Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2012-13
De toerekening van activa, risico's en kapitaal aan vaste inrichtingen in het OESO-rapport "The attribution of profits to permanent establishments" en onder het nieuwe artikel 7 OESO-Modelverdrag
Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’
Ingediend door
Willems Ward (studentennr. 00803373)
Promotor: Prof. dr. S. Van Crombrugge Commissaris: Prof. dr. P. Beghin
1
HOOFDSTUK 1. Inleiding .................................................................................................... 5 HOOFDSTUK 2. De vaste inrichting en de methoden voor winsttoerekening ................ 7 1.
Inleiding ......................................................................................................................... 7
2.
De vaste inrichting ......................................................................................................... 7
3.
Methoden voor winsttoerekening: winstsplitsing of ondernemingssplitsing ................. 8 3.1
De absolute zelfstandigheidsfictie of ‘separate entity approach’ ........................... 9
3.2
De beperkte zelfstandigheidsfictie of ‘single entity approach’ ............................ 10
HOOFDSTUK 3. De toepassing van het oude artikel 7 OMV ......................................... 11 1.
Inleiding ....................................................................................................................... 11
2. Interpretatieproblematiek van het oude artikel 7 OMV onder de Commentaar vóór 2008 ...................................................................................................................................... 12 2.1 ‘Profits of an enterprise’: de ‘relevant business activity approach’ en de ‘functionally separate entity approach’ ............................................................................ 13 3.
Toepassing van de 2008-Commentaar op het oude artikel 7 OMV ............................. 16 3.1
Juridische kwalificatie van de commentaar op het OMV .................................... 17
3.2
Interpretatie van verdragen: Het Verdrag van Wenen.......................................... 18
3.3
Nederlands standpunt ........................................................................................... 20
3.3.1
Notitie Fiscaal Verdragsbeleid ....................................................................... 20
3.3.2
Besluit beftreffende de Winstallocatie aan Vaste Inrichtingen ...................... 22
3.3.3
Nederlandse Rechtspraak ............................................................................... 22
3.4
Belgisch standpunt ............................................................................................... 23
3.4.1
Dienst voor Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken ............................... 23
3.4.2
Circulaire bij Belgisch-Amerikaans dubbelbelastingverdrag ........................ 24
3.4.3
Belgische rechtspraak ..................................................................................... 25
HOOFDSTUK 4. De allocatie van vermogensbestanddelen onder het nieuwe artikel 7 OMV en het 2010-Rapport .................................................................................................... 26 1.
Inleiding ....................................................................................................................... 26
2.
Het nieuwe artikel 7 OMV ........................................................................................... 26
3.
2.1
Eerste lid van het nieuwe artikel 7 ....................................................................... 27
2.2
Tweede lid van het nieuwe artikel 7 ..................................................................... 28
2.3
Derde lid van het nieuwe artikel 7........................................................................ 29
2.4
Vierde lid van het nieuwe artikel 7 ...................................................................... 31
De Authorized OECD Approach .................................................................................. 32 3.1
Eerste stap: Functionele en feitelijke analyse (‘functional and factual analysis’) 33
3.1.1
Functioneel profiel van de vaste inrichting .................................................... 34
3.1.2
Toerekening van risico’s ................................................................................ 34
3.1.3
Toerekening van activa ................................................................................... 36
3.1.4
Toerekening van eigen vermogen ................................................................... 37 2
3.1.5
Toerekening van vreemd vermogen ................................................................ 43
3.1.5
Erkennen van dealings.................................................................................... 44
3.1.6
Bijzondere toepassingsgevallen ...................................................................... 46
3.2 4.
Tweede stap: Vergelijkingsanalyse (‘Comparability Analysis’) ......................... 48
De AOA in de banksector ............................................................................................ 48 4.1
Functionele analyse .............................................................................................. 49
4.2
Toerekening van activa ........................................................................................ 50
4.3
Toerekening van risico’s ...................................................................................... 50
4.4
Toerekening van kapitaal ..................................................................................... 50
4.4.1 Toerekening van kredietwaardigheid ................................................................... 50 4.4.2 Kwaliteit van het kapitaal .................................................................................... 51 4.4.3 Weging van de risicodragende activa .................................................................. 51 4.4.4 Bepaling van de hoeveelheid ‘free capital’ .......................................................... 52 4.4.5 Toerekening van vreemd vermogen ...................................................................... 54 4.4.6 Conclusie .............................................................................................................. 55 5.
Kritieken en gevolgen van de AOA ............................................................................. 56 5.1
Implementatie van de AOA.................................................................................. 56
5.2
Toepassingsproblemen ......................................................................................... 57
5.2.1
Verschillende authorized approaches en artikel 7, derde lid OMV ............... 57
5.2.2
Documentatieverplichting .............................................................................. 59
5.2.3
Kritiek op het principe van significant people functions ................................ 59
5.2.4
Problemen met de ‘onbeperkte’ erkenning van dealings ............................... 60
5.2.5
Het arm’s length principe in vaste inrichtingscontext.................................... 62
HOOFDSTUK 5. België....................................................................................................... 64 1.
2.
De Belgische inrichting ................................................................................................ 64 1.1
Algemene regel en definitie ................................................................................. 64
1.2
Bemiddeling van een Belgische inrichting ........................................................... 64
1.2
Verhouding met artikel 5 OMV ........................................................................... 65
1.3
Belasting van niet-inwoners ................................................................................. 67
De toerekeningsregels voor winst in het Belgisch fiscaal recht ................................... 67 2.1
De directe methode............................................................................................... 67
2.2
De draagwijdte van de zelfstandigheidsfictie ....................................................... 67
2.3.2
De zelfstandigheidsfictie onder het oude artikel 7 OMV ................................ 68
2.3.2
De zelfstandigheidsfictie onder het nieuwe artikel 7 OMV ............................ 72
2.3
De allocatie van vermogensbestanddelen aan Belgische inrichtingen ................. 74
2.3.1
Toerekening van activa ................................................................................... 74
2.3.3
Toerekening van kapitaal ............................................................................... 75 3
HOOFDSTUK 6. De invloed van het Europees Recht ..................................................... 78 1.
2.
De Europese verdragsvrijheden en de toerekening van winst aan vaste inrichtingen . 78 1.1
Algemeen ............................................................................................................. 78
1.2
Bijzondere toepassing: Exitheffingen op ondernemingsinterne transacties ......... 80
De Europese richtlijnen inzake directe belastingen ..................................................... 81 2.1
Algemeen ............................................................................................................. 81
2.2
Bijzondere toepassing: Bronheffingen op ondernemingsinterne transacties ....... 81
3.
Het Europees Arbitrageverdrag .................................................................................... 82
4.
De CCCTB ................................................................................................................... 82
Hoofdstuk 7.
Conclusie ................................................................................................ 85
Bibliografie
................................................................................................................. 87
4
HOOFDSTUK 1.
Inleiding
1. De afgelopen 60 jaar is het belang van dubbelbelastingverdragen enorm gestegen. Door de bevordering van de internationale handel, gekenmerkt door ondernemingen die in toenemende mate internationaal actief zijn, is de nood aan het sluiten van dergelijke verdragen exponentieel toegenomen. Deze verdragen verminderen of vermijden het risico op dubbele belasting, dat voortvloeit uit de gelijktijdige uitoefening van heffingsbevoegdheid door twee Staten. Ondernemingen die zaken doen in het buiteland worden ongetwijfeld met dit probleem geconfronteerd. Dubbele belasting kan een belangrijke belemmering vormen voor de internationale handel en investeringen. Dubbelbelastingverdragen vermijden of verzachten dit probleem, door de heffingsbevoegdheid over de verschillende inkomenscategorieën op een eerlijke wijze te verdelen over de verdragsluitende staten. Deze verdragen creëren geen heffingsbevoegdheid, maar verdelen deze enkel tussen de verdragsluitende staten. Om belasting te kunnen heffen over een inkomensbestanddeel, zal de verdragsluitende staat aan wie de heffingsbevoegdheid wordt toegewezen steeds over een internrechtelijke bepaling moeten beschikken die dit inkomen belastbaar stelt. 2. Over de verdeling van de heffingsbevoegdheid ter zake van ondernemingsinkomsten bestaat al geruime tijd een consensus tussen de geïndustrialiseerde landen. Ondernemingswinsten zijn uitsluitend belastbaar in de woonstaat van de onderneming, tenzij de onderneming zijn bedrijf uitoefent in de bronstaat door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting. In dat geval is de bronstaat bevoegd om belasting te heffen over de winsten die aan deze inrichting toerekenbaar zijn. Uit dit algemeen principe blijkt dat de methode voor winsttoerekening aan vaste inrichtingen een centrale rol vervult bij de voorkoming van dubbele belasting op ondernemingswinst. Wanneer bron- en woonstaat tot een verschillende winstbepaling besluiten, kan dit resulteren in dubbele belasting of in niet-belasting. Dit staat natuurlijk haaks op de doelstellingen waarvoor dubbelbelastingverdragen worden gesloten, namelijk om zulke dubbele belasting of niet-belasting te voorkomen. Dit was - en is nog steeds - de problematiek onder de bestaande dubbelbelastingverdragen. De meeste landen baseren hun bilaterale belastingverdragen op de modellen aangereikt door de OESO of de Verenigde Naties. Uit de vroegere bepalingen van deze verdragen die de heffingsbevoegdheid voor ondernemingswinsten verdeelden, kon geen eensluidende interpretatie worden afgeleid. We zullen in de volgende hoofdstukken zien dat de verschillende Staten er uiteenlopende interpretaties van het ondernemingswinstartikel op nahielden. 3. In dit onderzoek zal worden stilgestaan bij de theorie en praktijk van de winsttoerekening aan vaste inrichtingen onder het OESO-Modelverdrag (hierna: OMV) en de bilaterale belastingverdragen die op dit model zijn gebaseerd. Het sleutelartikel hiervoor is artikel 7 OMV. In 2010 werd een nieuwe versie van dit artikel en een nieuwe commentaar hierbij in het OMV geïntroduceerd. Met dit nieuwe artikel wil de OESO de winsttoerekeningsprakijk in de verschillende OESO-lidstaten op één lijn brengen. Het in 2010 geïntroduceerde Rapport ‘The Attribution of Profits to Permanent Establishments’1 (hierna: 2010-Rapport) moet hiervoor de nodige conceptuele achtergrond en verduidelijkingen bieden.
1
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010.
5
Een goed begrip van de notie ‘vaste inrichting’ is onontbeerlijk om de problematiek van de winsttoerekening goed te kunnen verklaren. Daarom zal in eerste instantie worden overgegaan tot een korte bespreking het begrip vaste inrichting en de mogelijke methoden met betrekking tot haar winsttoerekening. Omdat bijna alle huidige dubbelbelastingverdragen een nog op het oude artikel 7 OESOModelverdrag gebaseerde bepaling bevatten, is het niet onbelangrijk om dit artikel en de theorievorming hierover te bespreken. Dit is mede interessant om de wijzigingen van dit artikel in 2010 ten volle te kunnen begrijpen. In hoofdstuk 3 zal daarom de toepassing van het oude artikel 7 OMV worden besproken en de problematiek betreffende de interpretatie van dit artikel. Het volgende hoofdstuk betreft het kerndeel van deze masterproef. Hierin zal de nieuwe benadering voor de winsttoerekening aan vaste inrichtingen onder het nieuwe artikel 7 en het 2010-Rapport worden besproken. De nieuwe benadering bestaat uit twee belangrijke stappen: Een eerste stap bestaat uit een functionele en feitelijke analyse van de vaste inrichting. Hierbij zal worden bepaald welke functies, activa, risico’s en kapitaal aan een inrichting kan worden toegerekend. Ook worden de transacties van de inrichting in de relatie met haar hoofdvestiging (‘dealings’) in kaart gebracht. Deze stap wordt in de praktijk ervaren als de meest problematische2 en doet enkele onduidelijkheden rijzen. In een tweede stap, de vergelijkingsanalyse, zal vervolgens voor deze dealings een marktconforme (‘at arm’s length’) prijs worden bepaald. Dit onderzoek zal zich hoofdzakelijk beperken tot een grondige analyse van de eerste “problematische” stap. Tot slot zullen de consequenties van deze wijzigingen worden het besproken in het licht van de Belgische praktijk inzake winsttoerekening en de Europese invloed op de directe belastingen.
2
R. NAYAK, “Recent Developments in International Tax: OECD Updates”, ASSOCHAM – International Tax Conference, 13 september 2010, 13; zie ook J. NEIGHBOUR, R. SAUNDERS en H-F. PILKINGTON, “Time to branch out”, TPIJ 2012, 1-2. In dit artikel wordt naar deze eerste stap gerefereerd als “the ‘hard’ part”.
6
HOOFDSTUK 2. De vaste inrichting en de methoden voor winsttoerekening 1. Inleiding 4. Wanneer een onderneming een internationale activiteit wil ontplooien, kan zij kiezen tussen twee opties. Zijn kan gewoon beslissen om vanuit haar vestigingsland te exporteren of diensten te verrichten. Maar zij kan ook beslissen tot een meer permanente aanwezigheid in het andere land. In het laatste geval kan zij kiezen tussen twee modellen. Zij kan zich organiseren als een vennootschapsgroep. Hierbij wordt overgegaan tot de oprichting van juridisch zelfstandige vennootschappen, die onderling verbonden zijn. Daarnaast kan zij kiezen voor het model van eenheidsonderneming. In dit geval gaat de onderneming haar buitenlandse activiteit organiseren door middel van juridisch onzelfstandige eenheden. 3 Dit noemt men inrichtingen. Zo kan de onderneming activiteiten ontplooien in het buitenland door middel van een filiaal of kantoor. Zulk kantoor bezit geen rechtspersoonlijk en is aldus juridisch geen aparte entiteit. Ze is slechts een onderdeel van de hoofdvestiging. 5. Wanneer dergelijke inrichting aan bepaalde drempelvoorwaarden voldoet, zal zij kwalificeren als vaste inrichting. Deze kwalificatie maakt het mogelijk voor het inrichtingsland om belasting te heffen op de winsten die aan deze inrichting toerekenbaar zijn. Winst van een onderneming van een overeenkomstsluitende Staat is luidens artikel 7, eerste lid OMV immers slechts in die staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere overeenkomstsluitende Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. In dat laatste geval mag de winst die toerekenbaar is aan die vaste inrichting, in de andere Staat worden belast. Ook volgens Belgisch recht is winst van niet-inwoners in beginsel slechts in België belastbaar, indien ze wordt opgebracht door bemiddeling van een Belgische inrichting als vermeld in artikel 229 WIB.4 Het begrip ‘vaste inrichting’ vormt dus een belangrijke maatstaf om te bepalen of de winst voldoende aanknopingspunten vertoont met de belastingsfeer van het inrichtingsland, om redelijkerwijze daar belastbaar te zijn.5
2. De vaste inrichting 6. Het begrip ‘vaste inrichting’ kan men het best opvatten als een drempelcriterium. Het zou onwenselijk zijn dat elke aanwezigheid van een onderneming in het buitenland aanleiding zou geven tot belasting van de winst aldaar. Daarom werd het criterium van de vaste inrichting ontwikkeld. Pas als de aanwezigheid van een onderneming in het inrichtingsland een voldoende duurzaamheid vertoont, zal er sprake zijn van de aanwezigheid van een vaste inrichting. Het OESO-Modelverdrag reikt hiervoor in artikel 5, eerste lid enkele belangrijke criteria aan. Zij beschrijft een vaste inrichting als “a fixed place of business through which the business of an enterprise is carried on”. Er moet een "bedrijfsinrichting" (“place of business”) voorhanden zijn waarover de buitenlandse onderneming de beschikking heeft. Deze bedrijfsinrichting moet "vast" (“fixed”) zijn (bestendigheidsof permanentievoorwaarde). Tot slot moeten de werkzaamheden van de onderneming in, op, door of “met behulp van” (“through which the business of the enterprise is carried on”) de bedrijfsinrichting worden uitgeoefend. Tot slot moet deze bedrijfsinrichting ter beschikking staan van de onderneming. 3
S. VAN CROMBRUGGE, “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele Fiscale Thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 70. 4 Artikel 228 §2, 3 W.I.B. 1992. 5 S. VAN CROMBRUGGE, “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele Fiscale Thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 70.
7
Hierbij volstaat het dat de buitenlandse onderneming over de mogelijkheid beschikt om regelmatig van de inrichting gebruik te maken, teneinde haar beroepsactiviteiten er in uit te oefenen.6 Volledigheidshalve moet worden opgemerkt dat het fiscaal comité van de OESO in 2012 een discussion draft heeft gepubliceerd die wijzigingen voorstelt aan de commentaar op artikel 5 OMV, om te verduidelijken wat in bepaalde bijzondere situaties moet worden verstaan onder de notie “ter beschikking staan van de onderneming”.7 De deadline voor het indienen van commentaren op deze draft is intussen verstreken.8 Het is nu afwachten tot de OESO, rekening houdend met deze commentaren, zal overgaan tot een wijzing van de commentaar bij artikel 5 OMV. 7. Het Belgisch recht kent in artikel 229 WIB92 een internrechtelijke definitie van de vaste inrichting, de Belgische inrichting. Wanneer een inrichting kwalificeert als Belgische inrichting zal de winst die daaraan toerekenbaar is in België belastbaar zijn in de belasting van niet-inwoners. Bij de bespreking van de Belgische inrichting9 zullen we zien dat deze definitie een stuk ruimer is dan deze vastgelegd in artikel 5, lid 1 OMV.
3. Methoden voor winsttoerekening: winstsplitsing of ondernemingssplitsing 8. In het algemeen bestaan voor de allocatie van winst aan een vaste inrichting twee belangrijke methoden. Een eerste methode wordt de indirecte methode of winstsplitsingsmethode genoemd. Bij deze methode wordt de hoofdvestiging en haar vaste inrichting als één onsplitsbaar geheel beschouwd. Van enige fictie van zelfstandigheid van de vaste inrichting is bij de toepassing van deze methode geen sprake. Aangezien het hoofdhuis en haar inrichting als één onderneming worden beschouwd, zal er ook maar sprake zijn van één winst. De winstallocatie aan de vaste inrichting zal dan gebeuren door een verdeling van de generale winst over het hoofdhuis en de inrichtingen, door toepassing van een verdeelsleutel. Deze verdeelsleutel kan forfaitair worden vastgesteld of kan worden vastgesteld aan de hand van een aantal criteria welke karakteriserend zijn voor de winstgevendheid van een inrichting. 9. In het oude artikel 7, lid 4 OMV wordt toegestaan de indirecte methode toe te passen in zover deze methode in de overeenkomstsluitende Staat gebruikelijk is en het resultaat van het gebruik van deze methode overeenstemt met de beginselen van de directe methode. De toepassing van de indirecte methode moet eveneens resulteren in een winsttoerekening die ‘at arm’s length’ is. Dit wil zeggen dat in principe geen forfaitaire verdeelsleutels kunnen worden gebruikt.10 Welke de formule is die wordt aangewend ter bepaling van een correcte verdeelsleutel, is een zaak van intern recht van de verdragsluitende Staten.
6
Com. Ov., 5/103; OECD, 2010 Commentary on article 5 of the OECD Model Tax Convention, para. 4.2. OECD, 2012 Revised Discussion Draft on the Interpretation and Application of Article 5 (Permanent Establishment), 19 oktober 2012. 8 Deze publieke commentaren kunnen worden geraadpleegd op de site van de OESO: http://www.oecd.org/ctp/treaties/publiccommentsreceivedonthereviseddiscussiondraftonthedefinitionofpermanen testablishmentarticle5oftheoecdmodeltaxconvention.htm. 9 Zie infra: nrs. 188-199. 10 B. SPRINGAEL, “Ondernemingswinst onder het nieuwe Verdrag België/Nederland”, Fiscoloog (I.) 2001, 7; M. WAUMAN, “Artikel 7 van het OESO-Modelverdrag: Ondernemingswinst” in Het Belgisch-Nederlands Dubbelbelastingverdrag – Een artikelsgewijze bespreking, Larcier, 2008, 129-130 7
8
In de Commentaar op het oude artikel 7 OMV worden wel enkele mogelijke verdeelsleutels aangereikt, zoals het aantal mensen in dienst, de loonkostenverhouding, de boekwaarde van de activa en de omzetverhouding.11 10. Het OESO-Modelverdrag gaat in principe uit van de directe methode of ondernemingsspliting. Deze methode gaat uit van een fiscale verzelfstandiging of personificatie van de vaste inrichting. Met betrekking tot haar winstbepaling wordt de inrichting in zekere mate als een onafhankelijke onderneming beschouwd. De winst die aan de inrichting toerekenbaar is, is die winst die zij zou hebben behaald indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden uitoefent onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden. Dit wordt de zelfstandigheidsfictie genoemd. De winst die aan de inrichting zal worden toegerekend, zal worden bepaald alsof de inrichting een zelfstandige onderneming is die op onafhankelijke wijze handelt met de hoofdvestiging. 11. Toepassing van de directe methode veronderstelt in eerste instantie het voeren van een afzonderlijke boekhouding voor de inrichting.12 Wanneer echter geen boekhouding wordt voorgelegd of de boekhouding wegens de door de inrichting gevoerde activiteiten niet toelaat er een winstcijfer uit af te leiden, mogen evenwel individuele of veralgemeende vergelijkingen en forfaitaire regelingen worden gebruikt.13 Op die manier dringen elementen van de indirecte methode in zekere zin door bij de toepassing van de directe methode.14 12. In welke mate deze verzelfstandiging van de vaste inrichting moet worden doorgetrokken, is onder het oude artikel 7 OMV onduidelijk.15 Hierover bestaan twee belangrijke opvattingen: de absolute zelfstandigheidsfictie of ‘separate entity approach’ en de beperkte zelfstandigheidsfictie of ‘single entity approach’. 3.1
De absolute zelfstandigheidsfictie of ‘separate entity approach’
13. In haar meest zuivere vorm gaat de zelfstandigheidsfictie uit van een volledige onafhankelijkheid van de vaste inrichting ten opzichte van haar hoofdvestiging. De winst van de inrichting zal fictief worden bepaald, waarbij ook fictieve transacties tussen de inrichting en haar hoofdhuis in aanmerking kunnen worden genomen. De prijs voor dergelijke transacties zal moeten worden vastgesteld ‘at arm’s length’, dit is de prijs die tussen onafhankelijke ondernemingen in dezelfde of vergelijkbare omstandigheden voor dezelfde of vergelijkbare transacties zou zijn overeengekomen. De belangrijkste consequenties die deze benadering heeft is dat ook ondernemingsinterne transacties kunnen worden in aanmerking genomen bij de winstbepaling van de vaste inrichting. Dit houdt een afwijking in van het privaatrecht. Een partij kan immers niet contracteren met zichzelf. Zo kan in principe een inrichting, die juridisch geen eigen bestaan kent, geen leningen, licentie- of huurcontracten aangaan met de hoofdonderneming. De onderneming mag zichzelf normaal gezien niet als wederpartij stellen. 11
OECD, 2008 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 54 (vroeger: para. 27); E. REIMER, “Taxation of Business Profits in Permanent Establishment Cases (Article 7 OECD MC)” in Permanent Establishments. A Domestic Taxation, Bilateral Tax Treaty and OECD Perspective, Kluwer, 2010/2011, 160161. 12 Com. Ov., 7/411. 13 Com. Ov., 7/413-418. 14 S. VAN CROMBRUGGE, “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele Fiscale Thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 73-74. 15 K. VOGEL, Klaus Vogel on Double Tax Conventions, Deventer, Kluwer, 1997, 428-433.
9
Onder de ‘separate entity approach’ kunnen zulke fictieve transacties evenwel in aanmerking worden genomen voor doeleinden van winstbepaling van de vaste inrichting. 14. Ook het fiscaal comité van de OESO is vandaag deze mening toegedaan. Dit was voorheen echter anders. Met de publicatie van de Rapporten van 2008 en 2010 betreffende de winsttoerekening van winst aan vaste inrichtingen trekt zij nu resoluut de kaart van de meest absolute zelfstandigheidsfictie, als ‘authorized OECD approach’. Bij ondernemingsinterne transacties (‘dealings’), zoals interne leveringen van goederen, dienstverleningen en het beschikbaar stellen van activa, zal een marktconforme (‘arm’s length’) prijs moeten worden vastgesteld, tenzij de OESO-Commentaar of de interne wetgeving van het desbetreffende land hierop beperkingen aanbrengt.16 Aldus kan voor de overdracht van goederen van de inrichting naar haar hoofdvestiging winst worden toegerekend aan deze inrichting, zelfs zo deze winst niet wordt gerealiseerd op het niveau van de gehele onderneming.17 Ook kan de vaste inrichting, onder deze benadering, in haar relatie met het hoofdhuis schuldenares zijn van huurprijzen, interesten en royalty’s en kunnen deze interestkosten van haar winst worden afgetrokken.18 3.2
De beperkte zelfstandigheidsfictie of ‘single entity approach’
15. Een andere strekking stelt een eerder verzachte vorm van verzelfstandiging van de vaste inrichting voor. De aanhangers van deze strekking beroepen zich hierbij op de ‘juridische eenheidstheorie’, op grond waarvan de inrichting nog steeds deel uitmaakt van een groter geheel, en het onmogelijk is deze juridische eenheid volledig te negeren. De zelfstandigheidsfictie mag niet zover worden doorgetrokken dat aan een inrichting winst wordt toegerekend die geen deel uitmaakt van de winst die de gehele onderneming effectief heeft gemaakt, door realisatie met derden. Zij zoeken hiervoor steun in het oude artikel 7, lid 1 OMV.19 Opbrengsten en kosten dienen in de generale winst aanwezig te zijn, alvorens deze aan de inrichting kunnen worden toegerekend. Ondernemingsinterne transacties moeten derhalve bij de winstbepaling van de vaste inrichting buiten beschouwing worden gelaten.
16
T. WUSTENBERGHS en N. ENGELMANN, “Winstallocatie aan vaste inrichting: belangrijke nieuwe inzichten”, Fiscoloog(I.) 2011,1. 17 Zie infra: nr. 33. 18 H. BECKER, “The determination of income of a permanent establishment or branch”, Intertax 1989, 14; C. VAN RAAD, Beweeglijkheid in het internationaal belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1987, 6. 19 Zie infa: Hst 3, 2.
10
HOOFDSTUK 3. De toepassing van het oude artikel 7 OMV 1. Inleiding 16. Een belangrijk onderdeel van dubbelbelastingverdragen handelt over het winsttoerekeningsvraagstuk bij internationale ondernemingen die wereldwijd opereren door middel van vaste inrichtingen. Deze toewijzing vindt plaats onder artikel 7 OMV. Deze bepaling werd in het begin van de 20ste eeuw algemeen aanvaard in dubbelbelastingverdragen. Onder invloed van de toenemende globalisering echter, kwam deze bepaling onder druk te staan. Internationale ondernemingen (actief via vaste inrichtingen) en multinationale vennootschapsgroepen (actief via dochtervennootschappen) maakten gretig gebruik van de onvolkomenheden in het systeem van belastingverdragen om aan financiële planning en tax planning te doen. Artikel 7 stond onder toenemende druk, omdat er geen eensluidende interpretatie bestond omtrent de toepassing ervan.20 17. In 2001 publiceerde het comité voor fiscale aangelegenheden van de OESO de ‘Discussion draft on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’.21 Het doel van deze draft bestond erin een zo breed mogelijke consensus te vinden met betrekking tot de methode van winsttoerekening aan vaste inrichtingen onder artikel 7 OMV. De eerste hand werd gelegd aan de ontwikkeling van een nieuwe werkhypothese. De hoofdvraag van deze ‘working hypothesis’ was in hoeverre de zelfstandigheidsfictie kon worden doorgetrokken opdat een vaste inrichting voor doeleinden van belastingheffing werkelijk als een zelfstandige, onafhankelijke onderneming zou kunnen worden beschouwd. Er moest met name worden onderzocht of de OESO-richtlijnen met betrekking tot verrekenprijzen22 en het daarin vastgelegde ‘arm’s length’-principe ook in de context van artikel 7 konden worden toegepast. In dit verband werd de nadruk gelegd op de vraag of aanpassingen noodzakelijk waren om de verschillen die bestaan tussen vaste inrichtingen en juridisch afzonderlijke en onafhankelijke ondernemingen in aanmerking te nemen. Dit onderzoek mondde uiteindelijk uit in het Rapport van 2008 betreffende de winsttoerekening aan vaste inrichtingen.23 (hierna: 2008-Rapport) Hierin werd de consensus betreffende de interpretatie van artikel 7 vastgelegd, de zogenaamde ‘authorized OECD approach’. 18. Reeds in een rapport van 2006, dat het 2008-Rapport voorafging en hierdoor werd vervangen, oordeelde het fiscaal comité dat artikel 7 OMV en de bijhorende commentaar moest worden gewijzigd. Er werd beslist om een nieuw artikel 7 te implementeren in de volgende wijziging van het OESO-Modelverdrag. Dit zou toelaten om de principes die kunnen worden afgeleid uit het Rapport, ten volle te incorporeren in de tekst van het Modelverdrag. Het comité was immers van oordeel dat de conclusies die zij uit haar rapport trok, te zeer afweken van de toenmalige interpretatie van artikel 7 in haar bestaande commentaar.24 Een ‘discussion draft’ betreffende een nieuw artikel 7 OMV en commentaar
20
M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 1-2. 21 OECD, Discussion Draft on the Attribution of Profits to Permanent Establishments , 2001. 22 OECD, Tranfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 1995. 23 OECD, 2008 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 17 juli 2008 24 OECD, 2006 Report on the Attribution of Profits to Permanents Establishments, 8 december 2006, para. 14.
11
werd gepubliceerd op 7 juli 2008. Bij de wijziging van het Modelverdrag in 2010 werd het nieuwe artikel 7 ingevoerd.25 19. Los van deze wijziging werd eveneens beslist een nieuwe commentaar te schrijven voor het toenmalige artikel 7, ten behoeve van de landen die een verdrag hadden gesloten die de toenmalige tekst van artikel 7 bevat. De OESO was van mening dat de aanbevelingen uit het 2008-Rapport een betere aanpak bieden om winst toe te rekenen aan vaste inrichtingen, dan vroeger het geval was. De bedoeling was om delen van de authorised OECD approach in te passen in de commentaar op het oude artikel 7. Meer bepaald, “de conclusies van het rapport waartegen de tekst van het bestaande artikel 7 en de bijhorende commentaar zich niet verzette”26, zouden worden geïmplementeerd in deze nieuwe commentaar. Dit gebeurde in 2008.27 (“de 2008-commentaar”). 20. Deze aanpak leidt er volgens de OESO toe dat de 2008-commentaar zou mogen worden gebruikt om het oude artikel 7 in belastingverdragen gesloten vóór 17 juli 2008 (m.n. vóór de wijziging van de commentaar) te interpreteren. Het 2008-Rapport zou dan moeten gelden als leidraad voor de nieuwe interpretatie van de commentaar op het oude artikel 7. Dit voor zolang dat dubbelbelastingverdragen die de oude versie van artikel 7 bevatten, van kracht zijn. De mening van de OESO om de authorized OECD approach toe te laten voor de interpretatie van het oude artikel 7 in belastingverdragen gesloten vóór juli 2008 is echter betwistbaar.28 Hierop wordt later verder ingegaan. 21. Omdat het 2008-Rapport nog een aantal verwijzingen naar het oude artikel 7 en de in 2010 geschrapte leden 3, 4, 5 en 6, vond het fiscaal comité het aangewezen om dit rapport aan te passen. De verwijzingen naar het oude artikel werden aangepast en de tekst van het rapport werd herschreven om beter aan te sluiten bij de tekst van het nieuwe artikel 7. Daarnaast werd de tekst van het rapport ook afgestemd op de in 2010 gewijzigde OESO-richtlijnen betreffende verrekenprijzen.29 Het rapport werd samen met de wijziging van het Modelverdrag gepubliceerd in 2010. In haar versie van 2010 biedt het rapport de leidraad voor de interpretatie van toekomstige belastingverdragen die het nieuwe artikel 7 bevatten.30 22. In dit hoofdstuk zal een analyse worden gegeven van de problemen die zich voordeden bij de toepassing van het oude artikel 7. Daarnaast zal worden ingegaan op de problematiek van de toepasselijkheid van de authorized OECD approach op het oude artikel 7 OMV.
2. Interpretatieproblematiek van het oude artikel 7 OMV onder de Commentaar vóór 2008 23. Belastingverdragen worden gesloten met als hoofddoel dubbele belasting, nietbelasting en belastingontwijking te vermijden. Een dubbelbelastingverdrag kan heffingsbevoegdheid slechts op een effectieve wijze over de verdragstaten verdelen, wanneer de bepalingen in het verdrag duidelijk en ondubbelzinnig zijn en op een consistente wijze 25
OECD, 2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 22 juli 2010, para. 5-6. OECD, 2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 22 juli 2010, para. 5. 27 BIAC, Comments on the OECD Revised Commentary on Article 7 of the OECD Model Tax Convention, Parijs, 2007, 3-4. 28 M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 180. 29 OECD, 2010 Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 22 juli 2010. 30 OECD, 2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 22 juli 2010, para. 7. 26
12
worden geïnterpreteerd. Bij de verdeling van de heffingsbevoegd ter zake van ondernemingswinst is het dan ook nodig dan de bestaande methoden, in het gehele netwerk van dubbelbelastingverdragen, op enige consistente wijze worden toegepast. Om effectief te zijn moeten deze methoden berusten op een sluitende theoretische basis, zoveel als mogelijk de economische realiteit weerspiegelen en de administratieve kosten zo laag mogelijk houden.31 24. Wanneer verdragsbepalingen op verschillende wijze worden geïnterpreteerd door bepaalde verdragsluitende staten, zullen internationale ondernemingen gebruik maken van planningstechnieken om deze verschillen in interpretatie uit te buiten. 32 Het hoeft geen verder betoog dat een consensus tussen de OESO-landen betreffende de interpretatie van een verdragsbepaling noodzakelijk is om het risico op dubbele belasting, niet-belasting en belastingontwijking te verminderen. 25. Dit was nu net het probleem onder het oude artikel 7 en de bijhorende commentaar. Enerzijds grepen de aanhangers van de beperkte zelfstandigheidsfictie het oude artikel 7, lid 1 OMV aan om hun opvatting te ondersteunen. De woorden “the profits of an enterprise of a Contracting State” en “only so much of them as is attributable to that permanent establishments” zagen zij als de bevestiging van hun opvatting dat aan een vaste inrichting slechts winst kan worden toegerekend die aanwezig is in de winst van de gehele onderneming. Aanhangers van de absolute zelfstandigheidsfictie steunden daarentegen op het oude artikel 7, lid 2 OMV waarvan de woorden “the profits which it might be expected to make if it were a distinct and separate enterprise” en “dealing wholly independently with the enterprise of which it is a permanent establishment” een duidelijke bevestiging lijken van hun interpretatie. 26. De OESO was zich van deze interpretatieproblematiek terdege bewust. In 2001 erkende ze reeds het gebrek aan consensus betreffende de interpretatie van het oude artikel 7 OMV en verklaarde ze in een ‘Discussion Draft’ dat een aanpassing zich opdrong.33 2.1
‘Profits of an enterprise’: de ‘relevant business activity approach’ en de ‘functionally separate entity approach’
27. Een element dat een belangrijke rol speelde in de interpretatie van het oude artikel 7 OMV betrof de onduidelijkheid omtrent de interpretatie van de term ‘profits of an enterprise’. De OESO heeft aan dit begrip weinig of geen invulling gegeven. De commentaar van vóór 2008 bij het oude artikel 7 zegt hierover enkel dat “the right to tax does not extend to profits that the enterprise may derive from that State otherwise than through the permanent establishment”.34 Dit houdt een afwijzing in van het attractiebeginsel, naar luid waarvan alle winst die behaald is in het inrichtingsland, daar belastbaar is, ook wanneer zij niet is opgebracht door tussenkomst van een vaste inrichting. Deze ‘force of attraction’ van de vaste inrichting wordt onder het OMV afgewezen.35 31
M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 180. 32 M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 186. 33 OECD, Discussion Draft on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 2001, para. 3. 34 OECD, 2008 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 17 juli 2008, para. 60. 35 K. VOGEL, Klaus Vogel on Double Tax Conventions, Deventer, Kluwer, 1997, 409-410; Com. Ov., 7/106; Het VN-Modelverdrag kent in artikel 7 a contrario een beperkt attractiebeginsel (‘limited force of attraction rule’) op grond waarvan bepaalde winst in de bronstaat kan worden belast, die echter niet aan een vaste inrichting toerekenbaar is, maar welke verband houdt met verkopen van gelijkaardige goederen of het uitoefenen van
13
28. Natuurlijk kan de vraag worden gesteld of de term ‘profits of an enterprise’ voor het inrichtingsland niet nog een verdere beperking inhoudt van haar heffingsbevoegdheid.36 Het fiscaal comité van de OESO erkende deze problematiek in haar 2008-Rapport. Gezien de OESO geen leidraad aanreikte voor de interpretatie van de notie ‘profits of an enterprise’, hielden de OESO-landen er verschillende interpretaties op na. Twee belangrijke benaderingen vloeiden hieruit voort: In het 2008-Rapport worden deze aangeduid als de ‘functionally separate entity approach’, die aansluit bij de absolute zelfstandigheidsfictie en de ‘relevant business activity approach’, die aansluit bij de beperkte zelfstandigheidsfictie. 29. Zoals reeds hoger vermeld, verzet de beperkte zelfstandigheidsfictie zich tegen de toerekening van winst aan een vaste inrichting, wanneer deze niet in de winst van de gehele onderneming aanwezig is. Dit wordt de relevant business entity approach genoemd. Men steunt hiervoor op de tekst van het oude artikel 7, lid 1 OMV. Onder deze benadering beperkt dit artikel de winst die aan een vaste inrichting mag worden toegerekend onder toepassing van het oude artikel 7, lid 2 OMV. Deze winst mag niet hoger zijn dan de winst die de gehele onderneming maakt uit de ‘relevant business activity’. Het ijkpunt hier is dus de relevante bedrijfsactiviteit.37 De winst die kan worden toegerekend aan een vaste inrichting wordt beïnvloed door alle delen van de onderneming die dezelfde relevante activiteit (‘relevant business activity’) uitoefenen. Wanneer een bepaald deel van een onderneming een zekere activiteit uitoefent en hierbij verlies maakt, zal dit verlies de winst die toerekenbaar is aan de vaste inrichting (die dezelfde activiteiten uitoefent) drukken, omdat dit verlies de generale winst van de onderneming uit die bepaalde activiteit beïnvloedt.38 30. In deze zin kan men zeggen dat de relevant business activity approach enigszins verschilt van de beperkte zelfstandigheidsfictie of ‘single entity approach’. Onder deze laatste benadering is het ijkpunt de gehele winst die de onderneming behaalt uit al haar activiteiten en dus niet enkel uit de relevant business activity.39 In essentie hangt alles af van hoe ruim men het begrip ‘relevant business activity’ gaat definiëren. Hoe breder men het begrip ‘relevant business activity’ gaat interpreteren, hoe sterker de invloed van de winst van grotere delen van de onderneming zal zijn. In haar ruimste interpretatie komt de ‘relevant business activity’ in feite neer op de toepassing van de single entity approach. Deze ruime interpretatie komt het best overeen met de economische realiteit, waarbij een inrichting een deel uitmaakt van een groter geheel en daar niet zonder meer van kan worden onderscheiden. Wanneer men echter opteert voor een enge definitie van het begrip ‘relevante bedrijfsactiviteit’, komt men als het ware in het vaarwater van de ‘separate entity approach’. In haar engste interpretatie zal het bijvoorbeeld mogelijk zijn winst te gaan toerekenen aan een vaste inrichting op basis van een bepaalde activiteit, terwijl de gehele onderneming verlies maakt, doordat een van de eerstgenoemde onderscheiden activiteit verlieslatend is. soortgelijke activiteiten als de vaste inrichting, zie M. LENNARD, “The UN Model Tax Convention as Compared with the OECD Model Tax Convention – Current Points of Difference and Recent Developments”, Asia-Pac. Tax Bull. 2009, 7. 36 P. ARGINELLI, “The Discriminatory Taxation of Permanent Establishments by the Host State in the European Union: a Too Much Separate Entity Approach”, Intertax 2007, 85-86. 37 OECD, 2008 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 17 juli 2008, para. 61. 38 M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 199. 39 J. VLEGGEERT, Fiscale Monografieën 132: Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 352.
