TRIP ADVOCATEN & NOTARISSEN Sectie notariaat Wiardaplantage 9, 8939 AA Leeuwarden Postbus 17, 8900 AA Leeuwarden

TRIP ADVOCATEN & NOTARISSEN Sectie notariaat Wiardaplantage 9, 8939 AA Leeuwarden Postbus 17, 8900 AA Leeuwarden

[email protected] www.triplaw.nl (t) 058 – 2347 347 (f) 058 – 213 1177 NOTITIE

Aan

: Hans Roescher, Steven van Stralen (Provincie Fryslân)

Van

: Kanter Breuker (Trip Advocaten & Notarissen)

Datum

: 11 juni 2013

Inzake

: oprichting en vormgeving Doefonds

Dossiernummer

: 51301035

§1. Inleiding De Provincie Fryslân ('de Provincie') wil het innovatievermogen van het Friese middenen kleinbedrijf versterken. De Provincie wil aan deze ambitie invulling geven door het oprichten van het "Doefonds".

Het Doefonds is bedoeld als een revolverend fonds, dat risicodragend deelneemt in kansrijke en sterk groeiende innovatieve initiatieven uit Fryslân of van initiatiefnemers die zich in Fryslân willen vestigen. Het staat open voor allerlei soorten initiatiefnemers uit alle sectoren, zolang er maar sprake is van een mkb-gerelateerde innovativiteit, die raakt aan publieke belangen. Te denken valt hierbij aan innovatieve decentrale duurzame producties, maar ook aan gezondheid, toerisme en water.

Het Doefonds neemt deel in initiatieven, waarbij een redelijke kans bestaat dat de investering op termijn kan worden terugbetaald. Het aan het Doefonds toegekende budget bedraagt € 8 mio.

2

De plannen tot oprichting van het Doefonds zijn nader geconcretiseerd in het door Rebel Energy B.V. in samenwerking met de Provincie gemaakte Bedrijfsplan (d.d. 27 mei 2013, 'het Bedrijfsplan'). Volgens dit Bedrijfsplan zal het Doefonds worden georganiseerd als een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ('B.V.').

Deze notitie is een bijlage bij het eerste concept van de akte van oprichting van Doefonds B.V. (gedateerd 11 juni 2013) en is te lezen als een toelichting daarop. Daarbij zal de rechtsvorm 'besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid' in een breder perspectief worden geplaatst en verder in het bijzonder aandacht worden gegeven aan de wijze van haar bestuur ('Governance'). De bedoeling daarvan is de aard en het functioneren van de B.V. te verduidelijken en verdere besluitvorming omtrent het Doefonds te vergemakkelijken.

§2. Keuze voor privaatrechtelijke rechtspersoon boven publiekrechtelijke regeling De keuze voor het onderbrengen van het Doefonds in een B.V. impliceert dat de Provincie kiest voor de weg van het privaatrecht. Met inachtneming van de normen van artikel 158 Provinciewet heeft de Provincie die mogelijkheid. Aldaar is evenwel bepaald, dat de Provincie (d.w.z. gedeputeerde staten, 'GS') slechts tot deze privaatrechtelijke weg besluit, indien "dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang" en voorts dat goedkeuring van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties vereist is.

§3. Overzicht privaatrechtelijke rechtspersonen De B.V. is één van het beperkt aantal rechtspersonen dat het Burgerlijk Wetboek ( 'B.W.') mogelijk maakt. Voor het overzicht worden alle mogelijke rechtspersonen hieronder vergelijkenderwijs op een rij gezet, te weten:

1. de naamloze vennootschap ('N.V.'); 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ('B.V.'); 3. de coöperatie; 4. de onderlinge waarborgmaatschappij; 5. de vereniging; 6. de stichting.

De verschillen tussen deze rechtspersonen betreffen in de kern hun uiteenlopende wettelijke regeling voor wat betreft:

3

-

beperkingen aan activiteiten en beperkingen aan de organisatieopzet;

-

het (financieel) belang bij hun vermogen van een relatieve buitenstaander;

-

de mogelijkheid om als relatieve buitenstaander (controlerende) invloed uit te oefenen op grond van eigen belang en eigen afwegingen.

