Faculteit Rechtsgeleerdheid MASTERPROEF

Faculteit Rechtsgeleerdheid

MASTERPROEF De bescherming van de houder van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen ingeval van frauduleus gebruik - Prof. R. Steennot-

Stefanie Baro Stamnummer: 20054960 Master in het Bedrijfsrecht Academiejaar 2008-2009

INHOUDSTAFEL Inleiding Deel 1. Belgische wetgeving I. De Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 1.1. Oorsprong en doelstelling van de wet 1.2. Toepassingsgebied 1.2.1. Partijen bij de elektronische overmaking van geldmiddelen 1.2.2. Instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 1.2.2.1 Twee categorieën instrumenten 1.2.2.2 Instrumenten uitgesloten van het toepassingsgebied 1.2.3. Temporeel toepassingsgebied 1.3 Verplichtingen van de partijen 1.3.1 Verplichtingen van de uitgever 1.3.1.1 Precontractuele kennisgeving van de contractuele voorwaarden 1.3.1.2 Periodieke informatieplicht over de verrichte transacties 1.3.1.3 Periodieke informatieplicht over de te nemen voorzorgsmaatregelen 1.3.1.4 Geheimhoudingsplicht 1.3.1.5 Verplichtingen omtrent de kennisgeving van verlies of diefstal van het instrument 1.3.2 Verplichtingen van de houder 1.3.2.1 Redelijke voorzorgsmaatregelen 1.3.2.2 Kennisgeving ingeval van verlies of diefstal 1.4 Aansprakelijkheidsverdeling ingeval van frauduleus gebruik van het instrument 1.4.1 De “gewone” instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 1.4.1.1 Principe van de aansprakelijkheidsbeperking 1.4.1.2 De kennisgeving 1.4.1.3 Het begrip “grove nalatigheid” 1.4.1.4 Bewijslast inzake de grove nalatigheid 1.4.1.5 Frauduleus gebruik door de houder 1.4.1.6 Geen aansprakelijkheid bij afwezigheid van elektronische identificatie en fysieke voorlegging van het instrument 1.4.1.7 Geen aansprakelijkheid bij frauduleus gebruik voor het verkrijgen van het instrument 1.4.1.8 Beperking van de aansprakelijkheid tot het rekeningsaldo of de bestedingslimiet? 1.4.1.9 Kritiek op de aansprakelijkheidsverdeling ingeval van frauduleus gebruik van het instrument 1.4.2 De oplaadbare instrumenten 1.5 Terugbetalingsverplichting

2

II. Gemeen recht 2.1. De verplichting de rekeninghouder opnieuw te crediteren 2.1.1. Artikel 1239 BW 2.1.2 De restitutieverbintenis van de bankier 2.1.3 De afwezigheid van opdracht 2.2 Uitzonderingen 2.2.1 Artikel 1239 BW 2.2.2 Fout van de rekeninghouder 2.2.3 Exoneratiebedingen 2.2.4 De schijnleer III. Elektronische betalingen in het kader van de overeenkomsten op afstand (art. 83 novies WHPC) 3.1 Oorsprong 3.2 Toepassingsgebied 3.3 Mogelijkheid tot annulering 3.3.1 Principe 3.3.2 Toepassingsvoorwaarden 3.3.2.1 In het kader van een overeenkomst op afstand 3.3.2.2 Frauduleus gebruik 3.3.2.3 Zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie 3.3.3 Verenigbaarheid met art. 8, §4 van de Wet IEOG Deel 2. Europese wetgeving I. Richtlijn 2007/64/EG betreffende de betalingsdiensten in de interne markt 1.1 Oorsprong en doelstelling 1.2 Toepassingsgebied 1.2.1 Personeel toepassingsgebied 1.2.2 Materieel toepassingsgebied 1.2.2.1 Betalingsdienst 1.2.2.2 Betaalinstrument 1.2.3 Territoriaal toepassingsgebied 1.2.4 Uitsluitingen uit het toepassingsgebied 1.3 Instemming tot de betalingstransactie 1.4 Verplichtingen van de partijen 1.4.1 De verplichtingen van de betalingsdienstaanbieder 1.4.1.1 Precontractuele kennisgeving van de contractuele voorwaarden 1.4.1.2 Periodieke informatieplicht over de verrichte transacties 1.4.1.3 Geheimhoudingsplicht 1.4.1.4 Verplichtingen omtrent de kennisgeving van verlies of diefstal van het instrument 1.4.2 Verplichtingen van de betalingsdienstgebruiker 1.4.2.1 Redelijke voorzorgsmaatregelen 1.4.2.2 Kennisgeving ingeval van verlies of diefstal

3

1.5 Aansprakelijkheidsverdeling ingeval van frauduleuze betalingstransacties 1.5.1 Oorsprong en doelstelling 1.5.2 Principe 1.5.3 De kennisgeving 1.5.4 Opzet, grove fout of fraude door de betaler 1.6 Terugbetalingsverplichting Besluit Bibliografie

4

INLEIDING 1. De huidige wereldeconomie wordt gekenmerkt door een toename van het aantal transacties met niet-contante betaalmiddelen zoals bankcontactkaarten en kredietkaarten. In 2006 werden er in de Europese Unie per hoofd van de bevolking gemiddeld 158 transacties met nietcontante betaalmiddelen verricht (waarvan 55,2 met betaalkaarten)1. In 2004 bedroeg dit aantal nog maar 142. Gelet op de voortdurende ontwikkeling van markten en de technologische vooruitgang van de elektronische betaalsystemen zal dit aandeel nog verder blijven stijgen. De medaille heeft echter ook een keerzijde. Uit recent onderzoek blijkt dat de omvang van transnationale fraude bij niet-contante betalingen steeds toeneemt. In 2006 werden 500.000 commerciële ondernemingen in de Europese Unie geconfronteerd met fraude met nietcontante betaalmiddelen. Bij 10 miljoen transacties was er sprake van fraude, wat een schadepost opleverde van ongeveer een miljard euro2. Deze cijfergegevens vormen bijna een verdubbeling ten opzichte van het jaar voordien. Fraude tast de reputatie van betalingsdienstverleners aan en leidt tot een vermindering van het vertrouwen van de consument in elektronische betaalsystemen. Het vormt één van de grootste belemmeringen voor de verdere ontwikkeling van de elektronische handel. 2. Binnen de Europese Unie voorziet iedere lidstaat in een eigen nationale regeling. Dergelijke afzonderlijke maatregelen zijn echter niet doeltreffend genoeg om het gevaar van fraude met betaalmiddelen tegen te gaan. Europa wenst dan ook een stap verder te gaan door een geharmoniseerd wettelijk kader in te voeren in de Europese Unie. Hiertoe werd Richtlijn 2007/64/EG betreffende de betalingsdiensten in de interne markt uitgevaardigd. De lidstaten dienen deze richtlijn uiterlijk tegen 1 november 2009 in hun nationale wetgeving te implementeren. In het Belgisch recht wordt deze materie geregeld door drie verschillende regelgevingen: (i) de Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, (ii) het gemeen recht, en (iii) artikel 83 novies van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken. Deze drie regelingen hebben een verschillend toepassingsgebied en vullen elkaar dus aan.

1

Dece cijfers worden weergegeven in het Advies dd. 23 oktober 2008 van het Europees Economisch en Sociaal Comité over Bestrijding van fraude met en vervalsing van niet-contante betaalmiddelen. Dit advies kan geraadpleegd worden via http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:100:0022:0027:NL:PDF. 2 Dece cijfers worden weergegeven in het Advies dd. 23 oktober 2008 van het Europees Economisch en Sociaal Comité over Bestrijding van fraude met en vervalsing van niet-contante betaalmiddelen. Dit advies kan geraadpleegd worden via http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:100:0022:0027:NL:PDF.

5

3. In een eerste deel van deze uiteenzetting komen bovenvermelde Belgische regelingen aan bod. Hierbij worden onder meer het toepassingsgebied, de verplichtingen van de partijen met het oog op de bestrijding van fraude en de aansprakelijkheidsverdeling ingeval van fraude besproken. In het tweede deel wordt dieper ingegaan op de nieuwe Europese Richtlijn betreffende de betalingsdiensten in de interne markt. Daarbij wordt onderzocht waarin deze Europese Richtlijn verschilt van onze Belgische wetgeving en welke invloed deze nieuwe regelgeving zal uitoefenen op het Belgisch recht.

6

DEEL 1. BELGISCHE WETGEVING HOOFDSTUK 1. DE WET

VAN 17 JULI 2002 BETREFFENDE DE TRANSACTIES UITGEVOERD MET INSTRUMENTEN VOOR DE ELEKTRONISCHE OVERMAKING VAN GELDMIDDELEN

1.1 Oorsprong en doelstelling van de wet 4. De Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen3 (hierna “Wet IEOG”) is gebaseerd op de Aanbeveling van de Commissie van 30 juli 1997 betreffende de transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, in het bijzonder de betrekkingen tussen uitgever en houder4 (hierna “Aanbeveling 97/489/EG”). Het doel van deze wet is om conform aan de bepalingen van de niet-dwingende Aanbeveling 97/489/EG, een beschermingsregime in te voeren ten voordele van de houders van instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, teneinde hun vertrouwen te winnen en zo de goede werking van de elektronische handel te stimuleren5. 5. Zoals in de inleiding reeds werd aangestipt, vormt fraude een van de voornaamste redenen voor de aantasting van het vertrouwen in de elektronische handel. De Belgische wetgever was zich hier ten volle van bewust en vulde dan ook een belangrijk deel van de Wet IEOG in met regels ter bestrijding van frauduleus gebruik van instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. Meer concreet voorziet de wet in een aantal specifieke verplichtingen in hoofde van de uitgever en de houder van het instrument, om zo frauduleus gebruik te proberen voorkomen en het de partijen mogelijk te maken fraudegevallen sneller te ontdekken. Daarnaast stelt de wetgever een aansprakelijkheidsverdeling tussen beide partijen vast, die geldt in het geval de fraude zich effectief voordoet. Alvorens de verplichtingen (infra afdeling 1.3) en de aansprakelijkheidsverdeling (infra afdeling 1.4) toe te lichten, wordt het toepassingsgebied van de Wet IEOG weergegeven (infra afdeling 1.2). Dit hoofdstuk wordt ten slotte afgesloten met een bespreking van de terugbetalingsverplichting die op de aansprakelijke uitgever rust (infra afdeling 1.5). 1.2 Toepassingsgebied 6. Vooraleer de bepalingen van de Wet IEOG met betrekking tot de eigenlijke preventie en aanpak van frauduleus gebruik van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen te bespreken, is het belangrijk te weten wie de partijen bij deze transactie zijn, om welke instrumenten het precies gaat en wanneer de transactie zich juist moet hebben voorgedaan opdat de Wet IEOG van toepassing zou zijn. Deze afdeling besteedt dan ook de nodige aandacht aan het toepassingsgebied van de Wet IEOG. Wanneer een transactie niet ressorteert onder dit toepassingsgebied, dient men terug te vallen op het gemeen recht (infra 3

Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, B.S. 17 augustus 2002. 4 Aanbeveling 97/489/EG van de Commissie van 30 juli 1997 betreffende de transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, in het bijzonder inzake de betrekking tussen uitgever en houder, Pb.L. 208 van 2 augustus 1997, 0052-0058. 5 Parl. St. Kamer 2000-01, nr. 1389/001, 3.

7

hoofdstuk 2), behalve indien een andere specifieke wet van toepassing is (bv. de Chequewet van 1 maart 1962 regelt de overmakingen van geldmiddelen verwezenlijkt per cheque). 1.2.1 Partijen bij de elektronische overmaking van geldmiddelen 7. In principe worden er drie partijen betrokken bij de transactie van de elektronische overmaking van geldmiddelen, met name de uitgever, de houder en de begunstigde. 8. De uitgever is “elke persoon die, in het kader van zijn commerciële activiteit, een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen ter beschikking stelt van een andere persoon overeenkomstig een met die persoon gesloten overeenkomst”6. Uit de definitie blijkt dat de uitgever zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon kan zijn. In de praktijk zal het veelal om rechtspersonen gaan. De meest voorkomende uitgevers zijn enerzijds kredietinstellingen die een bankcontactkaart verstrekken of de mogelijkheid tot telefoon- of internetbankieren voorzien, en anderzijds grootwarenhuizen die in eigen naam en voor eigen rekening een kaart ter beschikking van het cliënteel stellen met het oog op de betaling van hun aankopen7. 9. De houder wordt omschreven als “elke natuurlijke persoon die krachtens een overeenkomst die hij heeft gesloten met een uitgever, houder is van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”8. In tegenstelling tot de WHPC en de Wet Consumentenkrediet is het voor de toepassing van deze wet irrelevant of de natuurlijke persoon een consument dan wel een professioneel is9. Rechtspersonen kunnen zich als houder niet beroepen op de bepalingen van de Wet IEOG. Zij worden geacht tijdens de onderhandelingen met de uitgever een invloed te kunnen uitoefenen op de inhoud van de contractsvoorwaarden. In realiteit zal een rechtspersoon echter enkel over de mogelijkheid beschikken om de contractsvoorwaarden al dan niet te aanvaarden10. Bovendien is deze regeling niet conform aan artikel 2, f) van Aanbeveling 97/84/EG waarin een houder gedefinieerd wordt als “degene die krachtens een tussen hem/haar en een uitgever gesloten overeenkomst houder is van een betaalinstrument”. De tweede overweging bij Aanbeveling 97/489/EG bepaalt dat het gebruik van elektronische betaalinstrumenten overal in de Gemeenschap zowel voor particulieren als voor het bedrijfsleven van belang is, en vormt dus een extra argument voor de stelling dat de definitie van het begrip houder in de wet IEOG ook rechtspersonen had moeten omvatten11. De transacties waarbij de houder van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen een rechtspersoon is, vallen dus noodgedwongen onder het gemeen recht (infra Hoofdstuk 2).

6

Art. 2, 3° Wet IEOG. R. STEENNOT, “Art. 2-21 Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, www.jura.be. 8 Art. 2, 4° Wet IEOG. 9 F. DEBUSSERÉ, “New Belgian Act on Electronic Transfer of Funds”, International Business Lawyer 2003, 21. 10 M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 - V.1.731, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 9; R. STEENNOT, “Art. 2-21 Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, www.jura.be. 11 R. STEENNOT, “Art. 2-21 Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, www.jura.be. 7

8

10. De begunstigde van de betalingstransactie ontvangt de betaling en speelt dus gewoonlijk slechts een passieve rol. In geval van fraude zal de begunstigde evenwel vaak fraudeur of mededader zijn. De situatie van de begunstigde wordt niet specifiek geregeld in de Wet IEOG. Er is dan ook geen wettelijke definitie terug te vinden van dit begrip. 1.2.2 Instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 1.2.2.1 Twee categorieën instrumenten 11. De instrumenten worden onderverdeeld in twee aparte categorieën. Enerzijds de “gewone” instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen en anderzijds de oplaadbare instrumenten. 12. De Wet IEOG definieert een “gewoon” instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen als “elk middel dat toelaat één of meerdere door de wetgever opgesomde verrichtingen geheel of gedeeltelijk langs elektronische weg te verwezenlijken”. Het betreft (i) overmakingen van geldmiddelen, (ii) opvragingen en deposito’s van contant geld, (iii) toegang op afstand tot een rekening, of (iv) het op- en ontladen van een oplaadbaar instrument12. Het begrip “toegang op afstand” vergt een nadere toelichting. De parlementaire voorbereiding verduidelijkt dat het gaat om transacties waarbij de houder het saldo op zijn rekening nagaat of zijn rekeninguittreksels opvraagt13. Het is weinig waarschijnlijk dat een frauduleuze derde een dergelijk instrument zal gebruiken14, tenzij dan bijvoorbeeld met het oog op het verkrijgen van het rekeningnummer om nadien een vervalste overschrijvingsopdracht te kunnen initialiseren15. 13. De tweede categorie van instrumenten betreft de oplaadbare instrumenten. Het gaat om “instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen waarop waarde-eenheden elektronisch worden opgeslagen”16. De waarde-eenheden worden hierbij opgeslagen op een smart card (vb. Proton) of in het geheugen van een computer (vb. e-cash). In tegenstelling tot de “gewone” instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, verloopt de werking van oplaadbare instrumenten in twee fasen. Een eerste fase betreft het opladen van het instrument terwijl de tweede fase de betaling omvat17.

