Advocaten en notarissen

Advocaten en notarissen

Aanbestedingsrechtelijke aandachtspunten Best Value Procurement Donderdag 24 september 2015

Inhoud 

Wat is Best Value Procurement (BVP)?



Wat zijn de aanbestedingsrechtelijke aandachtspunten?



Wat verandert er verder in 2016 (keuzemodel)?

Wat is Best Value Procurement? 

Uitgangspunt innovatie en deskundigheid markt bevorderen



Inschrijvingen en oplossingen niet inperken door starre gunningscriteria



Nadruk op kwaliteit

Wat is Best Value Procurement? 

Aanbestedingsrechtelijk is BV invulling van het wettelijk gunningscriterium EMVI



Veel voorkomende gunningscriteria “prestatie onderbouwing”, “risicodossier”, “kansendossier” en “interviews”



In pre-award/ concretiseringsfase: uitwerken van beste inschrijving



Ook bij BV uiteraard gebonden aan aanbestedingsbeginselen

Casus aanbesteding leermiddelen 

Openbare aanbesteding samenwerkende scholen (okt 2014)



BV: gunningscriteria “prestatie onderbouwing”, “risicodossier”, “kansendossier” en “interviews”



Doelstellingen geformuleerd: flexibiliteit, eenvoudig digitaal, transitie pas binnen ambitie school, etc.



Prijs 1 overgangsfase Prijs 2 rest loopduur: tweede prijs vervalt tijdens Nota (wordt in concretiseringsfase overeengekomen)

Rb. Gelderland 6 mei 2015 (2015:3398)


28 januari 2015 bericht concretiseringsfase met Van Dijk



24 april 2015 voorlopige gunning Van Dijk



Nummer twee Iddink start kort geding: - aard en omvang opdracht onduidelijk - prijs onrechtmatig tussentijds wezenlijk gewijzigd



Verweer scholen: Iddink miskent methodiek van Best Value Procurement



28 januari 2015 bericht concretiseringsfase met Van Dijk



24 april 2015 voorlopige gunning Van Dijk



Nummer twee Iddink start kort geding: - aard en omvang opdracht onduidelijk - prijs onrechtmatig tussentijds wezenlijk gewijzigd



Verweer scholen: Iddink miskent methodiek van Best Value Procurement



Rechter: - doelstellingen te vaag (niet-transparant genoeg) - geen oplossingen geven maar alleen aangeven hoe te voldoen aan doelstellingen: onvoldoende houvast voor inschrijvers



- tijdens zitting: “had die Spotify-oplossing maar opgenomen dan hadden we hier niet gezeten”



Rechter: - Tijdens NvI helft van prijsbeoordeling laten vallen: onrechtmatige tussentijdse wezenlijke wijziging - Prijs periode 2 mag niet onderwerp worden van onderhandeling tijdens concretiseringsfase



Rechter: - intrekken en heraanbesteden - voorwerp van opdracht concreter omschrijven zodat het niet multi-interpretabel is - Bedenken van oplossingen mag overgelaten worden aan de markt, de concurrentiegerichte dialoog lijkt daarvoor beter geschikt


Juridische aandachtspunten BVP 

Welke procedure is het meest geschikt?



(niet-)openbare procedure is toegestaan maar onderhandelingsprocedure of concurrentiegerichte dialoog biedt meer ruimte (voor onderhandeling)



Nadeel beperkte toepassingsmogelijkheid procedures


Welke procedure is het meest geschikt?



(niet-)openbare procedure is toegestaan maar onderhandelingsprocedure of concurrentiegerichte dialoog biedt meer ruimte (voor onderhandeling)



Nadeel beperkte toepassingsmogelijkheid procedures

WETSVOORSTEL 

Mededingingsprocedure met onderhandeling (artikel 2.30) 

Niet voorzien in behoeften a.d. zonder aanpassing gangbare oplossingen





Ontwerp- of innovatieve oplossingen



Complexe of specifieke juridische en financiële voorwaarden



Onderhandelen nav inschrijving

Innovatiepartnerschap (artikel 2.31a) 

Innovatief product, werk of dienst die nog niet op de markt beschikbaar is



Onderhandelen nav inschrijving

WETSVOORSTEL





Dynamisch aankoopsysteem (artikel 2.48) 

Gangbare aankopen die algemeen beschikbaar zijn



Legitimatie voor zgn. marktplaatsen

Ook verkorte termijn (15 dagen) bij dwingende spoed voor een openbare procedure (artikel 2.74)


