“Gevolgen van de Modernisering voor uw dagelijkse praktijk” Speech van mr. Pieter Kalbfleisch Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit t.b.v. seminar “ Gevolgen Modernisering van het Mededingingsrecht, d.d. 13 mei 2004 georganiseerd door VNO-NCW in samenwerking met Freshfields - alleen het gesproken woord geldt Inleiding Allereerst wil ik mijn dank uitspreken richting de organisatoren van dit seminar, VNO-NCW en Freshfields, om mij in de gelegenheid te stellen een woord tot u te richten. Als u de laatste editie van het NMagazine, het kwartaalblad van de NMa, leest ziet u dat ik mijn organisatie zie als toegankelijk, strikt en realistisch. In dat licht vind ik het uitermate belangrijk mijn visie en het beleid van de NMa aan u kenbaar te maken, maar ook van u te horen wat uw reactie daarop is. Vandaag wil ik het met u hebben over het onderwerp Modernisering van het Europese Mededingingsrecht De Modernisering is neergelegd in Verordening 1/ 2003 van de Europese Commissie.1 De vraag die vandaag centraal staat is: “ Wat verandert er in uw dagelijkse praktijk als gevolg van deze Modernisering?” Mijn stelling daarbij is “ Uw rol wordt nog belangrijker!” . Ik kom hierop terug. Het systeem van Mededinging, en elke andere wet, bestaat in al haar eenvoud eigenlijk uit twee dingen: 1. Naleving van de regels, de Mededingingswet; 2. Handhaving van regels, de Mededingingswet. Om dat “ proces” te vergemakkelijken is een aantal elementen noodzakelijk. Het belangrijkste element is: “transparantie” . De discussie omtrent de Modernisering wil ik ophangen aan het kader van deze drie onderwerpen. Ik ben van mening dat door de Modernisering de rol van zowel ondernemingen als brancheorganisaties zal worden vergroot. Het belang van ‘self-assessment’, dat bij de
1
naleving van de Mededingingswet centraal staat, zal door de Modernisering en het vervallen van ontheffingsverzoeken toenemen. Mijn indruk is dat uw verlangen naar transparantie omtrent de toepassing van de Mededingingswet daardoor zal worden aangewakkerd. De NMa zal daar op verschillende manieren in voorzien. Indien tenslotte de naleving van de Mededingingswet (soms willens en wetens) niet helemaal uit de verf is gekomen, dan zij wij transparant over het vervolg. Dit vervolgtraject behelst de handhaving van de Mededingingswet. Handhaving begint bij de clementieregeling, gaat verder bij onderzoeken en de daarmee gepaard gaande onderzoeksbevoegdheden en eindigt bij sanctiebesluiten. Daarbij kan het voor u in deze fase van het proces gunstig zijn als u uw proces van assessment kunt aantonen. Dat is in vogelvlucht mijn betoog van vanmiddag. Voordat ik hier dieper op in ga wil ik kort aangeven wat de Modernisering inhoudt. Modernisering – Wat houdt het in? Het doel van de modernisering is een effectievere en efficiëntere toepassing van het Europese mededingingsrecht. Het is goed om te benadrukken dat door de Modernisering de materiële mededingingsregels niet veranderen. Het kartelverbod en het verbod op misbruik van een economische machtspositie blijven onverkort van toepassing. Maar wat verandert er nu wel aan het mededingingstoezicht? Verordening 1/ 2003 verandert slechts de wijze van toezicht. Verordening 1/ 2003 voert namelijk een nieuw handhavingsstelsel in voor de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag. Europees Ik zal eerst ingaan op de veranderingen in de Europese context. 1) Sinds 1 mei 2004 moeten alle lidstaten van de Europese Unie (EU) het Europese kartelverbod en het Europese verbod op misbruik van een economische machtspositie handhaven. 2) Ook is sinds 1 mei 2004 de mogelijkheid vervallen om een ontheffing voor mededingingsbeperkende afspraken met interstatelijk effect aan te vragen. Interstatelijk effect is aanwezig wanneer de handel tussen lidstaten wordt of kan worden beïnvloed. Dit is bijvoorbeeld het geval bij grensoverschrijdend economisch verkeer2.
1
Verordening 1/ 2003, Pb. L 1/ 1 van 4 januari 2003.
2
Meer informatie over het begrip interstatelijk effect is te vinden in de “ Bekendmaking Commissie beïnvloeding van de
handel” . Te vinden op www.europa.eu.int/ comm/ competition.
