F. el Houzi AKD advocaten en notarissen

Jurisprudentie in Nederland maart 2015, afl. 2

«JIN»

8. Voorts overweegt de Hoge Raad dat ook indien de curator ter onderbouwing van zijn vordering uit onrechtmatige daad heeft volstaan met een verwijzing naar de feiten die hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn paulianavordering, zulks onverlet laat dat de rechter een deel van die feiten ten grondslag legt aan zijn oordeel over de onrechtmatige daad (r.o. 4.1.4). Met deze overweging geeft de Hoge Raad de feitenrechter de ruimte om voor de beoordeling van de onrechtmatige daad te selecteren in het door de curator in het kader van een paulianaberoep aangevoerde feitencomplex. Bestuurdersaansprakelijkheid (ii) 9. Een van de transacties zag op de verkoop van een pand aan Kameleon, waarbij tevens haar bestuurder door het hof aansprakelijk werd geacht, nu de bestuurder ‘‘enig bestuurder van Kameleon was die namens Kameleon het onrechtmatige handelen heeft gepleegd en aan wie dit handelen persoonlijk als onrechtmatig handelen valt te verwijten’’ (r.o. 4.3.2). In cassatie grijpt de Hoge Raad terug op de bekende bestuurdersaansprakelijkheidsarresten Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel), Hoge Raad 18 februari 2000, NJ 2000/295 (New Holland Belgium) en in het bijzonder het onlangs door hem gewezen arrest Hoge Raad 5 september 2014, NJ 2015/22 (RCI/Kastrop). Zo herhaalt de Hoge Raad in onderhavig arrest dat als uitgangspunt heeft te gelden dat indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast de vennootschappelijke aansprakelijkheid, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen hiervan is vereist dat de bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is (r.o. 4.5.2). Of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 10. In casu klaagt de bestuurder volgens de Hoge Raad terecht over het feit dat het hof heeft nagelaten om vast te stellen of sprake is van een ernstig verwijt. Desondanks leidt zulks niet tot ´ (met betrekking tot het cassatie nu de bestuurder zowel in prive ene pand; geval A) als in hoedanigheid van bestuurder van Kameleon (met betrekking tot een ander pand; geval B) doelbewust (als kopende partij) met failliet heeft samengespannen om een deel van de koopsommen aan het zicht van de schuldeisers te onttrekken. Dat levert volgens de Hoge Raad een ernstig verwijt op. De uitkomst hiervan lijkt mij juist. Een andere uitkomst zou er immers toe leiden dat de bestuurder enkel vanwege het feit dat hij in geval B namens een BV handelt vrijuit zou gaan. Echter, met de route die de Hoge Raad in onderhavig geval kiest heb ik wel moeite. In dit geval had het mijns inziens eerder voor de hand gelegen de bestuurder niet in zijn hoedanigheid als bestuurder, maar als rechtstreeks aangesprokene (naast de vennootschap) te veroordelen. Immers, indien de rechter reeds heeft vastgesteld dat een bepaald feitencomplex resulteert in een onrechtmatige daad (geval A), zou in een nagenoeg identiek geval met als enig verschil dat de laedens namens een vennootschap handelt (geval B) dezelfde uitkomst moeten voortvloeien. De bestuurder handelt immers in geval B in strijd met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens de schuldeisers. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden tenslotte de gewone regels van

Ondernemingsrecht 34

onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt (vgl. het Spaanse villa-arrest (HR 23 november 2012, «JOR» 2013/40)).