14
In dit geval wordt het pad van de beperkte zelfstandigheidsfictie de facto verlaten. Een te strikte interpretatie is immers in conflict met de hoofdpremisse van de beperkte zelfstandigheidsfictie, namelijk dat een inrichting niet volstrekt los kan worden gezien van de onderneming waarvan zij deel uitmaakt. 31. Dit interpretatieprobleem zorgde voor moeilijkheden in de praktijk van winsttoerekening aan vaste inrichtingen. De situatie bijvoorbeeld, waarin verschillende inrichtingen in verschillende landen dezelfde of gelijkaardige activiteiten uitoefenen, was problematisch. Inrichtingsstaten stonden immers eerder weigerachtig tegenover een beperking van de toerekenbare winst aan een vaste inrichting, gelegen in hun grondgebied op basis van activiteiten die werden uitgeoefend in een ander land door andere delen van de onderneming.40 Daarnaast golden er tussen de verschillende OESO-landen ongelijkheden met betrekking tot de in aanmerking te nemen tijdspanne ter bepaling van de ‘relevant business activity’.41 Zo kon, bijvoorbeeld, een globaal verlies in de ‘relevant business activity’ in een bepaald inkomstenjaar, toch leiden tot de toerekening van winst aan een vaste inrichting, wanneer de relevante activiteit over de gehele in aanmerking te nemen tijdspanne - die desgevallend langer is dan één inkomstenjaar - rendabel zou blijken. 32. Uit dit alles kan worden geconcludeerd dat de relevant business activity approach een ontoereikende methode is gebleken om winst op adequate wijze toe te wijzen aan vaste inrichtingen. Het ontbreken van een consensus over de interpretatie en toepassing van de term ‘relevant business activity’ hield op zichzelf gezien een risico in op dubbele belasting of nietbelasting. Dit risico was des te groter wanneer, bij de toepassing van het door hen gesloten dubbelbelastingverdrag, de ene verdragsluitende Staat de beperkte en de andere verdragsluitende Staat de absolute zelfstandigheidsfictie hanteerde.42 33. Onder de absolute zelfstandigheidsfictie legt het oude artikel 7, lid 1 OMV geen beperking aan de winst die aan de vaste inrichting toerekenbaar is. Volgens de functionally separate entity approach verhindert het oude artikel 7, lid 1 OMV enkel de toepassing van de ‘force of attraction’ van de vaste inrichting. In deze visie verhindert dit artikel enkel dat de inrichtingsstaat belasting heft op winst die niet is opgebracht door bemiddeling van een vaste inrichting.43 Aanhangers van deze strekking zoeken steun in het oude artikel 7, lid 2 OMV waarbij wordt gesproken van “the profits it might be expected to make if it were a distinct and separate enterprise” en “dealing wholly independently with the enterprise of which it is part”. De OESO heeft later, in haar 2008-Rapport, bevestigd dat dit artikel een veruitwendiging van de functionally separate entity approach vormt.44 Het kan onder deze methode best mogelijk zijn dat aan een vaste inrichting winst uit een activiteit wordt toegerekend, terwijl de activiteit voor de gehele onderneming niet winstgevend bleek. Wanneer een inrichting prestaties levert voor de internationale onderneming moet zij hiervoor vergoed worden. Een zelfstandige onderneming zou in dezelfde omstandigheden immers ook een vergoeding eisen voor de geleverde prestaties. 40
OECD, 2008 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 17 juli 2008, para. 65. OECD, 2008 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 17 juli 2008, para. 67. 42 M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 201-202. 43 OECD, 2008 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 17 juli 2008, para. 69. 44 OECD, 2008 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 17 juli 2008, para. 70. 41
15
Dit staat in duidelijk contrast met de relevant business activity approach, waarbij in principe slechts winst zal worden toegerekend aan een vaste inrichting wanneer de door haar uitgevoerde activiteit op het niveau van de gehele onderneming winstgevend is. 34. Een andere afwijking onder de functionally separate entity approach betreft de wijze waarop de aan de inrichting toerekenbare winst nu precies wordt berekend. Zoals hoger vermeld verzet de beperkte zelfstandigheidsfictie en de relevant business activity approach zich tegen het in rekening brengen van ondernemingsinterne (‘notionele’) transacties. Als basis voor de winsttoerekening vertrekt zij van de transacties van de onderneming in haar geheel, met betrekking tot de relevante activiteit. De absolute zelfstandigheidsfictie vertrekt daarentegen van ondernemingsinterne transacties van de vaste inrichting, om aan deze inrichting een wincijfer toe te rekenen. Paragraaf 15 van de pré-2008 commentaar bij het oude artikel 7 aanvaardt deze werkwijze met betrekking tot goederenoverdrachten. Zij zegt dat onder de functionally separate entity approach de inrichting wordt geacht een belastbare winst verwezenlijkt te hebben wanneer goederen die deel uitmaken van haar bedrijfsvermogen worden overgebracht naar een ander deel van de onderneming (een andere inrichting of de hoofdvestiging) in een andere Staat. 35. Het hanteren van twee verschillende methoden door de OESO-landen houdt een groot risico op dubbele belasting of niet-belasting in wanneer de uitkomst van beide methodes leidt tot een verschillende bepaling van de inrichtingswinst. De OESO zegt hierover dat wanneer beide methoden echter resulteren in een gelijke berekening van de toerekenbare ‘profits of the enterprise’, de daarop volgende toerekening van winst aan de vaste inrichting onder elk van beide methoden tot een gelijk resultaat moet leiden. Dit komt doordat het arm’s length principe neergelegd in het oude artikel 7, lid 2 OMV, onder deze twee methoden - in theorie op dezelfde wijze moet worden toegepast. Wanneer de bronstaat en woonstaat echter, onder invloed van een van beide methoden, een verschillende interpretatie hanteren voor het begrip ‘profits of the enterprise’, zal het risico op dubbele belasting of niet-belasting reëel zijn.45
3. Toepassing van de 2008-Commentaar op het oude artikel 7 OMV 36. Het fiscaal comité van de OESO wilde de nadelige gevolgen van deze theorietwist zo snel mogelijk wegwerken. Haar bedoeling was om de door haar ontwikkelde authorized OECD approach zo snel als mogelijk ingang te doen vinden bij de bestaande praktijk van winsttoerekening aan vaste inrichtingen. In afwachting van de aanpassing van artikel 7 OMV en de bijhorende commentaar bij de wijziging van het OMV in 2010, besloot ze deze nieuwe inzichten alvast te implementeren in de commentaar op het oude artikel 7. In de mate de pré2008 commentaar zich daar niet tegen verzette, werden delen van het 2008-Rapport in juli 2008 in de bestaande commentaar ingepast. Deze vernieuwde commentaar, de 2008commentaar, zou vervolgens mogen worden gebruikt om dubbelbelastingverdragen gesloten vóór die datum te interpreteren. Het fiscaal comité is van oordeel dat de door haar aanbevolen methode een betere aanpak biedt voor de toerekening van winst aan vaste inrichtingen dan voorheen en daarom best zo snel mogelijk wordt toegepast. 37. Het is echter niet vanzelfsprekend om deze nieuw ontwikkelde methode meteen toe te passen op reeds gesloten dubbelbelastingverdragen. Het argument van de OESO, dat de commentaar van vóór 2008 zich niet verzet tegen de toepassing van bepaalde aspecten van de authorized OECD approach, is allesbehalve overtuigend. Het is tegenstrijdig om enerzijds te 45
OECD, 2008 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 17 juli 2008, para. 71.
16
stellen dat er geen eensluidende interpretatie bestond over de toepassing van het oude artikel 7 en anderzijds van mening te zijn dat de oude Commentaar zich niet verzet tegen de toepassing van een nieuw ontwikkelde consensusinterpretatie.46 38. Een antwoord op de vraag of deze nieuwe inzichten daadwerkelijk kunnen worden toegepast op het oude artikel, valt uiteen in twee deelvragen: Wat is de juridische waarde van de commentaar bij het Modelverdrag en in welke mate zijn verdragsluitende staten hierdoor gebonden bij de interpretatie van verdragsbepalingen? In welke mate kunnen latere wijzigingen van deze commentaar in aanmerking worden genomen bij de interpretatie van bestaande verdragen? Deze vragen worden hieronder behandeld. 3.1
Juridische kwalificatie van de commentaar op het OMV
39. Het OESO-Modelverdrag is op zichzelf geen bindend instrument. Het doet slechts dienst als model voor de lidstaten bij de opstelling van hun bilaterale belastingverdragen. Het zijn enkel deze bilaterale verdragen die een bindende werking hebben. Blijkens het Modelverdrag zelf, is ook de commentaar bij het OMV als dusdanig niet bindend. De OESO is evenwel van mening dat deze commentaar een belangrijke hulpbron kan zijn bij de toepassing en interpretatie van de door de lidstaten gesloten bilaterale belastingverdragen.47 40. De Belgische administratie aanvaardt de rol van de commentaar als hulpmiddel bij de interpretatie van bilaterale belastingverdragen en gaat zelfs verder dan dat. In een circulaire van 2004 is te lezen dat de tekst van het OMV en de commentaar een belangrijke interpretatiebron vormen bij de toepassing van dubbelbelastingverdragen, via de omweg van de ‘context van het Verdrag’48.49 Deze commentaar is immers het resultaat van gemeenschappelijk overleg tussen de vertegenwoordigers van de OESO-lidstaten. De lidstaten worden aldus verondersteld de bevindingen van de commentaar te aanvaarden, tenzij ze hiertegen uitdrukkelijke bezwaren hebben geformuleerd.50 Sinds kort heeft de Belgische administratie ook een Belgisch modelverdrag dat zal worden gebruikt als basis voor de onderhandeling van nieuwe belastingverdragen of de heronderhandeling van bestaande verdragen. Het Belgisch model werd gepubliceerd in 2007 en werd gewijzigd in juni 2010. In het Protocol bij het Belgisch modelverdrag is een specifieke clausule opgenomen die voorschrijft dat voor de interpretatie van de verdragsbepalingen, de commentaar op het OMV wordt gevolgd. De OESO-commentaar wordt gevolgd in zoverre de te interpreteren verdragsbepaling gelijk of in substantie gelijkend is aan deze van het OMV, beide verdragstaten geen bezwaren hebben geuit bij deze commentaar en geen afwijkende interpretatie is overeengekomen.51 De Belgische administratie verklaart zich hiermee in principe gebonden aan deze commentaar, wat dus
46
M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 180. 47 OECD, Introduction to the 2010 Commentary on the OECD Model Tax Convention, para. 29. 48 Zie infra: nr. 42. 49 ; I. RICHELLE en E. TRAVERSA, “Belgium” in The Impact of the OECD and UN Model Conventions on Bilateral Tax Treaties, Cambridge, Cambridge Tax Law Series, 2012, 144-145. 50 Circ. 16 januari 2004, n° AFZ/2004/0053, www.fiscus.fgov.be. 51 Protocol bij artikel 3, tweede lid van het Belgisch Modelverdrag, juni 2010, http://www.fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/downloads/modStand.pdf.
17
verder gaat dan het standpunt van de OESO dat de commentaar slechts een hulpbron, maar geen bindend instrument is.52 Dit doet echter niets af aan de vrijheid van de hoven en rechtbanken bij de interpretatie van belastingverdragen, zij zijn immers niet gebonden door dit Protocol. In praktijk gaan de hoven en rechtbanken een verwijzing naar de OESO-commentaar niet uit de weg53, al vereist sommige rechtspraak hiervoor dat de tekst van het dubbelbelastingverdrag onduidelijk is.54 De rechtspraak van het Hof van Cassatie nuanceert deze vaststelling echter, vermits het in geen enkel arrest verwijst naar de OESO-commentaar en hier in bepaalde gevallen zelfs van afwijkt.55 Meer nog, in een arrest van 2004 ging het Hof eenvoudigweg voorbij aan de vraag naar de waarde van de OESO-commentaar bij de interpretatie van belastingverdragen.56 41. Het belang van het Modelverdrag en in het bijzonder de commentaar zal voornamelijk liggen in haar kwaliteit en de adoptie daarvan door de OESO-lidstaten in de door hen gesloten bilaterale belastingverdragen. Wanneer de verdragspartijen, blijkens de tekst van het verdrag en luidens de voorbereidende werkzaamheden, hebben bedoeld aan te sluiten bij het OESOModel en bovendien de bepalingen van het Modelverdrag nagenoeg woordelijk hebben overgenomen, dan is de commentaar bij het Modelverdrag van ‘grote betekenis’ voor de uitleg van het gesloten bilateraal belastingverdrag.57 3.2
Interpretatie van verdragen: Het Verdrag van Wenen
42. De algemene regel voor de uitlegging van verdragen vindt men in artikel 31, eerste lid van het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht: “Een verdrag moet te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag.” 58 In het tweede lid van artikel 31 wordt bepaald wat wordt verstaan onder het begrip ‘context’ van een verdrag: a) iedere overeenstemming die betrekking heeft op het verdrag en die bij het sluiten van het verdrag tussen alle partijen is bereikt b) iedere akte opgesteld door een of meer partijen bij het sluiten van het verdrag en door de andere partijen erkend als betrekking hebbende op het verdrag L. DE BROE en J. WERBROUCK menen dat er ruimte is voor de OESO-commentaar onder toepassing van dit artikel. Wanneer lidstaten in hun bilaterale verdragen, verdragsbepalingen opnemen die het OMV trouw navolgen, worden zij geacht de commentaar die op dat ogenblik van toepassing is eveneens te aanvaarden, als context van het verdrag, tenzij hiertegen een
52
I. RICHELLE en E. TRAVERSA, “Belgium” in The Impact of the OECD and UN Model Conventions on Bilateral Tax Treaties, Cambridge, Cambridge Tax Law Series, 2012, 144-145. 53 Zie bijvoorbeeld: Brussel, 14 juni 2000, Fisc. Koerier 2000/392; 54 Zie bijvoorbeeld: Gent, 13 april 1999, FJF 2000/52. 55 Zie bijvoorbeeld A. VAN DE VIJVER, “Toerekening van interesten aan een Belgische inrichting leidt tot verschuldigdheid roerende voorheffing” (noot onder Cass. 20 juni 2002), TFR 2003, nr. 243, 501, waarbij wordt afgeweken van de commentaar op artikel 5 OMV; Cass. 6 november 2000, FJF 2000/276, waarbij wordt afgeweken van de commentaar bij artikel 15 OMV. 56 Cass. 28 mei 2004, FJF 2004/244. 57 HR 2 september 1992, BNB 1992/379; F.A. ENGELEN, “Fiscaal verdragsbeleid en het OESO-Modelverdrag”, WFR 2011, 550. 58 Art. 31, eerste lid verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, B.S. 25 december 1993.
18
voorbehoud is gemaakt.59 De commentaar kwalificeert in dat geval als een overeenstemming tussen de verdragspartijen bij de ondertekening van het verdrag, onder artikel 31, tweede lid a) van het Verdrag van Wenen. Ook de Belgische administratie deelt deze mening in principe.60 Velen in de rechtsleer zijn het hiermee echter oneens en menen dat dergelijke overeenstemming moet blijken uit een bilateraal of multilateraal akkoord. De OESOcommentaar bindt de lidstaten in principe niet en kan dus ook niet worden beschouwd als een dergelijk akkoord.61 Hoe dan ook, het begrip context biedt in principe geen ruimte voor een dynamische toepassing van de commentaar, gezien de overeenstemming reeds moet bereikt zijn bij het sluiten van het verdrag. 43. Daarnaast laat artikel 32 van het Verdrag van Wenen toe om ‘supplementary means of interpretation’ aan te wenden ter interpretatie van een verdragsbepaling, indien deze de interpretatie onder artikel 31 van het Verdrag bevestigen of wanneer de interpretatie onder artikel 31 onduidelijk, dubbelzinnig of onredelijk blijkt. Deze bepaling biedt perspectieven voor een dynamische toepassing van de commentaar. Toch zijn de mogelijkheden die dit artikel biedt voor de toepassing van de commentaar tout court, vrij beperkt.62 De Nederlandse Hoge Raad heeft zich meermaals op deze bepaling beroepen om nieuwe commentaren toe te passen op bestaande verdragen, maar wel enkel in zoverre deze aanvullende middelen de oorspronkelijke overeenstemming betreffende de interpretatie van het verdrag bevestigden.63 44. Beter is het volgens L. DE BROE en J. WERBROUCK om een nieuwe OESO-commentaar te beschouwen als “een later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag” krachtens artikel 31, derde lid, a) van het Verdrag van Wenen. Al veronderstelt dit dat de vereiste van overeenstemming alweer ruim wordt opgevat, en geen bindend akkoord vereist.64 In de rechtsleer wordt ook eerder tussen de regels van het Verdrag van Wenen gelezen en wordt een pragmatische benadering van de commentaar voorgestaan. Niets verbiedt staten om rekening te houden met evoluties die zich na het sluiten van een verdrag voordoen. 65 Het is wenselijk om de commentaar te laten mee evolueren met de voortdurend wijzigende economische omstandigheden, zeker wanneer deze loutere verduidelijkingen aanbrengt. Aldus valt een dynamische interpretatie te verdedigen. Enkel ingrijpende wijzigingen zouden buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de interpretatie van bestaande verdragen.66 45. M. KOBETSKY meent dat het Verdrag van Wenen in principe geen ruimte laat voor een dynamische toepassing van de 2008-commentaar, gezien deze een duidelijke stijlbreuk
59
L. DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 2001-2002”, TRV 2002, 606-607; ook F. A. ENGELEN is deze mening toegedaan, zie F. A. ENGELEN, “Some Observations on the Legal Status of the Commentaries on the OECD Model”, Bull. IBFD 2006, nr. 3, 109. 60 Circ. 16 januari 2004, n° AFZ/2004/0053, www.fiscus.fgov.be; zie supra: nr. 40. 61 Zie A.C.G.A.C DE GRAAF, P. KAVELAARS en A.J.A STEVENS, Internationaal Belastingrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 99-100; M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 163-164. 62 L. DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 2001-2002”, TRV 2002, 606-607. 63 HR 21 februari 2003, BNB 2003/177; HR 21 februari 2003, BNB 2003/178. 64 L. DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 2001-2002”, TRV 2002, 606-607. 65 J. F. AVERY JONES, “The Effect of Changes in the OECD Commentaries after a Treaty is Concluded”, Bull IFBD 2002,103. 66 L. DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 2001-2002”, TRV 2002, 606-607; S. VAN CROMBRUGGE, Cursus Internationaal Fiscaal Recht - Academiejaar 2012-2013, Gent, 2012, 199.
19
inhoudt ten opzichte van de voormalige interpretatie van dit verdragsartikel.67 Deze mening lijkt mij in beperkte mate aanvaardbaar. Op sommige vlakken en misschien beter, voor sommige verdragstaten, houdt de nieuwe commentaar inderdaad een belangrijke stijlbreuk in. Staten die onder toepassing van het oude artikel 7 uitgingen van een beperkte zelfstandigheidsfictie van de vaste inrichting, zien zich nu geconfronteerd met de introductie van de functionally separate entity approach. Hoewel de 2008-commentaar zich op vele vlakken doet voorkomen als een loutere verduidelijking bij het oude artikel68, betekent ze voor de Staten die een beperkte zelfstandigheidsfictie toegenegen waren, in belangrijke mate een ommekeer. Andere Staten maakten bij de toepassing van hun bilateraal verdrag echter al in ruime mate toepassing van de absolute zelfstandigheidsfictie, bijvoorbeeld België. In dergelijke gevallen kan de 2008-commentaar in zekere mate worden beschouwd als een verduidelijking en zou zij in principe kunnen worden meegenomen in de interpretatie van bestaande verdragen. 69 Het blijft echter onduidelijk of de rechtspraak deze mogelijkse evolutieve interpretatie ook zal bijtreden. In de praktijk blijkt dat verschillende Staten en rechtsinstanties70 er inderdaad een meer dynamische interpretatie op nahouden, getuige Nederland: 3.3
Nederlands standpunt 3.3.1
Notitie Fiscaal Verdragsbeleid
46. Het Nederlandse Ministerie voor Financiën heeft besloten om in haar relatie met OESO-lidstaten de 2008-commentaar dynamisch toe te passen.71 Op 11 februari 2011 publiceerde zij een nieuwe beleidsverklaring (de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid) betreffende de toepassing en interpretatie van dubbelbelastingverdragen, waarin de problematiek van wijzigingen aan de OESO-commentaar expliciet aan bod komt.72 Een wijziging in de commentaar wordt op drie wijzen benaderd: Een gewijzigde commentaar die een loutere verduidelijking aanbrengt op het OMV kan worden gebruikt voor de interpretatie van reeds bestaande verdragen. Wanneer de wijziging echter een nieuwe uitlegging dan voorheen introduceert, moet op ‘case-by-case’ basis worden nagegaan of deze gewijzigde commentaar redelijkerwijze kan worden gebruikt. Een aanpassing die het gevolg is van een wijziging van het OMV zelf, kan in beginsel niet doorwerken bij de interpretatie van reeds bestaande verdragen.73 47. Wat betreft een wijziging die slechts een verduidelijking aanbrengt op de verdragstekst, verwijst de notitie naar de introductie bij het OESO-Modelverdrag, waarin de dynamische interpretatiemethode wordt voorgeschreven. Daarnaast wordt rechtspraak van de 67
M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 177-178. 68 Zie bijvoorbeeld OECD, 2008 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 11. 69 Zie infra nrs. 203-212. 70 Zo heeft bijvoorbeeld het Duitse Bundesfinanzhof in 3 arresten een latere commentaar geraadpleegd voor de toepassing van een voorheen gesloten verdrag, zie O.C.R. M ARRES en S. VAN WEEGHEL, Jurisprudentiebundel IBR Deel II, Deventer, Kluwer, 2008, 1178. 71 H. PIJL, “De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen”, WFR, 2011, 204. 72 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II 2010-11, ref. 25 087, nr. 7. (hierna: Notitie Fiscaal Verdragsbeleid) 73 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid, p 24.
20
Hoge Raad aangehaald, die volgens de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid de stelling van de administratie lijkt te bevestigen.74 In de twee aangehaalde arresten ziet de Hoge Raad de wijziging echter eerder als een aanvullend middel van uitlegging in de zin van artikel 32 Verdrag van Wenen75. Luidens dit artikel mogen de wijzigingen als ‘supplementary means of interpretation’ slechts worden gebruikt om de betekenis van de verdragstekst, die uit de toepassing van artikel 31 Verdrag van Wenen voortvloeit, te bevestigen.76 De Hoge Raad acht een loutere verduidelijking dus niet zonder meer bindend als interpretatiemiddel, hoewel de Notitie hier wel lijkt van uit te gaan. 48. Bij een wijziging die een nieuwe visie dan voorheen introduceert, dient op grond van de Notitie geval per geval beoordeeld te worden of het redelijk is om de nieuwe commentaar toe te passen op een reeds bestaand verdrag. Zo kunnen de economische omstandigheden zodanig wijzigen dat de oude-commentaar niet meer aan de oorspronkelijke bedoeling van het verdragsartikel beantwoordt. In dat geval lijkt het volgens de Nederlandse administratie verdedigbaar dat de gewijzigde commentaar wordt gebruikt bij de interpretatie van reeds bestaande verdragen.77 In dit opzicht wijkt zij af van de dynamische interpretatie die de OESO voorschrijft in de introductie op het OMV, waarbij in beginsel alle wijzigingen van de commentaar kunnen worden toegepast op bestaande verdragen, tenzij zij het directe gevolg zijn van een wijziging van het Modelverdrag zelf.78 49. Indien de tekst van zowel het Modelverdrag als de commentaar is gewijzigd, zal dit volgens de Notitie, in principe, enkel gevolgen hebben voor verdragen die na deze wijziging worden gesloten en deze gewijzigde tekst volgen. Toch wordt gezegd dat ook in dit geval, onder omstandigheden, kan worden verdedigd dat de gewijzigde commentaar wordt gebruikt. Welke deze omstandigheden precies zijn, daarover zegt de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid niets. 50. De administratie is zich er tevens van bewust dat het lang kan duren vooraleer wijzigingen in de tekst van het Modelverdrag worden geadopteerd door de OESO-lidstaten in hun bilaterale verdragen. De Notitie Fiscaal Verdragsbeleid wil hiervoor een mogelijke oplossing aanreiken, die erin bestaat zogenaamde ‘kapstokbepalingen’ op te nemen die de doorwerking van nieuwe bepalingen of wijzigingen aan de commentaar regelen, of de mogelijkheid bieden aan de verdragspartijen om hierover afspraken te maken. Een voorbeeld van dergelijke ‘kapstokbepaling’ met betrekking tot de toepassing van artikel 7 OMV, kan gevonden worden in artikel VII van het Protocol bij het dubbelbelastingverdrag tussen Nederland en Panama, waarin specifiek wordt bepaald dat de bepalingen van het verdrag geen beletsel vormen voor de doorwerking van de nieuw ontwikkelde authorized OECD approach. 79
74
HR 21 februari 2003, BNB 2003/177; HR 21 februari 2003, BNB 2003/178. Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, B.S. 25 december 1993. 76 F.A. ENGELEN, “Fiscaal verdragsbeleid en het OESO-Modelverdrag”, WFR 2011, 551. 77 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid, p 24. 78 OECD, Introduction to the 2010 Commentary on the OECD Model Tax Convention, para. 35. 79 Art. VII Protocol bij het Verdrag van 6 oktober 2010 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Panama tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, TRB 2010, 33, Nr. 1. 75
21
3.3.2
Besluit beftreffende de Winstallocatie aan Vaste Inrichtingen
51. Steunend op deze notitie heeft de Nederlandse Staatssecretaris voor Financiën op zijn beurt een Besluit gepubliceerd waarin hij onder andere aangeeft hoe hij deze inzichten zal toepassen bij de interpretatie van het (oude) artikel 7 OMV.80 Uit het Besluit blijkt dat de Staatssecretaris een dynamische interpretatie van de 2008commentaar voorstaat. De gewijzigde commentaar moet luidens het Besluit worden beschouwd als een loutere verduidelijking op het oude artikel 7 OMV en kan bijgevolg meteen worden toegepast om verdragen die de oude versie van artikel 7 bevatten, te interpreteren.81 52. De Staatssecretaris gaat zelfs nog verder dan dat. Hij stelt dat er onduidelijkheden bestaan over de doorwerking van het nieuwe artikel 7 OMV en de bijhorende commentaar naar verdragen die de tekst van het oude artikel 7 bevatten. Om hierover duidelijkheid te scheppen, verklaart hij in het Besluit dat hij bereid is de bevindingen van het 2010-Rapport (en dus de facto het nieuwe artikel 7 en bijhorende commentaar) eveneens toe te passen op verdragen die een oude versie van artikel 7 bevatten, óók voor zover deze bevindingen afwijken van de 2008-commentaar op het oude artikel 7. De Staatssecretaris grijpt hier dus de mogelijkheid aan die de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid biedt, wanneer ze het heeft over een gewijzigde Commentaar die het gevolg is van een wijziging van de tekst van het Modelverdrag. Onder bepaalde omstandigheden - de Staatssecretaris heeft het hier over een ongewenste onduidelijkheid voor de uitvoeringspraktijk van winstallocatie aan vaste inrichtingen - kan deze gewijzigde Commentaar tóch doorwerken naar bestaande verdragen. 53. Deze laatste stelling van de Staatssecretaris stuit echter op kritiek in de rechtsleer. Zo stellen L. SAHIN en B. LE BLANC dat deze doorwerking van het nieuwe artikel 7 en de 2010commentaar naar verdragen met het oude artikel, in strijd is met de Aanbevelingen van de Raad van de OESO inzake winsttoerekening aan vaste inrichtingen.82 Krachtens deze aanbevelingen moeten de lidstaten bij de interpretatie van het oude artikel 7, de 2008Commentaar bij dit artikel gebruiken. De visie van de Staatssecretaris zou er daarbij toe kunnen leiden dat twee verdragstaten er een verschillende interpretatie van het oude artikel 7 op nahouden. Dit zou eerder onzekerheid dan zekerheid scheppen voor de belastingplichtigen.83 3.3.3
Nederlandse Rechtspraak
54. Het is afwachten of de rechtspraak deze verregaande dynamische interpretatie zal aanvaarden. Een doorwerking van de 2010-cluster84 naar verdragen met het oude artikel 7 zal wellicht moeten worden afgewezen.85 De Hoge Raad heeft in het verleden reeds beslist dat een wijziging in de tekst van een verdragsartikel niet kan doorwerken naar voorheen gesloten 80
Besluit van de Nederlandse Staatssecretaris voor Financiën van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/00457M, Staatscourant 27 januari 2011, nr. 1375. (hierna: Besluit Winstallocatie Vaste Inrichtingen) 81 Besluit Winstallocatie Vaste Inrichtingen, 3. 82 OECD, “Recommendation of the Council on the Attribution of Profits to Permanent Establishments”, C(2008)107, 22 juli 2010. 83 L. SAHIN en B. LE BLANC, “The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments”, ET 2011, 246; zie ook: F.A. ENGELEN, “Fiscaal verdragsbeleid en het OESO-Modelverdrag”, WFR 2011, 552 waarin wordt gezegd dat deze vraag zich in werkelijkheid niet stelt. 84 Het nieuwe artikel 7, de 2010- Commentaar en het 2010-Rapport 85 H. PIJL, “De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen”, WFR, 2011, 203.
22
belastingverdragen die een andere tekst bevatten.86 F.P.G PÖTGENS is van mening dat enkel indien het verdrag dit uitdrukkelijk toelaat via een zogenaamde kapstokbepaling, de doorwerking eventueel zou kunnen worden aanvaard.87 Een wijziging aan de commentaar werd in het verleden echter door de Nederlandse rechters zowel statisch als dynamisch benaderd. Een belastingplichtige zou zich aldus voor de rechter op een statische interpretatie kunnen beroepen wanneer de dynamische interpretatie van de administratie tot een voor hen ongunstig resultaat leidt. De rechter zal dan autonoom tot een dynamische of statische interpretatie kunnen besluiten, hij is immers niet gebonden door de commentaar noch door de Aanbevelingen van de OESO om de 2008-commentaar dynamisch te interpreteren.88 3.4
Belgisch standpunt
55. De Belgische administratie heeft in tegenstelling tot Nederland geen standpunt gepubliceerd betreffende de interpretatie van het oude artikel 7 OMV. In de rechtsleer wordt een meer pragmatische benadering van de commentaar voorgestaan. Het is wenselijk om de commentaar te laten mee evolueren met de voortdurend wijzigende economische omstandigheden. Aldus valt een dynamische interpretatie te verdedigen. Enkel ingrijpende wijzigingen zouden buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de interpretatie van bestaande verdragen.89 3.4.1
Dienst voor Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken
56. Uit de rulingpraktijk van de Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken (hierna: DVB) kan worden afgeleid dat de administratie eveneens zulke dynamische interpretatie toegenegen is, en zij de aanbevelingen van de OESO volgt om de 2008commentaar en het 2008-Rapport toe te passen bij de interpretatie van verdragen met het oude artikel 7, in zoverre de pré-2008 commentaar zich daar niet tegen verzet. Zo verwijst de DVB in een ruling van 3 mei 2011 expliciet naar het 2008-Rapport voor de allocatie van kapitaal aan een vaste inrichting90: “Voor de toewijzing van kapitaal aan de buitenlandse vaste inrichting kan worden verwezen naar het OESO rapport van 17 juli 2008 (hierna het rapport) en meer in het bijzonder de nummers 151, 181 en 182. Het uitgangspunt hierbij is de 'zelfstandigheidsfictie' van de vaste inrichting.”
Uit een ruling van 7 juni 2011 blijkt duidelijk dat de DVB geen dynamische interpretatie voorstaat zoals de Nederlandse Staatssecretaris. Er wordt wel verwezen naar het 2010- Rapport91: “In het OECD rapport van 22 juli 2010 wordt ingegaan op de winsttoerekening aan vaste inrichtingen. De OECD lidstaten hebben daarbij, net als in het OECD rapport van 2008, de voorkeur uitgesproken voor de zogeheten separate entity approach.”
86
HR, 21 februari 2003, BNB 2003/17; F.P.G. PÖTGENS en A.J.A. STEVENS, "Winstallocatie vaste inrichtingen (1)”, NTFR Besch. 2011, 12. 87 F.P.G. PÖTGENS en A.J.A. STEVENS, "Winstallocatie vaste inrichtingen (1)”, NTFR Besch. 2011, 12-13. 88 L. SAHIN en B. LE BLANC, “The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments”, ET 2011, 246; F.P.G. PÖTGENS en A.J.A. STEVENS, "Winstallocatie vaste inrichtingen (1)”, NTFR Besch. 2011, 15; H. PIJL, “De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen”, WFR, 2011, 204. 89 L. DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 2001-2002”, TRV 2002, 606-607; S. VAN CROMBRUGGE, Cursus Internationaal Fiscaal Recht - Academiejaar 2012-2013, Gent, 2012, 199. 90 DVB nr. 2011.072, 3 mei 2011, www.monkey.be 91 DVB, nr. 2011.136 dd. 07.06.2011.
23
maar een verregaande zelfstandigheidsfictie waarbij ook ondernemingsinterne interesten of royalty’s kunnen worden in aanmerking genomen wordt niet toegepast: “Wat betreft de fiscale behandeling van de interesten die een bijkantoor aan zijn maatschappelijke zetel betaalt, de administratieve commentaar evenwel dat de zogezegd door de Belgische inrichtingen aan de maatschappelijke zetels betaalde interesten niet aftrekbaar zijn (voor banken geldt een uitzondering).”
De rulingpraktijk lijkt dus de aanbeveling van de OESO te volgen om op verdragen met het oude artikel 7 (ook al zijn zij gesloten vóór juni 2008) het 2008-Rapport en de 2008commentaar toe te passen, voor zover de pré-2008 commentaar dit toelaat. 3.4.2
Circulaire bij Belgisch-Amerikaans dubbelbelastingverdrag
57. Op 5 februari 2013 werd een circulaire goedgekeurd bij het nieuwe BelgischAmerikaans dubbelbelastingverdrag.92 Dit verdrag werd gesloten in 2006 en bevat dus nog de oude versie van artikel 7. In paragraaf 93 in fine van de circulaire wordt de bovenstaande visie van de OESO en de rulingdienst bevestigd, dat de conclusies van het 2008-Rapport in beperkte mate kunnen doorwerken naar verdragen gesloten vóór juli 2008. In paragraaf 94 en 95 gaat de circulaire echter heel wat verder: “Punt 1 van het Protocol heeft dus als gevolg dat er voor de uitlegging van de paragrafen 1 tot 3 van artikel 7 van de Overeenkomst toepassing moet gemaakt worden van de commentaar bij de paragrafen 1 tot 3 van het nieuwe artikel 7 van het OESO-Model, alsook van het volledige Rapport 2008 (met inbegrip van de toewijzing van het "eigendomsrecht" van een immaterieel goed aan een enkele afdeling van de onderneming, van de facturering van interne "royalty's", de facturering van diensten voor een bedrag dat gelijk is aan datgene dat zou gefactureerd worden aan een onafhankelijke klant of het in aanmerking nemen van interne "interest" ter zake van interne "leningen" die door de hoofdzetel aan een vaste inrichting werden toegestaan).”
