route zou immers een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling opleveren. 4. Het hof constateert in het onderhavige arrest dat de Brandweerwet 1985 niet alleen betrekking heeft op het blussen van branden. Het wijst er in r.o. 3.3 op dat op grond van art. 1 lid 4 onder b Brandweerwet B&W ook de zorg hebben voor het beperken en bestrijden van gevaar voor mensen en dieren bij ongevallen anders dan bij brand. Vervolgens citeert het hof in die rechtsoverweging enkele passages uit de wetsgeschiedenis van de Brandweerwet, die ook al waren genoemd in de conclusie OM voor het brandweerkosten-arrest. Het hof leidt uit de geciteerde passages af dat de in art. 1 lid 1 onder b Brandweerwet 1985 bedoelde zorg van B&W alleen betrekking heeft op acute gevaarsituaties die veelal de snelle inschakeling van technische hulpmiddelen vereisen. Voor dergelijke acute gevaarsituaties geldt het brandweerkosten-arrest en is kostenverhaal derhalve niet mogelijk. Maar het verwijderen van olie van het wegdek is volgens het hof niet een taak als bedoeld in de Brandweerwet. Het acute gevaar voor mensen en dieren was immers volgens het hof geweken zodra de weg in kwestie al dan niet gedeeltelijk was afgezet. Op die gronden concludeerde het hof dat de Brandweerwet als publiekrechtelijke

www.sdu-ja.nl


NOOT

Sdu Uitgevers

1293

«JA»

168

regeling niet aan verhaal van de schoonmaakkosten in de weg stond, dat de Wegenwet evenmin aan kostenverhaal in de weg stond en dat het toestaan van kostenverhaal langs civiele weg derhalve geen publiekrechtelijke regeling zou doorkruisen. De vordering van de Staat werd alsnog toegewezen. Aldus bracht het hof een belangrijke verfijning aan op het brandweerkosten-arrest. J.L. Brens advocaat bij Brens Advocaten

Varia

[Appellant] te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. E. Schriemer, kantoorhoudend te Zwolle, tegen ABN AMRO Schadeverzekeringen NV te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: ABN AMRO, advocaat: mr. J. de Graaf-Bakker, kantoorhoudend te Emmen.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep (...; red.)

168 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 27 augustus 2013, nr. 200.091.429/01, ECLI:NL:GHARL:2013:6753 (mr. Mollema, mr. Rowel-van der Linde, mr. Groefsema) Groepsaansprakelijkheid. Tegenbewijs. [BW art. 6:166] Bij een inbraak in een bedrijfspand zijn onder meer laptops en beamers gestolen. Appellant was daarbij betrokken, maar ontkent de diefstal van de beamers. Die zouden door mededader X zijn meegenomen, niet door appellant. Het hof bekrachtigt echter het vonnis van de rechtbank en neemt aan dat appellant op grond van art. 6:166 BW tevens hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de diefstal van de beamers.

1294

Varia


2. De verdere beoordeling 2.1. ABN AMMRO heeft bij antwoordakte uitlating bewijs (van 7 mei 2013) alsnog de verklaring overgelegd die [X], de mededader van [appellant] bij de onderhavige inbraak, op 18 juli 2007 tegenover de Regiopolitie IJsselland District Midden omtrent deze inbraak heeft afgelegd. Deze verklaring houdt het volgende in: “...We, [appellant], ... en ik stonden vaak bij een gebouw in de buurt van de [adres] in [plaats]...Ongeveer een jaar geleden stonden wij daar en zagen wij dat er een raam kapot was van het gebouw...Wij zijn er toen naar toe gelopen en zagen binnen allemaal laptops staan, ik denk wel een stuk of 15 tot 18. Alle laptops stonden in één ruimte op verschillende tafels. ... en ik zijn toen door het raam naar binnen gegaan en hebben de laptops toen afgekoppeld en hebben ze toen aan [appellant] gegeven die nog buiten stond. Ook hebben we twee beamers meegenomen. We hadden de laptops voor op de scooter gezet en zijn ermee naar huis gereden. Ik had een scooter bij me en [appellant] ook...Alle laptops zijn met ...en [appellant] meegegaan. De beamers heb ik gehouden. Ik wil niet zeggen aan wie ik ze heb verkocht. Voor de beamers heb ik 600 euro gekregen. Ik heb met ...afgesproken dat ik later geld zou krijgen voor de laptops. Ik heb toen drie dagen later 800 euro van ...gehad...” 2.2. [Appellant] heeft deze verklaring niet inhoudelijk betwist, zodat van de juistheid van deze verklaring zal worden uitgegaan

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Varia

«JA»

169

2.3. Het hof stelt vast dat [appellant] geen tegenbewijs heeft geleverd voor wat betreft de 17 weggenomen laptops, zodat hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 26 maart 2013 onder 3.8 voorshands als vaststaand heeft aangenomen in zoverre definitief is komen vast te staan. 2.4. [Appellant] is echter van mening dat het hof in zijn tussenarrest van 26 maart 2013 ten onrechte (voorshands) ook als vaststaand heeft aangenomen dat [appellant], tezamen met [X] in (in het tussenarrest staat abusievelijk op) of omstreeks de periode 22 september 2006 tot en met 24 september 2006 onder meer twee beamers, toebehorende aan de Regio IJssel Vecht te Zwolle, heeft ontvreemd. Hij is voorts van mening dat uit de overgelegde verklaring van [X] duidelijk naar voren komt dat hij niet bij de die diefstal betrokken was. Omdat [X] verklaart dat de weggenomen laptops door hem en [Y] aan [appellant] zijn gegeven, die buiten stond en vervolgens verklaart dat “we” vervolgens twee beamers hebben weggenomen, zou zonneklaar zijn dat met “we” niet (ook) [appellant] bedoeld kan zijn. 2.5. Wat er van die redenering van [appellant] ook zij, op grond van de vaststaande feiten in samenhang met de door [X] afgelegde verklaring is evident dat bij de inbraak in kwestie naast de 17 laptops ook twee beamers zijn weggenomen. Nu de inbraak door [appellant] tezamen met [X] en [Y] is gepleegd, is [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 6: 166 BW evenzeer hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die ABN AMRO heeft geleden door de diefstal van de twee beamers. Ook op dit punt is derhalve het verlangde tegenbewijs niet geleverd.

meergenoemde [X] (zaaksnummer: 200.092.411/01), medegedaagde van [appellant] in eerste aanleg.

3. Slotsom Het vonnis van 5 januari 2011 zal, voor zover gewezen tussen ABN AMRO en [appellant] worden bekrachtigd. Het vonnis van 4 mei 2011, voor zover gewezen tussen ABN AMRO en [appellant] zal op proceseconomische gronden worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal de vordering van ABN AMRO worden toegewezen tot een bedrag van € 26.113,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 december 2009. [Appellant] zal, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg (hoofdelijk met [X]) en in hoger beroep (2 punten tarief III). Dit arrest wordt op dezelfde dag uitgesproken als het arrest in hoger beroep in de zaak ABN AMRO tegen

Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht 21 augustus 2013, nr. C/16/330265/HA ZA 12-1108, ECLI:NL:RBMNE:2013:3136 (mr. Heinemann)

De school heeft besloten een leerling niet te laten overgaan naar 2 Atheneum maar naar 2 Havo/Atheneum. Reden die wordt opgegeven is dat het kind snel is afgeleid. De ouders zijn het met de beslissing niet eens en spreken de school aan. Onder meer verwijten zij de school een gebrek aan begeleiding van de leerling en daarmee een tekortschieten in de zorgplicht. De rechter laat in het midden

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

Beslissing Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis d.d. 5 januari 2011, waarvan beroep, voor zover tussen ABN AMRO en [appellant] gewezen; vernietigt het vonnis d.d. 4 mei 2011, waarvan beroep, voor zover gewezen tussen ABN AMRO en [appellant]; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] hoofdelijk (met zijn medegedaagde in eerste aanleg [X]) tot betaling van een bedrag groot € 26.113,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 december 2009 tot aan de dag der voldoening; veroordeelt [appellant] hoofdelijk (met zijn medegedaagde in eerste aanleg [X]) in de kosten van de procedure in eerste aanleg tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 931,49 aan verschotten en € 579,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 1.769,= aan verschotten en € 2.316,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaard dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

169

Overgang leerling. Aansprakelijkheid school. [BW art. 6:74, 6:162]

1295

«JA»

169

wat de precieze rechtsverhouding tussen ouders en school is en of de grondslag wanprestatie of onrechtmatige daad is. De rechtbank neemt als uitgangspunt de norm van hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam onderwijsinstituut mag worden verwacht. De rechtbank oordeelt vervolgens dat niet is gebleken dat de school verwijtbaar heeft gehandeld.

1. [Eiser sub 1] te Zeist, 2. [eiseres sub 2] te [woonplaats], eisers, advocaat: mr. I.P.M. Boelens, tegen de stichting Stichting voor Christelijk Voortgezet Onderwijs te Driebergen-Rijsenburg, gedaagde, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe. Partijen zullen hierna [eisers c.s.] of de ouders (dan wel afzonderlijk de vader en de moeder) en het CVO genoemd worden.

1. De procedure (...; red.) 2. Feiten 2.1. In 2006 is [minderjarige] als leerling op het atheneum van het [naam] in [vestigingsplaats] (hierna: CLZ) begonnen. In zijn brief van september 2007 aan de ouders/verzorgers van de leerlingen schrijft het CLZ onder meer: “Graag informeren wij u over de regels die wij met ingang van schooljaar 2006-2007 hanteren voor het overgaan van uw kind naar een volgende klas in het voortgezet onderwijs, de zogenaamde bevorderingsregels. (...) Voor het eerste leerjaar zijn er geen bevorderingsregels. De overgang van leerjaar 1 naar leerjaar 2 is in principe drempelloos. In sommige situaties kan de docentenvergadering beslissen dat het beter is om op een ander niveau de schoolloopbaan voort te zetten. Dit kan zowel een doorstroom naar een hoger niveau als naar een lager niveau betekenen. Een dergelijke beslissing wordt altijd besproken met de ouders. (...) Het bevorderingsbesluit van de docentenvergadering is bindend. (...)”

1296


Varia

De aan deze brief gehechte Algemene bevorderingsregels, Cursus 2007-2008 (hierna: de bevorderingsregels) bepalen onder “3 Bevorderingsbesluit”: Bij de besluitvorming over de bevordering zijn er de volgende mogelijkheden: – de leerling gaat over naar de volgende klas (bevordering) – de leerling gaat over naar de volgende klas van een hoger niveau (opstroom) – de leerling gaat over naar de volgende klas van een lager niveau (gerichte bevordering) – de leerling blijft zitten in dezelfde klas op hetzelfde niveau of in dezelfde klas van een lager niveau (doubleren) Uitzondering: In geval van langdurige ziekte van een leerling of in andere bijzondere omstandigheden kan de docentenvergadering van de algemene bevorderingsregels afwijken. Onder “4 Doubleren” van de bevorderingsregels is bepaald: – Iedere leerling heeft het recht om maximaal drie jaar over twee opeenvolgende leerjaren binnen één niveaugroep te doen. – Een leerling kan niet blijven zitten in een determinatieklas, hierboven genoemde uitzonderingen daargelaten. Determinatieklassen zijn klassen waarin leerlingen geplaatst zijn van verschillend niveau (bijvoorbeeld vmbo-T/havo en havo/atheneum). – Binnen het vmbo en de eerste drie leerjaren van havo en vwo geldt een maximale verblijfsduur van vijf jaar. Dit is de zogenaamde vijfjarenregeling van de rijksoverheid. 2.2. In de loop van het eerste schooljaar is [minderjarige] tot aan de zomervakantie naast de leerling [A] gezet; beide jongens zaten vooraan in de klas, tegenover de docent. 2.3. [Minderjarige] is na het eerste jaar niet bevorderd naar 2 atheneum, maar naar 2 havo/vwo. Dit is een zogenaamde determinatieklas. 2.4. In zijn brief van 12 juli 2007 aan de rector van het CLZ, mevrouw [B], schrijft [eisers c.s.]: “Vorige week werd mijn vrouw door mevrouw [C], de mentrix, gebeld met de mededeling dat besloten is dat onze zoon [minderjarige] wel over is, maar niet naar 2A maar naar 2HV. Als voornaamste reden gaf mevrouw [C] steeds aan dat

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Varia

«JA»

169

hij snel was afgeleid in de klas. Mijn vrouw was zeer verrast door de mededeling en heeft de mededeling slechts voor kennisgeving aangenomen. We hebben natuurlijk ’s avonds over het besluit gesproken. We begrepen het niet en konden ons niet vinden in de motivering. Allereerst was het zo dat 1) mevrouw [C] in het aprilgesprek had aangegeven dat als de cijfers van [minderjarige] (die niet top waren, dat constateerden wij zelf natuurlijk ook wel) bleven zoals ze toen waren, men zou kunnen overwegen om [minderjarige] terug te zetten naar HV, (...) dat 3) wij zagen dat zijn cijfers verbeterden en dus 4) dat wij, indachtig naar de uitspraak van mevrouw [C] (alleen seinen op oranje als er niets verbeterde) meenden dat alles OK was. Om nu als motivering te komen met het snel afgeleid zijn in de klas kwam ons niet zuiver over. (...) [Minderjarige] was zich – zeker na het aprilgesprek – zeer goed bewust dat hij zijn best moest doen. (...) Op een moment wilde mevrouw [C] de kinderen anders in de klas neerzetten. Ze wilde een jongen genaamd [A] naast [minderjarige] zetten. [Minderjarige] heeft mevrouw [C] aangegeven dat hij niet naast [A] wilde zitten omdat [A] nogal agressief was (heeft hij zo gezegd) en omdat hij wist dat [A] hem constant zou gaan afleiden omdat [A] steeds als hij iets niet weet of niet kan lezen (hij is dyslectisch) dat aan zijn buurman/-vrouw vraagt. (...) Er zaten in de klas van [minderjarige] nog geen 20 kinderen, dus het was geen enkel probleem om [minderjarige] verzoek te honoreren (...). Mevrouw [C] gaf alleen aan ‘dat ze er extra op zou letten’. Quod non dus. [A] had de gewoonte opgebouwd om kinderen pijnlijk te stompen (ja u leest het goed) om aandacht te krijgen (...). [A] was bij ons thuis ook niet meer welkom (...). [A] begon [minderjarige] in de klas steeds af te leiden door hem, als [minderjarige] bezig was, zonder aanleiding te stompen op zijn arm, b.v. om aandacht te krijgen. (...) Hij ([minderjarige]; toevoeging rechtbank) heeft [A] eerst meerdere keren gevraagd dat niet meer te doen en heeft toen [A] doorging, heeft hij mevrouw [C] aangesproken tijdens het mentoruur. Er kwam een niet erg sterk antwoord (‘Ik zal er meer op letten’), maar geen gesprek met [minderjarige] of zijn ouders. (...) Het willekeurig stompen ging door. (...)