2
3) Daar staat tegenover dat de uitzonderingsgrond van het Europese kartelverbod sinds 1 mei 2004 zogenaamde “ rechtstreekse werking” heeft verkregen. Dit betekent dus dat sinds 1 mei 2004 er een ‘exception legale’ bestaat. Sinds 1 mei 2004 moeten ondernemingen zelf beoordelen of hun afspraken voldoen aan alle vier de uitzonderingscriteria van artikel 81, lid 3 EG-verdrag en in dat geval dus niet verboden zijn3. 4) Daarnaast zijn sinds 1 mei 2004 een aantal bevoegdheden toegekend aan de Europese Commissie, zoals de mogelijkheid om inspecties te doen in privé-woningen, en aan het Netwerk, waaronder het uitwisselen van informatie, inclusief bedrijfsvertrouwelijke informatie. Ik kom daar later op terug. Nationaal Verordening 1/ 2003 zal ook nationaal geïmplementeerd moeten worden. Ook de NMa zal additionele bevoegdheden krijgen. Helaas heeft de stemming over de implementatie van Vo 1/ 2003, die gepland stond op 29 april, niet kunnen plaatsvinden. De stemming is verschoven naar een andere, nog niet vastgestelde datum. Daarnaast is het voornemen van het kabinet om voor louter nationale mededingingbeperkende afspraken, dus zonder interstatelijk effect, de mogelijkheid een ontheffing aan te vragen te laten vervallen. Nationaal zal er dus ook een ‘exception legale’ worden ingevoerd. Meer specifiek zal artikel 17 van de Mededingingswet komen te vervallen. Ik heb begrepen dat er binnen uw gelederen onrust is ontstaan over het vervallen van in het verleden verleende ontheffingen door de NMa. Hoewel dit een typisch een wetgevend element betreft, waarvoor het Ministerie van Economische Zaken verantwoordelijk is, wil ik u reeds meedelen dat wat mij betreft de soep niet zo heet gegeten wordt als u wellicht vreest. Immers, het zou raar zijn als de NMa ten aanzien van in het verleden verleende ontheffingen plotseling een inbreuk op artikel 6 Mw zou constateren (tenzij uiteraard de marktomstandigheden zijn gewijzigd). Dat zou moeilijk te rijmen zijn met het aspect “ rechtszekerheid” . Van belang is natuurlijk wat deze veranderingen voor u betekenen in de dagelijkse praktijk?
3
Meer informatie is te vinden in de “ Bekendmaking Commissie toepassing artikel 81 lid 3 EG” ,
www.europa.eu.int/ comm/ competition
3
1. NALEVING Het is goed om aan te geven wie waarvoor verantwoordelijk is. In het reeds gememoreerde NMagazine geef ik aan dat de NMa toezichthouder is. Niets meer en niet minder. De NMa is “ slechts” verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de Mededingingswet. Ondernemingen Het is van belang dat we de verantwoordelijkheid voor naleving van de Mededingingswet neerleggen daar waar hij thuis hoort: bij de ondernemingen. De NMa is er niet voor verantwoordelijk dat ondernemingen zich houden aan de Mededingingswet, net zo min als de belastingdienst ervoor verantwoordelijk is dat mensen belastingaangifte doen. Self-assessment, in goed Nederlands, staat daarbij centraal. Het belang van een goede selfassessment zal met de Modernisering, en het vervallen van de mogelijkheid om een ontheffingsverzoek in te dienen, enkel toenemen. Immers vanaf 1 mei 2004 moeten ondernemingen zelf beoordelen of hun afspraken voldoen aan alle vier de uitzonderingscriteria van artikel 81, lid 3 EG-verdrag en in dat geval dus niet verboden zijn. Het gaat dus om zelf te beoordelen of het gedrag en de samenwerkings(vorm) verenigbaar is met de Mededingingswet. Dat is op zich niet nieuw, want self-assessment moet ook worden uitgevoerd ten aanzien van andere wetten. U zult ook zelf moeten beoordelen of uw gedrag in overeenstemming is met de vigerende milieuregels. Ondernemingen zijn zelf verantwoordelijk; dit vergt een actieve houding, In eerste instantie is van belang het ontmoedigen, voorkomen en bestrijden van kartels binnen de eigen organisatie. Bijvoorbeeld door middel van voorlichting, gedragscodes en klokkenluiderreglementen. Brancheverenigingen Brancheverenigingen (of ondernemersverenigingen) zijn intermediaire organisaties, die een belangrijke eigen rol te vervullen hebben. De NMa ziet een belangrijke positieve rol voor brancheverenigingen bij het voorkomen van overtredingen van de Mededingingswet. Gezien hun positie en contacten zijn zij optimaal gepositioneerd om hun leden te ondersteunen met betrekking tot mededingingsvraagstukken. Hierbij moet men in het bijzonder denken aan voorlichting door middel van het opstellen van brochures,
