JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT

JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER PROF. MR. DR. M.S. HOUWERZIJLHOOGLERAAR ARBEIDSRECHT TILBURG UNIVERSITY, BIJZONDER HOOGLERAAR EUROPEES EN VERGELIJKEND ARBEIDSRECHT RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN 16 FEBRUARI 2015 11:45 – 12:45 UUR

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Jurisprudentie

HvJ EU, 11 september 2014, (Essent Energie Productie), Zaak C-91/13, ECLI:EU:C:2014:2206

p. 3

Hof Amsterdam, 6 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS: 2014:1635 (toestemming vereist voor opzegging internationale arbeidsovereenkomst?)

p. 11

Kantonrechter 's-Hertogenbosch 08-01-2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:19 (Nederlandse arbeidsvoorwaarden van toepassing voor buitenlandse chauffeurs)

p. 16

Kantonrechter 's-Hertogenbosch 08-01-2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:18 (idem)

p. 27

2

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 11 september 2014 (*) „Associatieovereenkomst EEG-Turkije – Artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van besluit nr. 1/80 – Werkingssfeer – Invoering van nieuwe beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging, het vrij verrichten van diensten en de toegang tot arbeid – Verbod – Vrij verrichten van diensten – Artikelen 56 VWEU en 57 VWEU – Terbeschikkingstelling van werknemers – Onderdanen van derde landen – Vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten” In zaak C-91/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Raad van State (Nederland) bij beslissing van 20 februari 2013, ingekomen bij het Hof op 25 februari 2013, in de procedure Essent Energie Productie BV tegen Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta (rapporteur), kamerpresident, J. L. da Cruz Vilaça, G. Arestis, J.-C. Bonichot en A. Arabadjiev, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 maart 2014, gelet op de opmerkingen van: – Essent Energie Productie BV, vertegenwoordigd door T. L. Badoux, advocaat, – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. Bulterman en J. Langer als gemachtigden, – de Deense regering, vertegenwoordigd door M. Wolff als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Enegren en M. van Beek als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 mei 2014, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol, dat op 23 november 1970 te Brussel is ondertekend en namens de Gemeenschap is gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293, blz. 1; hierna: „aanvullend protocol”), en artikel 13 van besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: „besluit nr. 1/80”). De Associatieraad is ingesteld bij de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije, die op 12 september 1963 te Ankara is ondertekend door de Republiek Turkije enerzijds en door de lidstaten van de EEG en de Gemeenschap anderzijds, en namens de Gemeenschap is gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van 23 december 1963 (PB 1964, 217, blz. 3685; hierna: „associatieovereenkomst”). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Essent Energie Productie BV (hierna: „Essent”) en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: „minister”) over een boete die de minister Essent heeft opgelegd wegens het doen verrichten van werkzaamheden door onderdanen van derde landen zonder dat tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Toepasselijke bepalingen Unierecht Associatieovereenkomst 3 Overeenkomstig artikel 2, lid 1, van de associatieovereenkomst heeft deze overeenkomst tot doel, de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen de overeenkomstsluitende partijen te bevorderen, met inbegrip van die inzake arbeidskrachten, door geleidelijk het vrije verkeer van werknemers tot stand te brengen (artikel 12 van de associatieovereenkomst) en door de

3

beperkingen van de vrijheid van vestiging (artikel 13) en van het vrij verrichten van diensten (artikel 14) op te heffen, teneinde de levensstandaard van het Turkse volk te verbeteren en in een later stadium de toetreding van de Republiek Turkije tot de Unie te vergemakkelijken (vierde overweging van de considerans en artikel 28 van die overeenkomst). Aanvullend protocol 4 Het aanvullend protocol, dat overeenkomstig artikel 62 daarvan een integrerend deel uitmaakt van de associatieovereenkomst, stelt volgens artikel 1 vast onder welke voorwaarden, op welke wijze en in welk ritme de in artikel 4 van de associatieovereenkomst bedoelde overgangsfase ten uitvoer zal worden gelegd. 5 Het aanvullend protocol bevat een titel II, met als opschrift „Verkeer van personen en diensten”, waarvan hoofdstuk I betrekking heeft op „[w]erknemers” en hoofdstuk II het recht van vestiging, diensten en vervoer regelt. 6 In dat hoofdstuk II bepaalt artikel 41, lid 1: „De overeenkomstsluitende partijen voeren onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.” 7 Artikel 59 van het aanvullend protocol, dat staat in titel IV, „Algemene en slotbepalingen”, luidt: „Op de onder dit protocol vallende gebieden, mag de behandeling van Turkije niet gunstiger zijn dan die welke de lidstaten elkaar toekennen krachtens het [VWEU].” Besluit nr. 1/80 8 Artikel 13 van besluit nr. 1/80 bepaalt: „De lidstaten van de [Unie] en Turkije mogen geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn.” Nederlands recht 9 Volgens artikel 1, lid 1, eerste alinea, sub b, punt 1, van de Wet arbeid vreemdelingen, in de versie die ten tijde van het hoofdgeding van toepassing was (hierna: „Wav 1994”), wordt onder „werkgever” verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. 10 Ingevolge artikel 2, lid 1, van de Wav 1994 is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 11 Essent is een vennootschap gevestigd te Nederland, die aan BIS Industrial Services Nederland BV (hierna: „BIS”), eveneens gevestigd te Nederland, opdracht had gegeven werkzaamheden te verrichten die bestonden in het opbouwen van steigers bij een nevenvestiging te Geertruidenberg (Nederland). 12 Volgens een rapport van de Arbeidsinspectie van 8 maart 2010 is tijdens een controle bij die vestiging op 15, 19 en 20 mei 2008 gebleken dat 33 onderdanen van derde landen, onder wie 29 vreemdelingen van Turkse nationaliteit, tussen 1 januari 2008 en 20 mei 2008 aan die opbouw hebben meegewerkt. 13 Volgens datzelfde rapport zijn deze uit derde landen afkomstige werknemers aan BIS ter beschikking gesteld door Ekinci Gerüstbau GmbH (hierna: „Ekinci”), een in Duitsland gevestigde onderneming waarbij zij in dienst waren, zonder dat de Nederlandse autoriteiten voor een dergelijke terbeschikkingstelling tewerkstellingsvergunningen hadden afgegeven. 14 Bij besluit van 11 mei 2010 heeft de minister Essent een boete van 264 000 EUR opgelegd wegens overtreding van artikel 2, lid 1, van de Wav 1994, omdat Essent deze werkzaamheden door de vreemdelingen had laten verrichten zonder te beschikken over tewerkstellingsvergunningen, terwijl die volgens de Nederlandse wet wel waren vereist. 15 Essent heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. 16 Bij besluit van 22 december 2010 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard op grond dat de dienstverrichting door Ekinci slechts heeft bestaan in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zodat Essent, als opdrachtgever en daarmee werkgever van de betrokken vreemdelingen, over tewerkstellingsvergunningen diende te beschikken.

4

17 Bij uitspraak van 27 september 2011 heeft de Rechtbank ’s-Hertogenbosch het door Essent tegen dit afwijzingsbesluit ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze rechter heeft met name geoordeeld dat de minister Essent terecht had beboet, aangezien de dienstverrichting door Ekinci slechts bestond in het ter beschikking stellen van buitenlandse werknemers en het Unierecht zich in dat verband niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan voor de terbeschikkingstelling van werknemers op het grondgebied van deze lidstaat een tewerkstellingsvergunning is vereist. 18 Essent heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. 19 Daarop heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Kan in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding een opdrachtgever die ingevolge artikel 2, eerste lid, van de [Wav 1994] moet worden aangemerkt als werkgever van de desbetreffende Turkse werknemers, zich jegens de Nederlandse overheid beroepen op de standstillbepaling van artikel 13 van besluit nr. 1/80 of de standstillbepaling van artikel 41 van het aanvullend protocol? 2) a) Moet de standstillbepaling van artikel 13 van besluit nr. 1/80 of de standstillbepaling van artikel 41 van het aanvullend protocol aldus worden uitgelegd dat deze in de weg staat aan de invoering van een verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de [Wav 1994], voor opdrachtgevers om werknemers, met de nationaliteit van een derde land, in dit geval [de Republiek] Turkije, zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland arbeid te laten verrichten, indien deze werknemers in dienst zijn bij een Duitse onderneming en via een Nederlandse inlenende onderneming ten behoeve van de opdrachtgever in Nederland werken? b) Is daarbij van belang dat het een werkgever reeds vóór de inwerkingtreding van zowel de standstillbepaling van artikel 41 van het aanvullend protocol als de standstillbepaling van artikel 13 van besluit nr. 1/80 verboden was een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten op grond van een arbeidsovereenkomst en dat dit verbod eveneens vóór de inwerkingtreding van de standstillbepaling van artikel 13 van besluit nr. 1/80 is uitgebreid tot inlenende ondernemingen aan wie vreemdelingen ter beschikking worden gesteld?” Beantwoording van de prejudiciële vragen 20 Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van besluit nr. 1/80 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een tewerkstellingsvergunning is vereist voor de terbeschikkingstelling van Turkse werknemers door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming aan een in die eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming, die deze werknemers inzet om werkzaamheden te verrichten voor rekening van een andere onderneming, die ook in die lidstaat is gevestigd. Toepasselijkheid van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van besluit nr. 1/80 21 Volgens vaste rechtspraak van het Hof hebben artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van besluit nr. 1/80 rechtstreekse werking. Bijgevolg kunnen de Turkse staatsburgers op wie deze bepalingen van toepassing zijn, zich voor de rechters van de lidstaten daarop beroepen om ermee strijdige regels van nationaal recht buiten toepassing te laten (zie arresten Abatay e.a., C-317/01 en C-369/01, EU:C:2003:572, punten 58 en 59, en Demirkan, C-221/11, EU:C:2013:583, punt 38). 22 Daarnaast heeft het Hof verduidelijkt dat noch de associatieovereenkomst en het aanvullend protocol daarbij, noch besluit nr. 1/80, dat uitsluitend het vrije verkeer van werknemers betreft, een algemeen beginsel van vrij verkeer van personen tussen Turkije en de Unie bevatten (zie arrest Demirkan, EU:C:2013:583, punt 53). 23 Dienaangaande heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat Turkse staatsburgers, anders dan werknemers uit de lidstaten, niet het recht hebben zich vrij binnen de Unie te verplaatsen, maar slechts bepaalde rechten genieten en dat alleen in de lidstaat van

5

ontvangst (zie met name arresten Savas, C-37/98, EU:C:2000:224, punt 59; Abatay e.a., EU:C:2003:572, punt 64, en Derin, C-325/05, EU:C:2007:442, punt 66). 24 Opgemerkt zij dat in het hoofdgeding de lidstaat van ontvangst van de betrokken Turkse werknemers de Bondsrepubliek Duitsland is, waar zij legaal wonen en werken. 25 Ten aanzien van die lidstaat kunnen deze werknemers zich dus beroepen op de rechten die zij ontlenen aan artikel 13 van besluit nr. 1/80. 26 Voorts heeft dit artikel 13 betrekking op nationale maatregelen inzake de toegang tot de arbeidsmarkt en is het niet bedoeld om reeds in de arbeidsmarkt van een lidstaat geïntegreerde Turkse staatsburgers te beschermen (zie arrest Sahin, C-242/06, EU:C:2009:554, punt 51). 27 Bovendien volgt uit de opzet en het doel van besluit nr. 1/80 dat dit besluit bij de huidige stand van de ontwikkeling van het vrije verkeer van werknemers in het kader van de associatie EEG-Turkije vooral is gericht op de geleidelijke integratie van Turkse werknemers in de lidstaat van ontvangst door middel van het verrichten van in beginsel ononderbroken legale arbeid (zie arrest Abatay e.a., EU:C:2003:572, punt 90). 28 De Turkse werknemers in het hoofdgeding, die legaal wonen en werken in hun lidstaat van ontvangst, de Bondsrepubliek Duitsland, zijn voor een beperkte duur op het Nederlandse grondgebied ter beschikking gesteld, namelijk de tijd die nodig was om de opdracht waarmee Essent BIS had belast – het opbouwen van stellingen – uit te voeren. 29 Niets in het dossier wijst er dus op dat deze werknemers de bedoeling hadden toe te treden tot de arbeidsmarkt van het Koninkrijk der Nederlanden als lidstaat van ontvangst. 30 Bijgevolg is artikel 13 van besluit nr. 1/80 niet van toepassing op een geval als dat aan de orde in het hoofdgeding. 31 Wat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol betreft, zij eraan herinnerd dat dit artikel, zoals uit de tekst ervan blijkt, in duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bewoordingen een eenduidige standstillbepaling bevat, op grond waarvan het de overeenkomstsluitende partijen vanaf de inwerkingtreding van het aanvullend protocol verboden is nieuwe beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting in te voeren (zie arrest Demirkan, EU:C:2013:583, punt 37). 32 Deze standstillbepaling verbiedt algemeen de invoering van nieuwe maatregelen die tot doel of tot gevolg zouden hebben dat de uitoefening van deze economische vrijheden door een Turks staatsburger op het grondgebied van een lidstaat wordt onderworpen aan strengere voorwaarden dan die welke golden toen het aanvullend protocol voor die lidstaat in werking trad (zie arrest Demirkan, EU:C:2013:583, punt 39). 33 In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol kan worden ingeroepen door een in Turkije gevestigde onderneming die legaal diensten verricht in een lidstaat, en door Turkse staatsburgers die als vrachtwagenchauffeurs in dienst zijn bij een dergelijke onderneming (zie arresten Abatay e.a., EU:C:2003:572, punten 105 en 106, en Demirkan, EU:C:2013:583, punt 40). 34 Zoals de advocaat-generaal in punt 55 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is in het hoofdgeding daarentegen het enige aanknopingspunt met de Republiek Turkije dat zich onder de door Ekinci op het Nederlandse grondgebied ter beschikking gestelde werknemers Turkse staatsburgers bevonden. Bij ontbreken van een economische activiteit tussen de Republiek Turkije en het Koninkrijk der Nederlanden in het geval dat heeft geleid tot dit geding, volstaat dit aanknopingspunt niet om de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is onder de werkingssfeer van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol te brengen. 35 Uit een en ander volgt dat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van besluit nr. 1/80 niet van toepassing zijn op een geval zoals dat in het hoofdgeding. Artikelen 56 VWEU en 57 VWEU 36 In herinnering zij gebracht dat de omstandigheid dat een nationale rechter bij de formulering van een prejudiciële vraag formeel heeft verwezen naar bepaalde voorschriften van het Unierecht er niet aan in de weg staat dat het Hof deze rechter alle uitleggingsgegevens verschaft die nuttig kunnen zijn voor de beslechting van de bij hem