F. el Houzi AKD advocaten en notarissen

34 Gerechtshof Amsterdam 24 juni 2014, nr. 200.133.667-01 ECLI:NL:GHAMS:2014:2444 (mr. Smit, mr. Goslings, mr. Akkaya) Noot E. Baghery Aansprakelijkheid van bestuurders. Provisionele vordering ter zake van aansprakelijkheid van ex-bestuurders wegens (onherroepelijk door Ondernemingskamer vastgesteld) wanbeleid afgewezen, omdat niet met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld dat bodemrechter voorshands bewezen zal achten dat ex-bestuurders hun taak niet naar behoren hebben vervuld, omdat over de schadeomvang geen verantwoord oordeel kan worden gegeven en omdat er een restitutierisico is. [BW art. 2:9, 2:248; BW art. 6:74, 6:162] Bij beschikking van 19 juli 2012 heeft de Ondernemingskamer verstaan, kort gezegd, dat is gebleken van wanbeleid bij Cancun II. Zij heeft voorts, naast een aantal andere beslissingen, het verzoek van Cancun II tot kostenverhaal ten aanzien van Equity Trust, [geı¨ntimeerde sub 2] en [X] toegewezen omdat ieder van hen een ernstig verwijt valt te maken. Bij afzonderlijke beschikkingen van 4 april 2014 heeft de Hoge Raad der Nederlanden het door Equity Trust respectievelijk [geı¨ntimeerde sub 2] en [X] tegen de beschikking van de Ondernemingskamer ingestelde cassatieberoep verworpen. Staat op grond van de in kracht van gewijsde gegane beschikking van de Ondernemingskamer tussen partijen vast dat er bij Cancun II wanbeleid is geweest in de periode van 18 juni 2009 tot en met 1 december 2009, toen zowel Equity Trust als [geı¨ntimeerde sub 2] bestuurder van Cancun II waren, daarmee is nog niet gegeven – zoals zij ook betogen – dat Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] voor dat wanbeleid jegens Cancun II aansprakelijk zijn. In zijn beschikking van 8 april 2005, NJ 2006/443, heeft de Hoge Raad immers onder meer als volgt overwogen: ‘‘3.8 (...) Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is – behoudens cassatie – weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enqueˆte zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegen-bewijs. Het oordeel van de Ondernemings-

219

34 Ondernemingsrecht

220

«JIN»

kamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enqueˆte gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen’’. Waar Cancun II van Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] schadevergoeding vorderen wegens het (gestelde) tekortschieten in de nakoming van hun in art. 2:9 BW bedoelde verplichting, is haar vordering in zoverre gebaseerd op art. 6:74 BW. Gelet op deze overweging van de Hoge Raad en de omstandigheid dat in de hoofdzaak het debat van partijen over de door Cancun II gestelde gronden voor aansprakelijkheid en de daartegen door Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] gevoerde (ampele en uitvoerig gemotiveerde) verweren verre van voldragen is, kan thans niet met voldoende zekerheid worden geoordeeld dat de rechter in de hoofdzaak – op grond van het in de enqueˆteprocedure opgestelde onderzoeksverslag van mr. L.C.J.M. Spigt, het in de tweede fase van die procedure tussen partijen gevoerde debat en/of de omstandigheid dat de Ondernemingskamer het verzoek van Cancun II tot kostenverhaal jegens (onder meer) Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] heeft toegewezen omdat hun beiden een ernstig verwijt valt te maken, afzonderlijk dan wel in onderling verband beschouwd – voorshands bewezen zal achten dat Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] tegenover Cancun II haar/zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. En al zou dat anders zijn, dan zal de rechter in de hoofdzaak Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] tot het leveren van tegenbewijs in de gelegenheid moeten stellen en kan op de eventuele resultaten van die (tegen)bewijslevering niet worden vooruitgelopen. Bovendien kan in het licht van de omstandigheid dat Cancun II niet of nauwelijks is ingegaan op de eveneens ampele en gemotiveerde verweren van Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] tegen de gestelde schadeomvang momenteel geen verantwoord oordeel worden gegeven over de aannemelijkheid van welke schade dan ook, zodat ook om die reden niet kan worden geoordeeld dat de vordering voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld en Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] tot een voorschot te dezen zouden kunnen worden veroordeeld. Is de provisionele vordering van Cancun II reeds op grond van de voorgaande argumenten (ieder afzonderlijk en zeker tezamen) terecht door de rechtbank afgewezen, daar komt nog het volgende bij. In de appeldagvaarding heeft Cancun II aangevoerd dat zij geen inkomsten meer heeft maar wel hoge kosten en grote verliezen, dat zij thans geheel afhankelijk is van financiering door derden (in het bijzonder door haar moedermaatschappij, Cancun I), dat de middelen van die derden niet onbeperkt zijn, dat zij zo veel mogelijk onafhankelijk wil blijven, dat zij thans in een noodsituatie verkeert en dat zij groot belang heeft bij een voorschot opdat zij de lopende procedures kan voortzetten, haar gelijk kan halen en daarmee uiteindelijk haar schade vergoed kan krijgen. Hiermee heeft Cancun II zelf treffend aangegeven dat er een niet onaanzienlijk restitutierisico bestaat. Weliswaar heeft zij tevens aangevoerd dat dit restitutierisico klein is vanwege mogelijke verhaalsacties van Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] tegen derden en funding van Cancun I, maar de eerste omstandigheid is in het kader van de vraag of er een restitutierisico bestaat niet van belang, terwijl de tweede door Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] is betwist en Cancun II niet voldoende concreet heeft gesteld laat staan aannemelijk gemaakt dat Cancun I haar (daadwerkelijk) in staat zal