De circulaire stelt in paragraaf 93 dat het 2008-Rapport strekt tot de toepassing van het arm’s length principe in vaste inrichtingscontext. De administratie is daarom van mening dat, aangezien in punt 1 van het Protocol bij het Belgisch-Amerikaans dubbelbelastingverdrag uitdrukkelijk wordt bepaald dat de regels van de OESO-richtlijnen inzake verrekenprijzen van toepassing zijn, dit wil zeggen dat, voor de interpretatie van artikel 7, eerste tot derde lid van het dubbelbelastingverdrag, toepassing moet worden gemaakt van de OESO-commentaar op het nieuwe artikel 7, eerste tot derde lid OMV alsook van het volledige 2008-Rapport. Dit standpunt moet echter wel nog worden bevestigd via een procedure van onderling overleg tussen beide verdragstaten op basis van artikel 24, derde lid OMV. De Belgische administratie meent in punt 1 van het Protocol de gemeenschappelijke wil van de partijen te zien om de vernieuwing aan artikel 7 dynamisch toe te passen. 58. Mijns inziens kan men uit deze circulaire afleiden dat de Belgische administratie in principe de aanbevelingen van de OESO en de mening van de Nederlandse doctrine volgt. De 2008-commentaar en delen vanhet 2008-Rapport zal volgens de administratie meteen moeten worden toegepast op verdragen die voorheen gesloten zijn. De volledige 2010-cluster zal echter niet kunnen doorwerken tot verdragen die niet onder zijn regime tot stand zijn gekomen93, tenzij de tekst van het verdrag dit uitdrukkelijk toestaat via een kapstokbepaling94 92
Circ. 5 februari 2013, n° AFZ/97-0380, www.fiscus.fgov.be. H. PIJL, “De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen”, WFR, 2011, 203; zie ook M. BENNET en C. DUNAHOO, “The Attribution of Profits to Permanent Establishments: Issues and Recommendations”, Intertax 2005, 64-65: De auteurs zijn van oordeel dat bilaterale belastingverdragen zullen moeten worden heronderhandeld om de AOA te kunnen doen ingang vinden in de praktijk. 94 F.P.G. PÖTGENS en A.J.A. STEVENS, "Winstallocatie vaste inrichtingen (1)”, NTFR Besch. 2011, 12-13. 93
24
of wanneer dit, in het licht van de principes van het Verdrag van Wenen, beantwoordt aan de gezamenlijke wil van de partijen. Wat betreft de interpretatie die de administratie geeft aan Punt 1 van het Protocol bij het nieuwe dubbelbelastingverdrag, moet worden opgemerkt dat de VS in 2007 heeft aangekondigd dat zij de AOA niet zal toepassen op haar bestaande verdragen met het oude artikel 7.95 Het valt dan ook ten zeerste te betwijfelen of de verregaande interpretatie die de Belgische administratie voorstelt, ook ingang zal vinden in de praktijk. 3.4.3
Belgische rechtspraak
59. Of de rechtspraak de administratieve visie zal aanvaarden, valt eveneens af te wachten. Wat betreft de toepassing van de 2008-cluster kan een dynamische interpretatie worden aanvaard, vermits dit nog steeds niet resulteert in het in aanmerking nemen van ondernemingsinterne huur, interesten en royalty’s. Een dynamische toepassing van de 2010-cluster zoals wordt aangevoerd in de circulaire van 5 februari 2013, lijkt mij veel minder evident. De administratie leest in dit voorbeeld toch wel erg tussen de regels, om de toepassing van het nieuwe artikel 7 toe te laten. Het lijkt mij zeer onwaarschijnlijk dat dit standpunt zal worden gevolgd in de rechtspraak, temeer omdat dergelijke interpretatie zeer weinig steunt vindt in het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht. De begrippen ‘context’ en ‘aanvullende middelen ter interpretatie’ worden in principe op statische wijze opgevat. Daarnaast lijkt uit de hierboven vernoemde communicatie van het Amerikaans Ministerie van Financiën duidelijk voort te vloeien dat een dynamische toepassing niet beantwoordt aan de gemeenschappelijke bedoeling van de verdragspartijen. Een tegenargument voor dit laatste kan eventueel wel zijn dat deze communicatie dateert van na het sluiten van het Protocol bij het dubbelbelastingverdrag en dat een verdragspartner niet eenzijdig kan terugkomen op de verbintenissen die hij onder een verdrag is aangegaan, als is dit weinig overtuigend.
95
X, “Treasury Releases Statement on PE Attribution of Profits”, Tax Notes Today 2007, 112-53 (7 juni 2007).
25
HOOFDSTUK 4. De allocatie van vermogensbestanddelen onder het nieuwe artikel 7 OMV en het 2010-Rapport 1. Inleiding 60. Op 22 juli 2010 keurde de Raad van de OESO de 2010-versie van het OMV en de bijhorende Commentaar goed. Er werd voorzien in een nieuw artikel 7 betreffende de belasting van ondernemingswinst en een vernieuwde commentaar. Op diezelfde datum werd eveneens het 2010 OESO-Rapport ‘The Attribution of Profits to Permanent Establishments’ (hierna: 2010-Rapport) goedgekeurd. Hierin wordt door het fiscaal comité van de OESO een aanbevolen benadering betreffende de winsttoerekening aan vaste inrichtingen aangereikt, de zogenaamde ‘autorized OECD approach’ (hierna: AOA). Het Rapport bestaat uit 4 grote delen: een algemeen deel en 3 bijzondere delen met betrekking tot de toepassing van de AOA op banken, financiële ondernemingen en verzekeringsmaatschappijen. Het 2010-Rapport, dat de opvolger is het van het 2008-Rapport biedt de conceptuele achtergrond voor het nieuwe artikel 7 OMV en bijhorende vernieuwde commentaar. De bevindingen van dit rapport zullen moeten worden gebruikt ter uitlegging van dit artikel en haar commentaar. Deze vernieuwing betekent het voorlopige einde van een lang proces van overleg tussen de verschillende OESO-lidstaten, en consultatie van het bedrijfsleven, over hoe men het ‘arm’s length’ principe zo goed mogelijk kon inpassen bij de allocatie van winst aan vaste inrichtingen. 61. Dit hoofdstuk behandelt de wijzigingen aan artikel 7 OMV en een bespreking van delen I en II van het 2010-Rapport en de daarin vastgelegde autorized OECD approach. Een bespreking van delen III en IV van het Rapport gaat het bestek van deze thesis echter te buiten.
2. Het nieuwe artikel 7 OMV 62. Over het algemeen principe hoe de heffingsbevoegdheid terzake van ondernemingswinst moet worden verdeeld, bestaat al ongeveer een halve eeuw eensgezindheid onder de OESO-lidstaten. Winst is uitsluitend belastbaar in de vestigingsstaat van de onderneming, tenzij de onderneming haar bedrijf uitoefent in de bronstaat door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting. In dat geval is ook de bronstaat in beperkte mate heffingsbevoegd. Haar bevoegdheid strekt zich in dat geval uit tot de winsten die toerekenbaar zijn aan die vaste inrichting. De hoofdgedachte achter artikel 7 is de volgende: Wanneer een onderneming activiteiten ontplooit in de bronstaat door middel van een vaste inrichting, neemt zij deel aan het economische leven van die Staat. De inrichting valt in dat geval onder de belastingsoevereiniteit van de bronstaat en mag door die Staat dan ook op de haar toerekenbare winsten belast worden. 96 63. Dit principe voor de verdeling van de heffingsbevoegdheid volstaat echter op zich niet om het probleem van dubbele belasting op deze winst te vermijden. Wanneer de bronstaat op basis van deze verdelingsregel heffingsbevoegd is, strekt haar heffingsbevoegdheid zich uit tot de winsten die toe te rekenen zijn aan de vaste inrichting die aldaar gevestigd is. 96
Com. Ov., 7/101, eerste lid, b); OECD, 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 11.
26
Maar hoe bepaalt men deze aan de vaste inrichting toerekenbare winst? Ook hier dienen woon- en bronstaat dezelfde principes te hanteren om het risico op dubbele belasting te voorkomen.97 64. Dit was nu net de achilleshiel van het oude artikel 7. In de praktijk kon de interpretatie van dit artikel in dit opzicht sterk variëren. Het fiscaal comité van de OESO was zich hiervan bewust en trachtte aan dit probleem reeds in 1977 te verhelpen, via een kleine wijziging van het artikel en de bijhorende commentaar. Dit was echter onvoldoende om met deze uiteenlopende interpretatie komaf te maken. In 1987 startte het fiscaal comité daarom met een onderzoek over op welke manier de winstbepaling van vaste inrichtingen het best kan gebeuren. Dit leidde tot het eerste OESORapport van 1993 ‘The Attribution of Profits to Permanent Establishments’ en tot alweer ingrepen in de Commentaar op het oude artikel 7. 65. Al deze initiatieven ten spijt, bleven de inconsistenties betreffende de winstbepaling van de vaste inrichting in de praktijk voortduren. In haar Rapport van 1995 ‘Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ erkende het fiscaal comité dat er nog werk aan de winkel was om tot een eensluidende methode van winsttoerekening te komen, in het belang van de rechtszekerheid van de belastingplichtige. Het comité verklaarde werk te willen maken van een methode waarbij het ‘arm’s length’ principe, vastgelegd in de Tranfer Pricing Richtlijnen, kon worden toegepast in de vaste inrichtingscontext. 66. Dit resulteerde uiteindelijk in het 2008-Rapport. Hierin werd een preferente methode aangeboden om het winsttoerekeningsvraagstuk eindelijk op te lossen, de AOA. Tussen de bevindingen van dit rapport en de toenmalige interpretatie van het oude artikel 7 op basis van de pré-2008 commentaar bestonden volgens de OESO echter zodanig substantiële verschillen. Zij was van oordeel dat enkel een nieuw artikel 7 en een nieuwe commentaar de AOA ten volle zou kunnen doen implementeren in het Modelverdrag.98 In 2010 werd het nieuwe artikel 7 geïntroduceerd, samen met een update van het 2008-Rapport.99 Artikel 7 werd grondig herschikt: van de 7 paragrafen werden er 3 overboord gegooid. 2.1
Eerste lid van het nieuwe artikel 7
67. Het eerste lid van het (nieuwe) artikel 7 OMV bevat de algemene verdelingsregel (‘distributive rule’) voor de heffingsbevoegdheid over ondernemingswinst: Winst is uitsluitend belastbaar in de woonstaat van de onderneming, tenzij de winst toe te rekenen valt aan de bedrijfsactiviteit van de onderneming in de bronstaat, door tussenkomst van een vaste inrichting. In dat geval mag de bronstaat deze aan de vaste inrichting toerekenbare winsten belasten. 68. M. BENNET geeft op duidelijk wijze aan op welke manier artikel 7 in 2010 is gewijzigd ten opzichte van de oude versie, door de in het nieuwe artikel weggelaten
97
Com. Ov., 7/201. C. BOBBET en J.F. AVERY JONES, “The Proposed Redraft of Article 7 of the OECD Model”, Bull. Int Tax. 2010, 20. 99 OECD, 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, I. Preliminary remarks. 98
27
tekstgedeelten te doorlijnen en de nieuw toegevoegde delen in vetgedrukt cursief te plaatsen.100 Lid 1 ziet er als volgt uit: 1. The Profits Profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits of the enterprise that are attributable to the permanent establishment in accordance with paragraph 2 may be taxed in that the other State but only so much of them as is attributable to that permanent establishment.
69. Aan dit lid is relatief weinig veranderd in vergelijking met de oude versie. De wijziging aan dit lid is voornamelijk ingegeven door de wens om alle verwarring omtrent de interpretatie van het begrip ‘profits of an enterprise’101 te vermijden. Door de woorden “but only so much of them” te laten vallen en te verwijzen naar lid 2 in plaats van naar “the profits of the enterprise” maakt de OESO nu duidelijk dat artikel 7 geen allocatie van de generale winst van de onderneming over de verschillende inrichtingen beoogt, maar dat daarentegen een winst aan een vaste inrichting moet worden toegerekend als ware het een afzonderlijke en onafhankelijke onderneming. 70. Concreet betekent dit dat de bronstaat aan een vaste inrichting op haar grondgebied winst kan toerekenen en deze winst kan belasten, ook al heeft de onderneming globaal gezien geen winst of zelfs verlies gemaakt.102 De relevant business activity approach wordt dus afgewezen, ten behoeve van een absolute functionally separate entity approach. 2.2
Tweede lid van het nieuwe artikel 7
71. Het tweede lid van het nieuwe artikel 7 specifieert op welke manier de verdelingsregel uit het eerste lid dient te worden toegepast, om de winst te bepalen die toerekenbaar is aan een vaste inrichting. Hieruit blijkt duidelijk de wil om de functionally separate entity approach toe te passen als preferente methode, de authorized OECD approach: 2. Subject to the provisions of paragraph 3, where an enterprise of a Contracting State carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein, there shall in each Contracting State be attributed to that permanent establishment For the purposes of this Article and Article [23A] [23B], the profits that are attributable in each Contracting State to the permanent establishment referred to in paragraph 1 are the profits which it might be expected to make if it were a distinct and separate and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions and dealing wholly independently with the enterprise of which it is a permanent establishment, taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise.
72. De toerekenbare winst zal worden bepaald alsof de vaste inrichting een volledig zelfstandige entiteit is, rekening houdend met een functionele en feitelijke analyse van de inrichting van de door haar uitgevoerde activiteiten, gebruikte activa en opgenomen risico’s. 100
M. BENNETT, “Article 7 – New OECD Rules for Attributing Profit to Permanent Establishments” in D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Kluwer Law International, , 2011, 26-27. 101 Zie supra: nrs. 27-35. 102 M. BENNETT, “Article 7 – New OECD Rules for Attributing Profit to Permanent Establishments” in D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Kluwer Law International, , 2011, 27-28.
28
Deze analyse moet zowel in de woonstaat van de onderneming als in de bronstaat van de inrichtingswinst gebeuren, dat blijkt duidelijk uit de woorden “in each Contracting State” en de verwijzing naar artikel 7 en artikel 23A en B van het OMV. 73. Het is logica zelve dat de woon- en bronstaat dezelfde methode voor winstbepaling dienen te hanteren opdat dubbele belasting of niet-belasting wordt voorkomen. In het verleden was dit echter vaak een probleem, daarom schrijft artikel 7, 2e lid dit nu expliciet voor: De toepassing van de AOA dringt zich zowel op aan de bronstaat, voor de bepaling van de winst die zij mag belasten op basis van artikel 7, als aan de woonstaat, voor de bepaling van de vrij te stellen winst op basis van artikel 23. 74. Artikel 7, 2e lid in fine refereert specifiek naar dealings tussen de vaste inrichting en andere delen van de onderneming waarvan de inrichting deel uitmaakt. Deze verwijzing wil volgens de commentaar benadrukken dat deze dealings op dezelfde wijze moeten worden behandeld als soortgelijke transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. Ook voor deze ondernemingsinterne transacties zal derhalve een arm’s length prijs moeten worden bepaald. 75. De aanpassing van de woorden “distinct and separate enterprise” in “separate and independent enterprise” wil verduidelijken dat de toepassing van artikel 7, tweede lid zich niet beperkt tot enkel deze ondernemingsinterne transacties. Artikel 7, tweede lid zal eveneens moeten worden toegepast bij transacties tussen de onderneming waarvan de vaste inrichting deel uitmaakt en daaraan verbonden ondernemingen, wanneer deze transacties de aan de inrichting toerekenbare winst beïnvloeden. Een voorbeeld dat in de commentaar wordt gegeven is het geval waarbij goederen door de vaste inrichting bij een verbonden onderneming worden aangekocht, om door de inrichting te worden wederverkocht. Wanneer de prijs voor deze goederen bijvoorbeeld hoger is als wat tussen onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, zal artikel 7, tweede lid toelaten dat de bronstaat een opwaartse correctie doorvoert aan de winst die toerekenbaar is aan de op haar grondgebied gevestigde vaste inrichting.103 2.3
Derde lid van het nieuwe artikel 7
76. Het derde lid van artikel 7 behandelt een bijzondere situatie waarin dubbele belasting zich kan voordoen. Het toepassingsgebied van deze bepaling is volgens de OESO eerder beperkt104: 3. In determining the profits of a permanent establishment, there shall be allowed as deductions expenses which are incurred for the purposes of the permanent establishment, including executive and general administrative expenses so incurred, whether in the State in which the permanents establishment is situated or elsewhere. Where, in accordance with paragraph 2, a Contracting State adjusts the profits that are attributable to a permanent establishment of an enterprise of one of the Contracting States and taxes accordingly profits of the enterprise that have been charged to tax in the other State, the other State shall, to the extent necessary to eliminate double taxation on these profits, make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged on those profits. In determining such adjustment, the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other.
103
Deze correctie zal een winstcorrectie in de vestigingsstaat van de hoofdonderneming en op haar beurt, een correctie in de vestigingsstaat van de verbonden onderneming tot gevolg hebben, op basis van artikel 9, eerste lid en artikel 9, tweede lid OMV; OECD 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 24. 104 OECD 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 50.
29
77. De combinatie van artikel 7, dat de heffingsbevoegdheid van de bronstaat beperkt en de artikelen 23A en 23B, die de woonstaat verplichten om ontheffing van dubbele belasting te verlenen, moeten er voor zorgen dat de dubbele belasting op correct toegewezen ondernemingswinst volledig wordt vermeden of ongedaan gemaakt.105 In de meeste gevallen zal het risico op dubbele belasting echter reeds worden vermeden doordat bron- en woonstaat krachtens artikel 7, tweede lid dezelfde principes (de AOA) dienen toe te passen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vaste inrichting. 78. Voor de verklaring van het doel van artikel 7, derde lid is belangrijk wat de commentaar op artikel 7, derde lid voorschrijft indien de door de belastingplichtige in de woonstaat en bronstaat gehanteerde winsttoerekening aan de vaste inrichting op dezelfde manier gebeurt en in overeenstemming is met de principes (de AOA) vastgelegd in artikel 7, tweede lid. Wanneer deze overeenstemming door beide Staten wordt erkend, mogen zij geen winstcorrectie meer doorvoeren door de toepassing op dealings van een andere ‘arm’s length’ methode die hen misschien meer aangewezen lijkt. De toepassing van dezelfde ‘arm’s length’ prijs op een bepaalde ‘dealing’ in beide Staten en de vaststelling dat beide Staten deze prijs aanvaarden voor de toepassing van het dubbelbelastingverdrag, zal er toe leiden dat enige dubbele belasting die hieruit kan voortvloeien, zal worden opgevangen door toepassing van de artikelen 23A en 23B van het verdrag.106 De hierboven beschreven situatie gaat echter uit van de veronderstelling dat beide Staten erkennen dat de door de belastingplichtige toegepaste verrekenprijs in overeenstemming is met het arm’s length principe als neergelegd in de OESO-richtlijnen met betrekking tot verrekenprijzen107. In sommige gevallen echter, laten deze richtlijnen een verschillende interpretatie van artikel 7, tweede lid toe. In de situatie waarin de winstbepaling door de belastingplichtige niet conform de principes van het tweede lid is gebeurd, mag elke Staat een winstcorrectie toepassen overeenkomstig artikel 7, tweede lid.108 In dergelijk geval kan het nodig zijn artikel 7, derde lid toe te passen. In laatstgenoemde situatie zal het verschil in interpretatie immers leiden tot dubbele belasting. Het kan voorkomen dat de winsttoerekening van de belastingplichtige in de bronstaat wordt aanvaard, terwijl de woonstaat meent dat een winstcorrectie moet worden doorgevoerd. Artikel 7, derde lid wil hieraan verhelpen door te bepalen dat “de andere Staat” ( in casu de inrichtingsstaat) dan een overeenkomstige correctie zal moeten doorvoeren om de dubbele belasting ongedaan te maken, desnoods via de procedure van onderling overleg uit artikel 25, eerste lid, indien zij de winstcorrectie van de ene Staat niet in overeenstemming acht met artikel 7, tweede lid. Bij aanhoudende onenigheid kan worden teruggevallen op de arbitrageprocedure van artikel 25, lid 5.109 79. We zullen later zien dat deze bepaling bijvoorbeeld kan worden toegepast bij de toerekening van kapitaal aan een vaste inrichting. De AOA reikt voor de allocatie van kapitaal aan vaste inrichtingen meerdere methoden aan die elk tot een ‘at arm’s length’ resultaat kunnen leiden. Wanneer bron- en woonstaat een verschillende methode toepassen en aldus 105
OECD 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 44. OECD 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 46-47; L. NOUEL, “The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?”, Bull. Int. Tax. 2011, 11. 107 OECD, 2010 Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 22 juli 2010. 108 OECD 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 53. 109 OECD 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 55-56. 106
30
komen tot een verschillende winstbepaling van de vaste inrichting, zal artikel 7, derde lid kunnen worden toegepast om de hieruit voortvloeiende dubbele belasting op te heffen.110 80. Paragraaf 68 van de commentaar bij dit nieuwe derde lid staat aan de lidstaten toe een alternatieve versie van artikel 7, derde lid in hun bilaterale verdragen op te nemen, indien zij van oordeel zijn dat de standaardversie van dit lid te ver gaat. De tekst van dit alternatief lid luidt dan als volgt: “Where, in accordance with paragraph 2, a Contracting State adjusts the profits that are attributable to a permanent establishment of an enterprise of one of the Contracting States and taxes accordingly profits of the enterprise that have been charged to tax in the other State, the other State shall, to the extent necessary to eliminate double taxation on these profits, make an appropriate adjustment if it agrees with the adjustment made by the first-mentioned State; if the other Contracting State does not so agree, the Contracting States shall eliminate any double taxation resulting therefrom by mutual agreement.”
81. De alternatieve versie van artikel 7, derde lid legt dus niet zonder meer de verplichting op voor de ‘andere Staat’ om ontheffing van dubbele belasting te verlenen. Indien deze Staat de winstcorrectie van ‘de ene Staat’ niet aanvaardt, zal via onderling overleg moet worden overeengekomen wie ontheffing van dubbele belasting zal moeten verlenen. In de rechtsleer wordt aangenomen dat in deze alternatieve tekst een resultaatsverbintenis besloten ligt voor de betrokken verdragstaten om de dubbele belasting op te heffen. De procedure voor onderling overleg als neergelegd in dit artikel gaat in die zin verder dan de reguliere procedure van onderling overleg op basis van artikel 25 OMV, die slechts een middelenverbintenis inhoudt voor beide Staten. Bij laatstgenoemd artikel is immers slechts sprake van het “nastreven” van de vermijding van dubbele belasting.111 82. In de Belgische rechtsleer wordt verdedigd dat België al een internrechtelijke grondslag kent voor een verplichte corresponderende neerwaartse correctie, in artikel 185, §2 WIB 92. Dit artikel codificeert immers de principes van artikel 9 OMV en derhalve ook het principe van de neerwaartse correctie in het tweede lid van dit artikel, waarop de nieuwe bepaling van artikel 7, derde lid is gebaseerd.112 Er wordt betoogd dat artikel 185, §2 WIB92 reeds een verplichting inhoudt voor België om bijvoorbeeld een corresponderende neerwaartse correctie uit te voeren van de winst van het Belgisch hoofdhuis, wanneer in de bronstaat een opwaartse correctie van de winst van een buitenlandse vaste inrichting werd doorgevoerd, door toepassing van een andere methode voor de allocatie van kapitaal. Een beroep op het dubbelbelastingverdrag en een eventueel artikel 7, derde lid zal in dat geval niet nodig zijn.113 2.4
Vierde lid van het nieuwe artikel 7
83. Het vierde lid van artikel 7 komt overeen met het zevende lid van het oude artikel 7 OMV. Deze bepaling werd integraal overgenomen. 4. Where profits include items of income which are dealt with separately in other Articles of this Convention, then the provisions of those Articles shall not be affected by the provisions of this Article.
110
Zie infra: nr. 123. N. DE HAAN en I. LEWIS, “Het gewijzigde art. 7 (winst uit onderneming) OECD-Modelverdrag 2010”, WFR 2010, 1295. 112 Zie infra: nr. 211. 113 T. WUSTENBERGHS, “Kapitaalallocatie aan een vaste inrichting van een bank”, Fiscoloog (I.) 2006, 8. 111
31
84. De OESO vond het niet nodig om in haar Modelverdrag een definitie op te nemen van het begrip ‘winst’ (‘profits’). De Commentaar geeft aan dat het begrip niettemin moet worden opgevat in brede zin, als “all income derived in carrying on an enterprise”.114 Deze brede betekenis kan voor problemen zorgen wanneer in de winst van een onderneming tevens categorieën van inkomsten zitten die apart worden behandeld in andere artikelen van het Modelverdrag. (bijvoorbeeld dividenden) Artikel 7, vierde lid geeft de voorrang aan de toepassing van deze bijzondere artikelen en zegt dat artikel 7 slechts residuaire werking heeft ten opzichte van deze artikelen. Artikel 7 zal derhalve van toepassing zijn op115: -
Winst die niet onder een van deze bijzondere categorieën van inkomsten valt Inkomsten waarop deze bijzondere artikelen artikel 7 uitdrukkelijk van toepassing verklaren.116
3. De Authorized OECD Approach 85. De AOA zoals gebetonneerd in het nieuwe artikel 7 en het 2010-Rapport vertrekt van een analyse in twee stappen. In een eerste stap wordt een functioneel en feitelijk profiel van de vaste inrichting opgesteld. Hierbij wordt de inrichting als een afzonderlijke en onafhankelijke onderneming beschouwd die bepaalde functies uitoefent, het bezit heeft over bepaalde activa, risico’s op zich neemt en transacties onderneemt met de onderneming waarvan zij deel uitmaakt en met andere, eventueel verbonden, ondernemingen.117 Om tot de uiteindelijke toerekenbare winst van de inrichting te komen zal in een tweede stap voor de verschillende dealings tussen de inrichting en haar hoofdhuis (of andere delen van de onderneming) een arm’s length prijs worden bepaald, conform de OESO richtlijnen inzake verrekenprijzen. 86. De AOA vertrekt duidelijk van een doorgetrokken zelfstandigheidsfictie (de functionally separate entity approach), die op enkele uitzonderingen na, absoluut is. De vaste inrichting zal ten behoeve van haar winstbepaling worden beschouwd als een functionally separate entity. De winst die aan haar kan worden toegerekend is de winst die zij zou hebben behaald (in het bijzonder bij dealings met andere delen van de onderneming) indien zij een afzonderlijke en onafhankelijke onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke activiteiten uitoefent onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden, rekening houdend met de op haar genomen functies en risico’s en de door haar gebruikte activa.118 Dit betekent onder andere dat transacties tussen de inrichting en haar hoofdhuis, die privaatrechtelijk echter niet bestaan vermits een vaste inrichting niet over rechtspersoonlijkheid beschikt, voor de fiscale winstbepaling toch in aanmerking kunnen worden genomen. 87. Het principe van de AOA is het volgende: Uit een functionele en feitelijke analyse zal blijken dat de inrichting als functionally separate entity bepaalde functies en risico’s op zich 114
OECD 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 71. OECD 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 74; 116 Artikel 10, vierde lid, artikel 11, vierde lid, artikel 12, derde lid en artikel 21, tweede lid OMV. 117 L. NOUEL, “The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?”, Bull. Int. Tax. 2011, 7. 118 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 8. 115
32
neemt. Daarom zal zij de economische eigendom moeten toegewezen krijgen van de activa die voor het uitoefenen van deze functies worden gebruikt. Ook zal haar een voldoende kapitaal moeten worden toegerekend, ter ondersteuning van deze functies en risico’s. Wanneer de juiste functies, risico’s, activa en kapitaal aan de inrichting zijn toegerekend, wordt het mogelijk om de verschillende dealings tussen de inrichting en haar hoofdhuis te identificeren en moet voor deze dealings in de tweede stap (de ‘comparability analysis’) een at ‘arm’s length’ prijs bepaald worden.119 88. Hieronder zal de toepassing van de AOA onder het algemene deel (deel I) van het 2010-Rapport worden besproken. De bijzondere regels die gelden bij de toepassing van AOA op banken wordt later120 besproken. 3.1
Eerste stap: Functionele en feitelijke analyse (‘functional and factual analysis’)
89. De eerste stap bestaat erin de vaste inrichting als een afzonderlijke en onafhankelijke onderneming te behandelen, in overeenstemming met artikel 7, tweede lid OMV. De bedoeling is een beeld te krijgen van de activiteiten van de inrichting en van de aan haar toerekenbare activa en risico’s, en vervolgens de dealings tussen haar en de hoofdonderneming of delen ervan te identificeren. Het uiteindelijke doel hiervan is om, na vaststelling van al de voor de inrichting economisch relevante factoren, te komen tot een duidelijk functioneel profiel en balans van de inrichting, dat vervolgens kan worden gebruikt om de vergelijkingsanalyse toe te passen.121 90. Deze functionele en feitelijke analyse vertoont grote gelijkenissen met de vergelijkingsanalyse (‘comparability analysis’) die moet worden toegepast in de context van verbonden ondernemingen onder artikel 9 OMV. De functionele en feitelijke analyse is echter uitgebreider dan deze vergelijkingsanalyse, gezien er tussen een vaste inrichting en onafhankelijke maar verbonden ondernemingen nog belangrijke verschillen bestaan. Een vaste inrichting is juridisch niet onafhankelijk, ze bezit geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. Dit levert bijzondere problemen op, die zich niet voordoen in de relatie tussen verbonden ondernemingen. Waar het bij gelieerde ondernemingen juridisch duidelijk is hoe activa en risico’s zijn verdeeld (via overeenkomsten) en hoe groot de omvang van het eigen vermogen moet zijn, is dit in vaste inrichtingscontext niet het geval. Gezien de inrichting geen juridisch afzonderlijk bestaan kent, kan zij ook niet de juridische eigenaar zijn van activa, een vastgelegd eigen vermogen hebben en risico’s op zich nemen. Om die reden hanteert de OESO het criterium van de ‘significant people functions’ om activa en risico’s toe te rekenen aan vaste inrichtingen en reikt zij tevens methoden aan om een passend kapitaal toe te rekenen ter ondersteuning van deze activa en risico’s.122
119
L. NOUEL, “The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?”, Bull. Int. Tax. 2011, 7. 120 Zie infra: nrs. 138-167. 121 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 61. 122 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 13-15.
33
3.1.1
Functioneel profiel van de vaste inrichting
91. Alvorens activa, risico’s en kapitaal kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting, zal een functioneel profiel van de inrichting moeten worden opgesteld. Dit zal gebeuren op basis van de significant people functions. Hieronder moet men verstaan de actieve beslissingen, gemaakt door het personeel van de gehele onderneming (de vaste inrichting incluis), die winst genereren voor de onderneming en in die zin relevant zijn voor de bepaling van de economische eigendom van activa en de opname van risico’s.123 Onder een ‘actieve’ beslissing wordt verstaan een beslissing die verder gaat dan het louter aanvaarden of afwijzen van een voorstel.124 92. In principe moet de economische eigendom van bepaalde activa en risico’s worden toegerekend aan de plaats waar de personen zitten die de belangrijke (strategische) beslissingen nemen betreffende het aangaan en beheren van deze risico’s en het beheren van deze activa.125 De functionele analyse sterkt er in het bijzonder toe vast te stellen126: - welke activiteiten en verantwoordelijkheden worden uitgeoefend door het personeel van de gehele onderneming op de locatie van de vaste inrichting; - welke activiteiten worden uitgeoefend in de vaste inrichting ten behoeve van de gehele onderneming; - welke activiteiten worden uitgeoefend door het personeel van andere delen van de onderneming ten behoeve van de vaste inrichting; - in welke hoedanigheid deze functies worden uitgeoefend: als dienst uitgevoerd voor een ander deel van de onderneming, of als functie van de vaste inrichting zelf; en - in welke mate deze activiteiten relevant zijn voor het genereren van winst voor de onderneming. 3.1.2
Toerekening van risico’s
93. Aan het uitoefenen van activiteiten kunnen belangrijke risico’s verbonden zijn. Voorbeelden van risico’s zijn: kredietrisico’s, wisselkoersrisico’s, voorraadrisico’s, marktrisico’s, productaansprakelijkheid en dergelijke. Voor de toewijzing van zulke risico’s aan vaste inrichtingen zal de zelfstandigheidsfictie worden toegepast. Uit juridisch oogpunt is het immers de onderneming in haar geheel die de risico’s draagt. De inrichting zal daarom, door toepassing van een fictie, moeten worden beschouwd als een zelfstandige onderneming die in staat is om risico’s op zich te nemen of te beheren.127
123
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 62; L. NOUEL, “The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?”, Bull. Int. Tax. 2011, 7. 124 OECD, 2008 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 17 juli 2008, para. 118; H. LAMON, “IFA2011 Onderwerp I - Transfer Pricing-aspecten bij de herstructurering van ondernemingen – Belgisch verslag”, TFR 2011, 810. 125 T. WUSTENBERGHS en N. ENGELMANN, “Winstallocatie aan vaste inrichting: belangrijke nieuwe inzichten”, Fiscoloog (I.) 2011, 2; F. P. G., PÖTGENS, "Toerekening van winst aan een vaste inrichting", NTFR Besch. 2008, 19-20; M. KANTER, J. REIJNIERSE en H. VOLLEBREGT, “Ownership under OECD Rules: Transfer Pricing and Beyond”, ET 2010, 193-194. 126 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 60 en para. 65; L. NOUEL, “The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?”, Bull. Int. Tax. 2011, 7. 127 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 68.
34
94. De verdeling van risico’s tussen verbonden (zelfstandige) ondernemingen gebeurt normalerwijze op contractuele basis. Zulke verdeling is echter niet mogelijk wanneer men risico’s wil toewijzen over vaste inrichtingen. Vaste inrichtingen zijn juridisch onzelfstandig en kunnen dergelijke overeenkomsten dus niet sluiten. Risico’s zullen daarom aan de vaste inrichting worden toegewezen op basis van de significant people functions die verband houden met het opnemen of beheren van risico’s.128 De toerekening van de risico’s gaat hand in hand met de toewijzing van functies aan de vaste inrichting. De vaste inrichting wordt beschouwd risico’s op zich te nemen, wanneer uit de functionele analyse blijkt dat de significant people functions met betrekking tot het op zich nemen van risico’s, door het personeel van de inrichting, op de plaats van de inrichting, worden uitgeoefend. 129 Zo zal bijvoorbeeld het risico op overtollige voorraden moeten worden toegewezen aan de vaste inrichting, wanneer zij de actieve beslissingen heeft genomen over de hoogte van de voorraadniveaus. Het kredietrisico zal moeten worden toegewezen aan de vaste inrichting, indien zij de beslissing neemt om tot een verkoop over te gaan, na de kredietwaardigheid van de tegenpartij te hebben beoordeeld. Er kunnen zich echter gevallen voordoen waarbij de beslissing tot verkoop en de beoordeling van de kredietwaardigheid elk gebeuren door een ander deel van de onderneming. In dergelijke gevallen zal de functionele analyse doorslaggevend zijn om te bepalen of het deel van de onderneming dat instaat voor de kredietbeoordeling, ook effectief de beslissingen neemt die leiden tot het opnemen van de risico’s, óf zij slechts een ondersteunende rol speelt voor een andere inrichting, die de uiteindelijke beslissing neemt om al dan niet tot een verkoop over te gaan.130 95. Hierboven werd gesproken over de toewijzing van risico’s aan de plaats waar de significant people functions zitten met betrekking tot het op zich nemen of het beheren van deze risico’s. Op dit vlak wijst het 2010-Rapport erop dat een vaste inrichting initieel de risico’s verbonden aan een activiteit op zich kan nemen door het uitoefenen van de significant people functions die hierop betrekking hebben, maar vervolgens deze risico’s of het beheer ervan kan overdragen aan een ander deel van de onderneming. Wanneer het beheer van bepaalde risico’s wordt uitbesteed aan een ander deel van de onderneming, worden de risico’s zélf niet noodzakelijk overgedragen. In dat geval blijven deze risico’s toerekenbaar aan het ene deel van de onderneming en zal het dragen van de risico’s worden gescheiden van de functie van het beheer van de risico’s. Het risico kan ook effectief worden overgedragen aan een ander deel van de onderneming via een ‘dealing’ (bijvoorbeeld doordat een activum en het daaraan verbonden risico wordt overgedragen). In dit geval zal de intentie tot het overdragen van het risico moeten worden aangetoond en zal het overnemende deel van de onderneming de significant people function met betrekking tot het beheren van het risico moeten uitoefenen.131 96. Het toegewezen krijgen van risico’s heeft gevolgen voor de uiteindelijke winsttoerekening aan de vaste inrichting. Zo zullen de geboekte reserves met betrekking tot deze aan de inrichting toerekenbare risico’s eveneens worden toegerekend aan de vaste inrichting. De inrichting zal dan ook de fiscale gevolgen van het aanleggen of incorporeren van deze reserves dragen. Ook zal het winstresultaat van de inrichting worden beïnvloed door de realisatie (verlies) of niet-realisatie (winst) van de risico’s.132
128
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 24. OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 68. 130 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 24. 131 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 70. 132 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 70. 129
35
Daarnaast zal de aard en grootte van de risico’s die vaste inrichting op zich neemt een rol spelen bij de toewijzing van kapitaal aan deze vaste inrichting. De inrichting zal immers over voldoende kapitaal moeten beschikken als buffer om deze risico’s te kunnen dragen. Ook zal de verhouding kapitaal/risico een impact hebben op de kredietwaardigheid van de onderneming.133 3.1.3
Toerekening van activa
97. Gezien de juridische onmogelijkheid voor een vaste inrichting om de juridische eigenaar te zijn van activa, moet onder de AOA worden gegrepen naar het criterium van de ‘economische eigendom van activa’. De economische eigendom van activa moet volgens het 2010-Rapport worden opgevat als het equivalent van het eigendomsbegrip in de inkomstenbelasting, met inbegrip van de voordelen en lasten hieraan verbonden.134 98. De significant people functions zullen als toetsingscriterium worden gebruikt om te bepalen wie de economische eigenaar is van de desbetreffende activa. Een methode waarbij de belastingplichtige zelf zou kunnen aangeven welk deel van de onderneming economisch eigenaar is van de activa, werd door het fiscaal comité en de OESO-landen afgewezen. Hoewel deze aanpak de troef van eenvoudigheid biedt, zou ze ertoe kunnen leiden dat de toewijzing van de economische eigendom van activa wordt aangewend als planningstechniek, waarbij de economische eigendom op zodanige wijze wordt toegewezen dat winstverschuiving plaatsvindt.135 Het 2010-Rapport maakt voor de toerekening van activa een onderscheid tussen materiële vaste activa en immateriële vaste activa: Materiële vaste activa 99. Voor de toerekening van materiële vaste activa liepen tot voor kort de visies van de OESO-lidstaten uit elkaar. Zo wilde een groep van lidstaten de economische eigendom van activa ook toewijzen op basis van de significant people functions. Een andere groep was dan weer van mening dat de economische eigendom van activa moest worden toegewezen aan de plaats waar de activa worden gebruikt, zeker wanneer de kwalificatie als vaste inrichting onder artikel 5 OMV nét berust op de aanwezigheid van deze activa in de inrichtingsstaat. 100. De OESO meent dat beide methoden van toewijzing tot gelijkaardige resultaten moeten leiden, maar spreekt nu toch haar voorkeur uit voor de plaats van gebruik als criterium van toewijzing. Toewijzing op basis van de significant people functions is bij wijze van uitzondering mogelijk, indien specifieke omstandigheden het gebruik van deze methode rechtvaardigen.136 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien een activum op meerdere plaatsen in de onderneming, waaronder de vaste inrichting, wordt gebruikt.137
133
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 71. Hieronder wordt begrepen: het recht op de inkomsten die aan de eigendom van het goed verbonden zijn, het recht om het goed af te schrijven en de blootstelling aan meerwaarden of minderwaarden op deze activa; OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, vierde voetnoot. 135 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 18. 136 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 75. 137 L. NOUEL, “The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?”, Bull. Int. Tax. 2011, 8. 134
36
Een voorbeeld: Veronderstel dat een machine wordt gebruikt door verschillende delen van de onderneming (in verschillende Staten), afhankelijk van hun noden, voor de uitoefening van hun activiteiten. In dit geval zal het criterium van de plaats van gebruik tot geen nuttig resultaat leiden. Hier zal kunnen worden teruggegrepen naar de analyse van de significant people functions. Indien de beslissingen met betrekking tot wie de machine mag gebruiken en hoelang, worden genomen door het personeel van de onderneming in het vestigingsland van het hoofdhuis, zal de economische eigendom van de machine moeten worden toegewezen aan de hoofdonderneming en niet aan de vaste inrichting. De gevallen waarin het gebruik van een activum zal fluctueren (tussen verschillende Staten) zullen in de praktijk eerder beperkt zijn, daarom is een toewijzing op basis van de plaats van gebruik de hoofdregel. Immateriële vaste activa 101. Het bovenstaande geval is echter schering en inslag bij het gebruik van immateriële activa. Gezien hun aard en functies is het gemakkelijk en wenselijk om op meerdere plaatsten tegelijk gebruik te maken van deze activa. Zo zal het opereren onder de naam van de onderneming reeds het gebruik van een immaterieel vast actief impliceren.138 Het spreekt voor zich dat de plaats van gebruik in dit geval geen antwoord zal bieden. Daarom zal worden vertrokken van de significant people functions. Het 2010-Rapport maakt hierbij een onderscheid tussen immateriële vaste activa die door de onderneming zelf ontwikkeld zijn en deze die van derden worden verworden139: - Wordt het activum door de onderneming zelf ontwikkeld dan moet worden nagegaan waar de actieve beslissingen worden genomen met betrekking tot het aangaan en beheren van de risico’s die verbonden zijn met de ontwikkeling van het activum.140 - Wanneer het activum van derden wordt verworven moet eveneens worden nagegaan waar de actieve beslissingen worden genomen met betrekking tot het aangaan en beheren van de risico’s. Met betrekking tot van derden verworven activa zal dit in het bijzonder omvatten: de evaluatie van het aangeworven activum, de voortdurende ontwikkeling en het beoordelen en beheren van de risico’s verbonden met het inzetten van het activum.141 3.1.4
Toerekening van eigen vermogen
102. Nadat het functioneel profiel en de balans (activa en risico’s) van de inrichting is opgesteld, kan op basis hiervan een adequaat kapitaal aan de inrichting worden toegerekend. Eerst volgt een toerekening van eigen vermogen, het 2010-Rapport spreekt hierbij over de toerekening van ‘free capital’. ‘Free capital’ wordt omschreven als financiering die geen aanleiding geeft tot fiscaal aftrekbare interesten. De basisgedachte achter de toerekening van kapitaal is dat de inrichting als fictieve zelfstandige onderneming over een hoeveelheid kapitaal moet bezitten ter ondersteuning van 138
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 77. OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 82. 140 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 85. 141 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 94. 139
37
de aan haar toegerekende functies, activa en risico’s.142De regel is dat de toerekening van kapitaal de toerekening van de risico’s volgt. De risico’s en het kapitaal ter ondersteuning van deze risico’s moeten aan hetzelfde deel van de onderneming worden toegewezen. Dit in contrast met de situatie bij zelfstandige ondernemingen, waarbij het juridisch mogelijk is de risico’s in één onderneming en het kapitaal ter garantie hiervan in een andere entiteit te plaatsen.143 103. Bij de toerekening van een kapitaal aan de vaste inrichting wordt vertrokken van de basisgedachte dat de vaste inrichting in de regel over dezelfde kredietwaardigheid beschikt als de generale onderneming waarvan zij een deel uitmaakt.144 Dit is vormt een belangrijke uitzondering op de absolute zelfstandigheidsfictie die onder de AOA wordt verdedigd.145 104. De AOA wordt voor de toerekening van eigen vermogen aan de vaste inrichting op de volgende wijze toegepast146: Eens is vastgesteld welke risico’s en activa aan de inrichting toerekenbaar zijn, moet voldoende eigen vermogen worden toegewezen ter ondersteuning hiervan. Hoeveel ‘free capital’ moet worden toegerekend, wordt bepaald aan de hand van twee stappen: 1) In een eerste fase zal de grootte van de risico’s en de waarde van de activa die toerekenbaar zijn aan de inrichting moeten worden bepaald. 2) In een tweede stap kan op basis hiervan een adequaat vermogen ter ondersteuning hiervan worden toegerekend. Hiervoor reikt het 2010-Rapport enkele methoden aan: o De ‘capital allocation approach’ o De ‘thin-capitalization approach’ o De ‘safe-harbour approach’ Stap 1: Waardering van de activa en de risico’s 105. Voordat een eigen vermogen kan worden toegerekend aan de inrichting, zullen de risico’s en activa die aan de inrichting in de vorige stappen zijn toegerekend, moeten worden gewaardeerd. a) Waardering van de activa 106.
