De houdsterverliesregeling vs. de EU-verdragsvrijheden

De houdsterverliesregeling vs. de EU-verdragsvrijheden

drs. R. de Graaff 1 25 mei 2010

Verhandeling geschreven in het kader van de topmaster directe belastingen van de Stichting Europese Fiscale Studies. Publicatie van deze verhandeling is niet toegestaan zonder nadrukkelijke toestemming van de auteur. Gebruik voor overige doeleinden is binnen het kader van de EFS opleiding wel toegestaan. Gebruik van de verhandeling buiten het kader van deze opleiding zonder nadrukkelijk toestemming van de auteur, is niet toegestaan. 1

Werkzaam bij Belastingdienst Rijnmond/ kantoor Rotterdam als specialist vennootschapsbelasting. Deze verhandeling is op persoonlijke titel geschreven.

Inhoudsopgave

1. 2.

Inleiding ............................................................................................................................. 3 De houdsterverliesregeling................................................................................................. 5 2.1 De houdsterverliesregeling......................................................................................... 5 2.2 De houdsterverliesregeling in grensoverschrijdende situaties ................................... 6 2.2.1 De outbound-situatie .......................................................................................... 6 2.2.2 De inbound-situatie ............................................................................................ 8 2.2.3 Samenvattend ................................................................................................... 10 3. Toetsing aan EG-verdragsvrijheden..................................................................................... 11 3.1 Toegang tot het EG-verdrag ..................................................................................... 11 3.2 Vrijheid van vestiging .............................................................................................. 12 3.2.1 Recht op vrijheid van vestiging........................................................................ 12 3.2.2 Toegang tot de vrijheid van vestiging .............................................................. 12 3.3 Nederland als vertrekstaat ........................................................................................ 14 3.3.1 Toepasbaarheid vrijheid van vestiging............................................................. 14 3.3.2 Aanwezigheid belemmering............................................................................. 15 3.3.3 Rechtvaardigingsgronden................................................................................. 20 3.3.4 Conclusie t.a.v. outbound-situatie .................................................................... 20 3.4 Nederland als gastland ............................................................................................. 20 3.4.1 Toepasbaarheid vrijheid van vestiging............................................................. 21 3.4.2 Aanwezigheid belemmering............................................................................. 21 3.4.3 Rechtvaardigingsgronden................................................................................. 28 3.4.4 Conclusie t.a.v. inbound-situatie ...................................................................... 30 4. Conclusie en aanbevelingen ................................................................................................. 31 4.1 Conclusie.................................................................................................................. 31 4.2 Recente uitspraak m.b.t. houdsterverliesregeling van Hof Den Haag ..................... 31 4.3 Aanbeveling ............................................................................................................. 32

2

1.

Inleiding

Op 1 januari 2004 is de houdsterverliesregeling2 ingevoerd. Reeds tijdens de parlementaire behandeling kwam de vraag op of deze regeling wel verenigbaar was met internationale regelingen van hogere orde.3 De staatssecretaris beantwoordde deze vraag bevestigend. In de vakliteratuur wordt deze overtuiging niet gedeeld. Zo wordt getwijfeld aan de verenigbaarheid met artikel 1 van het eerste protocol van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden4,5 en de verenigbaarheid met de EU-verdragsvrijheden.6 Ook is onderzocht of de regeling in strijd is met het Weber’s Wine World arrest7 van het Hof van Justitie.8 Daarnaast zouden vraagtekens kunnen worden gezet bij de houdbaarheid ten opzichte van het secundaire gemeenschapsrecht9 en de regels met betrekking tot het verbod op staatssteun.10 Voor zover mij bekend, is er geen literatuur waarin deze twee laatste vraagstukken aan bod komen. In de afgelopen maanden zijn er enkele ontwikkelingen geweest die een nieuw licht (kunnen) werpen op de verenigbaarheid van de houdsterverliesregeling met de EU-verdragsvrijheden. 2

3

4

5

6

7 8

9

10

Onder houdsterverliesregeling versta ik in dit artikel de bepalingen uit artikel 20, leden 4 tot en met 6 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Verwijzingen naar wetsartikelen betreffen artikelen uit de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, tenzij anders aangegeven. Zie bijvoorbeeld met betrekking tot de verenigbaarheid met artikel 1 van het eerste protocol van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden: Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, V-N 2003/57.18. en de Brief Staatssecretaris van Financiën 9 december 2003, nr. AFP2003/901M, vraag 51, V-N 2003/62.9. Met betrekking tot de verenigbaarheid met het recht van de Europese Gemeenschap, wijs ik op Kamerstukken I, 29 210, C, blz. 22, V-N 2003/62.2 en de Brief Staatssecretaris van Financiën 9 december 2003, nr. AFP2003/901M, vraag 24, vierde onderdeel. Zie bijvoorbeeld: mr. E. Thomas, Terugwerkende kracht: (on)toelaatbaar?, WFR 2005/326, mr. E. Thomas, Mensenrechten en beperkingen van de verliesverrekening - Verliezen als ’eigendomsrecht’ in de zin van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, FED 2007/69, mr. drs. D.R. Post, Verlies van verliezen: strijd met het Eerste Protocol EVRM, MBB 2007/407 en mr. drs. D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling (FM 98), tweede herziene druk , 2009, onderdeel 6.6.4.2, blz. 140. Na HR 7 december 2007, nr. 43.258, BNB 2008/34 c* zie ik weinig reden meer om te twijfelen aan de verenigbaarheid op dit punt. Zie in gelijke zin de noot van P.G.H. Albert bij dit arrest. Zie bijvoorbeeld: mr. S.R. Pancham en prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschröer RA, Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie in WFR 2003/1929, mr. drs. D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling (FM 98), tweede herziene druk , 2009, onderdeel 6.6.4.1, blz. 138 en de aantekening van de redactie van de Vakstudie Nieuws in V-N 2003/62.2. HvJ EU, 2 oktober 2003, nr. C-147/01 (Weber’s Wine World), V-N 2003/51.2. Zie bijvoorbeeld: de aantekening van de redactie van Vakstudie Nieuws bij het arrest Weber’s Wine word, V-N 2003/51.2, drs. H. Maatoug en mr. K.P Boer, Two is a party, three is a crowd (II): Enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest, MBB 204/03 en B.J. Kiekebeld en J.A.R. van Eijsden (red.), Nederlands belastingrecht in Europees perspectief (Fed Fiscale Brochures), eerste druk, Fed 2009, paragraaf 6.3.7, p. 225-226. De conclusies in de deze artikelen variëren overigens van “lijkt er geen sprake van strijdigheid” tot “delen wij het optimisme van de staatssecretaris (…) niet.” Naar aanleiding van HvJ EU, 4 juni 2009, nr. C-439/07 en C-499/07 (KBC Bank), V-N 2009/35.17 zou de vraag op kunnen komen of de houdsterverliesregeling niet in strijd is met de Moeder-dochterrichtlijn. In de eerder aangehaalde literatuur wordt geconcludeerd dat houdsters met buitenlandse deelnemingen worden benadeeld ten opzichte van soortgelijke houdsters met binnenlandse dochters (>95%). Voor deze laatste groep bestaat immers de mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid. Je kan dit natuurlijk ook omdraaien: houdsters met binnenlandse operationele dochters worden bevoordeeld. Indien geconcludeerd zou worden dat de toepassing van de houdsterverliesregeling op fiscale eenheidsniveau verboden staatssteun zou vormen, dan zou dat betekenen dat Nederland alle ten onrechte verleende (verticale) verliesverrekening bij fiscale eenheden terug zou moet vorderen.

3

Het gaat mij daarbij om de volgende drie ontwikkelingen: de uitlatingen van de staatssecretaris in zijn zogenoemde ‘Sinterklaasbrief’11, de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak X Holding BV12 en de recente uitspraak van Hof Den Haag over de houdsterverliesregeling.13 Deze ontwikkelingen vormen voor mij aanleiding om de houdsterverliesregeling opnieuw te toetsen aan de EU-verdragsvrijheden.14 In deze bijdrage zal ik deze vraag aan een nader onderzoek onderwerpen. Ik zal daarbij eerst een korte uiteenzetting geven van de houdsterverliesregeling (onderdeel 2). Daarna zal ik de regeling toetsen aan de verdragsvrijheden (onderdeel 3). Ik sluit af met een conclusie (onderdeel 4).

11 12 13 14

Brief Staatssecretaris van Financiën 5 december 2009, nr. DB2009/674M, V-N 2009/62.14. HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding BV), V-N 2010/12.19. Hof Den Haag 17 november 2009, BK-08/00311, LJN: BL1902, V-N 2010/14.19. Nagenoeg alle jurisprudentie en literatuur waar ik in deze verhandeling naar verwijs, dateert van voor de inwerkingtreding van het vedrag van Lissabon. Voor de overzichtelijkheid houd ik in deze bijdrage de nummering uit het EG-verdrag aan en zal ik spreken over het EG-verdrag en niet over ‘het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’. Voor de consistentie zal ik hierna de vrijheden inzake het vrije verkeer uit dat verdag aanhalen als de EG-verdragsvrijheden. De bepalingen die ik in deze verhandeling aanhaal, zijn inhoudelijk overigens niet gewijzigd.

4

2.

De houdsterverliesregeling

In het kader van deze verhandeling veronderstel ik dat de lezer bekend is met de houdsterverliesregeling. Niettemin zal ik eerst summier weergeven wat deze regeling inhoudt (onderdeel 2.1).15 Daarna behandel ik hoe de houdsterverliesregeling werkt in grensoverschrijdende situaties (onderdeel 2.2). 2.1

De houdsterverliesregeling

Naar aanleiding van het Bosal-arrest16 heeft de wetgever de houdsterverliesregeling ingevoerd. Op grond van deze regeling worden aan de verrekening van houdsterverliezen twee cumulatieve voorwaarden gesteld: 1. Verliezen uit houdsterjaren zijn alleen nog maar verrekenbaar met winsten uit houdsterjaren (werkzaamhedentoets), én 2. bovendien mag gedurende (nagenoeg) dat gehele winstjaar het saldo van de boekwaarde van vorderingen op verbonden lichamen en schulden aan zodanige lichamen niet uitgaan boven dit saldo aan het eind van het verliesjaar (vorderingentoets). Ad 1: Werkzaamhedentoets Van een houdsterjaar is sprake indien een belastingplichtige gedurende dat gehele of nagenoeg dat gehele jaar zich voor 90% of meer bezighoudt met het houden van deelnemingen en/of het financieren van met hem verbonden lichamen. Of dit het geval is wordt bepaald aan de hand van de feitelijke werkzaamheden van de belastingplichtige. Ten aanzien van de beoordeling van de feitelijke werkzaamheden kent artikel 20, zesde lid een fictiebepaling. In het kort komt deze erop neer dat de feitelijke werkzaamheden van een belastingplichtige worden geacht niet te kwalificeren als houdsteractiviteiten indien in dat jaar ten minste 25 fte’s zich bezighouden met andere activiteiten dan houdster- en/of financieringsactiviteiten. Verder moet worden bedacht dat het resultaat van een jaar als geheel een houdsterresultaat is of in zijn geheel niet. Met andere woorden er is een ‘alles of niets benadering’. Er is dus geen tussencategorie en er vindt ook geen compartimentering17 en/of winstsplitsing18 plaats. Ad 2: Vorderingentoets De vorderingentoets blijft buiten toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de wijziging van het saldo van de groepsvorderingen en –schulden niet is gericht op de verruiming van verliesverrekeningsmogelijkheden (artikel 20, vijfde lid).

15

16 17 18

Voor een uitgebreide beschrijving van de houdsterverliesregeling en de onduidelijkheden daarin, verwijs ik naar D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling (FM 98), tweede herziene druk, 2009, hoofdstuk 6 en R.P.C.W.M. Brandsma, K.M. Braun, S.R. Pancham en D.M. Weber, Cursus Belastingrecht (Europees Belastingrecht) onderdeel 4.0.0.B. HvJ EU, 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal), V-N 2003/46.10. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 10, blz. 7-8, V-N 2003/50.13. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 34, V-N 2003/57.18.

5

Het voorgaande kan schematisch als volgt worden samengevat:

Houdsterverlies Operationeel verlies

Houdsterwinst Onder voorwaarden verrekenbaar1 verrekenbaar

Operationele winst niet verrekenbaar verrekenbaar

1

Onder de voorwaarde dat is voldaan aan de vorderingentoets of dat tegenbewijs is geleverd in de zin van artikel 20, vijfde lid.