Onder relatieve buitenstaander wordt verstaan degene die weliswaar financieel of anderszins betrokken is bij de rechtspersoon, maar daarin geen functie uitoefent (bijvoorbeeld bestuur of toezicht), denk bijvoorbeeld aan een aandeelhouder of een lid. Juist het feit dat deze buitenstaander geen functie uitoefent, maakt dat deze de hem toegekende invloed op grond van eigen belang en eigen afwegingen kan uitoefenen ('persoonlijke invloed').

De onderlinge waarborgmaatschappij is voor het Doefonds niet geschikt, omdat daarmee slechts verzekeringsactiviteiten mogen worden verricht. De coöperatie is evenmin geschikt, omdat naar deze – naar in de juridische doctrine wordt aangenomen – niet mag worden gebruikt in gevallen waarin het – duurzaam – de bedoeling is dat er slechts één lid zal zijn.

De keuze voor de vereniging is om laatstbedoelde reden in dit geval ook niet mogelijk. Daarbij komt dat een vereniging geen winst mag uitkeren aan leden, hetgeen in dit geval vermoedelijk ongewenste beperkingen met zich brengt. Deze laatste beperkingen speelt nog sterker bij de stichting, nu daaruit geen enkele uitkering mogelijk is, indien de Provincie daarin persoonlijke invloed wil uitoefenen. Het uitoefenen van persoonlijke invloed in een stichting is overigens beperkt mogelijk, zodat men over een stichting niet werkelijk de controle kan krijgen.

De N.V. en de B.V. zijn wèl geschikt als organisatievorm voor het Doefonds, omdat de Provincie als oprichter en enig aandeelhouder enerzijds controlerende zeggenschap kan uitoefenen en zich daarbij kan baseren op haar eigen belang en anderzijds het financiële belang bij het vermogen behoudt. De N.V. en de B.V. worden in de volgende paragraaf vergelijkenderwijs naast elkaar gezet.

§4. De N.V. en de B.V. vergeleken Vooropgesteld moet worden dat de N.V. en de B.V. juridisch (privaatrechtelijk) sterk op elkaar lijken, met andere woorden relatief weinig verschillen kennen.

4

De in dit verband voldoende relevante verschillen zijn:

1. de N.V. kent een min of meer geobjectiveerd stelsel van regels waar het gaat om de grensafbakening van de belangen bij haar vermogen van aandeelhouders enerzijds en schuldeisers anderzijds. Dit stelsel ('kapitaalbescherming') is er op gericht om op min of meer objectieve wijze te komen tot kapitaalinbreng en handhaving van deze kapitaalinbreng op een bepaald niveau, althans dat niet ten gunste van aandeelhouders te verlagen zonder dat schuldeisers de gelegenheid is geboden daartegen in actie te komen. Ook winstuitkering heeft op vergelijkbare wijze min of meer geobjectiveerd plaats. Voor de B.V. is dat stelsel per 1 oktober jl. grotendeels verlaten. In het dienen van zowel de belangen van aandeelhouders als schuldeisers is een grotere – zo gezegd: subjectievere – rol weggelegd voor het bestuur, met een navenant toegenomen verantwoordelijkheid van het bestuur. In de praktijk zijn de verschillen minder groot, nu ook bij de N.V. de subjectieve invulling die het bestuur op dit punt aan zijn taak geeft toetsbaar is. Wel is de regeling voor de B.V. wat minder formeel en dus wat praktischer in haar uitwerking; 2. een uitvloeisel van het vorenstaande is dat in een N.V. ten minste € 45.000 aan kapitaal moet worden ingebracht, terwijl dat in een B.V. beperkt kan blijven tot € 0,01; 3. de N.V. kent aandelen op naam (de aandeelhouder is aan de N.V. bekend) of toonderaandelen (de aandeelhouder hoeft niet aan de N.V. bekend te zijn). De B.V. kent slechts aandelen op naam; 4. in de N.V. kan een ander orgaan dan het bestuur (bijvoorbeeld de algemene vergadering van aandeelhouders ('de AvA') of de raad van commissarissen ('de RvC')) de bevoegdheid worden toegekend om ten aanzien van algemene lijnen van het bedrijfsbeleid instructies aan het bestuur te geven. In de B.V. kan dat evenzeer, maar ook in verdergaande mate. In de B.V. kan het andere orgaan namelijk bindende instructie aan het bestuur geven ten aanzien van concrete bedrijfsbesluiten. Het gaat daarbij overigens om een mogelijkheid, waarvoor uitdrukkelijk moet worden gekozen. Dat hoeft dus niet.