stellen het door Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] betaalde voorschot te restitueren, indien zij daartoe (uiteindelijk) zal zijn gehouden. Ook om deze reden is de provisionele vordering terecht afgewezen. De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Cancun II zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Voor bewijslevering is in het bestek van deze provisionele vordering geen plaats, zodat het bewijsaanbod van Cancun II wordt gepasseerd. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cancun Holding II BV, gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. G.J.G. Bolderman te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TMF Netherlands BV (voorheen Equity Trust Co. NV), gevestigd te Amsterdam, geı¨ntimeerde, advocaat: mr. G.P. Oosterhoff te Amsterdam, 2. [Geı¨ntimeerde sub 2], wonend te Utrecht, geı¨ntimeerde, advocaat: mr. A. Schennink te Amsterdam. H of : 1 H e t ge d i n g i n h o ge r b er o e p Partijen worden hierna Cancun II, Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] genoemd. Cancun II is bij dagvaarding van 4 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Cancun II als eiseres in het incident en Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] als verweerders in het incident. De dagvaarding bevat de grieven. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: – memorie van antwoord van Equity Trust, met producties; – memorie van antwoord van [geı¨ntimeerde sub 2]. Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 mei 2014 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, Cancun II door mr. Bolderman voornoemd, Equity Trust door mr. Oosterhoff voornoemd en mr. R.J. van Galen, advocaat te Amsterdam, en [geı¨ntimeerde sub 2] door mr. Schennink voornoemd en mr. T.S. Jansen, eveneens advocaat te Amsterdam. Cancun II en Equity Trust hebben bij deze gelegenheid nog producties respectievelijk een productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Cancun II heeft geconcludeerd – zakelijk weergegeven en naar het hof begrijpt – dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, haar incidentele vordering alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] in de kosten van het hoger beroep, met nakosten. Equity Trust heeft geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep, met veroordeling van Cancun II in de kosten van het beroep. [geı¨ntimeerde sub 2] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het hoger beroep van Cancun II zal verwerpen, met veroordeling van Cancun II in de kosten van – begrijpt het hof – het hoger beroep. Partijen hebben ieder in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.


«JIN»

2 Be o o r d e l i n g 2.1. Equity Trust is van 18 juni 2009 tot en met 19 januari 2010 en [geı¨ntimeerde sub 2] is van 25 augustus 2005 tot en met 1 december 2009 bestuurder geweest van Cancun II, zulks in de periode van 18 juni 2009 tot en met 1 december 2009 samen met [X] (verder: [X]). 2.2. Tussen Cancun II enerzijds en Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] anderzijds is bij de rechtbank Amsterdam een geding aanhangig waarin Cancun II onder meer vordert dat voor recht wordt verklaard, kort gezegd, dat Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] in de periode van 18 juni 2009 tot 1 december 2009 toerekenbaar tekort zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de hun opgedragen taak als genoemd in artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat hun hiervan een ernstig verwijt valt te maken, dat zij zich niet kunnen disculperen en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Cancun II. Tevens vordert Cancun II in dat geding, zakelijk, dat Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot de betaling aan haar van een schadevergoeding van $ 83.402.143,=, althans $ 59.922.000,=, althans $ 39.948.000,=, (telkens) met wettelijke handelsrente. 2.3. Bij de inleidende dagvaarding in de zojuist genoemde zaak heeft Cancun II op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tevens gevorderd dat Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] (kennelijk) bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag ter grootte van 5% van de primaire vordering, derhalve $ 4.170.107,15, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag. Na (afzonderlijk) verweer van Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] in het incident heeft de rechtbank deze provisionele vordering afgewezen en de beslissing over de proceskosten in het incident aangehouden. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komt Cancun II in dit hoger beroep op. Zij is in dat beroep ontvankelijk op grond van het bepaalde in art. 337 lid 1 Rv. De grieven, die ertoe strekken dat de provisionele vordering alsnog wordt toegewezen, kunnen gezamenlijk worden besproken. 2.4. Het hof stelt voorop dat de rechtbank in overweging 3.1 van het bestreden vonnis – door geen grief aangevallen en bovendien met juistheid – heeft overwogen dat Cancun II voldoende processueel belang heeft bij de incidentele vordering, dat de gevraagde voorlopige voorziening samenhangt met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven, dat der¨halve moet worden beoordeeld of een afweging van de materie le belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt en dat dit laatste bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval is, indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Omdat het hier om een tot de betaling van een geldsom strekkende voorlopige voorziening gaat, zal het hof bij de beoordeling de zojuist omschreven maatstaf hanteren. 2.5. Bij beschikking van 19 juli 2012 heeft de Ondernemingskamer verstaan, kort gezegd, dat is gebleken van wanbeleid bij Cancun II. Zij heeft voorts, naast een aantal andere beslissingen, het verzoek van Cancun II tot kostenverhaal ten aanzien van Equity Trust, [geı¨ntimeerde sub 2] en [X] toegewezen omdat ieder van hen een ernstig verwijt valt te maken. Bij afzonderlijke beschikkingen van 4 april 2014 heeft de Hoge Raad der Nederlanden het door Equity Trust respectievelijk [geı¨ntimeerde sub 2] en [X] tegen de beschikking van de Ondernemingskamer ingestelde cassatieberoep verworpen.


