S.J. Bais AKD advocaten en notarissen

189 Ondernemingsrecht

1020

«JIN»

De vervolgvraag is of ook sprake is van benadeling van schuldeisers. Het hof overweegt in r.o. 4.10 dat de certificaathouders geen enkele zeggenschap of inspraak binnen de STAK hadden, en verbindt daaraan de conclusie dat de certificaten minder waard zijn dan de aandelen – en dat eiseressen dus zijn benadeeld. Gelet op het feitencomplex in deze zaak is dat begrijpelijk. Mijns inziens dient uit deze overweging niet te worden afgeleid dat het volledig ontbreken van zeggenschap of inspraak een noodzakelijke voorwaarde is voor benadeling. Immers, ook beperkt royeerbare certificaten – waaraan wel enige zeggenschap of inspraak is verbonden – zijn al snel minder waard als verhaalsobject dan de onderliggende aandelen. De mate van royeerbaarheid van certificaten en de waarde die zij als verhaalsobject vertegenwoordigen, staan zo bezien in een evenredige verhouding tot elkaar. Wel roept de conclusie van het hof de vraag op of, wanneer het resterende vermogen van de schuldenaar onvoldoende verhaal biedt, overdracht van aandelen tegen uitgifte van niet-royeerbare certificaten altijd leidt tot benadeling van schuldeisers zoals bedoeld in art. 3:45 BW. Dat zal vrijwel in alle gevallen zo zijn. Slechts wanneer het niet-certificeren leidt tot waardevermindering, zou kunnen worden beargumenteerd dat de certificering gericht is op waardebehoud. Een dergelijke situatie kan ik mij echter moeilijk voorstellen, maar wellicht zou het kunnen opgaan als certificering voorkomt dat aandelen gedwongen moeten worden aangeboden tegen een lage of zeer lage waarde. In aandeelhoudersovereenkomsten staan vaak zulke afspraken – de zogenoemde bad leaver-bepalingen. Ik verwacht overigens niet dat medeaandeelhouders geneigd zullen zijn om in die situatie aan een certificering mee te werken, maar het brengt mij op iets dat met enige regelmaat in bad leaver-bepalingen wordt opgenomen: de afspraak dat aandelen tegen een lage waarde (als bad leaver) moeten worden aangeboden in geval van een faillissement of surseance van betaling (of aanvraag daartoe) van de aandeelhouder. Aan de rechtsgeldigheid van een dergelijke afspraak kan worden getwijfeld. Waar een aanbieding tegen een lagere prijs dan de waarde gerechtvaardigd kan zijn als de aandeelhouder bepaalde afspraken niet nakomt, lijkt het mij niet verdedigbaar dat de waarde van zijn belang vermindert als gevolg van een faillissement of dreiging daarvan. De prijsverlaging komt daarmee voor rekening van de schuldeisers van de aandeelhouder, en ik zie niet in welk redelijk van de medeaandeelhouders met een dergelijke afspraak wordt gediend. Ter vergelijking: de afspraak tussen een crediteur en zijn debiteur, dat de vordering van de crediteur bij diens faillissement wordt gehalveerd, lijkt mij paulianeus. Datzelfde geldt mijns inziens voor de hierboven genoemde bad leaver-voorwaarde. (Vgl. over een boete afhankelijk van faillissement: F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuı¨teit van het contract binnen faillissement, Deventer: Kluwer 2006, p. 136-140). De tegen de aandelenoverdracht en de certificering gerichte vorderingen treffen doel: het hof bevestigt dat deze zijn vernietigd. De vordering ten aanzien van de oprichting van de STAK wordt echter afgewezen. Het hof stelt vast dat die oprichting als zodanig niet tot benadeling van schuldeisers heeft geleid, en dus niet kon worden vernietigd. Het hof laat daarbij doorschemeren dat deze vordering op zichzelf al vragen oproept. Daarmee verwijst het impliciet naar art. 2:4 lid 2 BW, waarin is bepaald dat vernietiging van de oprichtingshandeling het bestaan van de rechtspersoon niet aantast. Wel zou de vernietiging een totstandkomingsgebrek opleveren, op grond waarvan de STAK zou kunnen worden ontbonden (art. 2:21 lid 1 sub a BW). Nog afgezien van het feit dat eiseressen dit waarschijnlijk niet beoogden, denk ik dat ook de oprichtingshandeling niet tot benadeling van schuldeisers heeft geleid, en dat ook een correct

Jurisprudentie in Nederland november 2014, afl. 9

geformuleerde vordering op dit punt geen doel zou hebben getroffen.

S.J. Bais AKD advocaten en notarissen

189 Hof Amsterdam 12 juni 2014, nr. 200.145.231 OK ECLI:NL:GHAMS:2014:2514 (mr. Ingelse, mr. Faber, mr. Willems, dr. Verboom, drs. Scheltema) Noot P. Haas Enqueˆte. Onmiddellijke voorzieningen getroffen. Bestuurders geschorst. Benoeming van een onafhankelijke bestuurder en beheerder van aandelen. De Ondernemingskamer schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [F] en [G] als bestuurders van Makati BV, gevestigd te Zaanstad. Benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Makati BV De Ondernemingskamer bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat alle aandelen in Makati met ingang van heden ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon zijn overgedragen, met vergaderrechten en adviserende stem en schorst, voor zover art. 7 van de aandeelhoudersovereenkomst een beperking vormt voor het nemen van besluiten door de beheerder, deze werking van die bepaling. [BW art. 2:345, 2:349a lid 2 en 3] De Ondernemingskamer acht – voorlopig oordelende – reeds op grond van het voorgaande een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Makati geboden. Dat onderzoek zou onder meer betrekking moeten hebben op de (feitelijke) machtsverhoudingen zoals deze zich hebben ontwikkeld sinds 25 augustus 2006 (zie hiervoor onder 2.4). Ook de overige verwijten over en weer zoals die blijken uit het verzoekschrift en het verweerschrift van Makati zouden in het onderzoek kunnen worden betrokken. Niets van hetgeen Makati, de meerderheidsaandeelhouders en [D] ter verweer hebben aangevoerd brengt de Ondernemingskamer tot een ander oordeel. Het gaat hier om de belangen van de vennootschap zodat bijvoorbeeld het verweer dat [B] en[C] zelf in het kader van het bestuur van CNBP fouten hebben gemaakt – althans niet zonder nadere toelichting op dit punt – geen doel kan treffen. Ook de omstandigheid dat ter zake van de vordering van de curator in de jaarrekening 2012 een voorziening van f 375.000,= is getroffen kan Makati en de betrokken belanghebbenden naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer niet baten. Niet alleen weegt de hoogte van de voorziening niet op tegen het hiervoor overwogene, maar bovendien is het bedrag wel meer dan f 200.000,=, er is ook met rente rekening gehouden, maar het is ook weer minder


