: Trip Advocaten & Notarissen mr. M.Th.J.H. Straatman, kandidaat-notaris

MEMO

Aan

: N.V. Waterleidingmaatschappij Drenthe t.a.v. de directie

Van

: Trip Advocaten & Notarissen mr. M.Th.J.H. Straatman, kandidaat-notaris

Inzake

: erfpacht Noorderdierenpark Emmen

Onzeref

: JJP/MS/51102840

Datum

: 14 februari 2012

I.

INLEIDING

Voor u ligt een memo over de ten behoeve van Noorderdierenpark (hierna: NDP) te vestigen erfpacht op de locatie Noordbargeres te Emmen. N.V. Waterleidingmaatschappij Drenthe (hierna: WMD) is eigenaar van de desbetreffende percelen grond.

In dit memo zal worden ingegaan op het juridische fenomeen erfpacht (hoofdstuk II). Vervolgens zal in hoofdstuk III worden weergegeven op welke wijze de belangen van WMD in het kader van waterwinning en waterbescherming gewaarborgd kunnen worden. In hoofdstuk IV zal worden ingegaan op de overeenkomst op hoofdlijnen tussen WMD en NDP die in concept is opgesteld in overleg tussen WMD en NDP. Het memo wordt in hoofdstuk V afgesloten met enige slotopmerkingen.

T R I P • Advocaten & Notarissen

-2-

JJP/MS/51102840 conceptdatum: 13 februari 2012

II.

JURIDISCH KADER

A.

Historie

Teneinde de rechtsfiguur erfpacht te begrijpen is het van belang om kennis te nemen van de historische achtergrond van erfpacht. Erfpacht is met name in zwang geraakt in de jaren '20 en '30 van de vorige eeuw. Destijds was met name in de vier grote steden behoefte aan grootschalige volkshuisvesting wegens de enorme bevolkingsgroei. In dat kader maakten gemeenten veelal gebruik van erfpacht als planologisch sturingsinstrument. Immers, in die tijd stond het publiekrecht nog in zijn kinderschoenen en waren bestemmingsplannen eerder uitzondering dan regel. Door het vestigen van erfpachten konden gemeenten grip houden op de wijze gronden gebruikt konden worden, zoals bijvoorbeeld woningbouw, bedrijventerreinen of kantoren. Daarnaast werd erfpacht gebruikt om recht te doen aan de sociale gedacht dat de waarde(stijging) en het rendement van grond toekomt aan de gemeenschap. Immers, de erfpachter betaalt een vergoeding voor het gebruik van de grond (de canon) en bij het einde van de erfpacht kan de grond opnieuw tegen een markconforme canon worden uitgegeven.

Tegenwoordig wordt erfpacht ook gebruikt als financieringsconstructie (sale and lease back) en het vlottrekken van de in het slop geraakte woningmarkt.

B.

Definitie van erfpacht

Erfpacht kan worden gedefinieerd als een beperkt zakelijk gebruiksrecht met betrekking tot grond tegen een eenmalige dan wel een terugkerende vergoeding (de canon). Deze definitie kent drie belangrijke kenmerken: "beperkt', "zakelijk" en "gebruik".

"Beperkt" houdt in dat de erfpacht is afgeleid van een meer omvattend recht, te weten: het eigendomsrecht van de grond.

"Zakelijk" betekent dat de erfpachter zijn recht niet alleen tegen de grondeigenaar kan uitoefenen, maar tegen elke willekeurige derde; dit in tegenstelling tot wat juristen noemen "persoonlijk recht", zoals bijvoorbeeld een huurrecht. Voorts houdt "zakelijk" in dat alle

T R I P » Advocaten & Notarissen

-3-


rechtsopvolgers van de eerste erfpachter gebonden zijn aan de erfpachtvoorwaarden die de grondeigenaar en de erfpachter met elkaar bij de erfpachtvestiging zijn overeengekomen, dan wel nadien gezamenlijk hebben gewijzigd. Hetzelfde geldt voor de nieuwe grondeigenaar indien de grond, bezwaard met de erfpacht, wordt overgedragen.

Het woord "gebruik" spreekt voor zich. Erfpacht is een gebruiksrecht met betrekking tot grond. De erfpachter heeft het genot van de grond als ware hij eigenaar van de grond. Evenwel dient de erfpachter de toepasselijke erfpachtvoorwaarden na te komen, in het bijzonder de voorwaarden omtrent het gebruik van de grond.