2.6. Staat op grond van de in kracht van gewijsde gegane beschikking van de Onderne-mingskamer tussen partijen vast dat er bij Cancun II wanbeleid is geweest in de periode van 18 juni 2009 tot en met 1 december 2009, toen zowel Equity Trust als [geı¨ntimeerde sub 2] bestuurder van Cancun II waren, daarmee is nog niet gegeven – zoals zij ook betogen – dat Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] voor dat wanbeleid jegens Cancun II aansprakelijk zijn. In zijn beschikking van 8 april 2005, NJ 2006/443, heeft de Hoge Raad immers onder meer als volgt overwogen: ‘‘3.8 (...) Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is – behoudens cassatie – weliswaar bindend voor ˆte zijn verdiegenen die in de tweede procedure van de enque schenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegen-bewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het ˆte gevoerde dedaarover in de tweede procedure van de enque bat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.’’ Waar Cancun II van Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] schadevergoeding vorderen wegens het (gestelde) tekortschieten in de nakoming van hun in art. 2:9 BW bedoelde verplichting, is haar vordering in zoverre gebaseerd op art. 6:74 BW. 2.7. Gelet op deze overweging van de Hoge Raad en de omstandigheid dat in de hoofdzaak het debat van partijen over de door Cancun II gestelde gronden voor aansprakelijkheid en de daartegen door Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] gevoerde (ampele en uitvoerig gemotiveerde) verweren verre van voldragen is, kan thans niet met voldoende zekerheid worden geoordeeld ˆdat de rechter in de hoofdzaak – op grond van het in de enque teprocedure opgestelde onderzoeksverslag van mr. L.C.J.M. Spigt, het in de tweede fase van die procedure tussen partijen gevoerde debat en/of de omstandigheid dat de Ondernemingskamer het verzoek van Cancun II tot kostenverhaal jegens (onder meer) Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] heeft toegewezen omdat hun beiden een ernstig verwijt valt te maken, afzonderlijk dan wel in onderling verband beschouwd – voorshands bewezen zal achten dat Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] tegenover Cancun II haar/zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. En al zou dat anders zijn, dan zal de rechter in de hoofdzaak Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] tot het leveren van tegenbewijs in de gelegenheid moeten stellen en kan op de eventuele resultaten van die (tegen)bewijslevering niet worden vooruitgelopen. 2.8. Bovendien kan in het licht van de omstandigheid dat Cancun II niet of nauwelijks is ingegaan op de eveneens ampele en gemotiveerde verweren van Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub

221


222

«JIN»