4
themadagen, verhelderende artikelen in branchebladen, informatielijnen, het opzetten van compliance programma’s, clementie-ondersteuning, etc. Dit zijn allemaal activiteiten die naar mijn mening tot de core business behoren van brancheverenigingen. Daarnaast doe ik hier de toezegging dat, indien gewenst natuurlijk, medewerkers van NMa workshops komen verzorgen voor de leden van VNO-NCW over specifieke thema’s. 2. Transparantie Zoals aangegeven is het de verantwoordelijkheid van de onderneming zélf om te beoordelen of de gedraging is toegestaan onder de Mededingingswet. Als gezegd zal dat door de Modernisering toenemen. Brancheverenigingen kunnen hierbij bij uitstek een grote rol spelen! U bent zelf verantwoordelijk voor de naleving van de Mededingingswet en derhalve moet u “ uw huiswerk” goed doen. Dit kan enkel als transparant is hoe de Mededingingswet moet worden geïnterpreteerd en hoe men zich moet / mag gedragen; ergo: wat er wel en niet verboden is. Met andere woorden: huiswerk maken kan enkel aan de hand van openbare bronnen en studieboeken. Dat is er in overvloed op het gebied van Mededingingsrecht en mededingingseconomie niet te vergeten! Self-assessment kan zodoende verricht worden aan de hand van een groot aantal openbare bronnen. Het afschaffen van de ontheffingsprocedure zorgt voor een verlichting van de administratieve lasten. Dit is een groot voordeel voor u. Ik begrijp echter volkomen dat dit niet ten koste mag gaan van de rechtszekerheid. Vandaar dat de NMa in voorkomende gevallen bereid is de dialoog met u aan te gaan, transparant te zijn en zal trachten u voldoende rechtszekerheid te geven. Wat betreft de rechtszekerheid wil ik u wijzen op de veelheid aan uitspraken, verordeningen en bekendmakingen die reeds gepubliceerd zijn door zowel Europeesrechtelijke als Nederlandse instanties. Transparantie – informeel Naast de transparantie die voortvloeit uit openbare bronnen dan wel betrekking heeft op staand beleid, hebben brancheverenigingen of andere overkoepelende organisaties de mogelijkheid contact op te nemen met de NMa en met name het MKB c.q. ondernemersloket en de informatielijn.
5
Bij dergelijke contacten kunnen ambtenaren van de NMa wijzen op bepaalde risico’s die verbonden zijn aan voorgenomen regelingen. Zoals ik al aangaf bestaat er geen NMakeurmerk of wordt er geen NMa stempel uitgedeeld, maar in dergelijke gesprekken wordt u gewezen op mogelijke aandachtspunten en risico’s van regelingen, contracten of gedragingen. Daarbij proberen we u zo helder en concreet mogelijk van advies te dienen en suggesties aan de hand te doen. Onze eerste vraag zal echter altijd zijn: “ Wat heeft u zelf al gedaan of onderzocht?” Een aantal organisaties heeft al van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Transparantie - wat mag wel onder de Mededingingswet Een veelgehoorde klacht is dat de NMa (en de Richtsnoeren samenwerking bedrijven) slechts zouden aangeven “ wat er niet mag onder de Mededingingswet” . Nu is het in het algemeen zo dat de NMa door duidelijk aan te geven wat niet mag, natuurlijk (impliciet) duidelijkheid geeft over wat wel mag. Feitelijk mag er zeer veel binnen het Mededingingsrecht. U mag bijvoorbeeld afspraken maken om bepaalde milieudoelstellingen te bereiken. Daarbij mag u echter geen afspraken maken over de elementaire concurrentieparameters prijs en hoeveelheid. U mag dus niet onderling afspreken dat u bepaalde milieudoelstelling nastreeft en daarbij ‘en passant’ afspreken dat u één gezamenlijk tarief hanteert. De regels omtrent milieudoelstellingen vinden wij vaak prima. De prijsafspraak niet, omdat deze in de regel niet noodzakelijk is voor het kunnen bewerkstellingen van de milieudoelstelling. Helaas komen wij vaak dergelijke ‘en passant’ afspraken tegen in op zichzelf zeer goede en nobele regelingen. In het Mededingingsrecht mag u ook regels stellen om de kwaliteit van uw branchevereniging te behouden. De regels moeten dan objectief en transparant zijn en non-discriminatoir worden toegepast. U mag dus wel een beunhaas uitsluiten, maar niet een onderneming wiens kwaliteit volledig voldoet aan uw eisen. Zeker niet als het keurmerk van de vereniging van ‘levensbelang’ is voor het kunnen opereren op de markt, bijvoorbeeld, omdat afnemers geen zaken doen met ondernemers zonder keurmerk. U begrijpt dat u op deze wijze de eerlijke concurrentie op oneerlijke gronden kunt frustreren. Ik wil u enkele concrete voorbeelden geven waarover veel vragen bestaan. In de eerste plaats betreffende informatie-uitwisseling. Het verzamelen, bewerken en verspreiden van marktgegevens door een externe onafhankelijke organisatie (die dus niet