Tussen de N.V. en de B.V. bestaan met name geen verschillen voor wat betreft de inrichting van hun organisatiestructuur. Zowel de N.V. als de B.V. kennen een bestuur en een AvA, waarover de taken en bevoegdheden wettelijk op dezelfde wijze zijn verdeeld en waarvan, met inachtneming van het hiervoor sub 4 bedoelde verschil, wettelijk dezelfde uitwerking of afwijking mogelijk is. Zowel in de N.V. als de B.V. kan worden gekozen voor

5

instelling van een RvC, die wettelijk dezelfde taken en bevoegdheden heeft en waarvan wettelijk dezelfde uitwerking of afwijking mogelijk is.

Zo lijkt juridisch in dit geval alleen het onder 4 bedoelde verschil materieel van belang voor het maken van de keuze voor de N.V. of de B.V.. Indien de Provincie maximale (persoonlijke) invloed zou willen kunnen uitoefenen op het bestuur in het Doefonds, zou dat een argument kunnen zijn om te kiezen voor de B.V.. Deze keuze heeft echter keerzijden, te weten een vervaging van taken en verantwoordelijkheden binnen de vennootschap en een te grote (persoonlijke) invloed van een ander orgaan op het bestuur van de vennootschap, die functioneel wellicht minder constant is dan gewenst. Dat laatste speelt met name indien deze instructiebevoegdheid aan de AvA wordt toegekend, omdat die immers persoonlijke invloed kan uitoefenen. Dat speelt niet bij toekenning van de instructiebevoegdheid aan de RvC, omdat deze een functie binnen de B.V. vervult en daarbij het belang van de vennootschap tot richtsnoer moet nemen.

Ook om andere redenen moet het belang van de concrete instructiebevoegdheid worden gerelativeerd. Zowel bij de N.V. als de B.V. bestaat de mogelijkheid om – majeure – bestuursbesluiten aan de voorafgaande goedkeuring van een ander orgaan te onderwerpen. Verschil met het instructierecht is dat dit andere orgaan met een goedkeuringsrecht niet (positief) kan besluiten tot een handeling, maar slechts (negatief) daarop een veto kan uitspreken. Praktisch kan het verschil echter klein zijn, met name als de bedrijfsvoering is onderworpen aan nadere reglementering en begroting die de voorafgaande goedkeuring van het andere orgaan behoeven.

Al met al kan gesteld worden dat er juridisch bezien in dit geval weinig materieel relevante verschillen zijn tussen de N.V. en de B.V. en dat de keuze voor de ene of andere rechtsvorm in die zin niet uitmaakt.

Er kunnen echter andere redenen zijn om voor de ene of de andere rechtsvorm te kiezen. Denk daarbij aan de – veronderstelde – andere uitstraling die de N.V. ten opzichte van de B.V. heeft. In het verleden is die voor overheidslichamen nog wel eens aanleiding geweest om voor de N.V. te kiezen. De gedachte is dan dat de N.V. extern het beeld oproept van een kapitaalkrachtigere en meer publiek georiënteerde rechtspersoon. Bij dat laatste gaat het dan niet om het gegeven dat een overheidslichaam (enig) aandeelhouder is, maar om het beeld dat het particuliere eigenbelang van dichtbetrokken aandeelhouders minder grote invloed heeft op de bedrijfsvoering.

6

In lijn met de in het Bedrijfsplan is het Doefonds volgens de concept-oprichtingsakte vormgegeven als een B.V. en zal deze notitie zich bij die keuze bepalen.

§5. Organisatiestructuur ('Governance'), algemeen Wettelijk kent de B.V. ten minste twee organen, te weten het bestuur (in de praktijk ook wel aangeduid als: 'directie') en de algemene vergadering (van aandeelhouders) ('de AvA').