12

Art. 2, 1° Wet IEOG. Parl. St. Kamer, nr. 1379/001, 9-10. 14 T. LAMBERT, “La loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d’ instruments de transfert electronique de fonds”, T.B.H 2002, 574. 15 R. STEENNOT, “Art. 2-21 Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, www.jura.be. 16 Art. 2, 2° Wet IEOG. 17 Bv. De werking van de Protonkaart: De eerste fase betreft het opladen van het instrument. Hierbij wordt het geld van de rekening van de houder getransfereerd naar de kaart in de vorm van impulsen. De tweede fase is de betalingsfase. De tegoeden van de kaart worden overgeboekt naar de terminal. Op dit moment kan de handelaar nog niet beschikken over de ontvangen tegoeden. De rekening van de handelaar wordt pas gecrediteerd met de ontvangen tegoeden, nadat hij zich in verbinding heeft gesteld met Banksys. 13

9

1.2.2.2 Instrumenten uitgesloten van het toepassingsgebied 14. Artikel 3 Wet IEOG somt een aantal verrichtingen op die uitgesloten worden van het toepassingsgebied. Deze verrichtingen zullen onder toepassing van het gemeen recht vallen (infra Hoofdstuk 2) tenzij ze door een andere specifieke wet worden geregeld. Eerst en vooral is de wet niet van toepassing op de overmakingen van geldmiddelen verwezenlijkt per cheque en op de waarborgfuncties van de overmaking van geldmiddelen verwezenlijkt per cheque. De Wet van 1 maart 1961 betreffende de invoering in de nationale wetgeving van de eenvormige wet op de cheque en de inwerkingtreding van deze wet regelt deze materie18. De Wet IEOG vindt ook geen toepassing op de overmakingen van geldmiddelen verwezenlijkt per wisselbrief, welke reeds geregeld worden door boek I, titel VIII van het Wetboek van Koophandel. Er is tevens een uitsluiting in de Wet IEOG voorzien voor de overmakingen van geldmiddelen verwezenlijkt door middel van oplaadbare instrumenten, zonder directe toegang tot een rekening voor het op- en ontladen, en slechts bruikbaar bij één enkele verkoper. Het gaat bijvoorbeeld om kopieerkaarten en telefoonkaarten die herlaadbaar zijn zonder de tussenkomst van een bankrekening en die slechts op welbepaalde plaatsen kunnen gebruikt worden (fotokopiecenter en telefoonhokjes). Deze uitsluiting van het beschermingsregime wordt gerechtvaardigd doordat het risico voor de houder veel kleiner is, daar de gebruiksmogelijkheid van het instrument in principe beperkt is tot één enkele dienstverlener en het monetair verlies gelimiteerd is tot het bedrag opgeslagen op het instrument19. De laatste uitsluiting betreft de overmakingen van geldmiddelen verwezenlijkt door middel van een oorspronkelijk met de hand geschreven tot stand gebrachte overschrijving, betaalopdracht of domiciliëring. De overschrijving, betaalopdracht of domiciliëring moet dus elektronisch geïnitialiseerd worden opdat ze onder het toepassingsgebied van de wet IEOG zou ressorteren. Zo niet zal het gemeen recht van toepassing zijn. 1.2.3 Temporeel toepassingsgebied 15. De vraag luidt of de Wet IEOG van toepassing is op feiten die zich voorgedaan hebben vóór de inwerkingtreding van de wet op 1 februari 2003. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde tot tweemaal toe dat het karakter van de wet van openbare orde is en bijgevolg onmiddellijke werking heeft20. Sommige rechtsgeleerden oefenen kritiek uit op deze uitspraak. Volgens hen bestaat de doelstelling van de wet erin de private belangen van de houders van instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen te beschermen, eerder dan de economische of morele belangen van de maatschappij te dienen. Dit zou impliceren dat de wet van dwingend recht is21. 18

Wet van 1 maart 1961 betreffende de invoering in de nationale wetgeving van de eenvormige wet op de cheque en de inwerkingtreding van deze wet, B.S. 2 februari 1962. 19 M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 - V.1.731, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 7. 20 Brussel 4 oktober 2005, NjW 2006, 709; Brussel 13 september 2005, NjW 2006, 708. 21 E. WYMEERSCH, R. STEENNOT en M. TISON, “Overzicht van Rechtspraak – Privaat Bankrecht (1999-2007)”, Working Paper Series 2008, 152.

10

1.3 Verplichtingen van de partijen 16. De Wet IEOG legt een aantal verplichtingen op die de uitgever en de houder dienen na te komen. Een aantal van deze verplichtingen kunnen worden aangewend voor de preventie, de detectie en het stopzetten van frauduleus gebruik van de instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. Zij worden in het kader van deze uiteenzetting dan ook specifiek toegelicht. De naleving van sommige van deze verplichtingen zal van belang zijn voor het bepalen van het niveau van aansprakelijkheid van de partijen ingeval van fraude. 1.3.1 Verplichtingen van de uitgever 1.3.1.1 Precontractuele kennisgeving van de contractuele voorwaarden 17. De uitgever dient vóór het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot de terbeschikkingstelling en het gebruik van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, de houder in kennis te stellen van de contractuele voorwaarden die de uitgifte en het gebruik van het instrument regelen. Deze kennisgeving gebeurt op duidelijke en ondubbelzinnige wijze en door middel van een geschrift of op een duurzame drager waartoe de houder toegang heeft22. 18. De wetgever bepaalt de minimale inhoud van deze mededeling. Enkele verplichte vermeldingen houden verband met het frauduleuze gebruik van de instrumenten. Zo dient de mededeling een beschrijving te omvatten van de respectieve verplichtingen en aansprakelijkheden van de houder en van de uitgever, alsmede een beschrijving van de risico’s en de voorzorgsmaatregelen met betrekking tot het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen23. Wanneer de uitgever deze beschrijvingen niet vermeldt, zal hij jegens de houder aansprakelijk zijn voor alle gevolgen van het gebruik van het instrument door een niet gerechtigde derde, tenzij de houder frauduleus heeft gehandeld24. Daarnaast dient de mededeling de voorwaarden en de nadere regeling voor de uitvoering van de kennisgeving van het verlies of de diefstal van het instrument of van de middelen die het gebruik daarvan toelaten, te bevatten25. In tegenstelling tot de voorgaande vermelding voorziet de Wet IEOG geen gevolgen op het vlak van de aansprakelijkheid van de uitgever ingeval hij de houder niet in kennis stelt van deze vermelding. 1.3.1.2 Periodieke informatieplicht over de verrichte transacties 19. De uitgever informeert de houder periodiek over de verrichtte transacties26. Dankzij deze informatieverplichting verkrijgt de houder de mogelijkheid om zijn uitgaven bij te houden en een eventueel frauduleus gebruik van het instrument te ontdekken. De informatie betreft onder meer de datum van de verrichting, de identificatie van de transactie en het gedebiteerde bedrag. De gegevens worden op duidelijke en ondubbelzinnige wijze verstrekt en ze worden schriftelijk of op een duurzame drager ter beschikking van de 22

Art. 4, °1 Wet IEOG. Art. 4, §2, 5° Wet IEOG. 24 Art. 12, lid 2 Wet IEOG. 25 Art. 4, §2, 6° Wet IEOG. 26 Art.5, §1 Wet IEOG. 23

11

houder gesteld. Een louter kasticket dat wordt afgeleverd na elke onderscheiden operatie volstaat dan ook niet. Het dient veeleer te gaan om een overzicht van de gedurende een bepaalde periode verrichte operaties27. De beoordeling omtrent de periodiciteit wordt overgelaten aan de uitgever28. Hij dient hieromtrent in alle redelijkheid een beslissing te nemen. 20. De uitgever van een oplaadbaar instrument dient de houder de mogelijkheid te bieden ten minste de laatste vijf met dit instrument uitgevoerde transacties evenals de uitstaande waarde die erop is opgeslagen na te gaan29. Op die manier beschikt ook de houder van een oplaadbaar instrument over de mogelijkheid om te achterhalen of er recentelijk frauduleuze of foutieve transacties werden verricht met het instrument. 21. De Wet IEOG voorziet geen gevolgen op het vlak van de aansprakelijkheid van de uitgever ingeval van niet-naleving van de informatieverplichting over de verrichte transacties. 1.3.1.3 Periodieke informatieplicht over de te nemen voorzorgsmaatregelen 22. De uitgever informeert de houder eveneens over de te nemen voorzorgsmaatregelen. Deze maatregel heeft als doel elk frauduleus gebruik van zijn instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen en van de middelen die het gebruik ervan toelaten, te voorkomen30. Voor de tekortkoming aan deze verplichting voorziet de Wet IEOG geen civielrechtelijke sanctie met betrekking tot de aansprakelijkheid van de uitgever. 23. De uitgever dient eveneens de aandacht van de houder te vestigen op de bestaande en eventueel nieuwe risico’s die verbonden zijn aan het gebruik van het instrument of van de middelen die het gebruik daarvan toelaten en hij moet de houder inlichten over de adequate beschermingsmaatregelen die hiertegen preventief moeten worden genomen31. 1.3.1.4 Geheimhoudingsplicht 24. Met het oog op de preventie van frauduleus gebruik verplicht de wetgever de uitgever om het geheime karakter van het persoonlijk identificatienummer of iedere andere identificatiecode van de houder te waarborgen32. De uitgever kan er bijvoorbeeld voor opteren om de houder een brief te verzenden waarbij deze een vakje moet wegkrassen om de code te achterhalen. Zo het vakje intact is bij ontvangst van de brief, weet de houder dat het geheime karakter van de code werd

27

M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 - V.1.731, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 14. 28 M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 - V.1.731, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 14. 29 Art. 5, §3 Wet IEOG. 30 Art. 5, §2 Wet IEOG. 31 M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 - V.1.731, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 14. 32 Art. 6, lid 1, 1° Wet IEOG.

12

gewaarborgd33. Het is aangewezen om te zorgen voor een moeilijk te achterhalen en voldoende lange code34. 25. De uitgever draagt bovendien het risico voor elke verzending van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen of van elk middel dat het gebruik ervan toelaat35 en hij moet ervan afzien om ongevraagd een instrument te bezorgen, tenzij ter vervanging van een dergelijk instrument36. 26. Wanneer de uitgever bovenvermelde verplichtingen niet naleeft, is hij ten opzichte van de houder aansprakelijk voor de gevolgen van het gebruik van het instrument door een derde die hiertoe niet gemachtigd is, behalve in geval van fraude door de houder37. 1.3.1.5 Verplichtingen omtrent de kennisgeving van verlies of diefstal van het instrument 27. Het behoort tot de verplichtingen van de uitgever om de houder de nodige middelen te verschaffen om de kennisgeving van het verlies of de diefstal van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen of van de middelen de het gebruik daarvan toelaten, op elk ogenblik te verrichten. Hij moet de houder tevens een identificatiemiddel geven waarmee hij het bestaan en het tijdstip van de kennisgeving kan bewijzen38. Hier dient reeds opgemerkt te worden dat de kennisgeving van cruciaal belang is voor de verdeling van de aansprakelijkheid tussen uitgever en houder ingeval van verlies of diefstal van het instrument. Verderop in deze uiteenzetting wordt dit aspect nader toegelicht (infra afdeling 1.4.1.2). Ingeval deze verplichtingen niet nageleefd worden, blijft de uitgever aansprakelijk voor de gevolgen van het gebruik van het instrument door een derde die hiertoe niet gemachtigd is, behalve in geval van fraude door de houder39. 28. De uitgever moet bovendien elk nieuw gebruik van het instrument beletten van zodra de houder bovenvermelde kennisgeving heeft gedaan40. Het is eenvoudig om het elektronische gebruik van een instrument te blokkeren, tenminste als er een verbinding is met het netwerk van de beheerder van het betaalinstrument. De situatie is echter ingewikkelder in het geval waarin het instrument wordt gebruikt zonder elektronische lezing, bv. wanneer gebruik gemaakt wordt van een manuele doordruk. De wetgever oordeelt dat in zulk geval de uitgever de handelaars op de hoogte moet brengen van de geblokkeerde kaarten, zelfs als dit onmogelijk en onrealistisch lijkt in de praktijk41.

33

M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 - V.1.731, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 16. 34 M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 - V.1.731, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 16. 35 Art. 6, 2° Wet IEOG. 36 Art. 6, 3° Wet IEOG. 37 Art. 12, al. 2, Wet IEOG. 38 Art. 6, lid 1, 5° Wet IEOG. 39 Art. 12, al. 2, Wet IEOG. 40 Art. 6, lid 1, 7° Wet IEOG. 41 T. LAMBERT, “La loi de 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d’instruments de transfert électronique de fonds”, R.D.C. 2003, 579.

13

De blokkeringsverplichting geldt van zodra een kennisgeving wordt gegeven, onafhankelijk van het feit of de houder frauduleus of nalatig heeft gehandeld. Het gaat om een absolute verplichting tot bescherming van de houder42. Deze beschermingsmaatregel geldt niet voor de houder van een oplaadbaar instrument. Deze uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat de uitgever van een dergelijk instrument ingeval van verlies of diefstal niet verantwoordelijk is voor de opgeslagen waarde op het instrument, zelfs niet na kennisgeving (infra afdeling 1.4.2)43. 1.3.2 Verplichtingen van de houder 1.3.2.1 Redelijke voorzorgsmaatregelen 29. De houder dient redelijke voorzorgsmaatregelen te treffen om de veiligheid van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, alsmede van de middelen die het gebruikt ervan toelaten, te verzekeren44. De houder wordt hierbij niet zomaar aan zijn lot overgelaten. Zoals hierboven reeds werd vermeld, wordt hij door de uitgever namelijk geïnformeerd over de te nemen voorzorgsmaatregelen. Zo mag de houder van het instrument zijn code niet zomaar meedelen aan een derde, met uitzondering van het geval waarin de houder zijn kredietkaartnummer met vervaldatum aan een handelaar dient over te maken om bepaalde verrichtingen te doen, zoals een betaling via telefoon of via internet45. De houder dient zich er eveneens van te onthouden om zijn persoonlijk identificatienummer of zijn geheime code op een makkelijk herkenbare plaats op te bergen, bijvoorbeeld op het instrument zelf of op een object in de onmiddellijke nabijheid van het instrument46. 1.3.2.2 Kennisgeving ingeval van verlies of diefstal 30. Zoals hierboven reeds werd opgemerkt is de kennisgeving van groots belang daar ze een aantal belangrijke gevolgen heeft op het vlak van de aansprakelijkheidsverdeling tussen uitgever en houder. 31. De houder heeft de verplichting de uitgever, of de door hem aangeduide entiteit onverwijld in kennis te stellen van het verlies of de diefstal van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen of van de middelen die het gebruik ervan toelaten47. Een Digipass of een middel voor het gebruik van een elektronische handtekening zijn twee voorbeelden van middelen die het gebruik van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen toelaten. De houder dient de uitgever eveneens te verwittigen 42

M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 31, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 18. 43 M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 31, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 18. 44 Art. 8, §1, lid 3 Wet IEOG. 45 M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 31, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 21. 46 M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 31, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 21. 47 Art. 8, §1, lid 2, 1° Wet IEOG.