6

aanhangige zaak, ongeacht of deze in zijn vragen worden genoemd. Het staat in dit verband aan het Hof om uit alle door de nationale rechter verschafte gegevens, met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing, de elementen van het Unierecht te putten die, gelet op het voorwerp van het geschil, uitlegging behoeven (zie arrest Vicoplus e.a., C-307/09–C-309/09, EU:C:2011:64, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 37 In dat verband dient er eveneens aan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof de werkzaamheden van een onderneming bestaande in het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten die in dienst van die onderneming blijven zonder dat er met het inlenende bedrijf een arbeidsovereenkomst tot stand komt, beroepswerkzaamheden zijn die aan de voorwaarden van artikel 57, eerste alinea, VWEU voldoen, en mitsdien moeten worden beschouwd als een dienstverrichting in de zin van deze bepaling (zie arresten Webb, 279/80, EU:C:1981:314, punt 9, en Vicoplus e.a., EU:C:2011:64, punt 27). 38 In het hoofdgeding worden de arbeidskrachten ter beschikking gesteld door een in Duitsland gevestigde onderneming aan een in Nederland gevestigde inlenende onderneming. 39 Zoals de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie heeft opgemerkt, valt een dergelijke dienstverrichting van een onderneming aan een andere die is gevestigd in een andere lidstaat, binnen de werkingssfeer van de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU en is de omstandigheid dat de betrokken ter beschikking gestelde arbeidskrachten onderdanen zijn van een derde land, in dat verband irrelevant. 40 Voorts mag de omstandigheid dat Essent niet de rechtstreekse begunstigde is van de terbeschikkingstelling van de arbeidskrachten die in het hoofdgeding aan de orde is, niet tot gevolg hebben dat die onderneming de mogelijkheid wordt ontzegd om de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU in te roepen om op te komen tegen de door de minister opgelegde sanctie. 41 Indien Essent die mogelijkheid zou worden ontzegd, hoeft de lidstaat van vestiging van de onderneming die een dergelijke dienst ontvangt, immers enkel het begrip werkgever ruim te omschrijven – zoals in het hoofdgeding – om de toepassing van de regels van het VWEU inzake de vrijheid van dienstverrichting te doorkruisen en op die manier het in artikel 56 VWEU neergelegde verbod op beperkingen van deze vrijheid zijn werking te ontnemen. 42 Voor zover Essent als opdrachtgever binnen de keten van ondernemingen die betrokken waren bij de dienstverrichting die in het hoofdgeding aan de orde is, als enige door de Nederlandse autoriteiten aansprakelijk is gesteld en een boete opgelegd heeft gekregen, is de vraag of de bepalingen van de regeling in het hoofdgeding die tot die boete hebben geleid verenigbaar zijn met de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU, bovendien van rechtstreeks belang voor de beslechting van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding, dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van die boete. 43 Derhalve moet worden onderzocht of de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling zoals die in het hoofdgeding. 44 In dat verband zij eraan herinnerd dat artikel 56 VWEU volgens vaste rechtspraak van het Hof niet alleen de afschaffing verlangt van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt (zie arresten Commissie/Luxemburg, C-445/03, EU:C:2004:655, punt 20, en Commissie/Oostenrijk, C-168/04, EU:C:2006:595, punt 36). 45 Aangaande de terbeschikkingstelling van werknemers uit een derde land door een in een lidstaat van de Unie gevestigde dienstverrichter heeft het Hof reeds geoordeeld dat een nationale regeling die de verrichting van bepaalde diensten op het nationale grondgebied door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning door de overheid, een beperking op deze vrijheid in de

7

zin van artikel 56 VWEU vormt (zie arresten Commissie/Duitsland, C-244/04, EU:C:2006:49, punt 34, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 40). 46 Volgens de regeling aan de orde in het hoofdgeding mag een werkgever, in het kader van een grensoverschrijdende dienstverlening die bestaat in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, een vreemdeling in Nederland geen arbeid laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 47 Voorts belemmeren de voorwaarden en de beperkingen inzake de termijnen die in acht moeten worden genomen om die tewerkstellingsvergunning te krijgen, alsook de administratieve lasten die met het verkrijgen van een dergelijke vergunning gepaard gaan, de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land aan een in Nederland gevestigde inlenende onderneming door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter, en derhalve de verrichting van diensten door laatstbedoelde onderneming (zie in die zin arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 23; Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 35, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punten 39 en 42). 48 Een nationale regeling op een gebied dat niet op Unieniveau is geharmoniseerd, die geldt voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de betrokken lidstaat werkzaam is, kan echter, ondanks het feit dat zij tot een beperking van de vrijheid van dienstverrichting leidt, gerechtvaardigd zijn voor zover zij beantwoordt aan een dwingend vereiste van algemeen belang en dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd, geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (zie arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 21; Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 31, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 37). 49 Het gebied van de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting is tot op heden niet op Unieniveau geharmoniseerd. Derhalve dient te worden onderzocht of in die omstandigheden de beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting die voortvloeien uit de regeling in het hoofdgeding hun rechtvaardiging vinden in een doelstelling van algemeen belang en, zo ja, of zij noodzakelijk zijn om die doelstelling doeltreffend en met passende middelen na te streven (zie arrest Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 50 In antwoord op vragen over dit punt ter terechtzitting heeft de Nederlandse regering gesteld dat de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is haar rechtvaardiging vindt in de doelstelling om de nationale arbeidsmarkt te beschermen. 51 In dat verband zij eraan herinnerd dat, hoewel het vermijden van verstoringen van de arbeidsmarkt inderdaad een dwingend vereiste van algemeen belang vormt, werknemers in dienst van een in een lidstaat gevestigde onderneming, die in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld om daar diensten te verrichten, niet de bedoeling hebben zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, aangezien zij, na het volbrengen van hun taak, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren (zie arresten Rush Portuguesa, C-113/89, EU:C:1990:142, punt 15; Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 38, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 55). 52 Een lidstaat mag evenwel nagaan of de in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers uit een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt (zie arresten Rush Portuguesa, EU:C:1990:142, punt 17; Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 39, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 56). 53 Dergelijke controles moeten echter geschieden met inachtneming van de door het Unierecht gestelde beperkingen, met name die welke voortvloeien uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn (zie arresten Rush Portuguesa, EU:C:1990:142, punt 17; Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 36, en Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 40).

8

54 In dat verband zij opgemerkt dat de bijzondere aard van de werkzaamheden van een onderneming bestaande in het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten die in dienst van die onderneming blijven zonder dat er met het inlenende bedrijf een arbeidsovereenkomst tot stand komt, niet tot gevolg heeft dat deze onderneming niet langer aan te merken is als een dienstverrichter op wie de artikelen 56 VWEU en volgende van toepassing zijn, en dergelijke werkzaamheden niet kan onttrekken aan de bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting (zie arrest Webb, EU:C:1981:314, punt 10). 55 Hoewel een lidstaat dus de bevoegdheid toekomt om na te gaan of een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die aan een in de eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming een dienst verstrekt die erin bestaat werknemers die onderdaan zijn van een derde land ter beschikking te stellen, de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor andere doeleinden dan het verstrekken van de betrokken dienst, en om daartoe de vereiste controlemaatregelen te nemen (zie arrest Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 36), mag de uitoefening van deze bevoegdheden er niet toe leiden dat deze lidstaat onevenredige vereisten oplegt. 56 Permanente handhaving door een lidstaat van een vergunningsplicht voor de tewerkstelling van onderdanen van een derde land die ter beschikking worden gesteld aan een in deze lidstaat gevestigde onderneming door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, gaat verder dan noodzakelijk om de door de regeling in het hoofdgeding nagestreefde doelstelling te bereiken. 57 In dit verband zou de verplichting voor een dienstverrichter om aan de Nederlandse autoriteiten inlichtingen te verschaffen die bevestigen dat de betrokken werknemers in de lidstaat waar zij door de onderneming worden tewerkgesteld, voldoen aan alle voorschriften, met name inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid, die autoriteiten op een minder beperkende en even doeltreffende wijze als het vereiste van een tewerkstellingsvergunning dat in het hoofdgeding aan de orde is de waarborg bieden dat de situatie van die werknemers legaal is en zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd (zie arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 46, en Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 41). 58 Een dergelijke verplichting zou kunnen bestaan in een eenvoudige voorafgaande verklaring, waardoor de Nederlandse autoriteiten de verstrekte gegevens kunnen controleren en de nodige maatregelen kunnen treffen wanneer de situatie van de betrokken werknemers niet legaal blijkt te zijn. Met name wanneer een dergelijke controle door de duur van de terbeschikkingstelling niet doeltreffend kan worden verricht, zou die verplichting eveneens kunnen bestaan in een beknopte mededeling van de vereiste documenten (zie arrest Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 41). 59 Evenzo zou de verplichting voor een dienstverrichter om de Nederlandse autoriteiten vooraf in kennis te stellen van de aanwezigheid van een of meer ter beschikking gestelde werknemers, de vermoedelijke duur van die aanwezigheid en de dienst of diensten die de terbeschikkingstelling nodig maakt of maken, een even doeltreffende en minder beperkende maatregel zijn dan het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in het hoofdgeding. Zij zou die autoriteiten in staat stellen de naleving van de Nederlandse sociale wetgeving gedurende de terbeschikkingstelling te controleren, en daarbij rekening te houden met de verplichtingen waaraan die onderneming reeds moet voldoen krachtens de sociaalrechtelijke regels van de lidstaat van herkomst (zie arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 31, en Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 45). Samen met de in punt 57 van het onderhavige arrest bedoelde gegevens die de betreffende onderneming over de situatie van de betrokken werknemers verstrekt, biedt een dergelijke verplichting die autoriteiten de mogelijkheid om in voorkomend geval na afloop van de voorziene duur van de terbeschikkingstelling de nodige maatregelen te treffen. 60 Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een tewerkstellingsvergunning is vereist voor de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde

9

onderneming aan een in die eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming, die deze werknemers inzet om werkzaamheden te verrichten voor rekening van een andere onderneming, die ook in die lidstaat is gevestigd. Kosten 61 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een tewerkstellingsvergunning is vereist voor de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming aan een in die eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming, die deze werknemers inzet om werkzaamheden te verrichten voor rekening van een andere onderneming, die ook in die lidstaat is gevestigd.