Deze organen hebben wettelijk eigen taken en bevoegdheden. Globaal kan worden gezegd dat de bedrijfsvoering (beleidsbepaling en –uitvoering) aan het bestuur is, terwijl aangelegenheden die het kader en de structuur van de vennootschap betreffen aan de AvA zijn. Denk bij dit laatste aan de bevoegdheid tot het benoemen en ontslaan van bestuurders en het vaststellen van de voorwaarden waaronder zij werkzaam zijn, de bevoegdheid tot het vermeerderen of verminderen van het aandelenkapitaal, de bevoegdheid tot het vaststellen van de jaarrekening en het bestemmen van de winst (uitkeren of reserveren), de bevoegdheid om bestuurders décharge al dan niet te verlenen en de bevoegdheid tot reorganisatie (statutenwijziging, juridische fusie of splitsing) en liquidatie.

Volgens deze wettelijke basisstructuur heeft het bestuur relatief veel ruimte. Het is gebonden aan de – doorgaans – ruim geformuleerde statutaire doelstelling en legt jaarlijks achteraf verantwoording af met de jaarrekening. In de praktijk wordt die ruimte nog wel een als te groot ervaren en bestaat de behoefte om de taakuitoefening van het bestuur nader in te kaderen, met name door aan een ander orgaan bevoegdheden toe te kennen ten aanzien van de besluitvorming omtrent de bedrijfsvoering. Onder verwijzing naar het hiervoor in § 4 gestelde kan dat door bestuurbesluiten aan de goedkeuring van dat andere orgaan te onderwerpen of aan een ander orgaan instructiebevoegdheid toe te kennen.

Een belangrijke voorvraag is of dergelijke invloed aan de AvA als 'ander orgaan' zou moeten worden toegekend, of dat daarvoor een RvC zou moeten worden ingesteld. Het instellen van een RvC is niet verplicht, maar anderzijds juridisch wel het enige mogelijke andere orgaan waaraan deze invloed zou kunnen worden toegekend.

Een belangrijk verschil tussen de AvA en de RvC is, ik noemde het al, dat de AvA bij het uitoefenen van haar invloed in beginsel mag uitgaan van haar particuliere eigenbelang ('persoonlijke invloed'), terwijl daarentegen de RvC een functioneel orgaan binnen de vennootschap is en zijn invloed dient uit te oefenen op basis van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

7

In de praktijk ziet men dat voor instellen van de RvC wordt gekozen:

-

indien er sprake is van een grote groep aandeelhouders, die op afstand staan van de vennootschap. De RvC kan dan – zo gezegd – met zijn taak de lacune vullen die ontstaat doordat de vele, op afstand staande aandeelhouders, hun bevoegdheden praktisch niet goed kunnen uitoefenen;

-

indien de aandeelhouder(s) zich niet te zeer met de bedrijfsvoering wil(len) bemoeien, maar wel een pendant wensen van het bestuur, in het bijzonder ook indien dit eenhoofdig is. Een ander argument dat in dit verband van belang kan zijn is dat de aandeelhouder(s) het wenselijk acht(en) dat met de instelling van (en taakuitoefening door-) de RvC de bedrijfsvoering van de vennootschap in zekere zin wordt geobjectiveerd.

Het instellen van de RvC hoeft niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat de AvA op afstand komt te staan. Men kan ook in die organisatieopzet de AvA bij de bedrijfsvoering betrekken door – majeure – bedrijfsbesluiten aan haar goedkeuring te onderwerpen. Het kan daarbij zelfs om (nagenoeg) dezelfde besluiten gaan dan die welke aan de voorafgaande goedkeuring van de RvC zijn onderworpen. Ter voorkoming van te grote bestuurlijke drukte en ter bevordering van de efficiëntie ziet men in de praktijk doorgaans echter dat indien eenmaal voor instelling van de RvC is gekozen, de AvA in die zin een beperkte rol bij de bedrijfsvoering heeft, dat haar slechts op de belangrijkste punten invloed is gegeven.