(...) Aldus wordt [minderjarige] gestraft voor het falen van uw school om een stabiele leeromgeving te bieden. (...)” 2.5. In zijn brief van 16 juli 2007 reageert het CLZ aldus: “(...) De mentor van [minderjarige] heeft u vorige week telefonisch te kennen gegeven dat de docenten van mening zijn dat [minderjarige]’s tegenvallende resultaten vooral te wijten zijn aan het feit dat [minderjarige] snel is afgeleid, geen actieve leerhouding toont en dat hij moeite heeft met grotere hoeveelheden leerstof. Overigens had mevrouw [C] hierover in het voorjaar reeds een gesprek met u gevoerd. In uw beleving is het ‘snel afgeleid-zijn’ het gevolg van de beslissing van de mentor om [minderjarige] naast [A] te plaatsen. De jongens hebben vanaf begin april bij de meeste lessen naast elkaar gezeten, vòòr in de klas, direct onder het oog van de docent. (...) Zoals u in uw brief al aangaf (...) hebben de docenten geen ‘geweld’ van de kant van [A] waargenomen, en daarom is er inderdaad nooit een gesprek met [A] en diens ouders geweest. [minderjarige] heeft geen enkele keer bij zijn mentor, mevrouw [C], aangekaart dat hij last had van [A]. (...) (...) Wij constateren dat de perceptie van [minderjarige] afwijkt van die van de docenten. Als zij hadden waargenomen dat [A] fysiek geweld gebruikte tegen [minderjarige], zouden zij zeker opgetreden hebben. (...)” 2.6. In zijn brief van 18 juli 2007 aan de onderwijsinspectie schrijft [eisers c.s.] onder meer: “We wenden ons tot u, omdat wij menen dat hier sprake is van geweld. Volgens ons is om van geweld te spreken niet van belang hoe hard wordt geslagen, maar puur dat – voortdurend – wordt geslagen.” In zijn reactie van 27 augustus 2007 schrijft de onderwijsinspecteur dat hij de klacht niet in behandeling kan nemen, omdat deze gericht moet worden aan de klachtencommissie van het CLZ. 2.7. Op 23 januari 2008 geeft het CLZ het voorlopige advies dat [minderjarige] naar vmbo-theoretische leerweg (vmbo-tl) zal worden bevorderd. In zijn e-mail van 14 april 2008 aan [eisers c.s.] schrijft [G], de nieuwe mentor van [minderjarige], onder meer:

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1297

«JA»

169

“De docentenvergadering van afgelopen week was ook positief over de ingezette verbeterde werkhouding van [minderjarige] en het wegwerken van een aantal onvoldoendes. Als hij zo doorgaat zal [minderjarige] op het eindrapport van klas 2 zo scoren dat hij zondermeer naar 3 VMBO bevorderd zal kunnen worden. De cijfers moeten erg sterk stijgen om voor HAVO in aanmerking te komen. (...)” 2.8. Op 14 mei 2008 schrijft [eisers c.s.] een e-mail aan [B]:

Varia

“(...) [Minderjarige] gaat niet naar het vmbo. Punt. Als u vindt dat uw beleid niet tot een andere conclusie kan leiden, is dat uw keuze en die kunnen we – kennelijk – niet veranderen. (...)” 2.9. Na het eindrapport in het tweede jaar (gedateerd 9 juli 2008) bevordert het CLZ [minderjarige] naar 3 vmbo-tl. Het rapport luidt: “Dit overzicht geeft het voortschrijdend gemiddelde per vak weer.

Vak Nederlandse taal Franse taal Duitse taal Engelse taal Geschiedenis Aardrijkskunde Wiskunde natuur/scheikunde Biologie Tekenen handvaardigheid I Techniek lichamelijke opvoeding Godsdienst project digitaal respect (ipv bl) project Zicht op Zeist project krant

Eindresultaat 4,7 3,3 4,7 4,6 3,6 5,7 6,7 6,3 5,4 5,9 6,4 5,2 7,9 7,0 V 6,5 O

bevorderd naar klas 3 vmbo” Vervolgens heeft [eisers c.s.] [minderjarige] aangemeld bij het [instituut] waar hij onderwijs op havo/vwo-niveau ging volgen. 2.10. In zijn brief van 5 juli 2009 vraagt [eisers c.s.] of het mogelijk is dat [minderjarige] weer wordt toegelaten in 4 vwo van het CLZ. In deze brief staat onder meer: “(...) Afgelopen woensdag hebben wij met de docenten van [minderjarige] zijn eerste schooljaar daar geëvalueerd. Men vindt hem een aardige, sociale, normale jongen, maar nog belangrijker: zijn cijfers zijn in orde, zodat hij volgend jaar zonder enig bezwaar overgaat naar de 4e klas, richting NT en – doordat hij biologie houdt – ook NG. (...) Wij hebben vorig jaar aangegeven dat wij vonden dat het uw school te verwijten is dat [minderjarige] niet gewoon regulier kon/mocht meedraaien op het niveau dat hij op zich aankon. (...) Wij

hebben even gewacht totdat objectief kon worden vastgesteld dat [minderjarige] Havo of VWO wel degelijk aankan. Dat is volgens ons nu wel duidelijk. Het probleem ligt dus bij uw school. (...) Wij zullen inzetten dat wij de kosten van [instituut] vergoed krijgen, inclusief de reiskosten, alsmede een vergoeding voor immateriële schade. (...) Ik schrijf u deze brief, omdat ik wil voorkomen dat de financiële schade verder oploopt dan nodig is. Ik leg u daarom voor dat [minderjarige] komend schooljaar op uw school in 4 atheneum wordt toegelaten, zodat onze financiële schade beperkt blijft tot één jaar. (...)” 2.11. In haar e-mail van 26 augustus 2009 aan [eisers c.s.] schrijft [B]: “Hieronder bevestig ik de conclusies van ons gesprek en de afspraken die wij jl. woensdag maakten.

1298

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl

Varia

«JA»

169

1. [Minderjarige] is in juli 2009 door [instituut] bevorderd naar 4Havo-atheneum ([instituut] kent geen ongedeeld vwo). (...) 2. [Minderjarige] zelf geeft er de voorkeur aan om op [instituut] te blijven. U als ouders wilt liever dat hij zijn schoolloopbaan dichter bij huis voortzet. (...) 3. We zijn het met elkaar eens dat een start in 4atheneum alleen zinvol en verantwoord is, als [minderjarige] daarvoor het vereiste niveau heeft. (...) 7. [Minderjarige] neemt in de week van 9-13 november deel aan de toetsweek waarmee onze bovenbouwleerlingen de eerste periode afsluiten. 8. Op onze website kunt u binnenkort de studiewijzers vinden waarop de lesstof van de eerste periode op hoofdlijnen omschreven staat, zodat [minderjarige] zich op [instituut] daarop kan voorbereiden. 9. Na correctie van de toetsen zullen wij aangeven of [minderjarige] plaatsbaar is in 4 vwo.” 2.12. [Minderjarige] heeft de toetsen gemaakt en haalde alleen onvoldoendes, waarna het CLZ heeft besloten hem niet toe te laten tot 4 vwo. [Minderjarige] bleef vervolgens onderwijs volgen aan [instituut]. 2.13. Op 19 september 2011 en 12 december 2011 heeft bij deze rechtbank een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij [C], [D] en [B] gehoord zijn. [C] heeft verklaard: “(...) Mijn functie is docent Nederlands en mentor. (...) Zijn ([minderjarige]; toevoeging rechtbank) schoolprestaties namen in de loop van het jaar echter af. Aan het einde van het jaar waren die onvoldoende om door te stromen naar 2 VWO. In april 2007 heb ik dit in een gesprek ook aan de ouders meegedeeld en gezegd dat, als de prestaties niet zouden verbeteren, een dergelijke bevordering niet mogelijk zou zijn. (...) Drie à vier keer per jaar wordt er door mij een indeling gemaakt van de klas voor het volgen van de lessen. Er wordt dan bepaald welke leerling waar in de klas komt te zitten en naast wie dat is. Ik weet niet meer of in het jaar van [minderjarige] er drie of vier indelingen zijn geweest. Bij één van deze indelingen is [minderjarige] naast [A] geplaatst. [A] was samen met [minderjarige] en [E] ook één van de drukke jongens. Volgens mij vond de plaatsing van [minderjarige] naast [A] plaats

in april 2007 (...). [A] en [minderjarige] zijn naast elkaar vooraan in de klas geplaatst. Dat vond plaats vanwege hun gedrag en resultaten. Voor beide gold dat er problemen waren met concentratie en voor [minderjarige] gold in ieder geval dat hij ook onvoldoende resultaten had. (...) Door ze vooraan te plaatsen kon het best zicht op ze worden gehouden, konden ze ook het beste worden begeleid en konden ze anderen het minst afleiden. (...) Toen ze naast elkaar zaten vond er over en weer wel eens geduw plaats. Ik weet niet meer hoe vaak dat voorkwam. In ieder geval niet dagelijks. Jongens op die leeftijd doen dat nu eenmaal. Ik vond het geen zorgelijke situatie en onvoldoende om ze uit elkaar te halen. Ook door collega’s ben ik hierover niet aangesproken. Ik weet wel dat [minderjarige] [A] niet op zijn lijstje had staan voor de jongens waar hij naast wilde zitten. Hij vond het vervelend om naast [A] te zitten. (...) Volgens mij was het gedrag tussen de twee jongens niet zo dat de één steeds het gedrag van de ander uitlokte. In de tijd dat [minderjarige] naast [A] zat gingen zijn schoolresultaten wel iets omhoog, maar nog niet voldoende om naar 2 VWO te gaan. (...) Ik kan mij niet herinneren of [minderjarige] tegenover mij geklaagd heeft over het gedrag van [A]. Ook kan ik mij niet herinneren of een van de ouders zich hierover bij mij heeft beklaagd. Wel weet ik dat na afloop van het schooljaar er de nodige brieven zijn geschreven. (...) Mij wordt voorgehouden de brief van de heer [F] d.d. 17 december 2010 (...). Op de tweede pagina is onderaan vermeld de zin ‘de mentor was van mening dat het verzoek om [minderjarige] weer op een andere plek te zetten alleen maar tot meer onrust zou kunnen leiden...hetzelfde gold voor [A]’. Volgens mij is dit wel een weergave zoals ik dat aan de heer [F] heb meegedeeld. Dit betrof echter de situatie toen [minderjarige] naast [A] werd geplaatst, dus aan het begin daarvan en niet tijdens de periode dat hij al naast [minderjarige] zat. Op 16 april 2007 heb ik een 10 minutengesprek gehad met mevrouw [eiseres sub 2], de moeder van [minderjarige]. (...) Ik kan mij niet herinneren of mevrouw [eiseres sub 2] toen klachten heeft geuit over het gedrag van [A] ten opzichte van [minderjarige] in de situatie dat zij naast elkaar zaten. Volgens mij was die situatie op dat moment nog niet aan de orde. Ik kan mij niet herinneren

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1299

169

«JA»

Varia

dat er één of meerdere klassengesprekken hebben plaatsgevonden over de problemen van [A]. [A] was dyslectisch en het kwam voor dat hij dan iets aan een medeleerling vraagt. Volgens mij was het echter niet buitenproportioneel, althans niet anders dan bij andere leerlingen. (...) Ik kan mij niet herinneren dat de ouders bij mij hebben geklaagd over de plaatsing van [minderjarige] in 2 HAVO/Atheneum. Hiervoor heb ik verklaard dat van een klassenindeling een plattegrond wordt gemaakt. Alle mentoren doen dat op dezelfde manier. (...) Je kunt daarmee voorkomen dat er een run bestaat op de achterste rij en dat er ook voldoende wisseling onder de leerlingen is. Ze leren op die manier ook met meerdere leerlingen samen te werken. Met een voorkeur van een leerling om niet naast een andere leerling te worden geplaatst houden we in principe geen rekening, tenzij er bijvoorbeeld sprake is van slaande ruzie. Hiervan was tussen [minderjarige] en [A] geen sprake. (...) Toen ze naast elkaar zaten was er wel sprake van geduw onderling. Ik heb beiden daarop aangesproken. (...)” 2.14. [D] heeft verklaard: “(...) Ik ben teamleider, wat inhoudt dat ik verantwoordelijk ben voor het reilen en zeilen van een afdeling. (...) Ik ben ook verantwoordelijk voor de leerlingen, in die zin dat ze bij mij terecht kunnen als ze ergens over willen spreken en dat niet bij hun docent of mentor hebben kunnen doen. (...) [minderjarige] zat op de [vereniging] en zijn ouders en hij hadden de wens om een VWO opleiding te volgen. [Minderjarige] had echter een lagere CITO score en een HAVO/VWO advies. (...) In oktober/november van het brugklasjaar is [minderjarige] besproken in de zogenaamde leerlingenbespreking. Het liep nog niet soepel met hem. Hij had zijn draai nog niet gevonden. Zijn resultaten bleven achter en hij vertoonde onrustig gedrag. (...) Halverwege het schooljaar constateerden we dat het nog steeds niet goed ging met [minderjarige]. Hij bleef namelijk onrustig. Wij hebben toen besloten om de klassenplattegrond te wijzigen. Samen met een andere leerling, die ook onrustig gedrag vertoonde, [A], is hij in het midden vooraan in de klas geplaatst. Op die manier konden beiden het beste in de gaten gehouden worden en worden bijgestuurd. Op die plaats

stonden ze ook onder direct toezicht van de leerkracht. Op uw vraag of het gebruikelijk is om twee van dit soort leerlingen naast elkaar te zetten, antwoord ik dat dit vaker voorkomt. De achterliggende gedachte is dat op die plaats je als leerkracht niets ontgaat. (...) Over het gedrag tussen [A] en [minderjarige] hoorde ik eigenlijk pas wat aan het einde van het schooljaar, in de maanden juni of juli. Er kwam toen een brief binnen van de ouders, waarin werd aangegeven dat [minderjarige] door [A] zou worden gepest. Ik heb dit nagevraagd bij de docenten en de mentor en daaruit kwam dat hiervan geen sprake was. Wat ik van de docenten over het gedrag van [minderjarige] en [A] hoorde week volgens mij niet af van het normale jongetjesgedrag van die leeftijd. Er was wat fysiek contact en er werd wat geduwd. In de leerlingenbespreking van april was het volgens ons duidelijk dat [minderjarige] vermoedelijk het niet zou redden op het VWO. Dit werd bevestigd in de laatste leerlingenbespreking aan het eind van het schooljaar. Hij kon toen worden geplaatst in klas 2 HAVO/VWO. (...) Wel was duidelijk dat de ouders het niet eens waren met de beslissing van de school. (...) Toen [minderjarige] in 2 HAVO/VWO werd geplaatst kwam hij terecht in een klas van 27 à 28 leerlingen. Dit was volgens mij een normale klas, niet bijzonder druk. De klas waar [minderjarige] uitkwam was klein omdat het een nieuwe onderwijsvorm was. (...) (...) De indruk van de docenten was dat hij ([minderjarige]; toevoeging rechtbank) niet veel deed. Hij had regelmatig zijn boeken niet bij zich, maakte zijn huiswerk niet en hij had een slechte werkhouding. De resultaten van [minderjarige] waren teleurstellend. (...) Halverwege het jaar bleken de resultaten van [minderjarige] zodanig te zijn dat sprake zou zijn van een gerichte bevordering naar VMBO-T, toen nog geheten VMBO-TL. [Minderjarige] voldeed namelijk niet aan de normen om te kunnen worden geplaatst in HAVO 3. We werken op school met een tweejarige brugperiode waarna altijd een plaatsing in de derde klas plaatsvindt. Het is dan 3 VWO, 3 HAVO of 3 VMBO-TL. Het is zelfs mogelijk dat een leerling onder omstandigheden de school moet verlaten. In het geval van [minderjarige] was duidelijk dat er nog wel wat moest ge-

1300

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl

Varia

«JA»

