P. Haas AKD advocaten en notarissen

«JIN»

110 Ondernemingsrecht

wel binnen de verzochte onderzoeksperiode plaats en maakte deze ook uitdrukkelijk onderdeel uit van de bezwaren van verzoekers. Het is voor de praktijk prettig dat ons hoogste rechtscollege deze duidelijkheid verschaft.

P. Haas AKD advocaten en notarissen

110 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 13 maart 2014, nr. 200.138.441/01 OK ECLI:NL:GHAMS:2014:786 (mr. Faber, mr. Makkink, mr. Nieuwe Weme, mr. Bunt, prof. dr. Hoogendoorn RA) Noot N.R.M. Huijben en S.J. Bais Enqueˆteprocedure. Corporate opportunity. Agenderingsrecht certificaathouder. Ontvlechting belangen indirect aandeelhouders.

572

Tussen verzoekster en verweersters bestaat verschil van mening over de redenen waarom is overgegaan tot de oprichting van Direkt Stock. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat de onderneming van Direkt Stock voortkomt uit een corporate opportunity die behoorde tot het domein van Direkt Mail en betwijfeld moet worden of A als (indirect) bestuurder van S&R en Direkt Mail de belangen van deze vennootschappen adequaat heeft gediend toen hij besloot de desbetreffende activiteiten buiten ‘de S&R groep’ te ontwikkelen. [BW art. 2:224a] Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestaan er redenen om te veronderstellen dat in de onderlinge verhoudingen tussen S&R en Direkt Mail enerzijds en Direkt Stock anderzijds, de belangen van S&R en Direkt Mail op ontoelaatbare wijze zijn achtergesteld bij die van Direkt Stock. Marketing People is als certificaathouder op de voet van art. 2:224a BW en art. 22 lid 2 sub c van de statuten van S&R gerechtigd om onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. In het licht daarvan en gelet op de inhoud van de door Marketing People in haar brief van 24 september 2013 (zie 2.7) aan de orde gestelde kwesties, duidt de uiteindelijke weigering van [A] om die kwesties te agenderen erop dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet naar behoren functioneert. Op dat laatste duidt ook dat geen bevredigende antwoorden zijn verschaft op de door Marketing People opgeworpen vragen naar aanleiding van de concept-jaarrekening over 2012 van S&R. De onweersproken stelling van Marketing People dat het bestuur van STAK, bestaande uit [A] en [C], geen bestuursbesluiten heeft genomen over de wijze van uitoefening van het stemrecht op de aandelen in S&R, roept ook vragen op over het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders van S&R. Hetgeen in 3.5 tot en met 3.8 is overwogen, levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij S&R en Direkt Mail te twijfelen. De overige bezwaren van Marketing People kunnen thans onbesproken blijven en kunnen in het te gelasten onderzoek aan de orde komen. De stelling dat [A] voor prive´doeleinden gelden zou hebben onttrokken aan de gezamenlijke bank-

Jurisprudentie in Nederland juni 2014, afl. 5

rekening van [A] en [C] waarop Direkt Mail huurpenningen voor het bedrijfspand aan de Polychemstraat 29 betaalt, valt buiten het bereik van de onderhavige procedure. Anders dan S&R c.s. nog hebben aangevoerd is het geschil niet ‘‘puur vermogensrechtelijk’’ van aard, zoals volgt uit de geconstateerde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Marketing People heeft niet toegelicht waarom het onderzoek zich ook zou dienen uit te strekken tot DM Helmond en Dutch Mailing. Het te gelasten onderzoek zal daarom niet mede op deze vennootschappen betrekking hebben. Gelet op de omstandigheid dat de verstandhouding tussen [A] en [C] ernstig is verstoord en herstel daarvan, naar het zich laat aanzien, niet te verwachten is, merkt de Ondernemingskamer op dat het de onderzoeker vrijstaat om te bezien of tussen partijen een regeling kan worden getroffen die strekt tot ontvlechting van hun belangen. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Marketing People BV, gevestigd te Nistelrode, Verzoekster advocaat: mr. B.A. Bendel, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S&R Holding BV, gevestigd te Beek, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Direkt Mail Service Buro BV, gevestigd te Beek, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Direkt Mail Helmond BV, gevestigd te Helmond, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid The Dutch Mailing Company Holding BV, gevestigd te Maarsbergen, Verweersters, advocaat: mr. M.M.H.J. Rompelberg, kantoorhoudende te Ubachsberg. H of : 1 Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid: verzoekster als Marketing People; verweerster sub 1 als S&R; verweerster sub 2 als Direkt Mail verweerster sub 3 als DM Helmond verweerster sub 4 als Dutch Mailing verweersters gezamenlijk als S&R c.s. 1.2 Marketing People heeft bij op 9 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van S&R c.s. over het tijdvak vanaf 1 januari 2008 naar de in het verzoekschrift genoemde onderwerpen, met veroordeling van S&R c.s. in de kosten van het geding. 1.3 S&R c.s. hebben bij op 8 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Marketing People, althans tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van Marketing People in de kosten van het geding. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 januari 2014. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten toegelicht bij monde van hun advocaten aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties, te weten producties 42 tot en met 54 van Marketing