Nota bene 1: ook als er een RvC is ingesteld, blijven de hiervoor bedoelde bevoegdheden die het kader en de structuur van de vennootschap betreffen aan de AvA, al zou men er voor kunnen kiezen om de RvC op punten invloed toe te kennen. Indien de AvA bestaat uit één of enkele, niet op te grote afstand staande aandeelhouders ligt het laatste niet direct voor de hand: de AvA kan dan immers zelf deze invloed uitoefenen. Reden om in dergelijke gevallen toch voor invloed van de RvC te kiezen kan zijn dat er behoefte bestaat om de gang van zaken binnen de vennootschap te objectiveren. Graag verwijs ik naar het hiervoor gestelde.

Nota bene 2: men kan er voor kiezen om het instellen van een RvC een facultatief karakter te geven. Met andere woorden: er is een RvC indien en voor zolang de AvA daartoe besluit. Deze mogelijkheid kan ruimte bieden, die in een concreet geval gewenst is.

8

De hiervoor besproken regelingen betreffen de organisatiestructuur van de vennootschap en de taakuitoefening voor haar organen en moeten om die reden worden opgenomen in de statuten. Het is niet onmogelijk om een en ander statutair in vergaande mate van détail nader te regelen, maar om praktische redenen en in aansluiting op de wettelijke regeling zelf gebeurt dit in de praktijk doorgaans niet of in mindere mate. Dat leidt ertoe dat op de taakuitoefening door organen, met name het bestuur en de RvC, in beginsel algemene normen van toepassing zijn, die de nodige speelruimte lijken te laten.

In de praktijk is de behoefte ontstaan om dergelijke algemene normen nader in te vullen, met name bij (semi-) publieke privaatrechtelijke rechtspersonen. Die behoefte heeft geleid tot diverse 'governance codes', waarin onderscheidenlijke sectoren (branches) van dergelijke rechtspersonen algemeen aanvaarde principes van goed bestuur hebben geformuleerd. Strekking van deze principes het objectiveren van de wijze van bestuur en daarmee het bevorderen van de kwaliteit van de besluitvorming en het waarborgen van de belangen die in de rechtspersoon spelen. Doorgaans dient omtrent de naleving van deze principes verantwoording te worden afgelegd in de jaarrekening. Als de rechtspersoon van de principes wil afwijken, dient deze afwijking op gelijke wijze te worden verantwoord.

In dit geval kan aansluiting worden gezocht bij de Nederlandse Corporate Governance Code ('de NCGC'). Die aansluiting geschiedt dan op basis van vrijwilligheid, omdat er in dit geval wettelijk gezien (althans volgens het B.W.) geen verplichting bestaat om een governance code te volgen. Er kunnen niettemin voldoende goede redenen zijn om hiertoe toch te besluiten.

§6. Intermezzo: de structuurregeling Voor 'grote' vennootschappen (N.V. of B.V.) kent het B.W. de structuurregeling. Die regeling stelt bijzondere eisen aan de organisatiestructuur en daarmee de governance van de vennootschap. Die eisen houden met name in dat de betreffende vennootschap een RvC moet hebben, die doorgaans een relatief grote invloed heeft op de eigen samenstelling en die daarnaast invloed heeft op de majeure besluitvorming binnen de vennootschap.

Het Doefonds valt niet in deze categorie van 'grote' vennootschappen. Het Doefonds zal ook geen vennootschap zijn die voor vrijwillige toepassing van de structuurregeling kan kiezen, omdat het geen ondernemingsraad zal hebben. Het praktisch belang lijkt in dit geval ook niet groot, omdat de organisatiestructuur en governance als volgens de struc-

9

tuurregeling nagenoeg geheel vrijwillig kan worden aangenomen op de hiervoor bedoelde wijze.

§7. Organisatiestructuur ('Governance'), volgens de concept-oprichtingsakte Met betrekking tot de in de concept-oprichtingsakte van Doefonds B.V. (d.w.z. de daarin opgenomen statuten) opgenomen organisatiestructuur kan in het bijzonder het volgende worden opgemerkt.