2] tegen de gestelde schadeomvang momenteel geen verantwoord oordeel worden gegeven over de aannemelijkheid van welke schade dan ook, zodat ook om die reden niet kan worden geoordeeld dat de vordering voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld en Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] tot een voorschot te dezen zouden kunnen worden veroordeeld. 2.9. Is de provisionele vordering van Cancun II reeds op grond van de voorgaande argumenten (ieder afzonderlijk en zeker tezamen) terecht door de rechtbank afgewezen, daar komt nog het volgende bij. In de appeldagvaarding heeft Cancun II aangevoerd dat zij geen inkomsten meer heeft maar wel hoge kosten en grote verliezen, dat zij thans geheel afhankelijk is van financiering door derden (in het bijzonder door haar moedermaatschappij, Cancun I), dat de middelen van die derden niet onbeperkt zijn, dat zij zoveel mogelijk onafhankelijk wil blijven, dat zij thans in een noodsituatie verkeert en dat zij groot belang heeft bij een voorschot opdat zij de lopende procedures kan voortzetten, haar gelijk kan halen en daarmee uiteindelijk haar schade vergoed kan krijgen. Hiermee heeft Cancun II zelf treffend aangegeven dat er een niet onaanzienlijk restitutierisico bestaat. Weliswaar heeft zij tevens aangevoerd dat dit restitutierisico klein is vanwege mogelijke verhaalsacties van Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] tegen derden en funding van Cancun I, maar de eerste omstandigheid is in het kader van de vraag of er een restitutierisico bestaat niet van belang, terwijl de tweede door Equity Trust en [geı¨ntimeerde sub 2] is betwist en Cancun II niet voldoende concreet heeft gesteld laat staan aannemelijk gemaakt dat Cancun I haar (daadwerkelijk) in staat zal stellen het door Equity Trust en/of [geı¨ntimeerde sub 2] betaalde voorschot te restitueren, indien zij daartoe (uiteindelijk) zal zijn gehouden. Ook om dezen reden is de provisionele vordering terecht afgewezen. 2.10. De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Cancun II zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Voor bewijslevering is in het bestek van deze provisionele vordering geen plaats, zodat het bewijsaanbod van Cancun II wordt gepasseerd. 3 Be s l i s s i n g Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt Cancun II in de kosten van het appel, aan de zijde van Equity Trust gevallen en tot op heden begroot op i 4961,= wegens verschotten en i 2682,= wegens salaris; veroordeelt Cancun II in de kosten van het appel, aan de zijde van [geı¨ntimeerde sub 2] gevallen en tot op heden begroot op i 1553,= wegens verschotten en i 2682,= wegens salaris; verklaart dit arrest ten aanzien van de ten gunste van [geı¨ntimeerde sub 2] uitgesproken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

NOOT Deze uitspraak is een vervolg op de uitspraken van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad in de spraakmakende zaak inzake Cancun Holding II BV. Feiten De Ondernemingskamer heeft in zijn eindbeschikking van 19 juli 20121 vastgesteld dat er bij Cancun Holding II BV (‘Cancun’)

1

Hof Amsterdam (OK) 19 juli 2012, «JOR» 2013/7.


sprake is geweest van wanbeleid in de periode 18 juni 2009 tot en met 1 december 2009. Tevens is het verzoek van Cancun tot kostenverhaal gericht tegen haar voormalige bestuurders toegewezen. In cassatie is de beschikking van de Ondernemingskamer overeind gebleven.2 Cancun Holding II BV had al voor de uitspraak van de Hoge Raad de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure tegen twee van haar voormalige bestuurders, TMF Netherlands BV (voorheen Equity Trust Co. NV) en K.H.K.L.B. Roovers, ingesteld bij de rechtbank Amsterdam en gevorderd een verklaring voor recht dat de voormalige bestuurders – kort gezegd – tekort zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de aan hen opgedragen taak als bedoeld in art. 2:9 BW en op die grond aansprakelijk zijn. Verder is gevorderd vergoeding van schade ad primair $ 83.402.143,=, subsidiair $ 59.922.000,= en meer subsidiair $ 39.948.000,=, telkens met wettelijke handelsrente. Cancun heeft in deze procedure tevens een provisionele vordering ex art. 223 Rv ingesteld. Zij heeft een voorschot op de schadevergoeding gevorderd ter hoogte van 5% van de primair gevorderde schadevordering, hetgeen neerkomt op $ 4.170.107,15. De rechtbank heeft de provisionele vordering afgewezen. Cancun heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Dat kan op basis van art. 337 lid 1 Rv. Het gerechtshof oordeelt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad inzake Laurus,3 waarover verderop meer, dat er nog niet met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld dat de rechter in de hoofdzaak op grond van de bevindingen in de enqueˆteprocedure en de beschikking van de Ondernemingskamer voorshands bewezen zal achten dat de bestuurders hun taak niet behoorlijk hebben vervuld. En zelfs als dat wel zou kunnen worden aangenomen, dan moeten de bestuurders toegelaten worden tot het leveren van tegenbewijs. Op de resultaten daarvan kan niet worden vooruitgelopen, aldus het gerechtshof. Daarnaast was er kennelijk verweer gevoerd tegen de hoogte van de schade, maar op die verweren was niet althans niet voldoende gereageerd, waardoor het volgens het gerechtshof nog geen verantwoord oordeel kon worden gegeven over de aannemelijkheid van welke schade dan ook. Tot slot nam het gerechtshof een restitutierisico aan. Het vonnis van de rechtbank werd bekrachtigd. Bindende kracht van een enqueˆtebeslissing in een aansprakelijkheidsprocedure Welke kracht komt toe aan een enqueˆtebeslissing in een aansprakelijkheidsprocedure tegen de functionarissen van een vennootschap die onderwerp van een enqueˆte is geweest? Bij mijn weten heeft de Hoge Raad voor het eerst in de OGEMbeschikking.4 en voor het laatst in de Laurus-beschikking hierover een principie¨le uitspraak gedaan. In de Laurus-beschikking werd de OGEM-formule nader verduidelijkt. Sommigen beweren evenwel dat de Hoge Raad van koers is gewijzigd in de Laurusbeschikking.5 Nog voordat de OGEM-beschikking werd gewezen had de Ondernemingskamer in de enqueˆteprocedure inzake Bredero,6 waarin wanbeleid werd aangenomen met betrekking tot de jaarrekeningen 1984 en 1985 van Bredero, overwogen dat in dat geding de eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van degenen die bij het opmaken, vaststellen en goedkeuren van de jaarrekeningen betrokken zijn geweest niet aan de orde was. De