«JIN»

dan het totale bedrag van f 510.000,=, zodat zelfs in de visie dat de voorziening in deze bepalend zou zijn, nog iets over de draagkracht moest worden afgesproken. Daarbij komt dat uit het treffen van een voorziening niet kan worden afgeleid dat de desbetreffende vordering (tot het bedrag van de voorziening) wordt erkend. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de belangen van Makati eisen dat – vooruitlopend op de behandeling en beslissing op het verzoek tot het bevelen van een enqueˆte – de navolgende onmiddellijke voorzieningen worden getroffen, mede om daarmee de gevolgen van de tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 maart 2014 genomen besluiten voor de duur van de procedure zo veel mogelijk ongedaan te maken. De Ondernemingskamer zal de bestuurders schorsen, een tijdelijk bestuurder benoemen en – effectiever dan de verzochte schorsing van stemrecht – bepalen dat de aandelen ten titel van beheer zullen zijn overgedragen. De aandeelhouders zullen toegang houden met adviserende stem tot te houden algemene vergaderingen van aandeelhouders. Voor zover art. 7 van de aandeelhoudersovereenkomst doorwerkt in de vennootschappelijke verhoudingen en een beperking vormt voor het nemen van besluiten door de beheerder, wordt deze werking geschorst. De te benoemen bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak naar eigen inzicht door anderen kunnen doen bijstaan, zoals door één of meer van de voormalige en/of nieuw benoemde bestuurders, op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. De Ondernemingskamer zal Makati, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, verwijzen in de kosten van het geding voor zover het de onmiddellijke voorzieningen betreft. De Ondernemingskamer zal de behandeling van het verzoek tot het bevelen van een enqueˆte aanhouden. De Ondernemingskamer zal een datum voor de mondelinge behandeling bepalen, zodra een van partijen – onder opgave van verhinderdata van alle partijen – daar om verzoekt. 1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BV, gevestigd te [[...]], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Seca Beheer BV, gevestigd te [[...]], Verzoeksters, advocaat: mr. G.T.J. Hoff, kantoorhoudende te Haarlem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Makati BV, gevestigd te Zaanstad, Verweerster, advocaat: mr. M. Straus, kantoorhoudende te Amsterdam, en tegen 1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AHA Nederland BV, gevestigd te [[...]], Belanghebbende, verschenen bij haar bestuurder Jan Roelof [J], wonende te [[...]], 2 [B], wonende te [[...]], Belanghebbende, advocaat: mr. E.L. Hoogstraate, kantoorhoudende te Haarlem, 3 [C], wonende te [[...]], Belanghebbende, advocaat: mr. A.C.A. Heijman, kantoorhoudende te Haarlem, 4 [D], wonende te [[...]], Belanghebbende, in persoon verschenen, 5 [E], wonende te [[...]], Belanghebbende, in persoon verschenen.

Ondernemingsrecht 189

H of : 1 Het verloop van het geding 1.1 De Ondernemingskamer gebruikt de navolgende definities. – verzoeksters tezamen: [A] c.s. – verzoeksters afzonderlijk: [A] respectievelijk Seca Beheer – verweerster: Makati – belanghebbende sub 1: AHA Nederland – belanghebbende sub 2: [B] – belanghebbende sub 3:[C] – belanghebbende sub 4: [D] – belanghebbende sub 5: [E] – [F]: [F] – [G]: [G] – Trompenburg Beheer BV: Trompenburg Beheer – Stichting Dik Trom: Stichting Dik Trom – Trompenburg Beheer, AHA Nederland en [E] tezamen: de meerderheidsaandeelhouders – [H]: [H] – [J] : [J] ¨: CNBP – CNBP NV te Anderlecht, Belgie 1.2 [A] c.s. hebben bij op 14 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Makati over de periode van 25 augustus 2006 tot en met de dag van de door de Ondernemingskamer te geven beschikking. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [F] en [G] te schorsen als bestuurder van Makati, een onafhankelijke derde te benoemen tot bestuurder van Makati, het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders op alle aandelen van de meerderheidsaandeelhouders, althans op 9% van de door Trompenburg Beheer gehouden aandelen te schorsen, althans de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht, alsmede om Makati te veroordelen in de kosten van het geding. 1.3 Makati heeft bij op 25 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding. 1.4 Du Bois heeft zich bij op 25 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties aangesloten bij de stellingen en conclusies van [A] c.s.. 1.5 Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 mei 2014. Bij die gelegenheid hebben – mr. Hoogstraate voornoemd voor [A] c.s. en [B] en – mr. Straus voornoemd voor Makati, de standpunten van de betrokken partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. De advocaten alsmede partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Voorts zijn partijen ter terechtzitting met elkaar te rade gegaan of het mogelijk was een schikking te treffen. Zij hebben de Ondernemingskamer vervolgens verzocht de beslissing aan te houden opdat zij de onderhandelingen ook na de zitting zouden kunnen voortzetten. Bij brief van 6 mei 2014 heeft mr. Hoogstraate de Ondernemingskamer bericht dat het schikkingsoverleg is mislukt en namens [A] c.s. verzocht beschikking te geven.

1021


1022

«JIN»

2 D e f eit en De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten. 2.1 [D] en [E] zijn gehuwd. [J] is een zoon van hen. 2.2 [D] heeft Makati opgericht op 28 maart 1979. 2.3 Makati is houdster van (een meerderheid van) de aandelen in verschillende dochtervennootschappen. Makati drijft – tezamen met een aantal van deze dochtervennootschappen – een onderneming die zich bezig houdt met decoratieve en verzorń van deze dochtervennootschappen is gende cosmetica. Ee ¨. MaCNBP, een vennootschap gevestigd te Anderlecht, Belgie kati houdt 98,5% van de aandelen in CNBP. CNBP is bij vonnis van de rechtbank van koophandel te Brussel van 3 mei 2005 in staat van faillissement verklaard. 2.4 Op 25 augustus 2006 waren alle geplaatste aandelen in Makati in handen van Trompenburg Beheer, een vennootschap waarin [D] de zeggenschap had. Op die datum hebben [A], Seca Beheer, [C] en [J] in het kapitaal van Makati geparticipeerd. Vanaf dat moment hielden Trompenburg Beheer 50%, [A] 29%, Seca Beheer 14%, [C] 3,5% en [J] 3,5% van de aandelen in Makati. Op die datum heeft [D] zich als bestuurder van Makati teruggetrokken en zijn [H] en [B], onderscheidenlijk bestuurder alsmede enig aandeelhouder van [A] en Seca Beheer, benoemd tot bestuurder van Makati. 2.5 Op 3 november 2006 zijn [D], [H], [B], [J] en[C] een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan. Volgens artikel 7 van deze overeenkomst kunnen bepaalde belangrijke besluiten door de algemene vergadering van aandeelhouders slechts worden genomen indien deze worden gesteund door ten minste drie aandeelhouders, die gezamenlijk ten minste 50% van de stemmen houden. 2.6 Op 12 december 2007 is [H] als bestuurder van Makati vervangen door[C]. 2.7 In 2011 heeft [E] 0,5% van de aandelen in Makati overgenomen van Seca Beheer en 0,5% van[C]. [E] is weliswaar niet tot voormelde aandeelhoudersovereenkomst toegetreden, maar het gevolg van deze aandelentransacties was wel dat de meerderheidsaandeelhouders, gezamenlijk optredend, bij de besluitvorming niet (meer) door voormeld artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst werden beperkt. 2.8 Sedert 14 april 2011 is Stichting Dik Trom enig bestuurder van Trompenburg Beheer. [E] is bestuurder van Stichting Dik Trom. 2.9 Bij vonnis van de rechtbank van koophandel te Brussel van 30 juli 2011 is Makati veroordeeld om i 200.000,= met rente en kosten te betalen aan de curator in het faillissement van CNBP. 2.10 Bij vonnis van de rechtbank van koophandel te Brussel van 18 januari 2013 zijn de toenmalige bestuurders van CNBP en [D] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van i 473.469,50 vermeerderd met rente en kosten aan de curator in het faillissement van CNBP. 2.11 Tegen beide voormelde vonnissen (2.9 en 2.10) is hoger beroep ingesteld. 2.12 Tussen de partijen in voormelde procedures is onderhandeld over het treffen van een schikking. Naar aanleiding daarvan is een akte van dading opgesteld volgens welke de toenmalige bestuurders van CNBP en [D] en Makati zich hoofdelijk verplichten om i 510.000,= aan de curator te betalen, i 318.000,= ineens en vervolgens i 192.000,= in 24 maandelijkse termijnen van elk i 8000,=. De curator van CNBP, de toenmalige bestuurders van CNBP en [D] hebben zich bereid verklaard de akte van dading te ondertekenen. Makati was – gelet op de veroordelingen in beide voormelde vonnissen – daartoe slechts bereid, indien tevoren afspraken werden gemaakt over de verdeling van de onderlinge draagplicht. 2.13 Naar aanleiding van het voornemen van [B] om [H], voor-