- V.1.7- V.1.7-

- V.1.7- V.1.7-

14

als hij denkt dat een hiertoe niet gemachtigde derde de code kent, bv. ten gevolge van een gehackte computer waarop de identificatiemiddelen waren opgeslagen48. De houder licht de uitgever bovendien in over de boeking op zijn overzicht of op zijn rekeninguittreksels van betalingstransacties waarvoor geen toestemming werd gegeven en over elke andere vergissing of onregelmatigheid die blijkt uit voormelde documenten49. 1.4 Aansprakelijkheidsverdeling ingeval van frauduleus gebruik van het instrument 32. In deze afdeling wordt een onderscheid gemaakt tussen de “gewone” instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen (infra afdeling 1.4.1) en de oplaadbare instrumenten (infra afdeling 1.4.2). Het grote verschil tussen beide bestaat erin dat bij de “gewone” instrumenten in principe een kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking geldt terwijl dit niet het geval is voor de oplaadbare instrumenten. 1.4.1 De”gewone” instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 1.4.1.1 Principe van de aansprakelijkheidsbeperking 33. Zoals reeds verschillende keren werd aangestipt, vormt de kennisgeving hét sleutelmoment bij de aansprakelijkheidsverdeling tussen uitgever en houder ingeval van onrechtmatig gebruik van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. In afdeling 1.4.1.2 wordt dan ook dieper ingegaan op dit aspect. 34. Tot aan de kennisgeving is de houder aansprakelijk voor de gevolgen verbonden aan het verlies of de diefstal van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen tot een bedrag van 150 EUR50. Het principe van de aansprakelijkheidsbeperking geldt niet in geval van grove nalatigheid of frauduleus gebruik van de houder. Deze twee uitzonderingen worden achtereenvolgens in afdeling 1.4.1.3/1.4.1.4 en 1.4.1.5 behandeld. Na de kennisgeving is de houder niet langer aansprakelijk voor de gevolgen verbonden aan het verlies of de diefstal van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, tenzij de uitgever het bewijs levert dat de houder frauduleus heeft gehandeld51. 35. In afwijking van deze regels zal de houder nooit aansprakelijk zijn indien het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen werd gebruikt zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie (infra afdeling 1.4.1.6). Het enkele gebruik van een vertrouwelijke code of van een ander soortgelijk bewijs van identiteit is niet voldoende om tot de aansprakelijkheid van de houder te leiden52. De houder zal evenmin aansprakelijk zijn wanneer het frauduleus gebruik zich voordoet vóór het verkrijgen van het instrument (infra afdeling 1.4.1.7).

48

M. DEMOULIN, “Le paiement électronique”, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 - V.1.731, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 18. 49 Art. 8, §1, lid 2, 2°-3° Wet IEOG. 50 Art. 8, §2, lid 1 Wet IEOG. 51 Art. 8, §2, lid 4 Wet IEOG. 52 Art. 8, §4 Wet IEOG.

15

36. De partij die volgens deze wettelijke bepalingen aansprakelijk is voor het frauduleus gebruik kan niet ontsnappen aan deze aansprakelijkheid door aan te tonen dat de wederpartij foutief heeft gehandeld. De Wet IEOG is immers een lex specialis en kan niet overheerst worden door het gemeen aansprakelijkheidsrecht (waaronder de equivalentieleer)53. 1.4.1.2 De kennisgeving 37. De kennisgeving speelt een cruciale rol in de aansprakelijkheidsregeling en verdient dan ook een nadere toelichting. Zoals in afdeling 1.3.1.5 reeds werd vermeld, moet de uitgever het de houder mogelijk maken om de kennisgeving op elk ogenblik te verrichten en om het bestaan en het tijdstip van de kennisgeving te bewijzen. In de rechtspraak wordt uitdrukkelijk erkend dat de kennisgeving 24 uur per dag en zeven dagen op zeven moet kunnen plaatsvinden54. Zodra de kennisgeving geschiedt, is de houder in principe niet langer aansprakelijk. 38. De kennisgeving zal veelal expliciet gebeuren. Een impliciete kennisgeving is evenwel niet ondenkbaar. Zo vormt de beëindiging van enerzijds de overeenkomst betreffende de terbeschikkingstelling van het instrument en anderzijds de rekeningovereenkomst een impliciete kennisgeving. De uitgever zal passende maatregelen moeten nemen om het verdere gebruik van het instrument te vermijden en de houder zal niet langer aansprakelijk zijn55. 39. In de praktijk verloopt de kennisgeving niet altijd even vlekkeloos. Een cliënt die Cardstop bijvoorbeeld op de hoogte brengt van het verlies of de diefstal van zijn bankkaart, dient noodzakelijkerwijze zijn bankrekeningnummer mee te delen opdat er sprake zou zijn van een rechtsgeldige kennisgeving en de kaart geblokkeerd zou worden. Weinigen zullen er echter in slagen om dit nummer onmiddellijk mee te delen waardoor soms “kostbare” tijd verloren gaat. Bepaalde rechtsleer verdedigt dan ook dat dit systeem in het belang van de houder omgezet dient te worden naar een systeem waarbij het volstaat om naam en adres mee te delen opdat een kennisgeving kan geschieden56. 1.4.1.3 Het begrip “grove nalatigheid” 40. De wetgever somt een aantal situaties op waarin sprake is van grove nalatigheid vanwege de houder van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen57. Zo bijvoorbeeld het geval waarbij de houder zijn identificatienummer of enige andere code in een gemakkelijk herkenbare vorm noteert op het elektronisch instrument zelf, dan wel op een voorwerp of document dat de houder in de onmiddellijke nabijheid van het instrument bewaart of met dat instrument bij zich draagt. Een tweede situatie betreft het geval waarbij de houder de uitgever niet onverwijld in kennis stelt van het verlies of de diefstal58.

53

G. SCHRANS, en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 333. Rb. Verviers 8 januari 1986, Dr. Inform. 1988, afl. 3, 57; Vred. Verviers 23 november 1984, Dr. Inform. 1988, afl. 3, 55. 55 K. BYTTEBIER, “Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten”, in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), Actuele ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument. Tweede Antwerps juristencongres, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1994, 310; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 302. 56 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 301. 57 Art. 6, 1° Aanbeveling 97/489/EG spreekt van “uiterste onzorgvuldigheid”. 58 Art. 8, §2, lid 2 Wet IEOG. 54

16

Deze opsomming heeft geen limitatief karakter. De rechter kan ook andere gedragingen kwalificeren als grof nalatig. Bij de beoordeling van de nalatigheid houdt de rechter rekening met het geheel van de feitelijke omstandigheden59. 41. Een loutere onvoorzichtigheid van de houder volstaat niet om een grove nalatigheid vast te stellen. De feiten moeten minstens ernstige indiciën bevatten van een onzorgvuldige bewaring die grenst aan de grove nalatigheid60. 42. In tegenstelling tot Aanbeveling 97/489/EG laat de Belgische wet na te bepalen dat de houder onbeperkt aansprakelijk is van zodra hij in strijd met de hem door de wet opgelegde verplichtingen heeft gehandeld. Hieruit volgt dat de houder die bepaalde wettelijke verplichtingen niet naleeft, enkel aansprakelijk kan gesteld worden wanneer het niet respecteren van de desbetreffende wettelijke verplichting een grove nalatigheid uitmaakt of door een specifieke wetsbepaling gesanctioneerd wordt61. 43. Om het concept “grove nalatigheid” nader toe te lichten, worden hieronder enkele specifieke gedragingen besproken die in de rechtspraak bestempeld worden als grof nalatig. (i) Het noteren van de code 44. De houder die zijn geheime code meedeelt aan een derde of de code in een makkelijk herkenbare vorm noteert op het instrument zelf of op een briefje dat samen met het instrument wordt bewaard, begaat een grove nalatigheid62. Het is wel toegelaten om als houder je geheime code in een niet makkelijk herkenbare vorm te noteren op een briefje dat niet samen met het instrument wordt bewaard. De houder dient immers slechts die maatregelen te nemen die een normaal zorgvuldig persoon in dezelfde omstandigheden zou nemen63. Er bestaat geen duidelijkheid omtrent de vraag of de houder het codenummer in een makkelijk herkenbare vorm mag noteren op een briefje dat niet bij het instrument wordt bewaard. Daar niet elke persoon in staat is om een geheime code te memoriseren, die volgens de banken ook nog eens moet verschillen van voor de hand liggende nummers of andere geheime codes van de cliënt, dient de opvatting van SCHRANS en STEENNOT te worden verdedigd. Deze bestaat erin dat een absoluut verbod ter zake niet aanvaard kan worden. Bankvoorwaarden of bankreglementen die zo’n verbod opleggen, zullen de toets aan art. 31 WHPC inzake de nietigheid van clausules die een kennelijk onevenwicht creëren tussen de partijen immers niet doorstaan64.

59

E. WYMEERSCH, R. STEENNOT en M. TISON, “Overzicht van Rechtspraak – Privaat Bankrecht (1999-2007)”, Working Paper Series 2008, 154. 60 Brussel 4 oktober 2005, Bank Fin. R. 2006, 148, noot R. STEENNOT; E. WYMEERSCH, R. STEENNOT en M. TISON, “Overzicht van Rechtspraak – Privaat Bankrecht (1999-2007)”, Working Paper Series 2008, 154. 61 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 306. 62 G. SCHRANS, en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 307. 63 G. SCHRANS, en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 307. 64 G. SCHRANS, en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 308309.

17

(ii) Het laten meekijken 45. Niet elke situatie waarin een derde meekijkt naar het nummer dat de houder ingeeft, maakt een grove nalatigheid uit. Door een slechte opstelling van het betaaltoestel of door middel van een ingenieus camerasysteem is de kans immers zeer reëel dat derden het nummer kunnen achterhalen door mee te kijken65. Er moet dan ook een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de situatie waarbij de houder zich niet bewust is van enig gevaar en anderzijds de situatie waarbij de houder merkt dat hij bespied wordt. Alleen in het laatste geval kan een grove nalatigheid aan de houder verweten worden66. (iii) Bewaring van het instrument 46. Een houder handelt met grove nalatigheid wanneer hij het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen zomaar toevertrouwt aan een derde of wanneer hij het op een zichtbare plaats op het werk, in de wagen of een andere ruimte die toegankelijk is voor derden laat rondslingeren67. Zo werd besloten tot grove nalatigheid in het geval waarbij een kredietkaarthouder zijn portefeuille tijdens zijn afwezigheid achterlaat in een ziekenhuiskamer die toegankelijk is voor derden68. Omgekeerd zal er in principe geen sprake zijn van grove nalatigheid in het geval een kaart niet zichtbaar wordt opgeborgen in een afgesloten ruimte. In deze zin werd geoordeeld in een zaak waarbij een houder zijn kaart had opgeborgen in het handschoenenkastje van zijn vergrendelde wagen die geparkeerd stond op een openbare parking69. Daarentegen werd wel besloten tot grove nalatigheid in het geval waarbij een vakantieganger haar handtas met daarin een aantal bankkaarten die enkel voor professionele doeleinden werden gebruikt, op de hotelkamer achterliet terwijl de uitgaven op vakantie steeds cash werden betaald70. De rechter heeft hier te streng geoordeeld. Aangezien de hotelkamer werd afgesloten en bijgevolg geen toegang voor derden bood, mocht de vakantieganger er m.i. op vertrouwen dat zijn bezittingen veilig opgeborgen waren. In de situatie waarbij een portefeuille of handtas op een zichtbaar plaats (bv. nabij het raam) in de hotelkamer wordt achtergelaten, kan uiteraard wel sprake zijn van grove nalatigheid. (iv) De laattijdige ontdekking van het frauduleus gebruik 47. Er mag niet verwacht worden dat de houder dagelijks zijn toegangsmiddelen controleert of zijn rekeninguittreksels ophaalt. Zulke controle dient evenwel “geregeld” te gebeuren. In dit verband dient er m.i. rekening gehouden te worden met het betalingsgedrag van de persoon van de houder van het instrument. Zo zal iemand die dagelijks elektronische verrichtingen uitvoert frequenter controles moeten inlassen dan iemand die slechts sporadisch elektronische verrichtingen uitvoert. 65

G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 315. G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 315. 67 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 314. 68 Vred. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007, 134. 69 Brussel 13 september 2005, Bank Fin. R. 2006, 145, noot R. STEENNOT. 70 Kh. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007, 137. 66

18

48. In de rechtspraak werd geoordeeld dat de houder niet grof nalatig is indien hij pas na een maand ontdekt dat de kredietkaart verloren is gegaan, tenzij hij rekeninguittreksels of een elektronisch rekeningoverzicht heeft ontvangen waaruit de frauduleuze transacties blijken71. In een ander geval werd een VISA-kaart gestolen tijdens een cafébezoek. Een andere klant beweerde de portefeuille te hebben gevonden en overhandigde de portefeuille dan ook aan de kaarthouder. De kaarthouder beweerde de portefeuille te hebben nagekeken, maar hij merkte het verlies van de VISA-kaart niet op doordat het hoesje waarin de kaart opborg zich nog in de portefeuille nog bevond. De rechter oordeelde dat hier geen sprake is van grove nalatigheid72. (v) De laattijdige kennisgeving van het frauduleus gebruik 49. De wetgever bepaalt dat er sprake is van grove nalatigheid zo de houder de uitgever niet “onverwijld” in kennis stelt van het verlies of de diefstal van zijn instrument73. (vi) Miskenning van de te nemen voorzorgsmaatregelen 50. Zoals hierboven reeds werd vermeld dient de uitgever de houder periodiek in te lichten over de voorzorgsmaatregelen die hij kan nemen als preventiemiddel tegen onrechtmatig gebruik van het instrument. Bij de beoordeling van de grove nalatigheid zal de rechter waarschijnlijk rekening houden met de inspanningen van de houder om de voorzorgsvoorschriften te volgen. Ingeval de houder heeft nagelaten om duidelijke en eenvoudig uitvoerbare opgelegde voorzorgmaatregelen te nemen, is het aannemelijk dat de rechter hem een grove nalatigheid zal verwijten. Het is echter overdreven om een grove nalatigheid vast te stellen van zodra niet alle opgelegde voorzorgmaatregelen werden genomen74. 1.4.1.4 Bewijslast inzake de grove nalatigheid 51. Het Hof van Beroep oordeelde dat de uitgever het bewijs van het bestaan van de grove nalatigheid dient te leveren75. De houder is evenwel niet volledig bevrijd van de bewijslast. Op hem rust de verplichting om de diefstal of het verlies van het instrument aan te tonen. Pas nadat de houder dit bewijs heeft geleverd, dient de uitgever de grove nalatigheid te bewijzen76. 52. Sommige van bovenstaande gedragingen zijn makkelijk te bewijzen, zo bijvoorbeeld de laattijdige kennisgeving. Het zal voor de uitgever daarentegen een uiterst moeilijke opgave zijn om te bewijzen dat een cliënt zich ervan bewust was dat hij tijdens de elektronische betaling werd bespied door een derde of dat een cliënt de code genoteerd heeft op een briefje dat hij in zijn portefeuille bewaarde77. 71

Brussel 27 mei 2002, NjW 2003, 311, T.B.H. 2004, 158, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. Brussel 4 oktober 2005, Bank Fin. R. 2006, 148, noot R. STEENNOT. 73 Art. 8, §2 Wet IEOG. 74 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 316. 75 Brussel 4 oktober 2005, Bank Fin. R. 2006, 148, noot R. STEENNOT. 76 Kh. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007, 137. 77 P. LETTANY, Het consumentenkrediet. De wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 317; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 316. 72

