Commissie van beroep bve
103382
SAMENVATTING Verzoek voorlopige voorziening BVE Werknemer is ontslagen wegens plichtsverzuim. Vervolgens is hij op staande voet ontslagen wegens een dringende reden, bestaande uit het meerdere malen contact opnemen met een leerlinge terwijl de werkgever dit verboden had. Werknemer verzoekt de Voorzitter om doorbetaling salaris en de werkgever op te dragen hem in de gelegenheid te stellen zijn eigen arbeid bij de werkgever te verrichten. Nu de werknemer reeds 2 maanden geschorst was en tegen de schorsing als zodanig geen beroep bij de Commissie heeft ingesteld en de werknemer niet eerder een rechtsmiddel heeft aangewend om weer tot het werk te worden toegelaten, acht de Voorzitter thans terzake onvoldoende spoedeisend belang aanwezig. Daar komt bij dat de kerstvakantie spoedig na de behandeling van het verzoek ter zitting ingaat en de Commissie het beroep in de bodemprocedure op korte termijn zal behandelen. Het verzoek om doorbetaling salaris acht de Voorzitter spoedeisend omdat de werknemer vanwege de dringende reden die aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd vrijwel zeker geen uitkering zal krijgen en hij een gezin met kinderen heeft. Daargelaten of kan worden gezegd dat het telefonisch contact opnemen met de leerlinge kan worden aangemerkt als een dringende reden voor ontslag op staande voet, is de Voorzitter van oordeel dat de werkgever niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemer met leerlinge C. telefonisch contact heeft opgenomen. De Voorzitter acht het voldoende waarschijnlijk dat de Commissie van beroep het beroep tegen het ontslag op staande voet in de bodemprocedure gegrond zal verklaren. Gevraagde voorziening tot doorbetaling salaris wordt toegewezen.
103382
UITSPRAAK IN VOORLOPIGE VOORZIENING in het geding tussen: A, wonende te B, verzoeker, hierna te noemen A gemachtigde: mr. R.G.A.M. Theunissen en het College van Bestuur van de D, gevestigd te E, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mr. C.M.J. de Bont
1.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij beroepschrift met bijlagen van 15-12-2006, ingekomen op 18-12-2006, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van zijn werkgever d.d. 15-11-2006 om de arbeidsovereenkomst met hem per 0103-2006 op te zeggen wegens plichtsverzuim, alsmede tegen de beslissing van zijn werkgever d.d. 29-11-2006 om hem op staande voet te ontslaan. Tevens heeft A in het beroepschrift van 15-12-2006 verzocht om een voorlopige voorziening inhoudende de werkgever op te dragen het ontslag met onmiddellijke ingang in te trekken, A onmiddellijk in de gelegenheid te stellen en te houden zijn eigen arbeid bij de werkgever te verrichten en het overeengekomen salaris te blijven voldoen zolang de arbeidsovereenkomst niet op rechtsgeldige wijze is beëindigd, telkens op de gebruikelijke datum, vermeerderd met € 1500 wegens wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente. 103382/ uitspraak dd. 22-12-2006 Pagina 1 van 5
Commissie van beroep bve
De mondelinge behandeling van het verzoek voorlopige voorziening vond plaats op 22-12-2006. A verscheen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door F, lid College van Bestuur, G en H, leidinggevenden van de afdeling waar A werkzaam is, bijgestaan door de gemachtigde. De werkgever heeft een pleitnotitie overgelegd. De inhoud van voornoemde stukken geldt als hier herhaald en ingelast.
2.