malig bestuurder van Makati, als adviseur in dienst te nemen heeft Bergsma bij e-mail van 21 februari 2014 onder meer het volgende aan [B], met kopie aan[C], geschreven ([H] = [H], [C] =[C]). ‘‘In het kader van dit alles vind ik het zeer onverstandig om [H] weer aan tafel te hebben laat staan weer in dienst te nemen. (...) Je weet hoe gevoelig dit ligt en zonder enig overleg met de aandeelhouders heb je besloten dit te doen ondanks het feit dat ik heb gezegd hier zeer op tegen te zijn. (...) Je zult begrijpen dat mij niets anders rest, dan je uit de bestuursfunctie te plaatsen zodat je beslissing terug gedraaid kan worden. Omdat te doen wat mij goed lijkt voor de onderneming wil ik een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen roepen. Ik verzoek jou en [C] hiervoor actie te willen ondernemen. Ik zal in ieder geval [C] vragen vandaag een mail te sturen naar alle aandeelhouders om een vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen met als agendapunt: Bestuurswijziging (..) Uiterlijk binnen 14 dagen na vandaag moet deze vergadering plaats vinden. Ik stel dan ook voor om vrijdag 7 maart deze vergadering te laten plaats vinden.’’ 2.14 Daarop heeft[C] bij e-mail van diezelfde dag, 21 februari 2014, de aandeelhouders opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders van Makati, te houden op 7 maart 2014 met onder meer als agendapunt bestuurswijziging. 2.15 Op 28 februari 2014 heeft overleg plaatsgevonden tussen onder anderen [D], [B] en[C]. 2.16 Op 7 maart 2014 is de algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Tijdens deze vergadering waren aanwezig [D] als vertegenwoordiger van zijn echtgenote (1% van de aandelen) en van Trompenburg Beheer (50% van de aandelen), [J] als bestuurder van AHA Nederland (3,5% van de aandelen) en[C] (3% van de aandelen). Noch [H] noch [B] was tijdens de vergadering aanwezig. [D] trad op als voorzitter van de vergadering. De notulen van de vergadering houden onder meer het volgende in. ‘‘De voorzitter stelt de agenda aan de orde: (...) 2. Bestuurswisseling (...) De voorzitter vraagt aan de directie of zij de dading wil tekenen. De heer[C] deelt mede niet te ondertekenen. Op de vraag van de voorzitter of hij ook namens het andere directielid spreekt, antwoordde de heer[C] enkel voor zich te spreken. De voorzitter stelt vervolgens de bestuurswissel aan de orde en stelt voor: – de heer[C] en mevrouw [B] als statutair directeur te ontslaan; – (...); – Een nieuw bestuur te benoemen.’’ Vervolgens is met de stem van[C] tegen en de overige stemmen voor besloten tot ontslag van [B] en[C] als bestuurder van Makati en tot benoeming van [F] en [G] als bestuurder van Makati. 3 D e g ro n de n van d e be sl iss ing 3.1 De Ondernemingskamer zal eerst een tweetal niet-ontvankelijkheidsverweren bespreken. 3.2 Makati erkent dat [A] c.s. hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken op de voet van artikel 2:349 BW aan Makati kenbaar hebben gemaakt. Zij is van mening, dat [A] c.s. niettemin niet in hun verzoek kunnen worden ontvangen, omdat zij de resultaten van – de Ondernemingskamer begrijpt: – een door Makati in te stellen onderzoek niet hebben afgewacht. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. [A] c.s. hebben bij brief van hun advocaat van 25 maart 2014 aan Makati hun be-


«JIN»