In verliesjaren is de houdsterstatus dus nadelig, aangezien de verrekening van dat verlies dan beperkt is. In winstjaren is de houdsterstatus juist een voordeel, aangezien deze winsten kunnen worden gebruikt voor de verrekening van zowel operationele verliezen als houdsterverliezen. 2.2

De houdsterverliesregeling in grensoverschrijdende situaties

In dit onderdeel zet ik kort uiteen hoe de houdsterverliesregeling in grensoverschrijdende situaties uitwerkt. Ik maak daarbij onderscheid tussen de volgende twee situaties: 1. de binnenlandse belastingplichtige met een buitenlandse vaste inrichting (onderdeel 2.2.1); 2. een buitenlands belastingplichtige met een Nederlandse vaste inrichting (onderdeel 2.2.2). 2.2.1 De outbound-situatie De houdsterverliesregeling is ook van toepassing op (binnenlands) belastingplichtigen die in het buitenland actief zijn (de outbound-situatie). Worden de buitenlandse activiteiten verricht door middel van een dochtervennootschap, dan zijn dit geen activiteiten van de belastingplichtige. Voor de houdsterverliesregeling hoeft met deze werkzaamheden dan geen rekening te worden gehouden, net als in een binnenlandse situatie. Dit geldt zowel voor de werkzaamhedentoets als voor de overige elementen van de houdsterverliesregeling: de vorderingentoets, de tegenbewijsregeling van het vijfde lid en de fictiebepaling van het zesde lid. In het vervolg van deze verhandeling maak ik geen onderscheid tussen deze verschillende elementen van de houdsterverliesregeling. Hierna zal ik steeds spreken over “activiteiten”. Daarmee doel ik op alle variabelen die van belang zijn voor de toepassing van (de elementen van) de houdsterverliesregeling.19 Indien de buitenlandse activiteiten worden verricht door middel van een vaste inrichting of een transparante dochtervennootschap,20 dan worden de buitenlandse activiteiten toegerekend aan de Nederlandse vennootschap. De vraag die dan opkomt is of met deze activiteiten rekening moet worden gehouden voor de houdsterverliesregeling. Of moet alleen worden gekeken naar het deel waarover de heffingsrechten aan Nederland zijn toegewezen?

19

20

Voor de werkzaamhedentoets kan dan worden gedacht aan de volgende variabelen: de tijdsbesteding van werknemers, de samenstelling van de commerciële winst en de samenstelling van de activa en passiva van de commerciële balans. Bij de vorderingentoets moet uiteraard worden gedacht aan de vorderingen. Bij de fictiebepaling van het zesde lid gaat het om fte’s. Onder transparante vennootschappen versta ik in deze verhandeling vennootschappen die voor Nederlandse fiscale doeleinden moeten worden beschouwd als transparant.

6

Op basis van de wettekst kan slechts één conclusie worden getrokken. Het gaat om de activiteiten van de belastingplichtige. Dat betekent dus, dat ook de activiteiten van de vaste inrichting moeten worden meegeteld.21 Ook hier is dus geen onderscheid tussen de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie. Voorbeeld 1: Een Nederlandse vennootschap verricht financieringswerkzaamheden. Daarnaast houdt zij diverse buitenlandse (niet-transparante) deelnemingen. In jaar 1 maakt zij een verlies. Dit verlies wordt aangemerkt als een houdsterverlies. In jaar 2 wil zij operationele activiteiten gaan verrichten in Duitsland. Zij kiest voor het oprichten van een Duitse transparante vennootschap. Die Duitse vennootschap behaalt in haar eerste jaar een te verwaarlozen resultaat. De Nederlandse vennootschap maakt in jaar 2 op haar houdster- en financieringsactiviteiten winst. Door de transparantie worden de activiteiten van de Duitse vennootschap in jaar 2 toegerekend aan de Nederlandse vennootschap. Voor de houdsterverliesregeling moet zij met deze operationele activiteiten dus rekening houden. Indien deze meer dan 10% van de totale activiteiten uitmaken, dan is in het winstjaar geen sprake van een houdsterresultaat. Er is dus niet voldaan aan de werkzaamhedentoets. Het verlies uit jaar 1 kan dan ook niet worden verrekend. Had de Nederlandse vennootschap de Duitse activiteiten verricht via een niet-transparante vennootschap dan had zij de operationele Duitse activiteiten niet hoeven meetellen. Zij zou dan dus wel voldoen aan de werkzaamhedentoets. Het verlies uit jaar 1 was dan dus wel verrekenbaar geweest, mits voldaan wordt aan de vorderingentoets. Voorbeeld 2: Een Nederlandse vennootschap verricht financieringswerkzaamheden. Daarnaast heeft zij een buitenlandse operationele vaste inrichting. Zowel het hoofdhuis als de vaste inrichting maken winst in jaar 1. Verondersteld dat de activiteiten van de vaste inrichting meer dan 10% van de totale activiteiten uitmaken, is de winst van de Nederlandse vennootschap dus geen houdsterwinst. In jaar 2 zet de Nederlandse vennootschap de buitenlandse vaste inrichting om in een (niet-transparante) deelneming. Voor het overige is de situatie in jaar 2 onveranderd ten opzichte van jaar 1. In jaar 2 wordt een verlies gemaakt. In jaar 2 is het verlies van de belastingplichtige een houdsterverlies. De activiteiten van de dochtervennootschap worden namelijk niet meegeteld. Dit verlies kan alleen met houdsterwinsten worden verrekend. Aangezien de winst van jaar 1 geen houdsterwinst is, kan geen achterwaartse verrekening plaats vinden. Had de omzetting niet plaats gevonden dan was het verlies in jaar 2 geen houdsterverlies geweest. De houdsterverliesregeling zou dan dus in zijn geheel niet van toepassing zijn geweest.

De houdsterverliesregeling maakt in outbound-situaties dus geen onderscheid tussen de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie. Wel maakt zij het voor houdstervennootschappen minder aantrekkelijk om zelf nieuwe activiteiten te ontwikkelen, doordat de regeling in werking treedt als gevolg van "bijmenging" van (nieuwe) activiteiten.22 Aangezien dit ook in grensoverschrijdende situaties gebeurt, kan de vraag opkomen of dit een belemmering van de vrijheid van vestiging is. Daarbij speelt een belangrijke rol dat er wel onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende manieren waarop wordt gevestigd. Dit onderscheid kan mogelijk de keuze van de rechtsvorm beïnvloeden, maar kan ook de beslissing over de omzetting van een rechtsvorm beïnvloeden. 21

22

Zie ook: mr. S.R. Pancham en prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschröer RA, Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie in WFR 2003/1929, onderdeel 5.2 en mr. G.T. Vernoy FB, Beperking van houdsteren financieringsverliezen, WFR 2005/726, onderdeel 5.2, laatste alinea. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, V-N 2003/50.13.

7

2.2.2 De inbound-situatie De houdsterverliesregeling is ook van toepassing wanneer buitenlandse vennootschappen in Nederland actief zijn. Ook hier bestaat een verschil tussen vestiging door middel van een kapitaalvennootschap enerzijds en vestiging door middel van een vaste inrichting of transparante vennootschap anderzijds. Voor de houdsterverliesregeling wordt aangeknoopt bij de activiteiten van de belastingplichtige. Voor een niet-transparante vennootschap betekent dit dat zij alleen haar eigen activiteiten in aanmerking moet nemen. De activiteiten van haar buitenlandse aandeelhouder blijven dus buiten beschouwing, net zoals dat bij een binnenlandse aandeelhouder het geval zou zijn geweest. Dit is anders indien de Nederlandse activiteiten worden verricht door middel van een vaste inrichting of transparante vennootschap. Ook hier kan de vraag worden gesteld welk deel van de activiteiten moet worden meegeteld voor de houdsterverliesregeling. Stoppen we bij de grens of tellen ook de activiteiten van het hoofdhuis mee? Deze vraag is niet eenduidig te beantwoorden, aangezien doel en strekking van de wet hier botsen met de letterlijke wettekst. De resultaten van een buitenlands hoofdhuis kunnen voor Nederlandse belastingdoeleinden niet worden verrekend met de resultaten van de Nederlandse vaste inrichting. Het opstarten van operationele activiteiten of financieringsactiviteiten in het hoofdhuis kan dan ook niet zijn gericht op de verruiming van de verliesverrekening van de vaste inrichting (in Nederland). Vanuit het doel en de strekking van de houdsterverliesregeling lijkt het dan ook niet logisch om de activiteiten van het hoofdhuis mee te tellen. Steun voor deze lezing zou kunnen worden gevonden door een paralel te trekken met de gelijktijdig ingevoerde thin capitalisation wetgeving.23 Voor buitenlandse belastingplichtigen speelt daar dezelfde problematiek. In de Eerste Kamer heeft de staatssecretaris aangegeven dat moet worden uitgegaan van het eigen en vreemd vermogen op het niveau van de vaste inrichting.24 Met het vermogen van het hoofdhuis moet dus geen rekening worden gehouden. Impliciet heeft de staatsecretaris zich dus uitgesproken voor een uitleg op grond van doel en strekking van de wetgeving. Daar zou een grammaticale interpretatie tegenover gesteld kunnen worden. De houdsterverliesregeling knoopt aan bij de activiteiten van de belastingplichtige. Uit artikel 3 volgt dat het de vennootschap is die belastingplichtig is en niet de vaste inrichting of de transparante vennootschap.25 Op grond van deze lezing moet de houdsterverliesregeling worden toegepast op het geheel aan activiteiten van de vennootschap, dus ook die van haar hoofdhuis en van eventuele andere vaste inrichtingen en/of transparante dochters van dat hoofdhuis.26,27 23 24

25

26

27

Artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 21 en 22, V-N 2003/62.2 en Handelingen I 2003/04, noten, blz. 11-507, V-N 2003/62.9. Deze lezing wordt voor de thin capitalisation verdedigd door E.C.C.M. Kemmeren, Vermogensetikettering bij een vaste inrichting, deel II, WFR 2003/6558, onderdeel 4.1.2, blz. 2014 en A.C.P. Bobeldijk en A.W. Hofman, Enkele aspecten van de voorgestelde thin-capitalisationwetgeving, MBB 2003/11, blz. 357-358. Zie in gelijke zin: mr. G.T. Vernoy FB, Beperking van houdster- en financieringsverliezen, WFR 2005/726, onderdeel 5.2, laatste alinea. en mr. drs. D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling (FM 98), tweede herziene druk , 2009, onderdeel 6.3.1, blz. 120. Praktisch bezien levert dit wel enige moeilijkheden op. Ten eerste doet de buitenlands belastingplichtige alleen aangifte doet over haar Nederlandse bronnen. Uit de aangifte kan dus niet worden afgeleid welke

8

Bij een wetsinterpretatie op grond van doel en strekking van de wetgeving onstaat een verschil in behandeling tussen binnenelandse en buitenlandse belastingplichtigen. De activiteiten van buitenlandse hoofdhuizen worden niet meegeteld terwijl de activiteiten van binnenlandse ‘hoofdhuizen’ wel worden meegeteld. Op grond van het arrest Gielen28 lijkt mij een dergelijke lezing in strijd met de EG-verdragsvrijheden. In het vervolg van deze verhandeling ga ik (voor discussiedoeleinden) uit van een grammaticale wetsinterpretatie, waarbij de (buitenlandse) hoofdhuisactiviteiten dus wel in aanmerking worden genomen voor de houdsterverliesregeling. Voorbeeld 1: Een Duitse operationele vennootschap richt in Nederland een tussenhoudster op. Deze tussenhoudster maakt verliezen. Indien deze tussenhoudster een niet-transparante vennootschap is, dan wordt voor de verliesverrekening geen rekening gehouden met de Duitse operationele activiteiten. De in aanmerking genomen activiteiten bestaan dus voor 100% uit houdsteractiviteiten. De verliezen zijn dus houdsterverliezen in de zin van de houdsterverliesregeling. De verrekening van deze verliezen is dus beperkt. Is de Nederlandse tussenhoudster een transparante vennootschap, dan is de Duitse vennootschap in Nederland belastingplichtig voor de Nederlandse houdsteractiviteiten. Voor de toepassing van de houdsterverliesregeling moet met alle activiteiten van deze Duitse vennootschap rekening worden gehouden. Verondersteld dat de Duitse operationele activiteiten meer dan 10% van het totaal uitmaken, zijn de Nederlandse “houdsterverliezen” dus geen houdsterverliezen in de zin van de houdsterverliesregeling. De verliezen zijn dan dus volgens de gewone regels verrekenbaar. Voorbeeld 2: Een Duitse houdstervennootschap richt in Nederland een transparante vennootschap op. Deze vennootschap zal operationele activiteiten verrichten. In het eerste jaar bevinden de activiteiten van de Nederlandse vennootschap zich nog in de opstartfase. De activiteiten zijn nog bescheiden van omvang (<10% van totaal). Bovendien worden in het eerste jaar aanzienlijke aanloopverliezen gemaakt door de Nederlandse vennootschap. In de volgende jaren groeien de activiteiten van de transparante vennootschap (>10% van totaal) en worden winsten behaald. Door de transparantie van de Nederlandse vennootschap, worden haar activiteiten toegerekend aan de Duitse houdstervennootschap. De Duitse vennootschap is dus belastingplichtig in Nederland voor de winsten die de Nederlandse vennootschap behaalt. Voor de toepassing van de houdsterverliesregeling moet zij echter ook rekening houden met haar eigen (buitenlandse) activiteiten. Het verlies van jaar 1 moet dus worden aangemerkt als een houdsterverlies. De winst van de daarop volgende jaren is geen houdsterresultaat, aangezien de houdsterresultaten inmiddels minder dan 90% van de activiteiten beslaan. Het aanloopverlies uit jaar 1 kan dus niet worden verrekend met de latere winsten, ook al is de samenstelling van de Nederlandse activiteiten niet gewijzigd.