«JIN»

People en producties 8 tot en met 14 van S&R c.s. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2 D e f eit en 2.1 [A] (hierna: [A]) is enig bestuurder van S&R. Het geplaatste kapitaal van S&R bestaat uit 80 gewone aandelen en ´ e´ en prioriteitsaandeel. Stichting Administratiekantoor van aandelen in S&R (hierna STAK) houdt alle gewone aandelen en de door STAK uitgegeven certificaten worden gehouden door [B]BV en Marketing People, ieder voor 50%. [A] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [B]en [C] (hierna: [C]) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Marketing People. [A] en [C] zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van STAK. Het prioriteitsaandeel wordt gehouden door [A]. Op grond van de statuten van S&R zijn aan dit prioriteitsaandeel onder meer de volgende rechten en bevoegdheden verbonden: het doen van een bindende voordracht voor de benoeming van bestuurders (artikel 16 lid 3) en vaststelling van het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de bestuurders (artikel 16 lid 4). [C] is, anders dan [A], niet actief betrokken bij de onderneming van S&R c.s. 2.2 S&R is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Direkt Mail, DM Helmond en Dutch Mailing. 2.3 S&R drijft door middel van haar dochtervennootschappen Direkt Mail, DM Helmond en Dutch Mailing een onderneming op het gebied van het verwerken en verzorgen van mailings, met dien verstande dat die activiteiten vooral worden ontplooid door Direkt Mail. 2.4 De thans door S&R c.s. gedreven onderneming is in 1987 gestart als eenmanszaak van [A] en is in 1995 ingebracht in S&R. [A] hield aanvankelijk alle 80 gewone aandelen in S&R en heeft op 31 mei 2000 40 gewone aandelen aan Marketing People verkocht tegen een koopprijs van ƒ 65.000,=. Alle gewone aandelen in S&R zijn dezelfde dag gecertificeerd. 2.5 Vanaf 2008 drijft Direkt Stock & Deliver Beek BV (hierna: Direkt Stock) een onderneming op het gebied van opslag en distributie. [B]is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Direkt Stock. Direkt Stock is gevestigd op het adres Polychemstraat 29 te Beek, waar ook S&R c.s. zijn gevestigd. Direkt Stock is sinds 29 november 2009 eigenaar van het bedrijfspand aan de Schutterstraat 15 te Esloo en gebruikt dit pand als opslagruimte. 2.6 Het bedrijfspand aan de Polychemstraat 29 is eigendom van [A] en [C], ieder voor de onverdeelde helft. Het pand is sinds 1 maart 1999 verhuurd aan Direkt Mail. Tot 1 juli 2011 of 1 oktober 2011 betaalde Direkt Mail een maandelijkse huur van i 6982,92 en nadien betaalt Direkt Mail maandelijks een bedrag van i 3677,10 aan huur. Nadat [C] zich op het standpunt had gesteld dat hij niet instemde met verlaging van de huurprijs, heeft [A] bij brief van 16 mei 2013 namens Direkt Mail aan [C] onder meer geschreven: ‘‘De afspraken met betrekking tot de huurpenningen en het gehuurde zijn tot op heden altijd met (...) [A] gemaakt en als huurder mogen wij ervan uitgaan dat deze afspraken juist zijn en gestand gedaan worden door u beiden als verhuurder. Voor eventuele vragen omtrent afspraken dient u zich te wenden tot (...) [A] als mede – eigenaar en niet Direkt Mail (...) als huurder.’’ 2.7 [A] heeft op 13 september 2013 [C] opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders van S&R op 8 oktober 2013 met als agendapunt ‘‘balansbespreking jaarrekening 2012’’. Bij brief van 24 september 2013 heeft Marketing People zich op het standpunt gesteld dat [A] zijn taak als (indirect) bestuurder van S&R c.s. niet naar behoren vervult, onder meer door zijn eigen belangen te laten prevaleren. Marketing People heeft in deze brief voorts verzocht 16 onderwerpen aan de agenda van de aandeelhoudersvergadering van 8 oktober 2013 toe te