zwaren geuit. De advocaat van Makati heeft daarop de bezwaren bij brief van 2 april 2014 bestreden. Niet valt in te zien welk onderzoek [A] c.s. vervolgens zouden hebben moeten afwachten alvorens haar bezwaren aan de Ondernemingskamer voor te leggen. 3.3 Makati voert voorts aan, dat [A] c.s. niet in hun verzoek kunnen worden ontvangen, omdat zij misbruik van bevoegdheid maken. Zij voert daartoe aan, – dat [A] c.s. ‘‘op de hoogte (zijn) geweest van de omstandigheid dat (de Ondernemingskamer begrijpt: [D] via) Trompenburg Beheer BV met zijn echtgenote als aandeelhouders van de Vennootschap de meerderheid van stemmen heeft (...) en dat een familielid van Bergsma in de Vennootschap werkzaam is’’, – dat het gevraagde onderzoek niets zal ophelderen, wat [A] c.s. niet al bekend is, nu [H] volledig op de hoogte is en ten dele als bestuurder betrokken was bij de verweten handelingen, – dat [B] zich ernstig misdragen heeft en – dat [A] c.s. geheel op de hoogte zijn ‘‘van de toedracht omtrent de akte van dading en niet met een redelijk voorstel willen instemmen, en tevens niet bereid zijn om dit voorstel naar haar inhoud te waarderen’’. De Ondernemingskamer vermag niet in te zien hoe deze stellingen, zelfs indien juist, de grondslag kunnen vormen voor een beroep op misbruik van recht. De verweten handelingen worden immers – over en weer – betwist, zodat [A] c.s. belang hebben bij een onderzoek naar de juistheid ervan. 3.4 De Ondernemingskamer verwerpt de niet-ontvankelijkheidsverweren. 3.5 [A] c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Makati en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd – dat de meerderheidsaandeelhouders misbruik hebben gemaakt van hun meerderheidsmacht, – dat de verhoudingen in (de organen van) Makati duurzaam zijn verstoord en – dat het optreden van de meerderheidsaandeelhouders grote schade toebrengt aan Makati. Volgens [A] c.s. handelen de meerderheidsaandeelhouders, de echtgenote en de zoon van [D], respectievelijk [E] en [J], in feite op instructie althans onder invloed van de vroegere grootaandeelhouder en bestuurder, [D]. Deze laat zijn invloed gelden op de dagelijkse gang van zaken van Makati en in haar algemene vergaderingen van aandeelhouders. Het machtsmisbruik is ‘‘uiteindelijk (...) geculmineerd in het op 7 maart 2014 op een ondeugdelijke grondslag ontslaan van de bestuurders van de Vennootschap: [B] en[C] en het benoemen van intimi van de meerderheidsaandeelhouders als bestuurders.’’ [B] kon om gezondheidsredenen niet aanwezig zijn tijdens de vergadering en heeft – zo hebben [A] c.s. ter terechtzitting aangevoerd – verzocht om uitstel van de vergadering met 14 dagen. Naar aanleiding van het overleg van 28 februari 2014 nam [B] aan dat het ontslag van tafel was.[C] was door de gang van zaken tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 maart 2014 volledig overdonderd. Hij wist ook in het geheel niet, dat zijn ontslag aan de orde zou worden gesteld. De op de vergadering genomen besluiten zijn vernietigbaar, aldus nog steeds [A] c.s., die de vernietiging ook daadwerkelijk hebben ingeroepen. 3.6 Makati, de meerderheidsaandeelhouders en [D] hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dat verweer hierna waar nodig bespreken. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 3.7 Mede gelet op hetgeen hierna blijkt, acht de Ondernemings-


kamer het inderdaad aannemelijk dat [D] – al dan niet als vertegenwoordiger van de meerderheidsaandeelhouders – een leidende rol speelt binnen – in ieder geval – de algemene vergadering van aandeelhouders. Het is ook niet (behoorlijk gemotiveerd) bestreden. 3.8 Ter terechtzitting heeft [B] verklaard – dat [D] tijdens het hiervoor onder 2.15 bedoelde overleg van 28 februari 2014 tegen haar heeft gezegd, dat zij niet zou worden ontslagen, indien zij het besluit tot het in dienst nemen van [H] zou intrekken, – dat zij daarop heeft geantwoord dat besluit inderdaad, in het belang van het bedrijf, in te trekken en – dat [D] toen heeft gezegd het ontslag terug te trekken. Desgevraagd heeft [D] ter terechtzitting deze gang van zaken bevestigd. Hij heeft bij die gelegenheid voorts verklaard – dat hij tijdens het overleg van 28 februari 2014 niets heeft gezegd over andere redenen voor ontslag van [B] en evenmin iets heeft gezegd over ontslag van[C], – dat er wel gesproken is over het tekenen van de dadingsovereenkomst alsmede dat ‘‘ik, toen we de vergadering verlieten, ervan uitging dat we het ook eens zouden worden over de dadingsovereenkomst’’, – dat hij toen niet en ook nadien niet heeft meegedeeld, dat ontslag toch, nu op grond van het niet tekenen van de dadingsovereenkomst, aan de orde bleef of weer werd en – dat dat ook niet nodig was, immers er stond op de agenda toch ‘‘bestuurswijziging’’. 3.9 De Ondernemingskamer is – voorlopig – van oordeel, dat [D], die kennelijk en in ieder geval hier ten aanzien van de besluitvorming een leidende rol speelde, op 28 februari 2014 jegens [B] de indruk heeft gewekt dat haar ontslag – toen nog uitsluitend gegrond op haar voornemen [H] in dienst te nemen – van de baan was. Hij dacht daar blijkbaar (later) anders over, maar heeft dat niet aan [B] of[C] meegedeeld. Hoewel hij wist, dat [B] wegens gezondheidsredenen niet ter vergadering aanwezig kon zijn, heeft hij het erheen geleid dat [B] – op andere, haar als zodanig niet bekende, gronden, te weten het niet ondertekenen van de dadingsovereenkomst – werd ontslagen. Uit niets blijkt voorts, dat [D] met het verzoek het punt bestuurswijziging in de agenda op te nemen beoogde ook het ontslag van[C] aan de orde te stellen, laat staan dat[C] dat had moeten begrijpen. Niettemin heeft hij het er toe geleid, dat ook[C] – eveneens wegens het niet ondertekenen van de dadingsovereenkomst – werd ontslagen. Deze wijze van agenderen en het vervolgens besluiten tot ontslag en benoeming leveren naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen. [D] heeft nog aangevoerd, dat de belangen van Makati bepaaldelijk vergden, dat de dadingsovereenkomst met spoed werd getekend en dat de algemene vergadering van aandeelhouders daarom niet kon worden uitgesteld. Daargelaten dat dit, indien al juist, Makati niet kan baten – de (gehandhaafde of herleefde) bedoeling met het agendapunt had tevoren duidelijk gemaakt kunnen en moeten worden – het is ook niet geloofwaardig. De dadingsovereenkomst was immers tijdens de terechtzitting nog steeds niet getekend, terwijl de noodzaak daartoe, zoals Makati die ziet, niet was afgenomen. Makati heeft in dat verband nog wel opgemerkt, dat vervolgens niet is getekend omdat ˆteverzoek wilde afwachMakati de behandeling van het enque ten, maar dat is evenmin geloofwaardig: het ontslag dateert van ˆteverzoek van 14 april 2014. In de tus7 maart 2014 en het enque senliggende vijf weken heeft de noodzaak zich kennelijk niet doen gevoelen. 3.10 Daarbij komt nog het volgende. De door Makati gestelde noodzaak tot tekenen van de dadingsovereenkomst vloeit voort