Wat betreft de waardering van de activa zijn verschillende methoden denkbaar147:
-
de boekwaarde van de activa
-
de marktwaarde van de activa: Dit kan bijvoorbeeld aangewezen zijn indien er grote verschillen bestaan tussen de boekwaarde en marktwaarde van een actief.
142
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 28. OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 29. 144 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 30 en 99. 145 P. OP DE BEECK en S. PAUWELS, “De problematiek van kapitaalallocatie aan vaste inrichtingen”, TFR 2007, 762. 146 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 107. 147 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 109-110. 143
38
-
de aankoopprijs of historische kost: Het 2010-Rapport lijkt een lichte voorkeur voor deze methode te suggereren. Enerzijds is deze methode veel eenvoudiger dan een waardering tegen marktwaarde, welke voortdurend wijzigt. Anderzijds biedt dergelijke methode het voordeel dat activa in elke Staat op dezelfde wijze worden gewaardeerd. Het is immers denkbaar dat de boekhoudkundige regels om de boekwaarde van activa te bepalen kunnen verschillen van Staat tot Staat. Toch is deze methode ook niet zonder gebreken, zo kan een waardering aan historische kost tot ongepaste resultaten leiden wanneer verschillende delen van de onderneming gelijksoortige activa bezitten, maar tegen een verschillende historische kost.
107. Het staat de onderneming in principe vrij de volgens haar meest geschikte methode toe te passen, zolang ze ieder boekjaar consequent wordt toegepast. Gelijksoortige activa moeten op dezelfde wijze worden gewaardeerd in de verschillende delen van de onderneming.148 b) Inschatting van de risico’s 108. De inschatting van risico’s is een moeilijker vraagstuk. Waar, bij banken en financiële ondernemingen, de risico’s meestal verbonden zijn aan de activa, is dit bij niet-financiële ondernemingen niet noodzakelijk het geval. Het risico zal eerder verbonden zijn aan een activiteit die met behulp van deze activa wordt uitgeoefend, dan aan de activa zelf. Om deze reden zal niet kunnen worden volstaan met enkel een waardering van de activa. Ook de risico’s zullen voldoende moeten worden ingeschat om een arm’s length allocatie van ‘free capital’ aan de vaste inrichting te garanderen.149 Daarnaast gelden voor banken en financiële ondernemingen vaak kapitaalverplichtingen op basis van een voortdurende en nauwkeurige inschatting van de risico’s en waardering van de activa. Bij andere ondernemingen zal de drive om risico’s op dagdagelijkse basis in te schatten en de activa te waarderen veel minder zijn, mede bij gebrek aan wettelijke verplichtingen. 109. Welke risico’s nu voldoende significant zijn voor de toerekening van kapitaal, zal afhangen van de markt waarin de vaste inrichting opereert. Een bepaald risico zal significant zijn wanneer, in de relevante markt, kapitaal zal worden aangelegd om de eventuele realisatie van dit risico op te vangen. Een voorbeeld uit het 2010-Rapport: Er bestaat een risico dat fastfoodketens worden aangeklaagd omdat ze hebben bijgedragen aan de obesitas van de bevolking. In landen of landsdelen waar fastfood relatief weinig wordt geconsumeerd, is dit risico eerder theoretisch en zal de kans dus vrij laag zijn dat deze ketens voor de rechter zullen worden gedaagd. In landen waar de verkoop van fastfood veel hoger ligt zal dit risico reëel zijn en zullen ketens geneigd zijn om een hoeveelheid kapitaal aan te leggen om dit risico op mogelijke rechtszaken te dekken. Ook de hoeveelheid van het kapitaal dat moet worden aangelegd om bepaalde risico’s op te vangen, is in grote mate een zaak van de markt. Zo zal in markten die volatiel van aard zijn ook meer kapitaal nodig zijn om de neerwaartse koersen op te vangen. Los daarvan zal ook het risicobeleid van de onderneming en de risicobereidheid van de aandeelhouders en geldschieters natuurlijk een belangrijke rol spelen. De markt zal niettemin een belangrijke indicator zijn om te bepalen of en hoeveel kapitaal moet worden toegewezen aan de vaste inrichting, ter ondersteuning van de opgenomen risico’s.
148 149
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 110. OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 111.
39
110. Wanneer de risico’s die de inrichting op zich neemt niet significant zijn, zullen zij bij de bepaling van de toerekenbare hoeveelheid kapitaal buiten beschouwing blijven en zal kunnen worden volstaan met de waardering van de aan de inrichting toerekenbare activa.150 Stap 2: Vaststellen van de hoeveelheid ‘free capital’ 111. In een tweede stap zal vervolgens een hoeveelheid eigen vermogen moeten worden toegewezen aan de vaste inrichting. De AOA staat niet toe dat een inrichting volledig wordt gefinancierd met vreemd vermogen dat aanleiding geeft tot aftrekbare interesten, vermits zelfstandige ondernemingen in dezelfde omstandigheden onder invloed van ‘thin capitalisation’ regels toch over een zekere hoeveelheid eigen vermogen moeten beschikken en zij dus niet het volledige interestbedrag zouden kunnen in aftrek brengen.151 112. Voor de bepaling van het toe te wijzen eigen vermogen moet geen rekening worden gehouden met beslissingen van het hoofdhuis om een hoeveelheid kapitaal toe te wijzen aan de vaste inrichting, eventueel via opname in de rekeningen van de inrichting. Voor de bepaling van het toe te rekenen bedrag aan eigen vermogen moet uitsluitend worden rekening gehouden met de vaststellingen uit de functionele en feitelijke analyse.152 113. Om nu de hoeveelheid eigen vermogen te berekenen die moet worden toegerekend aan de vaste inrichting, reikt het 2010-Rapport enkele specifieke methoden153 aan. Elk van deze methoden heeft zijn sterktes en zwakheden. Het komt er in het bijzonder op aan om tot een allocatie van eigen vermogen te komen die at arm’s length is. Het is best mogelijk dat het gebruik van de op het eerste zicht meest aangewezen methode, omwille van specifieke omstandigheden, niet tot een dergelijk resultaat leidt. In dat geval zal een andere methode moeten worden toegepast die dit resultaat wel bereikt.154 a) de capital allocation approach 114. Onder de capital allocation approach zal een percentage van het ‘free capital’ van de generale onderneming worden toegewezen aan de vaste inrichting, in evenredigheid met de aan de inrichting toerekende activa en risico’s. Indien uit de functionele en feitelijke analyse bijvoorbeeld volgt dat aan de inrichting 10% van de activa en/of risico’s van de gehele onderneming moet worden toegerekend, zal haar eveneens 10% van het ‘free capital’ van de gehele onderneming moeten worden toegewezen.155 Om deze verhouding toe te passen zal allereerst het ‘free capital’ van de generale onderneming moeten worden berekend. Deze berekening dient te geschieden aan de hand van de fiscale regels van de inrichtingsstaat.156
150
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 113. L. NOUEL, “The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?”, Bull. Int. Tax. 2011, 8; OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 115; De Belgische onderkapitalisatieregeling is echter eveneens van toepassing op vaste inrichtingen, zie infra: nr. 229. 152 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 116. 153 De ‘economic capital allocation approach’ en de ‘safe-harbour approach’ die specifiek gelden voor de financiële sector zullen later worden besproken, zie infra: nrs. 158-162. 154 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 118. 155 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 121. 156 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 118; J. VLEGGEERT, Fiscale Monografieën 132: Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 355. 151
40
115. Hoewel deze methode de troef van eenvoudigheid heeft, zal zij in sommige gevallen toch niet tot een ‘at arm’s length’ toerekening van eigen vermogen leiden. Een eerste probleem zijn de gevallen waarin de inrichting een andere activiteit uitoefent dan de gehele onderneming, of opereert onder andere marktvoorwaarden. Wanneer deze verschillen onvoldoende in rekening worden gebracht bij de toerekening van de risico’s, zal ook de toerekening van ‘free capital’ worden scheefgetrokken. Een tweede probleem doet zich voor wanneer de generale onderneming waarvan de inrichting deel uitmaakt ondergekapitaliseerd is. In zulks geval zal de loutere toekenning van een proportie van het eigen vermogen van de onderneming niet tot een marktconform resultaat leiden. Een derde probleem betreft de situatie waarin de onderneming een bepaald deel aan kapitaal wenst te reserveren voor een bepaald doel, zoals het aanleggen van een zogenaamde “war-chest” om een andere onderneming over te nemen. Wanneer er een duidelijke intentie - eventueel juridisch vastgesteld kan worden, zal het aangewezen zijn deze war-chest af te scheiden van de rest van het kapitaal, alvorens de ‘capital allocation’ methode toe te passen.157 116. Een belangrijke kritiek op de toepassing van deze methode is dat ze niet past in het theoretische kader van de AOA. Onder toepassing van deze methode wordt een deel van het free capital van de generale onderneming gealloceerd aan de vaste inrichting. Het uitgangspunt van de AOA is echter de functionally separate entity approach, waarbij de winst die moet worden toegerekend aan de vaste inrichting de winst is die zij zou behalen indien zij een onafhankelijke onderneming zou zijn. De single entity approach, waarbij de winst wordt afgeleid uit de winst van de generale onderneming, wordt onder de AOA afgewezen. Toch leunt de capital allocation approach theoretisch aan bij deze single entity approach, vermits ze het kapitaal afleidt uit het kapitaal van de gehele onderneming en niet vaststelt door een hypothetisering van de vaste inrichting als een absoluut onafhankelijke onderneming.158 Al deze kritieken ten spijt leidt een capital allocation approach wel tot een allocatie die parallel loopt met de analyse van de functies, activa en risico’s en leidt zij nooit tot een toerekening van een totaal bedrag aan free capital aan de verschillende delen van de onderneming, dat hoger is als het free capital van de generale onderneming. b) de thin-capitalization approach 117. De thin-capitalization approach sluit theoretisch veel beter aan bij de toepassing van de functionally separate entity approach. De inrichting zal over dezelfde hoeveelheid ‘free capital’ moeten beschikken als een onafhankelijke onderneming uit de inrichtingsstaat die dezelfde of soortgelijke activiteiten uitoefent onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden. Na een functionele en feitelijke analyse van de activa en risico’s die toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting, zal kunnen worden bepaald welke hoeveelheid kapitaal hiervoor in vergelijkbare omstandigheden wordt toegekend. Vervolgens zal een splitsing moeten worden gemaakt in een hoeveelheid eigen vermogen (‘free capital’) en vreemd vermogen. Voor niet-financiële ondernemingen zal volgens het 2010-Rapport moeten worden gekeken naar de verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen (‘debt-to-equity ratio’) van de gehele onderneming en van vergelijkbare onafhankelijke 157
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 124-126. H. PIJL, “De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen”, WFR, 2011, 208; De capital allocation approach werd aanvankelijk door de Hoge Raad der Nederlanden verworpen (HR 23 januari 1935, B. nr. 5790.), vervolgens toepasbaar verklaard wanneer een directe toerekening niet mogelijk was ( HR 25 november 2005, BNB 2007/117.) , om vervolgens door het Besluit Winstallocatie Vaste Inrichtingen van de Nederlandse Staatssecretaris voor financiën als preferente methode te worden bestempeld. 158
41
ondernemingen uit de inrichtingsstaat. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de basispremisse dat de vaste inrichting dezelfde kredietwaardigheid geniet als de gehele onderneming. 118. Een probleem dat zich hierbij stelt is dat buiten de financiële sector vele debt-to-equity ratio’s denkbaar zijn die allen marktconform kunnen zijn. Het fiscaal comité stelt zich daarom openlijk de vraag of wel mogelijk is om de thin capitalization approach ook toe te passen buiten de financiële sector. Het 2010-Rapport zegt van wel, mits het mogelijk is om de verschillende factoren in aanmerking te nemen die deze verschillen in debt-to-equity ratio’s veroorzaken. Dit kan de oorzaak zijn van interne factoren, zoals de risicobereidheid van de aandeelhouders. Zulke factoren zijn vanzelfsprekend moeilijk waarneembaar. Dit euvel wordt echter ondervangen door het feit dat wordt uitgegaan van een gelijke kredietwaardigheid van de inrichting en de generale onderneming. Daarnaast kan het verschil liggen in externe factoren, zoals de locatie van de ontlenende vaste inrichting, de aard van de activa, kasstromen, de bedrijfssector, de bedrijfsstrategie (risk management), de marktvoorwaarden in de inrichtingsstaat, en dergelijke. Wanneer zulke externe factoren voldoende kunnen worden geïdentificeerd, kan vervolgens hun invloed op de debt-to-equity ratio van een onderneming worden bepaald. Hiervoor kan worden gekeken naar de rekeningen van vergelijkbare ondernemingen of bijvoorbeeld naar de criteria die onafhankelijke banken in aanmerking nemen bij het verstrekken van leningen aan bepaalde categorieën van debiteuren. 159 119. Een ander belangrijk probleem van deze methode, is de mogelijkheid die bestaat dat het samengenomen ‘free capital’ dat aan elk van de vaste inrichtingen van een onderneming wordt toegewezen, de hoeveelheid ‘free capital’ van de generale onderneming overtreft. 160 c) Andere methoden 120. Naast deze methoden worden nog specifieke methoden voorgesteld voor de banksector, deze worden later behandeld.161 d) Herziening 121. Een belangrijke praktische vraag is wanneer deze methoden nu precies moeten worden toegepast en óf en wanneer een herziening hiervan moet gebeuren. Vanzelfsprekend vindt de eerste kapitaalattributie plaats wanneer de vaste inrichting een aanvang neemt. Onder het nieuwe artikel 7 en de 2010-commentaar moet deze intiële kapitaalattributie vervolgens naar aanleiding van de identificatie en erkenning van een dealing worden herzien.162 Bij grote ondernemingen kan het zijn dat jaarlijks meerdere dealings kunnen plaatsvinden, dit heeft het nefast gevolg dat de kapitaalstoerekening meerdere keren per jaar moet gebeuren. Uit praktische overwegingen wordt daarom in de rechtsleer voorgesteld om een enkele
159
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 132-133; J. VLEGGEERT, Fiscale Monografieën 132: Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 356. 160 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 134. 161 Zie infra: nrs. 158-162. 162 OECD 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 20; OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 44; H. PIJL, “De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen”, WFR, 2011, 210-211.
42
kapitaalallocatie aan het einde van elk boekjaar toe te passen, tenzij aanmerkelijke dealings een vroegere herziening noodzakelijk maken.163 Conclusie 122. Er bestaat een consensus tussen de verschillende OESO-lidstaten over het algemeen principe voor de allocatie van eigen vermogen aan vaste inrichtingen: Een vaste inrichting moet over voldoende ‘free capital’ beschikken om de door haar opgenomen functies, risico’s en activa te ondersteunen. Een eensluidende methode voor de bepaling van een ‘at arm’s length’ hoeveelheid eigen vermogen is echter niet voorhanden. Elk van de door de OESO geautoriseerde ‘approaches’ heeft zijn voor- en nadelen. In de eerste plaats komt het erop aan te komen tot een ‘at arm’s length’ toerekening van eigen vermogen aan de vaste inrichting. Elke methode is hier in principe toe in staat. Bijzondere omstandigheden kunnen er echter voor zorgen dat zulks resultaat door een bepaalde methode niet wordt bereikt. In dat geval zal een andere methode moeten worden toegepast. 123. Het grootste probleem van de kapitaalallocatie onder de AOA ligt echter niet in het bestaan van verschillende methoden, maar wel in de keuze van de partij die deze toerekening zal moeten bepalen. Het 2010-Rapport laat de keuze voor de geschikte ‘approach’ in handen van de belastingheffende Staten en niet aan de belastingplichtige zelf. Het kan dan voorkomen dat de woonstaat en de bronstaat een verschillende ‘approach’ toepassen om kapitaal aan de vaste inrichting te alloceren. Hoewel elk van deze methoden een kapitaalallocatie ‘at arm’s length’ bewerkstellingen, kan dit niettemin resulteren in verschillen in de winstbepaling van de inrichting. De toekenning van een hoeveelheid aan ‘free capital’ beïnvloedt immers de hoeveelheid aan vreemd vermogen dat aan de inrichting kan worden toegerekend en op haar beurt aanleiding geeft tot van de winst aftrekbare interesten. De toepassing van verschillende methoden zou in dat geval aanleiding kunnen geven tot dubbele belasting. In dergelijke situaties moet artikel 7, 3e lid OMV een oplossing bieden.164 3.1.5
Toerekening van vreemd vermogen
124. Eens vaststaat welk deel van het kapitaal van de vaste inrichting bestaat uit ‘free capital’, kan de financieringskost voor het vreemd vermogen van de inrichting worden vastgesteld. Een deel van het vreemd vermogen (beter: de interestlast) van de gehele onderneming zal moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting. Het 2010-Rapport stelt 2 methoden voor: -
de ‘tracing approach’: Onder deze methode wordt voor elke interne overdracht van gelden teruggegrepen naar de oorspronkelijke lening van de onderneming met een derde partij. De interestvoet zal dezelfde moeten zijn als de interestvoet van de oorspronkelijke lening. Het probleem met de tracing approach is dat het vaak lastig zal zijn - dan voornamelijk bij banken - om terug te grijpen naar de oorspronkelijke lening. Gelden zijn immers vervangbare (‘fungible’) goederen. Eens gelden worden geplaatst bij de bank smelten deze samen met de andere fondsen die door de bank worden aangehouden. Wanneer de bank deze fondsen vervolgens uitleent aan een inrichting, zal het in de praktijk zeer moeilijk, vaak zelfs onmogelijk zijn om terug te grijpen naar de oorspronkelijke lening waarop deze
163
H. PIJL, “De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen”, WFR, 2011, 211. OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 149; OECD, 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 49. 164
43
fondsen betrekking hebben. M. KOBETSKY beschrijft het volgen (‘tracing’) van fondsen van een bank met een mooie metafoor: Het is alsof men tracht een stroom water te volgen die naar een vijver loopt en er volgens langs een andere kant weer uitstroomt.165 -
de ‘fungibility approach’: Daarom werd (oorspronkelijk enkel in de VS) een fungibility approach voorgestaan. Onder deze methode wordt elke lening die een vaste inrichting aangaat, geacht bij te dragen tot de financieringsbehoeften van de gehele onderneming. Deze aanpak houdt geen rekening met interne overdrachten van gelden en de betaling van ondernemingsinterne interesten. Aan elke vaste inrichting wordt slechts een bepaald gedeelte toegerekend van de gehele interestlast van de generale onderneming ten opzichte van derden. Het grote voordeel van deze methode is dat ze zich verwijdert van individuele transacties en dus in principe veel eenvoudiger is in toepassing. Toch negeert deze methode in belangrijke mate het feit dat inrichtingen vaak een verschillende activiteit ontplooien dan de hoofdvestiging. Een toerekening van passiva op basis van een portie van de passiva van de gehele onderneming, kan in bepaalde gevallen tot een resultaat leiden dat niet arm’s length is.166
In deze fase kunnen reeds ondernemingsinterne ‘treasury dealings’ worden vastgesteld die aanleiding kunnen geven tot notionele interestbetalingen. Wanneer vaststaat dat een vaste inrichting de significant people functions uitoefent die relevant zijn voor de economische eigendom van gelden of financiële activa, zal zij voor de terbeschikkingstelling van deze gelden of activa aan andere delen van de onderneming, passend moeten worden vergoed. Het in aanmerking nemen van dergelijke notionele interest veronderstelt dus steeds het uitoefenen van een ‘treasury’ functie.167 125. Het fiscaal comité erkent de gebreken van beide bovenstaande methoden en stelt vast dat deze methoden in de praktijk van de OESO-lidstaten op eerder flexibele basis of in mengvormen worden toegepast. Soms wordt zelfs gekeken naar de interestlast van vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen, eerder dan een van de bovenstaande methoden toe te passen. Het 2010-Rapport verklaart al deze methoden in overeenstemming met de AOA, zolang ze resulteren in een toerekening van interestlast die marktconform is en zolang de ‘treasury’ functies van bepaalde delen van de onderneming passend vergoed worden.168 126. Ook bij deze toerekeningspraktijken zal de dubbele belasting die voortvloeit uit de gelijktijdige toepassing van verschillende methoden door de bron- en woonstaat, door toepassing van artikel 7, derde lid OMV worden ongedaan gemaakt.169 3.1.5
Erkennen van dealings
127. Wanneer de analyse van de toe te rekenen risico’s, activa en kapitaal is voltooid, kunnen in de laatste fase de ondernemingsinterne transacties (‘dealings’) worden vastgesteld. Een ‘dealing’ kan worden gekwalificeerd als een niet-juridische overeenkomst tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting, die economisch dezelfde gevolgen sorteert als eenzelfde 165
M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 258. 166 M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 262-264. 167 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 153. 168 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 156. 169 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 156; OECD, 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 49.
44
juridische transactie tussen onafhankelijke ondernemingen.170 Zulke overeenkomsten kunnen onder andere bestaan in de fysieke overdracht van goederenvoorraden, het verlenen van diensten, het gebruik van immateriële vaste activa, de overdracht van financiële activa, een wijziging van het deel van de onderneming dat een bedrijfsactief gebruikt en dergelijke.171 Met betrekking tot ondernemingsinterne interesten, was de afwijzing hiervan door de Nederlandse Hoge Raad voornamelijk ingegeven door praktische redenen. Het leek de Hoge Raad onmogelijk om een gepaste norm te bepalen voor de verhouding tussen het eigen en vreemd vermogen van een vaste inrichting.172 Deze grief wordt met de komst van de AOA voor een groot deel opgevangen, doordat ze authorized approaches aanreikt voor de toerekening van eigen en vreemd vermogen aan een vaste inrichting. 128. Opdat een ‘dealing’ zal worden erkend moet een zekere drempel worden overschreden. Uit de functionele en feitelijke analyse zal blijken of ondernemingsinterne transacties kunnen worden geïdentificeerd die voldoende economische relevantie hebben in de relatie hoofdhuis-vaste inrichting opdat een dealing kan worden erkend. Gezien de juridische onmogelijk om bindende overeenkomsten te sluiten zal voor de vaststelling en het bewijs van dergelijke dealings grote waarde worden gehecht aan ondersteunende documentatie. Indien de boekhouding en interne documentatie van de inrichting het bestaan van een dealing voldoende aannemelijk maken, zal deze ‘dealing’ in rekening moeten worden gebracht bij de winstbepaling van de vaste inrichting op basis van artikel 7, tweede lid OMV.173 Wanneer voldoende documentatie voorligt en een ‘dealing’ kan worden erkend, zal voor deze ‘dealing’ in de tweede stap (de vergelijkingsanalyse) een marktconforme prijs moeten worden bepaald. De kosten die hier voor de vaste inrichting uit voortvloeien zullen een impact hebben op de haar toerekenbare winst. Daarnaast maakt het erkennen van een dealing, zoals reeds hoger vermeld, in beginsel een herziening van de kapitaalallocatie noodzakelijk. 129. Zoals gezegd vertrekt de AOA van de meest absolute zelfstandigheidsfictie, waarbij ondernemingsinterne huur, interesten174 en royalty’s kunnen worden in aanmerking genomen. Dergelijke betalingen van huur, interesten of royalty’s door de inrichting aan de hoofdvestiging zijn louter fictief. Het is niet nodig dat dergelijke betalingen ook effectief geschieden. Van zodra is vastgesteld dat de hoofdvestiging activa of gelden ter beschikking stelt, moet zij hiervoor passend worden vergoed. De functionally separate entity approach en als onderdeel daarvan, het fictief in aanmerking nemen van notionele huur, interesten of royalty’s, geldt enkel voor doeleinden van de artikelen 7, 23A en 23B OMV. De aanhef van artikel 7, tweede lid stelt immers: “For the purposes of this Article and Article [23A] [23B]…” Dit wil zeggen dat de absolute zelfstandigheidsfictie onder de AOA niet tot gevolg heeft dat de bronstaat een bronheffing
170
F. P. G., PÖTGENS, "Toerekening van winst aan een vaste inrichting", NTFR Besch. 2008, 20-21; L. NOUEL, “The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?”, Bull. Int. Tax. 2011, 9. 171 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 177. 172 HR 7 mei 1997, BNB 1997/263. 173 M. BENNETT, “The Attribution of Profits to Permanent Establishments: The 2008 Commentary on Art. 7 of the OECD Model Convention”, ET 2008, 468; F. P. G., PÖTGENS, "Toerekening van winst aan een vaste inrichting", NTFR Besch. 2008, 20-21; OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 175-177. 174 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 151.
45
mag inhouden op dergelijke notionele betalingen.175 De notionele betalingen worden enkel in aanmerking genomen voor de bepaling van de winst van de vaste inrichting en voor de vaststelling van de dubbele belasting die zal moeten worden vermeden. Zo zal een ondernemingsinterne huur voor de ontvanger hiervan geen aanleiding geven tot een onroerend inkomen dat onder artikel 6 OMV valt. De betaling van notionele interesten zal geen aanleiding geven tot een interestinkomen op basis van artikel 11 OMV, waarop bronheffing kan worden ingehouden. 130. Een belangrijke kritiek hierbij is dat het in aanmerking nemen van deze notionele transacties kan leiden tot een erosie van de belastbare basis van de inrichting in de bronstaat. Zo zal de inrichting de kosten van deze transacties van haar winst kunnen aftrekken en op die manier haar belastbare basis in de bronstaat kunnen drukken, terwijl de bronstaat op deze transacties geen bronheffing kan inhouden.176 Dit laatste kan echter worden genuanceerd door de mogelijkheid die de OESO-commentaar biedt voor de opname van een alternatieve bepaling. Hierop wordt later ingegaan.177 3.1.6
Bijzondere toepassingsgevallen
a) Personele vaste inrichting 131. Wanneer een onderneming haar activiteiten in de bronstaat uitoefent via een afhankelijke agent die ingevolge artikel 5, vijfde lid OMV kwalificeert als een personele vaste inrichting, is er ten opzichte van de bronstaat in principe sprake van twee belastingplichtigen. Zo zal de onderneming, waarvan de agent deel uitmaakt en die gevestigd is in de bronstaat, worden belast op de (arm’s length) commissie die zij ontvangt van de in het buitenland gevestigde opdrachtgever voor de door haar uitgeoefende functies. In deze verhouding zal artikel 9 OMV de hoogte van de commissie bepalen waarop de onderneming van de agent zal worden belast. Daarnaast kan ook de vaste inrichting van de buitenlandse onderneming, die wordt gevormd door de activiteiten van de afhankelijke agent, in principe een winstcijfer realiseren op basis van de aan haar toerekenbare activa en risico’s die verband houden met de uitgevoerde functies. In deze verhouding zal artikel 7 van toepassing zijn.178 132. Dit is de visie onder de AOA. De winst van dergelijke vaste inrichting moet worden bepaald volgens dezelfde regels die gelden bij de winstbepaling van een gewone materiële vaste inrichting.179 Het 2010-Rapport wijst de toepassing van de ‘single taxpayer approach’ af. Volgens deze theorie, soms ook de ‘zero profit approach’ genoemd180, zal de arm’s length vergoeding die aan de onderneming van de afhankelijke agent wordt betaald een voldoende beloning zijn voor de door haar, via de agent, uitgevoerde functies, gebruikte activa en 175
OECD, 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 28; N., KAPADIA, “New Capital Allocation Rules for Permanent Establishments (Article 7 AOA)”, The Chartered Accountant, 2012, 9192. 176 J. MULLER, “Attribution of Profits to PE: A Business Perspective” in D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Kluwer Law International, , 2011, 58; N., KAPADIA, “New Capital Allocation Rules for Permanent Establishments (Article 7 AOA)”, The Chartered Accountant, 2012, 91-92. 177 Zie infra: nrs. 181-184. 178 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 230-231; H. PIJL, “The Zero-Sum Game, the Emperor’s Beard and the Authorized OECD Approach”, ET 2006, 31-32. 179 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 230-232. 180 T. WUSTENBERGHS en N. ENGELMANN, “Winstallocatie aan vaste inrichting: belangrijke nieuwe inzichten”, Fiscoloog(I.) 2011, 6-7; In andere literatuur wordt naar deze theorie verwezen als the “Zero-Sum Game”, een vertaling van het Duitse “Nullsummenspiel”.
46
opgenomen risico’s. Het zal niet mogelijk zijn om hiernaast ook activa en risico’s van de buitenlandse onderneming toe te rekenen aan de vaste inrichting van deze onderneming die wordt gevormd door de afhankelijke agent. Er zal aan deze inrichting dan ook geen winst kunnen worden toegerekend (‘zero profit’), met als gevolg dat er in de bronstaat slechts één belastingplichtige (‘single taxpayer’) achterblijft. De OESO ziet geen geldige reden om de AOA verschillend toe te passen op materiële vaste inrichtingen en personele vaste inrichtingen, waarbij enkel aan de eerstgenoemden winst kan worden toegerekend door de allocatie van activa en risico’s. Dit acht zij in strijd met artikel 7 OMV en het daarin vastgelegd arm’s length-beginsel. Ook zou een single taxpayer approach grotendeels het nut aan artikel 5, lid 5 OMV ontnemen, gezien aan het kwalificeren als personele vaste inrichting - onder toepassing van deze theorie - geen consequenties op het vlak van winstbelasting zullen worden vastgeknoopt. Om al deze redenen wordt de single taxpayer approach of zero profit approach afgewezen.181 133. Het is onder de AOA dus mogelijk om aan een personele vaste inrichting een winstcijfer toe te kennen op basis van de aan haar toerekenbare activa en risico’s. Dit vereist dus dat de significant people functions voor de toerekening van de economische eigendom van deze activa en risico’s in de vaste inrichting worden uitgeoefend. Dit zal vaak niet het geval zijn. Het is dus best mogelijk dat ook onder de AOA de winst van de personele vaste inrichting nul zal zijn. Alles zal afhangen van de functionele en feitelijke analyse van de personele vaste inrichting. In tegenstelling tot de single taxpayer approach, zal er in beginsel steeds sprake zijn van twee belastingplichtigen, maar kan het voorkomen dat de winst van de personele vaste inrichting nihil zal zijn.182 134. Hoewel het herhalen van dezelfde principes als welke gelden voor materiële vaste inrichtingen op het eerste zicht overbodig lijkt, heeft het feit dat aan deze problematiek een aparte titel wordt geleid een belangrijke reden. Binnen de OESO was grote bezorgdheid over het gebrek aan eensgezindheid voor de wijze van winstbepaling van personele vaste inrichtingen. De vrees bestond dat deze onzekerheid zou leiden tot een winstbepaling waarbij winst zou worden gealloceerd louter op basis van de aanwezigheid van een personele vaste inrichting, in plaats van door het uitvoeren van een functionele en feitelijke analyse. Dit zou de facto neerkomen op de toepassing van het attractiebeginsel, wat geheel in strijd is met het principe van artikel 7, lid 1 OMV.183 Deze vrees was, zo blijkt, niet ongegrond. Zo werd in een recent Noors arrest van het Hof van Beroep van Borgarting aan een personele vaste inrichting winst toegerekend, op basis van de activiteiten van de onderneming waarvan de afhankelijke vertegenwoordiger deel uitmaakte, in plaats van op basis van een functionele analyse van de door de agent gevormde vaste inrichting.184 135. Een groot probleem echter bij de toepassing van de principes van het 2010-Rapport op personele vaste inrichtingen, is het feit dat dergelijke inrichting meestal geen eigen boekhouding voeren en sterker nog, de onderneming is vaak niet op de hoogte van het bestaan 181
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 236-239. H. PIJL, “The Zero-Sum Game, the Emperor’s Beard and the Authorized OECD Approach”, ET 2006, 31-32. 183 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 236-228. 184 Borgarting Lagmannsrett, 2 maart 2011, Dell Products v. Skatt Ø st, ref 10-032855ASD-BORG/03; T. LEEGAARD, “Commissionaire Structure as an Agency Permanent Establishment – Uncertain Profit Allocation”, ET 2011, 265-267; Het Noorse Hooggerechtshof oordeelde in beroep echter dat er geen sprake was van de aanwezigheid van een vaste inrichting, Dell Products v. Government of Norway, Noregs Høgsterett, 2 december 2011, Dell Products v. Skatt Ø st, HR-2011-02245-A, nr. 2011/755. 182
47
van een dergelijke vaste inrichting. Het kan dan ook voorkomen dat de nodige documentatie ontbreekt om op een degelijke wijze de principes van de AOA toe te passen.185 b) Server als vaste inrichting 136. Bijzondere problemen kunnen rijzen in de context van e-commerce. In sommige gevallen kan een vaste inrichting worden gevormd door de aanwezigheid van een server in de bronstaat. Omdat het vaste inrichtingsconcept zich, as such, niet meteen leende tot toepassing bij ondernemingen actief in e-commerce, heeft de OESO hiervoor een bijzondere commentaar voorzien.186 Ook de AOA lijkt niet meteen toepasbaar server-vaste inrichtingen. Het ligt in de aard van dergelijke inrichtingen om functies op geautomatiseerde wijze uit te oefenen. Aangezien meestal geen personeel zal aanwezig zijn, zullen ook geen significant people functions worden uitgeoefend die leiden tot de toerekening van activa en risico’s. De enige risico’s die in de meeste gevallen aan deze inrichting kunnen worden toegewezen zijn deze die slaan op de server-hardware. Dit betekent dat in de meeste gevallen weinig of geen winst zal kunnen worden toegerekend aan dergelijke inrichtingen.187 Toch verdedigt de OESO geen toepassing van een zero profit approach. Ze pleit voor een rigoureuze analyse van de functies van de inrichting opdat de eventuele toerekening van activa en risico’s en de latere vergelijkingsanalyse zal leiden tot een passende winstbepaling.188 3.2
Tweede stap: Vergelijkingsanalyse (‘Comparability Analysis’)
137. Na de functionele en feitelijke analyse wordt het mogelijk om de winst van de vaste inrichting vast te stellen als ware zij een onafhankelijke onderneming. Hiervoor dient aan de verschillende dealings tussen de inrichting en het hoofdhuis of andere delen van de onderneming, een marktconforme prijs te worden gegeven. Dit gebeurt aan de hand van de toepassing van de transfer-princing methoden die zijn vastgelegd in de OESO richtlijnen inzake verrekenprijzen. De voornaamste methoden zijn de ‘comparable uncontrolled price method’, de ‘resale price method’ en de ‘cost-plus method’. Het 2010-Rapport geeft enkele bijzondere richtlijnen voor de toepassing van de vergelijkingsanalyse op specifieke soorten van dealings: het gebruik van materiële vaste activa, het gebruik van immateriële vaste activa, ‘cost contribution arrangements’ en concerndiensten.189
4. De AOA in de banksector 138. Het tweede deel van het 2010-Rapport is geweid aan de winstbepaling van vaste inrichtingen van banken. Hier drong de separate entity approach al veel vroeger door. De erkenning van intra-bank leningen en de aftrekbaarheid van de interesten werd al in 1984 aanvaard door de OESO190, omdat dit zou toelaten het vreemd vermogen van een
185
D. OOSTERHOFF, “The True Importance of Significant People Functions”, ITPJ 2008, 73. OECD, 2010 Commentary on article 5 of the OECD Model Tax Convention, para. 42.1-42.10. 187 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 66. 188 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 67. 189 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 194 ev. 190 OECD, Transfer Pricing and Multinational Enterprises (Three Taxation Issues), 1984. 186
48
internationaal vertakte bank beter te identificeren.191 De consequentie hiervan is dat een inrichting dan ook over een eigen vermogen dient te beschikken, om te verhinderen dat haar een interestvergoeding zou worden doorgerekend die niet slaat op het vreemd vermogen dat aan de inrichting ter beschikking wordt gesteld en om te verhinderen dat op die manier winsten worden verschoven.192 Het is hier dat de basis werd gelegd voor de algemene kapitaalallocatie, zoals die nu te vinden is in het 2010-Rapport. 4.1
Functionele analyse
139. De hoofdactiviteit van een bank is het lenen en uitlenen van gelden. Voor een analyse van de relevante functies die met deze activiteit gepaard gaan, maakt het 2010- Rapport een onderscheid tussen twee kernfuncties van banken. Een eerste kernfunctie omvat alle functies die betrekking hebben op de ontwikkeling van het financieel actief, bijvoorbeeld een lening. Nadat de lening is ontstaan, zal de bank vervolgens bepaalde functies uitoefenen gedurende het bestaan van deze lening: de tweede kernfunctie. 140. De functies van een bankonderneming die leiden tot de creatie van financiële activa zijn volgens het Rapport de volgende193: -
-
Sales en Marketing, zoals het opbouwen en onderhouden van klantenrelaties, het aanzetten tot de onderhandeling van zakendeals; Sales en Trading, zoals het onderhandelen van de voorwaarden van deze zakendeals, de inschatting van het markt- en kredietrisico van de transactie, beoordeling van de kredietwaardigheid van de klant, bepaling van het risico waartegen de transactie kan plaatsvinden; Trading en Treasury, zoals het inzamelen en ter beschikking stellen van fondsen; Sales en Support: alles wat te maken heeft met de uiteindelijke afhandeling van de transactie zoals het vervullen van formaliteiten van het contract, het tekenen van het contract, de opname in de boekhouding.