DE FEITEN
De Voorzitter gaat op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht uit van de volgende, als gesteld en niet of onvoldoende weersproken en door de Voorzitter in deze procedure relevant geachte, tussen partijen vaststaande feiten. A is als docent werkzaam bij de werkgever in een vast dienstverband met een volledige betrekkingsomvang. Op de arbeidsverhouding is de CAO-BVE van toepassing. Op 11-10-2006 is door leerlingen van de school waar A werkzaam is een feest georganiseerd in een café in I. Partijen hebben daarover overeenstemmend verklaard dat A het feest heeft bezocht en op een gegeven moment met leerlinge C. het feest heeft verlaten en naar een ander café is gegaan en daar met leerlinge C. aan de bar heeft gezeten en enige tijd later weer terug naar het feest is gegaan. Tevens staat onweersproken vast dat A die avond te veel gedronken heeft. Op 12-10-2006 hebben de leidinggevenden van A een gesprek met hem gevoerd over zijn gedrag tijdens en na het schoolfeest. Bij brief van 13-10-2006 heeft de werkgever A medegedeeld dat het door hem vertoonde gedrag een ernstige vorm van plichtsverzuim is en hij tot nader order doch uiterlijk tot 10-11-2006 wordt geschorst en hem tevens de toegang tot de school wordt ontzegd. De brief vermeldt voorts dat de werkgever verwacht dat A noch in de omgeving van de school wordt aangetroffen noch op enigerlei wijze contact legt met de betrokken leerlinge(n). Tot slot vermeldt de brief dat de werkgever zich zal beraden over te nemen maatregelen en wordt A verwezen naar de artikelen H-38 t/m H-49 CAO-BVE en de daarin vervatte mogelijkheid om tegen de schorsing in verweer te komen. Bij brief van 09-11-2006 heeft de raadsman van A de werkgever medegedeeld dat A niet zal meewerken aan een ontslagregeling, zoals aan hem was voorgesteld en dat de geconstateerde gedragingen geen zware sanctie, laat staan een ontslag, rechtvaardigen.. Na een aantal malen met A gesproken te hebben, heeft de werkgever hem bij brief van 10-11-2006 medegedeeld dat besloten is de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen, dat hij hem de definitieve opzegging op korte termijn zal doen toekomen en dat met het oog op artikel H-40 lid d CAO-BVE de opgelegde schorsing voor de duur van de procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wordt gecontinueerd. Vervolgens heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst bij brief van 15-11-2006 met ingang van 0103-2007 opgezegd wegens een ernstige vorm van plichtsverzuim. Het plichtsverzuim bestaat er volgens de brief uit dat A op een zeker moment het schoolfeest heeft verlaten en tezamen met een vrouwelijke leerling naar café X is gegaan alwaar andere leerlingen hebben gezien dat A in een intiem gesprek met de betreffende leerlinge was en dat hij deze leerlinge heeft gekust. Nadat de leerlinge naar A toe had aangegeven de situatie niet prettig te vinden, is A teruggekeerd naar het schoolfeest en is hij, volgens collega’s en leerlingen, vervolgens onmatig gaan drinken, aldus de brief van 15-112006. De brief vermeldt voorts dat de werkgever A door middel van de schorsingsbrief van 13 oktober jl. heeft verboden op enige wijze contact op te nemen met de betreffende leerlinge(n) en dat uit informatie van de moeder van de leerlinge aan de werkgever is gebleken dat de echtgenote van A contact heeft opgenomen en op haar heeft ingepraat. Hierop heeft de raadsman van A de werkgever bij brief van 30-11-2006 onder verwijzing naar de artikelen H-45 en H-46 CAO-BVE aangegeven dat de werkgever eerst een ontslagvoornemen had dienen uit te spreken. De raadsman heeft daarbij aangegeven dat hij bereid is de brief van 15-11-2006 als zodanig aan te merken en dat A zich daartegen mondeling wenst te verweren. Bij brief van 29-11-2006 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met A met onmiddellijke ingang beëindigd wegens het opzettelijk niet voldoen aan een alleszins redelijke opdracht van de werkgever, bestaande uit het door A op 28-11-2006 meerdere malen contact opnemen met leerlinge C.
103382/ uitspraak dd. 22-12-2006 Pagina 2 van 5
Commissie van beroep bve
A heeft door middel van een brief d.d. 11-12-2006 van zijn raadsman geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet en de nietigheid ervan ingeroepen. Tevens is bij afzonderlijke brief van 11-12-2006 van de raadsman aan de werkgever medegedeeld dat op de brief van 30-11-2006 geen inhoudelijke reactie is ontvangen waaruit afgeleid wordt dat de werkgever niet ingaat op zijn voorstel/bereidheid de brief van 15 november jl. te zien als een ontslagvoornemen en genoemde brief dus kennelijk is bedoeld als een ontslagaanzegging waartegen A beroep in zal stellen. Bij beroepschrift van 15-12-2006 heeft A beroep ingesteld tegen de ontslagbeslissingen van 15-112006 en van 29-11-2006 en is tevens verzocht tot het treffen van bovengenoemde voorlopige voorzieningen.