1023


1024

«JIN»

uit de omstandigheid, dat de curator in het faillissement van CNBP volgens Makati in het hoger beroep tegen voormelde vonnissen van de rechtbank van koophandel te Brussel ook nog een vordering van i 2,5 miljoen tegen [D] en de toenmalige bestuurders van CNBP heeft geldend gemaakt. De dading heeft – aldus Makati – ook betrekking op deze vordering. De uitspraak in hoger beroep in een van beide zaken kan elk ogenblik worden gedaan. Voorkomen moet worden, dat dat inderdaad gebeurt, dat voormelde vordering wordt toegewezen en dat de curator alsdan niet meer bereid zal zijn de dadingsovereenkomst gestand te doen, zo begrijpt de Ondernemingskamer het standpunt van Makati. Op zichzelf is het belang van [D] bij het snel tekenen van de dadingsovereenkomst evident. [B] en[C] hebben echter vooralsnog geweigerd de akte van dading te ondertekenen, omdat zij tevoren afspraken wensen te maken over een verdeling van de onderlinge draagplicht ten aanzien van het te betalen bedrag van in totaal i 510.000,=. Immers, Makati is veroordeeld tot betaling van i 200.000,= en [D] en de toenmalige bestuurders van CNBP tot betaling van i 473.469,50. In redelijkheid zou de betaling van i 510.000,= moeten worden gedragen naar evenredigheid van voormelde bedragen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk belang van Makati mee zou brengen dat Makati meer dan naar deze evenredigheid zou participeren in het dadingbedrag. De gestelde, overgelegde vrijwaringsovereenkomsten, waarvan een aantal niet ondertekend is, geven geen toereikende toelichting. Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer leverde de poging van [D] als vertegenwoordiger van de meerderheidsaandeelhouders om het ondertekenen van de dadingsovereenkomst af te dwingen onder de dreiging van ontslag in de gegeven omstandigheden misbruik van meerderheidsmacht op. Dit spreekt te meer nu [D] bij zijn optreden kennelijk vooral zijn duidelijke eigen belang, het voorkomen van het risico dat hij aansprakelijk zou zijn voor de betaling van nog een bedrag van i 2,5 miljoen, voor ogen had. Dit misbruik en het vermengen van belangen leveren naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer eveneens gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen. 3.11 De Ondernemingskamer acht – voorlopig oordelende – reeds op grond van het voorgaande een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Makati geboden. Dat onderzoek zou onder meer betrekking moeten hebben op de (feitelijke) machtsverhoudingen zoals deze zich hebben ontwikkeld sinds 25 augustus 2006 (zie hiervoor onder 2.4). Ook de overige verwijten over en weer zoals die blijken uit het verzoekschrift en het verweerschrift van Makati zouden in het onderzoek kunnen worden betrokken. 3.12 Niets van hetgeen Makati, de meerderheidsaandeelhouders en [D] ter verweer hebben aangevoerd brengt de Ondernemingskamer tot een ander oordeel. Het gaat hier om de belangen van de vennootschap zodat bijvoorbeeld het verweer dat [B] en[C] zelf in het kader van het bestuur van CNBP fouten hebben gemaakt – althans niet zonder nadere toelichting op dit punt – geen doel kan treffen. Ook de omstandigheid dat ter zake van de vordering van de curator in de jaarrekening 2012 een voorziening van i 375.000,= is getroffen kan Makati en de betrokken belanghebbenden naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer niet baten. Niet alleen weegt de hoogte van een voorziening niet op tegen het hiervoor overwogene, maar bovendien is het bedrag wel meer dan i 200.000,=, er is ook met rente rekening gehouden, maar het is ook weer minder dan het totale bedrag van i 510.000,=, zodat zelfs in de visie dat de voorziening in deze bepalend zou zijn, nog iets over de draagkracht moest worden afgesproken. Daarbij komt dat uit het treffen van een voorziening niet kan worden afgeleid dat de


desbetreffende vordering (tot het bedrag van de voorziening) wordt erkend. 3.13 De Ondernemingskamer is van oordeel dat de belangen van Makati eisen dat – vooruitlopend op de behandeling en beˆte – de naslissing op het verzoek tot het bevelen van een enque volgende onmiddellijke voorzieningen worden getroffen, mede om daarmee de gevolgen van de tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 maart 2014 genomen besluiten voor de duur van de procedure zoveel mogelijk ongedaan te maken. De Ondernemingskamer zal de bestuurders schorsen, een tijdelijk bestuurder benoemen en – effectiever dan de verzochte schorsing van stemrecht – bepalen dat de aandelen ten titel van beheer zullen zijn overgedragen. De aandeelhouders zullen toegang houden met adviserende stem tot te houden algemene vergaderingen van aandeelhouders. Voor zover artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst doorwerkt in de vennootschappelijke verhoudingen en een beperking vormt voor het nemen van besluiten door de beheerder, wordt deze werking geschorst. De te benoemen bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak naar eigen inzicht door anderen kunnen doen bijstaan zoals door een of meer van de voormalige en/of nieuw benoemde bestuurders, op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. 3.14 De Ondernemingskamer zal Makati, als de overwegende in het ongelijk gestelde partij, verwijzen in de kosten van het geding voor zover het de onmiddellijke voorzieningen betreft. 3.15 De Ondernemingskamer zal de behandeling van het verˆte aanhouden. De Ondernezoek tot het bevelen van een enque mingskamer zal een datum voor de mondelinge behandeling bepalen, zodra een van partijen – onder opgave van verhinderdata van alle partijen – daar om verzoekt. 4 D e beslissing De Ondernemingskamer: schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [F] en [G] als bestuurders van Makati BV, gevestigd te Zaanstad; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Makati BV; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Makati BV en bepaalt dat Makati BV voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient ´´ te stellen vo or de aanvang van diens werkzaamheden; bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat alle aandelen in Makati met ingang van heden ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon zijn overgedragen, met vergaderrechten en adviserende stem als vermeld onder 3.11.; bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Makati BV en bepaalt dat Makati BV voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder zeker´´ heid dient te stellen vo or de aanvang van diens werkzaamheden; schorst, voor zover artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst een beperking vormt voor het nemen van besluiten door de beheerder, deze werking van die bepaling; verwijst Makati BV in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] BV en Seca Beheer BV begroot op i 3386,=; wijst het meer of anders ter zake van onmiddellijke voorzieningen verzochte af; houdt iedere verdere behandeling aan; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.


«JIN»