6
zelf op de betrokken markt actief is), waaruit het marktgedrag van de individuele deelnemende ondernemingen niet valt te herleiden (= anonimiteit), zal in het algemeen zijn toegestaan onder de Mededingingswet. Een ander aspect betreffende informatieuitwisseling is de actualiteitswaarde van de gegevens bij informatie-uitwisseling. Hoewel dit natuurlijk per branche zeer verschillend kan zijn, kunt u zich voorstellen dat hoe recenter de uitgewisselde gegevens zijn, des te gevoeliger dit voor de concurrentie is! Echter, indien gegevens ouder zijn dan twaalf maanden, mag dit in principe binnen de kaders van de Mededingingswet. Ten tweede wil ik u een voorbeeld geven uit de hoek van de brancheverenigingen, te weten (horizontale)
. Recentelijk heb ik nog een besluit genomen met betrekking tot
het Nederlands Tandtechnisch Genootschap. Duidelijk is dat beroepsorganisaties geen tarieven mogen aanbevelen die betrekking hebben op verkoopprijzen en van toepassing zijn op alle ondernemingen, ongeacht hun eigen kostprijsstructuur. Een ondernemersvereniging mag echter wel informatie verstrekken aan haar leden om het hen eenvoudiger te maken hun kostprijsberekening uit te voeren. Ter derde wil ik ook graag transparant zijn over inkoopmacht. Vanuit de samenleving bereiken ons regelmatig geluiden dat er sprake zou zijn van het uitbuiten van kleine leveranciers door grote retailers met inkoopmacht. Wij weten dat dit speelt in de zorgsector en de supermarktenwereld. Om eerlijk te zijn: deze signalen zijn vaak algemeen geformuleerd en niet goed onderbouwd. Zoals u wellicht weet is inkoopmacht een onderdeel van de NMa agenda 2004. Ik roep u dan ook op zich met uw concrete klachten over inkoopmacht bij mij te melden! De NMa heeft er belang bij gevoed te worden met concrete problemen die u tegenkomt in de markten waarop u opereert. Als u met klachten komt dan kijken wij daar serieus naar. Het heeft onze aandacht. U moet in uw klacht aandacht schenken aan het feit dat de inkopende onderneming misbruik maakt van haar machtspositie (op de inkoopmarkt). Het “ Calimero-beeld” oproepen is helaas onvoldoende. De ervaring leert dat dit soort zaken tot de moeilijkste categorie mededingingszaken behoort. Mijn medewerkers streven er naar om eind mei met een consultatiedocument te komen waarbij wij stakeholders – waaronder ook u - verzoeken te reageren. Na verwerking van de reacties zullen wij trachten te komen tot het opstellen van richtlijnen met betrekking tot deze problematiek.
7
Schriftelijke informele zienswijzen In gevallen die ondanks de bovengenoemde transparantie aanleiding geven tot werkelijke onzekerheid, omdat hierin nieuwe of onopgeloste vragen betreffende de toepassing van de Mededingingswet rijzen, is het mogelijk dat ook afzonderlijke ondernemingen de NMa informeel om advies willen vragen. De NMa kan in een schriftelijke verklaring (adviesbrief) informeel advies geven. Maar laat ik duidelijk zijn: de insteek is terughoudend. Wij hanteren een “ Ja, mits” beleid. Dit wijkt overigens niet af van het beleid dat de Europese Commissie hanteert na de Modernisering en autoriteiten in andere landen zoals bijvoorbeeld het Bundeskartellamt in Duitsland. Bij het “ Ja, mits” beleid is uiteraard de “ mits” belangrijk. Wij geven een informele zienswijze af als (cumulatief!): •
•
er sprake is van een nieuwe rechtsvraag; er sprake is van een groot maatschappelijk / economisch belang. Denk hierbij aan grote investeringen die met de transactie gemoeid zijn in relatie tot de grootte van de
•
•
betrokken ondernemingen; de noodzaak bestaat van strategische signaalwerking; de verzoeker(s) voor dit alles “ voldoende stelt(-len)” . Er moet dus geen nader onderzoek nodig zijn.