141. Eens het financieel activum is ontstaan zal een bank de volgende functies uitoefenen tijdens de leefduur/looptijd van het activum194: -
Loan support, zoals het opvolgen van de terugbetaling, waardering van het onderpand voor de lening; De monitoring van de risico’s door het verbonden aan de lening, zoals de kredietwaardigheid van de klant; Treasury: managing van de fondsen van de bank; Sales en Trading, zoals het herfinancieren, doorverkopen, heronderhandelen van de lening.
142. Zoals ook onder het algemeen deel, zullen deze functies bepalend zijn voor de verdere toerekening van deze financiële activa, risico’s en het kapitaal ter ondersteuning daartoe. Het sleutelcriterium hier is echter niet de significant people functions. Bij banken spreekt men van ‘key entrepreneurial risk-taking functions’ (hierna: KERT-functies). Hieronder wordt 191
OECD, Transfer Pricing and Multinational Enterprises (Three Taxation Issues), 1984, para. 49. M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 265-266. 193 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 6. 194 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 7. 192
49
verstaan, de functies die de actieve beslissingen inhouden betreffende de opname en het beheer van de voornaamste risico’s (meestal) met betrekking tot de ontwikkeling en het beheer van financiële activa en die leiden tot de toerekening van de economische eigendom van deze financiële activa. De economische eigendom van deze financiële activa moet derhalve worden toegerekend aan de plaats waar deze KERT-functies worden uitgeoefend. Of een functie kan worden gekwalificeerd als KERT-functie zal afhangen van de feitelijke omstandigheden en van het type onderneming.195 143. Hoewel de KERT-functies bepalend zijn voor de toerekening van de voornaamste activa en risico’s van banken - de financiële activa en daaraan verbonden risico’s - zullen ook de andere activa en risico’s die een bank bezit of opneemt moeten worden toegerekend aan een deel van de onderneming. Hier speelt opnieuw het criterium van de significant people functions.196 4.2
Toerekening van activa
144. Met betrekking tot de toerekening van activa is het meeste hierboven reeds gezegd. Samenvattend kan worden gesteld dat voor de toerekening van de economische eigendom van financiële activa, de plaats waar de KERT-functies worden uitgeoefend bepalend is. Voor de bepaling van de economische eigendom van andere activa, geldt het basisonderscheid uit het algemene deel: Voor materiële vaste activa geldt de plaats van gebruik. Voor immateriële vaste activa is bepalend, de plaats waar de significant people functions worden uitgeoefend met betrekking tot de ontwikkeling (eigen ontwikkelde activa) of de opname of beheer van de risico’s (van derden verworven activa). 4.3
Toerekening van risico’s
145. Gezien de voornaamste risico’s samenhangen met de creatie en het daaropvolgend beheer van financiële activa, spelen de KERT-functies ook hier een bepalende rol. Zo zal het creëren van een lening bijvoorbeeld aanleiding geven tot kredietrisico’s, interestvoetrisico’s en wisselkoersrisico’s.197 Deze risico’s moeten worden toegerekend aan de plaats waar de actieve beslissingen werden genomen, met betrekking tot het tot stand komen van deze lening. 146. Ook hier zal het mogelijk zijn dat een deel van de onderneming de risico’s initieel op zich neemt, maar deze vervolgens overdraagt aan een ander deel van de onderneming omdat ook het beheer van het financieel activum wordt overgedragen. 4.4
Toerekening van kapitaal 4.4.1 Toerekening van kredietwaardigheid
147. Weer geldt het basisprincipe dat vaste inrichtingen van een bank (hier: in beginsel) over dezelfde kredietwaardigheid beschikken als de bank zelf. Dit is van groot belang in het kader van de basisactiviteit van banken, het lenen en uitlenen van gelden. Het beschikken
195
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 8-11. Bij materiële vaste activa is weer het gebruik de activa bepalend; OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 64. 197 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 17. 196
50
over dezelfde kredietwaardigheid zal immers toelaten om te lenen en uit te lenen aan dezelfde voorwaarden als de hoofdvestiging en zal derhalve resulteren in even grote winstmarges.198 De kredietwaardigheid van een bank bestaat erin dat het geheel van de activa en het kapitaal van de bank genoeg is om elke aansprakelijkheid van deze bank te dekken, ongeacht waar deze is opgelopen. Uit deze definitie blijkt dat in bijzondere omstandigheden, een uitzondering op het axioma van gelijke kredietwaardigheid mogelijk is. Dit omvat de gevallen waarin bepaalde activa geen aansprakelijkheden dekken die worden opgelopen buiten de jurisdictie waar de activa gelegen zijn, of bepaalde activa zijn aangeduid om specifieke financiële instrumenten te waarborgen om de kredietwaardigheid ervan te verhogen. In zulke gevallen zal het nodig zijn de inrichting, afhankelijk van het geval, een hogere of lagere kredietwaardigheid dan de gehele onderneming toe te kennen.199 4.4.2 Kwaliteit van het kapitaal 148. Het Bazelcomité voor het banktoezicht publiceert belangrijke minimumvereisten voor de kwaliteit van het risicodragend eigen vermogen van internationale banken. In 2004 publiceerde zij de Bazel-II normen, die in 2006 werden aangepast.200 Onder de invloed van de economische en financiële crisis werd in 2010 een nieuw rapport gepubliceerd met nieuwe normen, Bazel-III.201 Deze normen leggen enkel een verplichting op met betrekking tot de hoeveelheid en kwaliteit van het risicodragend eigen vermogen op het niveau van de gehele onderneming. De Bazel-normen leggen geen verplichting op aan banken om ook, in elke Staat waar zij activiteiten uitoefenen door toedoen van vaste inrichtingen, aan kapitaalvereisten te voldoen.202 149. Toch zijn deze Bazel-normen niet geheel zonder belang voor de kapitaalallocatie aan bankinrichtingen. In het 2010-Rapport wordt steeds verwezen naar de Bazel-II normen, als gewijzigd in 2006. Het Bazel-akkoord verdeelt dit eigen vermogen in verschillende componenten, “tiers”. Tier 1 kapitaal is de belangrijkste component, zij bestaat uit het klassieke maatschappelijke kapitaal dat wordt gevormd door inbrengen (van aandeelhouders). Tier 2 kapitaal omvat schulden op lange termijn, bepaalde reserves, ondergeschikte schuldinstrumenten. De Bazel-richtlijnen spelen een belangrijke rol bij de waardering van de risico’s, de verdeling van het kapitaal in verschillende componenten zal een rol spelen bij de latere toekenning van vreemd vermogen aan de vaste inrichting. 4.4.3 Weging van de risicodragende activa 150. In lijn met de toepassing van de AOA in het algemene deel, zal na de identificatie van de relevante activa en risico’s, een waardering van deze activa en risico’s moeten plaatsvinden ter bepaling van het toe te rekenen kapitaal ter ondersteuning hiervan. 198
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 7983. 199 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 30 200 Basel II: International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: A Revised Framework Comprehensive Version, juni 2006, http://www.bis.org/publ/bcbs128.htm. 201 Basel III: Strengthening the resilience of the banking sector, december 2009, http://www.bis.org/publ/bcbs164.pdf. 202 M. GAZZO, “Attribution of Free Capital to Permanent Establishment of a Bank: A Vexed Issue, A General Overview and the Italian State of the Art”, Intertax 2009, 649-650.
51
Aangezien de risico’s bij banken vasthangen aan de activa, zal in principe kunnen worden volstaan met een weging van het risico dat aan deze verschillende activa vasthangt. Bij banken zal dit een makkelijkere opdracht zijn, vermits het in de bankensector verplicht is om de potentiële risico’s op rigoureuze wijze te meten. De Bazel-normen reiken hiervoor de nodige richtlijnen aan. Deze normen weerspiegelen de internationaal aanvaarde principes om risico’s, zoals kredietrisico’s en marktrisico’s, te wegen. 151. Ook het 2010-Rapport verwijst naar deze regels en zegt dat zij het ideale startpunt kunnen zijn voor de toepassing van de allocatie van ‘free capital’ in het Rapport. De toepassing van internationaal aanvaarde en enigszins consequent toegepaste methoden reduceert immers in belangrijke mate het risico op dubbele belasting. De OESO vertrekt hierbij wel van de veronderstelling dat de risicoweging zou gebeuren op grond van de gestandaardiseerde methoden uit het Bazel-akkoord. Naast deze standaardmethoden biedt het Bazel-rapport ook enkele methoden die vertrekken van een eigen risicoweging door de banken zelf. Dergelijke methoden, hoewel ze nauwkeuriger kunnen zijn, zullen mogelijks in sommige Staten worden verworpen. Het gebruik hiervan doet het risico op dubbele belasting opnieuw stijgen.203 4.4.4 Bepaling van de hoeveelheid ‘free capital’ 152. Wanneer de risico’s zijn gewogen die de toerekening van een bepaalde hoeveelheid kapitaal nodig maken, wordt het mogelijk om een hoeveelheid ‘free capital’ aan de vaste inrichting toe te rekenen. Hiervoor reikt de OESO enkele methoden aan: a) de capital allocation approach 153. Onder de capital allocation approach zal een percentage van het ‘free capital’ van de gehele onderneming worden toegewezen aan de vaste inrichting, in evenredigheid met de aan de inrichting toerekende activa en risico’s.204 Hierbij zal men eerst de aan de inrichting toerekenbare activa en risico’s bepalen en vervolgens een weging van deze risico’s doorvoeren op basis van de Bazel standaardmethoden.205 154. Er is wat kritiek op de toepassing van deze methode in de context van internationale banken. Zo zal het in de praktijk zeer moeilijk zijn om risico’s te onderscheiden die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting. Enerzijds is risicobeheer bij internationale banken meestal gesitueerd in de hoofdvestiging, anderzijds worden diensten op hoog geïntegreerde wijze uitgevoerd op wereldvlak. Het zal dan ook zeer moeilijk zijn om de functies en de daaraan verbonden risico’s van één enkele vaste inrichting te identificeren. 206 Daarnaast steken ook dezelfde problemen de kop op als bij andere ondernemingen, zoals het geval waarin de generale onderneming ondergekapitaliseerd is.207
203
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 9194; M. GAZZO, “Attribution of Free Capital to Permanent Establishment of a Bank: A Vexed Issue, A General Overview and the Italian State of the Art”, Intertax 2009, 650. 204 Zie supra: nr. 114. 205 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 98. 206 G. SEITZ, “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Multinational Banking Enterprises in Germany – How to Determine the ‘Free Capital’ under the Decree of the German Federal Ministry of Finance”, Intertax 2006, 88-89. 207 Zie supra: nr. 115.
52
b) de thin capitalization approach 155. Onder een thin capitalization approach zal de inrichting over dezelfde hoeveelheid ‘free capital’ moeten beschikken als een onafhankelijke onderneming uit de inrichtingsstaat die dezelfde of soortgelijke activiteiten uitoefent onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden.208 156. Deze methode leent zich zeer goed tot de financiële sector, omdat ter bepaling van de hoeveelheid ‘free capital’ kan worden rekening gehouden met de kapitaalstructuur van de eigen generale onderneming, vergelijkbare onafhankelijke banken uit de inrichtingsstaat en met het minimum ‘free capital’ dat de toezichthouder van de inrichtingsstaat verplicht zou stellen voor een vergelijkbare onafhankelijke bank.209 157. De belangrijkste kritiek op deze methode is dat ze kan leiden tot een toerekening aan vaste inrichtingen van ‘free capital’, die hoger of lager is dan het eigenlijke ‘free capital’ van de generale onderneming. Dit zal bijgevolg leiden tot dubbele belasting of niet-belasting.210 Een andere kritiek is dat de inrichting als onafhankelijke onderneming moet worden gelijkgesteld met een vergelijkbare bank. Dit zal dan noodzakelijkerwijze, gezien de omvang van een inrichting, een kleinere bank zijn. Het is echter zeer moeilijk om een kleine bank te vinden die vergelijkbaar is met een vaste inrichting die deel uitmaakt van een grote, internationale bank. Beiden zullen in de meeste gevallen andere activiteiten, een verschillend risicoprofiel en andere soorten van cliënten hebben.211 c) de economic capital allocation approach 158. De economic capital allocation approach wil ‘free capital’ toerekenen aan een vaste inrichting op basis van een eigen risicoweging door de bank zelf, in plaats van een risicoweging op basis van de gestandaardiseerde methoden uit het Bazel-rapport. De onderliggende redenering is dat de toezichthouders van banken enkel oog hebben voor bepaalde risico’s (eerder systeemrisico’s), maar zich niet bekommeren om risico’s die de winstgevendheid van de bank kunnen beïnvloeden.212 159. Het grote nadeel van deze methode is dat ze gebaseerd is op een eigen systeem van risicoweging door de bank zelf en niet de standaardmethoden van het Bazel-rapport. Volgens de OESO zijn deze systemen tot op heden nog onderontwikkeld - getuige de financiële crisis om op degelijke wijze de risico’s te wegen en kapitaal toe te rekenen aan vaste inrichtingen. Verdere ontwikkelingen onder invloed van Bazel-III en volgende rapporten zullen er volgens de OESO echter voor kunnen zorgen dat deze systemen beter zullen worden onderbouwd en deze methode alsnog een bruikbare methode zou kunnen zijn om tot een arm’s length kapitaalallocatie te komen.213 160. Ook buiten de financiële sector ziet de OESO perspectieven voor de toepassing van deze methode. Zo zal de economic capital allocation approach bijvoorbeeld een rol kunnen spelen in de sector van ontwikkeling van patenten voor nieuwe technologieën. Dergelijke 208
Zie supra: 117. OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 109. 210 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 134. 211 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 108. 212 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 106. 213 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, Part II, para. 106. 209
53
sector is vaak blootgesteld aan belangrijke risico’s inzake ontwikkeling. In zulke gevallen kan een kapitaalallocatie die wordt gesteund op een eigen inschatting en weging van de risico’s tot een meer aanvaardbaar resultaat leiden binnen het arm’s length spectrum. Tot op heden kent zelfs de financiële sector echter geen adequate risicometing om deze methode toepasbaar te maken. A fortiori, zal deze methode ook buiten de financiële sector, die geen ingewikkelde systemen voor risicometing kent, niet kunnen worden toegepast.214 d) de safe harbour approach 161. Deze methode, ook wel de ‘quasi thin capitalization approach’ of ‘regulatory minimum capital approach’ genoemd, is een methode die zich specifiek leent voor de banksector. Onder deze methode zal een vaste inrichting over minimaal hetzelfde ‘free capital’ moeten beschikken als het gereguleerd kapitaal waarover een onafhankelijke bank in de inrichtingsstaat, volgens de toezichthouder, moet beschikken. 162. De zwakte van deze methode is dat ze kan resulteren in een toerekening van kapitaal aan vaste inrichtingen die hoger of lager is dan de arm’s length standaard. Zo zal ook onder deze methode een hogere of lagere hoeveelheid ‘free capital’ aan de vaste inrichtingen worden toegewezen, dan de hoeveelheid ‘free capital’ van de gehele onderneming, met dubbele belasting of niet-belasting tot gevolg. Om deze reden erkent de OESO deze methode niet als een ‘authorized approach’, maar aanvaardt ze wel dat op deze methode een beroep wordt gedaan, bij wijze van alternatieve methode, indien dit resulteert in een winsttoerekening die binnen de uitkomsten valt die zouden worden bekomen indien een andere approach zou worden toegepast. Indien de safe harbour approach echter resulteert in een hogere of lagere winsttoerekening dan deze die zou bekomen zijn indien een van de andere authorized methoden werd toegepast, mag hierop geen beroep worden gedaan.215 4.4.5 Toerekening van vreemd vermogen 163. De toepassing van de AOA voor de toerekening van vreemd vermogen op vaste inrichtingen van banken, stuit op een belangrijk probleem: Volgens de OESO kan aan een vaste inrichting een bepaalde hoeveelheid financiering worden toegerekend die bestaat uit ‘free capital’ enerzijds en vreemd vermogen dat interesten voortbrengt anderzijds. Onder de Bazel-normen spreekt ment in plaats van ‘free capital’ echter van het risicodragend eigen vermogen van banken, dat bestaat uit Tier 1 en Tier 2-kapitaal. Laatstgenoemde component van het eigen vermogen kan tevens elementen omvatten die fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen worden beschouwd.216 Ook dit vreemd vermogen zal moeten in aanmerking worden genomen voor de toepassing van de AOA en het daarin vervatte arm’s length beginsel. Dit kan op twee manieren: 164. Een eerste methode bestaat erin om dit deel van het gereguleerd kapitaal op dezelfde manier te behandelen als ‘free capital’.217
214
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 128. OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 113. 216 DVB, nr. 2011.072, 3 mei 2011, para. 18. 217 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 118; M. GAZZO, “Attribution of Free Capital to Permanent Establishment of a Bank: A Vexed Issue, A General Overview and the Italian State of the Art”, Intertax 2009, 651. 215
54
Voorbeeld1: Er zal onder een capital allocation approach 10 % van het kapitaal van de onderneming aan de vaste inrichting worden toegerekend. Vervolgens zal op deze 10% de BIS-ratio van de onderneming (verhouding Tier 1/Tier 2) worden toegepast, om de verhouding Tier 1/Tier 2 kapitaal te bepalen van het aan de inrichting toe te rekenen gedeelte (de “pure” BIS-ratio). Voorbeeld2: Onder een thin-capitalization approach zal de inrichting over hetzelfde kapitaal (niet enkel ‘free capital) moeten beschikken als een vergelijkbare onafhankelijke onderneming uit de inrichtingsstaat. Voorbeeld 3: Onder een safe harbour (quasi-thin capitalization) approach zal de inrichting over hetzelfde gereguleerd kapitaal moeten beschikken als een onafhankelijke bank in de inrichtingsstaat. (dit wil zeggen een bepaald percentage aan Tier 1 en een bepaald percentage aan Tier 2) 165. Een tweede methode bestaat erin enkel het ‘free capital’ direct toe te rekenen. Het vreemd vermogen dat aanleiding geeft tot aftrekbare interesten en in het bijzonder, de interestlast en vergoedingen voor interne treasury-dealings, zullen dan pas worden bepaald in de vergelijkingsanalyse (de tweede stap).218 Voorbeeld1: Onder een capital allocation approach zal de BIS-ratio van de onderneming worden toegepast om enkel het ‘free capital’ aanwezig in de Tier 1 en Tier 2 componenten toe te rekenen. De BIS-ratio zal voor fiscale redenen worden gezuiverd van het gedeelte dat geen ‘free capital’ is (de “cleansed” BIS-ratio). Voorbeeld2: Onder een safe harbour approach zal enkel het minimumpercentage aan Tier 1 kapitaal worden toegerekend.219 4.4.6 Conclusie 166. Gelijkaardige problemen doen zich voor als gezien onder het algemene deel. Opnieuw bestaat er geen eensgezindheid over één enkele toe te passen methoden. Volgens de OESO maakt elk van de opgesome ‘authorized approaches’ het echter mogelijk om tot een arm’s length resultaat te komen. Daarnaast laat de OESO tevens een alternatief gebruik van de safe harbour approach toe. Toch heeft ook elk van de opgesomde methoden zijn nadelen wanneer men er toepassing van maakt in de praktijk. Het komt er op aan om deze methode toe te passen die in het licht van de omstandigheden van het geval de beste waarborgen biedt om tot een arm’s length resultaat te leiden. Elke van deze methoden is daar in principe toe in staat. Voorbehoud wordt gemaakt voor de economic capital allocation approach, waarvoor de tijd nog niet rijp is.
218
OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 118. M. GAZZO, “Attribution of Free Capital to Permanent Establishment of a Bank: A Vexed Issue, A General Overview and the Italian State of the Art”, Intertax 2009, 651. 219
55
167. De toelating van verschillende methoden heeft 1 groot nadeel wanneer bron- en woonstaat elk een verschillende methode toepassen. De dubbele belasting die hieruit voortvloeit, zal echter onder toepassing van artikel 7, derde lid OMV worden opgeheven.
5. Kritieken en gevolgen van de AOA 168. De AOA, zoals vastgelegd in de 2010-cluster, vormt het voorlopige eindpunt in een lange zoektocht naar de wijze waarop ondernemingswinst op de best mogelijke manier kan worden toegerekend aan vaste inrichtingen. Zoals uit de voorafgaande bespreking is gebleken, is deze methode zeker niet zonder gebreken. Hieronder worden de voornaamste punten van kritiek overlopen. 5.1
Implementatie van de AOA
169. Het grootste gebrek van de AOA ligt misschien wel in het gebrek aan consensus met betrekking tot de toepassing ervan. Van de 31 OESO-lidstaten verklaarden er 6 (Chili, Griekenland, Mexico, Nieuw-Zeeland, Portugal en Turkije) de oude versie van artikel 7 te zullen blijven gebruiken en de AOA niet te zullen toepassen.220 Ook het comité van experten van de Verenigde Naties heeft in 2009, op een jaarlijks congres, beslist om de AOA niet op te nemen bij de vernieuwing van het VN-Modelverdrag.221 De 2011-update van het VNModelverdrag bevat nog steeds een op de oude versie van artikel 7 OMV gebaseerde bepaling, met de 6 vroegere leden.222 170. Om een efficiënte verdeling van ondernemingswinst te waarborgen is het van groot belang dat de bronstaat en woonstaat dezelfde principes hanteren. Een AOA die niet door alle landen wordt omarmd is dan ook gedoemd om te mislukken. 171. Toch kiest het merendeel van de OESO-lidstaten voor de toepassing van de AOA en zullen zij het nieuwe artikel 7 OMV als basis gebruiken voor de onderhandeling van hun toekomstige bilaterale belastingverdragen. Het eerste verdrag met de nieuwe versie van artikel 7 heeft intussen het licht gezien. Het dubbelbelastingverdrag van 2012 tussen Duitsland en Nederland implementeert ten volle de AOA door het nieuwe artikel in de tekst van het verdrag op te nemen.223 Ook het Belgische Modelverdrag van 2010, dat zal worden gebruikt als basis voor de onderhandeling van nieuwe dubbelbelastingverdragen, bevat de tekst van het nieuwe artikel 7.224
220
OECD, 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 85-98. Het voorbehoud dat Portugal heeft geformuleerd is echter tijdelijk, totdat ze haar interne recht voldoende heeft aangepast om de toepassing van de AOA mogelijk te maken, zie OECD, 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 97. 221 UN, 2011 Commentary on article 7 of the UN Model Double Tax Convention, para 1; zie Fisc. Koer. 2012/05, 301-317 en Fisc. Koer. 2009/19, 720-745; L. NOUEL, “The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?”, Bull. Int. Tax. 2011, 12. 222 UN, Model Double Tax Convention between Developed and Developing Countries, New York, 2011. 223 http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/brieven/2012/04/12/nederlandse-tekstbelastingverdrag-met-duitsland/nederlandse-tekst-belastingverdrag-met-duitsland.pdf ; A. PERDELWITZ en R. OFFERMANNS, “The New Germany- Netherlands Income Tax Treaty (2012)”, Bull. Int. Tax. 2013, 117-118. 224 Artikel 7 van het Belgisch Modelverdrag, juni 2010, http://www.fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/downloads/modStand.pdf.
56
5.2
Toepassingsproblemen 5.2.1 Verschillende authorized approaches en artikel 7, derde lid OMV
172. Een heikel punt bij de toepassing van de AOA, is het gebrek aan consensus over de toepassing van een methode voor de allocatie van kapitaal aan een vaste inrichting. De OESO beperkt zich ertoe in haar Rapport enkele geautoriseerde methoden aan te reiken. Daarbij wordt de beslissing over de toe te passen methode overgelaten aan de verdragstaten. Dit doet problemen rijzen wanneer bron- en woonstaat een verschillende methode toepassen voor de allocatie van kapitaal aan een vaste inrichting. Dit zal resulteren in een verschillende winsttoerekening in de bronstaat en in de woonstaat met betrekking tot eenzelfde vaste inrichting. 173. De OESO was zich echter bewust van dergelijke problemen en heeft in haar Modelverdrag in artikel 7, derde lid OMV een bijzonder bepaling opgenomen die hieraan dient te verhelpen.225 Dit artikel vormt de sluitsteen voor de toepassing de AOA. De AOA werkt met een systeem van bescherming tegen dubbele belasting op 2 niveaus: De onder de AOA aangereikte methodiek zal in het grootste deel van de gevallen voldoende zijn om dubbele belasting te vermijden (niveau 1). Toch kan het nog voorkomen dat er zich gevallen van dubbele belasting voordoen wanneer tegelijk gebruik wordt gemaakt van verschillende geautoriseerde methoden. In dit geval biedt artikel 7, derde lid een secundaire bescherming, om de hieruit voortvloeiende dubbele belasting te vermijden (niveau 2). 174. De AOA vormt op die manier een sluitend geheel waarbij dubbele belasting steeds zal worden vermeden. Toch kent het gebruik van dergelijke aanpak enkele nadelen. Zo zal de basistekst van artikel 7, derde lid OMV leiden tot een systeem van “eerst komt, eerst maalt”. De Staat wie het eerst een correctie doorvoert zal hierdoor de andere Staat verplichten om een corresponderende correctie uit te voeren om de dubbele belasting op te heffen. In de meeste gevallen zal deze corresponderende correctie resulteren in een verlies aan belastbare materie, aangezien het uitzonderlijk is dat de “eerste Staat” een correctie zal doorvoeren die de door haar belastbare materie verlaagt. In het bedrijfsleven en de rechtsleer wordt daarom een voorkeur gegeven aan de alternatieve tekst van artikel 7, derde lid. De Commentaar bij artikel 7 OMV bevat echter geen bijkomende richtlijnen over de manier waarop dubbele belasting onder deze alternatieve tekst kan worden opgelost.226 Het nieuwe dubbelbelastingverdrag tussen Nederland en Duitsland maakt van de mogelijkheid gebruik om de alternatieve bepaling van artikel 7, derde lid toe te passen. De hoofdredenen om voor de alternatieve bepaling te kiezen zijn, luidens de memorie van toelichting, de ruimte die wordt geboden om in individuele zaken een positie te kunnen kiezen en de grote zekerheid dat een oplossing voor de dubbele heffing zal worden gevonden.227 Beide landen passen immers een verschillende methode toe om ‘free capital’ en vreemd vermogen toe te rekenen aan vaste inrichtingen. De Nederlandse staatssecretaris voor financiën spreekt een voorkeur uit voor de capital allocation approach, voor de toerekening 225
Dit artikel werd reeds hoger uitvoerig besproken, zie supra: nrs. 76-82. N. DE HAAN en I. LEWIS, “Het gewijzigde art. 7 (winst uit onderneming) OECD-Modelverdrag 2010”, WFR 2010, 1296-1297. 227 Goedkeuring van het op 12 april 2012 te Berlijn tot stand gekomen Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, Kamerstukken 2012-13, ref. 33.615, nr. 3. 226
57
van free capital en een fungibility approach, voor de toerekening van vreemd vermogen.228 In Duitlsand wordt in de praktijk toepassing gemaakt van de thin capitalization approach voor de berekening van het ‘free capital’ en de tracing approach voor vreemd vermogen.229 Beide Staten lijken, door de keuze voor de alternatieve bepaling, een voorkeur uit te spreken voor een arm’s length winstbepaling via onderling overleg, liever dan zich geconfronteerd te zien met een verplichte vermijding van dubbele belasting nadat in de ene Staat een winstcorrectie werd toegepast. 175. Tot slot bestaat ook onduidelijkheid op het gebied van de uitwisseling van informatie tussen de betrokken verdragstaten wanneer artikel 7, derde lid OMV wordt toegepast. Indien de ene Staat een winstcorrectie uitvoert krachtens artikel 7, derde lid OMV, geeft de commentaar bij dit artikel niet aan of deze Staat ook verplicht is om dit te communiceren aan de andere Staat. Van een spontante uitwisseling van dergelijke informatie is in de praktijk zelden sprake. Vaak zal de belastingplichtige contact moeten opnemen met de betreffende belastingdienst, om deze te verzoeken de dubbele belasting te voorkomen. Het is te betreuren dat de OESO met deze praktijk geen rekening heeft gehouden bij de opstelling van de begeleidende commentaar bij artikel 7.230 Een mogelijke oplossing voor deze problematiek bestaat in het sluiten van zogenaamde ‘Advance Pricing Agreements’ (APA’s).231 Een APA neemt klassiek de vorm aan van een overeenkomst die tot stand komt na onderhandeling tussen de administraties van de bronstaat en woonstaat, betreffende de toe te passen verrekenprijsmethoden in een individueel geval.232 Dergelijke APA’s zouden echter ook een rol kunnen spelen om overeenstemming te vinden betreffende de toe te passen methoden voor kapitaalallocatie. Het grote voordeel van dergelijke APA’s is de rechtszekerheid die wordt geboden aan de belastingplichtige. Enerzijds biedt dit de zekerheid aan de belastingplichtige dat de gehanteerde verrekenprijsmethode arm’s length is. Anderzijds biedt zij ook de zekerheid dat de betrokken verdragstaten eenzelfde methode zullen toepassen en wordt op die manier dubbele belasting vermeden. Het nadeel van APA’s is dat dergelijke overeenkomsten op individueel vlak, een hoge administratieve kost vormen en de onderhandelingen hiertoe vaak meerdere jaren kunnen duren. Daarnaast zullen belastingplichtigen vaak terughoudend zijn om alle informatie die hiervoor nodig is, vrij te geven aan de administratie. 233 In België bestaat voor de belastingplichtige eveneens de mogelijkheid tot rechtszekerheid over de te hanteren verrekenprijzen, maar dit neemt eerder de vorm aan van een unilaterale
228
Besluit Winstallocatie Vaste Inrichtingen, para. 2.1. A. PERDELWITZ en R. OFFERMANNS, “The New Germany- Netherlands Income Tax Treaty (2012)”, Bull. Int. Tax. 2013, 117-118. 230 N. DE HAAN en I. LEWIS, “Het gewijzigde art. 7 (winst uit onderneming) OECD-Modelverdrag 2010”, WFR 2010, 1296-1297. 231 Voor een uitgebreide bespreking, zie M. M ARKHAM, Advance Pricing Agreements: Past, Present and Future, Kluwer Law International, 2012. 232 Een voorbeeld is Nederland. 233 E. REIMER, “Taxation of Business Profits in Permanent Establishment Cases (Article 7 OECD MC)” in Permanent Establishments. A Domestic Taxation, Bilateral Tax Treaty and OECD Perspective, Kluwer, 2010/2011, 183-184. 229
58
beslissing (ruling) van de DVB. Conflicten tussen 2 verdragstaten blijven in dat geval nog steeds mogelijk.234 5.2.2 Documentatieverplichting 176. Een ander praktisch probleem is de verhoogde documentatieverplichting die de toepassing van artikel 7, tweede lid OMV met zich meebrengt. Wegens het niet juridisch bestaan van dealings tussen de inrichting en haar hoofdvestiging, zullen deze moeten worden bewezen aan de hand van ondersteunende documentatie. De commentaar bij dit artikel legt een vergelijkbare verplichting op als welke geldt voor verbonden ondernemingen onder artikel 9, lid 2 OMV en stelt wel dat er geen zwaardere verplichting mag gelden als deze die onder toepassing van laatstgenoemd artikel.235 Toch zal de documentatieverplichting in de praktijk zwaarder kunnen zijn in vaste inrichtingscontext, omdat niet kan worden gesteund op onderlinge contractuele verhoudingen.236 Ongetwijfeld zal dit er in de praktijk toe leiden dat de documentatieverplichting voor vaste inrichtingen, in het interne recht van de verdragstaten wordt verhoogd. Het OESO-Model legt immers geen specifieke documentatieverplichting op, dit blijft een zaak van het interne recht van de lidstaten.237 De OESO zegt enkel dat de documentatieverplichting niet mag worden toegepast op een wijze die aan de belastingplichtige, gelet op de omstandigheden, disproportionele kosten en verplichtingen oplegt.238 177. Het zal voor de inrichting niettemin moeilijker worden om aan deze verplichtingen te voldoen, zo meer wanneer ze deel uitmaakt van een grote internationale onderneming waarbij vele dealings tussen de inrichting en het hoofdhuis plaatsvinden.239 In dergelijke situatie zal de administratieve last, door de hoge intensiteit aan dealings, immers zeer hoog zijn. In de praktijk wordt voorgesteld om - voor bewijsdoeleinden - voor dergelijke dealings dezelfde documentatie op te maken als in het geval van transacties tussen zelfstandige ondernemingen. Dit neemt dan de vorm aan van niet-bindende overeenkomsten. Bijzondere problemen blijven echter bestaan in het geval van het bestaan van een personele vaste inrichting. Gezien de onderneming in vele gevallen niet op de hoogte zal zijn van het bestaan van dergelijke inrichting, zal de nodige documentatie vaak ontbreken om de principes van de AOA op degelijke wijze toe te passen.240 5.2.3 Kritiek op het principe van significant people functions 178. Om het arm’s length beginsel op een goede manier te kunnen inbedden in de praktijk van de winstbepaling aan vaste inrichtingen, wordt het principe van significant people functions gebruikt om de economische eigendom van activa en risico’s op passende wijze te 234
H. LAMON, “IFA2011 Onderwerp I - Transfer Pricing-aspecten bij de herstructurering van ondernemingen – Belgisch verslag”, TFR 2011, 804. 235 OECD, 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 26. 236 D. OOSTERHOFF, “The True Importance of Significant People Functions”, ITPJ 2008, 72. 237 E. REIMER, “Taxation of Business Profits in Permanent Establishment Cases (Article 7 OECD MC)” in Permanent Establishments. A Domestic Taxation, Bilateral Tax Treaty and OECD Perspective, Kluwer, 2010/2011, 184-185. 238 OECD, 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 26. 239 N. DE HAAN en I. LEWIS, “Het gewijzigde art. 7 (winst uit onderneming) OECD-Modelverdrag 2010”, WFR 2010, 1295-1296. 240 Zie supra: nr. 135.