NOOT 1. De onderhavige beschikking is weer eens een duidelijk staaltje ˆterecht als alternatief voor een van hoe het enque kortgedingprocedure wordt ingezet bij ondernemingsrechtelijke geschillenbeslechting. Een geschil tussen meerderheidsaandeelhouders en minderheidsaandeelhouders over de verdeling van de draagplicht bij het treffen van een schikking in een bestuurdersaansprakelijkheidszaak eindigt op het bord van de OK. Deze aarzelt niet om die onmiddellijke voorzieningen te treffen die noodzakelijk lijken om te voorkomen dat de meerderheidsaandeelhouders hun wil, gedreven door persoonlijke belangen, door kunnen drukken. 2. Of het daadwerkelijk tot een enqueˆte zal komen wordt op de lange(re) baan geschoven. Pas als een van de partijen daarom vraagt, zal de OK daarop beslissen. De OK handhaaft daarmee haar beleid zich weinig aan te trekken van de oproep tot terughoudendheid van het gebruik van de mogelijkheid om voorafgaande aan een beslissing op het enqueˆteverzoek voorzieningen te treffen, die klinkt in de DSM-beschikking van de Hoge Raad (HR 14 december 2007, NJ 2008/14). Ook het in art. 2:349a BW gecodificeerde beginsel dat de OK alsnog binnen een redelijke termijn op het verzoek tot het gelasten van een enqueˆte moet beslissen lijkt hier niet al te strikt te worden toegepast. In de onderhavige beschikking wordt daar in ieder geval geen termijn voor gesteld. Ook of de OK zich houdt aan het door de Hoge Raad in de DSM-beschikking en de Skygate-beschikking (19 oktober 2001, NJ 2002/92) geformuleerde voorschrift dat de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen, voordat op het enqueˆteverzoek wordt beslist, gehouden is om voldoende rekening te houden met en een billijke afweging te maken van de belangen van alle partijen in de zaak, blijft bij het lezen van de onderhavige beschikking onduidelijk. De rechtsoverweging aangaande de toewijzing van de onmiddellijke voorziening (3.13) bevat uitsluitend de conclusie dat de redelijke belangen van de vennootschap deze voorzieningen verlangen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de afweging of er geen minder vergaande voorzieningen voorhanden zijn die ook voldoende effectief zijn (HR 14 september 2007, «JOR» 2007/238 (Versatel)). De OK beslist met een simpele pennenstreek dat verdergaande maatregelen dan door verzoekster gevraagd effectiever zijn in deze casus. In mijn annotatie bij de Cryo-Save-beschikking (OK 6 september 2013, «JIN» 2013/197) concludeerde ik al dat zowel de Hoge Raad, de wetgever als de heersende opvatting in de literatuur kritisch staan tegenover de trend dat de OK gemakkelijk en vaak zonder dit goed te motiveren tot dit soort beslissingen komt, waarmee de OK steeds meer tot een kortgedingrechter voor vennootschapsrechtelijke geschillen dreigt te verworden. Zoals deze zaak maar weer eens aantoont, is de OK Oost-Indisch doof voor deze geluiden. Zij lijkt dat wel prima te vinden. In het belang van een goede rechtspleging in een procedure als de onderhavige, waar bovendien sprake is van beduidend minder processuele waarborgen voor partijen, kan echter toch op zijn minst verwacht worden dat de OK, wanneer zij dit soort ingrijpende beslissingen voor partijen neemt, deze zorgvuldig motiveert op de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze. 3. De feiten in de onderhavige zaak zijn als volgt. Op 7 maart 2014 houdt Bergsma via Trompenburg Beheer BV (‘Trompenburg’) 50% van de aandelen in het kapitaal van Makati BV (‘Makati’). Verder speelt Bergsma – al dan niet als vertegenwoordiger van de meerderheidsaandeelhouders – een leidende rol binnen – in ieder geval – de algemene vergadering van aandeelhouders van Makati. Een van de dochtervennootschappen van Makati, te weten CNPB, is failliet verklaard op 3 mei 2005. De toenmalige bestuurders van CNBP


en Bergsma zijn hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van i 473.469,50 aan de curator van CNBP. Ook Makati is veroordeeld tot het betalen van i 200.000,= aan de curator van CNBP. Tegen deze veroordelingen is hoger beroep ingesteld. Daarin heeft de curator de vorderingen tegen Bergsma verhoogd tot i 2,5 miljoen. Om deze zaken te schikken is een akte van dading opgesteld, waarin de toenmalige bestuurders van CNBP, Bergsma en Makati zich hoofdelijk verplichten om i 510,000,= aan de curator van CNBP te betalen. De bestuurders van Makati zijn slechts bereid geweest zich daartoe te verbinden, indien tevoren afspraken werden gemaakt over de verdeling van de onderlinge draagplicht tussen partijen. 4. Ook had bestuurder B het voornemen om H (voormalig bestuurder van Makati) aan te stellen als adviseur. In een e-mail aan B, met kopie aan bestuurder C, schrijft Bergsma op 21 februari 2014 dat hij het niet eens is met dit voornemen en daarom voornemens is B uit haar bestuursfunctie te zetten. Tevens verzoekt Bergsma in deze e-mail een algemene vergadering uit te schrijven op 7 maart 2014, waarin het ontslag van mevrouw B zou worden geagendeerd. C schrijft deze vergadering nog diezelfde dag uit. Daarbij is onder andere het onderwerp ‘bestuurswijziging’ geagendeerd. 5. Op 28 februari 2014 vindt overleg plaats tussen Bergsma, B en C. Daarin wordt besproken dat B afziet van haar voornemen H te benoemen. Bergsma meldt vervolgens dat er dan ook geen reden meer is B te ontslaan. 6. Tijdens de daarop volgende AvA op 7 maart 2014 waren de volgende personen aanwezig: (i) Bergsma namens Trompenburg en zijn echtgenote (die 1% van de aandelen houdt); (ii) J – de zoon van Bergsma – als bestuurder van AHA Nederland (houdster van 3,5% van de aandelen); en (iii) C (zoals gezegd een van de twee bestuurders van Makati en tevens houder van 3% van de aandelen). B (die tevens via Seca Beheer BV 13,5% van de aandelen in Makati houdt) en A (verzoeker in deze procedure) waren niet bij deze vergadering aanwezig. B had vanwege gezondheidsredenen om twee weken uitstel gevraagd. Dit uitstel werd echter niet toegekend. Bij de behandeling van het agendapunt ‘wijziging bestuur’ werd door Bergsma aan C gevraagd of hij de overeenkomst van dading wilde ondertekenen. Nadat hij aangaf dit niet in het belang van de vennootschap te vinden en aangaf hier niet voor B maar alleen voor zichzelf te spreken, besloot Bergsma een voorstel in stemming te brengen om zowel B als C te ontslaan als bestuurders van Makati en te vervangen door twee nieuwe bestuurders die Bergsma gunstig waren gezind. Nu Bergsma c.s. een meerderheid van de stemmen in de AvA hadden, is dit voorstel ook aangenomen. Overigens hebben de nieuwe bestuurders het na hun benoeming – mede als gevolg van de daarop volgende protesten van de andere aandeelhouders – kennelijk niet aangedurfd om namens Makati alsnog de overeenkomst van dading te ondertekenen. 7. Verzoekers leggen aan hun enqueˆteverzoek ten grondslag dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Makati, omdat de meerderheidsaandeelhouders misbruik hebben gemaakt van hun meerderheidsmacht, dat de verhoudingen in (de organen van) Makati duurzaam zijn verstoord en dat het optreden van de meerderheidsaandeelhouders grote schade toebrengt aan Makati (r.o. 3.5). Het machtsmisbruik is volgens A c.s. uiteindelijk geculmineerd in het op een ondeugdelijke grondslag ontslaan van de bestuurders van de vennootschap en het benoemen van intimi van de meerderheidsaandeelhouders als nieuwe bestuurders. 8. De OK onderzoekt vervolgens nauwkeurig de procedurele gang van zaken rond het ontslag van B en C. Zij concludeert daaruit dat de wijze van agenderen en het vervolgens besluiten tot ontslag en benoemen van bestuurders naar haar voorlopig