Van belang is ook dat het geven van informele zienswijzen absoluut niet ten koste van onze kerntaken, de handhavingsprioriteiten, mag gaan. Ten slotte zal de NMa geen informele zienswijzen geven als: a) er een soortgelijke zaak bij de NMa loopt of onder de rechter is; b) er een soortgelijke zaak bij de Europese Commissie loopt dan wel bij buitenlandse mededingingsautoriteiten Een voorbeeld uit het verleden zou zijn het samenwerkingsverband tussen mobiele telecomoperators, daar waar het ging over het gezamenlijk investeren in een UMTS netwerk. Een case met veel risico, een hoog maatschappelijk belang, grote investeringen en waarbij de verzoekers veel informatie hebben aangeleverd. Het is voorts van belang de transparantie door middel van het ondernemersloket en de informatielijn, niet te verwarren met het geven van informele zienswijzen. Informele zienswijzen zijn met name bedoeld voor individuele ondernemingen die, bijvoorbeeld, een groot samenwerkingsverband willen aangaan. De NMa is, indien aan de zojuist genoemde
8
voorwaarden is voldaan, bereid schriftelijk informeel advies te verstrekken. Maar nogmaals, terughoudend. Wij willen echter niet het gevaar lopen het kind met het badwater weggegooid te hebben. Ik beloof u derhalve dat wij ons beleid met betrekking tot de informele zienswijzen over een jaar zullen evalueren. Waarom een terughoudend beleid? U vraagt zich wellicht af: waarom is de NMa zo terughoudend in het geven van informele zienswijzen. In de eerste plaats is van belang dat wij geen adviesbureau zijn. Wij worden echter soms wel zo gezien en misbruikt. Voor juridisch advies zijn andere kanalen en in de geest van “ Markt & overheid’ willen wij ons niet op deze markt begeven. Juridisch adviseurs zijn de adviseurs voor bedrijven. De NMa handhaaft de wet. Wij nemen u dus niet aan de hand en zijn geen geleidehond. U bent alle volwassen branches en ondernemingen en zeker nu de Mededingingswet al een tijdje bestaat, mag worden verondersteld dat een en ander voldoende bekend en uitgekristalliseerd is en u dus scherp zicht heeft. Bovendien: de eerlijkheid gebiedt mij te zeggen dat wij voor een dergelijke uitgebreide advieslijn op dit moment niet de capaciteit hebben.
3.
Handhaving
De verantwoordelijkheid voor naleving van de wet ligt niet bij de NMa. De NMa is wel verantwoordelijk voor het verhelderen van de wettelijke normen, daar waar deze nog onduidelijk zijn, en voor effectieve handhaving (d.w.z. toezicht en opsporing). Overleg, belangenbehartiging en solidariteit mogen niet ontaarden in onderlinge afstemming. Individueel ondernemerschap en eerlijke concurrentie dienen voorop te staan.
Clementie Als de naleving in uw branche of onderneming van of binnen uw bedrijf niet (helemaal) succesvol is geweest, dan komt al snel het hoofdstuk “ handhaving” om de hoek kijken. Wij bieden echter nog één mogelijkheid: Clementie. In de Richtsnoeren Clementietoezegging geven wij transparant aan wat er te “ verdienen” valt als u er achter bent gekomen dat u de wet overtreedt of overtreden heeft.
9
De NMa staat welwillend tegenover clementieverzoeken omdat zij spontane naleving als hoogste doel stelt. Sommige sectoren van de economie moeten een omslag maken en dat is niet eenvoudig. De NMa realiseert zich dat en stelt zich constructief op. Echter, tegelijk geef ik u de waarschuwing dat de NMa bereid en in staat is actief en doortastend verborgen kartels op te sporen en te bestraffen. De NMa is tegelijk streng en redelijk. Verboden concurrentiebeperkend gedrag zal door de NMa actief worden opgespoord, beëindigd en (eventueel) bestraft. Tegelijkertijd zal de NMa redelijkheid betrachten ten aanzien van ondernemingen die zelf schoon schip willen maken (clementie). Repressie en bestraffing zijn niet de primaire doelen van de NMa. Gezonde concurrentie in goed functionerende markten is dat wel.