Ook bij BVP moet opdracht voldoende bepaald/ duidelijk zijn


Voorbeelden uit jurisprudentie: - onaanvaardbaar als onbekend op welke locaties kopieerapparatuur moet worden geplaatst en hoe per locatie verdeling zou zijn (Staat/ Canon 2002) - aanvaardbaar als bij raamovereenkomst geen precieze aantallen zijn vermeld (Rb Arnhem 2006) - alle beoordelingscriteria die van invloed kunnen zijn op de voorbereiding van de offerte moeten tijdig voor inschrijving bekend zijn (HvJ 24 januari 2008 (Lianakis) C-532/06)


Inschrijving/ gunningscriteria toetsen op (past) performance



Vermengen van geschiktheids- en gunningscriteria


ERVARING ALS GUNNINGSCRITERIUM



Voorheen niet toegestaan o.b.v. Europese jurisprudentie; nationale rechters lieten het wel toe bij intellectuele diensten



Europese rechter is om (HvJ 26 maart 2015): ervaring en opleidingsniveau kan doorslaggevend zijn, met name bij intellectuele diensten



Nieuwe richtlijn/ wetsvoorstel ook ruimte voor (past) performance

Wetsvoorstel 

Nieuw: “de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht, wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht” (artikel 2.115 lid 2 onder g)



Meer ruimte dus om past performance bij BVP mee te nemen: niet beperkt dus tot aanbesteding van diensten

Wetsvoorstel 

Nieuw is ook Past Performance als uitsluitingsgrond



“de inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties” (artikel 2.87 onder g)


Kansendossier



Risico op varianten – buiten scope – plafond


Interviews



Interviews/ presentaties- risico van willekeur



Uitgangspunt geen zelfstandig gunningscriterium, slechts toelichting


Pre-award/concretiseringsfase



Doorgaan met 1 partij: keuze wel/ niet bezwaartermijn en opschorten procedure



Delen van risico-overzichten vs. vertrouwelijkheid

Wat verandert er (nog meer)? Nieuw pakket aanbestedingswetgeving:



Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gunning van concessieovereenkomsten, Richtlijn 2014/23/EU



Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, Richtlijn 2014/24/EU



Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, Richtlijn 2014/25/EU

Wat verandert er (nog meer)?

Belangrijkste wijzigingen: •

Nieuwe procedures (*)

•

Past performance (*)

•

wijziging 2B-diensten (*)

•

aanbesteden concessies (*)

•

wijzigen van contracten gedurende de looptijd (*);

•

belangenverstrengeling voorkomen (*);

•

nieuwe uitsluitingsgronden (*);

•

bepalingen voor (quasi-)inbesteding (*);

•

EMVI ook laagste kosten (naast prijs-kwaliteit en laagste prijs) (*)

Overeenkomsten tussen overheden Uitzondering op de aanbestedingsplicht voor:



quasi-inbesteding (art. 2.24a, lid 1 Aw)



horizontale inbesteding (art. 2.24a, lid 2 Aw)



‘omgekeerde’ inbesteding/ ‘terugbesteden’ (art. 2.24a, lid 2 Aw)



samenwerking tussen AD (art. 2.24c Aw)

Overeenkomsten tussen overheden Quasi-inbesteding (art. 2.24a, lid 1) 

geen privékapitaal

AD

> 80% activiteiten

toezicht

On

Onderhandse gunning zonder aanbesteding

Overeenkomsten tussen overheden Quasi-inbesteding (art. 2.24a, lid 1) 

geen privékapitaal

AD toezicht > 80% activiteiten


entiteit toezicht On

Overeenkomsten tussen overheden Quasi-inbesteding (art. 2.24b, lid 1) – gezamenlijk toezicht 

geen privékapitaal

AD

> 80% activiteiten

AD

AD

Toezicht

On

AD

opdracht

Overeenkomsten tussen overheden ‘Omgekeerde’ inbesteding/ terugbesteding (art. 2.24a, lid 2) 

geen privékapitaal

AD

> 80% activiteiten

toezicht

AD


Overeenkomsten tussen overheden Horizontale inbesteding (art. 2.24a, lid 2) 

geen privékapitaal

AD

> 80% activiteiten

> 80% activiteiten Toezicht

AD

On Opdracht dmv onderhandse gunning

Overeenkomsten tussen overheden Samenwerkende aanbestedende diensten 

samenwerking in het algemeen belang



geen bevoordeling particuliere onderneming



AD Opdracht betreffende de samenwerking

<20% op de open markt

AD

Samenwerking inz. openbare diensten

AD

AD

Sociale en andere specifieke diensten – uitgangspunt 

Voorop staat de aanbestedingsplicht



Nieuwe uitgezonderde diensten (artikel 2.24): 

advocaatdiensten;



notarisdiensten;



trein- en metrodiensten.