19

53. Vóór de inwerkingtreding van de wet werd veelal een vermoeden van grove nalatigheid aanvaard. Momenteel bepaalt artikel 8, §2 van de Wet IEOG dat noch het bewijs door de uitgever dat de transactie juist werd geregistreerd en geboekt78, noch het gebruik van het betaalmiddel met de code die enkel door de houder is gekend, een voldoende vermoeden vormt van nalatigheid in hoofde van de houder79. De rechter kan zich wel baseren op andere vermoedens80. Het verbod van het vermoeden is een maatregel die toegejuicht dient te worden en dit ondanks de door de financiële instellingen geuite angst voor fraude vanwege de houders. Het verbod past immers perfect in het opzet van de wetgever om de houder te beschermen. Bovendien zal de financiële instelling als professioneel eerder in staat zijn om de zwaardere bewijslast te dragen, bijvoorbeeld door een beroep te doen op bepaalde technologische middelen81. Sommige rechtsgeleerden opperen ervoor een systeem in te voeren dat erin bestaat het vermoeden van de grove nalatigheid enkel in geval van verlies te hanteren. Het zal echter uiterst moeilijk zijn om te bewijzen of er nu sprake is van een verlies of een diefstal82. Deze alternatieve oplossing zal leiden tot extra discussies en omwille van de rechtszekerheid opteer ik er dan ook voor om de huidige wettelijke regeling te behouden. 54. Ten slotte wordt kort stilgestaan bij de vraag of het vermoeden van grove nalatigheid in de bankvoorwaarden kan worden geïncorporeerd. Op deze vraag kan een eenduidig antwoord gegeven worden. Zowel uit artikel 12 Wet IEOG als uit artikel 8, §2 Wet IEOG kan immers afgeleid worden dat elk beding waardoor een vermoeden van grove nalatigheid wordt opgenomen in de bankvoorwaarden, nietig is. Beide artikelen verbieden elk beding dat de bewijslast voor de uitgever met betrekking tot de aanwezigheid van een grove nalatigheid verlicht, alsook elk beding dat de bewijslast in hoofde van de houder verzwaart83. 1.4.1.5 Frauduleus gebruik door de houder 55. Als de houder van het instrument zelf frauduleus heeft gehandeld, kan de uitgever in geen enkel geval aansprakelijk gesteld worden. De Memorie van Toelichting geeft hiervan twee voorbeelden. Ten eerste gaat het om de situatie waarbij de houder de uitgever in kennis stelt van het verlies of de diefstal van zijn instrument nadat hij dit samen met het persoonlijk identificatienummer aan een derde heeft gegeven. Een tweede voorbeeld betreft het geval waarbij de houder zelf het instrument gebruikt, nadat hij kennis heeft gegeven van het verlies of de diefstal bij de uitgever84. 56. Vanaf het moment dat de uitgever op de hoogte werd gebracht van het frauduleus gebruik door de houder, dient hij elk nieuw gebruik van het instrument te vermijden. Het niet

78

Zie art. 6, 8° Wet IEOG. Art. 8, §2, lid 2 Wet IEOG. 80 Kh. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007, 137. 81 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 323. 82 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 323. 83 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 324. 84 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 353. 79

20

nakomen van deze verplichting heeft echter geen gevolgen voor aansprakelijkheidsverdeling. De frauduleuze houder blijft volledig aansprakelijk85.

de

1.4.1.6 Geen aansprakelijkheid bij afwezigheid van elektronische identificatie en fysieke voorlegging van het instrument 57. In afwijking van bovenvermelde regeling is de houder niet aansprakelijk indien het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen werd gebruikt zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie86. Beide voorwaarden dienen cumulatief vervuld te zijn. Meer concreet betekent dit dat wanneer een niet gerechtigde derde bijvoorbeeld gebruik maakt van een code, een vervaldatum of een soortgelijk identiteitsbewijs om een betaling te verrichten, de houder hiervoor niet aansprakelijk kan gesteld worden87. 58. Volgens Aanbeveling 97/489/EG kan de houder niet aansprakelijk gesteld worden zodra het instrument werd gebruikt ofwel zonder dat het werd voorgelegd ofwel zonder dat het instrument zelf op elektronische wijze werd geïdentificeerd88. De tekst van deze aanbeveling kent onaanvaardbare gevolgen. Zo zou er nooit toepassing kunnen zijn van het normale aansprakelijkheidsregime ingeval van verrichtingen met een debetkaart via het internet. Er moet dan ook voorrang gegeven worden aan de Belgische regeling89. 1.4.1.7. Geen aansprakelijkheid bij frauduleus gebruik vóór het verkrijgen van het instrument 59. Zoals in afdeling 1.3.1.4 reeds werd vermeld, moet de uitgever het geheime karakter van het persoonlijk identificatienummer of iedere andere identificatiecode van de houder waarborgen en draagt hij de risico’s van elke verzending van het instrument en elk middel dat het gebruik ervan toelaat. De uitgever zal dus aansprakelijk zijn tot het tijdstip waarop de houder het instrument in bezit heeft genomen. 60. Wanneer de uitgever een beroep wil doen op het normale aansprakelijkheidsregime, zal hij het bewijs moeten leveren dat de toegangsmiddelen pas na de terbeschikkingstelling ervan frauduleus werden aangewend. De eenvoudigste oplossing voor de uitgever zal erin bestaan de cliënt bij de ontvangst van het instrument of de toegangsmiddelen een bevestigingsbriefje te laten ondertekenen90. 61. Er zijn evenwel gevallen denkbaar waarbij de houder zelf een fout begaat. Bijvoorbeeld wanneer de houder via zijn rekeningsuittreksels ontdekt dat er transacties werden verricht met een instrument dat hij nog niet ontvangen heeft en hij de uitgever hiervan niet op de hoogte brengt. De wetgever regelt deze hypothese niet. Sommigen argumenteren dat de wetgever geoordeeld heeft dat er enkel een causaal verband is tussen de fout van de uitgever en de schade. Naar mijn mening dient de houder in dit geval evenwel minstens gedeeltelijk aansprakelijk gesteld te worden en dit enerzijds omdat volgens de equivalentieleer zowel 85

G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 353. Art. 8, §4 Wet IEOG. 87 Brussel 18 juni 2007, NjW 2007, 935. 88 Art. 6.3 Aanbeveling 97/489/EG. 89 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 326327; M. VAN HUFFEL, “Moyens de paiement et protection du consommateur en droit communautaire en droit belge”, D.C.C.R. 2000, 32. 90 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 331. 86

21

rekening moet gehouden worden met de fout van de uitgever als met de fout van de houder91 en anderzijds omwille van het feit dat hij niet voldoet aan zijn zorgvuldigheidsplicht. 1.4.1.8 Beperking van de aansprakelijkheid tot het rekeningsaldo of de bestedingslimiet? 62. De vraag luidt of de uitgever aansprakelijk is voor frauduleuze transacties die werden uitgevoerd voor bedragen waarop de rechtmatige houder geen recht had wegens ontoereikendheid van zijn rekeningsaldo en bij gebreke van een recht op krediet. Men dient ervan uit te gaan dat de aansprakelijkheid van de houder in dat geval niet beperkt is tot zijn creditsaldo en het eventuele toegestane krediet. Geargumenteerd wordt dat de wetgever de aansprakelijkheidsverdeling immers enkel in functie van de kennisgeving en de grove nalatigheid wenst te bepalen92. 63. Daarnaast wordt aanvaard dat in het geval waarin een contractuele bestedingslimiet93 werd bepaald en deze limiet werd overschreden, de uitgever aansprakelijk zal zijn voor het bedrag dat de bestedingslimiet overtreft en dit ongeacht een eventuele grove nalatigheid van de houder94. 1.4.1.9 Kritiek op de aansprakelijkheidsverdeling ingeval van frauduleus gebruik van het instrument (i) Aansprakelijkheidsverdeling of risicoverdeling? 64. Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever steeds spreekt over de “aansprakelijkheid” van de houder en de uitgever. Dit terwijl er geen fouten kunnen worden verweten aan de partijen. De wettelijke regeling vertrekt eigenlijk eerder van de risico’s die de partijen dragen dan van de fouten of nalatigheden die ze begaan, bijvoorbeeld het risico van de houder vóór de kennisgeving indien hem geen fout kan verweten worden of het risico van de uitgever vóór de kennisgeving indien de houder geen grove nalatigheid heeft begaan. Men kan dan ook beter spreken van een “risicoverdeling” dan van een “aansprakelijkheidsverdeling”95. (ii). Bewijs van grove nalatigheid 65. Een tweede punt van kritiek betreft de problemen met betrekking tot het bewijs van grove nalatigheid in de praktijk. Om dit tegen te gaan, zou men een systeem kunnen invoeren waarbij het risico van de consument vóór de kennisgeving beperkt wordt tot een vast bedrag in verhouding van de bestedingslimiet. De consument zou dan enkel onbeperkt aansprakelijk zijn wanneer de uitgever de grove nalatigheid daadwerkelijk kan bewijzen96.

91

G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 332. G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 334. 93 Dit is het bedrag dat met een bepaald instrument binnen een bepaalde tijdspanne gespendeerd kan worden. 94 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 335. 95 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 336337. 96 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 365. 92

22

1.4.2 De oplaadbare instrumenten 66. Bovenstaande regeling kan niet analoog worden toegepast ingeval van frauduleus gebruik van oplaadbare instrumenten. Het verlies of de diefstal van het oplaadbaar instrument leidt niet tot de aansprakelijkheid van de uitgever voor het verlies van de waarde opgeslagen op het oplaadbaar instrument, zelfs niet na de kennisgeving en dit voor zover de op het oplaadbare instrument opslagbare waarde beperkt is tot 125 EUR97. 67. Deze afwijkende regeling wordt verklaard door het feit dat de uitgever doorgaans niet in staat zal zijn om nieuwe betalingen met het instrument te voorkomen. Hij kan enkel het laden verhinderen en zal dan ook alleen aansprakelijk zijn indien het instrument na de kennisgeving opnieuw opgeladen kon worden98. 1.5 Terugbetalingsverplichting 68. Indien de uitgever aansprakelijk is dient hij aan de houder binnen de kortst mogelijke termijn het bedrag terug te betalen dat nodig is om de houder in de positie te brengen waarin hij verkeerde vooraleer de frauduleuze transactie geschiedde99. Er dient evenwel opgemerkt te worden dat de verplichting om tot een snelle terugbetaling over te gaan slechts geldt in het geval er geen betwisting bestaat omtrent het bedrag van de terugbetaling of nadat het geschil hieromtrent werd beëindigd. Bovendien mag men bovenstaande wettelijke bepaling niet zo interpreteren dat de uitgever verplicht is om in afwachting van een definitieve beslechting van het geschil een voorlopige betaling te verrichten100.

97

Art. 8, §3 Wet IEOG. G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 303. 99 Art. 7, §2 Wet IEOG. 100 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 332. 98

23

HOOFDSTUK 2. GEMEEN RECHT 69. Sinds de invoering van de Wet IEOG spelen de gemeenrechtelijke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek niet langer de hoofdrol in de Belgische regeling betreffende de elektronische betalingen. Toch mag de relevantie ervan niet onderschat worden. Zoals hierboven reeds werd uiteengezet, worden een aantal betalingstransacties uitgesloten uit het toepassingsgebied van de Wet IEOG, onder meer schriftelijk geïnitialiseerde overschrijvingsopdrachten en alle door rechtspersonen gegeven opdrachten. Aangezien dergelijke transacties evenmin geregeld worden door een andere specifieke wetgeving, vallen zij onder de toepassing van het gemeen recht. 70. Het gemeenrechtelijk principe luidt als volgt: Een financiële instelling die de rekening van één van haar cliënten debiteert ten gevolge van een frauduleuze overschrijvingsopdracht, dient die rekening opnieuw te crediteren. De rechtspraak en rechtsleer reiken hiervoor verschillende grondslagen aan (infra afdeling 2.1). In de praktijk wordt deze regel evenwel zwaar uitgehold door de talrijke uitzonderingen op het basisprincipe (infra afdeling 2.2). De houder zal bijgevolg veelal aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het frauduleus gebruik van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. De toepassing in de praktijk van de gemeenrechtelijke regeling verschilt dan ook grondig van die van de Wet IEOG waarin een zwaar beschermingsregime wordt voorzien ten gunste van de houder. 2.1 De verplichting de rekeninghouder opnieuw te crediteren 2.1.1 Artikel 1239 B.W. 71. Volgens de meerderheidsopvatting wordt de niet-tegenwerpelijkheid van de debitering van de rekening naar aanleiding van de uitvoeringen van een vervalste overschrijvingsopdracht gebaseerd op artikel 1239 B.W.101 Dit artikel bepaalt dat de schuldenaar slechts bevrijd is zo de betaling geschiedt ofwel aan de schuldeiser ofwel aan een door hem, door de rechter of door de wetgever gemachtigde persoon. Het begrip “betaling” is niet beperkt tot de betaling van een geldsom, maar betreft de uitvoering van om het even welke verbintenis en derhalve ook de uitvoering van een overschrijving van een bank102. Deze rechtsregel moet dan ook worden toegepast op de situatie waarbij een financiële instelling tegoeden op een bankrekening van haar klant naar één of andere rekening stort ter uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht103. In een dergelijk geval heeft de uitgever geen betaling gedaan aan de cliënt of een hiertoe gemachtigde persoon. Er heeft dan ook geen bevrijdende betaling plaatsgevonden. Hierbij is het irrelevant of de financiële instelling al dan niet een fout heeft begaan104.

101

In deze zin: Brussel 11 februari 1994, J.L.M.B. 1994, 1052; Brussel 7 februari 1992, D.C.C.R. 1992-1993, 73, noot G.L. BALLON; Kh. Brussel 18 december 1991, T.B.H. 1992, 954. 102 Brussel 5 maart 2005, Bank Fin. R. 2006, 82; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, AntwerpenGroningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, 481. 103 Brussel 5 maart 2005, Bank Fin. R. 2006, 82; Antwerpen 12 januari 2006, Bank Fin. R. 2006, 87. 104 R. STEENNOT, “Vervalste overschrijvingsopdrachten: artikel 1239 B.W., afwijkende bedingen in de bankvoorwaarden en de leer van de onrechtmatige bedingen”, Bank Fin. R. 2006, 60.

24

2.1.2 De restitutieverbintenis van de bankier 72. De restitutieverbintenis van de bankier is een resultaatsverbintenis om de fondsen die zich op de rekening van de cliënt bevinden terug te geven aan de rekeninghouder, dan wel aan een door hem aangeduide derde, naar analogie met de restitutieplicht van de bewaarnemer. De debitering van een rekening in uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht vormt een miskenning van deze bancaire verplichting105. Aangezien de restitutieverbintenis een resultaatsverbintenis uitmaakt, dient ook hier geen fout aangetoond te worden106. 73. De niet-tegenwerpelijkheid van de debitering van de rekening naar aanleiding van de uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht kan zowel op artikel 1239 B.W. als op de restitutieverbintenis gesteund worden107. 2.1.3 De afwezigheid van opdracht 74. Een minderheid kwalificeert de overschrijvingsopdracht als een mandaat. Zij stelt de vervalste overschrijvingsopdracht dan gelijk met de afwezigheid van een opdracht zodat de financiële instelling niet over het recht beschikt om de rekening van haar cliënt te debiteren108. 2.2 Uitzonderingen 2.2.1 Artikel 1239 BW 75. Artikel 1239, lid 2 B.W. bepaalt dat de betaling gedaan aan iemand die geen macht heeft om voor de schuldeiser te ontvangen als geldig dient beschouwd te worden indien de schuldeiser de betaling bekrachtigt of indien hij er voordeel uit getrokken heeft. Toegepast op de uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht betekent dit dat de betaling aan een persoon die er niet toe gemachtigd is betaling te ontvangen, uitzonderlijk wel tegenwerpelijk zal zijn aan de houder van het instrument indien hij de frauduleuze betalingstransactie heeft bekrachtigd of indien hij voordeel getrokken heeft uit de uitvoering van de vervalste overschrijvingsopdracht. 76. Betreffende de uitzondering van de bekrachtiging dient onderzocht te worden of een ratificatie van de transactie kan afgeleid worden uit het feit dat de rekeninghouder niet of niet tijdig na het ontvangen van de rekeninguittreksels heeft geprotesteerd tegen de debitering van zijn rekening. 77. Om hierop te kunnen antwoorden, dient men vooreerst na te gaan binnen welke termijn een cliënt moet protesteren.