Handhaving en Joint investigation Door Modernisering zal de handhaving door de NMa verder versterken. Zo kan sinds 1 mei vergaand worden samengewerkt met mededingingsautoriteiten van andere lidstaten binnen het zogenaamde European Competition Network. Dit is het netwerk waarbinnen de met de Modernisering ingezette decentrale handhaving van de artikelen 81 en 82 van het EG-verdrag uitvoering zal krijgen. Deze samenwerking betreft onder andere de mogelijkheid om de mededingingsautoriteit van een andere lidstaat te verzoeken op zijn grondgebied inspecties of andere onderzoeksactiviteiten te verrichten en het aldus verzamelde materiaal aan de verzoekende autoriteit over te dragen. Daarmee wordt de arm van de handhaver verlengd tot in principe alle lidstaten van de Europese Unie. Deze nieuwe mogelijkheid sluit aan bij het steeds internationaler opereren van het bedrijfsleven.
Gegevensuitwisseling en vertrouwelijke gegevens Daarnaast zullen de mededingingsautoriteiten van de verschillende lidstaten elkaar informeren over lopende onderzoeken en waar mogelijk of zelfs noodzakelijk samenwerken. In dat kader geeft de nieuwe Raadsverordening de Mededingingsautoriteiten van de lidstaten en de Commissie de bevoegdheid elkaar voor de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-verdrag van gegevens te voorzien en deze als bewijsmiddel voor de toepassing van artikel 81 en 82 van het EG-verdrag te gebruiken. Deze bevoegdheid tot gegevensuitwisseling heeft met name bij de mededingingsadvocatuur de nodige vragen opgeroepen die alle als kernpunt hebben de
10
vraag: hoe wordt de bescherming van bedrijfsvertrouwelijke gegevens in een dergelijk systeem van gegevensuitwisseling gewaarborgd? Ik zal hierop kort ingaan. Voorop staat dat zowel vertrouwelijke als niet-vertrouwelijke gegevens zullen worden uitgewisseld. De verordening spreekt van “ alle gegevens ….. met inbegrip van vertrouwelijke inlichtingen” . Wanneer de ontvangende autoriteit deze gegevens ook daadwerkelijk in een zaak gebruikt, bijvoorbeeld in een rapport waarin een vermoeden van een inbreuk op artikel 81 of 82 EG-verdrag is neergelegd of in een sanctiebesluit, dan zal op dat moment de ontvangende (of moet ik nu spreken van de gebruikende) autoriteit toetsen of daarbij geen gegevens openbaar worden gemaakt die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen. Met name gaat het dan om bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Deze toets wordt dus verricht door de ontvangende autoriteit en niet door de autoriteit die, gebruik makend van zijn bevoegdheden, deze gegevens bij een onderneming heeft verkregen. Concreet zullen Nederlandse ondernemingen dus te maken krijgen met vertrouwelijkheidtoetsen door bijvoorbeeld het Bundeskartellamt of het Office of Fair Trading. De vraag dringt zich op in hoeverre hierbij nog een rol is weggelegd voor de NMa? De NMa zal in sommige gevallen al met ondernemingen hebben gecorrespondeerd over de vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens en daar mogelijk al standpunten over hebben ingenomen. Mijn antwoord op die vraag is dat er zeer zeker een rol is weggelegd voor de NMa. Er is in de Verordening namelijk een bevoegdheid tot gegevensuitwisseling opgenomen en geen plicht. Indien de NMa van andere autoriteiten verzoeken ontvangt om gegevens te verstrekken en ten aanzien van de vertrouwelijkheid van deze gegevens heeft de NMa reeds standpunten naar ondernemingen kenbaar gemaakt, dan zal deze informatie alleen dan verstrekt worden als de verzoekende autoriteit garandeert het vertrouwelijkheidstandpunt van de NMa te zullen respecteren. Op deze wijze kunnen wij het op dit punt door ons bij ondernemingen opgewekt vertrouwen rondom de vertrouwelijkheid van gegevens gestand doen. Dat wil overigens niet zeggen dat de NMa verantwoordelijk is voor de wijze waarmee de ontvangende autoriteit uiteindelijk met de vertrouwelijkheid omgaat.