3.
STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
A geeft aan dat hij vriendschappelijk contact met leerlinge C. had en op het schoolfeest met haar in gesprek kwam. Hij is met haar naar een ander café gegaan waar meer leerlingen zaten. Hij heeft daar een half uurtje met haar aan de bar gezeten en bij het afscheid heeft hij haar twee zoenen op haar wang gegeven. Vervolgens is hij terug naar het feest gegaan en heeft hij te veel gedronken. Dat laatste heeft hij ook toegegeven tegenover zijn werkgever. Een aantal dagen later vernam A van collega’s dat er een foto zou gemaakt zijn van hem met leerlinge C. aan de bar. Wellicht is die foto gemaakt op het moment dat A leerlinge C. een zoen gaf. Dat opgeklopt verhaal ging rond op school en doet het natuurlijk erg leuk. De werkgever heeft A opgeroepen en hem verteld dat hij zeer intiem en kussend in het café is aangetroffen. De werkgever heeft daar nooit bewijs van geleverd. Die foto is ook nooit aan A getoond. Niettemin is het dienstverband opgezegd met ingang van 01-03-2007. De werkgever heeft daarbij verzuimd de voornemenprocedure te volgen niettegenstaande de bereidheid van A om de brief van 15-11-2006 aan te merken als een voornemen tot ontslag waartegen A zich zou kunnen verweren. Ten aanzien van het ontslag op staande voet voert A aan dat op school geen protocol voorhanden is over hoe te handelen in relatie tot leerlingen. Het is lastig in hoeverre docenten vriendschappelijke contacten met leerlingen mogen hebben. Maar de werkgever heeft volgens A niet te bepalen of hij met een leerling contact mag opnemen. De werkgever kan hem wel verbieden om intiem contact te hebben. A erkent dat de werkgever hem gevraagd heeft leerlinge C. met rust te laten en geeft aan dat hij dat ook gedaan heeft. Na ontvangst van de ontslagbrief van 29-11-2006, heeft A de heer F, lid College van Bestuur, opgebeld met de mededeling dat het een leugen is dat hij op 28-11-2006 met leerlinge C. contact zou hebben opgenomen. Diezelfde avond heeft de echtgenote van A leerlinge C. gebeld met de vraag wat er op 28-11-2006 was voorgevallen. Daarop heeft leerlinge C. haar verteld dat zij op 28-11-2006 mobiel werd gebeld vanaf een telefoonnummer dat zij niet kende en dat iemand zich meldde als A. De echtgenote van A heeft leerlinge C. daarop verzocht dat telefoonnummer door te geven zodat kon worden achterhaald wie er gebeld had. Leerlinge C. zei dat het nummer nog in haar telefoon zat en dat ze zou terugbellen om het nummer door te geven. Dat laatste heeft ze echter niet gedaan. Daarop heeft A aangifte gedaan wegens fraude en bedrog, hetgeen hij op 01-12-2006 heeft doorgegeven aan de werkgever. A concludeert dat hij geen contact met leerlinge C. heeft opgenomen en zo hij dat wel zou gedaan hebben, dit geen dringende reden voor ontslag oplevert. De werkgever voert daartegen aan dat A geen spoedeisend belang heeft aangezien de 14-daagse kerstvakantie aanvangt en aangezien de schorsing herleeft indien het ontslag op staande voet niet in stand zou blijven. A was reeds vanaf september doende om spannende, uitnodigende en dominerende sms-jes aan de desbetreffende leerlinge te zenden. Die leerlinge vond dat zeer onprettig maar durfde niet negatief te reageren. De leerlinge heeft tegenover de vertrouwenspersoon en de leidinggevende aangegeven dat A haar in het café heeft aangeraakt op benen en buik en haar heeft gekust. A heeft in een gesprek met de werkgever van 17-10-2006 toegegeven dat hij de leerlinge heeft gekust en dat hij te veel gedronken had. Op 27-10-2006 is opnieuw met A gesproken en aangegeven dat ontslag zou volgen waarbij hij uitvoerig is voorgelicht over de gronden van het ontslag. In een vervolggesprek van 03-112006 is A in de gelegenheid gesteld akkoord te gaan met een regeling met ontslag op neutrale gronden.