169

beuren om hem te plaatsen in VMBO-TL. Volgens mij heeft de mentor hierover halverwege het jaar ook contact gehad met de ouders. (...) Ik weet dat wij aan het eind van het tweede schooljaar, toen [minderjarige] in 2 HAVO/VWO zat, de ouders een verzoek hebben ingediend om [minderjarige] te laten doubleren. Dat verzoek is afgewezen. Doubleren kan alleen als er sprake is van bijzondere omstandigheden. (...) In het geval van [minderjarige] was ik er niet van overtuigd dat er sprake was van een bijzondere omstandigheid. (...) In aanvulling op hetgeen ik reeds heb verklaard merk ik nog op dat [minderjarige] gedurende de tijd dat hij naast [A] zat ook niet zelf bij mij is geweest om over [A] te klagen. (...) Bij mij is niet aangekaart dat [minderjarige] de tweede klas HAVO/VWO te druk vond. (...) Wij vonden dat, als [minderjarige] voldeed aan onze normen en hij het niveau zou halen, hij toelaatbaar is. In dit kader merk ik op dat als sprake is van een bevorderingsbeslissing van een vergelijkbare school wij aan die beoordeling gebonden zijn. [Minderjarige] kwam echter van het [instituut] dat niet valt onder de categorie vergelijkbare school. In dat geval hanteren we een toelatingstoets. (...) Nu ik mijn verklaring zo hoor wil ik graag een nuance aanbrengen (...). Daarin staat dat er sprake was van het normale jongetjesgedrag. Er was wat fysiek contact en er werd wat geduwd. Dat is mijn beschrijving van de algemene situatie die ik bij jongetjes van die leeftijd verwacht. Ik heb dat niet gehoord over [A] en [minderjarige]. Ik heb daar niets over gehoord, behalve dan dat ze allebei onrustig waren.” 2.15. [B] heeft verklaard: “Naar ik mij meen te herinneren hoorde ik voor het eerst in juni 2007, naar aanleiding van een brief van de vader van [minderjarige], dat er bezwaren waren tegen het feit dat [minderjarige] was bevorderd naar 2 HAVO/Atheneum en niet naar 2 Atheneum. Ik meen dat deze brief dateert van 12 juli 2007. Naar aanleiding daarvan heb ik contact opgenomen met de mentor, mevrouw [C] en met de teamleider, de heer [D]. Ook heb ik de procedure die bij bevordering wordt gehanteerd nagekeken. Daarbij is ook nog eens het advies van de basisschool en de uitslag van de cito-toets

meegewogen. Hieruit volgde naar mijn mening dat de plaatsing van [minderjarige] in 2 HAVO/Atheneum juist was en in het belang van [minderjarige] was. De plaatsing naast de medeleerling [A] heeft, als ik naar de cijfers kijk, niet geleid tot slechtere prestaties. In de tijd dat [minderjarige] naast [A] zat gingen de cijfers weer wat omhoog. Ik begreep dat de moeder van [minderjarige] één keer heeft gevraagd om een andere plaats in de klas, maar dat [minderjarige] dit zelf nooit heeft gevraagd. Ook van de docenten begreep ik dat er geen bijzonderheden zijn geweest uit die periode. Ik heb later van mevrouw [C] gehoord dat [minderjarige] toch één keer heeft opgemerkt dat hij last had van [A], maar van pesten was ons inziens geen sprake. [minderjarige] en [A] waren vooraan in de klas geplaatst zodat zicht op ze kon worden gehouden. Beide waren druk en lastige jongetjes. Het kan zo voorkomen dat twee van dit soort kinderen naast elkaar worden geplaatst. Door ze vooraan te zetten kan er goed zicht op ze worden gehouden. (...) Aan het eind van het schooljaar moest een beslissing worden genomen over de bevordering van [minderjarige]. De school hanteert duidelijke bevorderingsnormen. De cijfers van [minderjarige] en diens gedrag wezen erop dat hij niet bevorderd zou kunnen worden naar HAVO 3, maar wel geplaatst kon worden in VMBO tl 3. Uit het gesprek wat ik heb gehad met de heer [D] leidde ik af dat [minderjarige] op zijn tenen moest lopen. Dat bleek ook uit het leerlingvolgsysteem dat toen werd bijgehouden door zijn mentor, de heer [G]. [Minderjarige] had zijn huiswerk vaak niet af of zijn spullen niet bij zich en hij was druk in de klas. Naar aanleiding van onze beslissing om [minderjarige] te plaatsen in VMBO tl 3 hebben de ouders hem van school gehaald. (...) Het verzoek was of [minderjarige] bij ons op hetzelfde niveau kon instromen. Omdat wij een keer een slechte ervaring hebben gehad met dat instituut ([instituut]; toevoeging rechtbank) heb ik met de ouders besproken om [minderjarige] mee te laten doen met een toelatingstoets. [Minderjarige] bleef tijdens de voorbereiding daarop op [instituut]. (...) [minderjarige] heeft aan een toets meegedaan. Ik heb de resultaten daarvan van de teamleider gekregen. Die waren slecht. (...)

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1301

169

«JA»

De vraag of [minderjarige] kon of moest worden getoetst voor zijn plaatsing in 4 Atheneum heb ik per email van 25 augustus 2009 (...) voorgelegd aan de heer [H] van de onderwijsinspectie. Hij heeft mij naar aanleiding van de email gebeld waarvan ik mij nog weet te herinneren dat hij zelf ook het antwoord op de gestelde vraag niet direct wist. Wel waren er zorgen omtrent de aansluiting van het particulier en regulier onderwijs. (...) Ter voorbereiding op het afnemen van de toets heeft [minderjarige] vanuit onze school geen onderwijskundige begeleiding gehad. De stof die moest worden getoetst en de methode die wordt gehanteerd is vermeld op de website. Bovendien kon daarover ook nadere informatie worden ingewonnen.” 3. Het geschil 3.1. [Eisers c.s.] vordert dat de rechtbank – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: – voor recht verklaart dat het CVO als bevoegd gezag van het CLZ toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de onderwijsovereenkomst met [minderjarige] c.q. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door niet te voldoen aan de op haar rustende zorgplicht; – het CVO te veroordelen de materiële schade te vergoeden die [eisers c.s.] heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding. 3.2. [Eisers c.s.] legt aan zijn vorderingen primair toerekenbare tekortkoming en subsidiair onrechtmatige daad ten grondslag. Volgens [eisers c.s.] is er een onderwijsovereenkomst waarbij de school verplichtingen aangaat ten opzichte van zowel de leerling als de ouders. De ouders mogen in ieder geval verwachten dat een school hun kind fatsoenlijk behandelt en begeleidt en met ouders en kind tot oplossingen probeert te komen. Tijdens de zitting is namens [eisers c.s.] toegelicht dat het zwaartepunt van zijn verwijten betrekking heeft op de manier waarop het CLZ in het eerste schooljaar met [minderjarige] is omgegaan. Volgens hem waren de eerste twee rapporten van [minderjarige] goed. Toen [minderjarige] naast [A] is geplaatst, werd [minderjarige] zodanig door hem gestoord dat zijn cijfers, ondanks huiswerkbegeleiding, naar beneden gingen. Zowel de moeder van [minderjarige] (tijdens het 10-minutengesprek na het derde rapport) als [minderjari-

1302


Varia

ge] zelf heeft aan de mentor gevraagd of [minderjarige] niet meer naast [A] hoefde te zitten, aldus [eisers c.s.] De school heeft dit niettemin geweigerd. De begeleiding in het tweede jaar was volgens [eisers c.s.] op zichzelf in orde. Hij verwijt de school wel dat bij de bevorderingsbeslissing geen rekening is gehouden met de voorgeschiedenis in het eerste jaar en het falen van de school. Bovendien had [minderjarige] motivatieproblemen, omdat hij van atheneum naar havo/vwo was “teruggezet”. [Eisers c.s.] stelt zich op het standpunt dat het CLZ een uitzondering had moeten maken op het verbod te blijven zitten in een determinatieklas. Door dit niet te doen, is [minderjarige] naar [instituut] gegaan, hetgeen voor aanzienlijke kosten heeft gezorgd. Volgens [eisers c.s.] had het CLZ geen toets mogen eisen voor toelating van [minderjarige] tot het vierde jaar van het atheneum, omdat [instituut] een gelijksoortige school is in de zin van artikel 9 van het Inrichtingsbesluit Wvo en een gelijksoortig diploma verstrekt. Tijdens de comparitie heeft [eisers c.s.] evenwel verklaard dat hij het “prima” vindt dat de school een toelatingstoets wenste om het niveau van [minderjarige] te toetsen. Volgens hem heeft de school [minderjarige] wel onvoldoende begeleid in de aanloop naar deze toets. 3.3. Het CVO voert gemotiveerd verweer en concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van [eisers c.s.] dan wel tot het afwijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [eisers c.s.] in de (na)kosten van de procedure. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Tijdens de zitting is tussen partijen discussie ontstaan over de aard van de rechtsverhouding tussen het CVO, [eisers c.s.] en [minderjarige]. Volgens het CVO is er geen overeenkomst tussen de school en de ouders, zodat het CLZ geen wanprestatie jegens [eisers c.s.] kan hebben gepleegd. Als de school al onrechtmatig heeft gehandeld, dan heeft zij dit uitsluitend ten opzichte van [minderjarige] gedaan. [Eisers c.s.] procedeert echter niet namens [minderjarige], maar op eigen naam. Bovendien heeft [eisers c.s.] niet aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden, aldus het CVO. Dit leidt er volgens het CVO toe dat [eisers c.s.] geen belang heeft bij de door hem ge-

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Varia

«JA»

169

vorderde verklaring voor recht, zodat hij nietontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen. 4.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan de precieze kwalificatie van de rechtsverhouding in het midden blijven, omdat tussen partijen niet (wezenlijk) ter discussie staat dat het handelen van het CLZ moet worden beoordeeld naar de norm van hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam onderwijsinstituut mag worden verwacht, ongeacht de vraag of aan de rechtsverhouding een overeenkomst ten grondslag ligt. Als al zou moeten worden aangenomen dat tussen [eisers c.s.] en het CVO een (onderwijs)overeenkomst heeft bestaan, dan wordt deze overeenkomst zozeer beheerst door dezelfde normen dat de uitkomst niet anders is bij de subsidiair gestelde grondslag, namelijk onrechtmatige daad (vgl. rechtbank Utrecht 24 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2773). Op [eisers c.s.] rust als ouders de verplichting hun minderjarige kind op te voeden en te verzorgen. Hieronder valt de keuze voor een bepaalde school en de verplichting de daaraan verbonden kosten te voldoen. Onder deze omstandigheden kan het CVO ten opzichte van [eisers c.s.] aansprakelijk zijn voor de schade die voorzienbaar het gevolg is van een tekortkoming of onrechtmatige daad van het CVO tegen [minderjarige]. Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank het verweer dat [eisers c.s.] niet-ontvankelijk verklaard moet worden. 4.3. De vordering van [eisers c.s.] berust in de kern op het standpunt dat het CLZ onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht door geen adequate en veilige leeromgeving aan [minderjarige] te bieden. Bij de beoordeling van dat standpunt stelt de rechtbank voorop dat op een school een zorgplicht rust ten aanzien van de gezondheid en de veiligheid van de leerlingen die aan haar zorg zijn toevertrouwd. Van een school kan evenwel niet verwacht worden dat zij continu toezicht houdt en ervoor zorgt dat er helemaal niet wordt gepest of dat er zich andere vervelende situaties voordoen. Wel moet een school alle redelijkerwijs te verwachten inspanningen plegen om die situaties zoveel mogelijk te voorkomen of op te heffen (zie ook rechtbank Den Bosch 14 februari 2007, JA 2007, 129 en rechtbank Utrecht 25 juni 2008, JA 2008, 113). Deze zorgplicht is een inspanningsverplichting (zie ook rechtbank Zwolle 6 januari 2010, JA 2010, 33 en rechtbank Utrecht 27 oktober

2010, LJN: BO1935). De burgerlijke rechter kan het handelen van de school slechts marginaal toetsen. Voor zover de verwijten van [eisers c.s.] betrekking hebben op het feit dat de school [minderjarige] en [A] naast elkaar heeft geplaatst en aldus niet heeft gezorgd voor adequaat onderwijs, geldt dat een school in beginsel de vrijheid heeft het onderwijs naar eigen bevinden in te richten. Ook deze begeleiding kan slechts marginaal door de burgerlijke rechter getoetst worden. De verplichting van een school zorg te dragen voor de kwaliteit van het onderwijs is een inspanningsverplichting. Dit betekent dat de school aan haar verplichting heeft voldaan als zij bij de uitvoering daarvan de vereiste zorg heeft betracht (zie ook rechtbank Utrecht 7 juli 2010, LJN: BN5636). Het ligt op de weg van [eisers c.s.] feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat het CVO zich onvoldoende heeft ingespannen. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de vorderingen beoordelen. 4.4. Voordat zij daaraan toekomt, wijst de rechtbank erop dat een partij die een beroep wil doen op feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze moet doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen hij zich dient te verweren. Een andere opvatting komt in strijd met de eisen van een behoorlijke rechtspleging (vgl. HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814). Anders gezegd: het is niet de taak van de rechter (ongesorteerde) stukken uit te zoeken, te rangschikken en op hun eventuele betekenis voor het betreffende geding te onderzoeken. [Eisers c.s.] heeft bij akte van 26 september 2012 een aanzienlijke hoeveelheid producties in het geding gebracht. In een beperkt aantal gevallen wordt door hem concreet naar deze producties verwezen en worden deze nader toegelicht. Gelet hierop is de rechtbank niet gehouden alle in deze producties vermelde feiten en omstandigheden zonder meer als door [eisers c.s.] aan zijn standpunten ten grondslag gelegde stellingen aan te merken. De rechtbank zal deze producties daarom bij haar beoordeling betrekken, voor zover de daarin vervatte feiten en omstandigheden waarop [eisers c.s.] zich ter onderbouwing van zijn stellingen beroept, aanstonds duidelijk zijn.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1303

169

«JA»

4.5. Omdat partijen zich beroepen op de ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, zal de rechtbank de bij dat verhoor afgelegde verklaringen dezelfde bewijskracht toekennen als waren zij in deze procedure afgelegd. De rechter, ten overstaan van wie de voorlopige getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen. Eerste jaar 4.6. Het verwijt dat de ouders de school in de kern maken, is dat [minderjarige] tegen zijn zin naast [A] werd gezet en dat de school, nadat door zowel [minderjarige] als zijn moeder was geklaagd, heeft nagelaten beide jongens uit elkaar te halen. Omdat zij vervolgens onvoldoende toezicht op hen heeft gehouden, heeft zij niet vastgesteld dat [minderjarige] steeds door [A] werd afgeleid en slachtoffer was van diens hinderlijke gedrag. Dit heeft als gevolg gehad dat de cijfers van [minderjarige] zodanig daalden dat hij niet bevorderd kon worden naar 2 atheneum. 4.7. Het CLZ hanteert kennelijk de methode dat de klassenindeling meermalen per schooljaar wordt gewijzigd. Hierbij wordt in beginsel geen rekening gehouden met de voorkeuren van de leerlingen. Over de reden hiervoor heeft [C] verklaard: “Je kunt daarmee voorkomen dat er een run bestaat op de achterste rij en dat er ook voldoende wisseling onder de leerlingen is. Ze leren op die manier ook met meerdere leerlingen samen te werken.” (zie r.o. 2.13). [D] heeft hierover verklaard: “Op die manier konden beiden het beste in de gaten gehouden worden en worden bijgestuurd. Op die plaats stonden ze ook onder direct toezicht van de leerkracht.” (zie r.o. 2.14). Wat men daar ook van mag vinden, het hanteren van een dergelijk systeem behoort naar het oordeel van de rechtbank tot de vrijheid van de school haar onderwijs naar eigen bevinden in te richten. De rechtbank heeft daarin niet te treden. 4.8. Het enkele feit dat [minderjarige] tegen zijn zin naast een drukke leerling werd gezet, maakt niet zonder meer dat sprake is van inadequaat onderwijs. Uit de brief van 16 juli 2007 van het CLZ (zie r.o. 2.5) en de getuigenverklaringen volgt dat [A] en [minderjarige] drukke jongens waren. Vast staat dat de cijfers van [minderjarige], ook vóór de plaatsing naast [A], niet zo goed waren. Het CVO heeft verder toegelicht dat zij gemeend heeft te moeten ingrijpen en dat besloten is – om