1. Doefonds B.V. kent – uiteraard – een bestuur ('Directie') en een AvA; 2. Doefonds B.V. kan daarnaast kiezen voor instelling van een RvC. Over de instelling daarvan (maar ook over de opheffing daarvan) wordt besloten door de AvA (artikel 21 lid 1); 3. de Directie bestuurt, doch neemt daarbij in acht: a. de statutaire doelstelling van het Doefonds (artikel 2); b. een – kort gezegd – door de AvA aangewezen governance code (de NCGC); c.

een door de RvC en AvA goedgekeurde meerjarenvisie;

d. een door de RvC, gehoord de AvA, goedgekeurd jaarplan (met begroting); e. een door de AvA, gehoord de RvC, goedgekeurd investeringsreglement; (voor de punten b. tot en met e.: artikel 19 lid 1); 4. bij het nemen van investeringsbeslissingen laat de Directie zich adviseren door de investeringscommissie, indien de AvA deze heeft ingesteld (artikel 19 lid 2); 5. majeure bestuursbesluiten – die al niet zijn opgenomen in een jaarplan – dienen te worden goedgekeurd door de RvC (artikel 19 lid 3). De RvC kan ook andere dan de daar genoemde besluiten nog aan zijn goedkeuring onderwerpen (artikel 19 lid 6 sub a); 6. Directiebesluiten die de identiteit van de vennootschap betreffen (een zeer majeur karakter hebben) behoeven de goedkeuring van de RvC en de AvA (artikel 19 lid 4 sub a). De AvA kan overigens ook andere dan de daar genoemde besluiten nog aan zijn goedkeuring onderwerpen (artikel 19 lid 4 sub b); 7. de Directie is gebonden aan instructies van de RvC met betrekking tot bepaalde algemene beleidsterreinen (artikel 19 lid 7); 8. de RvC kan, gehoord de Directie en met goedkeuring van de AvA, het praktisch functioneren van de Directie regelen bij reglement (artikel 18 lid 10); 9. de AvA kan, gehoord de Directie en de RvC, het praktisch functioneren van de RvC regelen bij reglement (artikel 23 lid 9); 10. een lid van de Directie neemt niet deel aan besluitvorming waarbij hij een tegenstrijdig belang heeft met dat van de vennootschap. Kan de Directie daarom geen

10

besluit nemen (m.a.w. alle leden van de Directie hebben een tegenstrijdig belang), dan besluit de RvC (artikel 18 lid 9); 11. een lid van de RvC neemt niet deel aan besluitvorming waarbij hij een tegenstrijdig belang heeft met dat van de vennootschap. Kan de RvC daarom geen besluit nemen (m.a.w. alle leden van de RvC hebben een tegenstrijdig belang), dan besluit de RvC (artikel 23 lid 9); 12. zolang de vennootschap geen RvC heeft, worden diens bevoegdheden uitgeoefend door de AvA; 13. de bevoegdheden die het kader en de structuur van de vennootschap betreffen (zie § 5 hiervoor) zijn aan de AvA, zonder dat de Directie en RvC daarop andere dan adviserende invloed hebben. In het bijzonder worden nog genoemd de bevoegdheid tot het vaststellen van de jaarrekening en de winstbestemming (artikel 25), maar ook de bevoegdheid om te besluiten omtrent kwijting en decharge van leden van de Directie en de RvC (artikel 28 lid 2).

Mede naar aanleiding van deze organisatiestructuur nog de volgende opmerkingen:

14. als de Provincie een zekere afstand zou willen nemen tot de bedrijfsvoering, dit alles met inachtneming van de meerjarenvisie en het investeringsreglement waaraan de Directie gebonden is, dan zou zij ervoor kunnen kiezen de RvC in te stellen. Gegeven de omvang en aard van het fonds ligt het instellen van een RvC in de rede; 15. de organisatiestructuur geeft de Provincie normaliter voldoende basis om controle te houden over en op de bedrijfsvoering van het Doefonds, ofwel zelf, ofwel middellijk door het door de RvC te houden toezicht, dit met behoud van de ruimte die de Directie behoudt om binnen deze kaders de bedrijfsvoering ter hand te nemen; 16. door de uitoefening van de bevoegdheid tot winstbestemming (zie punt 13 hiervoor) beslist de Provincie (AvA) ook over het herbestemmen van resultaten overeenkomstig de doelstelling van het Doefonds; 17. de relatie tussen (leden van de) Directie en het Doefonds zal een contractuele zijn die is gefundeerd in de statuten en de op basis daarvan vastgestelde reglementen. In de contractuele relatie zal naast naar de statuten en reglementen moeten worden verwezen.