2 3 4 5 6

HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797. HR 8 april 2005, NJ 2006/443. HR 10 januari 1990, NJ 1990/466. Zie bijvoorbeeld Van Solinge in zijn noot bij de Laurus-beschikking. Hof Amsterdam (OK) 7 december 1989, NJ 1990/242.


«JIN»

ter vaststelling van die aansprakelijkheid geadieerde rechter zal zelfstandig hebben te beoordelen in hoeverre het in deze beschikking uitgesproken oordeel omtrent wanbeleid van de vennootschap van betekenis is voor die aansprakelijkheid (...), aldus de Ondernemingskamer. Kort daarna volgde de uitspraak van de Hoge Raad inzake OGEM. De principie¨le vraag naar de verhouding tussen een enqueˆtebeslissing en een aansprakelijkheidsprocedure werd aldus beantwoord dat de vaststelling dat van wanbeleid sprake is, behoudens cassatie, ook in andere procedures degenen bindt die in de enqueˆteprocedure zijn verschenen en of wel tot toewijzing van het verzochte en/of gevorderde hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd. Daarmee is echter niet tevens vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld, aldus de Hoge Raad. In zijn noot bij deze uitspraak vroeg Maeijer zich af of de vaststelling van wanbeleid van een van de organen van de vennootschap meebrengt dat dit wanbeleid in een aansprakelijkheidsprocedure als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van de leden van dat orgaan wordt gekwalificeerd en het daaraan ten grondslag liggende feitencomplex op geen enkele wijze is te betwisten. Hij vreesde dat het oordeel van de Hoge Raad inderdaad zo moest worden verstaan, maar had daar ernstige bezwaren tegen. In 1997 kreeg Hof ’s-Gravenhage in de zaak Verto een principie¨le vraag voorgelegd over een spiegelbeeldige situatie. In de enqueˆteprocedure tegen Verto had de Ondernemingskamer ge´´ en wanbeleid aangenomen.7 In de aansprakelijkheidsprocedure in eerste aanleg tegen de (voormalige) bestuurders en commissarissen van Verto oordeelde Rechtbank Rotterdam dat de vaststelling dat bij Verto geen sprake is geweest van wanbeleid bindend is en dat – nu het gaat om de toetsing van dezelfde gedragingen als in de enqueˆteprocedure – van onbehoorlijke taakvervulling slechts sprake kan zijn, indien wanbeleid is geconstateerd.8 Volgens de rechtbank had Verto nauwelijks andere feiten en/of omstandigheden aangevoerd dan die in de enqueˆteprocedure al aan de orde waren geweest. Tegen dat vonnis werd hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof moest de vraag beantwoorden of het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid ge´´en sprake is, ook bindend is in een aansprakelijkheidsprocedure. Volgens het gerechtshof9 is (ook) de vaststelling dat ge´´en sprake is van wanbeleid bindend en bewijsrechtelijk van belang maar die vaststelling is niet bepalend voor de uitkomst van een aansprakelijkheidsprocedure. De ter vaststelling van de aansprakelijkheid geadieerde rechter zal zelfstandig hebben te oordelen in welke mate het uitgesproken oordeel van de Ondernemingskamer van betekenis is voor de individuele rol en de aansprakelijkheid van de functionaris. De persoonlijk aangesproken functionaris kan immers nieuwe feiten of argumenten aanvoeren of vastgestelde feiten in een ander licht plaatsen voor wat betreft zijn individuele rol, aldus het gerechtshof. Het gerechtshof beoordeelde de aansprakelijkheidsvraag vervolgens zelfstandig aan de hand van de gemaakte verwijten, maar zag in het in die procedure aangevoerde, geen aanleiding om over het feitenmateriaal anders te oordelen dan de Ondernemingskamer en vond dat de aan bestuurders en