1025


1026

«JIN»

oordeel gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen. Overigens is dat niet voor het eerst. Bijvoorbeeld in OK 13 maart 2013, nr. 200.138.441/01, ECLI:NL:GHAMS:2014:786 gaf de gang van zaken omtrent de agendering van onderwerpen voor een algemene vergadering reden om te oordelen dat er gegronde redenen waren om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. In dat geval ging het om de weigering van een bestuurder om bepaalde kwesties te agenderen, ondanks het verzoek hiertoe van een certificaathouder die het recht had om onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. 9. Het oordeel van de OK valt alleszins te billijken. De onderhavige gang van zaken lijkt evident strijdig met art. 2:15 lid 1 sub a BW. Art. 2:224 lid 1 BW schrijft voor dat de oproeping voor een AvA de te behandelen onderwerpen vermeldt. Hoewel de vermelding van de te behandelen onderwerpen beknopt kan zijn, dient zij voldoende duidelijk te zijn. De opgeroepenen moeten voldoende attent worden gemaakt op een onderwerp dat hun belangen raakt. Al is niet noodzakelijk dat de ter vergadering in stemming te brengen voorstellen of de letterlijke tekst van de concept-besluiten worden toegezonden (Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II* 2009/342). Schwarz brengt daar onder verwijzing naar HR 30 oktober 1964, NJ 1965/107 (Mante) de nuancering op aan dat dit geboden kan zijn teneinde diegene wiens belangen in het geding zijn genoegzaam op de hoogte te stellen, om bij de besluitvorming over het hem in bijzonder rakende onderwerp voorbereid te zijn, aan de beraadslaging deel te nemen en voor zijn belang op te komen (C.A. Schwarz, GS Rechtspersonen, art. 114 Boek 2 BW, aant. 2). In Hof Amsterdam 7 februari 2012, «JIN» 2012/58 (Ajax c.s./Cruijff c.s.) oordeelde het hof dat het vermelden van het onderwerp ‘voortgang samenstelling directie’ volstrekt onvoldoende was om een voorgenomen besluit tot benoeming van bepaalde bestuurders te agenderen. Hoewel het in die zaak om de agenda voor een RvCvergadering ging en er getoetst werd aan een oproepingsvoorschrift in het RvC-reglement, is de vergelijking met de onderhavige zaak snel gemaakt. In Rechtbank Arnhem 26 maart 2008, «JOR» 2008/153 (Van der Velden/Dimension Data) werd daar nog aan toegevoegd dat in de agenda vermeld zou moeten worden in welke richting de besluiten gaan, zeker als de oproeping gericht is tot een persoon (in die zaak ook een bestuurder) die geen deel uitmaakt van de vergadering, maar over een hem persoonlijk regarderende kwestie gehoord zal worden. 10. In deze zaak heeft de OK partijen nader ondervraagd over de aanloop naar de AvA van 7 maart 2014. Daaruit werd duidelijk dat B te verstaan was gegeven door Bergsma dat haar ontslag uitsluitend was geagendeerd omdat zij voornemens was H aan te stellen. Toen B daarvan afzag heeft Bergsma ook gemeld dat zij niet meer zou worden ontslagen. Aan C was al helemaal niet vooraf gemeld dat zijn ontslag op de agenda stond. En ook de wens van Bergsma om nieuwe bestuurders te benoemen was voorafgaande aan de vergadering niet aan de zittende bestuurders of andere aandeelhouders gemeld. Gelet op de hiervoor aangehaalde literatuur en jurisprudentie is de conclusie snel getrokken dat deze gang van zaken leidt tot een besluit dat in strijd met art. 2:15 lid 1 sub a BW is genomen. 11. Vaststaat bovendien dat met de onderhavige gang van zaken niet op een juiste wijze uitvoering is gegeven aan de verplichting van de AvA om een bestuurder te horen alvorens hij wordt ontslagen. Deze eis vloeit voort uit art. 2:8 BW (M.L. Lennarts, T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 244 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, aant. 3). Schending van dit artikel leidt tot vernietigbaarheid van het besluit ex art. 2:15 lid 1 sub b BW. Ook kan worden vastgesteld dat het bestuur – in ieder geval mevrouw B – niet op een deugdelijke wijze in staat is gesteld om haar


advies te kunnen geven op grond van art. 2:227 lid 7 BW. Overigens zijn de meningen in de literatuur verdeeld over de vraag of, na de invoering van de nieuwe tegenstrijdig belangregeling, een bestuurder die mogelijk wordt ontslagen dit adviesrecht nog heeft. Groffen, in zijn noot bij Rechtbank Amsterdam 30 maart 2011, «JOR» 2011/176, meent dat een dergelijke bestuurder alleen nog het aan art. 2:8 BW ontleende recht heeft om te worden gehoord. Onder andere Van Schilfgaarde/Winters & Wezeman denken daar anders over en zij menen dat het niet-vragen van advies aan een bestuurder in dit soort gevallen leidt tot vernietigbaarheid van het besluit ex art. 2:15 lid 1 sub a BW, in lijn met HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 ( Janssen Pers). Terecht stellen zij dat de tegenstrijdig belangregeling alleen betrekking heeft op het nemen van bestuursbesluiten en niet op het uitoefenen van adviesrecht (zie Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 177). 12. Art. 2:224 lid 2 BW geeft een regeling voor het geval een besluit wordt genomen over een niet (of niet op correcte wijze) geagendeerd onderwerp. Een dergelijk besluit is alleen rechtsgeldig indien alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat (i) de besluitvorming over die onderwerpen daadwerkelijk plaatsvindt en (ii) de bestuurders (en, indien aanwezig, de commissarissen) voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om over het te behandelen onderwerp advies uit te brengen. Indien is besloten omtrent een niet via de agenda aangekondigd onderwerp, zonder dat alle vergadergerechtigden met de besluitvorming hebben ingestemd, geldt dat zulks strijd oplevert met art. 2:15 lid 1 sub a BW (zie M.L. Lennarts, T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 2:224 Boek 2 BW). Nu C tegen de ontslagen benoemingsbesluiten heeft gestemd, staat vast dat in deze zaak ook langs die weg art. 2:15 lid 1 sub a BW geschonden is. Hoewel A c.s. hun verzoek op machtsmisbruik hebben gebaseerd en deze term doorgaans wordt gebezigd in de context van een schending van art. 2:8 BW, heeft de OK ex art. 25 Rv de mogelijkheid om op basis van de door A. c.s. gepresenteerde stellingen – waaronder de stelling dat de ontslagbesluiten vernietigbaar zijn en zij deze vernietigbaarheid ook heeft ingeroepen – de rechtsgronden nader aan te vullen om zo tot haar oordeel te komen dat hier naar haar voorlopig oordeel gronden zijn om aan een juist beleid te twijfelen. 13. Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman stellen bovendien dat het goed denkbaar is dat een ontslagbesluit op materie¨le gronden in strijd is met art. 2:8 BW en daarmee vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW. Zij noemen daarbij expliciet het voorbeeld van het ontslag van een bestuurder die weigert een instructie op te volgen die niet in het belang van de vennootschap is (Van Schilfgaarde/Winter en Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, pag. 177). De weigering van C om de akte van dading te tekenen zonder dat eerst duidelijk is dat Makati niet meer behoeft bij te dragen dan naar evenredigheid van hetgeen waartoe zij in relatie tot de andere gedaagden veroordeeld is, kwalificeert daar onder. Uit de beschikking valt niet op te maken of de statuten een bepaling bevatten inhoudende dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de AvA. Maar zelfs dan vindt de opvolging van die instructies haar begrenzing in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (zie art. 2:239 lid 4 BW). Of, zoals in de memorie van toelichting bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is gesteld: ‘‘het bestuur mag de instructies van een ander orgaan niet slaafs navolgen, maar dient een zelfstandige belangenafweging uit te voeren’’ (zie Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3, p. 90 (MvT)). Met de regel dat het bestuur zich naar het belang van de