Erfpacht kan als een beperkt zakelijk gebruiksrecht worden overgedragen en worden bezwaard met beperkte rechten, zoals bijvoorbeeld een vruchtgebruik, een recht van gebruik en bewoning, alsmede een recht van hypotheek.

C.

Opstallen

De wet bepaalt - als hoofdregel - dat de eigenaar van een perceel grond tevens eigenaar is van al hetgeen zich in de grond bevindt en al hetgeen op de grond is of wordt gebouwd. Enkele wettelijke uitzonderingen zijn te vinden in: a.

de door Napoleon vastgestelde Mijnwet op grond waarvan alle bodemschatten toebehoren aan de Staat;

b.

opstalrecht op grond waarvan de eigendom van opstallen kan toebehoren aan een ander dan de grondeigenaar; en

o

de eigendom van een netwerk van kabels en leidingen, aangezien dergelijke netwerken onder omstandigheden kunnen worden aangemerkt als zelfstandige onroerende zaken.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de grondeigenaar krachtens wet eigenaar wordt van de door de erfpachter te bouwen opstallen op de in erfpacht uitgegeven grond. Evenwel berusten in meer of mindere mate de economische eigendom van de opstallen en het risico van aansprakelijkheid wegens gebrekkige opstallen bij de erfpachter. Allereerst bepaalt de wet dat de erfpachter bij het einde van de erfpacht recht heeft op vergoeding door de grondeigenaar van de waarde van de erfpacht. De waarde van de erfpacht is mede


-4-


afhankelijk van de mate waarin de grondeigenaar verplicht is om bij het einde van de erfpacht de waarde van de opstallen te vergoeden aan de erfpachter.

D.

Zakelijke werking erfpachtvoorwaarden

Zoals hiervoor onder B. reeds vermeld, is erfpacht een zakelijk recht. Ook opvolgende grondeigenaars en erfpachters zijn gebonden aan de erfpachtvoorwaarden. Echter, veelal bevatten erfpachtakten een zeer gevarieerd aantal voorwaarden en bedingen waarvan niet met zekerheid is te bepalen of die voorwaarden en bedingen ook daadwerkelijk zakelijke werking hebben. Met andere woorden: welke voorwaarden en bedingen gaan (van rechtswege) over op de nieuwe grondeigenaar en nieuwe erfpachter? Hierover is helaas geen duidelijkheid te verschaffen. De Hoge Raad heeft in een arrest bepaald dat het moet gaan om voorwaarden die "het wezen" zijn van de erfpacht; een open norm die van geval tot geval beoordeeld moet worden.

De notariële praktijk bedient zich van aanvullende bepalingen die er op neer komen dat alle overeengekomen erfpachtvoorwaarden (ook zonder eventuele zakelijke werken) krachtens zogeheten ketting-/boetebedingen en kwalitatieve verplichtingen overgaan op de nieuwe grondeigenaar en de nieuwe erfpachter. Daarbij wordt opgemerkt dat de kracht van ketting-/boetedingen beperkt is. Denk daarbij aan de situatie dat een erfpachter verzuimt om het ketting-/boetebeding na te leven én niet in staat is om de boete te betalen. Evenwel rust op het notariaat een zorgplicht (met bijbehorende aansprakelijkheid) om in het kader van overdracht van erfpachten nauwlettend de erfpachtvoorwaarden te bestuderen en daar waar nodig uitvoering te geven aan eventuele ketting-/boetebedingen. Ook kwalitatieve verplichtingen kunnen hun beperkingen, aangezien dergelijke verplichtingen uitsluitend betrekking kunnen hebben op "een niet doen" of "een dulden".

Op grond van het vorenstaande is het mogelijk dat alle toepasselijke erfpachtvoorwaarden zullen overgaan op elke opvolgende erfpachter; in casu ook in geval van calamiteiten aan de zijde van NDP, bijvoorbeeld in geval van faillissement van NDP.

T R I P * Advocaten & Notarissen

-5-


III. BELANGEN WMD

In het kader van de vestiging van de nieuwe erfpacht zal in het bijzonder gelet moeten worden op de belangen van WMD met betrekking tot waterwinning en waterbescherming. De in erfpacht uit te geven percelen grond zijn - naar ik begreep - gelegen in een waterbeschermingsgebied. Opgemerkt wordt dat de belangen van WMD ook reeds door middel van publiekrechtelijke weten regelgeving worden gewaarborgd. Denk daarbij aan: a.

de Europese grondwaterrichtlijn;

b.

de Waterwet (voorheen: Grondwaterwet);

c.

het Waterbesluit;

d.

de provinciale verordening;

e.

de MER;

f.

het bestemmingsplan; en

g.

de exploitatievergunningen en/of-ontheffingen.