1304


Varia

een oogje in het zeil te kunnen houden – beide jongens naast elkaar en vooraan in de klas te plaatsen. Gelet op de door het CVO gegeven toelichting is de rechtbank van oordeel dat het CLZ in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen. 4.9. Dit laat onverlet dat het wel op de weg van de school ligt de indeling aan te passen, als blijkt dat deze leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor leerlingen, bijvoorbeeld als leerlingen in ernstige mate last van elkaar hebben. Volgens [eisers c.s.] was dit het geval, omdat [A] [minderjarige] meermalen per dag aantikte en stompte. Dit had als gevolg dat [minderjarige] zich niet goed kon concentreren. 4.10. Het gestelde klagen door [minderjarige] en zijn moeder kan, afhankelijk van de aard en de frequentie ervan, een aanwijzing vormen voor de juistheid van de stellingen van [eisers c.s.] dat [minderjarige] structureel werd lastiggevallen door [A]. Volgens [eisers c.s.] hebben [minderjarige] en zijn moeder hierover bij de toenmalige mentor, [C], geklaagd. Op de klacht van [minderjarige] heeft [C] slechts geantwoord dat zij er extra op zou letten, aldus [eisers c.s.] (zie r.o. 2.4). Tijdens de zitting heeft [minderjarige] toegelicht dat hij meermalen bij zijn mentor heeft geklaagd. In haar brief van 16 juli 2007 schrijft het CVO dat nooit door [minderjarige] is geklaagd (zie r.o. 2.5). Ook [C] heeft zo verklaard (zie r.o. 2.13): “Ik kan mij niet herinneren of [minderjarige] tegenover mij geklaagd heeft over het gedrag van [A]. Ook kan ik mij niet herinneren of een van de ouders zich hierover bij mij heeft beklaagd.”. Aan de andere kant heeft [B] verklaard: “Ik heb later van mevrouw [C] gehoord dat [minderjarige] toch één keer heeft opgemerkt dat hij last had van [A], maar van pesten was ons inziens geen sprake.” (zie r.o. 2.15). Aangenomen moet dan ook worden dat de herinnering van [C] op dit punt tekort schiet. Verder blijkt uit de verklaring van [B] dat de moeder van [minderjarige] tijdens een 10-minutengesprek over de indeling heeft geklaagd (zie r.o. 2.15). 4.11. Op grond van de door partijen gegeven toelichting en de door [eisers c.s.] in het geding gebrachte producties (waaronder de getuigenverklaringen) kan niet worden afgeleid dat [minderjarige] meermalen bij [C] heeft geklaagd over [A], zoals [eisers c.s.] stelt. Naar het oordeel van de rechtbank legt de tijdens de comparitie gegeven

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Varia

«JA»

169

– en niet nader geconcretiseerde – toelichting door [minderjarige] minder gewicht in de schaal dan de beëdigde getuigenverklaringen. Vast staat wel dat zowel [minderjarige] als zijn moeder in ieder geval een keer bij [C] heeft geklaagd over het feit dat [minderjarige] naast [A] zat. Het klagen leidt er echter niet zonder meer toe dat [minderjarige] en [A] uit elkaar gehaald hadden moeten worden, zoals [eisers c.s.] kennelijk veronderstelt. Mede gelet op de bedoeling van het wisselen van de klassenindeling en de specifieke reden waarom [minderjarige] en [A] naast elkaar waren gezet, is het begrijpelijk dat de mentor de zaak eerst wilde aankijken door extra op te letten. In zoverre kan, in het licht van de te hanteren marginale toets, niet gezegd worden dat de school tekort is geschoten in haar zorgplicht. 4.12. Voor zover [eisers c.s.] bedoelt te zeggen dat [C] niet goed heeft opgelet, althans niet had kunnen volstaan met aankijken maar actie had moeten ondernemen, overweegt de rechtbank als volgt. 4.13. [Eisers c.s.] stelt niet dat het bij het CLZ heeft ontbroken aan een veiligheidsbeleid of dat de school zich niet aan dat beleid heeft gehouden. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eisers c.s.] daarom aldus dat het CLZ in dit specifieke geval onvoldoende adequaat heeft opgetreden om aan het gedrag van [A] een einde te maken. Kennelijk bedoelt hij te zeggen dat sprake was van zodanig hinderlijk gedrag – in zijn brieven van 12 juli 2007 en 18 juli 2007 noemt [eisers c.s.] dit “stelselmatig geweld” en “voortdurend” slaan (zie r.o. 2.4 en r.o. 2.6) – dat het opgevallen moet zijn. 4.14. Hier tegenover stelt het CVO dat docenten noch mentor iets hebben gemerkt dat afwijkt van hetgeen zij op grond van hun professionele deskundigheid en ervaring beschouwden als normaal jongetjesgedrag, bestaand uit wat trekken en duwen. Ter onderbouwing hiervan verwijst hij naar de getuigenverklaringen. [C] heeft verklaard (zie r.o. 2.13): “Toen ze naast elkaar zaten vond er over en weer wel eens geduw plaats. Ik weet niet meer hoe vaak dat voorkwam. In ieder geval niet dagelijks. Jongens op die leeftijd doen dat nu eenmaal. Ik vond het geen zorgelijke situatie en onvoldoende om ze uit elkaar te halen. Ook door collega’s ben ik hierover niet aangesproken.” Verder heeft [C] verklaard: “Toen ze naast elkaar zaten was er wel sprake van geduw onderling. Ik heb beiden daarop aangesproken.”.

[D] heeft verklaard (zie r.o. 2.14): “Er kwam toen een brief binnen van de ouders, waarin werd aangegeven dat [minderjarige] door [A] zou worden gepest. Ik heb dit nagevraagd bij de docenten en de mentor en daaruit kwam dat hiervan geen sprake was. Wat ik van de docenten over het gedrag van [minderjarige] en [A] hoorde week volgens mij niet af van het normale jongetjesgedrag van die leeftijd. Er was wat fysiek contact en er werd wat geduwd.”. Ook heeft hij verklaard: “Nu ik mijn verklaring zo hoor wil ik graag een nuance aanbrengen (...). Daarin staat dat er sprake was van het normale jongetjesgedrag. Er was wat fysiek contact en er werd wat geduwd. Dat is mijn beschrijving van de algemene situatie die ik bij jongetjes van die leeftijd verwacht. Ik heb dat niet gehoord over [A] en [minderjarige]. Ik heb daar niets over gehoord, behalve dan dat ze allebei onrustig waren.”. [B] heeft hierover verklaard (zie r.o. 2.15): “Ook van de docenten begreep ik dat er geen bijzonderheden zijn geweest uit die periode.”. 4.15. Hoewel de verklaring van [D] niet geheel eenduidig is, volgt uit de getuigenverklaringen, in hun onderlinge verband bezien, dat de docenten en de mentor hebben waargenomen dat er wel eens sprake was van fysiek contact tussen [minderjarige] en [A]. Zij hebben dit gedrag geïnterpreteerd als normaal jongetjesgedrag. [Eisers c.s.] heeft niet nader concreet toegelicht waarom de leerkrachten vanuit hun ervaring en expertise dit gedrag ten onrechte als zodanig hebben geïnterpreteerd, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. De toelichting door [eisers c.s.] tijdens de comparitie dat [A] [minderjarige] zeker 5 à 10 keer per les aantikte om aandacht te vragen, is daarvoor onvoldoende. Evenmin is tijdens de zitting het gestelde slaan nader toegelicht. Verder wijst de rechtbank erop dat de klacht over geweld pas wordt gedaan op het moment dat het CLZ had besloten dat [minderjarige] naar 2 havo/vwo werd bevorderd. Als sprake was van zoveel stompen of slaan als [eisers c.s.] stelt, moet worden aangenomen dat daarover al eerder expliciet zou zijn geklaagd. Daarvan is niet gebleken. 4.16. Op grond van het voorgaande moet dan ook aangenomen worden dat [minderjarige] en [A] wel (enigszins) wild met elkaar omgingen, maar dat dit gedrag niet van dien aard was dat de school had moeten ingrijpen. Gelet hierop is de rechtbank, in het licht van de door haar te hanteren

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1305

169

«JA»

marginale toets, van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de school haar plicht heeft geschonden voor een veilig leerklimaat te zorgen. Tweede jaar 4.17. Volgens [eisers c.s.] had het CLZ [minderjarige] naar 3 vwo en in elk geval 3 havo moeten bevorderen. Verder stelt hij dat het CLZ, gelet op de voorgeschiedenis in het eerste jaar en de rol van de school daarin, in ieder geval had moeten besluiten dat [minderjarige] in de tweede klas mocht blijven zitten in plaats van hem te adviseren naar vmbo-tl te gaan. Dit geldt temeer omdat de vmbo-klassen volle klassen zijn en [minderjarige] behoefte had aan rust. Volgens het CVO waren de prestaties van [minderjarige] gedurende het tweede schooljaar niet goed. Weliswaar werden zijn prestaties in de loop van het jaar beter (zie r.o. 2.7), maar had [minderjarige] op zijn eindrapport zoveel onvoldoendes dat hij niet naar havo of vwo kon. Er was ook geen bijzondere omstandigheid om af te wijken van de regels, aldus het CVO. Verder wijst de school erop dat [eisers c.s.] heeft nagelaten beroep in te stellen tegen het bevorderingsbesluit. 4.18. Ook op dit punt kan de rechtbank de beslissing van de school slechts marginaal toetsen. Uit de door partijen gegeven toelichting blijkt dat het CLZ met jaargemiddelden werkt en dat de gemiddelde cijfers van [minderjarige], ondanks de verbetering in de loop van het jaar, onvoldoende waren voor bevordering naar 3 havo, laat staan 3 vwo (zie r.o. 2.9). Weliswaar heeft [eisers c.s.] tijdens de comparitie gesteld dat hij “niets met zulke gemiddelden te maken” heeft, maar het staat de school vrij een dergelijk beoordelingssysteem te hanteren. Vast staat ook dat het volgens de toen geldende bevorderingsregels niet was toegestaan in de determinatieklas te doubleren, maar dat de docentenvergadering “in andere bijzondere omstandigheden” hiervan kan afwijken (zie r.o. 2.1). De docentenvergadering heeft gemeend dat van dergelijke omstandigheden geen sprake is. Hierboven is geoordeeld dat de school in het eerste leerjaar geen verwijt te maken valt ter zake van haar zorgplicht (zie r.o. 4.16), zodat daarin geen bijzondere omstandigheid kan worden gevonden om de door [eisers c.s.] gewenste uitzondering te maken. Naar het oordeel van de rechtbank kon het CLZ dan ook in redelijkheid tot het besluit komen voor [minderjarige] geen uitzondering te maken op het verbod te doubleren.

1306


Varia

De stelling van [eisers c.s.] dat de vmbo-klas vol was, maakt dit oordeel niet anders. Van een reguliere middelbare school kan niet worden verwacht dat zij haar klassenindeling aanpast aan de wensen of behoeften van een enkele leerling. Toelatingstoets 4.19. Enerzijds stelt [eisers c.s.] dat het CLZ op grond van artikel 9 van het Inrichtingsbesluit Wvo geen toelatingstoets had mogen eisen voor de terugkeer van [minderjarige]. Anderzijds heeft [eisers c.s.] tijdens de zitting toegelicht dat hij er geen problemen mee heeft dat de school deze toets wenste, maar dat zijn verwijt eruit bestaat dat het CLZ [minderjarige] onvoldoende heeft begeleid in de aanloop naar deze toets (zie r.o. 3.2). Ter onderbouwing hiervan stelt [eisers c.s.] dat het CLZ niet bereid boeken was te verschaffen noch aan te geven welke stof getoetst zou worden. 4.20. Gelet op het feit dat de vader van [minderjarige] zich in zijn e-mail van 18 november 2010 aan het CVO presenteert als “een zeer ervaren civiel jurist” en als voormalig rechter in de civiele sector en daarom aangenomen mag worden dat [eisers c.s.] de strekking en de processuele gevolgen van zijn toelichting ter zitting begrijpt, gaat de rechtbank ervan uit dat [eisers c.s.] het CLZ niet langer verwijt dat hij een toelatingstoets wenste, maar uitsluitend dat de school [minderjarige] onvoldoende heeft begeleid bij zijn voorbereiding daarop. Dit betekent dat de stelling dat het CLZ geen toets had mogen eisen, niet besproken hoeft te worden. 4.21. De rechtbank overweegt als volgt. In de email van 26 augustus 2009 aan [eisers c.s.] bevestigt het CLZ de gemaakte afspraken met betrekking tot de toelatingstoets. Hierin is onder meer geschreven: “Op onze website kunt u binnenkort de studiewijzers vinden waarop de lesstof van de eerste periode op hoofdlijnen omschreven staat, zodat [minderjarige] zich op [instituut] daarop kan voorbereiden.”. Tijdens de zitting heeft het CVO toegelicht dat zij de te bestuderen lesstof daadwerkelijk op haar website heeft gepubliceerd. Daar komt volgens het CVO bij dat, als de lesstof niet duidelijk was geweest, [minderjarige] of zijn ouders daarover nadere informatie hadden moeten vragen. Dit hebben zij niet gedaan, aldus het CVO. Verder heeft het CVO tijdens de comparitie toegelicht dat de boeken waarin de lesstof is opgenomen, bij [eisers c.s.] en [minderjarige] bekend

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

waren. Volgens het CVO had [minderjarige] deze boeken kunnen lenen bij zijn oud-klasgenoten of via [instituut] kunnen verkrijgen. Als dit niet mogelijk was en hij of zijn ouders het CLZ om deze boeken hadden gevraagd, dan had de school deze aan [minderjarige] ter beschikking gesteld, aldus het CVO. Een dergelijk verzoek is echter evenmin gedaan. 4.22. Gelet op dit verweer had het op de weg van [eisers c.s.] gelegen nader toe te lichten dat het CLZ tekort is geschoten in de begeleiding van [minderjarige]. Dit heeft hij nagelaten, zodat [eisers c.s.] zijn stelling in onvoldoende mate heeft onderbouwd en hieraan voorbij wordt gegaan. Conclusie 4.23. Hoezeer de rechtbank het ook begrijpt dat [eisers c.s.] achter zijn zoon staat en opkomt voor zijn belangen, is zij al met al van oordeel dat niet is gebleken dat de school verwijtbaar heeft gehandeld. Daarmee is de gestelde toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad niet komen vast te staan, zodat de vorderingen van [eisers c.s.] afgewezen zullen worden. Voor de volledigheid wijst zij op het volgende. In zijn brief van 18 juni 2013 naar aanleiding van de comparitie stelt [eisers c.s.] dat [minderjarige] bij [instituut] is geslaagd voor zijn vwo in twee profielen. Hieruit volgt niet zonder meer dat het CLZ verantwoordelijk is voor de problemen die [minderjarige] destijds bij het CLZ ondervond. Immers kunnen problemen veroorzaakt worden door een veelheid aan factoren, waarop de school slechts voor een deel invloed kan uitoefenen. Proceskosten 4.24. [Eisers c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het CVO worden begroot op: – griffierecht € 575,= – getuigenkosten € 40,= – salaris advocaat € 1.808,= (4,0 punten x tarief € 452,=) Totaal € 2.423,= Bij de getuigenkosten is rekening gehouden met het feit dat uit de akte van cessie van 18 december 2012 blijkt dat [eisers c.s.] de getuigentaxe van € 40,= niet aan [B] heeft vergoed en haar vordering op [eisers c.s.] aan het CVO het overgedragen.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