11
De toezegging Dan iets nieuws. De Commissie heeft in de Verordening opgenomen het instrument “ Toezegging” . Dit instrument komt er kortweg op neer dat wanneer er zeer sterke aanwijzingen zijn dat een onderneming de mededingingsregels overtreedt, de Commissie zijn bedenkingen hierover aan de betrokken onderneming kenbaar maakt en de onderneming uitnodigt om aan te geven hoe zij hieraan een eind denkt te maken. Deze toezeggingen van de onderneming worden vervolgens door de Commissie omgezet in een toezeggingsbesluit. Indien de onderneming zich vervolgens niet houdt aan deze toezeggingen is die vaststelling op zich reeds voldoende basis om een boete op te leggen. Overigens kunnen derden, als zij daardoor daadwerkelijk hinder of schade ondervinden, bij niet naleving met het besluit ook naar de rechter stappen. Ik ben zeer gecharmeerd van dit instrument. Het biedt de toezichthouder de mogelijkheid het door hem gewenste effect (beëindiging van een waarschijnlijke inbreuk op de mededingingsregels) te bereiken zonder dat daarvoor de administratief belastende weg van een rapport met aansluitend een sanctiefase behoeft te worden doorlopen. Hierdoor komt weer tijd vrij om andere kartels op te sporen. Daarnaast zal het toezeggingbesluit openbaar worden gemaakt, waardoor het handelen van de toezichthouder transparant, toetsbaar en voor soortgelijke gevallen richtinggevend is. Voor de onderneming in kwestie leidt het tot een verlichting van de administratieve lasten. De onderneming hoeft niet het administratief belastend en nu eenmaal langdurige traject van rapport, sanctie, bezwaar en beroep te doorlopen, maar is in staat zelf de naleving ter hand te nemen. Nationaal kennen we dit instrument nog niet, vandaar dat we ons moeten behelpen met de omweg van het “ niet-uitbrengen” van een rapport, indien aan bepaalde door de NMa te stellen of goed te keuren voorwaarden wordt voldaan. Recentelijk kunt u denken aan de problematiek met betrekking tot de “ mobiele afwikkeltarieven” , dat wil zeggen het bedrag dat een belbedrijf in rekening brengt voor het afleveren van telefoonverkeer op het eigen netwerk. Gezien het feit dat de mobiele belbedrijven de afwikkeltarieven fors hebben verlaagd, heeft de NMa haar onderzoek naar de mogelijk excessieve tarieven gestaakt.
Amicus curiae-interventies Een ander nieuw punt betreft de zogenaamde amicus curiae-interventies. Doelstelling van de NMa bij amicus curiae-interventies is het bewaken van een coherente toepassing van art. 81 en 82 EG. Uitgangspunt is dat de NMa zelf de regie in handen heeft bij amicus
12
curiae-interventie en zij zal deze dan ook niet op verzoek van partijen indienen. De aard van de opmerkingen is het beantwoorden van rechtsvragen en geen beoordeling van de feiten (vgl. prejudiciële procedure). Na het wijzen van een vonnis wordt de interventie openbaar. In het bijzonder bij kort gedingen bestaat bij de rechterlijke macht de behoefte aan inbreng van de kennis en expertise van de NMa. Hiervoor wordt een bijzondere regeling bij wijze van proef voorgesteld. Uitgangspunt blijft: NMa heeft de regie, niet op verzoek van partijen, maar wel ( mogelijk) op verzoek van de rechter. De aard van de vragen die de NMa in deze gevallen wil beantwoorden is ook ruimer dan enkel rechtsvragen, zolang de rechter voor voldoende informatie zorgt die het voor de NMa mogelijk maakt om een vraag te beantwoorden. Het is daarbij niet de bedoeling dat de NMa haar onderzoeksbevoegdheden aanwendt. Wanneer de NMa in deze gevallen intervenieert, is dit wel nog steeds in het kader van haar amicus curiae-bevoegdheid (m.a.w. niet als gerechtelijk deskundige). Ik wil nog twee punten bespreken die onlangs in de Kamer bij het debat over de “ nieuwe” bouwfraude aan de orde kwamen.
Betreden woningen Het eerste punt is het kunnen betreden van woningen. De Europese Commissie heeft deze bevoegdheid in de nieuwe Verordening gekregen. Ik heb nooit begrepen dat als de Commissie dit nodig heeft om effectief op te kunnen sporen, waarom dan de NMa een dergelijke bevoegdheid niet nodig zou hebben. We sporen immers dezelfde kartels op. Daarnaast heeft de bouwfraude aangetoond dat belangrijke documenten in woonhuizen van bestuurders van bouwondernemingen werden bewaard. Het kabinet heeft het voornemen uitgesproken deze bevoegdheid ook aan de NMa toe te kennen (uiteraard met de nodige waarborgen omkleed). In het verleden heeft menigeen zich erover verwonderd dat de bevoegdheden van de Commissie en de NMa op bepaalde punten verschilden. Dat is ook lastig voor ondernemingen. Het is dan ook goed dat de bevoegdheden op dit punt gelijk getrokken zijn.