Sociale en andere specifieke diensten – aard en eigenschappen Sociale en andere specifieke diensten – Bijlage XIV 

Vervangt 2B-diensten



Bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU



In beginsel geen aanbestedingsplicht

Sociale en andere specifieke diensten - procedure 

In beginsel geen aanbestedingsplicht, maar….



Als waarde > € 750.000,00: lichte procedure



Art. 2.38, lid 1: de AD kan voor de sociale diensten een bijzondere procedure toepassen.



Onderdrempelige opdracht: 

eigen inkoopbeleid



grensoverschrijdend belang?

Sociale en andere specifieke diensten - procedure 

Bijzondere procedure = ‘oude 2B-procedure’ met de verplichting een (voor)aankondiging te publiceren.



Keuze tussen een vooraankondiging of een ‘normale’ aankondiging



Beëindigt huidige onduidelijkheid over te volgen procedure: 

Aw 2012: meervoudig of zelfs enkelvoudig onderhands mogelijk?



Nieuwe aanbestedingswet: Europese aanbestedingsprocedure

Nieuwe uitsluitingsgronden 



Nieuwe dwingende uitsluitingsgronden (artikel 2.86) 

Terroristische misdrijven



Kinderarbeid en mensenhandel



Niet-betalen van belasting of sociale zekerheidspremies

Gerechtelijk vonnis of bestuursrechtelijk besluit noodzakelijk.

Nieuwe uitsluitingsgronden Nieuwe facultatieve uitsluitingsgronden (art. 2.87, lid 1) 

Schending verplichtingen uit hoofde van milieu-, sociaal en arbeidsrecht



“(…) in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken”



Mededingingsvervalsende overeenkomsten



belangenconflicten en adviserende inschrijver



Past performance



Niet-betalen van belasting of sociale zekerheidspremies

Nieuwe uitsluitingsgronden – termijnen 

Dwingende uitsluitingsgronden: rechterlijke uitspraken in voorafgaande vier jaar. (artikel 2.86 lid 7)



Facultatieve uitsluitingsgronden: schending norm, ernstige beroepsfout of tekortkoming in voorafgaande drie jaar (artikel 2.87 lid 2)

Nieuwe uitsluitingsgronden Geen uitsluiting als: 

belasting/ premies zijn betaald met inbegrip van rente of boete, of een betalingsregeling is getroffen;



uitsluiting is kennelijk onredelijk: 

Belasting/ premie is slechts klein bedrag



Inschrijver kan niet tijdig voldoen aan uitzondering



inschrijver levert bewijs dat hij voldoende betrouwbaar is



dwingende reden van algemeen belang



proportionaliteitstoets.

Belangenverstrengeling

Vzr Gelderland 14 september 2015



Aanbesteding inhuur diensten met online marktplaats



Aanbesteding via Negometrix



Negometrix schrijft ook in, en heeft beste inschrijving



Wat te doen? Aanbesteder besloot te gunnen aan Negometrix


Vzr Oost-Gelderland 14 september 2015



Negometrix voerde Chinese Walls aan en verklaringen medewerkers en mail waaruit bleek dat inschrijfbedrag dag voor inschrijving was bepaald



Negometrix had als een van de laatste inschrijver geüpload en volgens rechter te groot risico op vervalsing mededinging: Negometrix had moeten worden uitgesloten


HvJ 12 maart 2015



Door inschrijver in te schakelen specialisten waren collega’s van deskundigen die betrokken waren bij opstellen aanbesteding en beoordeling inschrijving



HvJ: aanbestedende diensten hebben een actieve rol: nagaan of sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen nemen


HvJ 12 maart 2015



Als verliezend inschrijver objectieve gegevens verstrekt waardoor aan de partijdigheid kan worden getwijfeld, moet aanbestedende dienst nader onderzoek verrichten



In dit geval is nader onderzoek noodzakelijk

Gunningscriteria 

EMVI als overkoepeld begrip 

Beste prijs-kwaliteitverhouding



Laagste kosten



Laagste prijs.