10

ECLI:NL:GHAMS:2014:1635 Deeplink Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 06-05-2014 Datum publicatie 01-07-2014 Zaaknummer 200.104.496-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Geen toepasselijkheid 6 BBA bij arbeidsovereenkomst en ontslag met slechts geringe band met Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.104.496/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 1248953 CV EXPL 11-15225 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 mei 2014 inzake [APPELLANT], wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. E.A. Roest te Amsterdam, tegen de vennootschap naar buitenlands recht LEVY ASSOCIATES LIMITED, gevestigd te St. Albans, Engeland, geïntimeerde, advocaat: mr. C.S. van den Pauwert te Eindhoven. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en Levy genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 19 maart 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 7 februari 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Levy als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - akte (van [appellant]), met producties; - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord; - akte (van Levy). Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Levy in de kosten van het geding in beide instanties. Levy heeft geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen en bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding (het hof begrijpt:) in hoger beroep. [appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden. 2Feiten

11

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 3Beoordeling 3.1. Voor zover in hoger beroep van belang gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2. [appellant], hoogopgeleid en van Ierse nationaliteit, is van 5 maart 2007 tot en met 30 juli 2010 in dienst geweest bij Levy, (aanvankelijk) op basis van een overeenkomst voor de duur van een jaar, die nadien diverse malen is verlengd, laatstelijk tot 31 juli 2010. [appellant] heeft in dienst van Levy werkzaamheden verricht ten behoeve van een project bij ABN AMRO (later RBS) te Amsterdam. Voordat hij bij Levy kwam werken woonde hij in Londen en had hij, na eerder tien jaar in Engeland werkzaam te zijn geweest, een aantal maanden in Zwitserland gewoond en gewerkt. 3.3. Levy is een Engels bedrijf met hoofdkantoor in Engeland en een vestiging in Amsterdam. 3.4. In de arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald: 24.1 This Agreement shall be interpreted and enforced in accordance with the laws of the United Kingdom. 3.5. In juni 2010 heeft ABN AMRO Levy laten weten dat er geen behoefte meer bestond aan de diensten van [appellant]. Levy heeft [appellant] bij brief van 5 augustus 2010 meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 30 juli 2010 van rechtswege was geëindigd. [appellant] heeft de nietigheid/vernietigbaarheid van zijn ontslag ingeroepen. De kantonrechter Amsterdam heeft op verzoek van Levy bij beschikking van 2 februari 2011 de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 maart 2011 voor het geval de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan, onder toekenning van een vergoeding van € 48.000,- bruto aan [appellant] uitsluitend voor dat geval. 3.6. [appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 juli 2010 nietig c.q. vernietigd is en - kort gezegd loonvorderingen ingesteld voor de periode vanaf die datum tot 1 maart 2011. 3.7. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat er weliswaar sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar dat voor opzegging van die overeenkomst, anders dan [appellant] had aangevoerd, geen toestemming van het UWV Werkbedrijf (op grond van artikel 6 BBA) vereist was gezien de te geringe mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland bij de onderhavige arbeidsovereenkomst. 3.8. Met zijn zes grieven bestrijdt [appellant] dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De grieven lenen zich grotendeels voor gezamenlijke bespreking. 3.9. [appellant] voert, kort samengevat, het volgende aan. Voor het antwoord op de vraag of het BBA van toepassing is, verdient het belang van werknemers bij de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag de nadruk. De belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zijn wel degelijk in het geding nu de situatie van [appellant] zich niet (voldoende) onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die ontslagen worden. Hij deed zijn werk immers in Nederland, bij Nederlandse bedrijven, Levy hield kantoor in Nederland en [appellant] was tijdens zijn werk en daarna in Nederland woonachtig. Na zijn ontslag heeft hij veelvuldig gesolliciteerd in Nederland. De kantonrechter legt te veel nadruk op het ‘terugvalcriterium’: [appellant] woont echter al jaren in Nederland en blijft daar wonen. Al met al heeft een onjuiste belangenafweging plaats gevonden. 3.10.

12

Levy heeft verweer gevoerd. Daarop wordt in het navolgende voor zoveel nodig teruggekomen. 3.11. Het hof stelt het volgende voorop. Of het BBA, en meer in het bijzonder de artikelen 6 en 9 daarvan, van toepassing is, hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag. Het BBA strekt immers ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in artikel 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van artikel 6 BBA bij Wet van 14 mei 1998 (Flexibiliteit en zekerheid), de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van artikel 6 BBA nog meer op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Bij de totstandkoming van deze wijziging heeft de regering bovendien opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan. 3.12. In het onderhavige geval is in het bijzonder van belang dat tussen partijen is overeengekomen dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is. Dit betekent dat toepasselijk oordelen van het BBA, en in het bijzonder van de artikelen 6 en 9 van dat besluit, een doorkruising van dat recht zou meebrengen die rechtvaardiging behoeft. Zulk een rechtvaardiging kan enkel daarin worden gevonden dat de sociaal-economische verhoudingen in Nederland in zodanige mate bij het gegeven geval zijn betrokken dat de belangen welke het BBA beoogt te beschermen, zwaarder moeten wegen dan het belang dat het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke vreemde recht zo volledig mogelijk tot gelding komt. Daarbij komt dan betekenis toe aan de omstandigheid of de werknemer tot een zwakke groep op de arbeidsmarkt behoort die tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag dient te worden beschermd. 3.13. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond dient aldus te worden beoordeeld wat, gegeven alle omstandigheden van het geval, ten tijde van de ontslagaanzegging naar objectieve maatstaven viel te verwachten, waarbij mede gedragingen van [appellant] die dateren van na het ontslag van belang kunnen zijn. In dit verband overweegt het hof als volgt. a. [appellant] heeft de Ierse nationaliteit. Uit zijn CV blijkt het volgende. Hij is een ‘Financial Risk Specialist/IT Professional’ met een breed spectrum aan vaardigheden op het gebied van de financiële markten en IT binnen zowel ‘investment banking’ als ‘fund management’. Hij heeft voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst nimmer in Nederland gewoond. Hij heeft in Engeland gestudeerd aan de universiteiten van Liverpool en Kent. Hij heeft van 1996 tot 1999 in Hertfordshire gewerkt als ‘Computer Analyst Programmer/Consultant’. Daarna heeft hij tot juli 2005 gewerkt bij Baring Asset Management in Londen. In 2006 heeft hij een aantal maanden gewerkt bij UBS Investment Bank in Zürich, Zwitserland als ‘Access/Excel VBA Developer for the Market Risk team’. b. [appellant] is vervolgens in maart 2007 in dienst getreden bij Levy. Levy is een Engels bedrijf. De arbeidsovereenkomst, waarop zoals gezegd het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is, is kennelijk in Engeland gesloten en [appellant] is in het kader van een voor ABN AMRO/RBS uit te voeren project uitgezonden naar Amsterdam en heeft daar sindsdien een huurwoning in het centrum betrokken. Hij heeft in de laatste zeven maanden van zijn dienstverband bij Levy gemiddeld € 13.808,21 bruto aan salaris

13

en bonus per maand ontvangen. [appellant] heeft hier vrienden gemaakt. Hij is na zijn ontslag langdurig gaan rondreizen in de VS en Europa. Hij is in Amsterdam blijven wonen en heeft diverse malen gesolliciteerd, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot een dienstbetrekking per 1 mei 2012 bij een bedrijf in Amstelveen. c. De arbeidsovereenkomst is - naar blijkt uit de artikelen 1.6, 3.1 en 5 daarvan uitdrukkelijk aangegaan in verband met een bepaald project van Levy bij ABN AMRO, zij was met zoveel woorden gekoppeld aan dat project respectievelijk aan de daarop betrekking hebbende overeenkomst tussen Levy en ABN AMRO, en de arbeidsovereenkomst had hiermee de strekking dat [appellant] slechts een gelimiteerde tijd in Nederland werkzaam zou zijn. De overeenkomst beoogde dus niet een - meer of minder - duurzame sociaal-economische binding van [appellant] met Nederland te doen ontstaan. Dit wordt onderstreept door het feit dat de overeenkomst - in artikel 7 voorziet in een mogelijkheid voor [appellant] tot deelname aan een Engelse pensioenregeling. d. [appellant] spreekt, leest noch schrijft Nederlands. 3.14. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, duiden op een arbeidsovereenkomst die slechts een geringe band heeft met Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt, op een werknemer die bepaald niet tot een zwakke groep op de arbeidsmarkt behoort, en die weliswaar door zijn verblijf hier enige band met Nederland heeft gekregen maar niet zodanig dat gezegd kan worden dat hij hier ten tijde van zijn ontslag (sociaal-economisch) geworteld was geraakt of dat zijn situatie zich niet voldoende onderscheidde van die van andere werknemers die werkzaam waren in Nederland. Een en ander brengt mee dat tussen het ontslag en Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt ook een dermate geringe band bestond dat ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer te verwachten viel dat [appellant] op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen. Dit alles brengt mee dat het BBA niet van toepassing was en geen toestemming van het UWV Werkbedrijf in de zin van artikel 6 van dat besluit benodigd was om tot het einde van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen. Van nietigheid of vernietigbaarheid van de opzegging is dan ook geen sprake. 3.15. Voor zover de grieven II, III, IV en V nog afzonderlijk erover klagen dat de kantonrechter de internationale ervaring van [appellant] en de omstandigheden dat hij sinds zijn ontslag in Amsterdam is blijven wonen, vanaf augustus 2010 diverse sollicitaties heeft verricht en hier ander werk heeft gevonden, onjuist heeft gewaardeerd, kunnen deze evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hof heeft die omstandigheden hiervoor immers meegewogen, maar is daarbij tot de conclusie gekomen dat zij niet doorslaggevend zijn om tot een andere afweging te komen. 3.16. Met grief VI bestrijdt [appellant] ten slotte het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag evenmin vernietigbaar is op grond van de artikelen 7:655 BW of 7:611 BW. Hij legt daaraan ten grondslag dat hij in eerste aanleg ook heeft betoogd dat de opzegging vernietigbaar is omdat Levy in strijd met artikel 7:655 lid 5 BW heeft gehandeld, door enerzijds in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat daarop geen cao van toepassing was en daarin niet te vermelden dat de arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst moest worden aangemerkt, maar anderzijds in eerste aanleg wel op de ABU-cao respectievelijk op een uitzendovereenkomst een beroep te doen. Artikel 7:655 BW zou volgens [appellant] van toepassing zijn gelet op de EG-richtlijn 91/553/EG van 14 oktober 1991 (‘de Informatie-Richtlijn’), omdat daaruit volgt dat de werkgever omtrent een en ander schriftelijke opgave dient te verstrekken, hetgeen is verzuimd. 3.17. Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft in eerste aanleg betoogd dat hij op 30 juli 2010 voor onbepaalde tijd in dienst was bij Levy. Primair heeft hij daartoe betoogd dat zijn arbeidsovereenkomst niet kon worden gezien als een uitzendovereenkomst, waarbij hij onder meer een beroep op artikel 7:655 BW en vernietigbaarheid van het ontslag heeft gedaan, en subsidiair dat de ABU-cao niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat [appellant] inderdaad

14

voor onbepaalde tijd in dienst was bij Levy, zij het langs een deels andere redenering. In het licht hiervan valt niet in te zien - dit is in elk geval niet onderbouwd - welk belang [appellant] heeft bij deze grief. Het hof leest in zijn stellingen in elk geval niet dat hij schending van artikel 7:655 BW als een zelfstandige grond aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, nu dit artikel slechts is ingeroepen om te betogen dat geen sprake van een uitzendovereenkomst was. Verder geldt dat [appellant] verzuimt aan te duiden op welke grond bedoeld artikel van toepassing moet worden geacht op deze arbeidsovereenkomst waarbij het recht van het Verenigd Koninkrijk en niet van Nederland van toepassing is verklaard. In het bijzonder is niet gesteld of onderbouwd dat deze rechtskeuze wegens enig privaat belang van [appellant] of publiek belang van Nederland dat in dat artikel tot uitdrukking komt, aan beperkingen is gebonden op grond van een dwingend- of verdragsrechtelijke bepaling. Ervan uitgaande dat [appellant] op 30 juli 2010 voor onbepaalde tijd in dienst was, kon de arbeidsovereenkomst met ingang van die datum worden beëindigd, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. 3.18. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Levy begroot op € 4.836,-- aan verschotten en € 894,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2014.

15

ECLI:NL:RBOBR:2015:19 Deeplink Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 08-01-2015 Datum publicatie 08-01-2015 Zaaknummer 2674677 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Op tegenspraak Inhoudsindicatie Internationaal wegtransport. Toepasselijkheid Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden voor buitenlandse chauffeurs. Detacheringsrichtlijn. Art. 8 Rome I/ art. 6 EVO. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0024 Uitspraak RECHTBANK OOST-BRABANT Kanton ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer : 2674677/417 Rolnummer : 14-249 Uitspraak : 8 januari 2015 in de zaak van: De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Utrecht, eiseres, gemachtigde: mr. J.H. Mastenbroek, tegen 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN DEN BOSCH TRANSPORTEN B.V., gevestigd te Erp, gemachtigde: mr. R.A.A. Duk, 2. De vennootschap naar Duits recht VAN DEN BOSCH TRANSPORTE GMBH, gevestigd te Salzgitter (Duitsland), 3. De vennootschap naar Hongaars recht SILO-TANK KFT, gevestigd te Székesfehérvár (Hongarije), gemachtigde: mr. O. Surquin, gedaagden, Eiseres zal hierna “FNV” worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk als “Van den Bosch c.s.” worden aangeduid, en afzonderlijk “Van den Bosch B.V.”, “Van den Bosch Transporte GmbH” en “Silo-tank Kft” worden genoemd. 1De procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:  het vonnis in het incident van 22 mei 2014 en de daarin genoemde stukken,  de brieven van 2 juli, 27 augustus en 29 oktober 2014 die Van den Bosch B.V. ten behoeve van de comparitie heeft toegezonden,  de akte uitlating van FNV, - het proces-verbaal van de comparitie van 18 november 2014. Mr. Mastenbroek heeft mede gepleit aan de hand van pleitaantekeningen. Deze zijn aan het proces-verbaal