59
toe te wijzen aan de verschillende delen van de onderneming. De functionele en feitelijke analyse staat of valt met de bepaling van deze functies. 179. Een probleem hierbij is dat het niet steeds duidelijk is wat onder ‘significant’ moet worden begrepen.241 De denkpiste waarbij voornamelijk de strategische functies op leidinggevend niveau van belang zijn, werd intussen verlaten. Het 2010-Rapport geeft aan dat significant people functions vaak kunnen worden uitgevoerd door het ‘middle management’ en niet per se worden uitgeoefend door het senior management op hoog strategisch niveau.242 Het zal dan ook in vele gevallen moeilijk zijn om de actieve beslissingen te identificeren die de allocatie van activa en risico’s mogelijk maken. Soms liggen de beslissingsbevoegdheden gespreid over de gehele onderneming, of heeft een onderneming verschillende relevante beslissingsniveaus.243 Vaak wordt na de intiële opname van een bepaald risico, het opvolgend beheer van dit risico overgedragen aan een ander deel van de onderneming. Dit alles maakt er de functionele analyse niet gemakkelijker op.244 180. In de rechtsleer wordt tevens het probleem aangekaart van het bestaan van verschillende (economische) eigendomsbegrippen die, naast de juridische eigendom van activa van belang kunnen zijn voor de toerekening van activa onder toepassing van de principes van het OESO-modelverdrag. Zo kent het OMV naast de significant people functions, ook het criterium van ‘beneficial ownership’ in de artikelen 10-12. Ook de OESOinitiatieven betreffende bedrijfsherstructureringen en transfer pricing kennen activa toe op basis van een ietwat afwijkend eigendomsbegrip, waarbij de juridische realiteit in bepaalde omstandigheden wordt terzijde geschoven. Gezien het toenemende belang van dergelijke economische eigendom van activa, wordt dan ook gepleit voor een betere aflijning van deze verschillende begrippen. Het komt immers de rechtszekerheid en eenvoudigheid ten goede indien duidelijke en eensluidende principes van toepassing zijn.245 5.2.4 Problemen met de ‘onbeperkte’ erkenning van dealings 181. Onder de AOA wordt een absolute verzelfstandiging van de vaste inrichting voorgestaan, waarbij interest, royalty en huurvergoedingen kunnen worden in aanmerking genomen om als kosten van de winst van de inrichting te worden afgetrokken. Een belangrijk punt van kritiek hierbij is dat het toelaten van notionele interesten en royalty’s de deur openzet voor planningspraktijken, die ertoe strekken winsten te verschuiven en de belastbare basis van vaste inrichtingen te eroderen. In dit opzicht kan worden gewezen op een nieuw rapport van het fiscaal comité van de OESO van 12 februari 2013 dat deze praktijken van winstverschuiving en erosie van de belastbare basis, ook in vaste inrichtingscontext, aankaart. Dit rapport formuleert echt geen concrete voorstellen om deze problemen tegen te gaan.246
241
H. LAMON, “IFA2011 Onderwerp I - Transfer Pricing-aspecten bij de herstructurering van ondernemingen – Belgisch verslag”, TFR 2011, 810. 242 OECD, 2008 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 17 juli 2008, para. 118; OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 87. 243 A. SMITS en I. VERLINDEN, Substance – Alligning international tax planning with today’s business realities”, PricewaterhouseCoopers, 2009, 156. 244 D. OOSTERHOFF, “The True Importance of Significant People Functions”, ITPJ 2008, 75. 245 M. KANTER, J. REIJNIERSE en H. VOLLEBREGT, “Ownership under OECD Rules: Transfer Pricing and Beyond”, ET 2010, 195. 246 OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, 2013, http://dx.doi.org/10.1787/9789264192744-en; zie ook PriceWaterhouseCoopers, “OECD “base erosion and profit shifting” report looks to action plan”, WNTS Insight, 12 februari 2013, http://www.pwc.com/us/en/washington-national-tax/newsletters/wnts/oecd-beps-report.jhtml; Ernst & Young,
60
182. Dergelijke fictieve betalingen worden enkel in aanmerking genomen voor de winstbepaling van de vaste inrichting. Sommige auteurs menen dat het evenwicht in de verdeling van de heffingsbevoegdheid ter zake van ondernemingswinst op deze manier wordt verstoord, omdat er geen mogelijkheid bestaat om een bronheffing op deze betalingen toe te passen.247 De belastbare basis van vaste inrichtingen zal zeer gemakkelijk kunnen worden verlaagd door de aftrek van dergelijke betalingen. De bronstaat zal op deze manier minder belasting kunnen heffen. Dit is de hoofdreden waarom de Verenigde Naties niet achter de principes van de AOA staan.248 183. De OESO was bij de opstelling van het nieuwe artikel 7 op de hoogte van deze bezwaren en heeft daarom in de nieuwe commentaar bij dit artikel voorzien dat Staten die dat wensen, dergelijke notionele betalingen op geheel dezelfde wijze kunnen behandelen als betalingen van een dochteronderneming aan haar moeder, via de opname van een alternatieve bepaling in hun verdrag. Dit houdt concreet in dat een bronheffing op dergelijke transacties mag worden ingehouden, wanneer deze betalingen op basis van artikel 7, tweede lid OMV werden in aanmerking genomen om de winst van de vaste inrichting te bepalen. Om dit resultaat te bewerkstelligen dienen zij een alternatieve versie van artikel 7, tweede lid in hun bilateraal dubbelbelastingverdrag op te nemen.249 Een alternatieve bepaling gestoeld op paragraaf 29 van de commentaar bij artikel 7, ondervangt de meeste kritieken die gepaard gaan met het in aanmerking nemen van dealings. Toch levert dit nog geen oplossing voor ondernemingsinterne betalingen van royalty’s. Artikel 12 van het OESO-Modelverdrag staat op zichzelf in principe250 geen bronheffing toe op royalty’s.251 De aftrek van royaltyvergoedingen in de bronstaat zal dus in theorie nog steeds de belastbare grondslag van de inrichting in de bronstaat kunnen minimaliseren, zonder dat deze staat een bronheffing op deze uitgaande betalingen zal kunnen heffen. Mede omdat de regels inzake verrekenprijzen vandaag niet goed kunnen worden toegepast op immateriële vaste activa252, zullen op die manier inkomsten, onder de vorm van excessieve royaltyvergoedingen, kunnen worden verschoven naar Staten waar een gunstiger fiscaal klimaat geldt. Het systeem van APA’s zou hier in theorie een oplossing voor kunnen bieden. Het “OECD Releases report on base erosion and profit shifting”, International Tax Alert, 15 februari 2013, http://tmagazine.ey.com/news/tax-alert/oecd-releases-report-base-erosion-profit-shifting-tax-alert. 247 M. BENNETT, “Article 7 – New OECD Rules for Attributing Profit to Permanent Establishments” in D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Kluwer Law International, , 2011, 34-35; L. HINTSANEN, “Attribution of Income to Permanent Establishments under EC Law, ET 2003, 120-122. 248 UN, 2011 Commentary on article 7 of the UN Model Double Tax Convention, para 1. 249 OECD, 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 29; J. MULLER, “Attribution of Profits to PE: A Business Perspective” in D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Kluwer Law International, , 2011, 58. 250 Vele verdragen wijken hier echter van af en staan toch een bronheffing toe. 251 J. MULLER, “Attribution of Profits to PE: A Business Perspective” in D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Kluwer Law International, , 2011, 58. 252 Zie hiervoor: I. VERLINDEN, J. MEERSMAN en Y. MONDELAERS, “De Transfer Pricing aspecten van ‘Brainpower’: internationale ontwikkelingen met betrekking tot de kwalificatie van ‘intangibles’”, TFR 2011, nr. 393, 3-16; Op 6 juni 2012 publiceerde het fiscaal comité van de OESO een discussion draft om de transfer pricing regels betreffende immateriële vaste activa te herzien; OECD, 2012 Discussion Draft on the Revision of the Special Considerations for Intangibles in Chapter VI of the OECD Transfer Pricing Guidelines and Related Provisions, 6 juni 2012.
61
probleem is wel dat dergelijke APA’s slechts op initiatief van de belastingplichtige worden verkregen… 184. D. VAN BORTEL meent echter dat de onmogelijkheid tot inhouding van dergelijke bronheffingen geen probleem is, maar volgt uit een logische toepassing van de resultaatsverdelende principes van artikel 7, en daarom verantwoord is. De erkenning van interne leningen of licentiecontracten heeft tot gevolg dat een deel van de wereldwinst van de onderneming wordt toegewezen aan het resultaat van het hoofdhuis, door de toewijzing van een fictieve interest of royaltyvergoeding. Het gevolg hiervan is dat aan de inrichting een overeenstemmende interest- of royaltykost wordt toegerekend. Deze toerekening heeft dus een louter resultaatsverdelend effect. Indien de bronstaat de mogelijkheid zou krijgen tot het inhouden van een bronheffing, wordt het elementair verdelingsmechanisme van artikel 7, lid 1 OMV verstoord. De bronstaat zou op deze manier belasting kunnen inhouden op dat deel van de wereldwinst van de onderneming dat aan het hoofdhuis is toewezen en in haar woonstaat belastbaar is. Dit kan niet de bedoeling zijn.253 Ook het Business and Industry Advisory Committee bij de OESO (BIAC) is van mening dat een mogelijke bronheffing op juridisch onbestaande notionele betalingen, het doel van de zelfstandigheidsfictie onder artikel 7 te buiten gaat.254 5.2.5 Het arm’s length principe in vaste inrichtingscontext 185. Sommige auteurs zijn van mening dat de AOA gedoemd is te mislukken omdat ze tracht het arm’s length principe te doen inpassen in de context van artikel 7, terwijl dit principe zich daar eigenlijk helemaal niet toe leent. De functionally separate entity approach vertrekt van twee belangrijke veronderstellingen, die volgens critici tegen de (economische) realiteit ingaan.255 Enerzijds wil deze methode juridisch onbestaande transacties vaststellen tussen de inrichting en haar hoofdhuis en daaraan een ‘passende’ prijs toekennen. Anderzijds gaat deze zelfstandigheidsfictie onder de AOA uit van de hypothese dat de inrichting met haar hoofdhuis steeds op arm’s length basis handelt. Een vaste inrichting zal echter zelden of nooit op dezelfde manier met haar hoofdvestiging handelen als een onafhankelijke onderneming. Daarnaast kan men nooit terugvallen op contractuele transacties om dealings te erkennen vermits een onderneming niet met zichzelf kan contracteren. 186. In de rechtsleer is men daarom van mening dat deze zelfstandigheidsfictie te ver afwijkt van de economische realiteit en op eerder artificiële wijze de winst verdeelt tussen de hoofdvestiging en haar vaste inrichtingen. Door de toepassing van het arm’s length beginsel gaat immers een deel van de synergie in de onderneming verloren. 256 Deze synergie zal echter vaak een belangrijke reden zijn om voor het model van een eenheidsonderneming te kiezen. Inrichtingen zullen bijvoorbeeld op een doorgaans goedkopere manier diensten kunnen leveren voor het hoofdhuis of andere delen van de onderneming. Wanneer men deze diensten, onder een absolute zelfstandigheidsfictie, gaat prijzen alsof deze zouden geleverd zijn door 253
D. VAN BORTEL, “De zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, nr. 434, 69-70. 254 BIAC, Comments on the OECD Revised Discussion Draft of a New Article 7 of the OECD Model Tax Convention dated November 2009, Parijs, 2010, 2; Deze commentaar betreft de voorgestelde paragraaf 27 van de 2010-commentaar op het OMV, welke in de finale versie van de 2010-commentaar paragraaf 29 is geworden. 255 B. J. ARNOLD, “An Introduction to the 2010 Update of the OECD Model Tax Convention”, Bull. Int. Tax. 2011, 4; M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 181-182 en 312-315. 256 Zie hiervoor bijvoorbeeld P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME, “Financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 591-599.
62
een onafhankelijke onderneming (met winstopslag)257, gaat het nut van het werken via dergelijke inrichtingen grotendeels verloren. S. VAN CROMBRUGGE beargumenteerde dat de fictie van zelfstandigheid – weliswaar onder het oude artikel 7 - op pragmatische wijze moet worden benaderd. De economische realiteit mag niet geheel uit het oog worden verloren.258 B.J. ARNOLD gaat zelfs zover om een voorkeur uit te spreken voor het oude artikel 7 en de oude commentaar. Zij vertrok misschien van een weinig consistente toepassing de zelfstandigheidsfictie, maar werkte volgens hem wel op een goede manier, vanuit praktisch perspectief.259 Deze laatste stelling gaat mijns inziens te ver. Bij de bespreking van de theorietwist onder het oude artikel 7 hebben we reeds gezien dat onenigheid over de basisprincipes nefaste gevolgen heeft op het vlak van dubbele belasting. De grote verwezenlijking van de AOA is dat ze een eensluidend theoretisch kader schept waarvan wordt vertrokken. Onder de AOA vertrekt elke lidstaat van dezelfde basisconcepten. Dit zal ongetwijfeld in resulteren in een grotere eenduidigheid op het vlak van de verdeling van de heffingsbevoegdheid. 187. Ook de klassieke kritieken op het arm’s length principe spelen in deze context een rol. Zo is de vergelijkingsanalyse bijvoorbeeld moeilijk toepasbaar op immateriële vaste activa. Enerzijds is het moeilijk om voor het gebruik hiervan een marktconforme prijs te bepalen, gezien het gebrek aan ‘comparables’. Dergelijke activa zijn vaak zo specifiek dat er in de markt geen vergelijkbare activa bestaan waarmee men kan vergelijken om een marktconforme verrekenprijs te bepalen. Anderzijds is het moeilijk om de (economische) eigendom van dergelijke goederen toe te rekenen aan één jurisdictie waarin de onderneming actief is.260
257
L. SAHIN en B. LE BLANC, “The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments”, ET 2011, 249; Onder het oude artikel 7 konden dergelijke diensten tegen de gewone kost, zonder winstopslag, worden doorgerekend. 258 S. VAN CROMBRUGGE, “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele Fiscale Thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 123. 259 B. J. ARNOLD, “An Introduction to the 2010 Update of the OECD Model Tax Convention”, Bull. Int. Tax. 2011, 4. 260 M. KOBETSKY, International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 314-315 en 75-80.
63
HOOFDSTUK 5. België 1. De Belgische inrichting 1.1
Algemene regel en definitie
188. De juridische basis van de Belgische inrichting vindt men terug in de artikelen 228229 WIB92. Als algemene regel stelt artikel 228, § 2, 3° dat de winst, behaald door een buitenlandse onderneming, in België belastbaar is indien ze is opgebracht door bemiddeling van een Belgische inrichting.261 Voor de toepassing van laatstgenoemd artikel wordt onder ‘Belgische inrichting’ begrepen: Elke vaste bedrijfsinrichting262 met behulp waarvan de beroepswerkzaamheden van een buitenlandse onderneming geheel of gedeeltelijk in België worden uitgeoefend.263 Voorbeelden hiervan zijn plaatsen waar leiding wordt gegeven, filialen, kantoren, fabrieken, werkplaatsen, opslagplaatsen en goederenvoorraden.264 189. Niet-inwoners worden belast op het totale bedrag van de winst opgebracht door bemiddeling van dergelijke Belgische inrichtingen.265 Met betrekking tot de winsttoerekening aan vaste inrichtingen, wordt in het Belgisch fiscaal recht het attractiebeginsel uitdrukkelijk afgewezen.266 Winst die een buitenlandse onderneming in België maakt, zonder tussenkomst van een Belgische inrichting, wordt niet toegerekend aan die Belgische inrichting en is dus in principe niet in België belastbaar.267 1.2
Bemiddeling van een Belgische inrichting
190. De vereiste dat winst moet zijn behaald door ‘bemiddeling’ van een Belgische inrichting om belastbaar te zijn in België, wordt in de praktijk ruim opgevat. Zo is het voldoende dat de inrichting in ondergeschikte orde of in de hoedanigheid van tussenpersoon is opgetreden.268 Het is niet nodig dat de winst rechtstreeks verband houdt met een beslissing die uitgaat van de Belgische inrichting. Ook wanneer laatstgenoemde gehandeld heeft op instructie van haar buitenlands hoofdhuis kan de winst een Belgische bron hebben. Luidens de 261
Als uitzondering is in België belastbaar zonder bemiddeling van een Belgische inrichting , de winst: a) uit de vervreemding of de verhuring van in België gelegen onroerende goederen of uit de vestiging of de overdracht van een recht van erfpacht of van opstal of van gelijkaardige onroerende rechten ; b) uit in België gedane verrichtingen van buitenlandse verzekeraars die er gewoonlijk andere contracten dan herverzekeringscontracten inzamelen ; d) uit werkzaamheden uitgeoefend door een in artikel 227, 2°, vermelde niet-inwoner in een inrichting waarover een andere in artikel 227, 2°, vermelde niet-inwoner in België beschikt, of uit de uitoefening door die nietinwoner van een opdracht of van functies in de zin van artikel 32, eerste lid, 1°, in een binnenlandse vennootschap; e) uit de hoedanigheid van vennoot in vennootschappen, samenwerkingsverbanden of verenigingen die krachtens artikel 29, § 2, geacht worden verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid te zijn; 262 De term “vaste bedrijfsinrichting” is in dit artikel ingevoerd door de wet van 13 december 2012 houdende fiscale en financiële bepalingen, om de terminologie in lijn te brengen met deze die in de verdagen voorkomt; art. 61 wet 13 december 2012 houdende fiscale en financiële bepalingen, BS 20 december 2012, 86.384. 263 Artikel 229, §1 WIB92. 264 Artikel 229, §1, tweede lid WIB92. 265 Art.233 WIB92. 266 Com. Ov., 7/106. 267 Enkele door België gesloten dubbelbelastingverdragen die het model van het UN-Modelverdrag volgen, kennen toch een beperkt attractiebeginsel, zie voetnoot 35. 268 Com. IB., 228/76.
64
administratieve commentaar op de overeenkomsten wordt de winst normaliter daar verwezenlijkt waar de beheersdaden zijn gesteld of beslissingen zijn genomen die aan de winst ontstaan geven269 en mag aan de vaste inrichting geen winst worden toegekend ter zake van verrichtingen die de onderneming vanuit haar buitenlandse hoofdzetel leidt en uitvoert zonder enige tussenkomst van de vaste inrichting.270 In die zin oordeelde het Hof van beroep te Gent dat aan een Belgische inrichting van een Nederlandse onderneming geen interesten konden worden toegerekend, wanneer de beslissing om de opbrengst voortvloeiend uit de Belgische activiteiten te investeren niet werd genomen door deze inrichting, maar door het Nederlandse hoofdhuis.271 1.2
Verhouding met artikel 5 OMV
191. Plaatsen we de definitie van een Belgische inrichting tegenover de definitie van een vaste inrichting volgens artikel 5 OMV dan volgen hieruit twee belangrijke vaststellingen: Enerzijds is er een grote gelijkenis tussen beide definities. Anderzijds ligt de drempel voor het kwalificeren als Belgische inrichting aanmerkelijk lager dan deze vastgelegd in artikel 5 OMV. 192. Zo zal met betrekking tot bouw- en constructiewerken al na een ononderbroken periode van 30 dagen sprake zijn van een Belgische inrichting272, terwijl onder artikel 5 OMV 12 maanden vereist is. 193. Daarnaast wordt onder Belgisch fiscaal recht, in tegenstelling tot het OESOModelverdrag, geen voorbehoud gemaakt voor voorbereidende en hulp-werkzaamheden. Het louter voeren van reclame of het hebben van een stock van goederen bijvoorbeeld, zal reeds aanleiding geven tot het kwalificeren als Belgische inrichting. Onder de Belgische dubbelbelastingverdragen en het OMV zullen loutere voorbereidende en hulpwerkzaamheden echter geen aanleiding geven tot het kwalificeren als vaste inrichting.273 194. Ook op het vlak van de kwalificatie als personele vaste inrichting (de ‘agency permanent establishment’) ligt de Belgische drempel lager. De aanwezigheid op het Belgisch grondgebied van een economisch en juridisch afhankelijke vertegenwoordiger, niet zijnde een onafhankelijk vertegenwoordiger optredend in het normale kader van zijn activiteit, kan aanleiding geven tot het kwalificeren als Belgische inrichting. Volgens Belgisch fiscaal recht is echter niet vereist dat de vertegenwoordiger de bevoegdheid heeft om overeenkomsten te sluiten in naam haar buitenlandse principaal.274 Onder de Belgische dubbelbelastingverdragen en het OMV is echter wél nodig dat de afhankelijke vertegenwoordiger over dergelijke bevoegdheid beschikt en bovendien van deze bevoegdheid regelmatig gebruik maakt. 195. Een nieuwigheid in het Belgische wetboek van inkomstenbelasting is de zogenaamde ‘diensteninrichting’. De wet van 13 december 2012 voegt een nieuwe paragraaf 2/1 toe aan
269
Com. Ov., 7/106, eerste lid. Com. Ov., 7/106, derde lid. 271 Gent, 1 april 2003, Fisc. Koer. 2003, 576. 272 Artikel 229, §1, tweede lid, 8° WIB92 273 S. VAN CROMBRUGGE, “Vaste Inrichting”, Fiscoloog 2007, 1079, 11. 274 Artikel 229, §2 W.I.B. 1992; Hierop bestaat echter in artikel 231, §1, 3° WIB92 een uitzondering, op voorwaarde van wederkerigheid, indien de activiteit van de buitenlandse onderneming zich beperkt tot het verzamelen van orders via vertegenwoordigers die niet geautoriseerd zijn om overeenkomsten te sluiten in naam van de hoofdonderneming. 270
65
artikel 229 WIB.275 Deze nieuwe paragraaf moet België toelaten om diensten die in België worden verstrekt zonder tussenkomst van een vaste bedrijfsinrichting, maar door bemiddeling van een diensteninrichting (‘service permanent establishment’) te belasten. België kent in enkele van haar bilaterale dubbelbelastingverdragen in artikel 5 een definitie van een diensteninrichting. De commentaar op artikel 5 van het OMV biedt aan lidstaten de mogelijkheid om in hun bilaterale verdragen zulke definitie van een diensteninrichting op te nemen.276 Diensten die door een buitenlandse onderneming gedurende een in het verdrag bepaalde minimumduur worden geleverd op het grondgebied van een Staat, leveren in die Staat een vaste inrichting op. De winst van die inrichting zal derhalve in die Staat belastbaar zijn. Tot voor kort ontbrak het België echter aan een internrechtelijke kapstok om deze door het verdrag toegewezen heffingsbevoegdheid uit te kunnen oefenen. Deze kapstok komt er nu met het nieuwe artikel 229, §2/1.277 196. Voor de bepaling of en wanneer geautomatiseerde activiteiten een Belgische inrichting kunnen vormen, kan volgens de minister van financiën gebruik worden gemaakt van de commentaar bij artikel 5 van het OESO-Modelverdrag inzake e-commerce.278 197. Tot slot bevat artikel 229 WIB een bijzonder bepaling met betrekking tot samenwerkingsverbanden, luidens welke elk buitenlands lid of iedere buitenlandse vennoot van een Belgisch lichaam zonder rechtspersoonlijkheid wordt geacht over een Belgische inrichting te beschikken voor de toepassing van de algemene regel van artikel 228, §2, 3° WIB. 198. De definitie van een Belgische inrichting is duidelijk ruimer dan de definitie van een vaste inrichting onder het OMV en de door België gesloten dubbelbelastingverdragen. Dit is logisch, België zal er als bronstaat immers baat bij hebben om zo veel mogelijk heffingsbevoegdheid naar zich toe te trekken. De bredere definitie zal echter enkel relevant zijn in situaties waarin geen dubbelbelastingverdrag van toepassing is. 279 Verdragen primeren immers op het interne recht.280 Als gevolg daarvan zal België geen belasting kunnen heffen op de winsten die een niet-inwoner door middel van een Belgische inrichting behaalt in België, wanneer die echter niet kwalificeert als een vaste inrichting volgens het toepasselijke dubbelbelastingverdrag. Dat België in dit geval geen winsten zal kunnen belasten, belet niet dat de inrichting in België als belastingplichtige zal worden aangemerkt. De buitenlandse onderneming zal moeten voldoen aan enkele formaliteiten, zoals de verplichting tot aangifte in de belasting van niet-inwoners.281
275
Artikel 229, §2/1 W.I.B. 1992 luidt als volgt: “Wanneer een buitenlandse onderneming in België voor eenzelfde of voor met elkaar verband houdende projecten diensten levert door middel van één of meer natuurlijke personen die in België aanwezig zijn en er die diensten leveren gedurende een tijdvak of tijdvakken waarvan de duur in het totaal 30 dagen te boven gaat of gaan tijdens enige tijdperk van twaalf maanden, vormen de werkzaamheden die in België in het kader van die levering van diensten worden uitgeoefend een Belgische inrichting” 276 Commentary on article 5 of the OECD Model Tax Convention, para 42.11-42.48. 277 Voor een verdere bespreking, zie: B. VAN DEN BUSSCHE en F. VAN PRAET, “België wil geen inkomsten van niet-inwoners meer laten ontsnappen aan belasting”, Fisc. Act. 2012, nr. 44, 3-4 en B. PEETERS, “Enkele merkwaardige nieuwe bepalingen in de BNI, Fiscoloog (I.),348, 4. 278 Vr.en Antw. Senaat, 23 januari 2001, Vr. 1123 (A. DESTEXHE); Commentary on article 5 of the OECD Model Tax Convention, para 42.1-42.10. 279 C. DEVILLET en X. VAN VLEM, “IFA2012 Onderwerp 1 – Diensten geleverd door ondernemingen – Belgisch verslag”, TFR 2012, 815. 280 Cass., 27 mei 1971, R.W. 1971-72, 431. (“arrest Le Ski”) 281 De grondslag van de belasting zal in dit geval wel op nul staan.
66
1.3
Belasting van niet-inwoners
199. De winst, toerekenbaar aan een Belgische inrichting is na aftrek van beroepskosten282 en na de verschillende bewerkingen (zoals de aftrek voor risicokapitaal, aftrek voor octrooiinkomsten, investeringsaftrek, belastingkrediet voor onderzoek en ontwikkeling, DBI-aftrek) belastbaar in de belasting van niet-inwoners aan een tarief van 33,99%. Voor Belgische inrichtingen waarvan de toerekenbare winst lager is dan €322,500 geldt het verlaagd progressief tarief. Deze belasting wordt geheven op basis van een bewijskrachtige boekhouding van de Belgische inrichting. Indien er echter geen boekhouding wordt gevoerd voor de inrichting, zal belasting worden geheven op een zogenaamde minimale belastbare grondslag, die wordt vastgesteld op forfaitaire grondslag.283
2. De toerekeningsregels voor winst in het Belgisch fiscaal recht 2.1
De directe methode
200. In België wordt in principe de directe methode voorgestaan als methode voor winsttoerekening. Hierbij wordt vertrokken van de zelfstandigheidsfictie van de vaste inrichting. Voor doeleinden van belastingheffing wordt de Belgische inrichting geacht een afgezonderde entiteit van het hoofdhuis te zijn.284 201. Toepassing van de indirecte methode, waarbij de winst op proportionele wijze over de hoofdzetel en haar inrichting wordt verdeeld, werd door de rechtspraak uitdrukkelijk afgewezen.285 Toch bevatten enkele door België gesloten belastingverdragen een bepaling in lijn met het model van het oude artikel 7, lid 4 OMV die toelaat dat winst wordt toegerekend op basis van de indirecte of winstsplitsingsmethode. De Belgische administratie staat eveneens weigerachtig tegenover het toepassen van dergelijke methode. Zij is van oordeel dat de indirecte methode onvoldoende nauwkeurig is om op passende wijze winst toe te rekenen en meent dat het gebruik ervan zoveel als mogelijk moet worden vermeden. Enkel in gevallen waarin de inrichting dezelfde activiteiten ontplooit als de hoofdonderneming of wanneer de directe methode niet kan worden toegepast, kan een beroep worden gedaan op de indirecte methode. Zo leent deze methode zich vaak voor de winsttoerekening van vaste inrichtingen van verzekeringsmaatschappijen en financiële ondernemingen.286 Wanneer toepassing van de indirecte methode aangewezen is, kan een voorafgaande beslissing worden aangevraagd om de passende verdeelsleutel te bepalen. 287 2.2
De draagwijdte van de zelfstandigheidsfictie
202. De zelfstandigheidsfictie is in België nooit wettelijk verankerd, maar blijft een puur jurisprudentiële creatie. Het Hof van Cassatie heeft uit het oude artikelen 27, §2, 7° en 27, §4 W.I.B. (thans: de artikelen 26 en 235 WIB92) afgeleid dat verrichtingen die geboekt worden 282
Art. 235, 2° W.I.B. 1992 Art. 342, §2 W.I.B. 1992 juncto art. 182 K.B./W.I.B. 1992. 284 Cass. 1 maart 1949, Pas. 1949, I, 174. 285 Gent 20 juni 1969, J.P.D.F. 1971, 221. 286 Com. Ov., nr. 7/424. 287 DVB, nr. 2011.091, 10 mei 2011. 283
67
door een Belgische inrichting een economische en fiscale eenheid uitmaken. Deze door de inrichting gevormde feitelijke algemeenheid moet worden onderscheiden van de feitelijke algemeenheid zijnde de buitenlandse onderneming.288 2.3.2 De zelfstandigheidsfictie onder het oude artikel 7 OMV 203. Hoever de zelfstandigheidsfictie reikt is in het Belgisch fiscaal recht niet helemaal duidelijk. De personificatie van de vaste inrichting wordt als fiscaal-juridische fictie eerder opgevat als een afwijking van het privaatrecht dan als een afwijking van de economische realiteit. Deze economische realiteit mag niet uit het oog worden verloren bij de winstbepaling van vaste inrichtingen.289 Ook het Hof van Cassatie lijkt de mening toegedaan dat de winstbepaling van een vaste inrichting zou nauw als mogelijk moet aansluiten bij de economische werkelijkheid.290 Men kan de juridische eenheid van de onderneming in dezer niet volledig negeren. Het Belgische “duale” standpunt is eerder een mengvorm van de absolute en beperkte zelfstandigheidsfictie, waarbij de eerstgenoemde leer overweegt. De beperkte verzelfstandiging van de vaste inrichting doet zich hoofdzakelijk gelden bij de afwijzing van ondernemingsinterne huur, interesten en royalty’s. a) Verregaande verzelfstandiging van een Belgische inrichting 204. In het Belgisch fiscaal recht wordt in principe aanvaard dat aan een inrichting winst kan worden toegerekend en zij hierop kan worden belast, zelfs indien deze winst niet in het globaal resultaat van de hoofdonderneming aanwezig is.291 Op dit vlak wordt dus een verregaande verzelfstandiging voorgestaan. Deze visie is echter niet vrij van kritiek. S. VAN CROMBRUGGE voert aan dat aan een vaste inrichting niet zonder meer een winstcijfer kan worden toegerekend. Wanneer de onderneming globaal gezien verliest maakt uit een verrichting waaraan ook de inrichting heeft meegewerkt, lijkt het onredelijk om de inrichting uit hoofde van die verrichting toch een winstcijfer toe te rekenen. Dit wijkt te ver af van de economische realiteit en vloekt met het adagium dat ficties in het fiscaal recht strikt dienen worden geïnterpreteerd. Hij pleit voor een winsttoerekening waarbij steeds de verdere afloop wordt gevolgd van de transacties waaraan de inrichting heeft meegewerkt, om te zien of winsttoerekening economisch verantwoord is.292 Deze absolute verzelfstandiging ligt echter wel in lijn met de functionally separate entity approach, als vastgelegd in de 2008-commentaar op het oude artikel 7.293 288
Cass. 6 oktober 1941, Pas. 1941, I, 367; Cass. 1 maart 1949, Arr. Verbr., 1949, 155; Cass., 6 juni 1967, Arr. Cass., 1967, 1222; S. VAN CROMBRUGGE, “Buitenlandse bijkantoren: de zelfstandigheidsfictie”, Fiscoloog 1995, 6-7. D. VAN LAERE en L. DE BROEK, “De toepassing van artikel 26 W.I.B. 1992 op de verrichtingen tussen een hoofdvestiging en haar buitenlandse inrichting” in W. MAECKELBERGH en P. CARLIER (eds.), Fiscaal Praktijkboek – Directe Belastingen ’98-’99, Diegem, Ced. Samson, 1999, 294-295; S. VAN CROMBRUGGE, “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele Fiscale Thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 78. 289 P. OP DE BEECK en S. PAUWELS, “De problematiek van kapitaalallocatie aan vaste inrichtingen”, TFR 2007, 771; S. VAN CROMBRUGGE, “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele Fiscale Thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 79-80; S. VAN CROMBRUGGE, “De zelfstandigheid van buitenlandse inrichtingen van Belgische ondernemingen en de leer van het gedeelte” in Liber Amicorum Jean- Pierre Lagae , Diegem, Ced.Samson, 1998, 157-161. 290 Cass, 22 oktober 1963, R.W. 1964-65, 361. 291 Cass. 18 maart 1958, Arr. Verbr. 1958, 540. 292 S. VAN CROMBRUGGE, “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele Fiscale Thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 106-107. 293 OECD, 2008 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 11.
68
b) Beperkte verzelfstandiging van de Belgische onderneming 205. Op het vlak van de winstbepaling van de generale onderneming geldt zulke verregaande verzelfstandiging niet. Hier laat de beperkte zelfstandigheidsfictie, of leer van het gedeelte, zich gelden. Er kan aan een Belgische onderneming geen fictieve opbrengst worden toegerekend uit hoofde van transacties met een vaste inrichting, wanneer deze opbrengst niet effectief in de generale winst van de onderneming aanwezig is. Een onderneming wordt naar Belgisch fiscaal recht (artikel 5 WIB92) immers belast op haar wereldwinst. Deze wereldwinst wordt uitsluitend vastgesteld naar Belgisch recht. Is er globaal genomen en economisch gezien geen winst, dan is ook niets belastbaar. Toerekening van fictieve opbrengsten is in dit geval niet aan de orde, gezien er op het niveau van de hoofdonderneming sprake is van eenheid van belastbare basis.294 c) Beperkte verzelfstandiging van buitenlandse vaste inrichtingen van een Belgische onderneming 206. In de rechtsleer was geruime tijd discussie over de vraag of de zelfstandigheidsfictie ook gold voor de winstbepaling van buitenlandse vaste inrichtingen van Belgische ondernemingen. Artikel 26 WIB, waarin een grondslag werd gezocht voor de zelfstandigheidsfictie van buitenlandse inrichtingen295, werd door sommige auteurs geacht niet van toepassing te zijn in de relatie tussen een Belgische onderneming en haar buitenlandse vaste inrichting.296 Ook de DVB oordeelde in een ruling van 15 juni 1993 op dezelfde manier. Ze stelde dat een Belgische onderneming niet kan worden belast op abnormale of goedgunstige voordelen die worden verstrekt aan haar buitenlandse inrichting, vermits artikel 26 enkel van toepassing is op voordelen verstrekt aan een derde partij, zijnde een afzonderlijke entiteit. 297 Het Hof van Beroep van Bergen oordeelde echter in tegengestelde zin. Zij verklaarde artikel 26 van toepassing op een renteloze lening die door een Belgische onderneming werd verstrekt aan haar Spaanse bijhuis. Een marktconforme, fictieve, interestvergoeding werd aan de belastbare basis van de Belgische hoofdonderneming toegevoegd, ookal waren deze interesten niet aanwezig in haar wereldwinst.298 Dit arrest werd in de rechtsleer bekritiseerd, niet omdat het artikel 26 van toepassing verklaart in de relatie tussen een buitenlandse vaste inrichting en haar Belgisch hoofdhuis, maar omdat ze, in strijd met de economische realiteit, een fictieve winst toekende aan het hoofdhuis die niet in de wereldwinst aanwezig was.299 Deze kritiek bevestigt duidelijk hetgeen gezegd is sub b), namelijk dat op het vlak van de winstbepaling van de Belgische hoofdonderneming – onder het oude artikel 7 OMV - een beperkte verzelfstandiging verdedigd wordt.
294
R. DEBLAUWE, “De grondslag van de belasting” in Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling, Deurne, Kluwer, 1993, 262; S. VAN CROMBRUGGE, “Buitenlandse bijkantoren: de zelfstandigheidsfictie”, Fiscoloog 1995, 6-8. 295 S. VAN CROMBRUGGE, “Buitenlandse bijkantoren: de zelfstandigheidsfictie”, Fiscoloog 1995, 7. 296 D. VAN LAERE en L. De BROECK, “De toepassing van artikel 26 van het W.I.B. 1992 op de verrichtingen tussen een hoofdvestiging en haar buitenlandse inrichting in W. Maeckelbergh en P. Carlier (eds.), Fiscaal Praktijkboek – Directe Belastingen ’98-’99, Diegem, Ced.Samsom, 1998, 304. 297 DVB, nr. Ci. COM/013, 15 juni 1993, Bull. Bel. 1994, nr. 734, 143. 298 Bergen, 4 maart 1994, FJF 1994, nr. 94/164. 299 T. WUSTENBERGHS, “Belgium: Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 393.