11

§8. Regeling vermogen volgens de concept-oprichtingsakte De concept-oprichtingsakte bevat overigens hoofdzakelijk een regeling met betrekking tot het vermogen van de vennootschap en de mogelijkheden die een aandeelhouder heeft ten aanzien van zijn aanspraken op dat vermogen. Meer concreet is dan te denken aan:

18. de duiding van het aandelenkapitaal, te weten aandelen van € 1.000,-- groot (artikel 3 lid 1); 19. de wijze waarop het geplaatste aandelenkapitaal wordt vergroot of verminderd (artikelen 5 tot en met 7 (emissie) en 9 en 10 (kapitaalvermindering)); 20. de mogelijkheid om vruchtgebruik op een aandeel te vestigen en de onmogelijkheid om aandelen te verpanden (artikel 12); 21. overdracht van aandelen en de daaraan gestelde beperkingen (artikel 14 en 15) en de verplichting om in bijzondere gevallen de aandelen verplicht aan te bieden aan andere aandeelhouders, als die er zijn (artikel 16).

Mede naar aanleiding van deze kanttekeningen nog de volgende opmerkingen:

22. het is niet waarschijnlijk dat Doefonds B.V. naast de Provincie nog andere (mede-) aandeelhouders zal kennen. Het praktisch belang van de hiervoor bedoelde regelingen dient daarom te worden gerelativeerd; 23. bij oprichting zal ten minste 1 aandeel moeten worden geplaatst en volgestort. De bedoeling is het door de Provincie ter beschikking gestelde budget aan de vennootschap ter beschikking te stellen indien en voor zover zij – m.i.v. de statuten – tot investering besluit. De vraag is welke titel deze ter beschikking stelling in de verhouding tussen de Provincie (aandeelhouder) en de vennootschap zou moeten hebben. Bij de gekozen opzet lijkt het meest te passen dat de Provincie deze bedragen als kapitaal in het Doefonds stort, al dan niet tegen emissie van aandelen. Het alternatief zou zijn deze ter beschikking stelling te kwalificeren als geldlening, maar daardoor zou er naast de vennootschapsrechtelijke relatie tussen Provincie (aandeelhouder) en vennootschap nog een additionele, contractuele relatie ontstaan, namelijk die van 'gelduitlener' en 'geldinlener' met een eigen, andere aard en eigen, andersoortige bepalingen; 24. het hiervoor onder 23 gestelde neemt niet weg dat het goed is een contractuele basis te geven aan de plicht tot ter beschikking stelling van kapitaal, indien en zodra m.i.v. de statuten tot investering is besloten.

12

§9. Overige aspecten Fiscaliteit: De fiscaliteit rondom het Doefonds wordt door de Provincie zelf in kaart gebracht. Hierbij kan gedacht worden aan omzetbelasting (BTW) en vennootschapsbelasting.

Uitwerking investeringen: De investeringen die het Doefonds in ondernemingen doet zullen van een nadere regeling moeten worden voorzien. Daarbij dient ook te worden betrokken de vraag of het Doefonds van gegadigden vraagt zelf rechtspersoonlijkheid aan te nemen. Dat laatste ligt voor de hand indien het Doefonds deelneemt in – kort gezegd – de eigendom van de betreffende onderneming.

Gaat het om investeringen in de vorm van een (achtergestelde) geldleningen, dan zullen de daarop toepasselijke bepalingen nauwkeurig moeten worden gekozen en geregeld. Gaat het om investeringen in de vorm van een deelneming in aandelenkapitaal, dan zullen de statuten moeten worden beoordeeld en waar nodig aangepast en daarnaast moeten worden aangevuld met een aandeelhoudersovereenkomst.

§10. Afsluiting Met deze notitie is beoogd de oprichting en vormgeving van het Doefonds in een eerste juridisch (privaatrechtelijk) perspectief te zetten.

Voor vragen of overleg ben ik beschikbaar. Hoe dan ook lijkt het mij goed om nader overleg te hebben.

Kanter Breuker

===*===