16

gehecht. Mr. Duk en mr. Mastenbroek hebben bij brieven van 12 en 15 december 2014 commentaar op het proces-verbaal gegeven. Dit commentaar is eveneens aan het proces-verbaal gehecht. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten Bij de beoordeling van het geschil neemt de kantonrechter de navolgende feiten tot uitgangspunt. Deze feiten staan vast omdat ze niet, of onvoldoende gemotiveerd, zijn betwist. 2.1. Van den Bosch B.V. oefent een transportonderneming uit. Van den Bosch B.V. is lid van de Vereniging Goederenvervoer Nederland. Goederenvervoer Nederland heeft met FNV een CAO Goederenvervoer afgesloten, laatstelijk per 1 januari 2012 (hierna: CAO GN). De CAO GN is algemeen verbindend verklaard. De CAO GN heeft een looptijd tot en met 31 december 2013. 2.2. Van den Bosch B.V. heeft verschillende zusterondernemingen in het buitenland, waaronder Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft. Van den Bosch B.V., Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft behoren tot hetzelfde concern. De heer[naam bestuurder/eigenaar] is bestuurder en eigenaar van Van den Bosch B.V. Hij is tevens bestuurder van Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft. 2.3. Zowel Van den Bosch B.V. als Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft maken voor hun planning, orderverwerking, administratie, ICT en quality gebruik van een derde (in Nederland gevestigde) onderneming, te weten Van den Bosch Company Services B.V. 2.4. De Hongaarse chauffeurs hebben een arbeidsovereenkomst met Silo-tank Kft gesloten. De Duitse chauffeurs hebben een arbeidsovereenkomst met Van den Bosch Transporte GmbH gesloten. De Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in de CAO GN worden niet op de Hongaarse en Duitse chauffeurs toegepast. 2.5. Art. 44 van de CAO GN luidt: “Charterbepaling 1. De werkgever is gehouden in overeenkomsten van onderaanneming, die in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van werkgever worden uitgevoerd, met zelfstandige ondernemers, die als werkgever optreden, te bedingen dat aan diens werknemers de basisarbeidsvoorwaarden van deze CAO zullen worden toegekend, wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn, ook indien gekozen is voor het recht van een ander land dan Nederland. 2. De werkgever is gehouden de in lid 1 van dit artikel genoemde werknemers te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden. 3. Lid 1 en 2 van dit artikel zijn niet van toepassing in geval de in lid 1 van dit artikel genoemde arbeidskrachten rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze CAO vallen. Op hen is immers de gehele CAO van toepassing.” 2.6. Art. 48a van de CAO GN luidt: “ Inleenkrachten 1. De in het buitenland gevestigde bedrijven die tijdelijk arbeidskrachten ter beschikking stellen aan de werkgever zijn ingevolge de detacheringsrichtlijn aan deze arbeidskrachten de basisarbeidsvoorwaarden verschuldigd die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de werkgever. Indien er geen sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO dan gelden de wettelijke minimum bepalingen.

17

2. De werkgever is gehouden in de overeenkomst met de in het buitenland gevestigde onderneming te bedingen dat de aan de werkgever ter beschikking gestelde arbeidskrachten de basisarbeidsvoorwaarden worden toegekend. Indien er geen sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO dan gelden de wettelijke minimum bepalingen. 3. De werkgever is gehouden de in lid 1 en 2 van dit artikel genoemde arbeidskrachten te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden. 4. Lid 1, 2 en 3 van dit artikel zijn niet van toepassing in geval arbeidskrachten worden ingeleend van in Nederland gevestigde bedrijven die rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze CAO vallen. Op hen is immers de gehele CAO van toepassing.” 3Het geschil 3.1. FNV vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. Van den Bosch B.V. te veroordelen tot naleving van de CAO GN, in het bijzonder de artikelen 44 en 48a, met name door ten behoeve van chauffeurs die in dienst zijn bij buitenlandse ondernemingen, waaronder maar niet beperkt tot Van den Bosch Transporte GmhH en Silo-tank Kft, aan wie Van den Bosch een transportopdracht verstrekt, te bedingen dat aan die chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden van deze CAO zullen worden toegekend, alsook de betreffende chauffeurs schriftelijk in te lichten over de op hun werkzaamheden van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden, behoudens het geval dat verklaard wordt dat niet de Detacheringsrichtlijn maar EVO en/of Rome 1 van toepassing is en (door Van den Bosch Transporte GmbH en/of Silo-tank Kft tank Kft) toegepast zal worden, beide binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag en per keer dat Van den Bosch B.V. daaraan geen gevolg geeft; II a. Van den Bosch B.V. en Van den Bosch Transporte GmbH (hoofdelijk) te veroordelen om in de gevallen waarin Van den Bosch B.V. direct en/of indirect aan Van den Bosch Transporte GmbH een transportopdracht heeft gegeven en sprake is van collegiale inleen, cabotage of terreinwerkzaamheden, er zorg voor te dragen dat de basisvoorwaarden van de CAO GN worden nageleefd, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,-- per dag en per keer dat noch Van den Bosch B.V. noch Van den Bosch Transporte GmbH daaraan gevolg geeft; II b. Van den Bosch B.V. en Silo-tank Kft, (hoofdelijk) te veroordelen om in de gevallen waarin Van den Bosch B.V. direct en/of indirect aan Silo-tank Kft een transportopdracht heeft gegeven en sprake is van collegiale inleen, cabotage of terreinwerkzaamheden, er zorg voor te dragen dat de basisvoorwaarden van de CAO GN worden nageleefd, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,-- per dag en per keer dat noch Van den Bosch noch Silo-tank Kft daaraan gevolg geeft; III a. Van den Bosch Transporte GmbH te gebieden dat, in andere gevallen dan onder II a. genoemd waarbij Van den Bosch B.V. direct en/of indirect aan Van den Bosch Transporte GmbH een transportopdracht heeft verstrekt, de transportopdracht nakomt dan wel het bepaalde in EVO en/of Rome 1 naleeft en (aldus) de basisvoorwaarden van de CAO GN aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,-- per dag en per keer dat Van den Bosch Transporte GmbH daaraan geen gevolg geeft; III b. Silo-tank Kft te gebieden dat, in andere gevallen dan onder II b. genoemd waarbij Van den Bosch B.V. direct en/of indirect aan Silo-tank Kft een transportopdracht heeft verstrekt, de transportopdracht nakomt dan wel het bepaalde in EVO en/of Rome 1 naleeft en (aldus) de basisvoorwaarden van de CAO GN aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,-- per dag en per keer dat Silo-tank Kft daaraan geen

18

gevolg geeft; IV. Van den Bosch B.V. te veroordelen tot het -op grond van artikel 4 lid 13a CAO GN – aantonen dat de CAO correct is nageleefd, met name ten aanzien van buitenlandse chauffeurs die op basis van collegiale inleen dan wel als werknemer van een buitenlandse ondernemingen aan wie Van den Bosch B.V. een transportopdracht heeft verstrekt, werkzaam zijn geweest, binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag en per keer dat Van den Bosch B.V. daaraan geen gevolg geeft; V. Van den Bosch B.V. te verbieden gebruik te (blijven) maken van een buitenlandse vennootschap indien Van den Bosch B.V. er kennis van heeft dat die buitenlandse vennootschap, in strijd met de transportopdracht en (aldus) in strijd met het beding dat de buitenlandse vennootschap de Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden aan haar chauffeurs toekent dan wel in strijd met het bepaalde in EVO en/of Rome I, geen Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van € 5.000,- per dag en per keer dat Van den Bosch B.V. daaraan geen gevolg geeft; VI. Van den Bosch B.V. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 17.500,-- aan schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 4 lid l0b CAO GN juncto artikel 15 van de Wet CAO, te voldoen aan FNV Bondgenoten binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis; VII. Van den Bosch B.V. te veroordelen tot betaling aan FNV van een bedrag van € 2.625,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, samenhangend met het onder VI gevorderde; VIII. Van den Bosch c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. Ter zitting heeft FNV aangegeven dat zij met “naleving van de transportovereenkomst” bedoelt het toepassen van de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN op de buitenlandse chauffeurs. Met de “andere gevallen” zoals genoemd in onderdeel III a en b van de vordering bedoelt zij de gevallen waarin een charteropdracht in de zin van art. 44 CAO GN is verstrekt. Onderdeel VI van de vordering bevat een schrijffout: in plaats van art 4 lid 10b CAO moet gelezen worden art 4 lid 13c CAO. 3.3. FNV legt, mede tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan haar vorderingen ten grondslag dat Van den Bosch B.V. ten onrechte de bepalingen in de artikelen 44 lid 1 en 2 en 48a van de CAO GN niet nakomt. Van den Bosch B.V. laat met name Hongaarse, Roemeense en Duitse chauffeurs voor zich werken tegen ver onder de in de Nederland geldende CAO- en minimumafspraken. Door Van den Bosch B.V. wordt in geval van collegiale inleen dan wel charter niet bedongen dat de Nederlandse arbeidsvoorwaarden wordt toegepast. De voornoemde CAO-bepalingen zijn juist opgenomen om ervoor te zorgen dat in gevallen waarin buitenlandse chauffeurs op ritten in, vanuit en naar Nederland werken Nederlands loon betaald wordt. Deze bepalingen houden in dat Van den Bosch B.V. ervoor dient te zorgen dat in deze gevallen Nederlands loon aan de chauffeurs betaald wordt. Ook in de gevallen waarin Nederland het land is waar de Hongaarse en Duitse chauffeurs gewoonlijk werken dient op grond van art. 6 EVO dan wel art. 8 Rome I Nederlands loon betaald te worden. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH handelen onrechtmatig jegens FNV door het niet toepassen van de Nederlandse basisvoorwaarden. Voor dit onrechtmatig handelen kan ook Van den Bosch B.V. aansprakelijk gehouden worden. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH zijn een dochteronderneming van Van den Bosch B.V. Van den Bosch B.V. stuurt haar (buitenlandse) dochterondernemingen feitelijk en juridisch gezien aan. Van den Bosch B.V. heeft (overwegende) invloed op de wijze waarop de buitenlandse dochterondernemingen haar verplichtingen niet nakomen.

19

Van den Bosch B.V. houdt de huidige situatie, waarbij buitenlandse chauffeurs onderbetaald worden, willens en wetens in stand en profiteert (al dan niet direct) van die situatie. FNV vordert daarom dat niet alleen Van den Bosch Transporte GmbH en Silotank Kft maar ook Van den Bosch B.V. (hoofdelijk) veroordeeld wordt tot naleving van de transportovereenkomst. Van den Bosch B.V. heeft evenmin voldaan aan het verzoek van FNV om door middel van bescheiden aan te tonen dat Van den Bosch B.V. de CAO GN op correcte wijze naleeft. Voorts handelt Van den Bosch B.V. onrechtmatig indien zij gebruik blijft maken van buitenlandse vervoerders, en transportopdrachten aan hen blijft geven terwijl zij er kennis van heeft dat de buitenlandse vervoerders geen Nederlandse basisvoorwaarden toekennen. Ingevolge het bepaalde in art. 4 lid 13 sub c CAO GN en art. 15 wet CAO is Van den Bosch B.V. schadeplichtig jegens FNV. FNV lijdt schade omdat zij haar medewerkers heeft moeten inzetten terzake van deze overtredingen, en omdat zij prestigeverlies lijdt en te kampen heeft met verminderde wervingskracht naar de leden toe door het willens en wetens overtreden van de CAO GN door Van den Bosch B.V. Dit alles aldus FNV. 3.3. Van den Bosch B.V. voert de navolgende verweren. Aan FNV komt geen beroep op art. 44 CAO GN toe. Er is geen sprake van detacheringen als bedoeld in art. 1 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn. Daarnaast wordt het door Van den Bosch B.V. in onderaanneming uitbestede werk niet dan voor een zeer klein deel op het grondgebied van Nederland uitgevoerd. Ter onderbouwing daarvan verwijst Van den Bosch B.V. naar producties A1 t/m A13 bij CvA. De vraag is niet of de CAO GN moet worden toegepast, maar bij welke ritten wel en bij welke ritten niet het contact met Nederland zo intensief is dat gezegd moet worden dat die rit “op het grondgebied” van Nederland wordt uitgevoerd. Het enkele feit dat van een reeks ritten gedurende een aantal weken de eerste rit vanuit Nederland wordt uitgevoerd en/of de laatste rit in Nederland eindigt- wat soms, maar niet altijd het geval is-, is onvoldoende voor de conclusie dat voor die reeks ritten Nederlandse arbeidsvoorwaarden behoren te gelden. Zou onder bijzondere omstandigheden al sprake zijn van een rit waarop de Detacheringsrichtlijn wél van toepassing is, dan nog is een daartoe beperkte veroordeling niet op zijn plaats, omdat dan eerst concreet zou moeten worden aangegeven onder welke specifieke omstandigheden dat wel het geval is en steeds eerst achteraf kan worden vastgesteld of dat inderdaad zo is. Zou FNV al rechtens gelijk hebben, schiet zij met haar vorderingen in eigen voet. Het verschil in loonkostenniveau heeft er immers toe geleid dat in toenemende mate opdrachten werden gemist omdat de inhoudelijke voordelen van het Nederlandse product niet opwogen tegen het grote verschil op het punt van de loonkosten. Dit heeft ertoe geleid dat Nederlandse bedrijven Oost-Europese vervoerders zoals Silo-tank Kft hebben overgenomen of in landen als Polen, Hongarije en de Baltische staten dochterondernemingen hebben opgericht. Het is een situatie die het internationale wegvervoer in de gehele Europese Unie raakt, en die dan ook op Europees niveau zal moeten worden opgelost. Een structurele oplossing kan niet worden gevonden op het niveau van een onderneming van Van den Bosch B.V. of op dat van de individuele lidstaat Nederland. Zou Van den Bosch B.V. verplicht zijn in haar relatie tot bedrijven als Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft hantering van de Nederlandse arbeidsvoorwaarden op te leggen, dan zou het gevolg zijn dat het werk slechts sterk verlieslatend zou kunnen worden uitgevoerd en dat werk niet door Van den Bosch B.V. behouden wordt maar door buitenlandse (Oost-Europese) transportondernemingen wordt overgenomen. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH zijn geen dochter-, maar zusterondernemingen van Van den Bosch B.V. De (onterechte) stelling dat sprake is van dochterondernemingen, is onvoldoende om te spreken van een “doorbraak” van aansprakelijkheid. Silo-tank Kft en Van den Bosch B.V. zijn zelf niet verplicht art. 44 CAO GN toe te passen en art. 48a kan aan hen evenmin verplichtingen opleggen, nu Silo-tank