Reeds op grond van publiekrechtelijke weten regelgeving is elke gebruiker van een perceel grond in een waterwinnings- en/of waterbeschemingsgebied gebonden aan beperkte gebruiksmogelijkheden; derhalve ook een erfpachter van die grond.

In aanvulling op voormelde publiekrechtelijke weten regelgeving kunnen - ter verdere bescherming van de belangen van WMD - de volgende bepalingen worden opgenomen in de toepasselijke erfpachtvoorwaarden: aa. het gebruik van de grond; bb. een opzeggingsmogelijkheid van WMD; cc. toestemming bij overdracht; dd. van toepassing verklaring "Overeenkomst inzake inrichting en exploitatie van de uitbreiding van het Noorderdierenpark te Emmen". Hieronder zal worden ingegaan op deze vier punten.

aa. Gebruik van de grond

In de erfpachtvoorwaarden kan worden bepaald dat NDP de grond uitsluitend mag gebruiken voor het exploiteren van het door haar beoogde dieren- en activiteitenpark.


-6-


Voorgesteld wordt om in de erfpachtvoorwaarden te verwijzen naar het door NDP opgestelde businessplan 7.0A. Een dergelijke gebruiksbeperkende bepaling heeft zakelijke werking, zodat iedere opvolgende erfpachter daaraan geboden zal zijn. Vanzelfsprekend staat het WMD vrij om aan de erfpachter toestemming te verlenen voor een ander gebruik van de grond; al dan niet tegen een hogere canon. WMD kan voorwaarden verbinden aan het verlenen van een dergelijke toestemming ten einde haar belangen in het kader van de waterwinning en -bescherming te behartigen.

bb.

Opzeggingsmogelijkheid

Inleiding Bij de vestiging van de erfpacht bepalen de grondeigenaar en de erfpachter voor welke duur de erfpacht wordt gevestigd. Daarnaast bepalen partijen op welke gronden de grondeigenaar de erfpacht mag opzeggen (beëindigen). Doorgaans wordt de erfpachter een dergelijke opzeggingsbevoegdheid ontnomen ter bescherming van de belangen van diens hypotheekhouders. Immers, indien de erfpacht eindigt, eindigt daarmee van rechtswege elk hypotheekrecht dat op de erfpacht is gevestigd. Indien een erfpachter de erfpacht mag opzeggen, kan de erfpachter afbreuk doen aan de zekerheidsrechten van hypotheekhouders.

De wet bepaalt - in beginsel - dat een grondeigenaar de erfpacht slechts mag opzeggen in de volgende twee gevallen: indien de erfpachter gedurende twee achtereenvolgende jaren de canon niet heeft betaald; of indien de erfpachter in ernstige mate tekort schiet in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de erfpachtvoorwaarden (ernstige wanprestatie). Alle overige overeengekomen opzeggingsgronden voor de grondeigenaar zijn in beginsel niet toegestaan, tenzij een opzeggingsgrond niets te maken heeft met wanprestatie. Als voorbeeld zou kunnen dienen: de opzeggingsmogelijkheid voor de grondeigenaar indien de erfpachter niet meer beschikt over een exploitatievergunning.


-7-


Uitwerking In de erfpachtvoorwaarden kan een bepaling worden opgenomen op grond waarvan WMD bevoegd is om de erfpacht op te zeggen indien de erfpachter handelingen verricht of nalaat in strijd met de bescherming van grondwater met het oog op waterwinning, waarbij voorts wordt bepaald dat elke dergelijke handeling of nalaten geacht wordt een ernstige wanprestatie te zijn.

Opgemerkt wordt dat het aansprakelijkheidsrecht bepaalt dat handelen in strijd met weten regelgeving ter bescherming van water(winning) leidt tot aansprakelijkheid van de veroorzaker van eventuele schade. Desalniettemin kan een dergelijke bepaling (als signaleringsbepaling) worden opgenomen in de erfpachtvoorwaarden.