Ondernemingsrecht 110

voegen, waaronder: het bewust uithollen van S&R c.s., het financieren van ondernemingen waarmee niet S&R c.s., maar [A] is verbonden zonder het bedingen van zekerheden, het toerekenen van door S&R gemaakte kosten ten behoeve van ondernemingen gelieerd aan [A] en het ontslag van [A] als statutair bestuurder van S&R. 2.8 Bij brief van 27 september 2013 heeft [A] aan Marketing People bevestigd dat de door Marketing People aangedragen onderwerpen geagendeerd zullen worden en medegedeeld dat de aandeelhoudersvergadering niet op 8 maar op 15 oktober 2013 zal plaatsvinden. Bij brief van 14 oktober 2013 heeft [A] als bestuurslid van STAK aan Marketing People laten weten dat de door Marketing People voorgestelde agendapunten zijn geschrapt. Deze brief houdt onder meer in: ‘‘Gebleken is dat uw agendapunten niet thuishoren in de AvA van S&R Holding BV maar eerstens binnen het Bestuur van de STAK besproken hadden dienen te worden (...). Het Bestuur van de STAK besluit dan vervolgens om uw agendapunten al dan niet in te brengen in de agenda van de AvA van S&R Holding BV. (...) ¨nte vergadering is het niet zinvol om Met het oog op een efficie agendapunten te behandelen waarvan de uitkomst van de stemming op voorhand vaststaat, immers u stemt voor en ik stem tegen de voorstellen.’’ 2.9 De aandeelhoudersvergadering van 15 oktober 2013 heeft buiten aanwezigheid van [C] plaatsgevonden nadat voor aanvang daarvan onenigheid was ontstaan over de aanwezigheid ter vergadering van [D], adviseur van Marketing People. 2.10 Bij brief van eind oktober 2013 hebben [C] en Marketing People bezwaar geuit tegen het beleid van en de gang van zaken binnen S&R c.s. en een voorstel gedaan om de belangen van [C] en Marketing People enerzijds en die van [A] en [B]anderzijds te ontvlechten. 3 D e g ro n de n van d e be sl iss ing 3.1 Marketing People heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. 1. Bestaande activiteiten van Direkt Mail zijn overgeheveld naar Direkt Stock, althans door Direkt Stock worden corporate opportunities benut die voortkomen uit of voortbouwen op de activiteiten en klanten van S&R c.s. S&R en Direkt Mail hebben bovendien de onderneming van Direkt Stock gefinancierd door kredieten in rekening-courant en het niet doorberekenen van kosten die ten behoeve van Direkt Stock zijn gemaakt, en Direkt Stock profiteert van de goodwill van S&R c.s. zonder dat daar enige vergoeding tegenover staat. 2. De jaarrekening over 2012 van S&R en van Direkt Mail bevatten onduidelijkheden waarover het bestuur van S&R en Direkt Mail geen opheldering verschaffen. In het bijzonder heeft Marketing People verwezen naar de rekening-courant verhouding met Direkt Stock, de hoogte van de door Direkt Mail verschuldigde huurprijs voor het bedrijfspand aan de Polychemstraat 29, het ontbreken van een vergoeding door Direkt Stock voor het gebruik van de bedrijfsmiddelen van Direkt Mail, de afboeking van oninbare vorderingen en de in haar ogen te hoge prijs waartegen [A] zijn auto aan S&R heeft verkocht. 3. De door Direkt Mail voorgenomen opzegging van de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Polychemstraat 29 berust niet op zakelijke gronden maar is een door [A] gehanteerd middel om [C] onder druk te zetten. 3.2 S&R c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal waar nodig op dat verweer ingaan. 3.3 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 3.4 S&R c.s. hebben gesteld dat het faillissement van een druk-