170

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers c.s.] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van het CVO tot op heden begroot op € 2.423,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eisers c.s.] hoofdelijk, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door het CVO volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: – € 131,= aan salaris advocaat, – te vermeerderen, als betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deelgeschillen

170 Gerechtshof Den Haag 9 juli 2013, nr. 200.126.317/01, ECLI:NL:GHDHA:2013:3213 (mr. Verbeek, mr. Davids, mr. Willink) Noot S. Colsen Deelgeschil. Hoger beroep. Doorbreking appelverbod. [Rv art. 1019aa, 1019bb] De rechtbank heeft in een deelgeschilprocedure het verzoek om een verklaring voor recht afgewezen. Volgens de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat de klachten en beperkingen van verzoeker aan het hem overkomen ongeval moeten worden toegerekend. De rechtbank heeft de kosten van de deelgeschilprocedure wel begroot en Allianz, die aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend, veroordeeld in deze kosten. Allianz is in hoger beroep gekomen van de beschikking. Zij ziet grond om in dit geval het appelverbod van art. 1019bb Rv te doorbreken. Volgens Allianz heeft de rechtbank de deelgeschilprocedure ten onrechte toegepast door haar te veroordelen in de


1307

170

«JA»

kosten. De verzochte veroordeling in de kosten brengt volgens Allianz mee dat de regeling van de deelgeschilprocedure ook op dit deel van het verzoek van toepassing is. Dit betekent volgens Allianz dat de rechtbank niet kon volstaan met de vaststelling dat aansprakelijkheid voor het ongeval is erkend. De rechtbank had tevens moeten nagaan of de veroordeling in de kosten als zodanig dienstbaar kon zijn aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Het hof volgt het betoog van Allianz niet. Het verzoek om de kosten te begroten en om Allianz in die kosten te veroordelen is volgens het hof niet op te vatten als een zelfstandig verzoek, maar als een nevenverzoek. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat een dispuut over de causaliteitsvraag een deelgeschil betreft en dat de beslissing hierover in dit geval kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De rechtbank was niet gehouden om daarnaast (apart) te toetsen of het verzoek om Allianz te veroordelen in de kosten als zodanig kon bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De door Allianz gestelde grond voor doorbreking van het appelverbod doet zich hier niet voor.

Allianz Schadeverzekering NV te Rotterdam, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: Allianz, advocaat: mr. M.R. Lauxterman te Amsterdam, tegen [verweerder] te [woonplaats], verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: [verweerder], niet verschenen in hoger beroep.

Het geding (...; red.) Beoordeling van het hoger beroep 1. Hetgeen in de bestreden beschikking van de rechtbank onder “2. De vaststaande feiten” is opgenomen, is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Aan [verweerder] is op 2 juli 2006 als bestuurder van een personenauto een verkeersongeval overkomen (hierna: het ongeval). Daarbij is [verweerder] frontaal aangereden door een verzekerde van Allianz, die eveneens een personenauto bestuurde. [Verweerder] heeft “whiplashachtige” klachten, die zich uiten in (onder meer) hoofd-, nek- en

1308


Deelgeschillen

rugpijn, uitstralend naar de armen. Allianz heeft aansprakelijkheid erkend voor de ten gevolge van het ongeval geleden en te lijden schade. 3. [Verweerder] heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in art. 1019w Rv. In dit deelgeschil heeft [verweerder] de rechtbank verzocht – samengevat – om voor recht te verklaren dat de door hem gestelde klachten en beperkingen aan het ongeval moeten worden toegerekend, met begroting van de kosten aan de zijde van [verweerder] als bedoeld in art. 1019aa Rv. en met veroordeling van Allianz in die kosten. 4. Allianz heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [verweerder]. 5. De rechtbank heeft na mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 23 januari 2013, bij beschikking van 6 februari 2013 (verkort samengevat) de navolgende beslissing gegeven. Tussen partijen is niet geschil dat een dispuut over de causaliteitsvraag op zich een deelgeschil betreft. [Verweerder] is ontvankelijk in zijn verzoek. Ofschoon duidelijk is dat nog de nodige stappen moeten worden gezet, ziet de rechtbank voldoende mogelijkheden voor partijen om na haar beslissing het buitengerechtelijke onderhandelingstraject voort te zetten. Met een oordeel over het causaal verband kan de ontstane impasse tussen partijen in beginsel worden doorbroken. Dat dit wellicht niet direct tot een vaststellingsovereenkomst zal leiden, is niet doorslaggevend. Van belang is immers dat de verzochte beslissing een voldoende bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en daarmee aan de verdere schadeafwikkeling, hetgeen hier naar het oordeel van de rechtbank het geval is. De rechtbank kan onder de gegeven omstandigheden bij de huidige stand van zaken niet vaststellen dat de klachten van [verweerder] in causaal verband staan tot het ongeval. De in het petitum verzochte verklaring voor recht wordt dan ook afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank staat afwijzing van dit verzoek als zodanig niet in de weg aan het begroten van de kosten op de voet van art. 1019aa Rv. Voor het oordeel dat de gemaakte kosten niet voor begroting in aanmerking komen of op nihil begroot moeten worden, moet sprake zijn van misbruik van het processuele middel van een verzoekschrift ex art. 1019w Rv. Een dergelijk misbruik acht de rechtbank niet aanwezig.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

«JA»

170

Gezien de tekortschietende onderbouwing van het verzoek acht de rechtbank het aantal aan de zaak bestede uren te hoog. Daarbij heeft zij tevens in aanmerking genomen dat, gelet op de beperkte omvang en complexiteit van de onderhavige zaak, bezien in samenhang met de ervaring en het specialisme van mr. Aantjes, een uurtarief van € 280,= (exclusief kantoorkosten en BTW) haar als bovenmatig voorkomt. De rechtbank heeft de kosten al met al naar redelijkheid begroot op € 3.000,=, waaronder begrepen het door [verweerder] betaalde griffierecht van € 267,=. Nu Allianz aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval heeft erkend, heeft de rechtbank Allianz tevens in de voornoemde kosten veroordeeld. Omdat tegen de beschikking op een verzoek inzake een deelgeschil op grond van art. 1019bb Rv. geen hogere voorziening openstaat, heeft zij de door [verweerder] gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring afgewezen. 6. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Allianz in hoger beroep oordeelt het hof als volgt. Ingevolge art. 1019bb Rv. staat tegen de beslissing op het verzoek inzake een deelgeschilprocedure geen hoger beroep (of andere voorziening) open. De strekking hiervan is dat het openstaan van een rechtsmiddel zich bezwaarlijk verdraagt met de ratio van de deelgeschilprocedure, die een extra mogelijkheid biedt om de rechter te raadplegen en verder geen afbreuk doet aan de mogelijkheid om een bodemprocedure aan te spannen. Volgens de wetgever kan aan de rechtspraak worden overgelaten in hoeverre de uitsluiting van rechtsmiddelen kan worden doorbroken op grond van de daarvoor in de jurisprudentie ontwikkelde gronden, waarvan sprake is indien de rechter de procedure ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd (Memorie van Toelichting, TK 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 19). 7. Allianz stelt in haar beroepschrift – naar de kern genomen – dat de rechtbank de regeling van art. 1019aa lid 1 Rv (kort gezegd: de deelgeschilprocedure) ten onrechte heeft toegepast door Allianz te veroordelen in de op de voet van art. 1019aa lid 1 Rv. begrote kosten. Gelet op deze stelling is Allianz naar het oordeel van het hof op zich ontvankelijk in haar hoger beroep. Het hof zal derhalve in het hierna volgende nagaan of sprake is van de door Allianz gestelde doorbre-

kingsgrond, zoals nader toegelicht in het kader van haar beroepschrift. Het hof overweegt dienaangaande het navolgende. 8. Allianz betoogt in hoger beroep – samengevat – het volgende. Uitgangspunt is dat het verzoek waarmee de deelgeschilprocedure is ingeleid expliciet de veroordeling van Allianz in de kosten omvatte. Blijkens rov. 3.1 van de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzochte veroordeling opgevat als een zelfstandig onderdeel van het door [verweerder] tegen Allianz ingediende verzoek. Dit is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een veroordeling in de kosten geenszins een automatisme is. Dit brengt volgens Allianz mee dat de regeling van de deelgeschilprocedure in volle omvang ook op dit deel van het verzoek van toepassing is. Dat betekent dat ook ten aanzien van dit onderdeel van het verzoek door de rechter beoordeeld moet worden of de (in zoverre) verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Dit heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten. Gezien de bewoordingen van rov. 4.3 en 4.4. van de bestreden beschikking zien deze rechtsoverwegingen uitsluitend op de verzochte verklaring voor recht dat de gestelde klachten en beperkingen aan het ongeval moeten worden toegerekend. Door de bedoelde maatstaf niet toe te passen voor zover het gaat om de veroordeling in de te begroten kosten heeft de rechtbank de deelgeschilprocedure ten onrechte toegepast. De rechtbank heeft in dit verband niet meer overwogen dan dat nu Allianz de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval heeft erkend, zij in de hiervoor genoemde kosten zal worden veroordeeld, hetgeen volgens Allianz echter een onvoldoende motivering is. De rechtbank had tevens behoren na te gaan of de veroordeling van Allianz in de proceskosten (als zodanig) dienstbaar kon zijn aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. 9. Dit betoog faalt. Anders dan Allianz kennelijk meent, is het onderhavige verzoek om de kosten van het deelgeschil te begroten en om Allianz in die kosten te veroordelen in het kader van dit geding, naar het oordeel van het hof niet op te vatten als een zelfstandig verzoek aan de zijde van [verweerder], maar als een nevenverzoek. [Verweerder] heeft immers (hoofdzakelijk) een verklaring voor recht verzocht ten aanzien van het causaal verband tussen het ongeval en de daardoor veroor-

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1309

170

«JA»

zaakte schade, en daarbij tevens verzocht de kosten van het als bedoeld in art. 1019aa Rv. te begroten en Allianz daarin te veroordelen. Het hof leidt uit de inhoud van de bestreden beschikking af dat de rechtbank de verzochte kostenveroordeling ook niet als zelfstandig verzoek heeft opgevat. De rechtbank heeft bovendien (terecht) geoordeeld dat een dispuut over de causaliteitsvraag op zich een deelgeschil betreft en dat een beslissing hierover in dit geval kon bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De rechtbank was niet gehouden om daarnaast – apart – te toetsen of het (neven)verzoek van [verweerder] om Allianz te veroordelen in de kosten van het deelgeschil als zodanig kon bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Overigens is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van misbruik van (proces)recht aan de zijde van [verweerder] in het kader van het onderhavige verzoek, zodat dit verder niet ter discussie staat. 10. Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat de rechtbank de regeling van art. 1019aa lid 1 Rv aangaande de deelgeschilprocedure in het onderhavige geval niet ten onrechte heeft toegepast, ook niet ten aanzien van het nevenverzoek met betrekking tot de kosten van het deelgeschil. Hetgeen Allianz overigens nog heeft aangevoerd bouwt voort op haar eerder genoemde stellingen en deelt het lot daarvan. 11. Dit alles leidt tot het oordeel dat de door Allianz gestelde grond voor doorbreking van het appelverbod zich niet voordoet. Het hof komt, gelet op het wettelijke appelverbod, verder niet toe aan de beoordeling van de vraag of de rechtbank Allianz op inhoudelijke gronden terecht heeft veroordeeld in deze kosten. Het beroep van Allianz zal mitsdien worden verworpen. 12. Allianz heeft tevens verzocht [verweerder] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Nu het hoger beroep echter niet slaagt, dient Allianz te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Aangezien [verweerder] niet is verschenen, zullen deze kosten worden begroot op nihil.

Deelgeschillen

NOOT

De beslissing Het hof: – verwerpt het beroep; – veroordeelt Allianz in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Ingevolge art. 1019bb Rv staat tegen de beslissing op een verzoek in een deelgeschilprocedure geen hoger beroep of andere voorziening open. De strekking hiervan is dat het openstaan van een rechtsmiddel zich bezwaarlijk verdraagt met de ratio van de deelgeschilprocedure. De deelgeschilprocedure biedt, net als het kort geding, een extra mogelijkheid om de rechter te raadplegen, zonder de rechtsgang naar de bodemrechter weg te nemen. Het feit dat tegen de beslissing in de deelgeschilprocedure geen hoger beroep mogelijk is, vormt een extra stimulans voor partijen om de buitengerechtelijke onderhandelingen zelf af te ronden, aldus de minister bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel (TK 2008-2009, 31 518, nr. 8, p. 13). Als het niet lukt om na de beschikking de buitengerechtelijke onderhandelingen af te ronden en een bodemprocedure volgt, dan biedt art. 1019cc Rv regels over de status van de beschikking van de deelgeschilrechter en de mogelijkheid om hangende de bodemprocedure tussentijds appel in te stellen tegen deze beschikking. Over deze route is al veel geschreven (zie onder meer Klaassen, ‘De Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade: een nieuwe loot aan de processuele stam’, TCR 2010/2, Rb. Utrecht 29 februari 2012, «JA» 2012/86 en RAV 2012/60, m.nt. Klein Gunnewiek en Van Beurden, ‘Niet eens met een beschikking in een deelgeschilprocedure: wat te doen?’, PIV-Bulletin, februari 2012 en Oskam, ‘De stand van zaken – De deelgeschilrechter twee jaar in actie (IV)’, PIVBulletin, oktober 2012). Mocht één van partijen de weg via de bodemprocedure niet willen bewandelen, dan kan het appelverbod van art. 1019bb Rv alleen worden doorbroken op grond van daarvoor in de jurisprudentie ontwikkelde gronden, waarvan sprake is indien de rechter de procedure ten onrechte heeft toegepast of buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen niet in acht heeft genomen (TK 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 19). Allianz heeft dit onderkend en klaagt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte de deelgeschilregeling niet heeft toegepast bij de beoordeling van het verzoek tot veroordeling van Allianz in de kosten van de deelgeschilprocedure. Het enkel stellen

1310

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

«JA»

171

van deze klacht is toereikend voor de ontvankelijkheid van Allianz in hoger beroep (zie r.o. 7 en HR 9 oktober 1992, NJ 1992, 771). Vervolgens dient het hof te beoordelen of grond bestaat om het appelverbod te doorbreken. Als dat zo is, komt het hof toe aan de grieven. In het andere geval wordt het beroep op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod verworpen en blijven de grieven buiten beschouwing (Hof ’s-Hertogenbosch 10 mei 2012, NJF 2012, 371). Het hof komt in deze zaak niet toe aan de grieven. Anders dan Allianz betoogt, is volgens het hof geen sprake van een doorbrekingsgrond van het appelverbod. De rechtbank heeft volgens het hof terecht geoordeeld dat een dispuut over de causaliteitsvraag een deelgeschil betreft en dat de beslissing hierover in dit geval kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De rechtbank was volgens het hof niet gehouden om daarnaast (apart) te toetsen of het verzoek om Allianz te veroordelen in de kosten als zodanig kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Dit laatste verzoek is immers, zo oordeelt het hof, niet op te vatten als een zelfstandig verzoek, maar als een nevenverzoek. Ik kan me vinden in de motivering van het hof. Het verzoek tot veroordeling van Allianz in de begrote kosten kan immers niet bestaan zonder een ander verzoek. Een bevestiging hiervan is te lezen in de parlementaire geschiedenis: “Een veroordeling kan worden verzocht als onderdeel van het verzoek tot het geven van een beslissing op het deelgeschil” (TK 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 19). In vergelijkbare zin zijn vorderingen tot vergoeding van wettelijke rente, proceskosten en het opleggen van een dwangsom nevenvorderingen. Nevenvorderingen kunnen niet bestaan zonder de hoofdvordering. Deze nevenvorderingen verschillen wel op één punt van het verzoek tot veroordeling in de begrote kosten in de deelgeschilprocedure. Nevenvorderingen delen het lot van de hoofdvordering: wordt deze afgewezen, dan kan ook de nevenvordering niet worden toegewezen. In een deelgeschilprocedure staat daarentegen de afwijzing van het verzoek als zodanig niet in de weg aan het begroten van de kosten op de voet van art. 1019aa Rv en een veroordeling in die kosten. De reden hiervan moet worden gezocht in het doel van de deelgeschilprocedure. Deze beoogt partijen te ondersteunen in de buitenge-

rechtelijke onderhandelingsfase (TK 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 18). Daar komt bij dat buitengerechtelijke kosten ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen wanneer aansprakelijkheid vaststaat, maar uiteindelijk het causaal verband of de schade niet komt vast te staan (vgl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423, NJ 2005, 50). Dit verschil betekent echter niet dat een verzoek tot veroordeling in de begrote kosten als zelfstandig verzoek moet worden beschouwd en als zodanig moet worden getoetst.