103382/ uitspraak dd. 22-12-2006 Pagina 3 van 5
Commissie van beroep bve
De werkgever meent dat de omstandigheden die hier aan de orde zijn het ontslag per 01-03-2007 wegens plichtverzuim zeker kunnen dragen. Ten aanzien van het ontslag op staande voet, geeft de werkgever aan dat een voorlopige voorziening in dezen geen effect sorteert omdat een procedure op grond van artikel 7:681 BW niet tot onmiddellijk herstel van de dienstbetrekking leidt. Voorts geeft de werkgever aan dat hij A te verstaan heeft gegeven dat hij zich van contacten met leerlinge C. diende te onthouden. Er is immers sprake van een gezagsverhouding waarin de leerling moeilijk neen kan zeggen. De werkgever heeft van de moeder van leerlinge C. vernomen dat deze op 28-11-2006 mobiel werd gebeld door een onbekend nummer en dat toen zij aannam, zij A aan de lijn kreeg. Vervolgens is er meerdere malen vanaf dat nummer gebeld. De opdracht zich te onthouden van contact met leerlinge C. was volstrekt redelijk in het belang van de leerlinge en van de school. Het eenvoudigweg negeren van die opdracht wordt in het BW genoemd als een dringende reden voor ontslag op staande voet.
4.
OVERWEGINGEN VAN DE VOORZITTER
De bevoegdheid en de ontvankelijkheid De Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB) geeft in artikel 4.1.6 aan dat het beroepsreglement van de Commissie van beroep de mogelijkheid van een voorlopige voorziening moet inhouden. Het reglement van de Commissie houdt een dergelijke bepaling in: artikel 12 van het beroepsreglement, bijlage C bij de CAO-BVE, bepaalt dat een partij in een bij de Commissie aanhangige zaak bij een met redenen omkleed verzoekschrift aan de Voorzitter van de Commissie een voorlopige voorziening kan vragen, in afwachting van de uitspraak in de hoofdzaak, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De D is aangesloten bij deze Commissie en A heeft bij de Commissie beroep ingesteld tegen de ontslagbeslissingen van de werkgever d.d. 15-11-2006 en 29-11-2006. Dientengevolge acht de Voorzitter zich bevoegd om van een verzoek om voorlopige voorzieningen, kennis te nemen en oordeelt hij het verzoek ontvankelijk
De verzochte voorlopige voorziening De door A verzochte voorzieningen zijn naar het oordeel van de Voorzitter in beginsel slechts dan voor toewijzing vatbaar, indien A een spoedeisend belang heeft, indien met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de Commissie van beroep het beroep van A in de bodemprocedure gegrond zal verklaren en, na afweging van de belangen van werkgever en werknemer, een voorziening bij voorraad geïndiceerd is. Met betrekking tot het verzoek om het ontslag met onmiddellijke ingang in te trekken en A onmiddellijk in de gelegenheid te stellen en te houden zijn eigen arbeid bij de werkgever te verrichten, heeft A ter zitting aangegeven dat hij er belang bij heeft zo spoedig mogelijk weer aan het werk te gaan. A is echter reeds sedert 13-10-2006 onafgebroken geschorst geweest. Tegen de schorsing als zodanig is door A geen beroep bij de Commissie ingesteld. Nu A vanaf 13-10-2006 tot 15-12-2006 geen rechtsmiddel heeft aangewend om weer tot het werk te worden toegelaten, acht de Voorzitter thans terzake onvoldoende spoedeisend belang aanwezig. Daar komt bij dat de kerstvakantie spoedig na de behandeling van het verzoek ter zitting ingaat en de Commissie van beroep het beroep in de bodemprocedure op korte termijn zal behandelen. Ten aanzien van de verzochte voorlopige voorziening voor wat betreft de salarisbetaling, overweegt de Voorzitter dat het ontslag op staande voet voor A onmiddellijke financiële gevolgen heeft aangezien zijn salarisbetaling per 30-11-2006 is stopgezet en hij vanwege de dringende reden die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, vrijwel zeker geen aanspraak kan maken op een WW-uitkering. A had bij de werkgever een volledige betrekkingsomvang en heeft een gezin met kinderen. Onder deze omstandigheden is de Voorzitter van oordeel dat A terzake voldoende spoedeisend belang heeft.