573


574

«JIN»

kerij in Maastricht in 2007 de aanleiding voor het starten van de onderneming Direkt Stock was. ABP had toen behoefte aan vervangende opslagruimte voor haar bij de drukkerij opgeslagen voorraden papier. ABP was een (voormalige) klant van Direkt Mail en heeft contact opgenomen met [A] om te bezien of deze voor een oplossing kon zorgen. [A] besloot naar eigen zeggen deze opslagactiviteiten in een afzonderlijke rechtspersoon onder te brengen omdat ‘‘opslag’’ niet behoort tot de statutaire doelomschrijving van Direkt Mail en omdat de voor opslag vereiste investeringen risicovol waren omdat ABP geen langdurig contract bood. Marketing People heeft gewezen op uitlatingen van [E], (non-statutair) bestuurder van Direkt Stock in het Opinieblad Zuid begin 2013: ‘‘Vaak verzorgde Direkt Mail al de opslag van briefpapier, enveloppen en brochures die verwerkt moesten worden. Van daaruit is het idee ontstaan om deze gespecialiseerde service onder te brengen in een aparte dochteronderneming, Direkt Stock & Deliver’’. 3.5 De onderneming Direkt Stock is gestart naar aanleiding van een verzoek van een (voormalige) klant van Direkt Mail en de aard van de activiteiten sluit aan op de bestaande activiteiten van Direkt Mail (90% van de door Direkt Stock opgeslagen goederen bestaat uit drukwerk, zo verklaarde [A] desgevraagd ter zitting). Deze feiten behoorden [A] als (indirect) bestuurder van S&R c.s. voor de vraag te stellen of deze activiteiten binnen ‘‘de S&R groep’’, al dan niet in een afzonderlijke dochtermaatschappij, dienden te worden ontwikkeld. Niet blijkt dat [A] deze vraag onder ogen heeft gezien, althans bij de beantwoording het belang van S&R c.s. voor ogen heeft gehouden. Desgevraagd heeft [A] tijdens de mondelinge behandeling geen bevredigende verklaring kunnen geven voor het verrichten van deze aanverwante opslagactiviteiten in een afzonderlijke vennootschap buiten ‘‘de S&R groep’’. Het is voorshands aannemelijk dat de onderneming van Direkt Stock voortkomt uit een corporate opportunity die behoorde tot het domein van Direkt Mail en betwijfeld moet worden of [A] als (indirect) bestuurder van S&R en Direkt Mail de belangen van deze vennootschappen adequaat heeft gediend toen hij besloot de desbetreffende activiteiten buiten ‘‘de S&R groep’’ te ontwikkelen. Het is heel wel mogelijk dat het eigen belang van [A] (hij is indirect voor slechts 50% gerechtigd tot S&R c.s. terwijl hij indirect enig aandeelhouder is van Direkt Stock) daarbij een oneigenlijke rol heeft gespeeld. 3.6 Zowel volgens S&R c.s. als volgens Marketing People is in 2008 tussen [A] en [C] gesproken over de oprichting van Direkt Stock, maar partijen verschillen van mening over hetgeen toen besproken is. S&R c.s. hebben gesteld dat [C] steeds op de hoogte is geweest van de activiteiten van Direkt Stock en daar tot voor kort geen bewaar tegen had. Marketing People heeft aangevoerd dat [A] indertijd heeft gezegd dat het om geheel andere activiteiten ging, zoals de opslag van fiets- en auto-onderdelen, conserven en wijn, met andere klanten en een ander management. Het lag op de weg van [A] om [C] adequaat te informeren en op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld is niet aannemelijk dat hij dit heeft gedaan. 3.7 Voorts bestaan er naar het oordeel van de Ondernemingskamer redenen om te veronderstellen dat in de onderlinge verhoudingen tussen S&R en Direkt Mail enerzijds en Direkt Stock anderzijds, de belangen van S&R en Direkt Mail op ontoelaatbare wijze zijn achtergesteld bij die van Direkt Stock. Die redenen zijn gelegen in het volgende: 1. Marketing People heeft gesteld en S&R c.s. hebben erkend dat het bedrijfspand aan de Schutterstraat 15 te Esloo, dat eigendom is van en gebruikt wordt door Direkt Stock, gedeeltelijk is gefinancierd door een krediet in rekening-courant van Direkt Mail, tegen een rente van 4% per jaar, zonder schriftelijke over-