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

S. Colsen advocaat bij WIJ advocaten

171 Rechtbank Den Haag 23 juli 2013, nr. C/09/439349/HA RK 13-144, ECLI:NL:RBDHA:2013:9276 (mr. Luiten) Noot prof. mr. J.C.J. Dute Deelgeschillenprocedure. Verlies van arbeidsvermogen. Uitgangspunten begroting schade. Onderscheid naar geslacht. [Rv art. 1019w t/m 1019cc; BW art. 6:162; WAM] Op 10-jarige leeftijd is de dochter van eisers aangereden door een motorrijder, waardoor zij ernstig hersenletsel heeft opgelopen. De verzekeraar van de motorrijder heeft aansprakelijkheid erkend. Het overleg over de afwikkeling van de schade is vastgelopen op een verschil van mening over de vaststelling van het verlies van verdienvermogen van het (nu 20-jarige) slachtoffer. In deze deelgeschilprocedure stelt de rechter daarvoor de uitgangspunten vast. De rechtbank is van oordeel dat het slachtoffer een VMBO-opleiding (basis) zou moeten hebben kunnen afronden, iets onder gemiddeld niveau. Bij de vaststelling van het daarbij behorende verlies van verdienvermogen dient te worden uitgegaan van de NRL-indicateur Jonggehandicapten. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de jeugdschalen en een groeiperiode van 10 jaar. Gezien het verwachte opleidingsniveau (iets onder gemiddeld) dient het eindsalaris aan het eind van de groeiperiode te worden gesteld op modaal.

1311

«JA»

171

De rechtbank acht het voorts redelijk om te veronderstellen dat het slachtoffer, als vrouw in Nederland en gegeven haar culturele achtergrond en persoonlijke omstandigheden, een partner zou hebben gevonden en rond haar 26e levensjaar kinderen zou hebben gekregen. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het slachtoffer van haar 17e tot en met haar 26e levensjaar fulltime zou hebben gewerkt, vervolgens van haar 27e tot en met haar 36e levensjaar niet en ten slotte vanaf haar 37e tot en met haar 67e levensjaar 50% zou hebben gewerkt. Tot slot oordeelt de rechtbank dat het, bij een vergoeding in de vorm van een bedrag ineens, in beginsel niet past een voorbehoud te maken met betrekking tot een voor benadeelde mogelijke kwade kans. Anders zal de hoogte van de schadevergoeding periodiek moeten worden vastgesteld.

[A] en [B], handelend in hun hoedanigheid van curatoren van hun dochter [C], allen te [woonplaats], verzoekers, advocaat: mr. A.H.H. Fuchs te Den Haag, tegen de naamloze vennootschap Reaal Schadeverzekeringen NV te Zoetermeer, verweerster, advocaat: mr. H. van Katwijk te Ermelo. Partijen zullen hierna [AB] q.q. en Reaal genoemd worden.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. Op 7 november 2003 is [C] op 10-jarige leeftijd als overstekende voetgangster aangereden door een bij (de rechtsvoorganger van) Reaal verzekerde motorrijder. Als gevolg van dit ongeval heeft [C] hersenletsel opgelopen. 2.2. Reaal heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend en de schadeafwikkeling ter hand genomen. Het minnelijk overleg tussen partijen over de afwikkeling van de schade is vastgelopen op een verschil van mening bij de vaststelling van het verlies van verdienvermogen van [C]. 2.3. Op het moment van het ongeval was [C] leerling van de Prinses Marijkeschool te Den Haag. Op 4 februari 2011 heeft op deze school een gesprek plaatsgevonden, waarbij mr. Fuchs

1312


Deelgeschillen

namens [AB] q.q., de heer [X], schaderegelaar van Reaal, [Y], de leerkracht van [C] ten tijde van het ongeval, en [Z], thans locatiedirecteur van de school, aanwezig waren. Het gespreksverslag luidt, voor zover relevant, als volgt: “(...) Mevrouw [Z] en mevrouw [Y] geven aan dat er wel zorgen waren over [C] in de kleuterperiode. Zij bleek een zwakke leerling te zijn. Er is toen onderzoek gedaan en uit dat onderzoek bleek dat [C] naar speciaal onderwijs zou kunnen gaan. De ouders wilden dat echter niet, reden waarom dat toen niet is gedaan. De school heeft [C] uitgebreid laten onderzoeken omdat er vraagtekens waren of [C] het op deze school zou kunnen redden. De ouders van [C] wilden proberen haar op deze school te houden. Het onderzoek speelde in het tweede jaar dat [C] in groep 2 zat. Mevrouw [Z] laat weten er in die tijd niet van overtuigd te zijn geweest dat [C] niet goed zat op de Prinses Marijkeschool. Toen [C] naar groep 3 ging bleek het beter te gaan dan verwacht. [C] kon door de jaren heen redelijk meekomen. (...) (...) Echter, mevrouw [Y] en mevrouw [Q] (die ook leerkracht in groep 6 was ten tijde van het ongeval van [C]) menen dat [C] VMBO basis/kader beroepsgerichte leerweg met leerwegondersteunend onderwijs wel zou moeten kunnen, ongeval weggedacht. Mevrouw [Z] geeft aan dat er heel veel kinderen uitvallen op deze school en dat [C] weliswaar een zwakke leerling was maar wel binnen het normale. Zij is van mening dat [C] VMBO basis had moeten kunnen afronden, ongeval weggedacht. Desgevraagd geven mevrouw [Y] en mevrouw [Z] aan dat mogelijke beroepen zouden zijn bij de Hema in de winkel achter de toonbank, bij de Albert Heij achter de kassa maar ook kapster zou wel moeten hebben kunnen wat hun betreft. Er wordt nogmaals opgemerkt dat [C] weliswaar weinig bagage had maar geen afwijking had. (...)” 2.4. Op verzoek van [AB] q.q. heeft het Nederlands Rekencentrum Letselschade (hierna: “NRL”) op 31 augustus 2012 een berekening gemaakt van het verlies van arbeidsvermogen van [C]. Op basis van de volgens [AB] q.q. te hanteren uitgangspunten – onder meer het verdienniveau van iemand met een VMBO-opleiding vanuit de NRL-indicateur Jonggehandicapten – heeft het NRL het verlies van arbeidsvermogen berekend op een bedrag van € 432.893,=.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

2.5. Bij brief van 13 november 2012 heeft Reaal aan [AB] q.q. het volgende bericht: “(...) Variant 3III [C] zou zonder ongeval van haar 17e tot en met haar 26e fulltime gewerkt hebben, vervolgens 10 jaar niet en aansluitend, tot haar 67e 50%. Er zou dan per saldo, vanwege het cumulatieve overschot, geen schade zijn. Wel een tekort in de eerste jaren, tot en met 2019, van € 22.717,=. (...) Cliënte is bereid, in het kader van een minnelijke regeling, uit te gaan van variant nummer 3; nu treedt ook in die variant (zij het per saldo) geen schade op, maar cliënte is bereid het tekort over de eerste jaren voor haar rekening te nemen. (...)”

«JA»

171

4. De beoordeling Ontvankelijkheid 4.1. Reaal stelt zich in haar verweerschrift op het standpunt dat een ouder slechts voor een minderjarige als eiser in rechte kan optreden met een machtiging van de kantonrechter als bedoeld in artikel 1:349 jo artikel 1:253k van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”). De rechtbank overweegt dat die machtiging ook nog kan worden verleend nadat een procedure is begonnen. Bij brief van 6 juni 2013 hebben [AB] q.q. de beschikking van de kantonrechter, afgegeven op 5 juni 2013, overgelegd. [AB] q.q. kunnen derhalve in de door hen namens [C] ingediende vordering worden ontvangen.

3. Het geschil 3.1. [AB] q.q. verzoeken – zakelijk weergegeven – bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: “Rv”): 1. het verlies van arbeidsvermogen vast te stellen op een bedrag van € 432.893,= en te bepalen dat Reaal dat bedrag aan [AB] q.q. dient te betalen met het voorbehoud dat [AB] q.q. bij een stelselwijziging van de WAJONG een aanvullende schadevergoeding zullen mogen vorderen; 2. de kosten van de berekening van het verlies van arbeidsvermogen conform de factuur van het NRL vast te stellen op een bedrag van € 1.836,17 inclusief 19% BTW en te bepalen dat Reaal dat bedrag aan [AB] q.q. dient te betalen; 3. de advocaatkosten van deze procedure vast te stellen op € 11.434,50 inclusief 21% BTW, dan wel op een door de rechtbank nader vast te stellen bedrag, en te bepalen dat Reaal dat bedrag aan [AB] q.q. dient te betalen; 4. Reaal te veroordelen in de kosten van dit geding. 3.2. [AB] q.q. leggen aan hun verzoek ten grondslag dat bij de post verlies van verdienvermogen moet worden uitgegaan van de in opdracht van hen vervaardigde schadeberekening door het NRL. 3.3. Reaal voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Verlies van verdienvermogen 4.2. De rechtbank stelt voorop dat beoordeling van de omvang van de causale schade wegens verlies van verdienvermogen in zijn algemeenheid geschiedt door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij zo’n vergelijking komt het aan op een schatting naar redelijkheid door de rechter van de goede en kwade kansen. Aan een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen mogen daarbij geen strenge eisen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van (schade wegens het derven van) de arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad. Het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. 4.3. De door [AB] q.q. in het geding gebrachte schadeberekening van het NRL is (deels) gebaseerd op uitgangspunten waarover partijen van mening verschillen. De rechtbank is van oordeel dat zij met de thans voorhanden informatie de schade wegens verlies van verdienvermogen niet kan vaststellen en het deelgeschil zich onder de gegeven omstandigheden ook niet leent voor de door [AB] q.q. voorgestane vaststelling van het verlies van arbeidsvermogen. Het verzochte zal daarom op dit punt afgewezen worden. Nu duidelijk is dat partijen van mening verschillen over

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1313

171

«JA»

Deelgeschillen

een aantal uitgangspunten die nodig zijn om tot een begroting van de schade te komen, zal de rechtbank die uitgangspunten vaststellen. 4.4. Partijen twisten allereerst over het hypothetische arbeidsperspectief – inclusief de te volgen opleiding – van [C] zonder ongeval. 4.5. [AB] q.q. voeren aan dat [C] zonder het ongeval een 4-jarige VMBO-opleiding basisberoepsgerichte leerweg (hierna: “basis”) dan wel kaderberoepsgerichte leerweg (hierna: “kader”) had kunnen afronden en vanaf augustus/september 2010 zou zijn gaan werken in een dienstbetrekking op dat niveau. [C] heeft destijds, op zesjarige leeftijd, gezegd dat zij het beroep van kapster ambieerde. Reaal stelt zich op het standpunt dat [C] beschouwd diende te worden als zeer zwakke leerling. De kans dat [C] destijds een VMBO-opleiding zou hebben kunnen afronden en kapster was geworden acht Reaal daarom klein, maar kan volgens haar ook niet worden uitgesloten. Reaal wijst in dit verband op het verslag van het gesprek op de Prinses Marijkeschool, waarin staat vermeld dat [C] VMBO basis/kader – kader is ten onrechte door mr. Fuchs in het verslag opgenomen aldus Reaal – wel zou hebben moeten kunnen halen (zie r.o. 2.3.). Volgens Reaal wordt in de door [AB] q.q. overgelegde schadeberekening van het NRL miskend dat er een aanzienlijke bandbreedte is tussen het laagste niveau VMBO-opleiding (basis) en het hoogste niveau VMBO-opleiding (theoretische leerweg). De berekening, die is gebaseerd op een gemiddeld VMBO-niveau, is gezien het niveau van [C] niet realistisch, aldus Reaal. 4.6. De rechtbank neemt, na afweging van goede en kwade kansen, tot uitgangspunt dat [C] een VMBO-opleiding (basis) zou moeten hebben kunnen afronden. Naar het oordeel van de rechtbank was [C] ten tijde van het ongeval nog te jong om op basis van de beroepswens die zij toen had (kapster) een berekening te maken. Bovendien heeft [C] in het verleden er ook blijk van gegeven een bestaande achterstand in te lopen (zie het gespreksverslag), zodat het aannemelijk is te veronderstellen dat [C] tegen de tijd dat zij naar het VMBO zou moeten, zich mogelijk had ontwikkeld tot een leerling die de VMBO-opleiding op gemiddeld niveau (en niet enkel VMBO-laag, zoals door Reaal gesteld) had aangekund. 4.7. De rechtbank is dan ook van oordeel dat moet worden uitgegaan van een VMBO-opleiding, iets onder gemiddeld niveau. Bij de vaststelling van het daarbij behorende verlies verdienvermogen

dient te worden uitgegaan van de NRL-indicateur Jonggehandicapten. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de jeugdschalen en een groeiperiode van 10 jaar. Gezien het verwachte opleidingsniveau (iets onder gemiddeld) dient het eindsalaris aan het eind van de groeiperiode te worden gesteld op modaal. 4.8. Ook het aantal uren dat [C], het ongeval weggedacht, zou hebben gewerkt, is tussen partijen in geschil. 4.9. [AB] q.q. stellen dat [C] tot haar 67e levensjaar fulltime zou hebben gewerkt. Reaal acht het, met uitzondering van haar 17e tot en met haar 26e levensjaar, niet reëel ervan uit te gaan dat [C] fulltime zou hebben gewerkt. 4.10. Het komt bij deze kwestie aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen van [C], het ongeval weggedacht. De rechtbank acht het redelijk te veronderstellen dat [C], als vrouw in Nederland en gegeven haar culturele achtergrond en persoonlijke omstandigheden, een partner zou hebben gevonden en rond haar 26e levensjaar (in het jaar 2019) kinderen zou hebben gekregen. Gezien de huidige en te verwachten economische situatie, ook in de kinderopvang, is het redelijk te veronderstellen dat [C] in verband met de geboorte van haar kinderen gedurende 10 jaar niet zou hebben gewerkt en vervolgens vanaf haar 36e levensjaar tot haar 67e levensjaar, conform de door Reaal voorgestelde 50% ofwel 20 uur per week werkzaam zou geweest. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat slechts een kleine groep vrouwen na de geboorte van kinderen fulltime blijft werken en derhalve de verzorging en opvoeding van die kinderen voor een belangrijk deel aan derden over laat, terwijl niet is onderbouwd dat [C] tot deze kleine groep vrouwen behoort. 4.11. [AB] q.q. hebben ter zitting een beroep gedaan op het rapport “Onderscheid naar geslacht bij de vaststelling van letselschade. Een verkennend onderzoek.” van de Commissie Gelijke Behandeling uit september 2012. Onderscheid op grond van geslacht is verboden, aldus [AB] q.q. De rechtbank is – met Reaal – van oordeel dat er geen sprake is van een aanname die is gebaseerd op seksestereotypen. De rechtbank dient, rekening houdend met de beschikbare statistische gegevens en de persoonlijke omstandigheden van [C], te schatten hoe het leven van [C] er, het ongeval weggedacht, zou hebben uitgezien. Daarbij is het onvermijdelijk dat rekening wordt gehouden met