20

Kft en Van den Bosch Transporte GmbH geen lid zijn van de werkgeversvereniging die de CAO GN heeft afgesloten. Er is geen sprake (meer) van collegiale inleen, cabotage of terreinwerkzaamheden, en voorzover daar wel sprake van zou zijn is Van den Bosch B.V. bereid de toepasselijkheid van de Nederlandse arbeidsvoorwaarden tot uitgangspunt te nemen en in de opdracht aan de charternemer tot toepassing daarvan op die specifieke werkzaamheden te verrichten. Deze bereidheid is door Van den Bosch c.s. ook kenbaar gemaakt en zij houdt zich ook daaraan. Gelet op dat alles dient ook de gevorderde schadevergoeding en kosten te worden afgewezen. Dit alles aldus Van den Bosch B.V. 3.4. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH voeren de navolgende verweren. FNV heeft onvoldoende gesteld om enig belang aan te nemen bij haar vorderingen. Zij moet daarom niet ontvankelijk worden verklaard. FNV heeft het voorschrift van art. 3:305a BW niet nageleefd. Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft betwisten onrechtmatig te hebben gehandeld en verwijzen ter onderbouwing van haar standpunt naar hetgeen Van den Bosch B.V. dienaangaande als verweer heeft gevoerd. 3.5. Op deze en overige stellingen van partijen wordt hieronder, voorzover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling Ontvankelijkheid van de vorderingen tegen Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH geen belang 4.1. FNV heeft gesteld dat Silo-Tank KFT en Van den Bosch Transporte door het veelvuldig inzetten van Hongaarse en Duitse onderbetaalde chauffeurs in Nederland rechtstreeks in strijd handelen met het statutaire belang van FNV, nu als gevolg van die handelwijze Nederlandse chauffeurs van de arbeidsmarkt worden verdrongen, en de statutaire doelstelling van FNV juist gericht is op de bescherming van de belangen van de in Nederland werkzame chauffeurs. Daarmee heeft FNV voldoende gesteld om haar belang tegen de vorderingen van Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH aan te tonen en kan zij worden ontvangen in haar vorderingen tegen deze partijen. art.3:305a BW 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat meer dan twee weken voorafgaand aan het aanhangig maken van dit geding overleg is gevoerd. Daarmee is voldaan aan het bepaalde in art. 3:305a lid 2 BW. Dat FNV haar standpunt reeds had bepaald en geen enkele ruimte wilde laten voor overleg, zoals door Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft is gesteld, doet, waar daar verder ook van zij, daar verder niet aan af. De omstandigheid dat de brieven niet in de landstaal van Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft geschreven zijn doet daar evenmin afbreuk aan. Ook het daarop gerichte verweer slaagt niet. Detacheringsrichtlijn 4.3. Ter beantwoording van de vraag of Van den Bosch c.s. gehouden zijn de desbetreffende CAO-bepalingen na te leven, dient allereerst te worden vastgesteld of op het onderhavige geval de Detacheringsrichtlijn (richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten) van toepassing is. 4.4. Ingevolge art. 1 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn is deze van toepassing op in een LidStaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een

21

Lid-Staat. Art. 1 lid 3 bepaalt dat de richtlijn van toepassing is voor zover de in art.1 lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen: a. a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of b) een werknemer op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat. 4.5. Niet valt in te zien dat de door de Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH in onderaanneming uitgevoerde transporten niet onder te brengen zijn onder een van de hiervoor omschreven gevallen, zoals door Van den Bosch B.V. is betoogd. Van den Bosch B.V. heeft immers zelf gesteld dat tussen haar als opdrachtgeefster en bedrijven als Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-Tank KFT als opdrachtnemers sprake is van overeenkomsten van onderaanneming, zoals bedoeld in art. 44 CAO GN. Op dergelijke overeenkomsten ziet het bepaalde in art. 1 lid 3 sub a van de Detacheringsrichtlijn. Voorts kan op grond van de eigen stellingen van Van den Bosch B.V. worden aangenomen dat Van den Bosch B.V., Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft tot hetzelfde concern behoren, zodat ook het geval zoals omschreven in art. 1 lid 3 sub b van de richtlijn zich kan voordoen. Dat FNV niet aangegeven heeft welke van die gevallen van toepassing zijn, doet aan de toepasselijkheid van de richtlijn niet af. Het verweer van Van den Bosch B.V. wordt daarom verworpen. 4.6. Evenmin kan Van den Bosch c.s. worden gevolgd in haar betoog dat van toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn eerst sprake is als een buitenlandse chauffeur een specifieke opdracht uitsluitend of in hoofdzaak op het grondgebied van Nederland heeft verricht. FNV heeft daartegen ingebracht dat het zinsdeel “op een grondgebied van een lidstaat” in art. 1 van de Detacheringsrichtlijn in het geval van internationaal transport gelezen moet worden als “van waaruit de werkzaamheden worden verricht”. Zij beroept zich daarbij op de uitleg die het Hof van Justitie in de zaak Mullox (HVJEU 13 juli 1993, C-125/92) gegeven heeft aan art. 19 lid 2 sub a Brussel I, in welk geval het Hof had geoordeeld dat met de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt óók bedoeld wordt de plaats “van waaruit” wordt gewerkt, welke uitleg bevestigd is in de zaken Rutten (HVJEU 9 januari 1997, C-383/95) en Weber (HVJEUR 25 februari 2002, C-37/00) en welke rechtspraak thans gecodificeerd is in art. 21 lid 1 sub b, I Brussel Ibis-verordening, op grond waarvan de werkgever nu ook opgeroepen kan worden voor het gerecht “van de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de plaats waar of vanwaar hij gewoonlijk heeft gewerkt.” Voorts wijst FNV op de uitleg van het Hof van Justitie in de zaak Koelszch van het EVO, waarin het Hof heeft geoordeeld dat met het land van “waar” de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht ook bedoeld wordt het land “van waaruit” de arbeid verricht wordt. Deze rechtspraak is eveneens gecodificeerd in de Rome I-verordening, waarbij de commissie in het wetgevingsproces nog heeft opgemerkt dat de “van waaruit” regel beter toepasbaar zou zijn op transport. Nu in alle Europese regelingen de “waar”-regel uitgelegd wordt als een “van-waaruit”-regel, met name in transport, dient ook het bepaalde in de Detacheringsrichtlijn in dit licht gelezen te worden, aldus FNV. De kantonrechter volgt FNV in haar argumentatie. Zij ziet in hetgeen Van den Bosch B.V. in dit kader heeft aangevoerd geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen daarover aan het Hof van Justitie. De conclusie is dus dat de Detacheringsrichtlijn óók van toepassing is

22

wanneer de (transport)werkzaamhedenvanuit een lidstaat worden verricht, ook al vindt het transport zelf maar voor een gering deel op het Nederlandse grondgebied plaats. 4.7. Van den Bosch B.V. heeft bij CvA producties A1 tot en met A13 overgelegd, die kennelijk beschouwd moeten worden als een representatieve steekproef. Uit die producties blijkt dat een grote meerderheid van de ritten feitelijk begint en eindigt in Erp. Dat de chauffeurs eerst vanuit hun eigen land naar Nederland worden gebracht en daarvoor ook betaald worden, doet daar niet aan af. Uit deze producties kan dus worden afgeleid dat de transportwerkzaamheden vanuit Nederland plaatsvinden. Op dergelijke transporten is de Detacheringsrichtlijn van toepassing, indien sprake is van daadwerkelijke detachering. Daadwerkelijke detachering 4.8. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van daadwerkelijke detachering, is het bepaalde in de Richtlijn 2014/67/EU (hierna: ‘Handhavingsrichtlijn’), die op 15 mei 2014 is aangenomen, van belang. In deze richtlijn worden een aantal elementen genoemd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of daarvan sprake is. Daartoe is bepalend of (1) een onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht en (2) of een werknemer echt tijdelijk werkzaamheden verricht. 4.9. In art. 4 lid 2 van de Handhavingsrichtlijn is het volgende bepaald: “Om vast te stellen of een onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht, andere dan uitsluitend intern beheer en/of administratieve activiteiten, voeren de bevoegde instanties een algemene beoordeling uit van alle feitelijke elementen die, gedurende een langere periode, kenmerkend zijn voor de activiteiten die een onderneming verricht in de lidstaat waar zij is gevestigd en, zo nodig, in de lidstaat van ontvangst. Deze elementen kunnen met name omvatten: a. a) de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel heeft en haar administratie wordt verricht, waar zij kantoren heeft, belasting en sociale zekerheidspremies betaalt, en waar zij, indien van toepassing, overeenkomstig het nationaal recht een vergunning voor de uitoefening van een beroep heeft of is ingeschreven bij kamers van koophandel of beroepsorganisaties; b) de plaats waar gedetacheerde werknemers worden aangeworven en van waaruit ze worden gedetacheerd; c) het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten van de onderneming met haar werknemers, enerzijds, en haar klanten, anderzijds; d) de plaats waar de onderneming haar belangrijkste ondernemingsactiviteiten ontplooit en waar zij administratief personeel heeft; e) het aantal overeenkomsten en/of de grootte van de omzet in de lidstaat van vestiging, rekening houdend met onder andere de specifieke situatie van nieuwe ondernemingen en kmo's. 4.10 Ingevolge art. 4 lid 3 van de Handhavingsrichtlijn moeten om te beoordelen of een gedetacheerd werknemer tijdelijk zijn of haar werkzaamheden verricht in een andere lidstaat dan die waar hij of zij gewoonlijk werkt, alle feitelijke elementen die voor dat werk kenmerkend zijn, alsmede de situatie van de werknemer worden onderzocht. Deze elementen kunnen met name omvatten: a. a) het werk wordt voor een bepaalde periode verricht in een andere lidstaat; b) de datum waarop de detachering begint; c) de detachering vindt plaats in een andere lidstaat dan die waar of van waaruit de gedetacheerde werknemer gewoonlijk zijn of haar arbeid verricht in de zin van Verordening (EG) nr. 593/2008 en/of het Verdrag van Rome; d) de gedetacheerde werknemer keert na de beëindiging van de werkzaamheden of de dienstverrichting waarvoor hij of zij was gedetacheerd, terug naar de lidstaat van waar hij of zij is gedetacheerd, of waar hij of zij wordt geacht weer te gaan werken; e) de aard van de activiteiten;

23

f) de werkgever die de werknemer detacheert, zorgt voor het vervoer, de kost en inwoon of accommodatie of dat deze door hem wordt terugbetaald en waar dit het geval is, op welke wijze hierin is voorzien of op welke manier dit wordt terugbetaald; g) alle eerdere tijdvakken waarin dezelfde of een andere (gedetacheerde) werknemer de betrokken werkzaamheden heeft verricht. 4.11. Art. 4 lid 4 bepaalt dat het niet naleven van één of meerdere van deze in de leden 2 en 3 bedoelde feitelijke elementen niet automatisch betekent dat er geen sprake is van een detachering. De beoordeling van deze elementen wordt aangepast aan elk specifiek geval, rekening houdend met de specificiteit van de situatie. 4.12. FNV heeft gesteld dat zowel Silo-Tank KFT als Van den Bosch Transporte GmbH zijn aan te merken als zogenoemde postbusbedrijven. Als dat zou komen vast te staan, is niet voldaan wordt aan het vereiste van substantiële activiteiten zodat op die grond de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is. 4.13. Door Van den Bosch c.s. is gemotiveerd weersproken dat sprake is van postbusbedrijven. In het geval van Van den Bosch Transporte GmbH is gesteld dat dit bedrijf een zelfstandige autonome entiteit is dat 185 werknemers in dienst heeft, dat op de rechtsverhouding met haar werknemers Duits recht van toepassing is, en dat de werknemers Duits loon ontvangen en gebruik maken van de Duitse sociale voorzieningen. Ten aanzien van Silo-Tank KFT is naar voren gebracht dat dit voormalige staatsbedrijf door de crisis weliswaar te kampen had met een aanzienlijk verlies van werknemers maar sindsdien weer is gaan groeien en thans 60 werknemers in dienst heeft, waarop Hongaars recht van toepassing is, die Hongaars loon ontvangen en die gebruik maken van de Hongaarse sociale voorzieningen. Voorts wordt erop gewezen dat Silo-Tank KFT 40 trucks in bezit heeft en ook ritten in Hongarije en Centraal Europa uitvoert. Ten slotte is aangevoerd dat beide bedrijven voldoen aan de strenge materiële vereisten voor het verkrijgen van een Europese transportvergunning, hetgeen niet het geval zou zijn als zij slechts postbusbedrijven waren. Het had het op de weg van FNV gelegen om concreet te onderbouwen waarom Van den Bosch Transporte GmbH en SiloTank KFT in weerwil van dit verweer toch aangemerkt dienen te worden als postbusbedrijven. Dit heeft zij naar het oordeel van de kantonrechter evenwel onvoldoende gemotiveerd gedaan. Daarmee heeft zij haar stelling onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Het moet er daarom voor worden gehouden dat zowel Van den Bosch Transporte GmbH als Silo-Tank KFT voldoende substantiële activiteiten verrichten zodat dit geen reden vormt om niet van de toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn uit te gaan. 4.14. Voorts moet worden nagegaan of de chauffeurs hun werkzaamheden tijdelijk in Nederland verrichten, of dat Nederland moet worden aangemerkt als het land waarin en van waaruit zij gewoonlijk hun werkzaamheden verrichten. Als dat laatste het geval is, is niet voldaan aan het vereiste van het tijdelijk karakter van de detachering zodat op die grond de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is. 4.15. Gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, gaat de kantonrechter uit van de navolgende –vaststaande- omstandigheden. De chauffeurs vangen in het overgrote deel hun diensten vanuit Nederland (Erp) aan en keren daar ook weer terug. Zij ontvangen ook hun instructies vanuit Erp. De planning, administratie, orderverwerking en ICT worden door een Nederlands bedrijf gedaan. De opleiding van de chauffeurs vindt plaats in Nederland. Hoewel deze omstandigheden een aanwijzing vormen dat Nederland als gewoonlijk werkland moet worden aangemerkt, kan dat niet voor alle Hongaarse en Duitse chauffeurs reeds op voorhand worden vastgesteld. Of daarvan al dan niet sprake is, is afhankelijk van bijkomende omstandigheden, zoals de duur van de desbetreffende arbeidsovereenkomst en de mate waarin de individuele chauffeur overige, niet aan Nederland gelieerde ritten rijdt.