28

activiteiten het buitenlandse hoofdhuis of de buitenlandse participanten verrichten buiten Nederland. Ten tweede kunnen de participanten in transparante vennootschappen op hun beurt ook weer transparant zijn, waardoor je weer verder naar boven zult moeten doorkijken. Als met de hoofdhuisactiviteiten geen rekening moet worden gehouden lijkt de houdsterverliesregeling mij in ieder geval in strijd met de vrijheid van vestiging op grond van het arrest Gielen. Zie HvJ EU, 18 maart 2010, C-440/08 (Gielen), V-N 2010/15.15.

9

Voorbeeld 3: Als voorbeeld 2. Nu wordt de transparante vennootschap aan het begin van jaar 2 echter omgezet in een kapitaalvennootschap en de verliezen uit jaar 1 worden aan de kapitaalvennootschap meegegeven.29 Het verlies in jaar 1 blijft uiteraard een houdsterverlies. In de volgende jaren is de belastingplichtige de Nederlandse kapitaalvennootschap. De activiteiten van die kapitaalvennootschap bestaan voor 100% uit de operationele Nederlandse activiteiten. In de winstjaren is er dus geen houdsterwinst. Het verlies uit jaar 1 kan dus ook nu niet worden verrekend. In dit geval maakt het zelfs niet eens uit of de Nederlandse activiteiten ten opzicht van het verliesjaar wel of niet zijn toegenomen.

De houdsterverliesregeling maakt dus ook in inbound-situaties geen onderscheid tussen de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie. Er wordt wel onderscheid gemaakt tussen de verschillende manieren waarop wordt gevestigd. Bij vaste inrichtingen en transparante dochtervennootschappen wordt wel rekening gehouden met de activiteiten van het hoofdhuis of de achterliggende participanten. Bij kapitaalvennootschappen wordt geen rekening gehouden met de activiteiten van de aandeelhouders. Afhankelijk van de omstandigheden is het juist voordelig om bij de vestiging te kiezen voor een transparante vestigingsvorm of juist voor een kapitaalvennootschap. Dit onderscheid kan de keuze van de rechtsvorm beïnvloeden. Daarnaast kan ook hier de houdsterverliesregeling de keuze beïnvloeden of een rechtsvorm wel of niet wordt omgezet. 2.2.3 Samenvattend Voor outbound-situaties worden de activiteiten van de achterliggende actoren voor de houdsterverliesregeling als volgt in aanmerking genomen:

Activiteiten van deelneming Activiteiten van filiaal/v.i. Activiteiten van transparante dochter

Binnenland Niet Wel Wel

Buitenland Niet Wel Wel

Voor inbound-situaties worden de activiteiten van de achterliggende actoren voor de houdsterverliesregeling als volgt in aanmerking genomen:

Kapitaalvennootschap
aandeelhouder Vaste inrichting
hoofdhuis Transparant lichaam
participant

Binnenland Niet Wel Wel

Buitenland Niet Wel Wel

De houdsterverliesregeling maakt dus geen onderscheid tussen grensoverschrijdende situaties, maar wel tussen de vorm waarin wordt gevestigd. Dit onderscheid kan de beslissingen ten aanzien van de keuze en omzetting van rechtsvormen beïnvloeden.

29

Op grond van Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, onderdeel 8.2. Als de verliezen niet worden meegegeven kunnen de verliezen in ieder geval niet worden verrekend aangezien de buitenlandse vennootschap na de omzetting niet langer belastingplichtig is in Nederland.

10

3. Toetsing aan EG-verdragsvrijheden Zoals uit het voorgaande hoofdstuk blijkt, maakt de houdsterverliesregeling geen onderscheid tussen nationale en grensoverschrijdende situaties. Op het eerste gezicht lijkt de houdsterverliesregeling dan ook geen belemmering van de EG-verdragsvrijheden te vormen. Niettemin worden in de literatuur twee redenen genoemd waarom de houdsterverliesregeling toch een inbreuk zou maken op deze vrijheden: 1. De samenloop van de houdsterverliesregeling met het fiscale eenheidsregime, maakt het voor nationaal opererende houdsters mogelijk om te ontsnappen aan de houdsterverliesregeling. Voor internationale houdsters bestaat deze mogelijkheid niet.30,31 2. De houdsterverliesregeling werkt niet rechtsvormneutraal en vormt daarom mogelijk een ongeoorloofde belemmering van de vrijheid van vestiging.32 De eerste vraag staat naar mijn mening, ook na de zaak X Holding BV33, nog steeds open. De overwegingen van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) lijken zich namelijk toe te spitsen op de grensoverschrijdende verliesverrekening en daar is bij de houdsterverliesregeling geen sprake van. In het kader van deze verhandeling beperk ik mij echter tot de tweede vraag. Ik zal dan ook niet ingaan op de samenloop van de houdsterverliesregeling met het fiscale eenheidsregime. Eerst zal ik enkele algemene opmerkingen plaatsen over de toegang tot het EG-verdrag (onderdeel 3.1). Daarna ga ik kort in op de vrijheid van vestiging (onderdeel 3.2). Ten slotte zal ik onderzoeken of de houdsterverliesregeling een inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging, doordat zij niet rechtsvorm neutraal uitwerkt. Eerst ga ik in op de situatie dat Nederland de vertrekstaat is (onderdeel 3.3) en daarna op de situatie waarin Nederland de gaststaat is (onderdeel 3.4). 3.1

Toegang tot het EG-verdrag

Alvorens te toetsen aan de EG-verdragsvrijheden dient de vraag te worden gesteld of een belastingplichtige überhaupt toegang heeft tot het EG-verdrag. Een belastingplichtige heeft toegang tot het EG-verdrag indien sprake is van een grensoverschrijdende, economische activiteit. In een concrete casus zal altijd aan deze voorwaarde getoetst moeten worden. Het HvJ komt over het algemeen al vrij snel tot de conclusie dat aan deze voorwaarde is voldaan. Dit zal des te meer gelden in geval van internationale houdsterstructuren en grensoverschrijdende vaste inrichtingen.

30

31

32

33

Dit argument wordt in de literatuur veelvuldig genoemd. Enkele voorbeelden: mr. drs. D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling (FM 98), tweede herziene druk , 2009, onderdeel 6.6.4.1, blz. 138 en 139 en mr. S.R. Pancham en prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschröer RA, Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie in WFR 2003/1929, onderdeel 5.1. Daarnaast wordt dit argument aangevoerd door de belastingplichtige in Hof Den Haag 17 november 2009, BK-08/00311, LJN: BL1902, V-N 2010/14.19. Tegen deze beslissing is cassatie ingesteld. Zie bijvoorbeeld de aantekening van de redactie van de Vakstudie Nieuws in V-N 2003/62.2, aantekening, kopje “Verliesverrekening houdstervennootschappen”, eerste alinea en mr. S.R. Pancham en prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschröer RA, Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie in WFR 2003/1929, onderdeel 5.2. Beide beperken zich overigens tot de situatie dat Nederland de vertrekstaat is. Zie hierna. HvJ EU 4 juni 2009, C-439/07 (KBC Bank), r.o. 80, V-N 2009/35.17 en HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding BV), V-N 2010/12.19.

11

In het bestek van deze bijdrage toets ik echter geen concrete gevallen, maar een wettelijke regeling in zijn algemeenheid. Ik ga bij mijn toetsing uit van grensoverschrijdende situaties en veronderstel dus impliciet dat aan deze eis is voldaan. In het vervolg ga ik er dus vanuit dat toegang tot het EG-verdrag open staat. 3.2

Vrijheid van vestiging

De vrijheid van vestiging34 is een van de bepalingen inzake het vrije verkeer uit het EG-verdrag. In dit onderdeel geef ik een kort overzicht van deze vrijheid. 3.2.1 Recht op vrijheid van vestiging De vrijheid van vestiging35 omvat de toegang tot en uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst.36 Verder omvat de vrijheid van vestiging de oprichting van en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen als bedoeld in artikel 48 EG-verdrag. Op basis van het recht op vrijheid van vestiging, mogen lidstaten deze vrijheid van vestiging niet beperken. Dat houdt in dat lidstaten bedrijven uit een lidstaat niet mogen belemmeren indien zij zich in een andere lidstaat willen vestigen. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen en dochterondernemingen.37 Het verbod op belemmerende maatregelen geldt zowel voor de lidstaat van waaruit wordt gevestigd als voor de lidstaat waarin wordt gevestigd. Uit de jurisprudentie van het HvJ is wel duidelijk dat het nadeliger behandelen van grensoverschrijdende situaties ten opzichte van binnenlandse situaties in ieder geval een belemmering vormt. Het recht op een gelijke behandeling wordt ook wel het ‘recht op nationale behandeling’ genoemd. Of het verschillend behandelen van verschillende vormen van grensoverschrijdende vestiging ook een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt, bestaat discussie. Dit is bijvoorbeeld het geval ten aanzien van het ‘recht op rechtsvormneutraliteit’. Dit recht staat centraal in het vervolg van deze verhandeling. Hierbij kom ik terug op de vraag of dit recht ook daadwerkelijk bestaat. 3.2.2 Toegang tot de vrijheid van vestiging De vrijheid van vestiging kan echter niet door iedereen en niet altijd worden ingeroepen. De toegang tot de vrijheid van vestiging is beperkt tot vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een van de lidstaten.38 Vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een derde land kunnen zich dus niet beroepen op de vrijheid van vestiging. Ook niet als zij in de Europese Unie zijn gevestigd. In die gevallen kan de houdsterverliesregeling dus geen inbreuk vormen op de vrijheid van vestiging. In de volgende onderdelen ga ik er steeds van uit dat de betreffende vennootschappen zijn opgericht naar het recht van één van de lidstaten. 34 35 36 37 38

Artikel 43 tot en met 48 van het EG-vedrag. Artikel 43 tot en met 48 van het EG-vedrag. Het gaat dus om de activiteiten van ondernemers en zelfstandigen. Artikel 43, tweede volzin van het EG-verdrag. Op grond van artikel 48 van het EG-vedrag.