Uitgangspunt: beste prijs-kwaliteitverhouding. Anders: motiveren.



Behoudens motivering moeten kwaliteitscriteria significant zijn.

Gunningscriteria – laagste kosten 

Bijvoorbeeld levenscycluskosten (artikel 2.115a)



Kosten voor aanbesteder/gebruiker in verband met (lid 1 onder a): 

Verwerving



Gebruik



Onderhoud



Einde levenscyclus



Kosten toegerekend aan externe milieueffecten (lid 1 onder b)



Transparantie en gelijkheid (lid 2 en 3)



Niet rechtstreeks van toepassing op beste prijskwaliteitverhouding

Aanbesteden concessies (deel 2a) Huidige stand van zaken 

Europees aanbesteden werkenconcessies > € 5,186 mln



Onderdrempelige werkenconcessies en dienstenconcessies alleeen transparantie bij duidelijk grensoverschrijdend belang

Aanbesteden concessies (deel 2a) Wetsvoorstel: 

Alle concessiesies Europees aanbesteden > € 5,186 mln



Onderdrempelig transparantie bij duidelijk grensoverschrijdend belang

Aanbesteden concessies (deel 2a) 

Houd rekening bij bepaling waarde van de opdracht met foutmarge 20% (artikel 2a.2)



Waarde opdracht met inbegrip inkomsten concessiehouder (artikel 2a.5, lid 2)



Looptijd in beginsel vijf jaar (artikel 2a.22)



Procedure is vormvrij (artikel 2a.33)

Wijziging overeenkomst Stand van zaken wijziging overeenkomst 

Wezenlijke wijziging is nieuwe (aanbestedingsplichtige) opdrachtwijziging



Pressetext criteria voor bepaling wezenlijke wijziging: •

Kring potentieel gegadigden/ andere winnaar

•

Aanzienlijke uitbreiding werkzaamheden

•

Wijziging econimische evenwicht voordeel opdrachtnemer

•

Wijziging contractspartij

Wijziging overeenkomst Wijziging van de overeenkomst is zonder nieuwe aanbesteding toegestaan (art. 2.163a ev): 

wijziging beperkte waarde (10-15%) en geen verandering aard (cumulatie wijzigingen)



duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijzigingsclausule



noodzakelijke wijziging die bij wijziging van ondernemer leidt tot economisch of technisch ongemak of aanzienlijke kostenstijging en max 50% verhoging prijs (geen cumulatie)


onvoorziene omstandigheden zonder verandering aard van de opdracht en max 50% verhoging prijs (geen cumulatie)



overname na faillissement mits geen andere wezenlijke wijzigingen en geen oogmerk ontrekken aanbestedingswet


wijziging niet wezenlijk (i) materieel niet verschilt (ii) in de zin van Pressetext (kring gegadigden - wijziging economisch evenwicht - geen aanzienlijke verruiming en geen andere opdrachtnemer)

Vragen?

Tony van Wijk [email protected] (024) 381 31 87

Actuele kennis van wet- en regelgeving

Jurispruden tie

Contactpersoon:

Dirkzwager zorgt dat u het weet. E-mail:

Advocatuur Arnhem

Notariaat Arnhem

Advocatuur Nijmegen

Notariaat Nijmegen

Postbus 3045

Postbus 111

Postbus 55

Postbus 1104

6802 DA Arnhem

6800 AC Arnhem

6500 AB Nijmegen

6501 BC Nijmegen

Kantoor Velperpoort

Kantoor Velperpoort

Kantoor Stella Maris

Kantoor Stella Maris

Velperweg 1

Verlperweg 1

Van Schaeck Mathonsingel 4

Van Schaeck Mathonsingel 4

6824 BZ Arnhem

6824 BZ Arnhem

6512 AN Nijmegen

6512 AN Nijmegen

T +31 (0)26 353 83 00

T +31 (0)26 365 55 55

T +31 (0)24 381 31 31

T +31 (0)24 381 27 27

F +31 (0)26 351 07 93

F +31 (0)26 365 55 00

F +31 (0)24 322 20 74

F +31 (0)24 324 07 26

E [email protected]

E [email protected]

E [email protected]

E [email protected]

I www.dirkzwager.nl

I www.dirkzwager.nl

I www.dirkzwager.nl

I www.dirkzwager.nl

Advocaten en notarissen

Recommend Documents