24

4.16. Dit betekent dat in sommige gevallen ervan uit moet worden gegaan dat Nederland het land is van waaruitgewoonlijk gewerkt wordt, waarmee niet voldaan is aan het tijdelijksvereiste en de Detacheringsrichtlijn dus niet van toepassing is, en dat in andere gevallen Nederland het land van waaruit tijdelijk gewerkt wordt, waarmee wel voldaan wordt aan het tijdelijksheidsvereiste en de Detacheringsrichtlijn wel van toepassing is. Art. 8 Rome I/ art. 6 EVO 4.17. In punt 11 van de considerans is bepaald dat wanneer er geen sprake is van een daadwerkelijke detachering en sprake is van conflicterende wetgevingen, terdege rekening moet worden gehouden met de bepalingen van Rome I of het EVO, die beogen te waarborgen dat werknemers de bescherming blijven genieten die hen wordt geboden door bepalingen waarvan niet kan worden afgeweken op grond van een overeenkomst of waarvan alleen kan worden afgeweken in hun voordeel, en dat de lidstaten er zorg voor moeten dragen dat bepalingen worden vastgesteld die een adequate bescherming bieden aan werknemers die niet daadwerkelijk worden gedetacheerd. Gelet daarop moet in het geval dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is worden gekeken naar het bepaalde in art. 8 Rome I/art. 6 EVO om vast te stellen wat het toepasselijk recht is. Als vast komt te staan dat Nederland het gewoonlijk werkland van de desbetreffende chauffeur is, is op grond van die bepalingen Nederlands recht van toepassing. Immers ingevolge art. 8 Rome I/art. 6 EVO, lid 2 wordt, voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Weliswaar is in lid 4 bepaald dat het recht van een ander land van toepassing is, indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met dat land, maar hetgeen door Van den Bosch c.s. daarover gesteld is, is onvoldoende om daarvan uit te gaan. Bij toepasselijkheid van het Nederlands recht zijn, minstgenomen, de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN eveneens van toepassing. 4.18. Overigens zijn er geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de Detacheringsrichtlijn noch Nederlands recht van toepassing is. De onder r.o. 4.15. genoemde omstandigheden staan daaraan in de weg. Slotsom 4.19. Dit alles leidt tot de conclusie dat zowel in de gevallen dat Nederland het land is van waaruit tijdelijk gewerkt wordt als dat Nederland het land is van waaruit gewoonlijk gewerkt wordt, op de Hongaarse en Duitse chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN van toepassing zijn. Dat dit een situatie is die het internationale wegvervoer in de gehele Europese Unie raakt, en dat het gevolg van een en ander zal zijn dat het werk slechts sterk verlieslatend zou kunnen worden uitgevoerd en niet door Van den Bosch B.V. behouden wordt maar door buitenlandse (Oost-Europese) transportondernemingen wordt overgenomen, moge zo zijn, maar kan daar verder niet aan afdoen. Looptijd CAO verstreken 4.20. Nu de looptijd van de onderhavige CAO is verstreken én bepalingen als art. 44 en 48a CAO GN geen nawerking hebben (het zijn immers geen –horizontale- bepalingen die de rechten en plichten vastleggen tussen de individuele werkgevers en werknemers) dient bezien te worden of dit tot gevolg heeft dat de nakoming van art. 44 en 48a CAO GN thans rechtens niet meer afdwingbaar is. 4.21. Art. 49 van de CAO GN luidt als volgt: 1. Wanneer geen der partijen uiterlijk drie maanden voor het einde van deze overeenkomst bij aangetekend schrijven haar wederpartij te kennen heeft gegeven, dat

25

zij deze overeenkomst niet wenst te verlengen, wordt de overeenkomst geacht stilzwijgend voor de tijd van een jaar te zijn verlengd. Deze wijze van verlenging geldt voor elke volgende periode van een jaar. 2. Ingeval één der partijen uiterlijk 3 maanden voor het einde van deze overeenkomst bij aangetekend schrijven aan haar wederpartij te kennen heeft gegeven, dat zij deze overeenkomst niet wenst te verlengen, verplichten partijen zich in overleg te treden, teneinde een nieuwe CAO aan te gaan. Tijdens dit overleg blijft de overeenkomst volledig van kracht, doch maximaal voor een periode van 3 maanden aansluitend aan de datum waarop de oorspronkelijke overeenkomst zou zijn beëindigd ware deze rechtsgeldig opgezegd. 4.22. Ter zitting hebben partijen naar voren gebracht dat zij in onderhandeling zijn over een nieuwe CAO, maar dit is onvoldoende om vast te stellen wat de huidige stand van zaken is. Er kunnen zich thans drie gevallen voordoen: 1. er is sprake van stilzwijgende verlenging zoals bedoeld in lid 1; 2. de CAO is nog gedurende de in lid 2 genoemde periode van kracht; 3. de CAO is reeds afgelopen. Om te bepalen welk geval zich voordoet, dient de kantonrechter te worden ingelicht over de vraag of, en zo ja, wannéér de onderhavige CAO door (een van de) partij(en) is opgezegd. 4.23. Afhankelijk van het antwoord op de hiervoor genoemde vraag kan worden vastgesteld of de vorderingen wel of niet rechtens afdwingbaar zijn, hetgeen van invloed is op de toewijsbaarheid van de vorderingen. 5De beslissing De kantonrechter: 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 22 januari 2015 voor het verstrekken van schriftelijke informatie door beide partijen over hetgeen is overwogen onder r.o. 4.22; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 januari 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.

26

ECLI:NL:RBOBR:2015:18 Deeplink Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 08-01-2015 Datum publicatie 08-01-2015 Zaaknummer 2912554 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Op tegenspraak Inhoudsindicatie Internationaal wegtransport. Toepasselijkheid Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden voor buitenlandse chauffeurs. Detacheringsrichtlijn. Art. 8 Rome I/ art. 6 EVO. Wetsverwijzingen Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid 3 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten 2 Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2015-0023 JAR 2015/29 met annotatie door mr. dr. E.J.A. Franssen Uitspraak RECHTBANK OOST-BRABANT Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer : 2912554/417 Rolnummer : 14-2986 Uitspraak: : 8 januari 2015 in de zaak van: 1[eiser I], wonende te [woonplaats], [land], 2. [eiser II], wonende te [woonplaats], [land], 3. [eiser III], wonende te [woonplaats], [land], 4. [eiser IV], wonende te [woonplaats], [land], 5. [eiser V], wonende te [woonplaats], [land], 6. [eiser VI], wonende te [woonplaats], [land], 7. [eiser VII], wonende te [woonplaats], [land], 8. [eiser VIII], wonende te [woonplaats], [land], 9. [eiser IX], wonende te [woonplaats], [land], 10. [eiser X], wonende te [woonplaats], [land], eisers in conventie, verweerders in reconventie,

27

gemachtigde: mr. J.H. Mastenbroek tegen 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN DEN BOSCH TRANSPORTEN B.V., gevestigd te Erp, gemachtigde: mr. R.A.A. Duk, gedaagde. 2. De vennootschap naar Hongaars recht SILO-TANK KFT, gevestigd te Székesfehérvár (Hongarije), gemachtigde: mr. O. Surquin, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Eisers zullen hierna “[eisers]” worden genoemd. Gedaagden zullen “Van den Bosch B.V.” en “Silo-tank Kft” worden genoemd. 1De procedure 1.1. De procedure blijkt uit:  de dagvaarding van 19 februari 2014 met producties,  de conclusie van antwoord van Van den Bosch B.V.,  de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties van Silo-tank Kft,  de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte uitlating met producties,  de brieven van 2 juli, 27 augustus en 29 oktober 2014 die Van den Bosch B.V. ten behoeve van de comparitie heeft toegezonden,  het proces-verbaal van de comparitie van 18 november 2014. Mr. Mastenbroek heeft mede gepleit aan de hand van pleitaantekeningen. Deze zijn aan het proces-verbaal gehecht. Mr. Duk en mr. Mastenbroek hebben bij brieven van 12 en 15 december 2014 commentaar op het proces-verbaal gegeven. Dit commentaar is eveneens aan het proces-verbaal gehecht. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten Bij de beoordeling van het geschil neemt de kantonrechter de navolgende feiten tot uitgangspunt. Deze feiten staan vast omdat ze niet, of onvoldoende gemotiveerd, zijn betwist. 2.1. [eisers] zijn werkzaam als internationaal vrachtwagenchauffeur. 2.2. Van den Bosch B.V. oefent een transportonderneming uit. Van den Bosch B.V. en Silotank Kft zijn zusterondernemingen. Zij behoren tot hetzelfde concern. De heer [naam bestuurder/eigenaar] is bestuurder en eigenaar van Van den Bosch B.V. Hij is tevens bestuurder van Silo-tank Kft. 2.3. Van den Bosch B.V. is lid van de Vereniging Goederenvervoer Nederland. Goederenvervoer Nederland heeft met FNV een CAO Goederenvervoer afgesloten, laatstelijk per 1 januari 2012 (hierna: CAO GN). De CAO GN is algemeen verbindend verklaard. De CAO GN heeft een looptijd tot en met 31 december 2013. Daarnaast is de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur mobiele kranen (hierna: CAO Beroepsgoederenvervoer) met ingang van 31 januari 2013 tot en met 31 december 2013 algemeen verbindend verklaard. 2.4.

28

Zowel Van den Bosch B.V. als Silo-tank Kft maken voor hun planning, orderverwerking, administratie, ICT en quality gebruik van een derde (in Nederland gevestigde) onderneming, te weten Van den Bosch Company Services B.V. 2.5. [eisers] hebben een schriftelijke arbeidsovereenkomst met Silo-tank Kft gesloten. Zij ontvangen loon naar Hongaars recht. De Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in de CAO Beroepsgoederenvervoer noch de financiële arbeidsvoorwaarden in het Nederlands arbeidsrecht worden op [eisers] toegepast. 2.6. [eisers] hebben in november 2013 aanspraak gemaakt op betaling van Nederlands loon. Kort daarna hebben zij bij brief van Silo-tank Kft vernomen dat zij tot en met 24 februari 2014 niet meer opgeroepen zouden worden voor het verrichten van werkzaamheden. 2.7. Bij brief van 11 februari 2014 heeft Silo-tank Kft aan [eisers] een brief gestuurd waarin zij het dienstverband met onmiddellijke ingang beëindigd heeft. 3Het geschil in conventie 3.1. [eisers] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: A. primair: een verklaring voor recht dat Van den Bosch B.V. als werkgever van eisers te gelden heeft en dat het aan eisers sub 1, III tot en met VI en IX tot en met X op 11 februari 2014 door Van den Bosch B.V. gegeven ontslag nietig is; subsidiair: 1. een verklaring voor recht dat Van den Bosch B.V. als werkgever van eisers te gelden heeft en dat het aan eisers sub I, III tot en met VI en IX tot en met X op 11 februari 2014 door Van den Bosch B.V. gegeven ontslag schadeplichtig danwel kennelijk onredelijk is; 2. veroordeling van Van den Bosch tot herstel van de op 11 februari 2014 opgezegde arbeidsovereenkomsten van eisers sub I, III tot en met VI en IX tot en met X binnen vijf dagen na het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan eisers sub I, III tot en met VI en IX tot en met X te betalen dwangsom van € 250,- per dag, onder de bepaling dat Van den Bosch B.V. over de periode dat het dienstverband onderbroken is geweest cq zal zijn loon cq een schadevergoeding ter grootte van het loon verschuldigd is aan eisers sub 1, III tot en met VI en IX tot en met X; B. veroordeling van primair Van den Bosch en subsidiair Silo-Tank tot: 1. betaling aan eiser sub 1 van een bedrag aan achterstallig salaris ad € 75.213,47 bruto en € 24.433,92 netto, verminderd met hetgeen aan eiser sub I netto is betaald, alsmede tot betaling van een salaris van € 3.554,74 bruto per maand, vanaf 1 maart 2014 tot op de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tot betaling van de door eiser sub 1 gewerkte overuren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 50% en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de datum waarop de loonbetaling had dienen plaats te vinden, tot de dag dat daadwerkelijk is betaald; 2. betaling aan eiser sub II van een bedrag aan achterstallig salaris ad € 104.673,20 bruto en € 32.949,36 netto, verminderd met een bedrag van € 48.162,04 netto, alsmede tot betaling van de door eiser sub II gewerkte overuren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 50% en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de datum waarop de loonbetaling had dienen plaats te vinden, tot de dag dat daadwerkelijk is betaald; 3. betaling aan eiser sub III van een bedrag aan achterstallig salaris ad € 109.988,46 bruto en € 34.783,92 netto, verminderd met hetgeen aan eiser sub III netto is betaald, alsmede tot betaling van een salaris van 3.554,74 bruto per maand, vanaf 1 maart 2014