12

Verder heeft de vrijheid van vestiging alleen betrekking op vestiging vanuit de ene lidstaat in de andere lidstaat.39 Vennootschappen die zich belemmerd voelen bij vestiging naar een land buiten de Europese Unie kunnen zich dus niet beroepen op de vrijheid van vestiging. Vennootschappen buiten de Europese Unie die zich belemmerd voelen bij vestiging in een lidstaat, kunnen zich evenmin beroepen op de vrijheid van vestiging. Bij toetsing van de houdsterverliesregeling aan de vrijheid van vestiging in een concrete situatie, zal dus moeten worden getoetst of zowel het vertrekpunt als het eindpunt van de vestiging binnen de Europese Unie liggen. In de volgende onderdelen ga ik er steeds vanuit dat de vestiging zich volledig binnen het grondgebied van de Europese Unie afspeelt. Daarnaast sluiten de verschillende verdragsvrijheden elkaar uit. Zijn er verschillende vrijheden van toepassing dan moet worden gekeken welke van die vrijheden voorrang heeft. Aan de andere vrijheden wordt dan niet meer getoetst.40 In het kader van de directe belastingen is de samenloop van vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal41 verschillende malen aan de orde gekomen. In de literatuur worden op basis van de jurisprudentie van het HvJ de volgende drie categorieën onderkend:42 1. de regeling ziet naar de letter of naar de geest hoofdzakelijk op vestiging, dan exclusieve toetsing van die regeling aan de vrijheid van vestiging; 2. de regeling ziet naar de letter of naar de geest hoofdzakelijk op kapitaalverkeer, dan exclusieve toetsing van die regeling aan het vrije verkeer van kapitaal; 3. een generieke regeling, die dus niet hoofdzakelijk op één van beide vrijheden ziet, afhankelijk van de concrete casus vindt toetsing aan de vrijheid van vestiging of het vrije verkeer van kapitaal plaats. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ is de vrijheid van vestiging van toepassing op een aandelenbelang indien dat belang de bezitter ervan een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij of zij de activiteiten ervan kan bepalen.43 Een belang dat niet een zodanige invloed verleent, valt niet onder de vrijheid van vestiging, maar onder het vrije verkeer van kapitaal. De houdsterverliesregeling ziet bij vestiging vanuit Nederland op alle soorten deelnemingen van houdsters. Bij vestiging vanuit een ander lidstaat in Nederland, is de regeling van toepassing ongeacht of de aandeelhouder(s) wel of geen zeggenschap kunnen uitoefenen. De houdsterverliesregeling ziet naar mijn mening dan ook niet hoofdzakelijk op vestigingsverkeer of kapitaalverkeer en moet dus worden beschouwd als een generieke maatregel. Dit betekent dat per geval moet worden beoordeeld of de vrijheid van vestiging of

39

40

41 42

43

Zoals bekend wordt verondersteld, is de vrijheid van vestiging immers alleen van toepassing bij vestiging vanuit de éne Lid-staat naar een andere Lid-staat. Ik abstraheer hier van de EER overeenkomst en de diverse associatieverdragen die de Europese Unie heeft afgesloten. Het HvJ interpreteert de verschillende verdragsvrijheden op dezelfde wijze. Het belang van de uitsluiting zit hem dan ook met name in de samenloop van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal. Aan het vrije verkeer van kapitaal wordt namelijk niet de eis van nationaliteit gesteld. Bovendien is het vrije verkeer van kapitaal, in tegenstelling tot de vrijheid van vestiging, wel van toepassing in het verkeer met derde landen. Daar staat tegenover dat de rechtsvormneutraliteit, zo dit al bestaat, alleen voorkomt in de vrijheid van vestiging en niet het vrije verkeer van kapitaal. Artikel 56 tot en met 60 van het EG-verdrag. Zie bijvoorbeeld: drs. B.J. Kiekebeld, Kapitaalverkeer versus vestigingsverkeer, NTFR beschouwingen 2009/47 en mr. W.F.E.M Egelie, commentaar bij HvJ EU, 17 september 2009, C-182/08, NTFR 2009/2103. HvJ EU, 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars), r.o. 22 V-N 2000/20.22.

13

het vrije verkeer van kapitaal van toepassing is. In de volgende onderdelen ga ik hier nader op in voor de ontvangstsituatie en de vertreksituatie. 3.3

Nederland als vertrekstaat

In dit onderdeel staat de vraag centraal of de houdsterverliesregeling in strijd is met de vrijheid van vestiging wanneer Nederland de vertrekstaat is. Daarvoor ga ik eerst in op de vraag in hoeverre de vrijheid van vestiging van toepassing is in vertreksituaties (onderdeel 3.3.1). Daarna onderzoek ik of er sprake is van een belemmering (onderdeel 3.3.2). Voor zover sprake is van een belemmering, bekijk ik of deze gerechtvaardigd is (onderdeel 3.3.3). Ik sluit dit onderdeel af met een tussenconclusie (onderdeel 3.3.4). 3.3.1 Toepasbaarheid vrijheid van vestiging Zoals opgemerkt in onderdeel 3.2 is de houdsterverliesregeling een generieke maatregel en dient dus per geval eerst te worden vastgesteld of de vrijheid van vestiging of het vrije verkeer van kapitaal van toepassing is. Indien een vennootschap met een buitenlandse deelneming het EG-verdrag inroept, dan is het duidelijk dat toetsing dient plaats te vinden aan de vrijheid van vestiging indien zij invloed uit kan oefenen op het beleid van die deelneming. 44 Door de bank genomen is dat het geval bij meerderheidsbelangen. In overige gevallen is het vrije verkeer van kapitaal van toepassing.45 Het gaat dan dus meestal om minderheidsbelangen. Hetzelfde geldt indien een vennootschap een buitenlandse vaste inrichting heeft die bestaat uit een transparante vennootschap. Dus indien de belanghebbende46 invloed kan uitoefenen op de activiteiten van de transparante vennootschap, dan valt dit onder de vrijheid van vestiging.47 Indien dat niet het geval is, dan is het vrije verkeer van kapitaal van toepassing.48 Hierbij kan naast minderheidsbelangen, bijvoorbeeld gedacht worden aan het (meerderheids)belang van commanditaire vennoten in een commanditaire vennootschap indien zij geen zeggenschap hebben in de vennootschap.49 Hierna zal ik omwille van de eenvoud steeds spreken over meerderheids- en minderheidsdeelnemingen. Indien de vaste inrichting een ‘gewoon’ filiaal is, dan is de vrijheid van vestiging eveneens van toepassing.50 In het kader van de toetsing van de houdsterverliesregeling kunnen vennootschappen met een meerderheidsbelang in een buitenlandse vennootschap of met een ‘gewone’ vaste inrichtingen dus een beroep doen op de vrijheid van vestiging. In de overige gevallen is de vrijheid van 44

45

46

47 48

49

50

HvJ EU, 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars), r.o. 22 V-N 2000/20.22 en HR 26 september 2008, nr. 43 339, r.o. 3.2.2, V-N 2008/47.13. Bijvoorbeeld: HvJ EU, 7 september 2004, nr. C-319/02 (Manninen), V-N 2004/47.10 en HR 26 september 2008, nr. 43 338, V-N 2008/47.12. Overigens ging het in Columbus Container over een samenwerkende groep van participanten die samen een meerderheidsbelang hielden. HvJ EU, 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services), r.o. 29 – 32, V-N 2007/59.8. Zie bijvoorbeeld onderdeel 30 van de conclusie van AG Trstnjak van 10 januari 2008 in de zaak HvJ EU, nr. C-360/06 (Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs), V-N 2008/7.18. Zie voetnoot 43. In zijn arrest in deze zaak doet het HvJ hier zelf geen uitspraak over. Zie zaak HvJ EU, 2 oktober 2008, nr. C-360/06 (Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs), r.o. 19-20 en 24-28, V-N 2008/7.18. Zie bijvoorbeeld: HvJ EU, 23 oktober 2008, nr. C-157/07 (Krankenheim Wannsee), V-N 2008/55.14.

14

vestiging niet van toepassing op de houdsterverliesregeling en kan dus in ieder geval geen beroep worden gedaan op de rechtsvormneutraliteit. In het vervolg van dit onderdeel veronderstel ik steeds dat de vrijheid van vestiging van toepassing is. 3.3.2 Aanwezigheid belemmering Van een belemmering is sprake indien objectief vergelijkbare gevallen ongelijk worden behandeld door het rechtssysteem van één lidstaat op grond van een verboden criterium. Hierna ga ik op deze elementen afzonderlijk in. 3.3.2.1 Verschillende behandeling? Dat de houdsterverliesregeling vennootschappen met een buitenlandse vaste inrichting anders worden behandeld dan vennootschappen met een buitenlandse dochtervennootschap, heb ik reeds in onderdeel 2.2.1 beschreven. 3.3.2.2 Door het rechtssysteem van één lidstaat? Dat de verschillende behandeling het gevolg is van het rechtssysteem van één land, behoeft geen betoog. De houdsterverliesregeling is immers een puur nationale regel die deze twee situaties verschillend behandelt. 3.3.2.3 Van objectief vergelijkbare gevallen? De vraag is vervolgens of vennootschappen met een vaste inrichting in een objectief vergelijkbare situatie verkeren als vennootschappen met een dochtervennootschap. Deze vraag is inmiddels door het HvJ beantwoord. In de zaak X Holding BV51 overweegt het HvJ ten aanzien van de Nederlandse situatie bijvoorbeeld: “38 Vaste inrichtingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, en niet-ingezeten dochterondernemingen bevinden zich immers niet in een vergelijkbare situatie wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft zoals die voortvloeit uit een verdrag als het dubbelbelastingverdrag, en inzonderheid de artikelen 7, lid 1, en 23, lid 2, ervan. Terwijl een dochteronderneming als zelfstandige rechtspersoon onbeperkt belastingplichtig is in de staat die partij is bij een dergelijk verdrag en waar zij haar zetel heeft, ligt dit immers anders voor een in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting, die in beginsel en ten dele onderworpen blijft aan de fiscale jurisdictie van de lidstaat van oorsprong.” 40 (…) Aangezien – zoals in punt 38 van het onderhavige arrest is uiteengezet – in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichtingen en niet-ingezeten dochterondernemingen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft, is de lidstaat van oorsprong bijgevolg niet verplicht om op niet-ingezeten dochterondernemingen dezelfde fiscale regeling toe te passen als die welke geldt voor buitenlandse vaste inrichtingen.”

51

HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding BV), r.o. 38-40, V-N 2010/12.19.

15

Met andere woorden er is geen sprake van objectief vergelijkbare gevallen, aangezien Nederland de vaste inrichting als transparant behandelt en een kapitaalvennootschap niet.52 Feitelijk komt dit erop neer dat de situaties niet vergelijkbaar zijn, omdat Nederland voor vaste inrichtingen een belastingvrijstelling kent en voor deelnemingen een objectvrijstelling.53,54 Nu de situaties niet (objectief) vergelijkbaar zijn, kan van een belemmering geen sprake zijn. Aangezien de Nederlandse belastingwetgeving voor vaste inrichtingen (nog steeds) een belastingvrijstelling kent, kunnen deze overwegingen nog steeds worden toegepast. Het onderscheid dat de houdsterverliesregeling maakt, vormt dan ook geen belemmering in outbound-situaties. Mogelijk dat de conclusie anders luidt indien Nederland een objectvrijstelling zou invoeren voor vaste inrichtingen, zoals die er voor (gekwalificeerde) deelnemingen reeds is. Op het punt van de verdeling van de heffingsbevoegdheid is er dan immers geen verschil meer tussen de verschillende vestigingsvormen. In dit verband zijn de uitlatingen van demissionair staatssecretaris/minister De Jager in zijn Sinterklaasbrief55 natuurlijk uiterst interessant: “Ik overweeg dan ook om te komen tot een meer gelijke behandeling van vaste inrichtingen en deelnemingen. Dat zou betekenen dat buitenlandse verliezen, net als nu al het geval is bij buitenlandse winsten van dochterondernemingen, buiten de Nederlandse grondslag blijven.” Deze uitlating kan niet los worden gezien van de Tweets van De Jager van 5 december 200956 en dan met name het bericht van 7.42 AM: “Aangevuld met aanpak verliesimport van buitenlandse filialen (voor fiscalisten: objectvrijstelling vd Vaste Inr.). 7:42 AM Dec 5th, 2009 via UberTwitter.” Wattel57 komt op grond van eerdere jurisprudentie tot de conclusie dat bij toepassing van een objectvrijstelling wel sprake is van (objectief) vergelijkbare gevallen: “Nonresident subsidiaries and foreign branches are only comparable where the origin State applies the strict territoriality to define its taxing jurisdiction, thus excluding branch results altogether from the tax base of its resident companies, just like a foreign subsidiary’s results are excluded from the origin State’s tax base.”