eenkomst, zonder afspraken over terugbetaling en tot voor kort zonder enige vorm van zekerheidstelling. 2. S&R en Direkt Mail hebben, zo heeft [A] ter zitting desgevraagd verklaard, per ultimo 2013 (mede als gevolg van de onder a genoemde geldlening) in rekening-courant vorderingen op Direkt Stock van respectievelijk circa i 163.000,= en circa i 262.000,=. Onduidelijk is welk belang van S&R en Direkt Mail is gediend met het (blijven) verstrekken van deze niet gedocumenteerde kredieten zonder adequate zekerheid, terwijl het geconsolideerde resultaat van S&R over 2010, 2011 en 2012 aanzienlijk verlieslatend is. 3. S&R en Direkt Mail hebben aanzienlijke en (volgens hetgeen [A] desgevraagd ter zitting heeft verklaard) oninbare en daarom gedeeltelijk afgeboekte vorderingen op Omni Media BV, een vennootschap die is gelieerd aan [A] en aan [E], non-statutair bestuurder van Direkt Stock. S&R c.s. hebben niet gesteld welk belang S&R en Direkt Mail bij het verstrekken van deze kredieten hadden. 4. Marketing People heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat personeelsleden en bedrijfsmiddelen van S&R c.s. zijn ingezet ten behoeve van Direkt Stock. Zo heeft Marketing People aangevoerd dat Direkt Stock het bedrijfspand van Direkt Mail gebruikt als (post)adres, dat werknemers van Direkt Mail (in het bijzonder [F]) zijn ingezet ten behoeve van Direkt Stock en dat een vorkheftruck, een bestelwagen en een vrachtwagen van Direkt Mail worden gebruikt door Direkt Stock. S&R c.s. hebben een en ander niet ontkracht. Niet aannemelijk is dat die inzet van personeel en bedrijfsmiddelen van S&R en Direkt Mail ten behoeve van Direkt Stock op zakelijke wijze ten laste is gebracht van Direkt Stock. S&R c.s. hebben aanvankelijk, bij verweerschrift, gesteld dat ‘‘er geen enkele aanleiding is voor wat voor doorbelastingen door S&R en/of Direkt Mail aan Direkt Stock dan ook’’. Nadien, in reactie op door Marketing People in het geding gebracht producties, heeft S&R c.s. slechts gesteld dat tegenover het gebruik van de vrachtauto van Direkt Mail door Direkt Stock, Direkt Mail om niet gebruik kan maken van een softwaremodule van Direkt Stock. 5. In haar publieke uitingen haakt Direkt Stock aan bij Direkt Mail. Zo duidt Direkt Stock zichzelf op haar website aan als ‘‘een zusterbedrijf’’ van Direkt Mail en vermeldt zij dat Direkt Mail ‘‘zo’n 20 jaar ervaring (heeft) in het verwerken en mailen van vaak complexe mailorders’’. Het logo van Direkt Stock vertoont grote gelijkenis met dat van Direkt Mail. Direkt Stock verleent diensten aan klanten van Direkt Mail, waaronder APG, Aevita, Rockwool en Sabic. Aldus maakt Direkt Stock gebruik van de aan Direkt Mail toebehorende goodwill, zonder dat gebleken is dat Direkt Mail daarbij belang heeft of daarvoor een redelijke vergoeding ontvangt. 3.8 Marketing People is als certificaathouder op de voet van artikel 2:224a BW en artikel 22 lid 2 sub c van de statuten van S&R gerechtigd om onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. In het licht daarvan en gelet op de inhoud van de door Marketing People in haar brief van 24 september 2013 (zie 2.7) aan de orde gestelde kwesties, duidt de uiteindelijke weigering van [A] om die kwesties te agenderen erop dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet naar behoren functioneert. Op dat laatste duidt ook dat geen bevredigende antwoorden zijn verschaft op de door Marketing People opgeworpen vragen naar aanleiding van de concept-jaarrekening over 2012 van S&R. De onweersproken stelling van Marketing People dat het bestuur van STAK, bestaande uit [A] en [C], geen bestuursbesluiten heeft genomen over de wijze van uitoefening van het stemrecht op de aandelen in S&R, roept ook vragen op over het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders van S&R.