7 8 9

Hof Amsterdam (OK) 7 maart 1996, «JOR» 1996/23, m.nt. Van den Ingh. Rb. Rotterdam 12 december 1996, «JOR» 1997/50, m.nt. Van Solinge. Hof ’s-Gravenhage 6 april 1999, «JOR» 1999/142.


commissarissen verweten gedragingen, indien al vaststaand niet een zodanig ernstig verwijt opleveren dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. In 2005 werd tot slot de uitspraak inzake Laurus gewezen. De Hoge Raad oordeelde over dit thema als volgt: ‘‘Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/ of art. 2:138/248 BW gebaseerde procedure, de vaststelling van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is – behoudens cassatie – weliswaar bindend is voor diegenen die in de tweede (fase van de) procedure van de enqueˆte zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid, aldus de Hoge Raad’’. Dit is een herhaling van de rechtsregel uit de OGEM-beschikking. De Hoge Raad vervolgt: ‘‘De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben, dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede (fase van de) procedure van de enqueˆte gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen’’. In zijn noot wijst Van Solinge er terecht op dat als het in de aansprakelijkheidsprocedure lukt om de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten onderuit te halen, er een vreemde situatie ontstaat: de vaststelling van wanbeleid is daarmee niet van tafel want die is bindend, maar wel de feiten die aan dat wanbeleid ten grondslag liggen, met als gevolg dat er een lege huls overblijft. Als de Ondernemingskamer de bestuurders of commissarissen medeverantwoordelijk heeft geoordeeld voor het wanbeleid, dan kleeft dat oordeel wanbeleid (lees: de lege huls) ook aan hen en niet alleen aan de rechtspersoon. Cancun De onderhavige uitspraak inzake Cancun is conform de hiervoor besproken lijn in de jurisprudentie. Weliswaar is het wanbeleid van Cancun aangenomen, zijn de bestuurders verantwoordelijk gehouden voor dat wanbeleid en zijn ze veroordeeld in de kosten van het onderzoek, dat impliceert echter nog geen aansprakelijkheid. De bodemrechter moet de aansprakelijkheidsvraag zelfstandig aan een onderzoek onderwerpen aan de hand van de verwijten die de bestuurders worden gemaakt in de aansprakelijkheidsprocedure. Ook over de feiten kan nog gedebatteerd worden, want die staan in de aansprakelijkheidsprocedure niet vast. Zo ver was men echter nog niet in de hoofdzaak. De provisionele vordering was mijns inziens voorbarig. Zie in dit verband nog de uitspraak van de Hoge Raad inzake Text Lite10 waarin de Ondernemingskamer, na vaststelling van wanbeleid, op het verzoek om de kosten van het onderzoek ten laste van de bestuurders en commissarissen te laten komen positief had beslist. Die toewijzing was aldus gemotiveerd dat

10 HR 4 juni 1997, NJ 1997/671.

223


224

«JIN»

bestuurders en commissarissen op bepaalde punten verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid. In cassatie werd erover geklaagd dat de Ondernemingskamer buiten haar wettelijke bevoegdheden is getreden door aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen vast te stellen. De Hoge Raad overwoog dat de Ondernemingskamer niet een oordeel heeft gegeven over de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen voor de gevolgen van het geconstateerde wanbeleid, welk oordeel overigens buiten de bevoegdheid van de Ondernemingskamer zou vallen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de bestuurders en commissarissen op bepaalde punten verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid moet worden bezien in het licht van de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om kostenverhaal toe te staan en de plicht om de toewijzing te motiveren, aldus de Hoge Raad. In zijn noot sprak Maeijer zijn zorg uit over een ontwikkeling waarbij vooral curatoren in faillissement een verzoek tot verhaal van de kosten gebruikten om een uitspraak over de verantwoordelijkheid van de individuele functionarissen los te krijgen en om dat vervolgens als opstapje naar een aansprakelijkheidsprocedure te gebruiken. Die zorg is inmiddels achterhaald nu het duidelijk is geworden dat ook toewijzing van kostenverhaal en het oordeel over de verantwoordelijkheid van de functionarissen voor het wanbeleid in dat verband geen aansprakelijkheid vestigt. Zelfs als de aansprakelijkheid in de Cancun-zaak zou hebben vastgestaan, dan nog had de omvang en de aannemelijkheid van de schade roet in het eten gegooid. Om een voorschot te kunnen toewijzen moet wel enigszins aannemelijk zijn dat er schade is geleden en wat de omvang daarvan bij benadering is. Dat was hier kennelijk niet het geval. Bovendien had Cancun niet of nauwelijks gereageerd op de verweren van de bestuurders tegen de opgevoerde schade. Het is begrijpelijk dat het hof zegt nog geen verantwoord oordeel te kunnen vormen over de aannemelijkheid van welke schade dan ook. Uit het roljournaal blijkt dat de procedure nu staat voor antwoord voor 1 april 2015. Wordt vervolgd.