103382/ uitspraak dd. 22-12-2006 Pagina 4 van 5
Commissie van beroep bve
Ten aanzien van de vraag of met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de Commissie van beroep het beroep van A tegen het ontslag op staande voet in de bodemprocedure gegrond zal verklaren, overweegt de Voorzitter dat de door de werkgever in de ontslagbrief van 29-112006 aangevoerde dringende reden eruit bestaat dat A op 28-11-2006 meerdere malen contact heeft opgenomen met leerlinge C. Daardoor heeft A volgens de werkgever opzettelijk niet voldaan aan de opdracht c.q het verbod van de werkgever op enigerlei wijze contact op te nemen met leerlinge C. A ontkent contact met leerlinge C. te hebben opgenomen. Ter zitting heeft de werkgever uitgelegd van de moeder van leerlinge C. vernomen te hebben dat haar dochter op 28-11-2006 vanaf een onbekend nummer werd gebeld en toen ze opnam A aan de lijn kreeg en dat daarna nog enkele malen vanaf dat nummer is gebeld. A ontkent dat hij leerlinge C. gebeld heeft. Daargelaten of kan worden gezegd dat het telefonisch contact opnemen met leerlinge C. kan worden aangemerkt als een dringende reden op grond waarvan A op staande voet ontslagen kon worden, is de Voorzitter van oordeel dat de werkgever niet althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat A op 28-11-2006 met leerlinge C. contact heeft opgenomen. Ter zitting is immers gebleken dat leerlinge C. op 28-11-2006 is gebeld vanaf een nummer dat wel herkenbaar was maar dat bij leerlinge C. niet bekend was. Niet gebleken is dat de werkgever aan de hand van de nummerherkenning onderzoek heeft gedaan naar de identiteit van de beller en zo dit al het geval zou zijn, dat daaruit geconcludeerd kan worden dat A de beller was. Nu het nummer niet is herkend als het nummer van A, A ontkent gebeld te hebben en niet valt uit te sluiten dat de beller een derde is die misbruik maakte van de situatie rond A - welke situatie blijkens verklaring ter zitting ‘op school rondgaat’ - acht de Voorzitter het voldoende waarschijnlijk dat de Commissie van beroep het beroep tegen het ontslag op staande voet in de bodemprocedure gegrond zal verklaren. Dientengevolge zal de Voorzitter de gevraagde voorziening met betrekking tot doorbetaling van het salaris toewijzen, zij het zonder verhogingen aangezien de salarisbetaling gestopt is per 30-11-2006 en de salarisbetaling van december 2006 nog tijdig kan plaatsvinden. Voor het geval de Commissie van beroep per 01-03-2007 nog geen uitspraak gedaan heeft in de hoofdzaak, eindigt de voorlopige voorziening inhoudende verplichting tot doorbetaling van het salaris op 01-03-2007, zijnde de ingangsdatum van het ontslag dat bij brief van 15-11-2006 is aangezegd. De procedure voor de Commissie van beroep heeft immers geen schorsende werking.
5.
OORDEEL
De Voorzitter van de Commissie van beroep bve, recht doende bij wijze van voorlopige voorziening wijst toe de door A verzochte voorlopige voorziening tot doorbetaling van het salaris, zij het zonder verhogingen, tot het moment dat uitspraak door de Commissie van beroep is gedaan in de hoofdzaak dan wel tot uiterlijk 1 maart 2007; wijst af hetgeen voor het overige is verzocht.
Aldus gedaan te Utrecht op 22 december 2006 door prof. mr. L.H. van den Heuvel, voorzitter, in aanwezigheid van mr. H.E. Mertens, secretaris.
prof. mr. L.H. van den Heuvel voorzitter
103382/ uitspraak dd. 22-12-2006 Pagina 5 van 5
mr. H.E. Mertens secretaris