105

Brussel 16 oktober 2001, onuitg.; Brussel 27 juni 1997, T.B.H. 1998, 806, noot J.P. BUYLE, en M. DELIERNEUX; Brussel 18 november 1999, T.B.H. 2000, 680, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 106 R. STEENNOT, “Vervalste overschrijvingsopdrachten: artikel 1239 B.W., afwijkende bedingen in de bankvoorwaarden en de leer van de onrechtmatige bedingen”, Bank Fin. R. 2006, 61. 107 R. STEENNOT, “Vervalste overschrijvingsopdrachten: artikel 1239 B.W., afwijkende bedingen in de bankvoorwaarden en de leer van de onrechtmatige bedingen”, Bank Fin. R. 2006, 60. 108 Bergen 29 maart 1999, T.B.H.2001, 76, noot R. STEENNOT; Brussel 18 december 1987, T.B.H.1989, 788; F. DE PATOUIL, “ La resonsabilité du banquier en cas d’ exécution d’un virement falsifié”, J.L.M.B. 1992, 1091.

25

Het antwoord is eenvoudig in het geval de bankvoorwaarden een clausule voorzien omtrent die termijn. Voor zover de hierin vastgestelde termijn niet strijdig is met artikel 32, 13° WHPC en met andere woorden niet onredelijk kort is, dient de cliënt deze termijn te respecteren. Bij ontstentenis van een contractuele clausule dient de cliënt als een redelijk zorgvuldig persoon binnen een redelijke termijn te protesteren. In de rechtspraak wordt aangenomen dat een periode van één maand hieraan beantwoordt109. 78. Vervolgens stelt zich de vraag of het niet-protesteren van de rekeninguittreksels naargelang het geval binnen een contractueel voorziene termijn dan wel binnen een redelijke termijn, een ratificatie van de frauduleuze transactie inhoudt. Volgens een eerste stelling vormt het ontbreken van een protest een daadwerkelijke aanvaarding of ratificatie van de transactie. Een tweede stelling gaat ervan uit dat de houder na het verstrijken van de termijn nog steeds de mogelijkheid heeft om de geregistreerde transactie te betwisten. Hij draagt hiervan wel zelf de bewijslast110. 79. Ingeval de contractuele voorwaarden daarentegen niet expliciet bepalen dat een niet-tijdig protest de aanvaarding van de verrichting tot gevolg heeft, leidt de ontstentenis van een dergelijke reactie niet tot de ratificatie van de betaling. De cliënt kan immers geen afstand doen van zijn rechten door een louter stilzitten. Bepalen de bankvoorwaarden wel dat een niettijdig protest een stilzwijgende instemming uitmaakt, dan leidt een niet-tijdig protest uiteraard wel tot de bekrachtiging van de betaling111. 2.2.2 Fout van de rekeninghouder 80. De debitering van de rekening is eveneens aan de cliënt tegenwerpelijk wanneer de financiële instelling kan bewijzen dat de cliënt een fout heeft begaan. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde evenwel dat de verzending van een overschrijvingsorder per gewone post in de gegeven omstandigheden niet als foutief kon worden aangemerkt112. Het Hof heeft hier op correcte wijze geoordeeld. De cliënt mag er immers op vertrouwen dat een order verzonden met de post zijn bestemming op ongeschonden wijze bereikt. De beslissing van het Hof zou wellicht anders luiden wanneer de contractuele voorwaarden of de bankvoorwaarden zouden stipuleren dat het verzenden van orders met de post bijzondere risico’s inhoudt en dan ook vermeden moet worden. 2.2.3 Exoneratiebedingen 81. De financiële instelling betaalt eveneens bevrijdend indien ze zich kan beroepen op een afwijkend beding dat de contractrelatie met de cliënt beheerst. Zo zal een bank in de praktijk heel vaak een clausule in de bankvoorwaarden opnemen waarin de bank zich exonereert voor

109

G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 273274. 110 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 275. 111 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 275. 112 Brussel 5 maart 2005, Bank Fin. R. 2006, 82.

26

de aansprakelijkheid die op grond van het gemeen recht voortkomt uit de uitvoering van een frauduleuze overschrijvingsopdracht113. 82. Een exoneratiebeding is evenwel onderhevig aan een aantal beperkingen. Ten opzichte van een professionele cliënt mag het beding er niet toe strekken het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst weg te bedingen. Het verifiëren van de handtekening vormt bijvoorbeeld een zodanig essentiële verplichting van de overeenkomst dat de bank zich hiervan niet mag vrijstellen. Een bank mag zich evenmin exonereren voor bedrog of opzettelijke fout114. 83. Bankvoorwaarden die expliciet afwijken van artikel 1239 B.W en de restitutieplicht van de bank, zijn geldig aangezien zij de mogelijkheid om zich op het aansprakelijkheidsrecht te beroepen niet uitsluiten en zij geen afbreuk doen aan het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst115. 2.2.4 De schijnleer 84. Een laatste uitzondering op het principe is het geval waarin de financiële instelling kan aantonen dat zij in het kader van een overschrijvingsopdracht te goeder trouw een betaling heeft verricht aan een persoon die schijnbaar door de rekeninghouder gemachtigd was om betaling te ontvangen116. Het volstaat niet te stellen dat de vervalste overschrijvingsopdracht alle schijn had van een echt order. Dit is immers altijd de bedoeling van de fraudeur. Er moet worden aangetoond dat de schijn kan worden toegerekend aan een handeling of een nalatigheid van de rekeninghouder117.

113

R. STEENNOT, “Vervalste overschrijvingsopdrachten: artikel 1239 B.W., afwijkende bedingen in de bankvoorwaarden en de leer van de onrechtmatige bedingen”, Financieel forum / Bank – en financieel recht 2006, 62. 114 R. STEENNOT, “Vervalste overschrijvingsopdrachten: artikel 1239 B.W., afwijkende bedingen in de bankvoorwaarden en de leer van de onrechtmatige bedingen”, Financieel forum / Bank – en financieel recht 2006, 62. 115 R. STEENNOT, “Vervalste overschrijvingsopdrachten: artikel 1239 B.W., afwijkende bedingen in de bankvoorwaarden en de leer van de onrechtmatige bedingen”, Financieel forum / Bank – en financieel recht 2006, 63. 116 Kh. Brussel 3 november 1992, T.B.H. 1993, 992; Kh. Brussel 11 februari 1994, J.L.M.B. 1994, 1052; Kh. Brussel 23 juni 1994, T.B.H. 1995, 220. 117 Brussel 5 maart 2005, Bank Fin. R. 2006, 82; Cass. 20 januari 2000, T.B.B.R. 2001, 407.

27

HOOFDSTUK 3. ELEKTRONISCHE BETALINGEN IN HET KADER VAN AFSTAND (ART. 83 NOVIES WHPC, OUD ARTIKEL 81, §5 WHPC))

DE OVEREENKOMSTEN OP

3.1 Oorsprong 85. Een overeenkomst op afstand kan gedefinieerd worden als “elke overeenkomst tussen een verkoper en een consument inzake producten of diensten die wordt gesloten in het kader van een door de verkoper georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand waarbij, voor deze overeenkomst, uitsluitend gebruik gemaakt wordt van een of meer technieken voor communicatie op afstand tot en met de sluiting van de overeenkomst zelf”118. 86. Op Europees niveau worden de elektronische betalingen in het kader van de overeenkomsten op afstand geregeld door Richtlijn 2002/65/EG van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijn 90/619/EG en 98/27/EG 119. 87. In het licht van deze uiteenzetting wordt enkel stilgestaan bij artikel 8 van de Richtlijn dat een regeling treft met betrekking tot het frauduleus gebruik van de betaalkaart in het kader van overeenkomsten op afstand. Dit artikel bepaalt dat de lidstaten dienen te zorgen voor passende maatregelen opdat de consument in geval van frauduleus gebruik van zijn betaalkaart om annulering van de betaling kan vragen en de ter betaling overgemaakte bedragen teruggestort of terugbetaald krijgt. Dit artikel werd omgezet door het oude artikel 81, §5 WHPC, intussen vervangen door art. 83 novies WHPC120. Het oude artikel 81, §5 WHPC vormde naast de omzetting van artikel 8 van Richtlijn 2002/65/EG ook de omzetting van Aanbeveling 97/489/EG. Het regelde de risicoverdeling tussen uitgever en consument bij verlies, diefstal of bedrieglijk gebruik van instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen in het kader van overeenkomsten op afstand. 88. De Belgische wetgever heeft er na enige tijd voor geopteerd om Aanbeveling 97/489/EG niet langer om te zetten via art. 81, §5 WHPC, maar via de Wet IEOG. Art. 81, §5 WHPC vormde bijgevolg alleen nog de omzetting van artikel 8 van Richtlijn 2002/65/EG. De inhoud van dit artikel werd dus beperkt tot de mogelijkheid tot annulering van een verrichte betaling in het kader van een overeenkomst op afstand. Later werd artikel 81, §5 WHPC dan vervangen door het huidige art. 83 novies WHPC. 89. Kort samengevat worden elektronische betalingen in het kader van de overeenkomsten op afstand vandaag de dag geregeld door de Wet IEOG alsook door artikel 81, §5 WHPC. De Wet IEOG werd reeds uitvoerig besproken in hoofdstuk 1. In dit hoofdstuk wordt kort stilgestaan bij het toepassingsgebied en de mogelijkheid tot annulering waarin artikel 83 novies WHPC voorziet.

118

Art. 77, §1, 1° WHPC. Richtlijn 97/7/EG van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consumenten bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb. L. 4 juni 1997, afl. 144. 120 Dit artikel werd ingevoegd door de Wet van 24 augustus 2005 tot omzetting van Richtlijn 2002/65/EG betreffende de Verkoop op Afstand van Financiële Diensten. 119

28

3.2 Toepassingsgebied 90. In tegenstelling tot de Wet IEOG worden niet alle natuurlijke personen die houder zijn beschermd, maar enkel de consumenten. Als consument wordt beschouwd “iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of diensten verwerft of gebruikt”121. 91. De WHPC geeft geen definitie van de term uitgever. Men valt dan ook terug op de definitie voorzien in de Wet IEOG. 92. Het artikel geldt bovendien enkel bij het gebruik van welbepaalde instrumenten. Meer concreet dient het te gaan om de instrumenten vernoemd in art. 2, 1°, a), b) en c) Wet IEOG122 of de oplaadbare instrumenten waarvan de oplaadbare waarde hoger is dan 125 EUR. 3.3 Mogelijkheid tot annulering 3.3.1 Principe 93. Artikel 83 novies WHPC bepaalt dat bij frauduleus gebruik van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen in de zin van de Wet IEOG, of van een oplaadbaar instrument waarvan de oplaadbare waarde hoger is dan 125 EUR, de consument in het kader van een overeenkomst op afstand onder bepaalde voorwaarden, de annulering van de verrichte betaling kan vragen, behalve indien hij zelf frauduleus heeft gehandeld. In geval van annulering betaalt de uitgever hem de gestorte sommen binnen de kortst mogelijke termijn terug. Volgens de Memorie van Toelichting moet de uitgever bijzonder diligent zijn in het terugbetalen en dient hij ervoor te zorgen dat de houder geen gevolgen ondervindt van een laattijdige terugbetaling123. 3.3.2 Toepassingsvoorwaarden 3.3.2.1 In het kader van een overeenkomst op afstand 94. Het beschermingsregime geldt enkel wanneer het instrument in het kader van een overeenkomst op afstand werd gebruikt. Deze voorwaarde wordt eveneens opgelegd in de Richtlijn. 95. Deze vereiste zorgt voor de nodige discussie. Het is namelijk niet zeker of een overschrijvingsopdracht die via een systeem van thuisbankieren door een onbevoegde derde wordt gegeven, onder het toepassingsgebied van de bepaling valt wanneer hier geen onderliggende transactie bestaat die strekt tot de aankoop op afstand van goederen of diensten. Bijvoorbeeld wanneer die derde het systeem gebruikt om een som over te maken naar zijn eigen rekening124.

121

Art. 1, 7° WHPC. Het betreft elk middel dat toelaat één of meerdere van de volgende verrichtingen geheel of gedeeltelijk langs elektronische weg te verwezenlijken: overmakingen van geldmiddelen, opvragingen en de deposito’s van contant geld en toegang op afstand tot een rekening. 123 Parl. St. Kamer 2000-01, nr. 1389/001, 27-28. 124 E. TERRYN, Art. 83 novies (vroeger art. 81, par. 5) W. 14 juli 1991 [handelspraktijken], www.jura.be, 2. 122

29

Volgens een letterlijke interpretatie van de wet is er in dit geval geen sprake van frauduleus gebruik in het kader van een overeenkomst op afstand. Het kan nochtans niet de bedoeling zijn van de wetgever en het is absoluut niet nuttig om een onderscheid te maken tussen de situatie enerzijds waarin een onbevoegde derde via een systeem van bankieren op afstand overschrijvingsopdrachten intitialiseert ter uitvoering van een overeenkomst op afstand en anderzijds de situatie waarin diezelfde derde overschrijvingsopdrachten geeft die niets te maken hebben met een of andere overeenkomst op afstand125. 3.3.2.2 Frauduleus gebruik 96. De wetgever preciseert niet wat onder het begrip frauduleus gebruik dient begrepen te worden. Er dient aangenomen te worden dat deze term meer dekt dan de gevallen van verlies en diefstal alleen. Zo valt de praktijk waarbij kaartgegevens op het internet worden onderschept en onrechtmatig worden gebruikt onder dit concept126. 3.3.2.3 Zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie 97. De consument kan de annulering van de verrichte betaling enkel vragen wanneer het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen werd gebruikt zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie. “Zonder elektronische identificatie” impliceert dat niet werd nagegaan of het betrokken instrument authentiek is en “zonder fysieke voorlegging” betekent dat de consument het instrument niet fysiek heeft getoond aan de verkoper127. 98. De conformiteit van artikel 83 novies met Richtlijn 2002/65/EG kan in vraag gesteld worden. Volgens de richtlijn volstaat het dat de kaart in het kader van een verkoop op afstand werd gebruikt. Gelet op het principe van de richtlijnconforme interpretatie, moet aanvaard worden dat de afwezigheid van fysieke voorlegging dan ook volstaat om tot annulatie over te gaan. Een afwezigheid van elektronische identificatie is niet vereist128. 3.3.3 Verenigbaarheid met artikel 8, §4 Wet IEOG 99. Artikel 8, §4 Wet IEOG bepaalt dat de houder niet aansprakelijk is voor het verlies of de diefstal van het instrument wanneer dit gebruikt werd zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie. Deze regel is strijdig met artikel 8 van de Richtlijn betreffende de verkoop op afstand wanneer men ervan uitgaat dat de mogelijkheid om de betaling te annuleren meteen veronderstelt dat de houder in verhouding tot de uitgever niet aansprakelijk gesteld kan worden129. Artikel 8 biedt immers de mogelijkheid tot annulering van de betaling van zodra de kaart frauduleus wordt gebruikt bij een verkoop op afstand. Dit wil zeggen dat het volstaat dat er sprake is van een niet fysieke voorlegging van het instrument opdat de

125

R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer. Een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 289. 126 M. VAN HUFFEL, “Moyens de paiements et protection du consommateur en droit communautaire et en droit belge”, D.C.C.R. 2000, 107. 127 Parl. St. Kamer 2000-01, nr. 1389/001, 34-35. 128 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 394395. 129 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 329.

30

houder niet aansprakelijk gesteld kan worden130. Dit in tegenstelling tot de Wet IEOG die daarnaast een gebrek aan elektronische identificatie vereist. SCHRANS en STEENNOT ontsnappen aan dit probleem door te argumenteren dat de annuleringsmogelijkheid en de daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in hoofde van de uitgever niet automatisch leidt tot een aansprakelijkheidsbevrijding van de houder ingeval van frauduleus gebruik van het instrument. Het is volgens hen immers onbillijk dat de verantwoordelijkheid van de uitgever in het geval van frauduleus gebruik van een instrument betreffende een transactie in het kader van een overeenkomst op afstand groter zou zijn dan bij reële transacties131.