E. Baghery AKD advocaten en notarissen


35 Gerechtshof Amsterdam 30 september 2014, nr. 200.128.695-01 ECLI:NL:GHAMS:2014:4072 (mr. Oranje, mr. Tillema, mr. Van Geloven) Noot R.A. Wolf Verenigingsrecht. Aansprakelijkheid bestuurders. Vernietiging borgstellingsovereenkomst. Bestuurders van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid verbinden zich als hoofdelijk medeaansprakelijk voor een door de vereniging aangegane geldlening. Anders dan de eerste rechter oordeelde, is dit een overeenkomst die onder het bereik van art. 1:88 lid 1 BW valt. [BW art. 1:88 lid 1 sub c; BW art. 2:29 lid 2, 2:30] Het verweer van [geı¨ntimeerde], dat art. 2:30 BW in de weg staat aan de toepasselijkheid van art. 1:88 lid 1 sub c BW, wordt verworpen. Art. 2:30 BW, dat onder meer bepaalt dat bestuurders van een vereniging hoofdelijk naast de vereniging zijn verbonden voor schulden uit een rechtshandeling die tijdens hun bestuur opeisbaar worden, ziet op bestuurders van een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notarie¨le akte. V.V. Young Boys is, zoals [geı¨ntimeerde] ook zelf stelt, een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Daarop is art. 2:30 BW niet van toepassing. Uit art. 2:29 lid 2 BW volgt dat bestuurders van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid als V.V. Young Boys na de inschrijving en nederlegging van de statuten in het handelsregister niet hoofdelijk naast de vereniging aansprakelijk zijn voor schulden van de vereniging. Gesteld noch gebleken is dat inschrijving en nederlegging niet heeft plaatsgehad. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben hun stelling dat zij bij het aangaan van die verbintenis waren gehuwd, na betwisting door [geı¨ntimeerde], bij memorie van antwoord in incidenteel appel onderbouwd met stukken, te weten een kopie van inschrijving van het huwelijk van [appellant sub 1] en zijn echtgenote in het huwelijksboekje en een kopie van de legitimatiebewijzen van [appellant sub 2] en zijn echtgenote. [geı¨ntimeerde] heeft hierop in de vervolgens door haar genomen akte niet meer gereageerd. Daarmee staat, als onvoldoende nader weersproken, vast dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bij het aangaan van de verbintenis waren gehuwd. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben bij memorie van grieven gesteld dat hun echtgenotes jegens [geı¨ntimeerde] een beroep hebben gedaan op het ontbreken van hun toestemming en dat zij de rechtshandeling buitengerechtelijk hebben vernietigd. [geı¨ntimeerde] heeft dit bij gebrek aan wetenschap betwist. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben vervolgens bij memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat dit hen verbaast omdat de brieven door de echtgenotes aan [geı¨ntimeerde] zijn toegezonden en dat de gemachtigde van [geı¨ntimeerde] aan de echtgenote van [appellant sub 1] heeft laten weten dat die vernietiging niet werd geaccepteerd en dat de echtgenote van [appellant sub 2] haar brief niet als zijnde onbestelbaar retour heeft ontvangen. [geı¨ntimeerde] heeft hierop bij haar akte niet meer gereageerd. Daarmee staat, als onvoldoende nader weersproken, vast dat de echtgenotes de rechtshandeling van hun echtgenoten buitengerechtelijk hebben vernietigd.

F. el Houzi AKD advocaten en notarissen

Recommend Documents