52

53

54

55 56 57

Wattel komt op basis van eerdere jurisprudentie tot een zelfde oordeel. Zie: Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel, European Tax Law (Fed Fiscale studieserie, student edition), fifth edition, 2008, paragraaf 14.6.2, eerste alinea. Mij bekruipt het gevoel van een cirkelredenering van het HvJ. Feitelijk betekent dit namelijk dat je verschil mag maken, omdat er geen vergelijkbare gevallen zijn, omdat je de situatie anders behandeld. Albert komt om dezelfde reden tot dezelfde conclusie. Zie mr. dr. P.G.H. Albert, Over vrijheid van vestiging, grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en de belastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 2003/101, onderdeel 2.9. Brief Staatssecretaris van Financiën 5 december 2009, nr. DB2009/674M, V-N 2009/62.14. Zie: http://twitter.com/JcdeJager. Zie: Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel, European Tax Law (Fed Fiscale studieserie, student edition), fifth edition, 2008, paragraaf 14.6.2, eerste alinea.

16

Deze conclusie lijk te worden bevestigd door de eerder aangehaalde rechtsoverweging 38 uit de zaak X Holding BV. Daarnaast is steun hiervoor te vinden in de conclusie58 van AG Maduro in de zaak Marks&Spencer: “43 I would recall that the Court has already held that freedom of establishment entailed the obligation not to discriminate between the different forms of establishment likely to be adopted by economic operators (…), but it is noteworthy that in those cases the national legislation at issue treated the different forms of establishment concerned in the same way for tax purposes. (…) 48 In the present case foreign subsidiaries and branches are indeed governed by different tax regimes. However, that difference in treatment is not due solely to the fact that they are subject to different tax obligations but to the United Kingdom system of corporate taxation. (…) Accordingly, the difference in treatment of those two categories of establishment does not merely comprise loss of a specific benefit as a result of the option being made in favour of the establishment of foreign subsidiaries. It stems from a difference in the tax regimes applicable to the different types of establishment.” Maduro is dus van mening dat buitenlandse vaste inrichtingen en dochtervennootschappen niet vergelijkbaar zijn, omdat ze onder verschillende belastingregimes vallen. Het verschil waar Maduro op doelt, is dat buitenlandse vaste inrichtingen in het Verenigd Koninkrijk als transparant worden behandeld en dochtervennootschappen niet. A contrario zou hier uit kunnen worden geconcludeerd dat de gevallen niet meer onvergelijkbaar zijn, wanneer deze behandeling gelijk wordt getrokken. Dat zou het geval zijn indien een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen wordt ingevoerd. Daarnaast verschillen vaste inrichtingen en dochtervennootschappen van elkaar in de zin dat dochtervennootschappen rechtspersoonlijkheid hebben. Dat een buitenlandse vaste inrichting civielrechtelijk geen rechtspersoonlijkheid heeft, is naar mijn mening echter geen objectief verschil voor de houdsterverliesregeling, indien Nederland een objectvrijstelling zou invoeren.59 Nederland heeft deze situaties voor fiscale doeleinden dan namelijk zelf gelijk getrokken en beschouwt het verschil in rechtspersoonlijkheid zelf dus als niet relevant voor de heffing van de vennootschapsbelasting.60 Bovendien moet worden bedacht dat buitenlandse vaste inrichtingen ook kunnen bestaan uit transparante vennootschappen. Deze vaste inrichtingen kunnen wel degelijk rechtspersoonlijkheid bezitten. In dat geval bestaat het verschil van rechtspersoonlijkheid dus zelfs niet. Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat de invoering van een objectvrijstelling ertoe zou leiden dat de situaties van vaste inrichtingen en dochtervennootschappen objectief vergelijkbaar zijn.

58 59

60

Conclusie A-G Maduro, 7 april 2005, nr. C-446/03 (Marks&Spencer), V-N 2005/21.20. Albert komt op andere gronden tot dezelfde conclusie. Zie mr. dr. P.G.H. Albert, Over vrijheid van vestiging, grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en de belastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 2003/101, onderdeel 2.9. Zie in dit kader: HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 20 , FED 1990/3.

17

3.3.2.4 Op grond van een verboden criterium? Onder de huidige regelgeving is er geen sprake van objectief vergelijkbare gevallen. De vraag of het onderscheid een verboden criterium is, is voor de toetsing van de houdsterverliesregeling dus niet meer relevant.61 Mocht Nederland echter een objectvrijstelling invoeren, dan wordt deze vraag wel relevant. Of onderscheid naar rechtsvorm een verboden criterium is, is feitelijk hetzelfde als de vraag of het recht op rechtsvormneutraliteit bestaat. Wattel62 komt tot de conclusie dat het recht op rechtsvormneutraliteit bestaat in geval van een objectvrijstelling: “Thus from an origin State perspective, there is no reason, except under a territoriality system (…), to treat foreing branches and subsidiaries alike.” De auteurs van de Cursus Belastingrecht63 merken echter op dat het HvJ in de zaak Columbus Container Services64 het recht op rechtsvormneutraliteit zou hebben afgewezen:65 “Uit deze overweging (RdG: Avoir Fiscal, r.o.22) wordt wel opgemaakt dat onder het recht van vestiging 'rechtsvormneutraliteit' bestaat die inhoudt dat vaste inrichtingen en dochtermaatschappijen niet nadeliger ten opzichte van elkaar mogen worden behandeld. In HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), FED 2008/35 (concl. Mengozzi, aant. D.S. Smit) heeft het Hof van Justitie EG duidelijk gemaakt dat van een dergelijke rechtsvormneutraliteit onder het recht van vestiging geen sprake is.” Dit standpunt baseren de auteurs op rechtsoverweging 53 van de zaak Columbus Container: 53 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de fiscale autonomie waaraan in de punten 44 en 51 van het onderhavige arrest wordt gerefereerd, tevens inhoudt dat de lidstaten vrij zijn om te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in het buitenland opereren, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen.” Het is onduidelijk in hoeverre Wattel in zijn oordeel rekening heeft gehouden met (deze overweging uit) de zaak Columbus Container Services. In het voorwoord van zijn boek staat namelijk vermeld dat, afgezien van enkele laatste toevoegingen, de kopij was gesloten op 1 november 2007. Dit was ruim een maand voordat Columbus Container Services werd

61

62

63

64 65

Voor een behandeling hiervan verwijs ik naar mr. dr. P.G.H. Albert, Over vrijheid van vestiging, grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en de belastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 2003/101, onderdeel 2.2. Zie: Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel, European Tax Law (Fed Fiscale studieserie, student edition), fifth edition, 2008, paragraaf 14.6.2, eerste alinea. Zie bijvoorbeeld: R.P.C.W.M. Brandsma, K.M. Braun, S.R. Pancham en D.M. Weber, Cursus Belastingrecht (Europees Belastingrecht) onderdeel 5.0.9.D.b. HvJ EU, 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services), V-N 2007/59.8. Vleggeerd komt op basis van Comlubus Container Services tot dezelfde conclusie voor de outboundsituatie Zie: Mr. J. Vleggeerd, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM 132), eerste druk, juli 2009, onderdeel 9.4.2, blz. 391.

18

gewezen. Daar staat tegenover dat Wattel in hetzelfde hoofdstuk op een tweetal plaatsen citeert uit het arrest en daar ook inhoudelijk ingaat op dit arrest. Ik ben er niet van overtuigd dat het HvJ rechtsvormneutraliteit in Columbus Container Services heeft afgewezen. Naar mijn mening heeft het HvJ in deze zaak alleen aangegeven dat een lidstaat mag bepalen hoe zij de heffingsbevoegdheid vaststelt. Met andere woorden, het staat een lidstaat vrij om rechtsvormen als transparant of niet-transparant te behandelen. Heeft een lidstaat echter eenmaal de keuze gemaakt dat verschillende rechtsvormen voor fiscale doeleinden op dezelfde wijze worden behandeld, dan geeft zij hiermee aan dat er geen objectief verschil is tussen deze vestigingsvormen.66 “20 (…) Door beide vestigingsvormen, wat de belasting op door hen behaalde winst betreft, identiek te behandelen heeft de Franse wetgever namelijk erkend, dat tussen deze beide, voor wat betreft de wijze van heffing en de voorwaarden van deze belasting aangaat, geen objectief verschil in situatie bestaat, dat een verschil in behandeling kan rechtvaardigen.” In dat geval mag er geen onderscheid meer worden gemaakt op onderdelen, zoals tarief, vrijstellingen, verliesverrekening etc. Steun voor deze lezing ontleen ik aan de eerder aangehaalde overwegingen 38 en 40 van de zaak X Holding BV. Hier wordt het verschil in behandeling tussen rechtsvormen toegestaan op grond van het verschil in verdeling van de heffingsbevoegdheid. A contrario zou dit kunnen betekenen dat als dit verschil er niet was geweest, er geen onderscheid had mogen worden gemaakt. Naar mijn mening vormt onderscheid naar rechtsvorm dus een verboden criterium. Aan dit verbod wordt echter pas toegekomen indien een lidstaat buitenlandse vaste inrichtingen en dochtervennootschappen op dezelfde wijze behandelt voor de bepaling van de heffingsbevoegdheid. 3.3.2.5 Conclusie t.a.v. aanwezigheid belemmering Op grond van het voorgaande kom ik tot de volgende conclusie. • De houdsterverliesregeling maakt onderscheid tussen rechtsvormen. • Dit geschiedt op basis van één wettelijk systeem. • Vennootschappen met een buitenlandse vaste inrichting verkeren niet in een objectief vergelijkbare situatie als vennootschappen met een niet-transparante buitenlandse dochtervennootschap als gevolg van het verschil in verdeling van heffingsbevoegdheid. Invoering van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen verandert dit mogelijk. • Onderscheid naar rechtsvorm is verboden. Onder de huidige wetgeving is dit echter niet relevant, aangezien er geen sprake is van objectief vergelijkbare gevallen. Invoering van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen verandert dit mogelijk. Het onderscheid dat de houdsterverliesregeling maakt, vormt naar mijn mening dan ook geen belemmering van de vrijheid van vestiging in outbound-situaties. Mogelijk dat dit wel zo is, indien een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen wordt ingevoerd.

66

HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 20 , FED 1990/3.

19

3.3.3 Rechtvaardigingsgronden De houdsterverliesregeling vormt onder de huidige wetgeving geen belemmering indien Nederland het oorsprongsland is. De vraag of er rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn voor een eventuele belemmering, behoeft dan dus niet beantwoord te worden. Dit is mogelijk wel noodzakelijk indien Nederland een objectvrijstelling invoert. In het kader van deze verhandeling ga ik hier niet op in, aangezien het nog niet duidelijk is op welke wijze dit zou worden vormgegeven. 3.3.4 Conclusie t.a.v. outbound-situatie In het huidige Nederlandse belastingsysteem verkeren vennootschappen met een buitenlandse vaste inrichting niet in een objectief vergelijkbare situatie als vennootschappen met een buitenlandse dochtervennootschap. Van een belemmering is dus geen sprake in de outboundsituatie. Ik ben dan ook van mening dat de twijfel van de Vakstudie redactie67 en Pancham68 op dit punt is weggenomen door het HvJ. Indien een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen wordt ingevoerd, dan mag mogelijk geen onderscheid meer worden gemaakt tussen de rechtsvormen. De activiteiten van de (buitenlandse) vaste inrichting zouden dan niet meer in aanmerking moeten worden genomen voor de houdsterverliesregeling, aangezien dat bij dochtervennootschappen ook niet het geval is.69 De maatregel is dan rechtsvormneutraal en op dit punt dus niet in strijd met de vrijheid van vestiging. Er dreigt dan echter een nieuwe inbreuk op de vrijheid van vestiging te ontstaan. De binnenlandse activiteiten, inclusief binnenlandse filialen, moeten immers wel worden meegeteld en de activiteiten van buitenlandse vaste inrichtingen niet meer. Indien dit in het nadeel van de grensoverschrijdende situatie uitvalt, dan ontstaat een belemmering van grensoverschrijdende vestiging en dus mogelijk een belemmering van de vrijheid van vestiging. Mogelijk dat deze belemmering kan worden gerechtvaardigd met een beroep op het territorialiteitsbeginsel. De invoering van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen kan dus nog wel tot de nodige hoofdbrekens leiden voor wat betreft de verenigbaarheid van de houdsterverliesregeling met de vrijheid van vestiging. Ik sluit niet uit dat de houdsterverliesregeling niet de enige bepaling is waar dit voor geldt. 3.4

Nederland als gastland

In dit onderdeel staat de vraag centraal of Nederland als gastland de vrijheid van vestiging belemmert, doordat zij niet rechtsvormneutraal werkt. Het gaat dan dus om de situatie dat een vennootschap uit een andere lidstaat in Nederland activiteiten wil ontplooien door middel van een vaste inrichting dan wel door middel van een dochtervennootschap. 67

68

69

Zie de aantekening van de redactie van de Vakstudie Nieuws in V-N 2003/62.2, aantekening, kopje “Verliesverrekening houdstervennootschappen”, eerste alinea. Zie mr. S.R. Pancham en prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschröer RA, Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie in WFR 2003/1929, onderdeel 5.2. Andersom kan ook: de activiteiten van alle dochters in het vervolg meetellen. Dat lijkt me bijzonder onpraktisch bij het opstellen van aangiften.