130 131

G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 329. G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 330.

31

DEEL 2. EUROPESE WETGEVING HOOFDSTUK 1. RICHTLIJN 2007/64/EG

BETREFFENDE DE BETALINGSDIENSTEN IN DE INTERNE

MARKT

100. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op Richtlijn 2007/64/EG betreffende de betalingsdiensten in de interne markt. In het kader van deze uiteenzetting zullen enkel het toepassingsgebied en de bepalingen inzake niet-geautoriseerde betalingen aan bod komen. Hierbij wordt onder meer nagegaan welke invloed deze regels zullen uitoefenen op het huidige Belgische recht. Er kan alvast opgemerkt worden dat sommige bepalingen afwijken van het Belgische recht terwijl andere principes die reeds geregeld worden door de Wet IEOG, in de PSD verder worden gespecificeerd132. 1.1. Oorsprong en doelstelling 101. Europa wenst een eengemaakte markt voor betalingen te creëren. Met het oog daarop heeft de European Payments Council133 (EPC) in naam van de banken een zelfregulerend initiatief genomen: “de Single European Payments Area” (“SEPA”). Dit is een gebied waarin consumenten, bedrijven en andere betrokkenen betalingen in euro zullen kunnen verrichten en ontvangen, zowel binnenlands als over nationale grenzen heen, onder dezelfde basisvoorwaarden, -rechten en -verplichtingen, en dit ongeacht waar zij zijn gevestigd134. Voor de realisatie van dit opzet is er uiteraard nood aan een geharmoniseerde juridische basis op vlak van het betalingsverkeer. De Richtlijn 2007/64/EG betreffende de betalingsdiensten in de interne markt, anders genoemd de Payment Services Directive (hierna “PSD”) vormt hiervan het grote toonbeeld. Deze Richtlijn biedt een rechtskader voor alle betalingsdiensten binnen de Europese Unie. De lidstaten dienen haar uiterlijk op 1 november 2009 te implementeren135. 102. Voor deze uiteenzetting zijn vooral Titel 1, 3 en 4 van de PSD relevant. Titel 1 betreft het onderwerp, het toepassingsgebied en de definities van de PSD; Titel 3 betreft de transparantie van aan betalingsdiensten verbonden voorwaarden en informatievereisten en Titel 4 handelt over de rechten en plichten met betrekking tot de aanbieding en het gebruik van betalingsdiensten. 103. Tot dusver werd nog geen wetsontwerp betreffende de tenuitvoerlegging van bovenstaande titels van de PSD ter beschikking van het publiek gesteld. Men verwacht dat de implementatie van de PSD in de Belgische wetgeving in het derde kwartaal van 2009 zal plaatsvinden en dat de nieuwe wetgeving op 1 november 2009 van kracht zal worden136. Op

132

G. HENNARD, “L'exécution d' opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement”, Bank Fin. R. 2009, 4. 133 In de EPC komen de banken tot Europese interbancaire verwerkingsafspraken voor de belangrijkste basisbetaalinstrumenten. 134 http://www.sepa.nl/ 135 Y. LAUWERS en I. VANWEDDINGEN, “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 372-373. 136 http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/transposition/plans_en.pdf.

32

het moment van het opstellen van dit werk zijn Bulgarije en het Verenigd Koninkrijk de enige lidstaten die de omzetting van de PSD in hun nationale wetgeving hebben gerealiseerd137. 104. De algemene doelstelling van de PSD bestaat erin de goede werking van de interne markt voor betalingsdiensten te waarborgen en dit door het bewerkstelligen van harmonisatie van de verschillende regelgeving van de lidstaten138. Men wenst op communautair niveau een modern en samenhangend juridisch kader voor betalingsdiensten te creëren met het oog op een verbetering op het vlak van kosten voor de consument, veiligheid en efficiëntie139. Meer concreet wil de PSD de marktwerking binnen de EU versterken, de informatie- en transparantievereisten duidelijk en consistent maken, en de rechten en plichten van de betalingsdienstgebruikers en de betalingsdienstaanbieders duidelijker omschrijven140. 105. Aanbeveling 97/489/EG betreffende de transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, voorzag reeds een regeling met betrekking tot de doorzichtigheid van transactievoorwaarden, de verplichtingen en de aansprakelijkheid van de houder en uitgever,... De PSD gaat echter een stap verder door de regeling van de nietbindende aanbeveling in een juridisch bindende Europese Richtlijn te integreren, alsook door het toepassingsgebied aanzienlijk uit te breiden. 1.2 Toepassingsgebied 1.2.1 Personeel toepassingsgebied 106. Betalingsdienstaanbieders zijn “aanbieders waarvan de hoofdactiviteit erin bestaat betalingsdiensten aan te bieden aan betalingsdienstgebruikers”141. De PSD onderscheidt zes categorieën van betalingsdienstaanbieders: (i) kredietinstellingen in de zin van Richtlijn 2006/48/EG142, (ii) instellingen voor elektronisch geld in de zin van Richtlijn 2000/46/EG143, (iii) postcheque- en girodiensten gemachtigd om betalingsdiensten aan te bieden, (iv) betalingsinstellingen, (v) de Europese Centrale Bank en nationale centrale banken wanneer zij niet handelen in hun hoedanigheid van monetaire of andere publieke overheidsinstantie en ten slotte, (vi) de lidstaten en hun regionale en lokale overheden wanneer zij niet handelen in hun hoedanigheid van overheidsinstantie144.

137

http://ec.europa.eu/internal_market/payments/framework/transposition_en.htm#question. Overweging (1) en (2) van de PSD. 139 Overweging (4) van de PSD. 140 Y. LAUWERS en I. VANWEDDINGEN, “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 373. 141 Overweging (6) van de PSD. 142 Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Pb. L 177/1. 143 Richtlijn 2006/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 tot wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, 83/349/EEG van de Raad betreffende de geconsolideerde jaarrekening 86/635/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen en 91/674/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van verzekeringsondernemingen, Pb. L 224/1. 144 Art.4, 9° en art. 1, lid 1 PSD. 138

33

107. Onder betalingsdienstgebruiker wordt verstaan “elke natuurlijke of rechtspersoon die in de hoedanigheid van betaler, begunstigde of beide van een betalingsdienst gebruik maakt”145. Ingeval de betalingsdienstgebruiker een niet-consument is, kunnen de contractspartijen eventueel afwijken van een aantal bepalingen van de PSD146. Een consument wordt hiervoor gedefinieerd als “een natuurlijke persoon die, in betalingscontracten welke onder de Richtlijn vallen, voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepswerkzaamheden handelt”147. 108. Het moet herhaald worden dat de definitie van het begrip houder in de wet IEOG enkel natuurlijke personen omvat, hetgeen niet strookt met de bedoeling van de Europese wetgever (supra afdeling 1.2.1.2 van Deel 1). Het is dan ook aangewezen om deze situatie recht te zetten bij de omzetting van de PSD in Belgisch recht door daarbij het toepassingsgebied van het begrip houder uit te breiden tot de categorie van rechtspersonen . 1.2.2 Materieel toepassingsgebied 1.2.2.1 Betalingsdienst 109. Er moet sprake zijn van een “betalingsdienst” opdat de PSD van toepassing zou kunnen zijn. Hieronder verstaat men “elke bedrijfsactiviteit die wordt vermeld in de bijlage van de richtlijn die in de Gemeenschap wordt uitgevoerd, en die niet valt onder de voorziene vrijstellingen”148. Het gaat onder meer om (i) diensten waarbij de mogelijkheid wordt geboden contanten op een betaalrekening te plaatsen of op te nemen, (ii) de uitvoering van betalingstransacties op een betaalrekening bij de betalingsdienstaanbieder van de gebruiker of bij een andere betalingsdienstaanbieder, (iii) de uitvoering van betalingstransacties via een betaalkaart of een soortgelijk instrument en (iv) de uitvoering van overmakingen, uitgifte en/of aanvaarding van betaalinstrumenten. 1.2.2.2 Betaalinstrument 110. Een betaalinstrument wordt omschreven als “een gepersonaliseerd instrument en/of geheel van procedures, overeengekomen tussen de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder, waarvan de betalingsdienstgebruiker gebruik maakt om de betalingsdienstaanbieder in staat te stellen een betalingsopdracht te initiëren”149. De Europese Commissie interpreteert dit begrip op strikte wijze. Zij definieert betaalinstrumenten als fysieke middelen (zoals kaarten of mobiele telefoons) en/of een geheel van procedures (zoals Pincodes, TAN-codes, digipass, login/paswoord, enz.) die een betalingsdienstgebruiker kan gebruiken om instructies te geven aan zijn

145

Art. 4, 10° PSD. Art. 51 (1) PSD. Er kan afgeweken worden van de volgende bepalingen: Titel III, art. 52(1), art. 54 (2) 2°, art. 59, art. 61 t.e.m. 63 art. 66, art. 75 en art. 58. 147 Art. 4, 11° PSD. 148 Art.4, 3° PSD. 149 Art. 4, 23° PSD. 146

34

betalingsdienstaanbieder teneinde een betaling uit te voeren. Een papieren overschrijvingsformulier wordt bijvoorbeeld niet beschouwd als een betaalinstrument150. 111. Met betrekking tot betaalinstrumenten die uitsluitend worden gebruikt voor individuele betalingstransacties van maximaal 30 EUR en met een uitgavenlimiet van 150 EUR of waarop maximaal een bedrag van 150 EUR tegelijkertijd kan worden opgeslagen (bv. Proton), kunnen betalingsdienstaanbieders met hun betalingsdienstgebruikers beslissen dat een aantal bepalingen van de vierde titel van de Richtlijn niet van toepassing zullen zijn151. 1.2.3 Territoriaal toepassingsgebied 112. De PSD is van toepassing in alle Lidstaten, al dan niet behorend tot de Eurozone, alsook in de landen gelegen in de Europese Economische Ruimte. Ze is evenwel slechts van toepassing zo de betalingsdienst wordt uitgevoerd in de Gemeenschap152. Voor de toepassing van Titel III (betreffende de transparantie van aan betalingsdiensten verbonden voorwaarden en informatievereisten) en Titel IV (betreffende de rechten en plichten met betrekking tot de aanbieding en het gebruik van betalingsdiensten) van de PSD gelden strengere voorwaarden. Deze titels gelden enkel en alleen wanneer zowel de betalingsdienstaanbieder van de betaler als de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde, of de enige bij de betalingstransactie betrollen betalingsdienstaanbieder in de Gemeenschap is gevestigd (de zgn. two-leg payment transactions) en wanneer de betalingsdienst werd uitgevoerd in euro of in de valuta van een lidstaat buiten de Eurozone153. 1.2.4 Uitsluitingen uit het toepassingsgebied 113. Een aantal gevallen worden uitgesloten van het toepassingsgebied van de richtlijn154. Zo is de richtlijn onder meer niet van toepassing op (i) betalingstransacties uitsluitend in contanten zonder de hulp van een tussenpersoon, (ii) beroepsmatig fysiek transport van bankbiljetten en muntstukken, (iii) betalingstransacties in papieren cheques of papieren postwissels, (iv) betalingstransacties uitgevoerd via een telecommunicatie-, digitaal of ITinstrument (onder bepaalde voorwaarden). 1.3 Instemming tot de betalingstransactie 114. De instemming tot de betalingstransactie door de betalingsdienstgebruiker is de enige en absolute voorwaarde voor de autorisatie van de betalingstransactie. Een betalingstransactie wordt bijgevolg als niet-toegestaan aangemerkt wanneer de betaler niet heeft ingestemd met de uitvoering van de betalingsopdracht155. Een frauduleuze transactie zal bijgevolg gekwalificeerd worden als een niet-geautoriseerde transactie. 115. De uitdrukkelijke voorwaarde van een dergelijke instemming als toelating van de betaling kwam noch in Aanbeveling 97/489/EG, noch in de Wet IEOG aan bod. Er kan dan 150

http://ec.europa.eu/internal_market/payments/framework/transposition_en.htm?question. Art. 53 PSD. 152 Art. 2, lid 1 PSD. 153 Art. 2, lid 1 PSD. 154 Art. 3 PSD. 155 Art. 54 (1) PSD. 151

35

ook verwacht worden dat de Belgische wetgever bij de omzetting van de PSD de Wet IEOG zal uitrusten met een aantal bepalingen omtrent de instemming tot de betalingstransactie. 116. Instemming in de zin van de PSD kan voorafgaand aan de betalingstransactie, of indien overeengekomen door de betaler en zijn betalingsdienstaanbieder, na de uitvoering van de betaling worden gegeven. Betaler en betalingsdienstaanbieder bepalen zelf de vorm waarin en de procedure volgens dewelke de toelating zal geschieden156. Ze kan gegeven worden door de betaler alsook door een derde, de begunstigde in geval van een automatische afschrijving157. 117. De instemming kan worden ingetrokken tot op het tijdstip van het onherroepelijk worden van de betalingstransactie. Een betalingsopdracht wordt onherroepelijk vanaf het moment dat de betalingsdienstaanbieder de betalingsopdracht van de betaler heeft ontvangen158. Bij een automatische afschrijving is de betalingsopdracht herroepelijk tot ten laatste aan het einde van de werkdag die voorafgaat aan de dag waarop de betaalrekening volgens afspraak wordt gedebiteerd159. 118. De betalingsdienstaanbieder draagt de bewijslast inzake de instemming tot betalingstransacties. Hij dient enkel bewijzen voor te leggen die hij onder zijn controle heeft. Wanneer een betalingsdienstgebruiker ontkent dat hij heeft ingestemd met een uitgevoerde betalingstransactie, dient de betalingsdienstaanbieder volgens artikel 59 PSD te bewijzen dat de betalingstransactie is geauthentificeerd, juist is geregistreerd, is geboekt en niet door een technische storing of enig ander falen is beïnvloed160. Er geldt dus een vermoeden van een niet-toegestane betalingstransactie wanneer de betalingsdienstaanbieder de vereiste bewijzen niet kan voorleggen161. De PSD definieert authentificatie als “de procedure die de betalingsdienstaanbieder in staat stelt het gebruik van het betaalinstrument te verifiëren, met inbegrip van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken”162. 119. Dit artikel 59 dient samen gelezen te worden met artikel 58 betreffende de kennisgeving van een niet geautoriseerde betaling, ook al verwoordt de wetgever dit niet uitdrukkelijk. De verplichting van de dienstverlener om te bewijzen dat de transactie werd geauthentificeerd, geregistreerd en geboekt veronderstelt immers dat de gebruiker zijn verplichting tot kennisgeving heeft nageleefd163. Art. 6, 8° Wet IEOG bevat een gelijkaardige bepaling, namelijk dat de uitgever in geval van betwisting van een transactie verricht met behulp van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, het bewijs moet voorleggen dat de transactie juist werd geregistreerd en geboekt, en niet door een technische storing of een andere faling werd 156

E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument”, Bank Fin. R. 2009, 24. 157 E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument”, Bank Fin. R. 2009, 25. De definitie van “automatische afschrijving” bevindt zich in art. 4 (28) PSD. 158 E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument”, Bank Fin. R. 2009, 25. 159 Art. 66 (3) PSD. 160 Art. 59 (1) PSD. 161 E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument”, Bank Fin. R. 2009, 27. 162 Art. 4 (19) PSD. 163 G. HENNARD, “L'exécution d' opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement”, Bank Fin. R. 2009, 6.