Verhogen boete niet-meewerken Een ander punt dat in het Kamerdebat aan de orde kwam was de verhoging van de boete voor niet meewerken en het hiervoor naast ondernemingen kunnen beboeten van
13
individuen. Tot op heden was de boete voor het niet meewerken aan onderzoeken van de NMa Euro 4500. Van een dergelijk bedrag gaat weinig tot geen afschrikwekkende werking uit. Het verhogen van deze boete tot maximaal EUR 450.000 voor natuurlijke personen en voor ondernemingen of ondernemersverenigingen tot EUR 450.000 of, indien dit meer is, 1% van de omzet van ondernemingen of ondernemersverenigingen, is vanuit het oogpunt van afschrikking dan ook toe te juichen. Ik wil er op wijzen dat het hier een maximum betreft en de NMa zal ook hier in individuele gevallen op basis van de redelijkheid en billijkheid tot vaststelling van de boete komen.
Clementie en gegevensuitwisseling nationaal en Europees Voordat ik ga afsluiten wil ik nog de verhouding aan de orde brengen tussen het aanvragen van clementie en het uitwisselen van gegevens binnen het ECN. De vraag is of de Modernisering gevolgen heeft voor de bescherming van de clementieaanvrager? Ik kan u verzekeren dat binnen het ECN stevige onderhandelingen zijn gevoerd over de positie van clementieaanvragers in relatie tot de bevoegdheid van Mededingingsautoriteiten en de Commissie om onderling informatie uit te wisselen. De uitkomst is een solide bescherming van de positie van de clementieaanvrager, ook in Europees verband. Informatie van een clementieaanvrager zal niet vrijelijk worden uitgewisseld tussen de Europese Mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie zoals voorzien in artikel 12 van de Verordening. Clementieaanvragers genieten speciale bescherming op dit gebied. In de bekendmaking over samenwerking binnen het ECN zijn hierover de volgende uitgangspunten neergelegd: Uitgangspunt is dat gegevens van een clementieaanvrager slechts ter kennis van andere mededingingsautoriteiten wordt gebracht indien de clementieaanvrager daar expliciet toestemming voor heeft gegeven; Dit is slechts anders indien: 1.
De clementieaanvrager voor dezelfde zaak ook clementie bij een andere autoriteit
heeft aangevraagd; in dat geval kan de informatie zonder toestemming van de aanvrager met de andere autoriteit worden gewisseld; 2.
Een autoriteit die om de clementiegegevens verzoekt, schriftelijk verklaart, de
betreffende gegevens en alle na het tijdstip van ontvangst van de gegevens verzamelde gegevens, niet te zullen gebruiken voor het sanctioneren van de clementieaanvrager.
14
Een aantal weken geleden heb ik samen met vele andere Europese Mededingingsautoriteiten een verklaring getekend waarin is neergelegd dat de NMa zich zal houden aan de spelregels neergelegd in de bekendmaking over samenwerking binnen het ECN en dan met name waar het betreft de extra bescherming voor clementieaanvragers. Slot Wat was nou mijn boodschap vanmiddag voor u? 1. Er mag veel onder de Mededingingswet! 2. Self-assessment is belangrijk en is nóg belangrijker sinds de Modernisering van 1 mei. 3. De NMa is transparant in wat er wel en niet mag onder de Mededingingswet. Wij faciliteren u om een goede self-assessment te kunnen maken. Daarbij zijn wij evenwel geen adviesbureau dat goedkeurende verklaringen afgeeft. Het beleid ten aanzien van schriftelijke (individuele) informele zienswijzen is “ ja, mits” , dus zeer terughoudend. 4. U kunt in procedures bij de NMa uw voordeel doen als u uw gedegen self-assessment kunt laten zien. Daarbij teken ik aan dat dat het geval is bij zaken die in het (licht) grijze gebied van de Mededingingswet liggen, niet bij inktzwarte hard-core prijsafspraken en marktverdelingen. 5.
Ik hoop tenslotte de (mogelijk) ontstane onrust te hebben weggenomen over het vervallen van in het verleden door de NMa verleende ontheffingen. Het zou in ieder geval indruisen tegen de “ rechtszekerheid” indien de NMa ten aanzien van in het verleden verleende ontheffingen plotseling een inbreuk op artikel 6 Mw zou constateren (tenzij uiteraard de marktomstandigheden sterk zijn gewijzigd).
15