Ook het publiekrecht kent instrumenten ter waarborging van de belangen in het kader van waterwinning- en bescherming. Denk daarbij aan de maatregelen bestuursdwang en bestuurlijke boetes.

cc. Toestemming bij overdracht

Op grond van de wet is het toegestaan om in erfpachtvoorwaarden een bepaling op te nemen die er op neer komt dat de erfpachter zijn erfpacht uitsluitend met toestemming van de grondeigenaar kan overdragen aan een derde. Een dergelijk toestemmingsvereiste kan ook worden opgenomen voor het geval de erfpachter zijn erfpacht wenst te verhuren, te verpachten, te splitsen of in ondererfpacht wenst uit te geven. De grondeigenaar mag bij het verlenen van toestemming voorwaarden verbinden voor zover die voorwaarden redelijk zijn. Mijns inziens mag WMD bij het verlenen van toestemming rekening houden met haar gerechtvaardigde belangen in het kader van waterwinning - en bescherming, met name indien die belangen met zoveel woorden worden opgenomen in de erfpachtvoorwaarden.

Opgemerkt wordt dat het toestemmingsvereiste niet geldt indien de erfpacht wordt verkocht door een schuldeiser op grond van executie. Evenwel kan mijns inziens in de erfpachtvoorwaarden worden bepaald dat de schuldeiser verplicht is om alle erfpachtvoorwaarden op te leggen aan de executiekoper. Daardoor zal de opvolgende erfpachter eveneens gebonden zijn aan alle toepasselijke erfpachtvoorwaarden.

T R I P • Advocaten & Notarissen JJP/MS/51102840 conceptdatum: 13 februari 2012

De wet kent niet de mogelijkheid voor de grondeigenaar om het toestemmingsvereiste te bedingen indien de erfpachter zijn erfpacht wenst te bezwaren met een recht van hypotheek. De heersende leer op dit punt is tweezijdig: er zijn schrijvers die van mening zijn dat een dergelijk toestemmingsvereiste in strijd is met de wet en daardoor nietig is. Een andere groep van schrijvers is van mening dat een dergelijk toestemmingsvereiste wel rechtsgeldig kan worden overgekomen, maar dan geen zakelijke werking heeft (zie hiervoor).

dd. Toepasselijkheid "Overeenkomst inzake inrichting en exploitatie van de uitbreiding van het Noorderdierenpark te Emmen".

In het kader van de vestiging van de bestaande erfpacht op de locatie Noordbargeres (medio 2002) hebben WMD en NDP met elkaar bedoelde overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst zijn afspraken vastgelegd omtrent de waarborging van waterwinning - en waterbescherming door WMD. Voorgesteld wordt om deze overeenkomst zoveel als mogelijk ook van toepassing te laten zijn op de nieuwe erfpacht.

IV. OVEREENKOMST OP HOOFDLIJNEN

Reeds enkele maanden onderhandelen WMD en NDP met elkaar over de voorwaarden waaronder de nieuwe erfpacht zal worden gevestigd. In dat verband is een overeenkomst in hoofdlijnen opgesteld door de juristen van WMD en NDP. Daaruit blijkt dat de nieuwe erfpacht zal worden gevestigd onder de voorwaarden zoals vastgelegd in de notariële akte waarbij medio 2002 de reeds bestaande locatie in erfpacht is uitgegeven. Deze voorwaarden zullen dienen als basis voor de nieuwe erfpacht, met dien verstande: a.

dat de belangen van WMD scherper zullen worden verwoord;

b.

dat WMD de bevoegdheid krijgt om de erfpacht op te zeggen indien sprake is van handelen of nalaten in strijd met de regels ter waarborging van waterwinning en -bescherming; en


-9-


c.

dat alle erfpachtvoorwaarden (ook zonder eventuele zakelijke werking) krachtens ketting-/boetebedingen en/of kwalitatieve verplichtingen zullen overgaan op een nieuwe erfpachter.

Voorgesteld wordt om de bestaande erfpachtvoorwaarden voor de percelen die in 2002 in erfpacht zijn uitgegeven aan te passen aan de moderne variant waarover partijen momenteel met elkaar onderhandelen. Een dergelijke aanpassing is wenselijk opdat op de beide erfpachten dezelfde voorwaarden van toepassing zullen zijn.

Tijdens de onderhandelingen is ook gesproken over de mogelijkheid van "postzegelerfpachten", waarmee wordt bedoeld: a.

één erfpacht voor de onbebouwd blijvende gedeelten van het park; en

b.

één erfpacht of meerdere erfpachten voor de gedeelten van het park die bebouwd zullen worden (de dierenverblijven en de personeelsgebouwen).

Bij deze variant zou NDP de mogelijkheid krijgen om de "opstalerfpacht(en)" (hiervoor onder b. bedoeld) te bezwaren met hypotheek.