36

beïnvloed, op voorwaarde dat hij in kennis wordt gesteld van de betwisting, minder dan drie maanden na de mededeling aan de houder van de informatie betreffende deze transactie. In vergelijking met art. 6, 8° Wet IEOG bevat art. 59 PSD striktere vereisten. De betalingsdienstaanbieder dient immers niet alleen te bewijzen dat de betalingstransactie juist werd geregistreerd en geboekt, maar ook dat ze juist is geauthentificeerd. 120. Het feit dat het gebruik van een betaalinstrument door de betalingsdienstaanbieder is geregistreerd, bewijst op zichzelf evenwel niet afdoende dat de betalingstransactie door de betaler is toegestaan of dat de betaler frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid één of meer van zijn verplichtingen uit hoofde van artikel56 van de Richtlijn niet is nagekomen164. De Wet IEOG bevat ook hier een gelijkaardige bepaling, namelijk dat wat de beoordeling van de nalatigheid betreft, de rechter rekening dient te houden met het geheel van feitelijke omstandigheden. Het produceren door de uitgever van de registraties bedoeld in artikel 6, 8° en het gebruik van het betaalmiddel met de code die enkel door de houder is gekend, vormen geen voldoende vermoeden van nalatigheid vanwege de houder165. De bepaling van de PSD is opnieuw meer omvattend, aangezien zij niet alleen de grove nalatigheid, maar de volledige autorisatie van de betalingstransactie viseert. 1.4 Verplichtingen van de partijen 121. De verplichtingen die de PSD oplegt aan de betalingsdienstaanbieder respectievelijk de betalingsdienstgebruiker zijn gelijkaardig aan de verplichtingen van de uitgever respectievelijk de houder van een elektronisch middel voor de elektronische overmaking van geldmiddelen opgenomen in Aanbeveling 97/489/EG en in de Wet IEOG. De verplichtingen die relevant zijn voor de bestrijding van fraude worden hieronder toegelicht, parallel aan afdeling 1.3 in deel 1. 122. De PSD voorziet geen specifieke gevolgen voor het aansprakelijkheidsniveau van de partijen ingeval zij de verplichtingen niet naleven. De regeling hiervan wordt overgelaten aan de lidstaten. De PSD bepaalt enkel dat de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moeten zijn.166 1.4.1 Verplichtingen van de betalingsdienstaanbieder 1.4.1.1 Precontractuele kennisgeving van de contractuele voorwaarden 123. De betalingsdienstaanbieder dient de betalingsdienstgebruiker ruimschoots voordat deze gebonden is door een raamcontract of een aanbod, op papier of op een andere duurzame drager bepaalde informatie en voorwaarden te verstrekken. De informatie en voorwaarden worden in makkelijk te begrijpen bewoordingen en in duidelijke en bevattelijke vorm

164

Art. 59 (2) PSD. Art. 8, §2, lid 3 Wet IEOG. 166 Art. 81 (1) PSD. 165

37

verstrekt in een officiële taal van de lidstaat waar de betalingsdienst wordt aangeboden of in een andere taal die door de partijen is overeengekomen167. 124. Deze kennisgeving betreft onder meer (i) een beschrijving van de maatregelen die de betalingsdienstgebruiker moet nemen om de veilige bewaring van een betaalinstrument te waarborgen, (ii) de wijze waarop de betalingsdienstaanbieder in kennis moet worden gesteld ingeval van verlies, diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument.; (iii) informatie over de aansprakelijkheid van de betaler wegens niet-toegestane betalingstransacties, onder vermelding van het relevante bedrag; (iv) de wijze waarop en de termijn waarbinnen de betalingsdienstgebruiker de betalingsdienstaanbieder in kennis moet stellen van een niet-toegestane betalingstransactie, onder vermelding van de aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder voor niet-toegestane betalingstransacties168. 125. Naast de informatieverstrekking van beschermende en corrigerende maatregelen, dient de klant geïnformeerd te worden omtrent de persoon van de betalingsdienstaanbieder, het gebruik van de betalingsdienst, de kosten en rentevoet en wisselkoers, de wijziging en beëindiging van het raamcontract,… 126. In vergelijking met Aanbeveling 97/489/EG en Wet IEOG kan dan ook besloten worden dat de PSD een veel uitgebreidere informatieverplichting oplegt aan de betalingsdienstverlener. 1.4.1.2 Periodieke informatieplicht over de verrichte transacties 127. Nadat het bedrag van een afzonderlijke betalingstransactie van de rekening van de betaler is gedebiteerd of, indien de betaler geen betaalrekening gebruikt, na de ontvangst van de betalingsopdracht, stelt de betalingsdienstaanbieder de betaler onverwijld in kennis van een referentie aan de hand waarvan de betaler kan uitmaken om welke betalingstransactie het gaat en, in voorkomend geval, van de informatie betreffende de begunstigde, het bedrag van de betalingstransactie in de valuta waarin de betaalrekening van de betaler wordt gedebiteerd of in de voor de betalingsopdracht gebruikte valuta, de valutadatum van de debitering of de datum van ontvangst van de betalingsopdracht,…169 128 Uit afdeling 1.3.1.2 in deel 1 blijkt dat de Wet IEOG de uitgever belast met een gelijkaardige verplichting. 129. Een raamcontract kan bepalen dat deze informatie op gezette tijden en ten minste eenmaal per maand moet worden verstrekt of ter beschikking moet worden gesteld op de overeengekomen wijze die de betaler de mogelijkheid biedt informatie ongewijzigd op te slaan en te reproduceren170. De lidstaten mogen echter verlangen dat de betalingsdienstaanbieder de informatie eenmaal per maand kosteloos op papier verstrekt171.

167

Art. 41, 1° PSD. Art. 42, 5° PSD. 169 Art. 47, 1° PSD. 170 Art. 47, 2° PSD. 171 Art. 47, 3° PSD. 168

38

1.4.1.3 Geheimhoudingsplicht 130. De betalingsdienstaanbieder moet ervoor zorgen dat de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken van een betaalinstrument niet toegankelijk zijn voor andere partijen dan de betalingsdienstgebruiker die gerechtigd is het betaalinstrument te gebruiken172. Daarnaast draagt hij het risico van het zenden van een betaalinstrument aan de betaler of het zenden van gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan173. Het is de betalingsdienstaanbieder bovendien niet toegestaan om ongevraagde betaalinstrumenten toe te zenden, met uitzondering van het geval waarin een betaalinstrument moet vervangen worden174. 131. De PSD voegt op dit vlak niets toe aan de Wet IEOG waarin deze verplichtingen reeds opgenomen zijn. 1.4.1.4 Verplichtingen omtrent de kennisgeving van verlies of diefstal van het instrument 132. Deze verplichtingen zijn eveneens parallel aan degenen in de Wet IEOG. De betalingsdienstaanbieder moet te allen tijde passende middelen ter beschikking stellen om de betalingsdienstgebruiker toe te laten diens kennisgevingsplicht ingeval van diefstal, verlies, onrechtmatig gebruik of niet-toegestaan gebruik na te leven of om deblokkering te verzoeken zodra de redenen voor blokkering niet meer bestaan175. De betalingsdienstaanbieder verstrekt de betalingsdienstgebruiker desgevallend de middelen waarmee deze kan bewijzen, tot achttien maanden na de kennisgeving, dat hij een dergelijke kennisgeving heeft gedaan en hij belet het verdere gebruik van het instrument zodra de kennisgeving van het verlies, de diefstal, het onrechtmatige gebruik of het niet-toegestane gebruik werd gegeven176. 133. De niet-naleving van deze verplichting heeft tot gevolg dat betalingsdienstgebruiker niet aansprakelijk kan gesteld worden voor een frauduleuze betalingstransactie (infra afdeling 1.5.2). 1.4.2 Verplichtingen van de betalingsdienstgebruiker 1.4.2.1 Redelijke voorzorgsmaatregelen 134. De betalingsdienstgebruiker die gemachtigd is om een betaalinstrument te gebruiken, dient het instrument te gebruiken overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van het betaalinstrument van toepassing zijn. Met het oog hierop neemt de betalingsdienstgebruiker, zodra hij het instrument ontvangt, alle redelijke maatregelen om de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken (bijvoorbeeld paswoord en Pincode) te waarborgen177. Deze verplichting is eveneens terug te vinden in de Wet IEOG. 135. Ingeval van niet-naleving van deze verplichting zal de gebruiker toch nog kunnen genieten van de kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking die de PSD in zijn voordeel voorziet (infra afdeling 1.5.2). 172

Art. 57, lid 1, a) PSD. Art. 57, lid 2 PSD. 174 Art. 57, lid 1, b) PSD. 175 Art. 57, lid 1, c) PSD. 176 Art. 57, lid 1, d) PSD. 177 Art. 56, lid 1, a) en lid 2 PSD. 173

39

1.4.2.2 Kennisgeving ingeval van verlies of diefstal 136.Daarnaast moet de gebruiker de betalingsdienstaanbieder of de door hem aangeduide entiteit, onverwijld in kennis stellen wanneer hij zich rekenschap geeft van het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument en van het niet-toegestane gebruik ervan178. De PSD bepaalt niet wat verstaan dient te worden onder de term “onverwijld”. De lidstaten kunnen dit begrip zelf invullen179. 137. De Belgische Wet IEOG voorziet eveneens dat de houder van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen de uitgever of een door hem aangeduide derde in een dergelijk geval “onverwijld” in kennis moet stellen180. 1.5 Aansprakelijkheidsverdeling ingeval van frauduleuze betalingstransacties 1.5.1 Oorsprong en doelstelling 138. Het concept van aansprakelijkheid van betalingsdienstverleners voor niet-toegestane (met inbegrip van frauduleuze) betalingstransacties is niet nieuw. Aanbeveling 97/489/EG voorzag reeds in een dergelijke aansprakelijkheidsregeling. Zoals hierboven reeds werd vermeld, gaat de PSD een stapje verder. Zij integreert de aansprakelijkheidsregels in een richtlijn met bindende kracht en ze is niet beperkt tot transacties uitgevoerd door middel van elektronische betaalinstrumenten, maar ze breidt het toepassingsgebied ten aanzien van Aanbeveling 97/489/EG aanzienlijk uit181. 139. De Europese wetgever wenst via de invoering van de PSD een hoog beschermingsniveau ten voordele van de gebruiker te bewerkstelligen en tegelijkertijd fraude tegen te gaan182. Daarom voert hij een regeling in waarbij de gebruiker slechts voor een beperkt bedrag aansprakelijk is, tenzij deze ernstig nalatig of frauduleus heeft gehandeld. 140. Bovendien wil de Europese wetgever de betalingsdienstgebruiker ertoe aansporen zijn aanbieder onverwijld in kennis te stellen van een eventuele diefstal of van het verlies van een betaalinstrument en aldus de kwalijke gevolgen van niet-toegestane betalingstransacties verminderen. Zodra een gebruiker een betalingsdienstaanbieder ervan in kennis gesteld heeft dat zijn betaalinstrument gecompromitteerd kan zijn, mag van de gebruiker niet verlangd worden verdere verliezen te dekken die uit een niet-toegestaan gebruik van dat instrument voortvloeien183.

178

Art. 56, lid 2 PSD. E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument”, Bank Fin. R. 2009, 25. 180 Art. 8, §1 Wet IEOG. 181 D. MAVROMATI, The law of payment services in the EU. The EC Directive on Payment Services in the Internal market, Alpen aan den Rijn (Ndl.), Kluwer law International, 2008, 218. 182 E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument”, Bank Fin. R. 2009, 23. 183 Overweging (32) van de PSD. 179

40

1.5.2 Principe 141. De PSD schrijft voor dat de betaler het verlies bij niet-toegestane betalingstransacties die voortvloeien uit het gebruik van een verloren of gestolen betaalinstrument slechts tot een bedrag van ten hoogste 150 EUR draagt. Deze kwantitatieve beperking geldt eveneens voor het verlies bij niet-toegestane betalingstransacties die voortkomen uit het onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument in het geval de betaler heeft nagelaten de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken (Pincode, login/paswoord,...) ervan te waarborgen184. Het maximumbedrag van 150 EUR geldt evenwel niet wanneer de verliezen uit de niettoegestane betalingstransactie het gevolg zijn van frauduleuze handelingen van de betaler of van het opzettelijk of grof nalatig niet nakomen van diens verplichtingen185. In dat geval draagt de betalingsdienstgebruiker alle verliezen die uit niet-toegestane betalingstransacties voortvloeien. 142. Deze regeling voorziet een zeer zware aansprakelijkheid in hoofde van de betalingsdienstaanbieder voor de verliezen die voortvloeien uit niet-toegestane betalingstransacties. Dit in schril contrast met de aansprakelijkheidsbeperking van 150 EUR voor de betalingsdienstgebruiker. Voor grote financiële instellingen zal dit normaalgezien niet leiden tot betekenisvolle problemen, terwijl kleinere instelling daarentegen wel zwaar kunnen getroffen worden door deze regeling. Dit principe illustreert dat de Europese wetgever de PSD wenste in te voeren in het voordeel van de gebruikers van financiële diensten186. Europa’s bezorgdheid om de betalingsdienstgebruiker wordt verklaard door de zwakke positie van de betalingsdienstgebruiker tegenover de machtige betalingsdienstaanbieder. De financiële gevolgen van een eventuele aansprakelijkheid zal veel minder doorwegen op de financiële positie van een financiële instelling dan op die van een individuele betalingsdienstgebruiker187. 143. De lidstaten kunnen deze aansprakelijkheden evenwel temperen voor de gevallen waarin de betaler niet frauduleus of opzettelijk heeft verzaakt aan de hem opgelegde verplichtingen188. Hierbij kunnen ze rekening houden met de aard van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken van het betaalinstrument en met de omstandigheden waarin het is verloren, gestolen of onrechtmatig werd gebruik. 144. Aanbeveling 97/489/EG en de Wet IEOG voorzagen ook al in een aansprakelijkheidsbeperking in geval van frauduleus gebruik van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. De PSD verschilt echter van Aanbeveling 97/489/EG doordat ze de term “grof nalatig” in plaats van “uiterst onzorgvuldig” hanteert. De Wet IEOG spreekt wel al over “grove nalatigheid”. 145. Opmerkelijk is dat de PSD het bedrag van 150 EUR uit Aanbeveling 97/489/EG ongewijzigd overneemt. Wegens de inflatie en de economische ontwikkelingen die zich 184

Art. 61, lid 1 PSD. Art. 61, lid 2 PSD. 186 D. MAVROMATI, The law of payment services in the EU. The EC Directive on Payment Services in the Internal market, Alpen aan den Rijn (Ndl.), Kluwer law International, 2008, 244. 187 D. MAVROMATI, The law of payment services in the EU. The EC Directive on Payment Services in the Internal market, Alpen aan den Rijn (Ndl.), Kluwer law International, 2008, 263. 188 Art. 61, lid 3 PSD. 185

41

voordeden tijdens de tienjarige periode verstreken tussen beide Europese initiatieven, zou het logischer geweest zijn dit bedrag te verhogen. Dit toont opnieuw aan dat de Europese wetgever de wetgeving betreffende de betalingsdiensten vooral wou invoeren in het voordeel van de gebruiker189. 146. Bovendien voegt de PSD naast de uitzonderingsgevallen op de aansprakelijkheidsbeperking tot 150 EUR voorzien in Aanbeveling 97/489/EG en in de Wet IEOG een extra uitzondering toe. Het gaat om het opzettelijk niet nakomen van één of meerdere verplichtingen van artikel 56 PSD. Voor de bespreking van dit artikel wordt verwezen naar afdeling 1.4.3.1 en afdeling 1.4.3.2. 147. De betaler draagt geen financiële gevolgen van het gebruik van het verloren, gestolen of wederrechtelijk toegeëigende betaalinstrument van zodra een rechtmatige kennisgeving heeft plaatsgevonden, behalve wanneer hij frauduleus heeft gehandeld. Hij is evenmin financieel aansprakelijk wanneer de betalingsdienstaanbieder nalaat om passende middelen met het oog op de kennisgeving ter beschikking te stellen, opnieuw met uitzondering van het geval waarin de betaler frauduleus handelt190. 148. In tegenstelling tot Aanbeveling 97/489/EG191 en de Wet IEOG192 stipuleert de PSD niet dat de betalingsdienstgebruiker niet aansprakelijk is indien het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen werd gebruikt zonder fysische voorlegging en zonder elektronische identificatie en evenmin dat het enkele gebruik van een vertrouwelijke code of van een ander soortgelijk bewijs van identiteit niet voldoende is om tot de aansprakelijkheid van de houder te leiden. Op grond van artikel 61 (3) PSD kunnen de lidstaten evenwel zelf rechtmatig voorzien in deze mogelijkheid. Er mag dan ook verwacht worden dat de Belgische wetgever deze mogelijkheid in de Wet IEOG verder zal handhaven. 149. Tot slot dient te worden opgemerkt dat de aansprakelijkheid niet geldt in abnormale en onvoorziene omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die zich erop beroept en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden voorkomen, noch wanneer een betalingsdienstaanbieder uit hoofde van nationale of communautaire wetgeving andere wettelijke verplichtingen heeft193. Het eerste deel van deze bepaling sluit het geval van aansprakelijkheid in geval van overmacht in de klassieke Belgische definitie uit, terwijl het tweede deel een aansprakelijkheidsexoneratie inhoudt in geval van andere wettelijke verplichtingen van de betalingsdienstaanbieder. 1.5.3 De kennisgeving 150. De betalingsdienstgebruiker dient de betalingsdienstaanbieder of de door hem aangeduide entiteit, onverwijld in kennis stellen wanneer hij zich rekenschap geeft van het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument en van het niettoegestane gebruik ervan194. Hij dient hierbij een vervaltermijn in acht te nemen. De 189

D. MAVROMATI, The law of payment services in the EU. The EC Directive on Payment Services in the Internal market, Alpen aan den Rijn (Ndl.), Kluwer law International, 2008, 263. 190 Art. 61, lid 5 PSD. 191 Art. 6, §3 Aanbeveling 97/489. 192 Art. 8, §4 Wet IEOG. 193 Art. 78 PSD. 194 Art. 56, lid 2 PSD.