20

Daarvoor ga ik eerst in op de vraag in hoeverre de vrijheid van vestiging van toepassing is (onderdeel 3.4.1). Daarna onderzoek ik of er sprake is van een belemmering (onderdeel 3.4.2). Voor zover sprake is van een belemmering, bekijk ik of deze gerechtvaardigd is (onderdeel 3.4.3). Ik sluit dit onderdeel af met een tussenconclusie (onderdeel 3.4.4). 3.4.1 Toepasbaarheid vrijheid van vestiging Zoals opgemerkt in onderdeel 3.2 is de houdsterverliesregeling een generieke maatregel en dient dus per geval eerst te worden vastgesteld of de vrijheid van vestiging of het vrije verkeer van kapitaal van toepassing is. In het laatste geval kan immers geen beroep worden gedaan op de rechtsvormneutraliteit. Indien de belastingplichtige die het EG-verdrag inroept, een ‘gewone’ vaste inrichting is,70 dan is het duidelijk dat toetsing dient plaats te vinden aan de vrijheid van vestiging.71 Roept een binnenlands belastingplichtige vennootschap met een buitenlandse vennootschap als meerderheidsaandeelhouder het EG-verdag in, dan valt dit eveneens binnen de vrijheid van vestiging.72 Hetzelfde heeft te gelden indien die vaste inrichting bestaat uit een belang in een transparante vennootschap, mits de participant invloed kan uitoefenen op de activiteiten van de transparante vennootschap.73,74 Bij minderheidsbelangen is het vrije verkeer van kapitaal van toepassing. Er kan dan dus geen beroep gedaan worden op de vrijheid van vestiging en dus ook niet op de rechtsvormneutraliteit. Bij meerderheidsbelangen en bij gewone vaste inrichtingen kan een beroep worden gedaan op de vrijheid van vestiging. In het vervolg, veronderstel ik steeds dat de vrijheid van vestiging van toepassing is. 3.4.2 Aanwezigheid belemmering Van een belemmering is sprake indien objectief vergelijkbare gevallen ongelijk worden behandeld door het rechtssysteem van één lidstaat op grond van een verboden criterium. Hierna ga ik in op deze elementen afzonderlijk in. 3.4.2.1 Verschillende behandeling? Dat de houdsterverliesregeling Nederlandse vaste inrichtingen anders behandelt dan Nederlandse vennootschappen met een buitenlandse moedervennootschap, heb ik reeds in onderdeel 2.2.2 beschreven.

70

71 72 73 74

Juridisch bezien is het uiteraard de buitenlandse belastingplichtige die het EG-verdrag inroept. In deze verhandeling zal ik spreken over ‘de vaste inrichting’. HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 11, FED 1990/3. HvJ EU, 18 juli 2007, nr. C-231/05 (Oy AA), r.o. 20, V-N 2007/57.13. HvJ EU, 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services), r.o. 29 – 32, V-N 2007/59.8. Zie in dit kader mijn opmerkingen in onderdeel 3.3.1.

21

3.4.2.2 Door het rechtssysteem van één lidstaat? Dat de verschillende behandeling het gevolg is van het rechtssysteem van één land, behoeft geen betoog. De houdsterverliesregeling is immers een puur nationale regel die deze twee situaties verschillend behandelt. 3.4.2.3 Van objectief vergelijkbare gevallen? Om van een belemmering te spreken, moeten de vergeleken gevallen ook objectief vergelijkbaar zijn.75 De vraag is dus of vaste inrichtingen en transparante vennootschappen objectief vergelijkbaar zijn met zelfstandig belastingplichtige kapitaalvennootschappen. Vaste inrichtingen en transparante vennootschappen worden enkel belast over het broninkomen. Dochtervennootschappen die in Nederland zijn gevestigd, worden in beginsel belast over hun wereldinkomen. De vergeleken gevallen verkeren dus in verschillende omstandigheden.76 De vraag is of dit verschil ook leidt tot de conclusie dat de situaties niet objectief vergelijkbaar zijn. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van het doel en de context van de betwiste regeling.77 Over het algemeen komt het HvJ tot de conclusie dat vaste inrichtingen en dochtervennootschappen in de inbound-situatie in een objectief vergelijkbare situatie verkeren.78 Dit was bijvoorbeeld (impliciet) het geval ten aanzien van de toekenning van credits,79 de hoogte van de heffingsrente,80 de hoogte van het belastingtarief, 81 het toekennen van verdragsvoordelen82 en het bepalen van de heffingsgrondslag.83 Deze uitkomst is ook logisch. Waarom zou een vaste inrichting meer belasting moeten betalen, over inkomen dat voor vaste inrichtingen op dezelfde wijze in de grondslag wordt begrepen als bij dochtervennootschappen? Het feit dat dochters ook over buitenlands inkomen worden belast, rechtvaardigt natuurlijk geen verschil. Dochtervennootschappen genieten deze voordelen namelijk ook als zij geen buitenlands inkomen hebben en dus feitelijk ook alleen maar over broninkomen worden belast. In het arrest Futura Participations84 kwam het HvJ tot een oordeel over de objectieve vergelijkbaarheid ten aanzien van verliesverrekening. Deze zaak ging over de voorwaarden die Luxemburg stelde aan de verliesverrekening van Luxemburgse vaste inrichtingen. Voor 75

76

77 78

79 80 81

82 83 84

Voor een behandeling hiervan verwijs ik naar mr. dr. P.G.H. Albert, Over vrijheid van vestiging, grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en de belastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 2003/101, onderdeel 2.2. Zie bijvoorbeeld impliciet HvJ EU, 15 mei 1997, nr. C-250/95 (Futura Participations), r.o. 18-22, FED 1998/365 (met noot van D. Weber). Zie bijvoorbeeld: HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding BV), r.o. 22, V-N 2010/12.19. Zie in gelijke zin de eerste twee alinea’s van onderdeel 2.1 van mr. F.C de Hosson, Het onderscheid vaste inrichting – dochtervennootschap bezien vanuit gemeenschappelijk perspectief, WFR 2003/1581 en mr. dr. P.G.H. Albert, Over vrijheid van vestiging, grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en de belastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 2003/101, onderdeel 2.6. HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 20 , FED 1990/3. HvJ EU, 13 juli 1993, nr. C-330/91 (Commerzbank), r.o. 16-20 , BNB 1995/333 (met noot van P.J. Wattel). HvJ EU, 29 april 1999, nr. C-311/97 (Royal Bank of Scotland), r.o. 26-31 , V-N 1999/37.30 en HvJ EU, 23 februari 2006, nr. C-253/03 (CLT-UFA), r.o. 19-30 , V-N 2006/14.18. HvJ EU, 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain), r.o. 45-48, V-N 1999/54.16. HvJ EU, 22 maart 2007, nr. C-383/05 (Talotta), r.o. 19-28, V-N 2007/16.19. HvJ EU, 15 mei 1997, nr. C-250/95 (Futura Participations), FED 1998/365 (met noot van D. Weber).

22

zover hier van belang, hielden deze voorwaarden in dat verliezen alleen konden worden verrekend met vaste inrichtingswinsten indien de verliezen economisch verband hielden met de inkomsten die zijn verworven in Luxemburg. Het HvJ besliste hierover (impliciet) dat vaste inrichtingen en dochtervennootschappen niet in dezelfde situatie verkeren wat betreft de verrekening van buitenlandse verliezen.85,86 Dat objectafbakening bij grensoverschrijdende verliesverrekening wel een relevant verschil was, is logisch. Dochtervennootschappen worden namelijk belast over de wereldwinst en vaste inrichtingen enkel over het broninkomen. De vraag is nu of er van objectief vergelijkbare gevallen sprake is bij de verrekening van binnenlandse verliezen uit de gaststaat zelf. Op grond van de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ ben ik van mening dat sprake is van objectief vergelijkbare gevallen. Voor vaste inrichtingen en dochtervennootschappen worden de binnenlandse verliezen namelijk op dezelfde manier vastgesteld. Hoewel het HvJ dit niet expliciet lijkt te zeggen in Futura, kan dit volgens mij wel impliciet worden afgeleid. Wattel komt op grond van de zaak Futura tot de zelfde conclusie:87 “Thus, branches of nonresident companies are entitled (…) to the same domestic onderstreping door RdG) loss carry-over possibilities as residents (Futura) (…). De houdsterverliesregeling heeft betrekking op de verrekening van verliezen die tot de Nederlandse heffingsgrondslag behoren. Voor zover het daarbij gaat om binnenlandse verliezen verkeren Nederlandse vaste inrichtingen en dochtervennootschappen ten aanzien van de houdsterverliesregeling in een objectief vergelijkbare situatie. 3.4.2.4 Op grond van een verboden criterium? Ten slotte moet worden beoordeeld of het verschil in behandeling is gebaseerd op een verboden criterium. Het gehanteerde criterium is de gekozen rechtsvorm. De vraag of dit een verboden criterium is, behelst feitelijk de vraag of de vrijheid van vestiging een separaat recht op rechtsvormneutraliteit inhoudt voor inbound-situaties. Hieronder ga ik hierop in. In de jurisprudentie van het HvJ is de vraag of een bronstaat onderscheid mag maken tussen de verschillende vestigingsvormen al diverse malen aan bod geweest. In één van de eerste zaken van het HvJ op het gebied van de directe belasting, Avoir Fiscal,88 speelde deze vraag al. De Europese commissie voerde twee redenen waarom een verschil in behandeling tussen een vaste inrichting en een (dochter)vennootschap een inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging. Ten eerste is er een (ongeoorloofd) verschil in behandeling op grond van de plaats van vestiging van de belastingplichtige: een inbreuk op het recht op nationale behandeling. Dit verschil is bij de houdsterverliesregeling niet relevant, aangezien de regeling voor beide binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen exact hetzelfde werkt. 85 86

87

88

R.o. 18-22 Zie bijvoorbeeld onderdeel 4 van de noot van Dennis Weber of de laatste alinea van onderdeel 2.1 van mr. F.C de Hosson, Het onderscheid vaste inrichting – dochtervennootschap bezien vanuit gemeenschappelijk perspectief, WFR 2003/1581. Zie: Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel, European Tax Law (Fed Fiscale studieserie, student edition), fifth edition, 2008, paragraaf 14.6.1, blz. 405. HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 11 , FED 1990/3.

23

Ten tweede vormt het onderscheid een belemmering bij de rechtsvormkeuze: een inbreuk op de rechtsvormneutraliteit. Dit verschil is van belang voor de houdsterverliesregeling die eveneens onderscheid maakt tussen de verschillende vestigingsvormen. Naar aanleiding van de twee middelen van de commissie overwoog het HvJ het volgende: “15 De beide door de commissie aangevoerde middelen (…), blijken dus nauw verband met elkaar te houden. Zij moeten derhalve te zamen worden onderzocht. (…) 22 Ook het feit dat verzekeringsmaatschappijen met een zetel in een andere Lid-staat voor hun vestiging vrijelijk de vorm van een dochteronderneming kunnen kiezen teneinde aanspraak te kunnen maken op het “Avoir Fiscal” kan een verschil in behandeling niet rechtvaardigen. Immers, artikel 52, eerste alinea, tweede zin, biedt de economische subjecten uitdrukkelijk de mogelijkheid om vrijelijk de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere Lid-staat past, zodat deze vrije keuze niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen.” Het HvJ gooit het recht op nationale behandeling en het recht op rechtsvormneutraliteit op één hoop en behandelt deze vervolgens gezamenlijk. Hierdoor was niet duidelijk hoe het HvJ dacht over het recht op rechtsvormneutraliteit. De vraag kwam echter opnieuw aan bod in de zaak Saint-Gobain.89 “41 (…) Ingevolge de nationale regeling van de deelnemingsvrijstelling voor de vermogensbelasting zouden een vaste inrichting en een dochtermaatschappij van een buitenlandse vennootschap dus verschillend worden belast. 42 Wat dit betreft, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan, of in het voor hem aanhangige geding de vaste inrichtingen van Franse vennootschappen door de weigering om de deelnemingsvrijstelling toe te kennen, worden benadeeld ten opzichte van de Duitse dochtermaatschappijen van Franse vennootschappen. 43 De weigering om de betrokken voordelen aan in Duitsland gevestigde vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen te verlenen maakt het bijgevolg voor deze laatste minder interessant om deelnemingen via Duitse dochtermaatschappijen (met Wattel90 ben ik van mening dat bedoeld wordt “vaste inrichtingen”, RdG) te hebben, aangezien op grond van de Duitse wetgeving en de verdragen ter vermijding van dubbele belasting de betrokken fiscale voordelen alleen ten goede kunnen komen aan de Duitse dochtermaatschappijen, die als rechtspersoon onbeperkt belastingplichtig zijn, waardoor de vrije keuze van de passende rechtsvorm voor de uitoefening van een bedrijf in een andere lidstaat - een vrijheid die artikel 52, eerste alinea, tweede zin, van het Verdrag de marktdeelnemers uitdrukkelijk verleent - wordt beperkt.