69
207. De zelfstandigheidsfictie voor buitenlandse inrichtingen van Belgische ondernemingen doet zich gelden wanneer België opheffing van dubbele belasting dient te verlenen. In dezer wordt eveneens een beperkte verzelfstandiging verdedigd. België past voor ondernemingswinst de vrijstellingsmethode300 toe. Wanneer winst wordt toegerekend aan een buitenlandse inrichting van een Belgische onderneming, zal België deze winst slechts moet vrijstellen op het ogenblik dat deze winst in het generale resultaat van de Belgische hoofdvestiging verschijnt en dus effectief met derden gerealiseerd wordt.301 Deze visie valt volgens S. VAN CROMBRUGGE perfect te verzoenen met het doel van de zelfstandigheidsfictie, dat erin bestaat een redelijke verdeling van de heffingsbevoegdheid tot stand te brengen tussen het vestigingsland en het land van de buitenlandse inrichting. 302 De 2008-commentaar op het oude artikel lijkt dit inderdaad toe te staan. De commentaar wijst wel op het gevaar van overbelasting dat kan ontstaan door de tijdspanne die verloopt tussen de belasting in hoofde van de vaste inrichting en de latere vrijstelling van deze winst in hoofde van de generale onderneming, op het ogenblik van realisatie. In gevallen waarin het gevaar op overbelasting reëel is, zal de woonstaat tot een bilaterale oplossing met de bronstaat moeten verzoeken.303 d) Duale zelfstandigheidsfictie bij de erkenning van dealings 208. Wat betreft de in aanmerkingneming van interne transacties (‘dealings’) tussen het hoofdhuis en de inrichting (huur, interesten, royalty’s), wordt eveneens een beperkte toepassing van de zelfstandigheidsfictie bepleit. Met betrekking tot deze ‘notionele’ transacties wordt rekening gehouden met de ‘juridische eenheidstheorie’, op grond waarvan de inrichting geen afzonderlijke rechtspersoon is. In principe worden dergelijke transacties niet in aanmerking genomen voor de winstbepaling.304 Interest betaald door een bankfiliaal aan het hoofdhuis komt echter wel in aanmerking, omdat het toekennen of opnemen van voorschotten behoort tot de gewone activiteit van zulke ondernemingen.305 209. Een niettemin belangrijke uitzondering op dit principe van beperkte verzelfstandiging in de context van ondernemingsinterne transacties is artikel 228, §2, 3°bis, tweede streepje WIB. Volgens dit artikel kan de overdracht van goederen door een Belgische inrichting naar haar buitenlands hoofdhuis aanleiding geven tot de toerekening van winst aan deze inrichting, ook al heeft de onderneming globaal gezien geen winstcijfer gerealiseerd. Artikel 7 en de 2008-commentaar staan dit toe.306 Aangezien goederenoverdrachten meestal de belangrijkste transacties uitmaken binnen een onderneming, is dit meer dan een loutere uitzondering op het principe van de beperkte zelfstandigheidsfictie ter zake van dealings. 210. T. WUSTENBERGHS is van mening dat met de invoering van het artikel 185, §2 WIB nog weinig ruimte wordt gelaten voor een beperkte zelfstandigheidsfictie. Dit artikel 300
Art. 199 W.I.B. 1992. S. VAN CROMBRUGGE, “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele Fiscale Thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 86-89; H. SYMOENS, “Winsten van nijverheids-, handels- en landbouwondernemingen” in L. M AES en N. PLETS (eds.), Handboek Personenbelasting 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 355-356. 302 S. VAN CROMBRUGGE, “De zelfstandigheid van buitenlandse inrichtingen van Belgische ondernemingen en de leer van het gedeelte” in Liber Amicorum Jean- Pierre Lagae , Diegem, Ced.Samson, 1998, 168. 303 OECD, 2008 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 21-22. 304 B. PEETERS, Dubbelbelastingverdragen – Commentaar 1991, Brussel, Ced. Samsom, 1991, 102. 305 Com. OV, 7/313. 306 OECD, 2008 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 21. 301
70
codificeert de principes van artikel 9, eerste en tweede lid OMV. Door de verwijzingsbepaling van artikel 235, §2 WIB is artikel 185, §2 eveneens van toepassing in de belasting van nietinwoners, dus ook op Belgische inrichtingen. Het feit dat artikel 185, §2 een codificatie vormt van de principes artikel 9 OMV heeft volgens de auteur enkele belangrijke consequenties. Zo moet de inrichting worden beschouwd als een onafhankelijke onderneming, die met andere ondernemingen op marktconforme wijze transacties uitoefent. Het gevolg hiervan is dat voor transacties van een inrichting met haar hoofdvestiging in principe een marktconforme prijs zal moeten worden toegekend, die dezelfde is als in het geval van soortgelijke transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. Ondernemingsinterne huur, interesten en royalty’s zullen dan in theorie in aanmerking kunnen worden genomen.307 211. Toch wordt de aftrek van dergelijke kosten in hoofde van de Belgische inrichting interesten betaald door bankfilialen uitgezonderd308- ondanks het bestaan van artikel 185, §2 nog steeds afgewezen.309 Dit is in lijn met de 2008-commentaar op het oude artikel 7, dat zich in deze gevallen ook nog steeds verzet tegen dergelijke aftrekken.310 e) Besluit 212. De bovenstaande methodiek betreffende de verzelfstandiging van de vaste inrichting lijkt geheel in lijn met de vroegere bepaling van artikel 7 OMV. In de meeste gevallen is de zelfstandigheidsfictie die vandaag geldt in het Belgisch recht zelfs in lijn met de principes van de in 2008 nieuw ingevoerde OESO-commentaar op het oude artikel. België beschouwt de Belgische inrichting als een zelfstandige onderneming en rekent haar een winst toe, zelfs al heeft de onderneming op globaal vlak geen winst gerealiseerd. Dit is volledig in lijn met de absolute zelfstandigheidsfictie (functionally separate entity approach) die sinds 2008 ten volle in de commentaar op het oude artikel 7 is ingebed. Ook een vrijstelling voor dubbele belasting die wordt uitgesteld totdat de winst op het niveau van de generale onderneming is gerealiseerd, wordt onder de 2008-commentaar in principe toegestaan. De aftrekbaarheid van ondernemingsinterne huur, interest en royalty’s blijft niet mogelijk, ook dit is onder het oude artikel 7 en de 2008-commentaar nog steeds de regel. Uit de praktijk van winsttoerekening onder het oude artikel 7 blijkt dat de Belgische administratie de commentaar van 2008 en delen van het 2008 rapport dynamisch toepassen.311 De Belgische praktijk conformeert zich nagenoeg volledig aan deze commentaar.312 Gezien geen ondernemingsinterne interesten worden in aanmerking genomen is ook het niet nodig om de ingewikkelde procedure voor de allocatie van kapitaal, behalve dan voor banken, door te voeren. Voor vaste inrichtingen van banken zal volgens het 2008-Rapport een passende hoeveelheid aan ‘free capital’ moeten worden toegerekend, om de door het bijhuis uitgevoerde functies, gedragen risico’s en gebruikte activa te ondersteunen.313 De enige bestaande verschillen tussen de winsttoerekening volgens de 2008 regels en de Belgische 307
T. WUSTENBERGHS, “Belgium: Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 390-391. Com. IB, 235/38, 3°. 309 Com. IB, 235/39, 3°. 310 OECD, 2008 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 34 en para 42. 311 Zie ook supra: nrs. 56-58. 312 Een uitzondering bestaat voor de aftrekbaarheid van kosten waar de voorwaarde van exclusiviteit uit artikel 237 W.I.B. 1992 strenger is dan het OMV, deze regel moet dan ook in verdragscontext terzijde worden geschoven, zie T. WUSTENBERGHS, “Belgium: Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 391-392; D. VAN BORTEL, “De zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, nr. 434, 74-75. 313 In de praktijk wordt een kapitaalallocatie op dergelijke wijze uitgevoerd, zie bijvoorbeeld DVB, nr. 2011.091, 10 mei 2011. 308
71
praktijk bevinden zich in de winstopslag die kan worden aangerekend bij de aanrekening van bepaalde kosten aan een vaste inrichting.314 2.3.2 De zelfstandigheidsfictie onder het nieuwe artikel 7 OMV a) Absolute zelfstandigheid van Belgische en buitenlandse vaste inrichtingen 213. Het nieuwe artikel 7 vertrekt van de meest absolute zelfstandigheidsfictie van de vaste inrichting. Volgens dit artikel moet deze fictie worden toegepast zowel voor de winstbepaling van de vaste inrichting in de bronstaat, als voor de bepaling van het vrij te stellen (of te crediteren) bedrag in de woonstaat. Artikel 7 verwijst hiertoe uitdrukkelijk naar artikel 23A en B OMV. De woonstaat zal dus eveneens de absolute verzelfstandiging van de buitenlandse inrichting moeten toepassen. Concreet wil dit zeggen dat de winst meteen zal moeten worden vrijgesteld, ook al is ze nog niet in het resultaat van de hoofdonderneming verschenen. 214. In tegenstelling tot de 2008-commentaar bij het oude artikel 7, is in de 2010commentaar bij het nieuwe artikel hierover niet veel meer te vinden. Gezien het nieuwe artikel 7 uitdrukkelijk verwijst naar de artikelen 23 A en B zou best aansluiting worden gezocht bij het principe van de artikelen 23 A en B OMV. Luidens de commentaar bij deze artikelen moet vrijstelling worden verleend op het ogenblik dat de bronstaat overeenkomstig het verdrag belasting mag heffen op het inkomen, ongeacht wanneer dat inkomen effectief wordt belast. De commentaar erkent echter dat sommige Staten de bewoordingen van artikel 23 A en B niet volgen en de vrijstelling linken aan hun internrechtelijke regels. In dergelijke gevallen moet de dubbele belasting die voortvloeit uit het tijdsverschil tussen de taxatie in de bronstaat en de vrijstelling in de woonstaat, worden vermeden via andere methoden, zoals de procedure voor onderling overleg.315 Het Belgisch Modelverdrag bevat in artikel 22 zulke “alternatieve” versie van artikel 23 A OMV.316 België past voor ondernemingswinst, zoals gezegd, de vrijstellingsmethode toe. De vrijstelling wordt echter enkel verleend indien de winst in de andere verdragsstaat “is belast”. Dit staat in contrast tot de bepaling van artikel 23 A OMV en de bijhorende commentaar, waarbij vrijstelling moet worden verleend wanneer de winst in de bronstaat “mag worden belast”. Onder de notie “belast zijn” moet volgens het Hof van Cassatie worden verstaan dat deze inkomsten in de bronstaat het fiscaal regime hebben ondergaan dat voor dergelijke categorie van inkomsten in deze Staat van toepassing is, ook al is dit een vrijstelling.317 215. De absolute zelfstandigheidsfictie voor buitenlandse inrichtingen die vervat ligt in artikel 7, tweede lid OMV, zal tot gevolg hebben dat de praktijk van uitgestelde vrijstelling in theorie niet meer mogelijk is. België zal als woonstaat de winst die toerekenbaar is aan een buitenlandse vaste inrichting meteen moeten vrijstellen, zodra vaststaat dat het inkomen in de
314
Zo kan bijvoorbeeld onder het 2008-Rapport een winstopslag worden toegerekend voor diensten geleverd in het voordeel van de gehele onderneming, zogenaamde concerndiensten; zie T. WUSTENBERGHS en N. ENGELMANN, “Winstallocatie aan vaste inrichting: belangrijke nieuwe inzichten”, Fiscoloog(I.) 2011,5. 315 OECD, 2010 Commentary on articles 23 A and 23 B of the OECD Model Tax Convention, para. 32.8. 316 Artikel 22, a) van het Belgisch Modelverdrag, juni 2010, http://www.fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/downloads/modStand.pdf. 317 Cass. 15 september 1970, Pas. 1971, I, 37 (Sidro-arrest); Com. IB, 155/20; Sommige van de door België gesloten verdragen gaan echter verder en vereisen een effectieve belastingheffing in de bronstaat.
72
bronstaat (in het geval van België) “is belast”. In Nederland wordt zulke onmiddellijke vrijstelling reeds toegepast.318 b) ‘Onbeperkte’ erkenning van dealings 216. Onder de AOA moet een absolute verzelfstandiging worden doorgevoerd van de Belgische inrichting, waarbij ook kosten voor interest-, royalty- en huur bij de bepaling van de winst van de vaste inrichting kunnen worden in aanmerking genomen. 217. Met betrekking tot de huurvergoeding voor een materiaal actief, moet in herinnering worden gebracht dat de economische eigendom van dergelijk activum volgens het 2010Rapport, in principe wordt toegewezen aan de plaats van gebruik, tenzij bijzondere omstandigheden een ander besluit nodig maken.319 De vaststelling van een interne huurovereenkomst met betrekking tot een materieel vast actief, zal in de praktijk dan ook zeer uitzonderlijk zijn.320 218. De Belgische internrechtelijke bepaling die het mogelijk maakt om de toegewezen heffingsbevoegdheid over deze fictieve opbrengsten uit te oefenen, moet worden gevonden in artikel 235 WIB, dat artikel 185, §2 WIB toepasbaar verklaart op vaste inrichtingen.321 219. Het ontwerp van een Belgisch Modelverdrag, dat het nieuwe artikel 7 OMV bevat, geeft een duidelijk signaal dat in verdragen die in de toekomst zullen worden gesloten of heronderhandeld, het nieuwe artikel 7 en de AOA als uitgangspunt zullen dienen. De principiële niet-aftrekbaarheid van ondernemingsinterne betalingen zal voor de toekomst dan ook - naar alle waarschijnlijkheid - worden verlaten. c) Besluit 220. Zoals eerder aangetoond heeft de 2010-cluster in principe geen invloed op verdragen die niet onder zijn regime zijn tot stand gekomen.322 Uit de administratieve praktijk en de internationale principes inzake de interpretatie van verdragen, kan men afleiden dat België het nieuwe artikel 7 in principe statisch zal toepassen.323 Een dynamische interpretatie zal enkel kunnen worden toegelaten indien een bilateraal verdrag dit uitdrukkelijk toestaat via zogenoemde kapstokbepalingen324 of indien dit beantwoordt aan de wil van de verdragspartijen. En dan nog is het onzeker of dergelijke dynamiek zal worden aanvaard in de rechtspraak. Het nieuwe artikel 7 moet derhalve worden geacht enkel een rol te spelen in 318
S. VAN CROMBRUGGE, “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele Fiscale Thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 88 met verwijzing naar HR 8 november 1989, BNB 1990/36. 319 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, para. 75. 320 Toepassing van het arm’s length principe doet hier eveneens toe besluiten: Een overdracht van het feitelijk gebruik van een materieel vast actief wordt tussen onafhankelijke ondernemingen eerder gestructureerd als een verkoopovereenkomst in plaats van een huurovereenkomsten, zie D. V AN BORTEL, “De zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, nr. 434, 69-70. 321 D. VAN BORTEL, “De zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, nr. 434, 74-75; . WUSTENBERGHS, “Belgium: Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 390-391. 322 H. PIJL, “De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen”, WFR, 2011, 203. 323 N. DE HAAN en I. LEWIS, “Het gewijzigde art. 7 (winst uit onderneming) OECD-Modelverdrag 2010”, WFR 2010, 1299. 324 Zoals in het voorbeeld van de circulaire bij het nieuwe Belgisch-Amerikaans dubbelbelastingverdrag, zie supra: nrs. 57-58.
73
toekomstige verdragen of bij heronderhandeling van bestaande verdragen, waarbij de tekst van dit artikel wordt overgenomen. Aangezien België geen voorbehouden heeft geformuleerd tegen de toepassing van het nieuwe artikel en het Belgisch Modelverdrag de tekst van het nieuwe artikel 7 OMV bevat, zullen de principes van de AOA in de toekomst een belangrijke rol gaan spelen. Tot op heden zijn er weliswaar nog geen concrete initiatieven bekend om verdragen te heronderhandelen, om ze in overeenstemming te brengen met het nieuwe artikel 7 OMV.325 Daarom blijft de theorie en praktijk onder het oude artikel 7 voorlopig nog relevant. 2.3
De allocatie van vermogensbestanddelen aan Belgische inrichtingen 2.3.1 Toerekening van activa
221. Winst die een buitenlandse onderneming realiseert uit activa is slechts toerekenbaar aan een Belgische inrichting indien deze activa zijn belegd in deze inrichting. Deze voorwaarde wordt niet gesteld in artikel 233 WIB92, maar vloeit voort uit de professionaliseringsregel van artikel 37, eerste lid WIB92, die ook van toepassing is in de belasting niet-inwoners.326 Volgens S. VAN CROMBRUGGE kan de rechtspraak van het Hof van Cassatie hulp bieden bij de bepaling of activa belegd zijn in de vaste inrichting.327 Het Hof besliste in een aantal arresten dat activa moeten worden beschouwd als zijnde belegd in het bedrijf wanneer ze door toedoen van de eigenaar of met zijn toestemming tegelijkertijd tot de bedrijfsdoeleinden worden gebruikt en aan alle risico’s van het bedrijf (in casu: van de vaste inrichting) worden onderworpen.328 Luidens artikel 41 WIB92 wordt hiermee gedoeld op de intentie om alle waardeschommelingen van deze activa in de resultaten van de inrichting op te nemen en dit moet blijken uit de rekeningen van de inrichting.329 T. WUSTENBERGHS meent dat ook - in lijn met de authorized OECD approach - een functioneel verband van de activa met de inrichting minstens even belangrijk is. Wanneer activa een noodzakelijk of nuttig verband met de activiteiten van de Belgische inrichting hebben, moeten zij hieraan worden toegerekend, bijvoorbeeld wanneer de inrichting de activa in kwestie zelf ontwikkelt of beheert. 330 222. Wat betreft de toerekening van immateriële vaste activa, aandelen en schuldvorderingen voor de toepassing van de artikelen 10, 4e lid, 11, 4e lid en 12, 3e lid OMV, gelden dezelfde criteria. Zo blijkt uit de recente rulingpraktijk dat voor de toerekening van een
325
D. VAN BORTEL, “De zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, nr. 434, 61. 326 Gent 1 april 2003, Fisc. Koer. 2003, 576. 327 S. VAN CROMBRUGGE, “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, T.R.V. 1988, 406. 328 Cass. 13 december 1956, Pas. 1957, I, 388; Cass. 1 maart 1978, Pas. 1978, I, 750; Cass. 28 januari 1982, R.W. 1982-83, 1451 329 Zie ook S. VAN CROMBRUGGE, “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele Fiscale Thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 96. 330 T. WUSTENBERGHS, “Belgium: Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 389; T. WUSTENBERGHS, “Business Profits” in A. VAN DE VIJVER (ed.), The New US-Belgium Double Tax Treaty – A Belgian and EU Perspective, Brussel, Larcier, 2009, 138-139.
74
aandelenbezit van belang zijn, de toerekening zoals blijkt uit de rekeningen en de plaats van waaruit deze participatie wordt beheerd.331 223. In de praktijk zal uit de rekeningen van de inrichting blijken welke activa aan de inrichting toegerekend zijn. De administratie zal deze toerekening in principe aanvaarden, op voorwaarde dat ze overeenstemt met de werkelijkheid.332 2.3.3 Toerekening van kapitaal 224. Het Belgisch kent geen specifieke regels voor de toerekening van kapitaal aan vaste inrichtingen. De discussie betreffende de kapitaalallocatie aan vaste inrichtingen wordt traditioneel gevat onder de aftrekbaarheid van interestkosten.333 Een toerekening van kapitaal die naar oordeel van de administratie te laag is, zal resulteren in het verwerpen van een deel van de door de belastingplichtige in aftrek gebrachte interesten. 225. Het wetboek van inkomstenbelasting kent in artikel 229, §4 wel een definitie van het eigen vermogen van een Belgische inrichting. Het eigen vermogen van een Belgische inrichting bestaat uit: de vrijgestelde reserves, de belaste reserves en de door de buitenlandse vennootschap aan de inrichting ter beschikking gestelde kapitaalsdotatie.334 Dit eigen vermogen wordt verminderd met het vreemd vermogen waarvan de interesten ten laste van de Belgische inrichting worden gelegd.335 Het Belgisch fiscaal recht kent echter geen regels om de hoeveelheid free capital te bepalen die op basis van het 2010-Rapport aan een Belgische inrichting of aan een buitenlands bijhuis van een Belgische onderneming moet worden toegerekend. De toerekening van een bedrag aan free capital, aan een Belgische inrichting, heeft twee belangrijke consequenties in de praktijk: a) De aftrek voor risicokapitaal 226. De problematiek van kapitaalallocatie aan vaste inrichtingen speelt ter zake van de aftrek voor risicokapitaal (artikelen 205bis-nonies WIB) in twee richtingen. 227. Een eerste probleem is dat het bedrag aan risicokapitaal van een Belgisch hoofdhuis, dat voor aftrek in aanmerking komt, dient te worden verminderd met het eigen vermogen dat wordt toegekend aan haar buitenlandse vaste inrichtingen. De Belgische wetgever geeft in artikel 205ter WIB een negatieve omschrijving van het eigen vermogen dat is toegekend aan een buitenlandse vaste inrichting. De aftrek voor risicokapitaal moet worden verminderd met het positieve verschil tussen de boekwaarde van de activa van de inrichting en de passiva die aan de inrichting toerekenbaar zijn. In de Memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat
331
Zie bijvoorbeeld: DVB, nr. 700.310, 24 juli 2007. P. JANSSENS, P.VAN DEN BERGHE en S. VAN DE PERRE, “Country Perspectives: Belgium” in Permanent Establishments. A Domestic Taxation, Bilateral Tax Treaty and OECD Perspective, Kluwer, 2010/2011, 26. 333 P. OP DE BEECK en S. PAUWELS, “De problematiek van kapitaalallocatie aan vaste inrichtingen”, TFR 2007, 771; P. JANSSENS, P.VAN DEN BERGHE en S. VAN DE PERRE, “Country Perspectives: Belgium” in Permanent Establishments. A Domestic Taxation, Bilateral Tax Treaty and OECD Perspective, Kluwer, 2010/2011, 27. 334 Dit artikel werd in het W.I.B. 1992 ingevoerd als gevolg van de omzetting van de fiscale Fusierichtlijn door art. 26 wet van 11 december 2008, BS 12 januari 2009, 682. 335 Art. 229, §4, tweede lid W.I.B. 1992. 332
75
voor het eigen vermogen moet worden verwezen naar het boekhoudkundig nettoactief van de buitenlandse inrichting, dat overeenkomstig het Belgisch boekhoudrecht is bepaald.336 Er dient hierbij wel te worden aangestipt dat deze uitsluiting van het eigen vermogen van buitenlandse inrichtingen, voor inrichtingen gelegen in de EER een mogelijke schending van het vrij verkeer van vestiging kan vormen, gezien deze uitsluiting niet geldt voor Belgische inrichtingen van Belgische ondernemingen.337 228. De aftrek voor risicokapitaal kan eveneens worden toegepast op de eigen middelen die aan een Belgische inrichting op duurzame wijze worden ter beschikking gesteld. 338 De DVB oordeelde bijvoorbeeld dat door het buitenlands hoofdhuis ter beschikking gestelde eigen middelen aan een Belgische inrichting, die door deze inrichting worden geboekt als “geplaatst kapitaal”, gelden als eigen middelen die duurzaam ter beschikking zijn gesteld en waarvoor de aftrek voor risicokapitaal mag worden toegepast.339 Voor de berekening van dit eigen vermogen van de inrichting kan worden teruggegrepen naar de definitie als gegeven in artikel 229, §4 WIB. Toch lijkt het aangewezen om aansluiting te zoeken bij de methodiek van de OESO-rapporten, aangezien de bepaling van de hoeveelheid van het eigen vermogen ook bepalend zal zijn voor het aan de inrichting toerekenbare vreemd vermogen, interestlast.340 Uit de rulingpraktijk van de DVB blijkt dat de administratie inderdaad de basis voor de aftrek voor risicokapitaal afstemt op het eigen vermogen van de inrichting dat wordt bepaald op basis van de door deze inrichting uitgeoefende functies, gebruikte activa en gedragen risico’s, in lijn met het 2008-Rapport.341 b) Onderkapitalisatie 229. Ingevolge de verwijzingsbepaling van artikel 235 WIB is het onderkapitalisatieregime van artikel 198, §1, 11° WIB op overeenkomstige wijze van toepassing op Belgische inrichtingen van buitenlandse vennootschappen. Dit artikel is recentelijk gewijzigd door de programmawet van 29 maart 2012, welke de onderkapitalisatieregels op bepaalde punten
336
Parl. St. Kamer 2004-05, nr. 1778/001, 13. HvJ C-350/11, Argenta Spaarbank, Conclusie Advocaat-Generaal P. MENGOZZI, zie J. VAN DYCK, “Notionele interest en vaste inrichting: op naar een Europese veroordeling”, Fiscoloog 2012, nr. 1310, 3-4. 338 Art.734septies , KB/WIB 1992. 339 DVB, nr. 700.036, 18 september 2007, zie R. HEMELAER, C. FERNANDES en R. WILLEMS, “Aftrek voor risicokapitaal: ‘geplaatst kapitaal’ van vaste inrichting komt in aanmerking volgens Rulingdienst”, Fisc. Act. 2007, 4-6. 340 P. OP DE BEECK en S. PAUWELS, “De problematiek van kapitaalallocatie aan vaste inrichtingen”, TFR 2007, 772-773. 341 Zie bijvoorbeeld: DVB, 2011.072, 3 mei 2011, para 68-69: “de methode en timing van kapitaalallocatie op basis van een passend gebruik van de cleansed BIS-ratio (hierna ook "gezuiverde BIS-ratio" genoemd) door het hoofdhuis bij de toewijzing van kapitaal aan haar Belgische vaste inrichting overeenkomstig de OESO richtlijnen terzake kan worden goedgekeurd, en het op basis van die methode aan de vaste inrichting gedoteerde bedrag (dat als "geplaatst kapitaal" wordt geboekt) beschouwd kan worden als basis ("eigen vermogen") voor de toepassing voor de aftrek voor risicokapitaal krachtens de artikelen 205bis e.v. WIB 92 en de uitvoeringsbepalingen in het KB/WIB 92”; DVB, nr 2011.091, 10 mei 2011, para 38: “de functies die B uitoefent, aanleiding geven tot het toewijzen van kapitaal aan B ten bedrage van EUR 100.000, en dat bijgevolg voor dit bedrag een vermindering van het risicokapitaal op basis van artikel 205 ter §2 WIB 92 dient plaats te vinden.”; DVB, nr. 2011.136, 7 juni 2011, para 79: “Op grond van de thin capitalization approach zoals voorzien in het OECD rapport van 22 juli 2010, zal een percentage van het totale eigen vermogen van X toegerekend worden aan de buitenlandse vaste inrichting. Het voor notionale interestaftrek in aanmerking komend eigen vermogen van X wordt aldus verminderd met dat percentage.” 337
76
heeft verstrengd.342 Deze verstrenging is er gekomen onder invloed van de wijzigingen die zijn aangebracht aan de aftrek voor risicokapitaal. Onder invloed van deze wijzigingen (verlaging van het tarief en beperking van de overdraagbaarheid) zou het voor ondernemingen mogelijks terug interessanter kunnen zijn om zichzelf opnieuw met vreemd vermogen te gaan financieren. De vernieuwde regeling wil dit vermijden.343 Om te bepalen of een Belgische inrichting ondergekapitaliseerd is, zal de verhouding eigen/vreemd vermogen van een Belgische inrichting moeten worden getoetst aan de 5/1 drempel van artikel 198, §1, 11° WIB. Ook hier stelt zich de vraag hoe het eigen vermogen van een Belgische inrichting dient worden vastgesteld. De Belgische wetgever heeft het niet nodig geacht hierover duidelijkheid te verschaffen. Er zou eveneens steun kunnen worden gezocht bij de definitie van artikel 229, §4 WIB. Het zou echter de samenhang ten goede komen, moest ook hier worden aangeknoopt bij de regels van de OESO-rapporten voor de toerekening van eigen en vreemd vermogen aan vaste inrichtingen.
342 343
Art. 147 Programmawet 29 maart 2012, BS 6 april 2012. N. BAMMENS, “Het nieuwe onderkapitalisatieregime van artikel 198, §1, 11° WIB”, TFR 2012, 915.
77
HOOFDSTUK 6. De invloed van het Europees Recht 230. Ook het Europees recht doet haar invloed gelden bij de toepassing van de OESOprincipes voor de winstbepaling van vaste inrichtingen in EU-context. Deze invloed is echter niet eenzijdig. Van enige kruisbestuiving is sprake. Ook de nieuw ontwikkelde principes onder de AOA zullen hun invloed hebben op de toepassing van Europese regels. Deze wederzijdse invloeden zullen in dit hoofdstuk worden aangestipt. Voor een diepgaande bespreking kan worden verwezen naar de in dit hoofdstuk geciteerde rechtspraak en rechtsleer.
1. De Europese verdragsvrijheden en de toerekening van winst aan vaste inrichtingen 1.1
Algemeen
231. De materie der directe belastingen behoort nog steeds voor het grootste deel tot de exclusieve bevoegdheid van de lidstaten. Op Europees vlak is op dit gebied nog maar weinig harmonisatie verricht.344 Toch doet het Europees recht zich in belangrijke mate gelden via het principe dat de lidstaten de bij hun verbleven bevoegdheden dienen uit te oefenen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht. Zij moeten zich hierbij onthouden van discriminaties op grond van nationaliteit.345 In het kader van vaste inrichtingen is artikel 49 VWEU, dat het vrij verkeer van vestiging expliciteert, in het bijzonder van belang. Artikel 49 manifesteert zich in deze context via de neutraliteit van rechtsvorm. Zo zal de keuze voor een vaste inrichting op het grondgebied van een lidstaat in principe fiscaal neutraal moeten zijn, ten opzichte van de keuze tot het oprichten van een dochteronderneming in die Staat.346 In de geciteerde rechtspraak over artikel 49, assimileert het Hof van Justitie een vaste inrichting in feite aan een fictieve dochtervennootschap in dezelfde omstandigheden. De focus ligt hier dus op het gelijkstellen van een vaste inrichting, niet-inwoner, aan een dochtervennootschap, inwoner. Deze vergelijkbaarheid is echter niet de algemene regel, maar werd in deze casussen steeds aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval vastgesteld.347 232. Hoe verhoudt deze rechtspraak zich nu tegenover de absolute zelfstandigheidsfictie van het 2010-Rapport? Volgens C. HJI PANAYI vertrekt de AOA van een andere basishypothese, waarbij automatisch wordt aangenomen dat een dochtervennootschap en een vaste inrichting zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden en derhalve op dezelfde wijze - als een functionally separate entity - moeten worden behandeld voor doeleinden van winsttoerekening.348 K. AARNIO stelt hierbij onder andere dat EU-lidstaten, via de adoptie van 344
De enkele harmonisatie op het vlak van directe belastingen bestaat uit de omzetting van de Moederdochterrichtlijn (90/435/EEG), de Interest- en Royaltyrichtlijn (203/49/ EG), de Fiscale Fusierichtlijn (2009/133/EG) en de Spaarrichtlijn (2003/48/EG). 345 HvJ, C-279/93, Shumacker, Jur. 1995, l-225; HvJ, C-80/94, Wielockx, Jur. 1995, 1-2493. 346 HvJ, C-270/83, Avoir Fiscal, Jur. 1986, 1-273; HvJ, C-330/91, Commerzbank, Jur. 1993, 1-4017; HvJ, C307/97, Saint-Gobain, Jur. 1999, 1-6161. 347 K. AARNIO, “Treatment of permanent establishments and subsidiaries under EC law: towards a uniform concept of secondary establishment in European tax law?”, EC Tax Review 2006, 26. 348 C. HJI PANAYI, “Recent Developments regarding the OECD Model Convention and EC Law”, ET 2007, 457.
78
de zelfstandigheidsfictie van artikel 7, tweede lid OMV (en van CFC-wetgeving), regelingen invoeren die in belangrijke mate vaste inrichtingen gaan gelijkstellen aan dochterondernemingen. Dit maakt het voor hen in EU-context moeilijk om nog een onderscheiden behandeling voor beide vestigingsvormen te hanteren.349 Dit alles doet de vraag rijzen hoe zulke automatische assimilatie onder de absolute zelfstandigheidsfictie van de AOA, zich zal verhouden met de rechtspraak van het Hof van Justitie. 350 233. Hoe verhoudt de rechtspraak van het Hof zich nota bene in het algemeen tegenover internationale ontwikkelde principes inzake directe belastingen? Het Hof van Justitie heeft aanvaard dat de lidstaten zich, met betrekking tot de verdeling van de heffingsbevoegdheid over ondernemingswinst, laten leiden door de internationale principes, in het bijzonder deze aangereikt door de OESO.351 Zo werd in de SGI-zaak (en de conclusie van de advocaat generaal hierbij) beslist dat het Belgische artikel 26 WIB92 een beperkend effect kan hebben op de vrijheid van vestiging en kapitaal, maar toch kan worden gerechtvaardigd als een passende regeling om artificiële transacties tegen te gaan, aangezien deze regeling is gebaseerd op het internationaal ontwikkelde arm’s length principe.352 Uit deze rechtspraak wordt afgeleid dat het arm’s length principe, als ontwikkeld door de OESO, een legitieme basis biedt om de heffingsbevoegdheid over winst - in het algemeen- te verdelen tussen de verschillende lidstaten.353 De allocatie van winst zou derhalve moeten worden gestoeld op een winsttoerekening die gebaseerd is op economische realiteiten en die winsten toekent op basis van de door een entiteit (of inrichting) uitgevoerde functies, gedragen risico’s en gebruikte activa.354 Het 2010-Rapport en artikel 7 OMV zijn ontwikkeld met de bedoeling om het arm’s length principe te implementeren in de context van vaste inrichtingen. Men zou uit bovenstaande rechtspraak van het Hof in theorie kunnen afleiden dat de principes van de AOA ook kunnen worden aanvaard in EU-context, gezien ze eveneens gebaseerd zijn op het arm’s length principe. Indien deze zienswijze wordt gevolgd, zou dit in principe betekenen dat een vaste inrichting steeds aan een dochtervennootschap zal worden geassimileerd om te oordelen of een bepaalde regeling een beperking op de vrijheid van vestiging of kapitaal inhoudt. 234. De uitspraak in de SGI-zaak is in het bijzonder van belang in de context van artikel 7, derde lid OMV. In onderhavige zaak aanvaardde het Hof de regeling van artikel 26 WIB92, maar had het wel haar bedenkingen over de proportionaliteit ervan. Er moet volgens het Hof
349
K. AARNIO, “Treatment of permanent establishments and subsidiaries under EC law: towards a uniform concept of secondary establishment in European tax law?”, EC Tax Review 2006, 20. 350 C. HJI PANAYI, “Recent Developments regarding the OECD Model Convention and EC Law”, ET 2007, 456457; L. HINTSANEN, “Attribution of Income to Permanent Establishments under EC Law, ET 2003, 114-115. 351 Hvj, C-336/96, Gilly, Jur. 1998, 1-2793, para. 31; HvJ, C-513/03, van Hilten-van der Heijden, Jur. 2006, 11957, para. 48; HvJ, C-513/04, Kerckhaert-Morres, Jur. 2006, 1-10967, para. 23; HvJ, C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Jur. 2007, 1-2107, para 49; HvJ, C-414/06, Lidl Belgium, Jur. 2008, 1-3601, para 22; HvJ, C-311/08, SGI, Jur. 2010, 1-487, para. 63-64. 352 Onder verwijzing naar para. 80 van de Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation-zaak (C-524/04). 353 M. POULSEN, “Freedom of Establishment and the Balanced Allocation of Tax Jurisdiction”, Intertax 2012, 208-209. 354 OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 22 juli 2010, para. 45; De conclusie van advocaat-generaal Léger in de Cadburry Schweppes-zaak(C-196/04) lijkt dezelfde richting uit te gaan, zie HvJ, C-196/04, Cadburry Schweppes, Jur. 2006, 1-7995, concl. Adv.-Gen., para. 112113 en M. POULSEN, “Freedom of Establishment and the Balanced Allocation of Tax Jurisdiction”, Intertax 2012, 209-210.
79
wel de mogelijkheid worden geboden om het artificiële karakter van de transacties te weerleggen, op grond van economische motieven.355 Indien België nu als woonstaat, op grond van haar internrechtelijke bepaling (artikel 26 WIB92), een winstcorrectie uitvoert aan de winst van een Belgische onderneming, voor abnormale of goedgunstige voordelen verleend aan een buitenlandse inrichting, zal de bronstaat deze correctie op basis van artikel 7, derde lid OMV moeten volgen en een overeenkomstige winstcorrectie van de op haar grondgebied gevestigde vaste inrichting moeten toepassen. Wanneer de proportionaliteit wordt verzekerd en dus de mogelijkheid wordt geboden om het tegenbewijs te leveren van het goedgunstig of abnormaal karakter van de verleende voordelen, zal zulke winstcorrectie geen schending opleveren van het Europees recht.356 1.2
Bijzondere toepassing: Exitheffingen op ondernemingsinterne transacties
235. Bijzonder vragen rijzen in de context van de vrijheid van vestiging wanneer – zoals onder de AOA - fictieve transacties tussen een vaste inrichting en haar hoofdvestiging kunnen worden in aanmerking genomen. De AOA staat toe dat naar aanleiding van een interne transactie tussen hoofd- en bijhuis, een winst mag worden toegerekend. Zo kan een interne goederenoverdracht van een inrichting naar haar buitenlands hoofdhuis (of naar een andere buitenlandse inrichting) aanleiding geven tot een onmiddellijke belasting van een meerwaarde, ook al is deze meerwaarde niet gerealiseerd door de overdracht van dit goed aan derden. Dit kan in Europese context als een verboden discriminatie in strijd met de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU worden ervaren, wanneer dergelijke onmiddellijke belasting niet wordt geheven in het geval van een interne goederenoverdracht die plaatsvindt op het territorium van eenzelfde staat. Dit doet denken aan de problematiek van exitheffingen die worden toegepast naar aanleiding van grensoverschrijdende zetelverplaatsing van vennootschappen. Het verschil is echter dat niet de zetel zelf, maar enkel de bedrijfsactiva worden overgebracht naar een andere lidstaat. 236. Het OESO-Modelverdrag, meer bepaald het non-discriminatiebeginsel van artikel 24, derde lid van het OMV, verzet zich luidens de commentaar bij dit artikel echter niet tegen een dergelijke verschillende regeling, die enkel van toepassing is voor de bepaling van de winst van vaste inrichtingen.357 237. In het Europees recht en de Europese doctrine daarentegen, is momenteel discussie aan de gang over het feit of dergelijk verschil in behandeling in overeenstemming is met de Europese verdragsvrijheden. Het moet gezegd dat de rechtspraak van het Hof van Justitie zich in dit opzicht enkel uitspreekt over exitheffingen op meerwaarden bij natuurlijke personen. Toch moet deze rechtspraak, volgens de meerderheidsopvatting, ook worden toegepast op grensoverschrijdende overdrachten van bedrijfsactiva.358 Lidstaten zullen zich – onder deze 355
HvJ, C-311/08, SGI, Jur. 2010, 1-487, para. 71, zie ook N. DE HAAN en I. LEWIS, “Het gewijzigde art. 7 (winst uit onderneming) OECD-Modelverdrag 2010”, WFR 2010, 1299-1300. 356 N. DE HAAN en I. LEWIS, “Het gewijzigde art. 7 (winst uit onderneming) OECD-Modelverdrag 2010”, WFR 2010, 1299-1300. 357 OECD, 2010 Commentary on article 24 of the OECD Model Tax Convention, para. 34. 358 Zie bijvoorbeeld de mening van de Europese Commissie, COM(2006) 825 final, Brussel, 19 december 2006 naar aanleiding van de zaken “Lasteyrie du Saillant” en “N”), HvJ, C-9/02 en HvJ, C-470/04 en de Resolutie van de Europese Raad over de coördinatie van exitheffingen, Resolutie van de Raad van de Europese Unie, 2 december 2008 (2008/C323/ 1); voor een uitgebreide bespreking van deze problematiek, zie G.