1314

Sdu Uitgevers


www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

de omstandigheid dat [C] een vrouw is, maar dit maakt nog niet dat de aannames daarmee discriminerend zijn. De aannames laten immers alle ruimte om in afwijking van de statistische gegevens uit te gaan van een fulltime dienstverband wanneer daartoe op basis van de persoonlijke omstandigheden van [C] voldoende aanleiding is. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, bestaat daartoe geen aanleiding. 4.12. Het voorgaande leidt ertoe dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [C] van haar 17e tot en met haar 26e levensjaar fulltime zou hebben gewerkt, vervolgens van haar 27e tot en met haar 36e levensjaar niet en ten slotte vanaf haar 37e tot en met haar 67e levensjaar 50% zou hebben gewerkt. 4.13. Vervolgens staat ter beoordeling of Reaal een Wajong-garantie dient af te geven. 4.14. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [C] tot op heden een Wajong-uitkering ontvangt. Deze uitkering dient, anders dan [AB] q.q. lijken te betogen, bij de schadeberekening als genoten inkomen in aanmerking te worden genomen. 4.15. De rechtbank is met Reaal van oordeel dat het bij vergoeding van schade aan verlies van arbeidsvermogen in een voor de toekomst te betalen bedrag ineens, in beginsel niet past een voorbehoud te maken met betrekking tot een voor benadeelde mogelijke kwade kans. Wanneer zij daartoe niet bereid is, zal de hoogte van de door Reaal uit te keren schadevergoeding periodiek moeten worden vastgesteld. Kosten NRL-berekening 4.16. Reaal verweert zich tegen de vordering van de kosten van de NRL-berekening ad € 1.836,17 inclusief BTW. Zij stelt hiertoe dat het rapport tot stand is gekomen op basis van eenzijdige uitgangspunten die door Reaal zijn betwist. De rechtbank overweegt dat het rapport van bewerkte waarde is geweest bij de beslechting van het geschil, nu een dergelijke berekening pas zin heeft op het moment dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de uitgangspunten, dan wel dat de uitgangspunten in rechte vaststaan. Daar staat tegenover dat het rapport kan dienen als basis voor een nieuwe berekening, die daardoor minder kostbaar zal zijn. Onder de gegeven omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat van de gevorderde kosten 1/3 deel, mitsdien een bedrag van € 612,06 (inclusief BTW), door Reaal dient te worden vergoed.

www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers

«JA»

171

Kosten van dit geding 4.17. Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten, ook als het verzoek wordt afgewezen. Dit is alleen dan anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Nu de zaak inhoudelijk is behandeld en het verzoek niet is afgewezen op grond van artikel 1019z is, anders dan Reaal betoogt, van een volstrekt onnodig of onterecht ingestelde procedure geen sprake. De rechtbank zal dus overgaan tot begroting van de kosten van deze procedure. 4.18. Mr. Fuchs voert aan € 11.434,50 aan kosten te hebben gemaakt. Daarbij is hij uitgegaan van 20 uur à € 450,= per uur, 5% aan kantoorkosten en 21% aan BTW. De rechtbank overweegt dat de kosten op grond van artikel 1019aa Rv dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW. De rechtbank is van oordeel dat de omvang van de gedeclareerde uren en het gehanteerde uurtarief gelet op de omvang en inhoud van het verzoekschrift en de mate van complexiteit van het deelgeschil bovenmatig zijn en zal het aantal uren matigen tot 12 uur en het uurtarief tot € 200,=. Dit betekent dat de kosten worden begroot op € 3.124,20 (12 x € 200,= vermeerderd met kantoorkosten, BTW en het door [AB] q.q. betaalde griffierecht van € 75,=). 4.19. Nu Reaal aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval heeft erkend, zal de rechtbank bepalen dat Reaal de hiervoor genoemde kosten aan [AB] q.q. dient te betalen. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de berekening van de schade van [C] wegens verlies van verdienvermogen dient te geschieden aan de hand van de onder r.o. 4.7., 4.12. en 4.15. beschreven uitgangspunten; 5.2. bepaalt dat de kosten van het NRL voor vergoeding door Reaal in aanmerking komen tot een bedrag van € 612,06 en bepaalt dat Reaal deze kosten aan [AB] q.q. dient te betalen; 5.3. begroot de kosten van [AB] q.q. als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 3.124,20 (inclusief kantoorkosten en BTW) en bepaalt dat Reaal deze kosten aan [AB] q.q. dient te betalen; 5.4. wijst af het meer of anders verzochte.


1315

171

«JA»

NOOT

1. Eisers zijn de curatoren van hun nu 20-jarige dochter, die tien jaar eerder als voetgangster is aangereden door een motorrijder. Als gevolg daarvan loopt zij hersenletsel op, zodanig ernstig dat zij nooit zal kunnen werken. De verzekeraar van de motorrijder heeft aansprakelijkheid erkend. Het overleg tussen partijen is echter vastgelopen op een verschil van mening over de omvang van het verlies van verdienvermogen van het slachtoffer. In deze deelgeschilprocedure formuleert de Rechtbank Den Haag daarvoor de uitgangspunten. De cruciale overweging is 4.10, waarin de rechtbank stelt dat het bij deze kwestie aankomt “op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen van [het slachtoffer], het ongeval weggedacht.” Vervolgens acht de rechter het “redelijk te veronderstellen” dat het slachtoffer een partner zou hebben gevonden en rond haar 26e levensjaar kinderen zou hebben gekregen. In verband hiermee gaat de rechter er van uit dat zij “in verband met de geboorte van haar kinderen gedurende 10 jaar niet zou hebben gewerkt en vervolgens vanaf haar 36e levensjaar tot haar 67e levensjaar (...) 50% ofwel 20 uur per week werkzaam zou zijn geweest.” Vervolgens gaat de rechter in overweging 4.11 in op de vraag of hier geen sprake is van een aanname gebaseerd op seksestereotypen, anders gezegd: of de aanname niet een discriminatoir karakter heeft. Over dit aspect van de beschikking gaat deze noot. 2. Volgens de rechter is het “een feit van algemene bekendheid dat slechts een kleine groep vrouwen na de geboorte van kinderen fulltime blijft werken” (overweging 4.10). Waar de rechter deze wijsheid vandaan haalt, is mij een raadsel, net als de concretisering dat in casu het slachtoffer 10 jaar na de geboorte van haar kinderen in het geheel niet zou hebben gewerkt, en daarna halftijds. Volgens art. 149 lid 2 Rv behoeven feiten van algemene bekendheid geen bewijs. Het moet dan wel gaan om “notoire feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen”, zo blijkt uit Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 79. Daarvan is hier echter geen sprake.

1316


Deelgeschillen

3. Dat moeders er, statistisch gezien, gemiddeld 10 jaar tussenuit gaan als zij kinderen krijgen, volgt in elk geval niet uit de gegevens van het CBS, een openbare en gemakkelijk toegankelijke bron (www.cbs.nl, Emancipatiemonitor 2012). 46% van de moeders met één kind werkt, als het jongste kind nul jaar is, 28 uur per week of meer, als het jongste kind zes jaar is daalt dit percentage tot 29%, om weer te stijgen naar 33% als het jongste kind naar de middelbare school gaat en tot 35% als het jongste kind zeventien jaar is. Een derde tot de helft van de moeders met één kind werkt dus over de gehele periode bezien meer dan 70%. Bij moeders met twee kinderen zijn de percentages 28%, 25%, 27 respectievelijk 32%, dus ruim een kwart van de moeders met twee kinderen blijft meer dan 70% werken. Bovendien vertoont het percentage moeders met jonge kinderen die aan het werk gaan, al een decennium lang een stijgende lijn (CBS 2013). De zorg voor het gezin is voor steeds minder vrouwen een reden om niet te werken. Uit niets blijkt dat de rechter zich in deze cijfers heeft verdiept. Het “feit van algemene bekendheid” krijgt zo al gauw het karakter van een vooroordeel. 4. In overweging 4.11 gaat de rechter in op de stelling dat met de aanname dat het slachtoffer na de geboorte van haar kinderen tien jaar niet zou hebben gewerkt en daarna slechts halftijds, onderscheid op grond van geslacht zou worden gemaakt. Volgens de rechter is het “onvermijdelijk dat rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat [het slachtoffer] een vrouw is”, maar dat zou de aannames nog niet discriminerend maken. “De aannames laten immers alle ruimte om in afwijking van de statistische gegevens uit te gaan van een fulltime dienstverband wanneer daartoe op basis van de persoonlijke omstandigheden van [het slachtoffer] voldoende aanleiding is.” Daarmee miskent de rechter dat de inschatting van de te verwachten arbeidsparticipatie van het slachtoffer bijna volledig wordt opgehangen aan haar geslacht (bijna, want en passant verwijst de rechter ook nog naar de culturele achtergrond van het slachtoffer (Turks), zonder hier verder nog een woord aan te wijden). Dat op grond van persoonlijke omstandigheden kan worden afgeweken van bedoelde aannames, laat onverlet dat het slachtoffer qua bewijspositie al direct op grote achterstand is gezet. Bovendien valt op dit punt bij zo’n jong meisje als in

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

«JA»

171

deze casus (tien jaar) natuurlijk niet veel aan te voeren. Ik wijs nog op Commissie Gelijke Behandeling (CGB) 5 november 1996, 1996-90 (zie www.mensenrechten.nl), waarin werd overwogen “dat statistische gegevens (...) niet die betekenis mogen hebben, dat zij telkens als uitgangspunt worden gehanteerd, waarbij van een vrouwelijk slachtoffer wordt verlangd dat zij het bewijs levert van (verwachte) andere concrete omstandigheden.” In 2009 concludeerde de CGB tot direct onderscheid op grond van geslacht door de aanname van een kinderwens bij een vrouw die op 28-jarige leeftijd invalide was geraakt als gevolg van een ongeval (CGB 1 december 2009, 2009-117). Ook in 2004 oordeelde het CGB dat sprake was van onderscheid (CGB 1 april 2004, 2004-37). 5. De voormalige CGB, thans College voor de Rechten van de Mens, beschouwt het gebruik van statistische gegevens bij de schadeberekening als een neutraal criterium. Als echter met name vrouwen of met name mannen nadeel ondervinden van het gebruik van die gegevens – zoals bij het gebruik van gegevens over arbeidsparticipatie na het krijgen van kinderen – levert dit volgens het College indirect onderscheid op grond van geslacht op. Indirect onderscheid is verboden tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardiging daarvoor. Het middel – in dit geval het gebruik van statistische gegevens – moet dan geschikt en noodzakelijk zijn om een (legitiem) doel te bereiken. Het doel van het gebruik van statistische gegevens, te weten: tegemoetkomen aan de noodzaak om voorspellingen te doen over de vermoedelijke inkomensontwikkeling, is volgens het College legitiem. Het gebruik van statistische gegevens kan echter alleen als een geschikt middel worden aangemerkt als de gegevens voldoen aan eisen van relevantie, kwaliteit en actualiteit en deze worden gerelateerd aan de individuele omstandigheden van het slachtoffer. In dit verband verdient opmerking dat bij schadeonderhandelingen alsook in de rechtspraak vaak wordt geschermd met statistieken, zonder dat duidelijk is om welke statistieken het gaat en hoe nauwkeurig en actueel die zijn. Ook in bovenstaande uitspraak is dat het geval. 6. Rechtspraak over het onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de vaststelling van het verlies aan arbeidsvermogen als gevolg van letsel, is schaars. Dat hoeft geen verbazing te

wekken: de betekenis van de kinderwens bij vrouwen voor de omvang van het verlies aan arbeidsvermogen speelt vrijwel uitsluitend een rol in de onderhandelingen. Een overzicht van de jurisprudentie is te vinden in een verkennend onderzoek naar onderscheid naar geslacht bij de vaststelling van letselschade dat het College voor de Rechten van de Mens in 2012 heeft verricht (www.mensenrechten.nl, > Publicaties). Een duidelijke lijn valt uit deze rechtspraak niet te destilleren. Wel valt op dat het al dan niet krijgen van kinderen bij vrouwen een onderwerp is dat steeds wordt meegenomen bij de bepaling van de inkomensschade, terwijl dit bij mannen niet of althans niet standaard gebeurt. Veel literatuur over dit onderwerp is er evenmin. Zie, behalve genoemd rapport, met name S.D. Lindenbergh, ‘Schade aan het lichaam als bron van inkomsten’, Nemesis 2001, p. 178-185. Zie voorts M.C.J. Peters, ‘Verlies van arbeidsvermogen’, in: Handboek Personenschade, 2009, hfdst. 3030, en S. van Veldhoven, ‘Discriminatie van vrouwen bij vergoeding letselschade?’, Assurantie Magazine 10 maart 2006, p. 39-40. 7. In genoemd rapport van het College van de Rechten van de Mens wordt gesteld dat de gelijkebehandelingswetgeving niet toelaat dat de kwestie van de kinderwens alleen bij vrouwen wordt opgeworpen, ook niet in de fase van onderhandelingen tussen verzekeraar en slachtoffer. Evenmin mag worden uitgegaan van ongefundeerde aannames en onbewezen stellingen, zoals de gedachte dat voltijds werkende moeders grotere kans hebben uit het arbeidsproces te vallen vanwege overbelasting. Ook dan is sprake van discriminatie op grond van geslacht. In bovenstaande procedure had de rechter dit allemaal kunnen weten, want het betreffende rapport van het College is door eisers in deze procedure ingebracht (zie 4.12). Blijkbaar heeft hij het rapport niet goed gelezen. Want, anders dan de rechter stelt, is het helemaal niet onvermijdelijk dat rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat het slachtoffer een vrouw is. Het is een normatieve keuze om dat als een relevant feit te beschouwen, een aanname die gebaseerd is op seksestereotypering, anders gezegd: een aanname met een discriminatoir karakter. 8. Tot slot zij er nog op gewezen dat bovenstaande uitspraak in strijd is met EU-Richtlijn 2004/113/EG. Deze richtlijn bepaalt dat het gebruik van sekse als een factor bij de berekening

www.sdu-ja.nl


Sdu Uitgevers

1317

172

«JA»

van verzekeringspremies en -uitkeringen, niet mag resulteren in verschillen in premies en uitkeringen. De Richtlijn kende een uitzondering voor “gevallen waarin sekse een bepalende factor is bij de boordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens.” Enige tijd terug heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie uitgemaakt dat bedoelde uitzondering zich niet verdraagt met de discriminatieverboden zoals neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Unie (HvJ EU 1 maart 2011, zaak C236/09, Test-Aankoop). Met ingang van 21 december 2012 is de uitzondering daarom ongeldig verklaard. Voor bovenstaande casus maakt dat overigens geen verschil. Nederland had van de uitzonderingsmogelijkheid namelijk alleen gebruik gemaakt ten aanzien van de premies voor een levensverzekering. Voor andere verzekeringen, zoals aansprakelijkheidsverzekeringen, alsmede voor uitkeringen is nooit een beroep op de uitzondering gedaan. J.C.J. Dute lid van het College voor de Rechten van de Mens te Utrecht en hoogleraar Gezondheidsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

172

stelling van causaal verband en aansprakelijkheid derhalve af. De rechtbank begroot de kosten en bepaalt dat de verzekeraar en medische instelling waar de arts werkzaam was, deze aan verzoekster moeten voldoen.