89 90

HvJ EU, 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain), V-N 1999/54.16. Conclusie van AG Wattel van 11 april 2001 in de zaak HR 35.729, BNB 2001/257c*, onderdeel 3.2.

24

44 De verschillende behandeling van de filialen van buitenlandse vennootschappen ten opzichte van de binnenlandse vennootschappen en de daaruit voortvloeiende beperking van de vrije keuze van de vorm van de nevenvestiging moeten als één zelfde schending van de artikelen 52 en 58 van het Verdrag worden aangemerkt.” In rechtsoverweging 41 en 42 maakt het HvJ een vergelijking tussen twee grensoverschrijdende situaties, een vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap en een dochtermaatschappij van een buitenlandse vennootschap. Hier lijkt het HvJ dus aan expliciete toetsing aan de rechtsvormneutraliteit toe te komen. Voor toetsing aan het recht op nationale behandeling zou het immers voldoende zijn geweest om een vaste inrichting te vergelijken met een dochtervennootschap. Waar de moedervennootschap van die dochtervennootschap is gevestigd maakt voor een dergelijke toetsing niet uit. Rechtsoverweging 43 lijkt deze lezing te ondersteunen. Het HvJ wijst er namelijk op dat het onderscheid tussen vaste inrichtingen en dochtervennootschappen een beperking aanbrengt op de vrije keuze van een passende rechtsvorm die is vastgelegd in de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging. Rechtsoverweging 44 zaait echter twijfel. Beschouwt het HvJ de inbreuk op het recht op nationale behandeling en het recht op rechtsvormneutraliteit nu als één geheel, net als in Avoir Fiscal? Of zegt het HvJ hier dat het verschil in behandeling een inbreuk op de rechtsvormneutraliteit veroorzaakt en dat dit een schending vormt van de vrijheid van vestiging. Wattel91 merkt naar aanleiding van de bovenstaande overwegingen op dat de rechtsvormneutraliteit een apart recht is, dat los moet worden gezien van het recht op nationale behandeling:92 “This consideration illustrates the compound character of the right of establishment: it comprises several distinct (onderstreping door RdG) rights: the right to be treated as a resident in the host State (national treatment), the right not to be hindered in establishing abroad by the origin state, and the right to choose the appropriate Legal form (neutrality of Legal form). Bevestiging voor deze lezing zie ik in de zaak CLT-UFA93, waarin het HvJ alleen nog aan de rechtsvormneutraliteit lijkt te toetsen: “14 Artikel 52, eerste alinea, tweede volzin, van het Verdrag biedt de economische subjecten uitdrukkelijk de mogelijkheid om vrijelijk de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere lidstaat past, zodat deze vrije keuze niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen (arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 22).

91

92

93

Zie: Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel, European Tax Law (Fed Fiscale studieserie, student edition), fifth edition, 2008, paragraaf 14.6.1, blz. 406, laatste alinea. In dezelfde zin mr. dr. P.G.H. Albert, Over vrijheid van vestiging, grensoverschrijdende fiscale eenheid en het mogelijke einde van de liquidatieverliesregeling en de belastingvrijstelling met progressievoorbehoud, FED 2003/101, onderdeel 2.1, derde aspect. HvJ EU, 26 februari 2006, nr. C-253/03 (CLT-UFA), V-N 2006/14.18.

25

15 De vrijheid om de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van werkzaamheden in een andere lidstaat past, heeft aldus met name tot doel, vennootschappen waarvan de zetel zich in een andere lidstaat bevindt, de mogelijkheid te bieden, een filiaal te openen in een andere lidstaat om er hun werkzaamheden uit te oefenen onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor dochterondernemingen. (…) 17 De weigering om met betrekking tot filialen het lagere belastingtarief toe te passen, maakt het derhalve voor vennootschappen die hun zetel in een andere lidstaat hebben, minder aantrekkelijk om door middel van een filiaal gebruik te maken van de vrijheid van vestiging. Hieruit volgt dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, een beperking oplevert van de vrijheid om de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van werkzaamheden in een andere lidstaat past.” Uit de hiervoor aangehaalde arresten kan de indruk ontstaan dat het recht op rechtsvormneutraliteit alleen kan worden ingeroepen door een vaste inrichting die zich benadeeld voelt ten opzichte van dochtervennootschappen. Op grond van de zaak Oy AA94 kan worden geconcludeerd dat ook een dochtervennootschap zich in de inbound-situatie kan beroepen op rechtsvormneutraliteit: “40 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument van het Verenigd Koninkrijk, dat de moedermaatschappij het gewenste doel had kunnen bereiken door in Finland geen dochteronderneming, maar een filiaal op te richten. Artikel 43, eerste alinea, tweede volzin, EG biedt de economische subjecten immers uitdrukkelijk de mogelijkheid om vrijelijk de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere lidstaat past, zodat deze vrije keuze niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen (arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 23 februari 2006, CLT-UFA, C-253/03, Jurispr. blz. I-1831, punt 14).” Op grond van de voorgaande arresten kom ik dan ook tot de conclusie dat de vrijheid van vestiging ook het separate recht op rechtsvormneutraliteit behelst. Dit recht kan zowel door vaste inrichtingen als door vennootschappen worden ingeroepen. Dit standpunt is echter niet onomstreden. Zoals in onderdeel 3.3.2.4 aangegeven, wordt in de Cursus Belastingrecht95 opgemerkt dat het HvJ in de zaak Columbus Container Services96 (r.o. 53) het recht op rechtsvormneutraliteit in zijn geheel heeft afgewezen: “52 Columbus voert verder aan dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen van het AStG de keuze tussen de verschillende vestigingsvormen negatief beïnvloeden. Zo zou zij aan de toepassing van deze bepalingen zijn ontsnapt, indien zij had besloten haar bedrijf in België te voeren door middel van een dochteronderneming-kapitaalvennootschap in de plaats van via een inrichting als die aan de orde in het hoofdgeding. 53 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de fiscale autonomie waaraan in de punten 44 en 51 van het onderhavige arrest wordt gerefereerd, tevens inhoudt dat de lidstaten vrij zijn om te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen 94 95

96

HvJ EU, 18 juli 2007, nr. C-231/05 (Oy AA), r.o. 40, V-N 2007/57.13. Zie bijvoorbeeld: R.P.C.W.M. Brandsma, K.M. Braun, S.R. Pancham en D.M. Weber, Cursus Belastingrecht (Europees Belastingrecht) onderdeel 5.0.9.D.b. HvJ EU, 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services), V-N 2007/59.8.

26

van nationale vennootschappen die in het buitenland opereren, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen.” Zoals in onderdeel 3.3.2.4 betoogd, ben ik van mening dat de rechtsvormneutraliteit niet is afgewezen. Voor zover dat al het geval zou zijn, is dat bovendien beperkt tot nationale vennootschappen die in het buitenland opereren. Met andere woorden, deze inperking ziet naar de letter uitsluitend op de outbound-situatie.97 Ook de andere arresten die de Cursus Belastingrecht aanwijst als bevestiging van het afwijzen van de rechtsvormneutraliteit zien op outbound-situaties. Voor inbound-situaties zou de rechtsvormneutraliteit dus zeer wel nog steeds kunnen bestaan. Bevestiging voor deze lezing, zie ik in X Holding BV: 39 Het is juist dat het Hof in andere gevallen heeft geoordeeld dat de vrije keuze die artikel 43, eerste alinea, tweede volzin, EG de economische subjecten biedt met betrekking tot de rechtsvorm die het best bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere lidstaat past, niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen (zie in die zin arresten Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 22, en Oy AA, reeds aangehaald, punt 40, en arrest van 23 februari 2006, CLT-UFA, C-253/03, Jurispr. blz. I-1831, punt 14). 40 De lidstaat van oorsprong blijft evenwel vrij te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in het buitenland een activiteit uitoefenen, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen (arrest van 6 december 2007, Columbus Container Services, C-298/05, Jurispr. blz. I-10451, punten 51 en 53). Aangezien – zoals in punt 38 van het onderhavige arrest is uiteengezet – in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichtingen en niet-ingezeten dochterondernemingen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft, is de lidstaat van oorsprong bijgevolg niet verplicht om op niet-ingezeten dochterondernemingen dezelfde fiscale regeling toe te passen als die welke geldt voor buitenlandse vaste inrichtingen. In rechtsoverweging 39 geeft het HvJ aan dat rechtsvormneutraliteit wel degelijk een recht is dat kan worden ontleend aan de vrijheid van vestiging in andere situaties. De arresten waar het HvJ in dit verband naar verwijst, zijn allemaal inbound-situaties. In rechtsoverweging 40 geeft het HvJ aan dat de lidstaat van oorsprong wel een verschil mag maken. Vervolgens verwijst het HvJ expliciet naar de rechtsoverweging 53 uit het Columbus Container Services arrest waarin eveneens sprake was van een outbound-situatie. Hieruit leid ik af dat het HvJ in r.o. 53 van Columbus Container Services rechtsvormneutraliteit alleen heeft afgewezen voor de vertrekstaat.98 Uit het voorgaande concludeer ik dat het HvJ voor de inbound-situaties in de regel wel degelijk vasthoudt aan de eis van rechtsvormneutraliteit. Dat het HvJ rechtsvormneutraliteit in inbound-situaties wel toepast en in outbound-situaties niet, is te verklaren wanneer men kijkt naar de jurisprudentie van het HvJ. Het HvJ komt in outbound-situaties namelijk doorgaans tot het oordeel dat vaste inrichtingen en dochtervennootschappen geen objectief vergelijkbare 97

98

Zie in dezelfde zin Mr. J. Vleggeerd, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM 132), eerste druk, juli 2009, onderdeel 9.4.2, blz. 391. Met de aantekening dat dit anders kan liggen indien de oorsprongsstaat vaste inrichtingen en dochtermaatschappijen hetzelfde behandeld. Zie mijn conclusie in onderdeel 3.3.2.

27

gevallen zijn (zie onderdeel 3.3.2.3), waardoor ze aan de vraag van rechtsvormneutraliteit niet toekomt. In de inbound-situatie komt het HvJ doorgaans tot de conclusie dat er wel objectief vergelijkbare gevallen zijn, waardoor wel wordt toegekomen aan de vraag van rechtsvormneutraliteit (zie onderdeel 3.4.2.3). Dit recht wordt vervolgens consequent toegekend. 3.4.2.5 Conclusie t.a.v. aanwezigheid belemmering Op grond van het voorgaande kom ik tot de volgende conclusie. • De houdsterverliesregeling maakt onderscheid tussen rechtsvormen. • Dit geschiedt op basis van één wettelijk systeem. • Vaste inrichtingen en kapitaalvennootschappen verkeren gezien de doelstelling en de context van de houdsterverliesregeling in objectief vergelijkbare situaties. • Het onderscheid naar rechtsvorm is een verboden criterium. Het onderscheid dat de houdsterverliesregeling maakt, vormt naar mijn mening dan ook een belemmering van de vrijheid van vestiging in inbound-situaties. 3.4.3 Rechtvaardigingsgronden Zoals ik hiervoor heb geconcludeerd, vormt de houdsterverliesregeling een inbreuk op de rechtsvormneutraliteit en dus een belemmering van de vrijheid van vestiging. De vraag is of deze belemmering is toegestaan op grond van een rechtvaardigingsgrond. Hierna ga ik in op enkele veel aangevoerde rechtsvaardigingsgronden. 3.4.3.1 Budgettaire overwegingen Eén van de redenen voor de invoering van de houdsterverliesregeling was de inperking van de financiële gevolgen van het Bosal arrest.99 Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ100 zijn budgettaire overwegingen geen rechtvaardigingsgrond voor belemmeringen van de EGverdragsvrijheden. 3.4.3.2 Anti-ontgaansbepalingen De tweede reden voor invoering van de houdsterverliesregeling was het voorkomen van de uitholling van de Nederlandse grondslag.101 Op basis hiervan zou men kunnen stellen dat de belemmering van de houdsterverliesregeling is gerechtvaardigd op grond van haar anti-misbruikkarakter. Dit overtuigt mij echter niet. Uit de jurisprudentie van het HvJ102 volgt namelijk dat een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, gerechtvaardigd is wanneer hij specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken. Volstrekt kunstmatige constructies moet in dit verband worden opgevat als

99 100 101 102

Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, V-N 2003/50.13. Zie bijvoorbeeld: HvJ EU, 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain), r.o. 50. V-N 1999/54.16. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, V-N 2003/50.13. Zie bijvoorbeeld: HvJ EU, 12 september 2006, nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 51, V-N 2006/49.15 alsmede de daar aangehaalde jurisprudentie.