29

tot op de dag dat liet dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tot betaling van de door eiser sub III gewerkte overuren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 50% en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de datum waarop de loonbetaling had dienen plaats te vinden, tot de dag dat daadwerkelijk is betaald; 4. betaling aan eiser sub IV van een bedrag aan achterstallig salaris ad € 127.144,62 bruto en € 42.053,76 netto, verminderd met hetgeen aan eiser sub IV netto is betaald, alsmede tot betaling van een salaris van € 3.554,74 bruto per maand, vanaf 1 maart 2014 tot op de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tot betaling van de door eiser sub IV gewerkte overuren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 3W, te stellen op 50% en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de datum waarop de loonbetaling had dienen plaats te vinden, tot de dag dat daadwerkelijk is betaald; 5. betaling aan eiser sub V van een bedrag aan achterstallig salaris ad € 159.867,89 bruto en € 53.298 ,- netto, verminderd met hetgeen aan eiser sub V netto is betaald, alsmede tot betaling van een salaris van € 3.554,74 bruto per maand, vanaf 1 maart 2014 tot op de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tot betaling van de door eiser sub V gewerkte overuren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 50% en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de datum waarop de loonbetaling had dienen plaats te vinden, tot de dag dat daadwerkelijk is betaald; 6. betaling aan eiser sub VI van een bedrag aan achterstallig salaris ad € 159.867,89 bruto en € 53.298,- netto, verminderd met hetgeen aan eiser sub VI netto is betaald, alsmede tot betaling van een salaris van € 3.554,74 bruto per maand, vanaf 1 maart 2014 tot op de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tot betaling van de door eiser sub VI gewerkte overuren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 50% en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de datum waarop de loonbetaling had dienen plaats te vinden, tot de dag dat daadwerkelijk is betaald; 7. betaling aan eiser sub VII van een bedrag aan achterstallig salaris ad € 53.202,56 bruto en € 18.246,72 netto, verminderd met hetgeen aan eiser sub VII netto is betaald, alsmede tot betaling van een salaris van € 3.554,74 bruto per maand, vanaf 1 maart 2014 tot op de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tot betaling van de door eiser sub VII gewerkte overuren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 50% en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de datum waarop de loonbetaling had dienen plaats te vinden, tot de dag dat daadwerkelijk is betaald; 8. betaling aan eiser sub VIII van een bedrag aan achterstallig salaris ad € 53.202,56 bruto en € 18.246,72 netto, verminderd met hetgeen aan eiser sub VIII netto is betaald, alsmede tot betaling van de door eiser sub VIII gewerkte overuren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 50% en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de datum waarop de loonbetaling had dienen plaats te vinden, tot de dag dat daadwerkelijk is betaald; 9. betaling aan eiser sub IX van een bedrag aan achterstallig salaris ad € 159.867,89 bruto en € 53.298,-- netto, verminderd met een bedrag van € 64.181,-- netto, alsmede tot betaling van een salaris van € 3.554,74 bruto per maand, vanaf 1 maart 2014 tot op de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tot betaling van de door eiser sub IX gewerkte overuren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 50% en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de datum

30

waarop de loonbetaling had dienen plaats te vinden, tot de dag dat daadwerkelijk is betaald; 10. betaling aan eiser sub X van een bedrag aan achterstallig salaris ad € 159.867,89 bruto en € 53.298,-- netto, verminderd met hetgeen aan eiser netto is betaald, alsmede tot betaling van een salaris van € 3.554,74 bruto per maand, vanaf 1 maart 2014 tot op de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tot betaling van de door eiser sub X gewerkte overuren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 50% en de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de datum waarop de loonbetaling had dienen plaats te vinden, tot de dag dat daadwerkelijk is betaald; C. hoofdelijke veroordeling van Van den Bosch en Silo-Tank tot het binnen veertien dagen na de datum waarop het vonnis in deze procedure wordt gewezen aan eisers verstrekken van gegevens waaruit de door eisers gewerkte tijd in de periode van 1 januari 2009 tot en met de datum waarop het vonnis wordt gewezen op eenvoudige wijze afgeleid kan worden, op straffe van verbeurte van een aan [eisers] te betalen dwangsom van € 250,per dag; D. hoofdelijke veroordeling van Van den Bosch en Silo-Tank tot betaling van de kosten van deze procedure, de kosten van het gelegde beslag en het salaris van de gemachtigde van [eisers] daaronder begrepen. 3.2. [eisers] hebben daarbij aangegeven dat de gevorderde verklaring voor recht dat het gegeven ontslag nietig, dan wel schadeplichtig en/of kennelijk onredelijk, de vordering tot herstel van het dienstverband, én de vordering tot betaling van loon cq schadevergoeding ten aanzien van de periode dat het dienstverband onderbroken is geweest dan wel zal zijn, uitsluitend gericht zijn tegen Van den Bosch B.V. De desbetreffende vorderingen tegen Silo-tank Kft zullen [eisers] in Hongarije aanhangig maken. 3.3. [eisers] leggen aan hun vorderingen tegen Van den Bosch B.V. ten grondslag dat Van den Bosch B.V. als werkgever te gelden heeft en onderbouwen dat als volgt. Van den Bosch B.V. geeft de dienstopdrachten aan [eisers] [eisers] hebben feitelijk al hun opdrachten van Van den Bosch B.V. ontvangen. Ook hebben zij nagenoeg al hun werkzaamheden in en vanuit Nederland en ten behoeve van Van den Bosch B.V. verricht. Van den Bosch B.V. betaalt het loon aan [eisers] De netto onkostenvergoedingen worden uitbetaald in euro’s. [eisers] hebben gedurende het gehele dienstverband vanuit Erp gewerkt. De tachograafschijven staan op naam van Van den Bosch B.V., evenals de bonnen uit de boardcomputer. [eisers] hebben ook een e-mailadres op het domein ‘[domeinnaam e-mail]’ en hebben een diploma behaald van de Van den Bosch Academie in Erp. Voorts hanteert Van den Bosch B.V. dezelfde slogan als Silo-tank Kft. De dochtervennootschappen van Van den Bosch B.V. zoals Silo-tank Kft zijn in feite schijnconstructies. De aansturing, planning, acquisitie en boekhouding vindt in Nederland plaats. Vakantiedagen moeten worden aangevraagd in Erp, de vestigingsplaats van Van den Bosch B.V. De nieuwsbrieven voor het personeel worden vanuit Erp verzonden. De chauffeurs hebben een tankpas op naam van Van den Bosch B.V. De dochtervennootschappen huren hun materieel van een Nederlandse materieel B.V. Gelet op dit alles komt het [eisers] dan ook voor dat zij slechts op papier in dienst zijn (geweest) van Silo-tank Kft. [eisers] stellen voorts dat de constructie lijkt op, althans neerkomt op payrolling en dat Van den Bosch B.V. ook om die reden gehouden is tot betaling van het Nederlands loon. Gelet op de feitelijke invulling die partijen vanaf het sluiten van de overeenkomst daaraan hebben gegeven, kan niet gezegd worden dat tussen Silo-tank Kft enerzijds en [eisers] anderzijds een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Van den Bosch B.V. heeft de werknemers geselecteerd en op de loonlijst van Silo-tank Kft geplaatst. Van den

31

Bosch B.V. bepaalt het verrichten van de ritten, de vakantiedagen en de rij- en rusttijden, en oefent aldus het gezag over [eisers] uit. Voorzover geoordeeld wordt dat Van den Bosch B.V. niet als werkgever van [eisers] te gelden heeft stellen [eisers] onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van de Hoge Raad van 27 februari 2009 dat Van den Bosch B.V. door een zeer uitgebreide constructie aan vennootschappen op te zetten en aldus het vermogen van de verschillende vennootschap aan het zicht van de crediteuren te onttrekken, onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. De gehele structuur van vennootschappen moet als een geheel gezien worden. Dit alles aldus [eisers] 3.4. Van den Bosch B.V. weerspreekt gemotiveerd dat zij werkgeefster van [eisers] is geweest. 3.5. [eisers] leggen aan hun vorderingen tegen Silo-tank Kft ten grondslag dat Silo-tank Kft gehouden is om op grond van art. 6 EVO dan wel art. 8 Rome I Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden toe te passen en aldus Nederlands loon aan [eisers] te betalen, nu [eisers] met name als chauffeurs op ritten in, vanuit en naar Nederland werken. Nederland is aldus het land alwaar zij gewoonlijk hun werk verrichten. Daarnaast zijn op grond van de Detacheringsrichtlijn op arbeidsovereenkomsten als de onderhavige de financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing, en zijn na het einde van die CAO de Nederlandse bepalingen betreffende het wettelijke minimum loon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van toepassing. 3.6. Silo-tank Kft betwist dat zij Nederlands loon aan [eisers] verschuldigd is. Zij weerspreekt dat [eisers] hun werk gewoonlijk in Nederland hebben verricht. De diensten vangen altijd aan en eindigen in Hongarije. Verreweg het grootste gedeelte van de uren of kilometers wordt buiten Nederland gereden. Er is geen enkele aanleiding om op de rechtsverhouding tussen een Hongaars bedrijf zoals Silo-tank Kft en haar Hongaarse werknemers zoals [eisers], die wonen in Hongarije en voor de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen aangewezen zijn op Hongarije, een ander recht dan het recht van Hongarije toe te passen. [eisers] verwijzen in dit verband naar het arrest van het Hof van Justitie van 12 september 2013 (Schlecker). 3.7. Op deze en op overige stellingen van partijen wordt voorzover van belang hieronder nader ingegaan. in reconventie 3.8. Silo-tank Kft vordert dat het namens [eisers] op 5 februari 2014 gelegde conservatoire derdenbeslag onder Van den Bosch Transporten direct wordt opgeheven, met veroordeling van [eisers] in de kosten van dit geding. 3.9. [eisers] voeren verweer. 4De beoordeling in conventie in de zaak tegen Van den Bosch B.V. 4.1. Gelet op hetgeen Van den Bosch B.V. daarover heeft gesteld, kan ervan uitgegaan worden dat Van den Bosch B.V. Silo-tank Kft heeft aangekocht met als doel voor haar transporten mede gebruik te maken van Hongaarse chauffeurs om niet de financiële arbeidsvoorwaarden in het Nederlandse arbeidsrecht van toepassing te doen zijn maar die gebaseerd op de Hongaarse arbeidswetgeving. De kantonrechter stelt voorop dat dit een geoorloofd doel is uit het oogpunt van vrije mededinging op de Europese markt. Dit levert dan ook niet zonder meer misbruik van identiteitsverschil op. Hetgeen [eisers] daarover hebben gesteld gaat dan ook niet op.