«JIN»

3.9 Hetgeen in 3.5 tot en met 3.8 is overwogen levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij S&R en Direkt Mail te twijfelen. De overige bezwaren van Marketing People kunnen thans onbesproken blijven en kunnen in het te gelasten onderzoek aan de orde komen. De ´doeleinden gelden zou hebben ontstelling dat [A] voor prive trokken aan de gezamenlijke bankrekening van [A] en [C] waarop Direkt Mail huurpenningen voor het bedrijfspand aan de Polychemstraat 29 betaalt, valt buiten het bereik van de onderhavige procedure. 3.10 Anders dan S&R c.s. nog hebben aangevoerd is het geschil niet ‘‘puur vermogensrechtelijk’’ van aard, zoals volgt uit de geconstateerde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. 3.11 Marketing People heeft niet toegelicht waarom het onderzoek zich ook zou dienen uit te strekken tot DM Helmond en Dutch Mailing. Het te gelasten onderzoek zal daarom niet mede op deze vennootschappen betrekking hebben. 3.12 Gelet op de omstandigheid dat de verstandhouding tussen [A] en [C] ernstig is verstoord en herstel daarvan, naar het zich laat aanzien, niet te verwachten is, merkt de Ondernemingskamer op dat het de onderzoeker vrij staat om te bezien of tussen partijen een regeling kan worden getroffen die strekt tot ontvlechting van hun belangen. 3.13 De slotsom is dat het verzoek van Marketing People zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum te vermelden. S&R en Direkt Mailing zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. 4 D e beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van S&R Holding BV en Direkt Mail Service Buro BV, beide gevestigd te Beek, over de periode vanaf 1 januari 2008; benoemt mr. J.G. Princen te Rotterdam teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op i 20.000,=, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van S&R Holding BV en Direkt Mail Service Buro BV en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen; wijst het meer of anders verzochte af; benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; veroordeelt S&R Holding BV in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Marketing People BV begroot op i 3365,=; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

NOOT Ondernemen is kansen zien en benutten. Het staat een bestuurder van een vennootschap echter niet vrij om elke zakelijke kans voor zichzelf te benutten. Het kan zijn dat hij die kans moet gunnen aan de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Dit leerstuk van de corporate opportunity uit het AngloAmerikaanse recht krijgt langzaam ook in Nederland meer vorm. Uit deze beschikking van de OK volgt dat een bestuurder een corporate opportunity eerst dient voor te leggen aan de andere bestuurders en/of aandeelhouders. Informeert hij die medebestuurders en/of aandeelhouders niet, dan kan dat een reden zijn om te twijfelen aan een juist beleid. S&R is aandeelhouder en bestuurder van drie vennootschappen,