42

betalingsdienstgebruiker zal alleen rectificatie verkrijgen van zijn betalingsdienstverlener indien hij hem onverwijld en uiterlijk binnen dertien maanden na de valutadatum van de debitering kennis geeft van de bewuste transactie195. Dit tenzij de betalingsdienstaanbieder, in voorkomend geval, de informatie betreffende die betalingstransactie niet overeenkomstig de bepalingen van de PSD heeft verstrekt of ter beschikking heeft gesteld196. 151. De Europese Commissie heeft bevestigd dat de voorwaarden in artikel 58 PSD cumulatief vervuld moeten zijn. De betaler moet zorgen voor een onverwijlde kennisgeving en dit in elk geval binnen een periode van 13 maanden. Voor de interpretatie van het begrip “onverwijld” dient men rekening te houden met de specifieke omstandigheden eigen aan de zaak en kan de bestaande nationale wetgeving en rechtspraak kan in acht genomen worden197. 152. De termijn van 13 maanden lijkt moeilijk te verenigen met de voorwaarde om de betalingsdienstverlener “onverwijld” in kennis te stellen. Bovendien overstijgt deze termijn in hoge mate de termijnen die gewoonlijk worden vastgelegd in de algemene bankvoorwaarden in België of die de rechtspraak in geval van afwezigheid van specifieke wettelijke of contractuele bepalingen, als redelijke termijnen beschouwd198. 1.5.4 Opzet, grove fout of fraude door de betaler 153. Op grond van artikel 61 (2) van de PSD, is de betaler onbeperkt aansprakelijk, zelfs indien hij de betalingsdienstverlener op de hoogte heeft gebracht, voor alle verliezen die uit niet-toegestane betalingstransacties voortvloeien, indien deze zich hebben voorgedaan doordat hij frauduleus heeft gehandeld of met opzet of grove nalatigheid zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 56 niet is nagekomen. 154. Zoals hierboven reeds werd vermeld voorzagen Aanbeveling 97/489/EG199 en de Wet IEOG200 al in een gelijkaardige regeling, waarbij de houder volledig aansprakelijk was voor de verliezen in geval hij “uiterst onzorgvuldig” of “frauduleus” had gehandeld. 155. Het begrip fraude kent weinig interpretatieproblemen. Het begrip “grove nalatigheid” is echter moeilijker te begrijpen. Sommigen wensten de aansprakelijkheid van de betalingsdienstgebruiker uit te breiden tot loutere nalatigheid. De Europese Commissie stelde evenwel dat loutere nalatigheid onvoldoende is en koos voor het begrip “grove nalatigheid”. Er is geen wettelijke definitie terug te vinden van dit begrip, ook al werd hiervoor geopperd vanuit verschillende hoeken. Dit heeft tot gevolg dat de lidstaten dit begrip verschillend zullen blijven interpreteren201.

195

Art. 58 PSD. Zie in dit verband art. 47, 48 en 49 PSD. 197 Q & A van de Europese Commissie, vraag n° 111, beschikbaar op http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/transposition/faq-2009_01_27_en.pdf. 198 G. HENNARD, “L'exécution d' opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement”, Bank Fin. R. 2009, 4. 199 Art. 6 (1) Aanbeveling 97/489. 200 Art. 8, §2 Wet IEOG. 201 E. JACOBS, “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument”, Bank Fin. R. 2009, 29. 196

43

156. Bij de beoordeling of de gebruiker nalatig is geweest, dienen alle omstandigheden in acht genomen te worden. Artikel 8, §2, lid 3 Wet IEOG bevat een analoge bepaling die stelt dat de rechter bij de beoordeling van de nalatigheid rekening dient te houden met het geheel van feitelijke omstandigheden. De Europese wetgever laat de regelgeving voor het bewijs voor en de mate van de beweerde nalatigheid over aan de nationale wetgevers. 157. Ten slotte bepaalt de PSD, parallel aan artikel 8, §2, lid 4 Wet IEOG, dat contractuele clausules en voorwaarden met betrekking tot de verstrekking en het gebruik van het betaalinstrument die de bewijslast voor de consument vergroten of de bewijslast voor de verstrekker verminderen, als nietig moeten worden beschouwd202. 1.6 Terugbetalingsverplichting 158. De betalingsdienstaanbieder dient in geval van een niet toegestane betalingstransactie onmiddellijk het bedrag van de betalingstransactie terug te betalen. In voorkomend geval moet hij ook de betaalrekening die met dat bedrag was gedebiteerd, herstellen in de toestand zoals die geweest zou zijn wanneer de niet-toegestane betalingstransactie niet zou hebben plaatsgevonden203. De dienstverlener dient in voorkomend geval dus naast het bedrag van de niet geautoriseerde betalingstransactie de algemene kosten en lasten van de transactie terug te betalen204. 159. De betalingsdienstgebruiker die zich rekenschap geeft van een niet-toegestane of foutieve betalingstransactie zal echter alleen rectificatie verkrijgen van zijn betalingsdienstverlener indien hij hem onverwijld en uiterlijk binnen dertien maanden na de valutadatum van de debitering kennis geeft van de bewuste transactie205. 160. Een gelijkaardige regeling is te vinden in artikel 7, §2 Wet IEOG dat bepaalt dat de uitgever in alle gevallen waar hij aansprakelijk is, aan de houder binnen de kortst mogelijke termijn het bedrag moet terugbetalen dat eventueel nodig is om de houder weer in de positie te brengen waarin deze verkeerde alvorens de transactie waarvoor geen bestemming was gegeven, geschiedde, vermeerderd met de eventuele rente op dat bedrag.

202

Overweging (33) van de PSD. Art. 60 (1) PSD. 204 G. HENNARD, “L'exécution d' opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement”, Bank Fin. R. 2009, 9. 205 Art. 58 PSD. 203

44

BESLUIT 161. Vooreerst kunnen een aantal conclusies getrokken worden uit de bespreking van de drieledige Belgische regelgeving. De invoering van de Wet IEOG met haar ruime toepassingsgebied betekende een grote stap voorwaarts in de bescherming van de houder van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen ingeval van oneigenlijk gebruik van dit instrument. De principiële aansprakelijkheidsbeperking tot slechts 150 EUR vormt een niet te onderschatten voordeel voor alle houders van de desbetreffende instrumenten. Toch vertoont de wet een aantal onvolmaaktheden. Zo spreekt zij van een aansprakelijkheidsverdeling in plaats van een risicoverdeling en biedt zij geen oplossing voor de bewijsproblematiek betreffende de grove nalatigheid. Het praktisch belang van het gemeen recht mag evenmin onderschat worden. Dit regelt immers zowel de schriftelijk geïnitialiseerde overschrijvingsopdrachten als alle door rechtspersonen gegeven opdrachten. Op het eerste zicht voorziet het gemeenrechtelijk principe van de verplichting voor de financiële instelling om de rekeninghouder ingeval van een frauduleuze verrichting opnieuw te crediteren, eveneens in een hoog beschermingsniveau ten gunste van de houder. Toch is dit slechts een illusie. Het principe wordt in de praktijk zwaar uitgehold door de uitzonderingen, voornamelijk door de exoneratiebedingen waarin de banken voorzien. De financiële instellingen zullen in realiteit slechts zelden verplicht worden tot creditering en de houders bevinden zich in een uiterst zwakke positie. De derde regeling betrof deze met betrekking tot de overeenkomsten op afstand. Zij voorziet een extra bescherming voor de consument door deze de mogelijkheid tot annulering van de verrichte betaling te bieden. Het beperkte toepassingsgebied van deze regeling leidt er evenwel toe dat de extra bescherming van de consument in de praktijk slechts een geringe toepassing kent. 162. Uit de bespreking van de PSD kunnen eveneens een aantal conclusies afgeleid worden. Vooreerst dient opgemerkt te worden dat de PSD tekort lijkt te schieten in de realisatie van haar doel, met name de harmonisatie van het geheel van nationale wetgevingen betreffende het betalingsverkeer. Enerzijds voorziet zij voor de lidstaten nog te veel mogelijkheden om van de gemeenschappelijke regels af te wijken, en anderzijds bevat zij soms te algemene en vage termen. Daarnaast is doorheen deze uiteenzetting duidelijk geworden dat de PSD voornamelijk een bevestiging vormt van wat in de Belgische wet reeds werd geregeld. Er werden slechts een gering aantal nieuwigheden op het vlak van frauduleuze betalingstransacties ingevoerd. De PSD innoveert dus niet op drastische wijze, maar bevat slechts een aantal specificaties en versterkingen. De invloed op de Belgische wetgeving zal dus zeker niet sterk ingrijpend zijn. Voor een sluitend antwoord op de vraag welke invloed de richtlijn precies zal uitoefenen op de Wet IEOG dient men de implementatie van de PSD door de Belgische wetgever af te wachten…

45

BIBLIOGRAFIE I. WETGEVING 1.1 Belgische wetgeving - Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, B.S. 17 augustus 2002 ; - Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, B.S. 29 augustus 1991 ; - Wet van 1 maart 1961 betreffende de invoering in de nationale wetgeving van de eenvormige wet op de cheque en de inwerkingtreding van deze wet, B.S. 2 februari 1962. 1.2 Europese wetgeving - Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb., L. 319, 5 december 2007. - Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Pb., L 177, 30 juni 2006 ; - Richtlijn 2006/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 tot wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, 83/349/EEG van de Raad betreffende de geconsolideerde jaarrekening 86/635/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen en 91/674/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van verzekeringsondernemingen, Pb., L 224, 16 augustus 2006 ; - Richtlijn 2002/65/EG van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijn 90/619/EG en 98/27/EG, Pb., L 271, 9 oktober 2002 ; - Aanbeveling 97/489/EG van de Commissie van 30 juli 1997 betreffende de transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, in het bijzonder inzake de betrekking tussen uitgever en houder, Pb., L 208, 2 augustus 1997 ; - Richtlijn 97/7/EG van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consumenten bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb., L. 144, 4 juni 1997. II. RECHTSPRAAK - Vred. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007, 134. - Antwerpen 12 januari 2006, Bank Fin. R. 2006, 87. - Brussel 4 oktober 2005, NjW 2006, 709. - Brussel 13 september 2005, NjW 2006, Bank Fin. R. 2006, 145, noot R. STEENNOT. - Brussel 5 maart 2005, Bank Fin. R. 2006, 82. - Brussel 27 mei 2002, NjW 2003, 311, T.B.H. 2004, 158, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. - Brussel 18 november 1999, T.B.H. 2000, 680, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. - Bergen 29 maart 1999, T.B.H.2001, 76, noot R. STEENNOT. 46

- Brussel 27 juni 1997, T.B.H. 1998, 806, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. - Brussel 11 februari 1994, J.L.M.B. 1994, 1052. - Brussel 7 februari 1992, D.C.C.R. 1992-1993, 73, noot G.L. BALLON. - Kh. Brussel 18 december 1991, T.B.H. 1992, 954. - Brussel 18 december 1987, T.B.H.1989, 788. - Rb. Verviers 8 januari 1986, Dr. Inform. 1988, afl. 3, 57. - Vred. Verviers 23 november 1984, Dr. Inform. 1988, afl. 3, 55. III. RECHTSLEER - BYTTEBIER, K., “Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten”, in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), Actuele ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument. Tweede Antwerps juristencongres, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 1994, 342 p ; - CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen-Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, 997 p ; - O. CREPLET, “Les conséquences juridiques de l’exécution d’un faux virement dans le rapport entre le titulaire du compte débité et la banque”, Bank Fin. R. 2006, 69-81 ; - DE BOECK, A. en DE CLIPPELE, F., “Betaalkaarten. Juridische analyse van de rechtsverhoudingen en aansprakelijkheid”, NjW 2002, 480-484. - DE CLIPPELE, F., “De elektronische overmaking van geldmiddelen. Een juridisch overzicht”, R.W. 2002-2003, 281-284. - DEBUSSERÉ, F., “New Belgian Act on Electronic Transfer of Funds”, International Business Lawyer 2003, 21-24 ; - DEMOULIN, M., “Le paiement électronique” in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V.1.7-1 - V.1.7-31, Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 – 2 t.e.m. 33 ; - DE PATOUIL, F., “ La responsabilité du banquier en cas d’ exécution d’un virement falsifié”, J.L.M.B. 1992, 1091 ; - HENNARD, G., “L'exécution d' opérations de paiement non autorisées et l'inexécution ou l'exécution incorrecte d'opérations de paiement”, Bank Fin. R. 2009, 3-21 ; - JACOBS, E., “De verdeling van de aansprakelijkheid in geval van frauduleus gebruik van een betaalinstrument”, Bank Fin. R. 2009, 22-29 ; - LAMBERT, T., “La loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d’ instruments de transfert électronique de fonds”, T.B.H 2002, 573-588 ; - LAUWERS, Y. en VANWEDDINGEN, I., “Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. R. 2008, 372-386 ; - LETTANY, P., Het consumentenkrediet. De wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 431 p ; - MAVROMATI, D., The law of payment services in the EU. The EC Directive on Payment Services in the Internal market, Alpen aan den Rijn (Ndl.), Kluwer law International, 2008, 308 p ; - SCHRANS, G. en STEENNOT, R., Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 484 p ; - STEENNOT, R., Art. 2-21 Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, www.jura.be. ; - STEENNOT, R., Elektronisch betalingsverkeer. Een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 751 p ;

47

- STEENNOT, R., “Vervalste overschrijvingsopdrachten: artikel 1239 B.W., afwijkende bedingen in de bankvoorwaarden en de leer van de onrechtmatige bedingen”, Bank Fin. R. 2006, 59-68 ; - TERRYN, E., Art. 83 novies (vroeger art. 81, par. 5) W. 14 juli 1991 [handelspraktijken], www.jura.be ; - VAN HUFFEL, M., “Moyens de paiement et protection du consommateur en droit communautaire en droit belge”, D.C.C.R. 2000, deel 1: 5-42, deel 2: 105-121. - WYMEERSCH, E., STEENNOT, R. en TISON, M., “Overzicht van Rechtspraak – Privaat Bankrecht (1999-2007)”, Working Paper Series 2008, http://www.law.ugent.be/fli/WP/WPindex.html.

48