32

Onweersproken is dat Silo-tank Kft een zelfstandige rechtspersoon is. Silo-tank Kft heeft de arbeidsovereenkomsten met [eisers] gesloten. Voorts heeft Silo-tank Kft [eisers] ontslagen, tegen welk ontslag zoals door [eisers] naar voren is gebracht, [eisers] in Hongarije een procedure tegen Silo-tank Kft aanhangig hebben gemaakt. Uit de door [eisers] overgelegde mutatie (productie 7 dagvaarding) blijkt weliswaar dat het salaris aan [eisers] ten laste van de bankrekening van Van den Bosch B.V. is gegaan, maar daar staat tegenover dat, zoals door Silo-tank Kft onweersproken naar voren is gebracht, Silotank Kft het salaris aan [eisers] betaalt en de belasting en sociale premies aan de Hongaarse autoriteiten afdraagt. Gelet op dit alles moet ervan uit worden gegaan dat Silo-tank Kft zich jegens [eisers] heeft verbonden en niet Van den Bosch B.V. Dat Van den Bosch B.V. in de feitelijke uitvoering van de transporten wel werkgeversgezag uitoefende, moge zo zijn, maar in het kader van de uitvoering van charters ligt het voor de hand dat de opdrachtgever jegens de ingeleende arbeidskrachten dat gezag uitoefent. Hetgeen [eisers] nog voor het overige heeft gesteld is evenmin voldoende om daaruit het werkgeverschap af te leiden. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat Van den Bosch B.V. onweersproken heeft gesteld dat de tachograafschijven en het ingezette boardcomputersysteem worden gebruikt door alle ondernemingen van de groep en te maken heeft met één licentie die voor het geheel is aangevraagd, dat de opleiding geldt voor alle chauffeurs van het concern als geheel, evenals de gehanteerde slogan. Evenmin is gebleken dat Silo-tank Kft slechts aan te merken is als een brievenbusmaatschappij. Onweersproken is dat Silo-tank Kft thans 60 werknemers in dienst heeft die niet alleen in opdracht van Van den Bosch B.V., maar ook voor andere opdrachtgevers buiten Nederland transporten verrichten. Na de gemotiveerde betwisting door Van den Bosch B.V. hebben [eisers] hun stelling dat niet Silo-tank Kft maar Van den Bosch B.V. hen heeft aangenomen onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. [eisers] hebben onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van een payrollconstructie. Hetgeen Silo-tank Kft nog voor het overige heeft gesteld is in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende om feitelijk en formeel werkgeverschap van Van den Bosch B.V. aan te nemen. Dit betekent dat Van den Bosch B.V. niet aan te merken is als werkgever van [eisers], zodat de vorderingen tegen Van den Bosch B.V. zullen worden afgewezen. 4.2. [eisers] zullen als verliezende partij worden verwezen in de proceskosten aan de zijde van Van den Bosch B.V. Deze worden begroot op € 1.400,- aan salaris gemachtigde. in de zaak tegen Silo-tank Kft rechtsmacht Nederlandse rechter 4.3. Nu Silo-tank Kft gevestigd is op het grondgebied van een andere staat dan Nederland en de vorderingen uit dien hoofde een internationaal karakter dragen, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van deze vorderingen kennis te nemen. Aangezien de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder te noemen: EEX-Vo) verbindend is en rechtstreeks toepasselijk is in de lidstaten van de Europese Unie en Nederland en Hongarije beide lidstaat zijn van de Europese Unie, dient de rechterlijke bevoegdheid beoordeeld te worden op basis van deze verordening. 4.4. Ingevolge art. 5, lid 1, EEX-Vo kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, worden opgeroepen. 4.5. Art. 19, lid 2, sub a, EEX-Vo bepaalt dat de werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de laatste plaats waar hij gewoonlijk heeft gewerkt, kan worden opgeroepen.

33

4.6. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie wordt met de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt óók bedoeld de plaats “van waaruit” wordt gewerkt. Deze rechtspraak is thans gecodificeerd in art. 21 lid 1 sub b, I Brussel Ibis-verordening, op grond waarvan de werkgever nu ook opgeroepen kan worden voor het gerecht van de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de plaats waar of vanwaar hij gewoonlijk heeft gewerkt. 4.7. Beslissend voor de bevoegdheid is hetgeen bij dagvaarding of inleidend verzoekschrift is gesteld (JAR 1993/244 Hoge Raad 08-10-1993, 8283 (Mooij/De Waard). Nu [eisers] hebben gesteld dat zij hun werkzaamheden gewoonlijk vanuit Nederland hebben verricht, is de Nederlandse rechter bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. toepasselijk recht 4.8. Nederland en Hongarije zijn beide partij bij de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), opvolger van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO). Nu niet is gesteld of gebleken dat door partijen een keuze is gemaakt ten aanzien van het toepasselijke recht, is ingevolge art. 8 Rome I/art. 6 EVO, lid 2 het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, Nederlands recht van toepassing. Weliswaar is in lid 4 van art. 8 Rome I/6 EVO bepaald dat het recht van een ander land van toepassing is, indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met dat land, maar hetgeen door Silo-tank Kft daarover gesteld is, is onvoldoende om daarvan uit te gaan. Onvoldoende is gebleken dat zich een uitzonderingsgeval voordoet als in het door Silo-tank Kft aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van 12 september 2013 (Schlecker). 4.9. Partijen verschillen van mening of Nederland het gewoonlijk werkland van [eisers] is. Hetgeen [eisers] hierover gesteld heeft, wordt door Silo-tank Kft gemotiveerd betwist. Ingevolge het bepaalde in art. 150 Rv. is het dan aan [eisers], die zich beroept op de toepasselijkheid van het Nederlandse recht, om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat Nederland het land is van waaruit [eisers] gewoonlijk hebben gewerkt. 4.10. De kantonrechter komt echter op grond van hetgeen hierna overwogen wordt nog niet toe aan het verstrekken van een dergelijke bewijsopdracht. 4.11. [eisers] hebben hun loonvordering gestoeld op de arbeidsvoorwaarden van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer. Voorzover die arbeidsvoorwaarden te beschouwen zijn als basisarbeidsvoorwaarden in de zin van de Detacheringsrichtlijn (richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten) zijn deze echter niet alleen van toepassing in het geval van toepasselijkheid van het Nederlands recht, maar ook in het geval dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is. 4.12. In artikel 3 van de Detacheringsrichtlijn is bepaald: “1. De Lid-Staten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de Lid-Staat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd: – in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of

34

– in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten: a. maximale werk- en minimale rustperioden; b. het minimum aantal betaalde vakantiedagen; c. minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen; (...) Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip ‘minimumlonen’ als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, onder c), bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de Lid-Staat waar de werknemer ter beschikking is gesteld. (...) 7. (...) De toeslagen in verband met de terbeschikkingstelling worden als een deel van het minimumloon beschouwd, voor zover deze niet uitgekeerd worden als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfkosten en kosten voor voeding.” 4.13. De arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die zijn opgesomd in artikel 3, eerste alinea, tweede streepje, worden in de preambule van de Detacheringsrichtlijn omschreven als de “harde kern”. 4.14. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Waga (Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid). 4.15. Gelijktijdig met de invoering van (artikel 3) van de Waga is artikel 2, lid 6 van de Wet AVV bij wijze van implementatie ingevoerd, waarin het volgende is bepaald: “Verbindend verklaarde bepalingen gelden ook ten aanzien van werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht, indien deze bepalingen betrekking hebben op: a. maximale werktijden en minimale rusttijden; b. het minimum aantal vakantiedagen, gedurende welke de verplichting van de werkgever om loon te betalen bestaat; c. minimumloon, daaronder begrepen vergoedingen voor overwerk, en daaronder niet begrepen aanvullende bedrijfspensioenregelingen; d. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers.” 4.16. Dit alles betekent dat op grond van deze richtlijn ongeacht het recht dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing is, de in het land van detachering op grond van wet of avv cao geldende basisarbeidsvoorwaarden van toepassing zijn, indien deze voor de werknemer gunstiger zijn. 4.17. Door Silo-tank Kft is betwist dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is. Daarover overweegt de kantonrechter als volgt. 4.18. Ingevolge art. 1 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn is deze van toepassing op in een LidStaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat. Art. 1 lid 3 bepaalt dat de richtlijn van toepassing is voor zover de in art.1 lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen: a. a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of b) een werknemer op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende

35

de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat. 4.19. De door de Silo-tank Kft in onderaanneming uitgevoerde transporten zijn in ieder geval onder te brengen bij het geval zoals omschreven in art. 1 lid 3 sub a van de Detacheringsrichtlijn. De kantonrechter volgt gedaagden niet in hun stelling dat die gevallen uitsluitend betrekking hebben op het bouwrecht. Voorts behoort Silo-tank Kft tot hetzelfde concern als Van den Bosch B.V., zodat ook het geval zoals omschreven in art. 1 lid 3 sub b van de richtlijn zich kan voordoen. Dat FNV niet aangegeven heeft welke van die gevallen van toepassing zijn, doet aan de toepasselijkheid van de richtlijn niet af. De door [eisers] uitgevoerde transporten zijn dus onder te brengen in (een of meer van) de in art. 1 lid 3 omschreven gevallen, zodat dit niet aan de toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn in de weg staat. 4.20. Evenmin kan gezegd worden dat van toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn eerst sprake is als een buitenlandse chauffeur een specifieke opdracht uitsluitend of in hoofdzaak op het grondgebied van Nederland verricht. Immers, volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moet het zinsdeel “op een grondgebied van een lidstaat” in art. 1 van de Detacheringsrichtlijn in het geval van internationaal transport gelezen worden als “van waaruit de werkzaamheden worden verricht” (HVJEU 13 juli 1993, C-125/92 ( Mullox), HVJEU 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten), HVJEU 25 februari 2002, C-37/00 (Weber)), welke rechtspraak thans gecodificeerd is in art. 21 lid 1 sub b, I Brussel Ibis-verordening, op grond waarvan de werkgever nu ook opgeroepen kan worden voor het gerecht “van de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de plaats waar of vanwaar hij gewoonlijk heeft gewerkt.” Dit komt overeen met de uitleg van het Hof van Justitie in de zaak Koelszch over het EVO (RAR 2011/74), waarin het Hof heeft geoordeeld dat met het land van “waar” de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht ook bedoeld wordt het land “van waaruit” de arbeid verricht wordt. Deze rechtspraak is eveneens gecodificeerd in de Rome I-verordening, waarbij de commissie in het wetgevingsproces nog heeft opgemerkt dat de “van waaruit” regel beter toepasbaar zou zijn op transport. Nu in alle Europese regelingen de “waar”-regel uitgelegd wordt als een “van-waaruit”-regel, met name in transport, dient ook het bepaalde in de Detacheringsrichtlijn in dit licht gelezen te worden. De conclusie is dus dat de Detacheringsrichtlijn óók van toepassing is wanneer de (transport)werkzaamheden vanuit een lidstaat worden verricht, ook al vindt het transport zelf maar voor een gering deel op het Nederlandse grondgebied plaats. 4.21. Blijkens de berekening waarop de loonvordering gestoeld is beroepen [eisers] zich kennelijk op de navolgende arbeidsvoorwaarden van de CAO Beroepsgoederenvervoer: a. het loon (functieloonschalen en loonberekening); b. vergoedingen voor overuren; c. vakantietoeslag; d. vergoeding voor werken op zaterdag en zondag en e. vergoeding van nettoverblijfkosten. Er moet nog worden nagegaan wélke van deze arbeidsvoorwaarden te beschouwen zijn als basisarbeidsvoorwaarden in de zin van de Detacheringsrichtlijn. Partijen hebben zich hierover nog niet uitgelaten. Dit dienen zij nog bij akte te doen. Mochten een of meer arbeidsvoorwaarden niet als zodanig te beschouwen zijn –hetgeen bijvoorbeeld voor de hand ligt bij de gevorderde netto verblijfkostenvergoeding- dan zal voor de toewijsbaarheid daarvan eerst de toepasselijkheid van het Nederlandse recht dienen komen vast te staan. Dit betekent dat [eisers] voor dat onderdeel van hun loonvordering dan alsnog zullen moeten bewijzen dat Nederland hun gewoonlijk werkland is geweest. 4.22.

36

Partijen zullen zich eveneens nog dienen uit te laten over de loonschaal waarin [eisers] moeten worden ingedeeld, het aantal overuren waar [eisers] aanspraak op kunnen maken, en het reeds betaalde loon dat in aftrek van de vordering moet komen, uitgaande van de toepasselijkheid van de CAO Beroepsgoederenvervoer. Zij dienen dat gemotiveerd en met stukken onderbouwd te doen. Voor alle duidelijkheid wijst de kantonrechter erop dat de [eisers] hun loonvorderingen tegen Silo-tank Kft beperkt hebben tot de periode tot 1 maart 2014. 4.23. Ten slotte dienen partijen er zich nog over uit te laten of en zo ja in hoeverre de omstandigheid dat de CAO Beroepsgoederenvervoer na 31 december 2013 niet meer algemeen verbindend is, consequenties heeft voor de loonvordering. 4.24. In afwachting daarvan houdt de kantonrechter iedere verdere beslissing aan. 4.25. Gelet op het debat tussen partijen acht de kantonrechter het opportuun dat niet alleen tegen het deelvonnis tegen Van den Bosch B.V. maar ook tegen het tussenvonnis tegen Silo-tank Kft hoger beroep kan worden ingesteld. Zij zal daarom op grond van het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv beslissen dat voordat het eindvonnis is gewezen hoger beroep tegen dit tussenvonnis kan worden ingesteld. De kantonrechter wijst er volledigheidshalve op dat indien een van de partijen in appel gaat in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep aan de gevraagde inlichtingen waarvoor de zaak naar de rol wordt verwezen nog geen uitvoering behoeft te worden gegeven, op grond van het bepaalde in art. 350 lid Rv. in reconventie 4.26. De kantonrechter houdt de beslissing aan in afwachting van de procedure in conventie. 5De beslissing De kantonrechter in de zaak tegen Van den Bosch B.V. 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten van dit geding, te begroten op € 1.400,-, in de zaak tegen Silo-tank Kft in conventie 5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 februari 2015 op welke rolzitting partijen een akte zullen mogen nemen over de onderwerpen genoemd in r.o. 4.21, 4.22 en 4.23, in conventie en in reconventie 5.4. houdt iedere verdere beslissing aan, 5.5. beslist dat hoger beroep tegen dit tussenvonnis kan worden ingesteld. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 januari 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.

37