Ondernemingsrecht 110

waaronder Direkt Mail. S&R c.s., met name Direkt Mail, verwerkt en verzorgt postmailings voor bedrijven. A houdt een prioriteitsaandeel in het kapitaal van S&R en is daarnaast enig bestuurder van S&R. De gewone aandelen in S&R zijn gecertificeerd. A houdt indirect de helft van de certificaten. De andere helft wordt gehouden door Marketing People, waarvan C enig aandeelhouder en bestuurder is. A en C zijn gezamenlijk bestuurder van de STAK. In 2008 belt een (voormalige) klant van S&R naar A, omdat zij behoefte had aan opslagruimte voor haar voorraden papier. Direkt Mail verzorgde in het verleden ook opslag van drukwerk, maar deed dat slechts voor drukwerk dat door haar werd verwerkt. A besluit, naar het lijkt zonder C daarover adequaat te informeren, om deze activiteit niet onder te brengen in de S&R groep, maar in een afzonderlijke entiteit. A wordt enig bestuurder van die nieuwe vennootschap, Direkt Stock, en houdt indirect alle aandelen. Tussen A en C ontstaat een geschil over het gevoerde beleid. Marketing People verzoekt de OK om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen S&R c.s. en de OK wijst dat verzoek toe. De OK oordeelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid. Twee van de redenen daarvoor zijn dat Direkt Stock corporate opportunities benut die behoorden tot het domein van S&R en dat de algemene vergadering van S&R niet naar behoren functioneert. A heeft ter zitting verklaard dat 90% van de opslagactiviteiten van Direkt Stock betrekking heeft op drukwerk. De OK acht het in deze zaak aannemelijk dat die opslagactiviteiten van Direkt Stock corporate opportunities zijn die behoorden tot het domein van Direkt Mail. Het gaat in deze om een activiteit die verwant is aan de bestaande bedrijfsvoering van de vennootschap. Eerder overwoog de OK al dat activiteiten ‘‘die nagenoeg hetzelfde zijn als, althans ten dele overlappend en ieder geval aanpalend zijn’’ aan de bestaande activiteiten van de vennootschap als corporate opportunities van die vennootschap moeten worden beschouwd (OK 22 september 2011, ARO 2011/145 (Boeve´/Client First)). In de onderhavige uitspraak spreekt de OK van ‘‘aanverwante activiteiten’’, maar formuleert zij geen definitie van een corporate opportunity. Slechts ´e´ en rechtbank waagde zich daar eerder aan en definieerde dat als volgt: ‘‘een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben’’ (Rb Zwolle-Lelystad 30 januari 2009, «JOR» 2009/30 (Dyna Music)). Het Hof Arnhem heeft zich in appel tegen dat vonnis echter niet over die definitie uitgelaten (Hof Arnhem 29 maart 2011, «JOR» 2011/216 (Dyna Music)). In Nederland bestaat er, in tegenstelling tot in het AngloAmerikaanse recht, geen wettelijke verplichting voor een functionaris van de vennootschap om een corporate opportunity in te brengen in de vennootschap. Toch wordt de corporate opportunity of zakelijke kans in de jurisprudentie gebruikt om inkleuring te geven aan de vennootschapsrechtelijke normen van art. 2:8 en 2:9 BW. De corporate opportunity speelt vooral een rol in enqueˆteprocedures. De OK betwijfelt of A als indirect bestuurder van S&R c.s. de belangen van deze groepsvennootschappen voldoende heeft gediend toen hij besloot om de aanverwante activiteiten buiten de groep te ontwikkelen. Daarbij acht de OK het aannemelijk dat het eigen belang van A daarbij een oneigenlijke rol heeft gespeeld. In de literatuur werd al aangenomen dat het persoonlijk aanwenden van een corporate opportunity door een bestuurder slechts toelaatbaar is wanneer de vennootschap daarvoor haar expliciete toestemming heeft gegeven (Ph.W. Schreurs en L.A. Van Driel, ‘Corporate Opportunity: (nog steeds) wachten op de

575


576

«JIN»

doorbraak’, in: Jaarboek 2012 Vereniging Corporate Litigation, Deventer: Kluwer 2012 p. 238). Een bestuurder behoort immers het belang van de vennootschap te dienen. In deze zaak rekent de OK het de bestuurder aan dat hij de certificaathouder niet of niet adequaat heeft geı¨nformeerd over (i) de corporate opportunity en (ii) de activiteiten van Direkt Stock. Weliswaar besprak A het oprichten van Direkt Stock met C, maar partijen verschillen van mening over wat toen is besproken. S&R c.s. stellen dat C steeds op de hoogte was van de activiteiten van Direkt Stock. Marketing People heeft aangevoerd dat A haar heeft misleid door te zeggen dat het ging om hele andere activiteiten, ander management en andere klanten. De OK oordeelt dat de bestuurder zich de vraag moet stellen of een corporate opportunity binnen de vennootschap of binnen de groep moet worden benut. Onzes inziens geldt dat onder omstandigheden ook voor een aandeelhouder. Uit de overweging van de OK lijkt te volgen dat de bestuurder bij twijfel over de beantwoording van die vraag de corporate opportunity tijdig en adequaat aan de vennootschap en haar functionarissen moet voorleggen. Pas wanneer zij die corporate opportunity hebben afgewezen, kan de bestuurder deze zakelijke kans buiten de groep en voor zichzelf aanwenden. De OK plaatst vraagtekens bij het functioneren van de algemene vergadering van S&R, mede omdat het bestuur van de STAK geen besluit heeft genomen over uitoefening van stemrechten. Dat is enigszins opmerkelijk, want ook zonder uitoefening van het stemrecht van de STAK kan een aandeelhoudersbesluit worden genomen. A heeft immers als prioriteitsaandeelhouder ook een stem in de algemene vergadering van S&R. De patstelling tussen de certificaathouders en bestuursleden van de STAK leidt niet tot een impasse binnen de algemene vergadering van S&R die de vennootschap en de besluitvorming vleugellam maken (zie onder andere OK 18 januari 2006, ARO 2006/29 (Daidalos) en OK 24 november 2006, ARO 20006/123 (Masselink)). Dat zou overigens evenmin het geval zijn geweest als de aandelen niet waren gecertificeerd. Dat neemt overigens niet weg dat de beslissing om een onderzoek te gelasten onder de gegeven omstandigheden juist lijkt. Uit deze beschikking volgt dat een bestuurder een corporate opportunity in elk geval eerst dient voor te leggen aan de andere bestuurders en/of aandeelhouders. Hieruit kan worden afgeleid dat pas indien die medebestuurders en/of aandeelhouders de corporate opportunity afwijzen, die zakelijke kans voor de bestuurder persoonlijk beschikbaar wordt.