80
opvatting – moeten onthouden van het opleggen van een onmiddellijke heffing op deze nietverwezenlijkte meerwaarden. De lidstaten kunnen hun heffingsbevoegdheid over deze meerwaarden nog steeds behouden, maar mogen hiertoe enkel overgaan tot het vaststellen van het bedrag van deze meerwaarden, en een uitstelling van belasting tot het ogenblik van de effectieve realisatie.359
2. De Europese richtlijnen inzake directe belastingen 2.1
Algemeen
238. Zoals hierboven vermeld is er nog maar weinig harmonisatie verricht op het vlak van directe belastingen. De enige verwezenlijkte initiatieven zijn de Fiscale Fusierichtlijn, de Moeder-Dochterrichtlijn, de Interest- en Royaltyrichtlijn en de Spaarrichtlijn. Al deze richtlijnen, behalve laatstgenoemde, nemen ook de situatie van vaste inrichtingen in aanmerking. Er werd reeds vermeld dat het Belgisch recht een definitie kent van het eigen vermogen van een Belgische inrichting, onder invloed van de omzetting van de Fiscale Fusierichtlijn.360 239. Het toepassingsgebied van deze richtlijnen, meer bepaald de artikelen betreffende vaste inrichtingen, zal worden beïnvloed door de nieuwe authorized OECD approach. Zo zullen bijvoorbeeld de vaste inrichting-artikelen uit deze richtlijnen, met betrekking tot activa, slechts van toepassing zijn wanneer deze activa deel uitmaken van het vermogen van een vaste inrichting. De toerekeningsregels voor activa uit de OESO-Rapporten zullen derhalve een belangrijke invloed uitoefenen bij de toepassing van de EU-richtlijnen inzake directe belastingen.361 2.2
Bijzondere toepassing: Bronheffingen op ondernemingsinterne transacties
240. Bijzondere problemen doen zich voor wanneer twee Staten bij het sluiten van een bilateraal belastingverdrag - gebaseerd op het nieuwe artikel 7 en de AOA- opteren voor een alternatieve bepaling in artikel 7 van hun verdrag, waarbij de mogelijkheid wordt geboden om bronheffing in te houden op de in aanmerking genomen notionele interesten, huur (en in theorie royalty’s).362 Dit doet de vraag rijzen of in dergelijke gevallen de principes van de Interest- en Royaltyrichtlijn kunnen worden toegepast bij de bronheffing op dergelijke grensoverschrijdende notionele betalingen van interesten of royalty’s. De richtlijn regelt de situatie van een interne betaling tussen hoofd- en bijhuis niet expliciet.363 Op basis van een letterlijke lezing van de richtlijn kan worden betoogd dat dergelijke notionele transacties, die zich binnen eenzelfde entiteit voordoen, niet worden gevat door deze richtlijn, ook al wordt de vaste inrichting voor doeleinden van haar winstbepaling als een KOFLER en S. VAN THIEL, “The “Authorized OECD Approach” and EU Tax Law”, ET 2011, 329-331 en de daarin geciteerde bronnen. 359 P. SMET en C. THOMPSON, “Emigratie van vennootschappen: Einde van de Belgische exitheffing nabij?” in L. MAES, H. De CNIJF en L. DE BROECK (eds.), Fiscaal Praktijkboek - Directe Belastingen 2010-2011, Kluwer, 2010, 162-163. 360 Zie voetnoot nr. 334. 361 G. KOFLER en S. VAN THIEL, “The “Authorized OECD Approach” and EU Tax Law”, ET 2011, 328-329. 362 OECD, 2010 Commentary on article 7 of the OECD Model Tax Convention, para. 29, zie supra: nrs. 182184. 363 Art.3, b) Interest en Royaltyrichtlijn; G. HEIREWEGH, Europese richtlijnen over renten, royalties en dividenden, Mechelen, Kluwer, 2005, 37-38.
81
afzonderlijke onderneming beschouwd. De niet-toepassing van de vrijstellingen voor bronheffingen die uit de toepassing van deze richtlijn voortvloeien, is geen ideaal resultaat. In de praktijk wordt dit probleem echter grotendeels opgelost door toepassing van de Europese verdragsvrijheden.364 EU-lidstaten die de alternatieve bepaling uit paragraaf 29 van de commentaar wensen te gebruiken, zullen dan ook moeten opletten dat zij hun interne recht hierop afstemmen, met bijzondere aandacht voor het EU-recht.
3. Het Europees Arbitrageverdrag 241. Het Europees verdrag 90/436/EEG ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen, is eveneens van toepassing in de relatie met vaste inrichtingen. Er wordt aangevoerd dat dit verdrag de ingewikkelde conflictprocedure van artikel 7, derde lid OMV op positieve wijze kan aanvullen.365 Daarnaast is artikel 4, eerste lid van het Arbitrageverdrag opgesteld in gelijkaardige bewoordingen als artikel 7, tweede lid OMV. Op basis hiervan wordt betoogd dat de Arbitrageconventie kan worden geacht de AOA reeds te implementeren en zou de conventie mogelijks kunnen worden gebruikt om disputen op te lossen die zich voordoen wanneer twee Staten een verschillende methode toepassen om een marktconforme prijs te bepalen voor dealings tussen het hoofdhuis en een vaste inrichting.366 Het weze hierbij opgemerkt dat het correctiemechanisme onder het Arbitrageverdrag niet hetzelfde is als het systeem onder artikel 7, derde lid OMV, maar werkt met een systeem van credit of vrijstelling voor de dubbele belasting.367
4. De CCCTB 242. Op 3 oktober 2011 werd door de Europese Commissie een voorstel tot richtlijn betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting ingediend.368 Deze geconsolideerde heffingsgrondslag wordt in de literatuur geadresseerd als de ‘CCCTB’ (‘Common Consolidated Corporate Tax Base’). Het CCCTB-stelsel voorziet in een verplichte consolidatie van alle resultaten van alle ondernemingen die deel uitmaken van een groep. Het toepassingsgebied ratione personae strekt zich uit tot alle dochterondernemingen en vaste inrichtingen gevestigd in de EU.369
364
G. KOFLER en S. VAN THIEL, “The “Authorized OECD Approach” and EU Tax Law”, ET 2011, 331-332; In HvJ, C-487/08, Comissie t. Spanje, Jur. 2010, 1-4843 werd dit reeds aanvaard voor dividenden. Een recente zaak betreffende discriminatoire belasting op interesten werd echter verworpen, Hvj, C-600/10, PB C 26 E 26 januari 2013, 3. 365 C. HJI PANAYI, “Recent Developments regarding the OECD Model Convention and EC Law”, ET 2007, 462465. 366 G. KOFLER en S. VAN THIEL, “The “Authorized OECD Approach” and EU Tax Law”, ET 2011, 332. 367 Zie OECD, 2010 Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 22 juli 2010, para. 4.34. 368 COM(2011) 121 final/2, Deze vervangt het voorstel tot richtlijn van 16 maart 2011,COM(2011) 121 final. 369 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), PB C 24 E 28 januari 2012, 63, para 2.11; Voor vaste inrichtingen gelegen buiten de EU blijven de OESO-regels echter nog relevant, zie bijvoorbeeld C.C.M. KEMMEREN, “Exemption method for PEs and (major) shareholdings best services: the CCCTB and the internal markets concerned”, EC Tax Review 2008, 118-136.
82
243. Het systeem is het volgende: In een eerste fase wordt de belastbare grondslag van de gehele groep bepaald (geconsolideerd). Dit gebeurt op basis van uniforme regels. De belasting zal derhalve worden geheven op een grondslag die in de verschillende lidstaten op uniforme wijze wordt vastgesteld. Het CCCTB-voorstel gaat uit van een bepaling van de belastbare grondslag op Europees niveau (‘common base taxation’) en verwerpt derhalve de andere mogelijkheid, welke de regels van het land van de moedermaatschappij toepast om de belastbare grondslag van de groep te bepalen (‘home state taxation’).370 Een belastbare grondslag die uitsluitend wordt bepaald naar Europees recht heeft belangrijke gevolgen. Zo zullen lidstaten geen fiscale gunstmaatregelen meer kunnen toepassen om investeringen aan te trekken, innovatie te ondersteunen, werkgelegenheid te stimuleren en dergelijke, die de vorm aannemen van aftrekken van de belastbare grondslag.371 Het enige verschil dat blijft is de tarifering in de verschillende lidstaten. Dit doet de vraag rijzen of gunstmaatregelen in de vorm van belastingkredieten dan wel nog mogelijk blijven.372 In een tweede fase zal de heffingsbevoegdheid over deze geconsolideerde belastbare grondslag worden toegewezen aan elke lidstaat waarin de groep actief is, op basis van een bepaalde formule. Elke lidstaat past hierop vervolgens zijn eigen tarief toe. Volgens P. ARGINELLI doet deze methode veel denken aan de indirecte winstbepalingsmethode zoals die onder het oude artikel 7, vierde lid OMV nog bestaat.373 244. De CCCTB moet het mogelijk maken om de interne markt nog verder te verwezenlijken en betekent een grote stap voorwaarts in de harmonisering van de directe belastingen. Toch vergt een dergelijke harmonisatie een grote inlevering voor de lidstaten op het vlak van hun belastingsoevereiniteit. Daar de lidstaten in het verleden een grote terughoudendheid aan de dag legden op dit vlak, is het af te wachten of en in welke mate een dergelijk voorstel de eindmeet zal halen. 245. De voordelen van de CCCTB voor de winsttoerekening aan vaste inrichtingen zijn velerlei: Zo zal de problematiek inzake grensoverschrijdende verliesverrekening374, intensieve transfer-pricingcontroles, dubbele belasting en ongelijke behandeling van vaste inrichtingen binnen een Europese vennootschapsgroep, worden opgelost.375 Het zal echter nog veel inspanning vergen om de lidstaten op een lijn te krijgen om hun fiscale soevereiniteit hiertoe 370
S. VAN CROMBRUGGE, “Editoriaal: CCCTB”, TRV 2011, 602; P. ARGINELLI, “The Discriminatory Taxation of Permanent Establishments by the Host State in the European Union: a Too Much Separate Entity Approach”, Intertax 2007, 114. 371 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), PB C 24 E 28 januari 2012, 63, para 3.6.1. 372 P. DE VOS, “Voorstel voor een richtlijn betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde Heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting - Historiek, hoofdkenmerken, inhoud, voor- en nadelen en Belgisch standpunt”, Documentatieblad FOD Financiën 2012, nr. 4, 12. 373 P. ARGINELLI, “The Discriminatory Taxation of Permanent Establishments by the Host State in the European Union: a Too Much Separate Entity Approach”, Intertax 2007, 114; zie ook T. MKRTCHYAN, “CFE Forum 2011: Permanent Establishment in Direct and Indirect Tax”, ET 2011, 257. 374 Voor België kan hierbij worden verwezen naar de aanrekeningsregels uit artikel 75 ev. KB/WIB92 en de Velasquez-doctrine van het Hof van Cassatie (Cass. 29 juni 1984, FJF 1984, 84/164), welke volgens het Europees Hof van Justitie strijdig is met het Europees recht (HvJ, C-141/99, Amid, Jur. 2000 1-11619). 375 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), PB C 24 E 28 januari 2012, 63, para 1.1.2.
83
af te staan. Ook de bepaling van een adequate formule ter verdeling van het geconsolideerd resultaat zal niet eenvoudig zijn.376
376
S. VAN CROMBRUGGE, “Editoriaal: CCCTB”, TRV 2011, 602.
84
Hoofdstuk 7.
Conclusie
246. De grote merite van het OESO-project inzake winsttoerekening aan vaste inrichtingen is de eensluidende basistheorie die zij introduceert. Een vaste inrichting zal steeds op een nagenoeg absolute wijze moeten worden verzelfstandigd. Daarbij vindt een winstbepaling op hoog geïndividualiseerd niveau plaats, waarbij wordt rekening gehouden met een functionele en feitelijke doorlichting van de inrichting. Aan deze duidelijke theoretische onderbouw wordt wel enigszins afbreuk gedaan door de vaststelling dat men er niet is in geslaagd om één zaligmakende methode te ontwikkelen voor de toerekening van eigen en vreemd vermogen aan vaste inrichtingen. Dit creëert opnieuw een risico dat twee verdragstaten zich op een andere theoretische golflengte zullen bevinden. Het systeem van de corresponderende aanpassing in artikel 7, derde lid OMV is een welkome vernieuwing om dergelijke problemen effectief op te lossen. Dit systeem kan alleen maar worden toegejuicht, temeer omdat het de belastingplichtige een grote zekerheid verschaft dat dubbele belasting zal worden vermeden. Toch kan deze vermijding van dubbele belasting soms lang op zich laten wachten, in het bijzonder wanneer de verdragspartners voor de alternatieve provisie van artikel 7, derde lid hebben geopteerd. Het valt dan ook af te wachten of dit artikel wel degelijk een efficiënte sluitsteen zal vormen voor het systeem van de AOA. Daarnaast doet de AOA ook enkele existentiële bezwaren rijzen. Zo worden belangrijke vraagtekens geplaatst bij de wenselijkheid van het arm’s length principe in de context van vaste inrichtingen. Het is ook niet meteen duidelijk in hoeverre deze absolute verzelfstandiging zal doorwerken in Europeesrechtelijke context. 247. De toelating van ondernemingsinterne interest, royalties en huur opent de deur voor mogelijke winstverschuivingspraktijken en erosie van de belastbare grondslag in de bronstaat. De basisidee achter de absolute zelfstandigheidsfictie maakt een erkenning van dergelijke dealings echter noodzakelijk. Praktische overwegingen om notionele betalingen af te wijzen, in het bijzonder interesten, worden in belangrijke mate gecounterd door het voorhanden zijn van authorized approaches voor de allocatie van eigen en vreemd vermogen. Een bronheffing op dergelijke dealings, om deze winstverschuivingspraktijken en erosie tegen te gaan, lijkt mij een brug te ver. Ik ondersteun in dezer de mening van VAN BORTEL dat dergelijke bronheffing het elementair verdelingsprincipe van artikel 7 OMV miskent. Ook stuit dergelijke bronheffing op mogelijke Europeesrechtelijke bezwaren. Naar mijn mening kan worden volstaan met een redelijke documentatieverplichting. Slechts wanneer een dealing voldoende aannemelijk is gemaakt, zal ze worden erkend. Hiermee moet wel enigszins worden opgepast, daar dit in de praktijk kan leiden tot wel erg zware compliance verplichting voor de vaste inrichting. Er kan immers geen beroep worden gedaan op bewijskrachtige overeenkomsten. Het is ook niet meteen duidelijk wanneer een dealing voldoende aannemelijk zal zijn gemaakt, opdat ze kan worden erkend. 248. De basisconcepten van de AOA, zoals het principe van significant people functions, doen voorlopig nog zeer abstract overkomen. Het systeem zal dan ook pas ten volle naar waarde kunnen worden geschat wanneer het effectief zijn ingang zal vinden in de praktijk. De AOA is een theoretisch goed onderbouwd systeem dat zich zal moeten ontwikkelen door toepassing in de OESO-lidstaten. Pas dan zal ten volle duidelijk worden op welke manier een functionele en feitelijke analyse moet worden benaderd, en zal een beroep op het sluitsteenartikel van artikel 7, derde lid misschien minder en minder noodzakelijk worden. Dat de AOA moet worden toegepast om effectief te zijn doet ons tot de spijtige vaststelling komen dat enkele OESO-lidstaten en ook de Verenigde Naties hebben beslist de nieuwe inzichten niet te zullen toepassen. Een maximale implementatie van de AOA in de praktijk 85
van de OESO- en VN-lidstaten zou de kwaliteit van het systeem alleen maar ten goede komen. Het eerste verdrag met het nieuwe artikel 7 heeft intussen het licht gezien. Dit is een eerste belangrijke stap in de juiste richting. Ook het Belgisch Modelverdrag is een belangrijke stap voorwaarts voor een toekomstige toepassing van de AOA in België. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat de door België in de toekomst gesloten verdragen (en heronderhandelde verdragen) het nieuwe artikel 7 zullen bevatten. Voorts kan worden gewezen op het Besluit Winstallocatie Vaste Inrichtingen van de Nederlandse Staatssecretaris voor Financiën, dat in belangrijke mate rechtszekerheid creëert voor de belastingplichtige, en ook aan andere lidstaten duidelijkheid verschaft, door te kiezen voor welbepaalde preferente methoden van het OESO-Rapport. 249. De tweetrapsbenadering van het fiscaal comité van de OESO om de AOA al deels ingang te doen vinden in bestaande verdragen, via een dynamische interpretatie van het oude artikel 7, kan in grote mate worden bijgetreden. Er werd aangetoond dat een gedeeltelijke dynamische toepassing van de 2008-cluster in de context van België in principe verantwoord is, gezien dit nog geen erkenning van notionele huur, interesten en royalty’s impliceert. De 2010-cluster of het volledige 2008-Rapport zal in principe enkel betrekking kunnen hebben op verdragen die onder zijn regime zijn gesloten. Dergelijke wijziging is immers te fundamenteel om zomaar op bestaande verdragen te worden toegepast. Deze visie vindt steun in de principes van het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht en een pragmatische benadering van de OESO-commentaar. Een dynamische toepassing van de 2010-cluster zal in principe enkel mogelijk zijn wanneer dit door beide verdragspartijen tijdens of na het sluiten van het verdrag zo is overeengekomen, via de Nederlandse kapstokbepalingen bijvoorbeeld. Om deze reden kan een evolutieve interpretatie als voorgesteld door de Belgische circulaire bij het nieuwe Belgisch-Amerikaans dubbelbelastingverdrag en als voorgesteld door de Nederlandse Staatssecretaris normalerwijze niet worden aanvaard.
86
Bibliografie Wetgeving Belgische regelgeving en voorbereidende werken: -
Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, B.S. 25 december 1993, 28.706.
-
Wetboek van inkomstenbelasting 1992
-
Wet van 11 december 2008 houdende wijziging van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde het in overeenstemming te brengen met de Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, gewijzigd bij de Richtlijn 2005/19/EEG van de Raad van 17 februari 2005, BS 12 januari 2009, 672.
-
Programmawet van 29 maart 2012, BS 6 april 2012.
-
Wet van 13 december 2012 houdende fiscale en financiële bepalingen, BS 20 december 2012, 86.373.
-
Vr.en Antw. Senaat, 23 januari 2001, Vr. 1123 (A. DESTEXHE).
-
Parl. St. Kamer 2004-05, nr. 1778/001, 13.
Nederlandse regelgeving en voorbereidende werken: -
Protocol bij het Verdrag van 6 oktober 2010 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Panama tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, TRB 2010, 11.
-
Verdrag van 12 april 2012 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking to belastingen naar het inkomen, TRB 2012, 123.
-
Goedkeuring van het op 12 april 2012 te Berlijn tot stand gekomen Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, Kamerstukken 2012-13, ref. 33.615, nr. 3.
Europese regelgeving: -
Europees verdrag 90/436/EEG ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen, PB L 225 E 20 augustus 1990, 10. 87
-
Richtlijn 2003/49/EG van de raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty's tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten, PB C 157 L 26 juni 2003, 49.
-
Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), Brussel, 3 oktober 2011, COM(2011) 121 final/2.
Internationale regelgeving -
BIS, International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: A Revised Framework - Comprehensive Version, 2006, 347p.
-
BIS, Strengthening the resilience of the banking sector, 2009, 80p.
-
OECD, Transfer Pricing and Multinational Enterprises (Three Taxation Issues), 1984, 92p.
-
OECD, Discussion Draft on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, Parijs, OECD publishing, 2001, 73p.
-
OECD, Report on the Attribution of Profits to Permanents Establishments, Parijs, 2006 OECD publishing 179p.
-
OECD, Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, Parijs, OECD publishing, 2008, 263p.
-
OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-onincome-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 466p.
-
OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECD publishing, 2010, 371p.
-
OECD, 2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, Parijs, OECD publishing, 2010, 240p.
-
UN, Model Double Tax Convention between Developed and Developing Countries, New York, 2011, 483p.
-
OECD, 2012 Revised Discussion Draft on the Interpretation and Application of Article 5 (Permanent Establishment), OECD publishing, 2012, 64p.
-
OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, 2013 http://dx.doi.org/10.1787/9789264192744-en, 88p.
88
Administratieve Bronnen Belgische administratieve bronnen: -
Algemeen commentaar van de overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belasting, http://www.nebelex.com/wiki/Com.Ov.
-
Belgisch Modelverdrag, 2010, http://www.fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/downloads/modStand.pdf.
-
Commentaar op het Wetboek inkomstenbelastingen 1992
-
Circulaire van 16 januari 2004, n° AFZ/2004/0053, www.fiscus.fgov.be.
-
Circ. 5 februari 2013, n° AFZ/97-0380, www.fiscus.fgov.be.
-
Voorafgaande Beslissing nr. Ci. COM/013, 15 juni 1993, Bull. Bel. 1994, nr. 734, 143.
-
Voorafgaande Beslissing nr. 700.310 van 24 juli 2007.
-
Voorafgaande Beslissing nr. 700.036 van 18 september 2007.
-
Voorafgaande Beslissing nr. 2011.072 van 3 mei 2011, www.monkey.be
-
Voorafgaande Beslissing nr. 2011.091 van 10 mei 2011.
-
Voorafgaande Beslissing nr. 2011.136 van 7 juni 2011.
Nederlandse administratieve bronnen: -
Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II 2010-11, ref. 25.087, nr. 7.
-
Besluit van de Nederlandse Staatssecretaris voor Financiën van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/00457M, Staatscourant 27 januari 2011, nr. 1375.
Rechtspraak Belgische rechtspraak: -
Cass. 6 oktober 1941, Pas. 1941, I, 367
-
Cass. 1 maart 1949, Pas. 1949, I, 174.
-
Cass. 13 december 1956, Pas. 1957.
-
Cass. 18 maart 1958, Arr.Verbr. 1958, 540.
-
Cass, 22 oktober 1963, R.W. 1964-65, 361.
89
-
Cass. 6 juni 1967, Arr. Cass. 1967, 1222.
-
Cass. 27 mei 1971, R.W. 1971-72, 431.
-
Cass. 15 september 1970, Pas. 1971, I, 37.
-
Cass. 1 maart 1978, Pas. 1978, I, 750.
-
Cass. 28 januari 1982, R.W. 1982-83, 1451.
-
Cass. 6 november 2000, FJF 2000/276.
-
Cass. 28 mei 2004, FJF 2004/244.
-
Gent 20 juni 1969, J.P.D.F. 1971, 221.
-
Gent, 1 april 2003, Fisc. Koer. 2003, 576.
-
Bergen, 4 maart 1994, FJF 1994, nr. 94/164.
Buitenlandse rechtspraak: -
HvJ, C-270/83, Avoir Fiscal, Jur. 1986, 1-273.
-
HvJ, C-330/91, Commerzbank, Jur. 1993, 1-4017.
-
HvJ, C-279/93, Shumacker, Jur. 1995, l-225.
-
HvJ, C-80/94, Wielockx, Jur. 1995, 1-2493
-
Hvj, C-336/96, Gilly, Jur. 1998, 1-2793.
-
HvJ, C-307/97, Saint-Gobain, Jur. 1999, 1-6161.
-
HvJ, C-513/03, van Hilten-van der Heijden, Jur. 2006, 1-1957.
-
HvJ, C-196/04, Cadburry Schweppes, Jur. 2006, 1-7995, Conclusie Advocaat-Generaal Léger, para. 112-113.
-
HvJ, C-513/04, Kerckhaert-Morres, Jur. 2006, 1-10967.
-
HvJ, C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Jur. 2007, 1-2107.
-
HvJ, C-298/05, Columbus Container Services, Jur. 2007, 1-10451.
-
HvJ, C-414/06, Lidl Belgium, Jur. 2008, 1-3601.
-
HvJ, C-311/08, SGI, Jur. 2010, 1-487.
-
HvJ C-350/11, Argenta Spaarbank, Conclusie Advocaat-Generaal P. MENGOZZI. 90
-
HR 2 september 1992, BNB 1992/379.
-
HR 7 mei 1997, BNB 1997/263.
-
HR 21 februari 2003, BNB 2003/177.
-
HR 21 februari 2003, BNB 2003/178.
-
HR 25 november 2005, BNB 2007/117.
-
Noregs Høgsterett, 2 december 2011, Dell Products v. Skatt Ø st, HR-2011-02245-A, nr. 2011/755.
-
Borgarting Lagmannsrett, 2 maart 2011, Dell Products v. Skatt Ø st, ref 10-032855ASDBORG/03.
Rechtsleer Boeken en bijdragen in boeken: -
BENNETT, M., “Article 7 – New OECD Rules for Attributing Profit to Permanent Establishments” in D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Kluwer Law International, , 2011, 248p.
-
DEBLAUWE, R., “De grondslag van de belasting” in Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling, Deurne, Kluwer, 1993, 754p.
-
JANSSENS, P., VAN DEN BERGHE, P. en VAN DE PERRE, S., “Country Perspectives: Belgium” in Permanent Establishments. A Domestic Taxation, Bilateral Tax Treaty and OECD Perspective, Kluwer, 2010/2011, 792p.
-
KOBETSKY, M., International Taxation of Permanent Establishments: Principles and Policy, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 1-2.
-
MARKHAM, M., Advance Pricing Agreements: Past, Present and Future, Kluwer Law International, 2012, 388p.
-
MARRES, O.C.R., en VAN WEEGHEL, S., Jurisprudentiebundel IBR Deel II, Deventer, Kluwer, 2008, 2299p.
-
MULLER, M., “Attribution of Profits to PE: A Business Perspective” in D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates: Model Tax Convention and Transfer Pricing Guidelines - A Critical Review, Kluwer Law International, , 2011, 58.
-
MKRTCHYAN, T., “CFE Forum 2011: Permanent Establishment in Direct and Indirect Tax”, ET 2011, 256-258.
-
PEETERS, B., Dubbelbelastingverdragen – Commentaar 1991, Brussel, Ced. Samsom, 1991, 325p. 91
-
REIMER, E., “Taxation of Business Profits in Permanent Establishment Cases (Article 7 OECD MC)” in Permanent Establishments. A Domestic Taxation, Bilateral Tax Treaty and OECD Perspective, Kluwer, 2010/2011, 792p.
-
RICHELLE, I. en TRAVERSA, E., “Belgium” in The Impact of the OECD and UN Model Conventions on Bilateral Tax Treaties, Cambridge, Cambridge Tax Law Series, 2012, 1244p.
-
SMET, P. en THOMPSON, C., “Emigratie van vennootschappen: Einde van de Belgische exitheffing nabij?” in L. MAES, H. De CNIJF en L. DE BROECK (eds.), Fiscaal Praktijkboek - Directe Belastingen 2010-2011, Kluwer, 2010, 353p.
-
SMITS, A. en VERLINDEN, I., Substance – Alligning international tax planning with today’s business realities, PricewaterhouseCoopers”, 2009, 448p.
-
SYMOENS, H., “Winsten van nijverheids-, handels- en landbouwondernemingen” in L. MAES en N. PLETS (eds.), Handboek Personenbelasting 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 1456p.
-
VAN RAAD, C., Beweeglijkheid in het internationaal belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1987, 32p.
-
VAN CROMBRUGGE, S., “De zelfstandigheid van buitenlandse inrichtingen van Belgische ondernemingen en de leer van het gedeelte” in Liber Amicorum Jean- Pierre Lagae, Diegem, Ced.Samson, 1998, 186p.
-
VAN CROMBRUGGE, S., “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele Fiscale Thema’s 2007, Kalmthout, Biblo, 2008, 283p.
-
S. VAN CROMBRUGGE, Cursus Internationaal Fiscaal Recht - Academiejaar 2012-2013, Gent, 2012, 273.
-
VAN LAERE, D. en DE BROEK, L., “De toepassing van artikel 26 W.I.B. 1992 op de verrichtingen tussen een hoofdvestiging en haar buitenlandse inrichting” in W. MAECKELBERGH EN P. CARLIER (eds.), Fiscaal Praktijkboek – Directe Belastingen ’98’99, Diegem, Ced. Samson, 1999, 312p.
-
VLEGGEERT, J., Fiscale Monografieën 132: Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 623p.
-
VOGEL, K., Klaus Vogel on Double Tax Conventions, Deventer, Kluwer, 1997, 1688p. WAUMAN, M. “Artikel 7 van het OESO-Modelverdrag: Ondernemingswinst” in Het Belgisch-Nederlands Dubbelbelastingverdrag – Een artikelsgewijze bespreking, Larcier, 2008, 775p.
-
WUSTENBERGHS, T., “Business Profits” in A. VAN DE VIJVER (ed.), The New US-Belgium Double Tax Treaty – A Belgian and EU Perspective, Brussel, Larcier, 2009, 577p.
92
Bijdragen in tijdschriften: -
AARNIO, K., “Treatment of permanent establishments and subsidiaries under EC law: towards a uniform concept of secondary establishment in European tax law?”, EC Tax Review 2006, 18-26.
-
ARGINELLI, P., “The Discriminatory Taxation of Permanent Establishments by the Host State in the European Union: a Too Much Separate Entity Approach”, Intertax 2007, 8586.
-
ARNOLD, B. J., “An Introduction to the 2010 Update of the OECD Model Tax Convention”, Bull. Int. Tax. 2011, 3-4.
-
AVERY JONES, J. F., “The Effect of Changes in the OECD Commentaries after a Treaty is Concluded”, Bull IFBD 2002,102-109.
-
BAMMENS, N., “Het nieuwe onderkapitalisatieregime van artikel 198, §1, 11° WIB”, TFR 2012, 914-922.
-
BECKER, H., “The determination of income of a permanent establishment or branch”, Intertax 1989, 12-15.
-
BENNET, M. en DUNAHOO, C., “The Attribution of Profits to Permanent Establishments: Issues and Recommendations”, Intertax 2005, 51-67.
-
BENNETT, M., “The Attribution of Profits to Permanent Establishments: The 2008 Commentary on Art. 7 of the OECD Model Convention”, ET 2008, 467-471.
-
BOBBET, C. en AVERY JONES, J. F., “The Proposed Redraft of Article 7 of the OECD Model”, Bull. Int Tax. 2010, 20-27.
-
CAUWENBERGH, P. en GAUBLOMME, A., “Financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599.
-
DE BROE, L. en WERBROUCK, J., “Kroniek Internationaal Belastingrecht 2001-2002”, TRV 2002, 604-642.
-
DE
-
DE
-
-
GRAAF, A.C.G.A.C, KAVELAARS, P. en STEVENS, A.J.A, Internationaal Belastingrecht, Deventer, Kluwer, 2009, 99-100. HAAN, N. en LEWIS, I., “Het gewijzigde art. 7 (winst uit onderneming) OECDModelverdrag 2010”, WFR 2010, 1292-1300. DEVILLET, C. en VAN VLEM, X., “IFA2012 Onderwerp 1 – Diensten geleverd door ondernemingen – Belgisch verslag”, TFR 2012, 810-822. DE VOS, P., “Voorstel voor een richtlijn betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde Heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting - Historiek, hoofdkenmerken, inhoud, voor- en nadelen en Belgisch standpunt”, Documentatieblad FOD Financiën 2012, nr. 4, 5-34.
93
-
ENGELEN, F. A., “Fiscaal verdragsbeleid en het OESO-Modelverdrag”, WFR 2011, 548553.
-
Fisc. Koer. 2009/19, 720-745.
-
Fisc. Koer. 2012/05, 301-317.
-
GAZZO, M., “Attribution of Free Capital to Permanent Establishment of a Bank: A Vexed Issue, A General Overview and the Italian State of the Art”, Intertax 2009, 647-653.
-
HEIREWEGH, G., Europese richtlijnen over renten, royalties en dividenden, Mechelen, Kluwer, 2005, 66p.
-
HEMELAER, R., FERNANDES, C. en WILLEMS, R., “Aftrek voor risicokapitaal: ‘geplaatst kapitaal’ van vaste inrichting komt in aanmerking volgens Rulingdienst”, Fisc. Act. 2007, 4-6.
-
HINTSANEN, L., “Attribution of Income to Permanent Establishments under EC Law, ET 2003, 114-122.
-
HJI PANAYI, C., “Recent Developments regarding the OECD Model Convention and EC Law”, ET 2007, 452-465.
-
KANTER, M., REIJNIERSE, J. en VOLLEBREGT, H., “Ownership under OECD Rules: Transfer Pricing and Beyond”, ET 2010, 192-195.
-
KAPADIA, N., “New Capital Allocation Rules for Permanent Establishments (Article 7 AOA)”, The Chartered Accountant, 2012, 88-92, http://220.227.161.86/25675cajournal_feb2012_15.pdf.
-
KEMMEREN, C.C.M., “Exemption method for PEs and (major) shareholdings best services: the CCCTB and the internal markets concerned”, EC Tax Review 2008, 118-136.
-
KOFLER, G. en VAN THIEL, S., “The “Authorized OECD Approach” and EU Tax Law”, ET 2011, 327-333.
-
LAMON, H., “IFA2011 Onderwerp I - Transfer Pricing-aspecten bij de herstructurering van ondernemingen – Belgisch verslag”, TFR 2011, 804.
-
LEEGAARD, T., “Commissionaire Structure as an Agency Permanent Establishment – Uncertain Profit Allocation”, ET 2011, 263-267.
-
LENNARD, M., “The UN Model Tax Convention as Compared with the OECD Model Tax Convention – Current Points of Difference and Recent Developments”, Asia-Pac. Tax Bull. 2009, 4-11.
-
NEIGHBOUR, J., SAUNDERS, R. en PILKINGTON, H-F., “Time to branch out”, TPIJ 2012, 13.
94
-
NOUEL, L., “The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?”, Bull. Int. Tax. 2011, 5-12.
-
OP DE BEECK, P. en PAUWELS, S., “De problematiek van kapitaalallocatie aan vaste inrichtingen”, TFR 2007, 759-777.
-
OOSTERHOFF, D., “The True Importance of Significant People Functions”, ITPJ 2008, 6875.
-
PEETERS, B., “Enkele merkwaardige nieuwe bepalingen in de BNI, Fiscoloog (I.), 348, 15.
-
PERDELWITZ, A. en OFFERMANNS, R., “The New Germany- Netherlands Income Tax Treaty (2012)”, Bull. Int. Tax. 2013.
-
PIJL, H., “The Zero-Sum Game, the Emperor’s Beard and the Authorized OECD Approach”, ET 2006, 29-35.
-
PIJL, H., “De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen”, WFR, 2011, 201-213.
-
F. P. G., PÖTGENS, "Toerekening van winst aan een vaste inrichting", NTFR Besch. 2008, 17-22;
-
PÖTGENS, F.P.G., en STEVENS, A.J.A., "Winstallocatie vaste inrichtingen (1)”, NTFR Besch. 2011, 12-16.
-
POULSEN, M.,“Freedom of Establishment and the Balanced Allocation of Tax Jurisdiction”, Intertax 2012, 200-211.
-
SAHIN, L. en LE BLANC, B., “The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments”, ET 2011, 245-252.
-
SEITZ, G., “Attribution of Profits to Permanent Establishments of Multinational Banking Enterprises in Germany – How to Determine the ‘Free Capital’ under the Decree of the German Federal Ministry of Finance”, Intertax 2006, 86-95.
-
SPRINGAEL, B., “Ondernemingswinst onder het nieuwe Verdrag België/Nederland”, Fiscoloog (I.) 2001, 6-8.
-
VAN BORTEL, D., “De zelfstandigheidsfictie van buitenlandse vaste inrichtingen onder de dubbelbelastingverdragen en de impact daarvan op het Belgisch intern recht”, TFR 2013, nr. 434, 60-88.
-
VAN CROMBRUGGE, S., “De winstbepaling van Belgische en vaste inrichtingen in het internationaal fiscaal recht”, T.R.V. 1988, 397-415.
-
VAN CROMBRUGGE, S., “Buitenlandse bijkantoren: de zelfstandigheidsfictie”, Fiscoloog 1995, 5-8.
95
-
VAN CROMBRUGGE, S., “Vaste Inrichting”, Fiscoloog 2007, 11.
-
VAN CROMBRUGGE, S., “Editoriaal: CCCTB”, TRV 2011, 601-602.
-
VAN DEN BUSSCHE, B. en VAN PRAET, F., “België wil geen inkomsten van niet-inwoners meer laten ontsnappen aan belasting”, Fisc. Act. 2012, nr. 44, 1-7.
-
VAN DE VIJVER, A., “Toerekening van interesten aan een Belgische inrichting leidt tot verschuldigdheid roerende voorheffing” (noot onder Cass. 20 juni 2002), TFR 2003, nr. 243, 500-503.
-
VAN DYCK, J., “Notionele interest en vaste inrichting: op naar een Europese veroordeling”, Fiscoloog 2012, nr. 1310, 3-4.
-
VERLINDEN, I., MEERSMAN, J. en MONDELAERS, Y., “De Transfer Pricing aspecten van ‘Brainpower’: internationale ontwikkelingen met betrekking tot de kwalificatie van ‘intangibles’”, TFR 2011, nr. 393, 3-16.
-
WUSTENBERGHS, T., “Kapitaalallocatie aan een vaste inrichting van een bank”, Fiscoloog (I.) 2006, 5-8.
-
WUSTENBERGHS, T., “Belgium: Attribution of Profits to Permanent Establishments”, Intertax 2007, 387-406.
-
WUSTENBERGHS T.en ENGELMANN, N., “Winstallocatie aan vaste inrichting: belangrijke nieuwe inzichten”, Fiscoloog(I.) 2011,1.
-
X, “Treasury Releases Statement on PE Attribution of Profits”, Tax Notes Today 2007, 112-53.
Online bronnen: -
BIAC, Comments on the OECD Revised Commentary on Article 7 of the OECD Model Tax Convention, Parijs, 2007, 10p, http://www.biac.org/statements/tax/Final-0707_BIAC_Comment_on_Article7_Commentary.pdf.
-
Ernst & Young, “OECD Releases report on base erosion and profit shifting”, International Tax Alert, 15 februari 2013, http://tmagazine.ey.com/news/tax-alert/oecd-releases-reportbase-erosion-profit-shifting-tax-alert.
-
NAYAK, R., “Recent Developments in International Tax: OECD Updates”, ASSOCHAM – International Tax Conference, 13 september 2010, http://www.assocham.org/events/recent/event_476/sess2-r_nayak-presentation.pdf.
-
PriceWaterhouseCoopers, “OECD “base erosion and profit shifting” report looks to action plan”, WNTS Insight, 12 februari 2013, http://www.pwc.com/us/en/washington-nationaltax/newsletters/wnts/oecd-beps-report.jhtml.
96