[Verzoekster] te [woonplaats], verzoekster, advocaat: mr. L.C. Roelofs, tegen 1. de stichting Meander Medisch Centrum Stichting te Amersfoort, 2. de onderlinge waarborgmaatschappij De Onderlinge Waarborgmaatschappij voor Instellingen in de Gezondheidszorg Medirisk BA te Utrecht, verweersters, advocaat: mr. A.K. Sjouw.

De complete uitspraak is te raadplegen op www.sdu-ja.nl

173 Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht 7 augustus 2013, nr. C/16/343840/HA RK 13-115, ECLI:NL:RBMNE:2013:3251 (mr. Steenberghe) Liposuctie. Deelgeschil. Omvang bewijslevering.

Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht 7 augustus 2013, nr. C/16/343051/HA RK 13-108, ECLI:NL:RBMNE:2013:3261 (mr. Steenberghe) Deelgeschil. Medische aansprakelijkheid. Causaal verband. Medicatie. Oogaandoening. [Rv art. 1019z, 1019aa lid 1; BW art. 6:96] Een reumatoloog heeft medicatie voorgeschreven. De patiënt stelt dat het gebruik van het medicijn een oogaandoening tot gevolg heeft gehad. Er heeft een gezamenlijk door partijen geëntameerd oogonderzoek plaatsgevonden. De rechtbank in deelgeschil kan echter op basis van de huidige informatie geen oordeel vellen over een mogelijk causaal verband tussen het medicijn en het oogletsel. Daarvoor is aanvullend deskundigenonderzoek nodig, waarvoor een deelgeschillenprocedure zich niet leent. De rechtbank wijst het verzoek tot vast-

1318

Deelgeschillen


[EVO art. 5; EEX-Verordening art. 15; BW art. 6:162, 7:448, 7:450, 7:453, 7:464] Bij een liposuctiebehandeling in België is letselschade ontstaan. In deelgeschil verzoekt het Nederlandse slachtoffer om vaststelling van de aansprakelijkheid. De rechtbank acht zich bevoegd maar wijst het verzoek af. Op basis van de voorhanden zijnde stukken bestaat nog te veel onduidelijkheid. Ook biedt een deelgeschillenprocedure geen ruimte voor uitgebreide bewijslevering, aldus de rechtbank.

Sdu Uitgevers

www.sdu-ja.nl

Deelgeschillen

«JA»

174

[Verzoekster] te [woonplaats 1], verzoekster, advocaat: mr. M.G.F. de Graaff-Bosch, tegen 1. de eenmans besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht [verweerster sub 1] te Brussel, België, verweerster, advocaat: mr. M.S.E. van Beurden, 2. [verweerder sub 2] te [woonplaats 2], België, verweerder, advocaat: mr. M.E. Franke.


174 Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht 14 augustus 2013, nr. C/16/345444/HA RK 13-168, ECLI:NL:RBMNE:2013:3727 (mr. Steenberghe) Deelgeschil. Bromfiets. Automobilist. Snelheid. Eigen schuld. [RVV 1990 art. 54; WVW 1994 art. 5; BW art. 6:162] Een automobilist reed weg uit een parkeervak en is daarbij in botsing gekomen met een bromfietser, die de automobilist niet meer kon ontwijken. De rechtbank oordeelt in deelgeschil dat de automobilist aansprakelijk is maar dat de bromfietser 10% eigen schuld heeft door met een te hoge snelheid te rijden. De verzekeraar van de auto dient derhalve 90% van de schade van de bromfietser te vergoeden.

[Verzoeker] te [woonplaats], verzoeker, advocaat: mr. M.J. de Witte, tegen de naamloze vennootschap Noordhollandsche van 1816 Schadeverzekeringsmaatschappij NV, h.o.d.n. Nh1816 Verzekeringen, te Oudkarspel, verweerster, advocaat: mr. W.H. Bouman.


www.sdu-ja.nl

Sdu Uitgevers


1319

Met «JA» wordt beoogd zo veel mogelijk interessante uitspraken op het gebied van aansprakelijkheid te publiceren. Indien u zoveel beschikt over uitspraken dieuitspraken naar uw JOR wil graag mogelijk interessante oordeel geschikt zijn die voorinpublicatie in «JA», op de (mogelijk) diverse rechtsgebieden dit tijdschrift aan verzoekt redactie u deze perIndien mail op te sturenover naaruitde de ordede komen, publiceren. u beschikt redactiesecretaris. spraken die naar uw oordeel (mogelijk) geschikt zijn voor publicatie in JOR, verzoekt de redactie u deze aan het Uitgevers redactiesecretariaat toe te sturen. ©Sdu 2013. Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderinAdvertentieacquisitie gen, mag nietsBV uit deze uitgave worden verveelvoudigd Sdu Uitgevers (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd mr. drs. Veerle Sanderink gegevensbestand) openbaar gemaakt, op welke wijze Prinses Beatrixlaanof116 dan ook, 20025 zonder voorafgaande schriftelijke toestemming Postbus van uitgever. De bij toepassing van art. 16b en 17 Au2500deEA Den Haag teurswet wettelijk verschuldigde vergoedingen wegens foTel.: 070-37 80 350 tokopiëren, dienen Mob.: 06-229 48 084te worden voldaan aan de Stichting Pro, Postbus 3060, 2130 KB te Hoofddorp (www.stichtingE-mail: [email protected] pro.nl). Voor het overnemen van een gedeelte van deze www.bereikdejurist.nl uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken op grondenvan art. 16 Auteurswet dient men zich Abonnementen administratie tevoren tot de uitgever te wenden. Hoewel aanbij: de totstandAbonnementen kunnen worden opgegeven koming van deze uitgave de uiterste besteed, Sdu Klantenservice, Postbus 20014,zorg 2500is EA Den aanHaag, vaarden o.v.v. de auteur(s), redacteur(en) en uitgevers geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten of onvolkomen‘Jurisprudentie Onderneming & Recht’ heden. Het3789880, al dan niet verzoek van de redactie aanbietel. (070) faxop (070) 3789783. den artikelen aan Een van abonnement kan Jurisprudentie op elk gewenstAansprakelijkheid tijdstip ingaan en impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelgeldt tot wederopzegging tenzij anders overeengekomen. voudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting vanhet (delen Partijen kunnen ieder schriftelijk opzeggen tegen einde van) Jurisprudentie Aansprakelijkheid in enige vorm. van de abonnementsperiode, met inachtneming van een

opzegtermijn van twee maanden. Voor de betaling wordt Citeertitel: een factuur toegezonden. «JA» jaartal/volgnummer (bijvoorbeeld «JA» 2013/13) Abonnementsprijs Prijs i 256,25 per kwartaal exclusief btw en inclusief verzenden administratiekosten. Een verzamelband voor de lopende jaargang en twee halfjaarbanden zijn bij deze prijs inbegrepen. Prijswijzigingen voorbehouden. # 2010 Sdu Uitgevers, Den Haag Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) of openbaar gemaakt, op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Alle rechten voorbehouden. De bij de toepassing van art. 16B en 17 Auteurswet verschuldigde vergoedingen wegens fotokopie¨ren, dienen te worden voldaan aan de Stichting Reprorecht, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, tel. (020) 5407310. Voor het overnemen van een gedeelte uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken op grond van art. 16 Auteurswet dient men zich tot de uitgever te wenden. Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers bv en zorgvuldig geselecteerde andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden bij Sdu Klanten- service, postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor infor matie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op www.sdu.nl. Een abonnement geldt voor eéń jaar en kan op elk gewenst tijdstip ingaan. Het abonnement wordt verlengd, tenzij uiterlijk een maand voor het verstrijken van het abonnementsjaar schriftelijk wordt opgezegd. Citeertitel: «JOR» jaartal/volgnummer, (bijvoorbeeld: «JOR» 2010/20)

Jurisprudentie Aansprakelijkheid Jurisprudentie Redactie Onderneming & Recht mr. K. Aantjes, AantjesZevenberg Advocaten mr. Chr.H. van Dijk, Kennedy van der Laan Advocaten prof. S.D.Kortmann Lindenbergh, Hoogleraar Privaatrecht Prof. mr.mr. S.C.J.J. (SCJJK), rector magnificus Universiteit en Erasmus hoogleraar burgerlijkAmsterdam recht Radboud Universiteit prof. mr. M.W. Scheltema, Pels Rijcken & Droogleever Nijmegen Fortuijn & Notarissen Prof. mr. Advocaten drs. C.M. Grundmann-van de Krol prof. mr. dr.wetenschappelijk J.L. Smeehuijzen, Vrije Universiteit Amster(CMGvdK), adviseur en partner dam NautaDutilh, hoogleraar Effectenrecht Radboud Universiteit Nijmegen, raadsheer-plv. Hof ’s-Gravenhage Redactiesecretariaat Mr.mr. K.H. Frielink de Boer(KF), advocaat, partner Spigthoff Advocaten & Belastingadviseurs e-mail: [email protected] Amsterdam en Curaçao Prof. mr. J.J. van Hees (JJvH), advocaat, partner Resor NVUitgever te Amsterdam, hoogleraar financiering, zekerheden uitgevers, Postbus 20025, 2500 EA Den Haag en Sdu insolventie Radboud Universiteit Nijmegen Prof. mr. N.E.D. Faber (NEDF), hoogleraar burgerlijk ISSN: 1574-132x recht Radboud Universiteit Nijmegen, lid dagelijks bewww.sdu-ja.nl stuur Onderzoekcentrum Onderneming & Recht en senior counsel bij Clifford Chance LLP Abonnementen en -administratie Mr. A.F.J.A. Leijten, advocaat, partner Stibbe NV te Jurisprudentie Aansprakelijkheid verschijnt tien maal per Amsterdam jaar op papier. Een abonnement op Van Jurisprudentie Mr. C.D.J. Bulten, universitair docent, der HeijdenAansprakelijkheid kost per jaar € 991,20 (excl. btw / incl. verInstituut, Radboud Universiteit Nijmegen zamelband(en) en verzenden administratiekosten), en wordt per kwartaal in rekening gebracht. Voor dit bedrag Vaste medewerker Mr.krijgt B.A. Schuijling, promovendus Burgerlijk rechtvan Radboud u ook toegang tot het digitale archief JurispruUniversiteit Nijmegen dentie Aansprakelijkheid op www.sdu-ja.nl. Toegang tot Jurisprudentie Aansprakelijkheid via de Sdu Tijdschriften Redactiesecretariaat App (Stapp, te downloaden in de App Store en via Google Mw. mr. C.W. Bakkerus-Sachtleven Play) ookSaane-Reijnen onderdeel uit van het abonnement. Stapp Mw. mr. maakt M.H. van is geschikt voor Onderneming zowel iOS (Apple) alsRadboud Android (Google). Onderzoekcentrum & Recht, Bij het aanmelden Universiteit Nijmegen als abonnee ontvangt u eenmalig een verzamelband de lopende jaargang. Aan het begin Postbus 9049, 6500 voor KK Nijmegen Telefoon (024)jaar 3615703/3615565, Faxeen (024) 3615662waarin u de van ieder ontvangt u ook jaarband [email protected] afgelopen jaargang kunt bewaren. Prijswijzigingen voorbehouden. Abonnementen kunnen worden opgegeven bij: Selecteurs Sdu o.v.v. Jurisprudentie Mw. mr.Klantenservice M.E. Allegro, Rechtbank Alkmaar Aansprakelijkheid. Postbus 20014 2500 EARechtbank Den Haag; tel: (070) 378 98 80 fax: Mw. mr. T.M. Blankestijn, Almelo (070) 378Boorsma, 97 83; e-mail: [email protected] Mw. mr. S.B. Rechtbank Zutphen of via www.sdu.nl. de aard de uitgave, gaat Sdu uit van een zaMr.Vanwege J.M.J. Chorus, Hofvan Amsterdam Mw. mr. J.M.E. Derks, Rechtbank Roermond kelijke overeenkomst; deze overeenkomst valt onder het Mr.algemene R. Giltay, verbintenissenrecht. Rechtbank Leeuwarden Mw. mr. P.M.A. de Groot-van Dijken, Hof ’s-HertogenWij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de bosch (abonnements)overeenkomst en om u, ook per e-mail, op Mw. mr. M.A. van der Ham, College van Beroep voor het beuw vakgebied van informatie te voorzien over uitgaven en drijfsleven van Rechtbank Sdu Uitgevers bv. In iedere e-mail is een afMr.diensten J.F. de Heer, Rotterdam meldmogelijkheid Als u in het geheel geen Mw. mr. R.T. Hermans,opgenomen. Rechtbank Breda steltJongeneel, op deze informatie, ook niet over producten en Mr.prijs R.H.C. Rechtbank Amsterdam zorgvuldig Sdu geselecteerde derden, Mr.diensten J.M. van van der Klooster, Hofdoor ’s-Gravenhage Mw. mr.kunt C.M.N. Rechtbank Maastricht dan u ditMenten, schriftelijk melden bij Sdu Klantenservice, Mr.Postbus J.G.W. Oor, Rechtbank 20014, 2500 EAArnhem Den Haag. Abonnementen gelden Mr.voor B.C. minimaal Punt, Rechtbank ’s-Gravenhage één jaar en hebben een opzegtermijn van Mw. mr.maanden. M.P.J. Ruijpers, Haarlem twee OnzeRechtbank uitgaven zijn ook verkrijgbaar in de Mr. M.J.W. Schollen, Hoge Raad der Nederlanden boekhandel. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarMw. mr. A. Smeeı¨ng-van Hees, Hof Arnhem u terecht op www.sdu.nl. Mr.den drs.kunt R. Stijnen, Rechtbank Rotterdam Kernredactie

Mr. J.F.M. Strijbos, Rechtbank ’s-Hertogenbosch Mw. mr. I. Tubben, Rechtbank Groningen Mr. dr. R.J. Verschoof, Rechtbank Dordrecht Mr. J. van der Vinne, Rechtbank Assen Mr.Advertentieacquisitie J.P.H. van Driel van Wageningen, Rechtbank Utrecht Mr.Sdu G.W.G. Wijnands, Rechtbank Zwolle-Lelystad Uitgevers Mr. J.H.W. Willems, Hof Amsterdam Prinses Beatrixlaan 116 Mw. mr. M. Wind, Hof Leeuwarden 20025 Rechtbank Middelburg Mr.Postbus H.A. Witsiers,

2500 EA Den Haag

Uitgever Tel.: 070 378 05 62 SduEmail: Uitgevers, Postbus 20025, [email protected] 2500 EA Den Haag www.sduadverteren.nl ISSN 1384-2137 www.jor.nl

Inhoud 156* Aflevering 9 16 november 2013 Jaargang 10. Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid

Recommend Documents