N.R.M. Huijben S.J. Bais AKD advocaten en notarissen


111 Hof Arnhem-Leeuwarden 1 april 2014, nr. 200.101.427-01 ECLI:NL:GHARL:2014:2717 (mr. Wind, mr. Van der Pol, mr. Van Rijssen) Noot F. Oostlander Personenvennootschappen. C.V. Bevoegdheid tot instellen vordering tot schadevergoeding. De vordering tot schadevergoeding jegens de beherend vennoot is een vordering die aan de C.V. toekomt en niet aan de individuele commanditaire vennoten. De commanditaire vennoten hebben de vordering echter niet ten behoeve van de C.V. ingesteld. Hun vorderingen stuiten daarop af. [BW art. 2:11] Het onrechtmatig handelen van [appellant] bestaat daaruit dat hij als bestuurder van de beherend vennoot [GmbH 1] zodanig heeft gehandeld dat de beherend vennoot wanprestatie heeft gepleegd jegens de commanditaire vennoten. Die handelingen bestonden onder meer daaruit dat [GmbH 1] de doelstelling van de C.V., zoals weergegeven in de vennootschapsakte niet is nagekomen, de gelden van de C.V. heeft aangewend voor andere doelstellingen dan de overeengekomen doelstelling, de gelden van de C.V. deels heeft geı¨nvesteerd zonder zekerheden te bedingen ten gunste van de C.V., jaarrekeningen van de C.V. niet heeft opgemaakt, en ten slotte in maart 2008 heeft toegestaan dat de vordering die de C.V. had op [CZ sro] verrekend werd met een schuld die [Management BV] op [CZ sro] had. De C.V. heeft niet alleen een afgescheiden vermogen maar het vennootschapsvermogen vormt ook een gebonden gemeenschap. Dat de C.V. een afgescheiden vermogen kent, houdt in dat de vennootschappelijke goederengemeenschap zowel in als buiten faillissement van de vennootschap, zowel tijdens het bestaan van de vennootschap als na ontbinding daarvan, dient als verhaalsobject voor de crediteuren van de vennootschap en als zodanig is afgescheiden van het prive´vermogen van de vennoten. Voor de beoordeling van deze grieven is evenwel van belang dat de vennootschappelijke goederengemeenschap tevens een gebonden gemeenschap vormt, dat wil zeggen dat over de in de gemeenschap gebrachte goederen voor de duur van de vennootschap uitsluitend ter verwezenlijking van haar doeleinden mag worden beschikt. Noch een afzonderlijke vennoot, noch een prive´crediteur van een vennoot kan tijdens het bestaan van de vennootschap een verdeling van de gemeenschap vorderen en evenmin kan een afzonderlijke vennoot over zijn aandeel in de onverdeelde gemeenschap beschikken noch over zijn onverdeelde aandeel in bepaalde onderdelen van de gemeenschap. Er is sprake van een beschikkingsgebondenheid van de vennoot, die zich ook uitstrekt tot de in de vennootschappelijke goederengemeenschap vallende rechten op genot van een goed en de vorderingsrechten van de vennootschap; dat is van de gezamenlijke vennoten als zodanig. [appellant], wonende te [woonplaats ], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak en eiser in het bevoegdheidsincident, hierna: [appellant], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

P. Haas AKD advocaten en notarissen

Recommend Documents