«JIN»

vennootschap en de met haar verbonden onderneming dient te richten, worden (minderheids)aandeelhouders beschermd tegen instructies aan het bestuur die erop gericht zijn deelbelangen, in het bijzonder die van de meerderheidsaandeelhouder, te dienen (Kamerstukken I 2011/12, 31058, E, p. 18). 14. De OK merkt daar in r.o. 3.10 over op dat dit misbruik en het vermengen van belangen (lees: het belang van Makati en haar eigen belang) naar het voorlopig oordeel van de OK eveneens gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen. Een dergelijk oordeel over deze vorm van wat door Storm ook wel self-dealing wordt genoemd (P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2014, p. 205) is in lijn met de Zwagerman-doctrine (HR 1 maart 2002, NJ 2002/296), waarin de Hoge Raad vaststelt dat een meerderheidsaandeelhouder onder omstandigheden een zorgplicht heeft jegens de minderheidsaandeelhouders. Uiteindelijk zouden deze minderheidsaandeelhouders benadeeld worden door een dading, waarbij Makati meer afdraagt dan waartoe zij redelijkerwijs gehouden zou zijn. 15. Overigens heeft de OK er niet voor gekozen om bij wijze van voorziening de op 7 maart 2014 genomen ontslagbesluiten te schorsen. Daarmee staan de bestuurders die voor de belangen van Makati zijn opgekomen – voorlopig – dan ook nog steeds buiten de deur. Omdat ook deze bestuurders beide aandeelhouder zijn, is dat met het oog op de gespannen verhoudingen tussen alle bij Makati betrokken partijen overigens wel te billijken.

P. Haas AKD advocaten en notarissen

190 Hof Amsterdam 1 augustus 2014, nr. 200.149.387/01 OK ECLI:NL:GHAMS:2014:3136 (mr. Ingelse, mr. Makkink, mr. Willems, mr. De Munnik, mr. drs. Prins RA) Noot J. van der Kraan Ondernemingskamer. Enqueˆte. Verzoek een onderzoek te bevelen en onmiddellijke voorzieningen te treffen wordt afgewezen. Corporate opportunities. Bestuurstaak. Bestuurdersaansprakelijkheid. Wanneer is er sprake van een corporate opportunity? De Ondernemingskamer lijkt nieuwe criteria mee te wegen in zijn beslissing. Afwijzing van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het beleid van Quintel Intelligence schiet weliswaar op een enkel onderdeel tekort, maar dit heeft zich slechts in beperkte mate en zonder nadeel voor Quintel Intelligence voorgedaan. [BW art. 2:8, 2:9, 2:350 lid 2; BW art. 6:162] De Ondernemingskamer acht het aannemelijk, dat de binnen Swike ontplooide activiteiten op zichzelf wel pasten binnen de doelstellingen van Quintel Intelligence in algemene zin, maar ook dat deze niet aansloten op de activiteiten van Quintel Intelligence zoals deze zich – ook in de tijd dat [A.] nog werkzaam was binnen


Quintel Intelligence – in de praktijk hadden ontwikkeld en dat Swike geen relevant voordeel trok uit de omstandigheid, dat [B. c.s.] kennis en ervaring hadden opgedaan binnen Quintel Intelligence, terwijl Quintel Intelligence geen nadeel ondervond, doordat [B. c.s.] energie in Swike staken. Onder de gegeven omstandigheden kan niet worden gezegd, dat het bij de binnen Swike ontplooide activiteiten en door Swike verkregen opdrachten ging om kansen of opportunities die aan Quintel Intelligence toekwamen in die zin dat het [B. c.s.] wegens hun relatie met Quintel Intelligence niet vrij stond die kansen of opportunities binnen Swike aan te grijpen. Het is ook niet onbegrijpelijk of strijdig met de redelijkheid die zij jegens Quintel Intelligence en/ of [A.] in acht hadden te nemen, dat zij zich mede hebben laten leiden door de conflicten met [A.] en dat zij er de voorkeur aan gaven om deze nieuwe, los van de activiteiten van Quintel Intelligence staande activiteiten elders onder te brengen. Dat dat bij de teruglopende omzet betekende dat er voor met name [D.] minder werk was bij Quintel Intelligence maakt dat niet anders. Niet gezegd kan worden dat [B. c.s.] verplicht waren al hun energie in Quintel Intelligence te blijven steken en het hun niet vrij stond energie voor nieuwe, andere activiteiten in Swike te steken. Evenmin kan gezegd worden, dat het onjuist was van [B. c.s.] om in verband met het verminderde werk en daarmee de vrijkomende tijd binnen Quintel Intelligence een deel van het werk voor Swike binnen Quintel Intelligence voor rekening van Swike uit te voeren. Quintel Intelligence en [B. c.s.] hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat die werkzaamheden correct zijn geadministreerd en gefactureerd en dat Quintel Intelligence daarbij niet tekort is gedaan. Wel had het op de weg van Quintel Intelligence gelegen om – anders dan zij heeft gedaan – ter zake duidelijk en kenbaar besluiten te nemen en het verminderen van de werkzaamheden van [D.] voor Quintel Intelligence en verschuiven naar werkzaamheden voor Swike uit zichzelf en niet pas ter terechtzitting ook voor [A.] zichtbaar te maken. Op dat punt is Quintel Intelligence tekortgeschoten. Gelet op voormelde omstandigheid, dat niet aannemelijk is dat Quintel Intelligence als gevolg daarvan is benadeeld, is dit tekortschieten niet van zodanige aard, dat dat een onderzoek rechtvaardigt. Tegenover de bestrijding door Quintel Intelligence heeft [A.] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er een verdere samenhang tussen Quintel Intelligence en Swike bestond, bijvoorbeeld doordat Quintel Intelligence Swike voorfinancierde. [A.] , wonende te Amsterdam, Verzoeker, advocaat: mr. M. Brink, kantoorhoudende te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Quintel Intelligence BV, gevestigd te Amsterdam, Verweerster, advocaat: mr. F.M. Peters, kantoorhoudende te Amsterdam, en tegen 1 [B.], wonende te Moordrecht, 2. [C.], wonende te Amsterdam, 3. [D.],wonende te Amsterdam, Belanghebbenden, advocaat: mr. H. Reitsma, kantoorhoudende te Amsterdam. H of : 1 . He t ve rl o o p v a n he t ge d i n g 1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid. – Verzoeker: [A.] – Verweerster: Quintel Intelligence

1027

S.J. Bais AKD advocaten en notarissen

Recommend Documents