Een dergelijke variant zal mijns inziens leiden tot een zeer complexe juridische situatie met nadelige gevolgen voor WMD. Allereerst wordt opgemerkt dat bij de postzegelvariant de nodige denkbare erfdienstbaarheden (zoals bijvoorbeeld: van weg, (water)afvoer en overbouwing) gevestigd moeten worden voor het geval de erfpacht sub b. in andere handen komt dan de erfpacht sub a. Daarnaast dient de vraag beantwoord te worden in hoeverre het wenselijk is voor WMD om te eniger tijd geconfronteerd te worden met verschillende erfpachters binnen het waterbeschermingsgebied. Een dergelijke versnippering van de erfpacht kan worden voorkomen door met betrekking tot de nieuwe locatie één erfpacht te vestigen.

Versnippering van de erfpacht kan voorts worden voorkomen door in de erfpachtvoorwaarden van de beide erfpachten (de nieuwe erfpacht en de erfpacht van 2002) te bepalen dat WMD als voorwaarde voor overdracht kan verbinden dat de beide erfpachten uitsluitend tezamen overgedragen kunnen worden. Evenwel zij opgemerkt dat een dergelijk beding niet geldt voor verkoop van de erfpacht door een schuldeiser van de erfpachter.


-10-


Opgemerkt wordt dat het samenvoegen van de bestaande erfpacht uit 2002 en de nieuwe erfpacht om fiscale redenen wellicht niet wenselijk is. Een dergelijke samenvoeging zal bij NDP hoogstwaarschijnlijk leiden tot een aanzienlijke fiscale kostenpost.

V.

SLOTOPMERKINGEN

Erfpacht is een geschikt juridisch instrument om een bepaald gebruik van grond te reguleren en aan voorwaarden te verbinden. De wet biedt de nodige mogelijkheden aan de grondeigenaar om invloed uit te oefenen op het gebruik van de grond (erfpachtvoorwaarden) en op de persoon van de erfpachter (toestemmingsvereiste). Een toestemmingsvereiste bij hypotheekvestiging heeft in ieder geval niet de beoogde zakelijke werking, afgezien van de vraag of een dergelijk beding überhaupt rechtens is toegestaan.

WMD kan haar belangen in het kader van waterwinning en -bescherming afdoende vastleggen in erfpachtvoorwaarden (als aanvulling op reeds bestaande publiekrechtelijke weten regelgeving), waarbij in het bijzonder wordt gewezen op: a.

gebruiksbeperkende bepalingen met name gelet op de waterwinning en -bescherming door WMD;

b.

extra opzeggingsmogelijkheid voor WMD bij handelen of nalaten in strijd met de belangen van waterwinning en -bescherming;

c.

toestemmingsvereiste bij overdracht van de erfpacht, met als uitgangspunten dat de beide erfpachten (nieuwe erfpacht en erfpacht van 2002) uitsluitend gezamenlijk kunnen worden overgedragen; en

d.

het van toepassing verklaren van de "Overeenkomst inzake inrichting en exploitatie van de uitbreiding van het Noorderdierenpark te Emmen".

De "postzegelvariant" met verschillende erfpachten is niet wenselijk te achten, zulks gelet op de juridische complexiteit van de uitvoering en uitwerking van die variant en mede gelet op de kans dat de verschillende erfpachten in verschillende handen kunnen komen (versnippering).


-11 -


De erfpachtvoorwaarden zullen zodanig worden opgesteld dat elke opvolgende erfpachter (en opvolgende grondeigenaar) gebonden zal zijn aan de erfpachtvoorwaarden; ook indien de erfpacht zal worden verkregen krachtens een verkoop door een schuldeiser.

Tot slot wordt het nog het volgende opgemerkt. NDP wordt in het proces dat moet leiden tot realisatie van het nieuwe park onder meer bijgestaan door de advocatuur van Trip Advocaten & Notarissen, terwijl ook WMD een vaste cliënte is van genoemd kantoor. Tussen partijen is uitdrukkelijk vastgelegd dat de (kandidaat-)notarissen van genoemd kantoor als onafhankelijke en onpartijdige adviseurs optreden in het belang van beide partijen. De (kandidaat-)notarissen van genoemd kantoor zullen derhalve op geen enkele wijze als partij-adviseurs optreden voor WMD of NDP.

• -•-•

: Trip Advocaten & Notarissen mr. M.Th.J.H. Straatman, kandidaat-notaris

Recommend Documents