28

constructies die economische realiteit ontberen.103 De anti-misbruikregels mogen niet van toepassing zijn op constructies die weliswaar fiscaal gedreven zijn, maar wel economische realiteit hebben.104 Beperking van de verliesverrekening op grond van een wijziging van de werkzaamhedentoets is altijd van toepassing. Het maakt daarbij niet uit wat de reden is voor die wijziging noch of die wijziging economische realiteit heeft of niet. In geval van beperking op grond van de vorderingentoets, bestaat wel de mogelijkheid van tegenbewijs. Tegenbewijs is echter alleen mogelijk indien de saldowijziging niet fiscaal gedreven is. De beperking van de verliesverrekening blijft dus wel van toepassing indien de saldowijzigingen volledig is gericht op fiscaal voordeel, ook al heeft de saldowijziging economische realiteit. De houdsterverliesregeling is mijns inzien dan ook niet specifiek gericht op volstrekt kunstmatige constructies die economische realiteit missen. Bovendien worden rechtvaardigingsgronden alleen geaccepteerd als zij niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is. De huidige houdsterverliesregeling kent een “alles of niets benadering”. Een stelsel van winstsplitsing, zoals voorgesteld door de NOB, 105 zou veel minder ver gaan. De houdsterverliesregeling gaat dus verder dan noodzakelijk is. Ook deze rechtvaardigingsgrond biedt dus geen uitkomst. 3.4.3.3 Territorialiteitsbeginsel Een andere rechtvaardigingsgrond die in de jurisprudentie aan bod is gekomen is het territorialiteitsbeginsel. Dit beginsel kan de belemmeringen van de houdsterverliesregeling niet rechtvaardigen. De houdsterverliesregeling is namelijk niet beperkt tot de activiteiten binnen het territoir van Nederland. Voor vaste inrichtingen die zich belemmerd voelen, zou toepassing van het territorialeitsbeginsel bovendien de werking hebben die de belastingplichtigen nou juist wensen. Zij doen namelijk juist een beroep op het EG-verdrag als zij geen rekening willen houden met de activiteiten buiten het territoir van Nederland. 3.4.3.4 Compenserende voordelen Vaste inrichtingen en transparante vennootschappen die zich op de EG-verdragsvrijheden beroepen, zien een belemmering in het feit dat zij de activiteiten van hun hoofdhuis moeten meetellen. Gesteld zou kunnen worden dat dit meetellen ook voordelig kan uitwerken. Ook dit argument wordt door het HvJ niet geaccepteerd als rechtvaardigingsgrond.106

103 104 105 106

Zie bijvoorbeeld: Cadbury Schweppes, r.o. 55. Zie bijvoorbeeld: Cadbury Schweppes), r.o. 65. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 34, V-N 2003/57.18. Zie bijvoorbeeld: HvJ EU, 28 januari 1986, nr. C-270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 21-22 , FED 1990/3.

29

3.4.3.5 Samenhang van het belastingstelsel Verder is in de jurisprudentie de samenhang van het belastingstelsel wel geaccepteerd als rechtvaardigingsgrond.107 Ik zie echter niet in op welke wijze de samenhang van het belastingstelsel in gevaar zou komen door vaste inrichtingen, transparante vennootschappen en dochtervennootschappen in inbound-situaties op dezelfde wijze te behandelen voor de houdsterverliesregeling. Een beroep op deze rechtsvaardigingsgrond dient derhalve niet te slagen. 3.4.3.6 De reeks uit Marks & Spencer Ten slotte zijn in Marks & Spencer en de daarop volgende jurisprudentie inzake grensoverschrijdende verliesverrekening, enkele rechtvaardigingsgronden in combinatie geaccepteerd.108 Het gaat om de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten niet te verstoren en de noodzaak te voorkomen dat verliezen tweemaal in aftrek worden genomen. Deze rechtvaardigingsgronden zien specifiek op grensoverschrijdende verliesverrekeningssituaties. De houdsterverliesregeling ziet echter niet op grensoverschrijdende verliesverrekening. Deze regeling ziet puur op de voorwaarden waaronder een verlies dat reeds in de Nederlandse belastinggrondslag is begrepen, kan worden verrekend met een Nederlandse winst. De verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten kan dan ook niet in het gedrang komen en van dubbele verliesverrekening is in beginsel ook geen sprake. Ik zie dan ook niet in hoe deze groep van rechtvaardigingsronden een verschillende behandeling tussen dochtervennootschappen en vaste inrichtingen kan rechtvaardigen. 3.4.3.7 Conclusie t.a.v. aanwezigheid rechtvaardigingsgronden De in onderdeel 3.4.2 geconstateerde belemmering kan niet worden gerechtvaardigd met een beroep op één van de gronden die de lidstaten voor het HvJ regelmatig hebben ingeroepen. 3.4.4 Conclusie t.a.v. inbound-situatie De houdsterverliesregeling vormt een belemmering van de vrijheid van vestiging voor zover zij voor de ene rechtsvorm tot minder gunstige verliesverrekeningsmogelijkheden leidt ten opzichte van de andere rechtsvorm. Op basis van de huidige stand van de jurisprudentie van het HvJ zijn er geen redenen van algemeen belang die deze belemmering rechtvaardigen. De houdsterverliesregeling is dus in strijd met de vrijheid van vestiging in inbound-situaties. Een belastingplichtige die als gevolg van haar rechtsvorm nadeliger wordt behandeld kan zich dan ook met succes beroepen op de vrijheid van vestiging, mits deze vrijheid van toepassing is. Dat is niet het geval voor buitenlandse vennootschappen met een minderheidsbelang in een Nederlandse transparante entiteit of kapitaalvennootschap. Deze mening wordt echter niet door iedereen gedeeld. Mocht de Hoge Raad van mening zijn dat de strijdigheid met de vrijheid van vestiging nog onvoldoende duidelijk is bij de huidige stand van het recht, dan zal hij pre-judiciële vragen moeten stellen. Een beroep op de vrijheid van vestiging kan in ieder geval niet zonder meer worden afgewezen. 107

108

Zie bijvoorbeeld: HvJ EU, 23 oktober 2008, nr. C-157/07 (Krankenheim-Wannsee), r.o. 42-45, V-N 2008/55.14. HvJ EU, 13 december 2005, nr. C-446/03 (Marks & Spencer), r.o. 42-51 , V-N 2005/60.15.

30

4. Conclusie en aanbevelingen In dit onderdeel geef ik weer wat mijn conclusies zijn (onderdeel 4.1). Daarna bekijk ik wat deze conclusies betekenen voor de belastingplichtige uit de recente uitspraak van Hof Den Haag109 (onderdeel 4.2). Ik sluit af met een aanbeveling voor de wetgever (onderdeel 4.3). 4.1

Conclusie

In deze bijdrage heb ik de houdsterverliesregeling in haar algemeenheid getoetst aan de vrijheid van vestiging. Belastingplichtigen die in een concreet geval de regeling willen toetsen, zullen echter steeds eerst moeten controleren of zij toegang tot het EG-verdrag en de vrijheid van vestiging hebben. Grosso modo is dat het geval bij vennootschappen uit één lidstaat die zich vestigen in een andere lidstaat door middel van vaste inrichtingen of meerderheidsbelangen in (transparante) vennootschappen. Daarnaast zal de belastingplichtige natuurlijk moeten nagaan of een beroep op de vrijheid van vestiging in zijn concrete geval leidt tot een gunstigere behandeling. Het heeft immers weinig zin om met een beroep op het EG-recht bepaalde activiteiten wel of juist niet mee te laten tellen, indien dit tot dezelfde of zelfs een nadeligere toepassing van de houdsterverliesregeling leidt. In outbound-situaties is geen sprake van een ongeoorloofde belemmering van de vrijheid van vestiging. Indien de staatssecretaris echter overgaat tot het invoeren van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen, dan zal opnieuw moeten worden gekeken naar de Europese houdbaarheid van de houdsterverliesregeling. Indien in inbound-situaties wordt uitgegaan van doel en strekking van de houdsterverliesregeling, dan leid ik uit het arrest Gielen af dat de houdsterverliesregeling mogelijk een ongeoorloofde belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. In deze verhandeling heb ik bestudeerd of een grammaticale lezing van de houdsterverliesregeling (ook) een ongeoorloofde belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. Naar mijn mening is dat onder omstandigheden het geval. Deze conclusie is sterk afhankelijk van de vraag of het recht op de rechtsvormneutraliteit bestaat. Zoals aangegeven is hier in de literatuur geen concensus over. Zoals betoogd kan in ieder geval niet worden gesteld, dat het een acte claire of acte éclairé is dat de rechtsvormneutraliteit niet bestaat. Als de Hoge Raad er niet reeds van overtuigd is dat de rechtsvormneutraliteit wel degelijk bestaat, dan zal de Hoge Raad hierover toch in ieder geval prejudiciële vragen moeten stellen. 4.2

Recente uitspraak m.b.t. houdsterverliesregeling van Hof Den Haag

Voor zover ik uit de uitspraken kan opmaken heeft de belastingplichtige uit de eerder aangehaalde zaak van Gerechtshof ‘s-Gravenhage110 voor de rechtbank en het gerechtshof geen beroep gedaan op de rechtsvormneutraliteit. Had zij dit wel gedaan dan had een dergelijk beroep mijns inziens ook moeten worden afgewezen. De regeling is namelijk alleen strijdig met de rechtsvormneutraliteit in de situaties waarin Nederland het gastland is. Voor de belastingplichtige betekent dat hij moet kijken van waaruit de vestiging plaatsvindt. Bij de belastingplichtige vindt de vestiging plaats vanuit Curaçao; daar is immers haar 100%

109

110

Hof Den Haag 17 november 2009, BK-08/00311, LJN: BL1902, V-N 2010/14.19. Uit de aantekening van de redactie van Vakstudie begrijp ik overigens dat belanghebbende cassatie heeft aangetekend tegen deze uitspraak. Hof Den Haag 17 november 2009, BK-08/00311, LJN: BL1902, V-N 2010/14.19.

31

aandeelhouder gevestigd.111 Bij vestiging vanuit de Curaçao kan geen beroep worden gedaan op de vrijheid van vestiging112 en dus ook niet op de eis van rechtsvormneutraliteit. Aan een inhoudelijke beoordeling over de schending van de vrijheid van vestiging wordt dan dus niet meer toegekomen. 4.3

Aanbeveling

Het is echter wachten totdat zich een zaak aandient waarin de Hoge Raad en/of het HvJ wel een inhoudelijk oordeel moet geven over de houdbaarheid van de houdsterverliesregeling. De wetgever kan het zich niet veroorloven om lijdzaam af te wachten hoe de rechter hierover oordeelt. Een nadelige uitspraak voor de staatssecretaris zou immers betekenen dat er opnieuw een regeling moet worden bedacht om de budgettaire gevolgen van zo’n uitspraak in te dammen. Het verdient dan ook aanbeveling om reeds nu te komen met een maatregel die zowel neutraal is ten aanzien van de vestigingsvorm als ten aanzien van de plaats van vestiging. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan een systeem van winstsplitsing, waarbij houdsterverliezen alleen met houdsterwinsten kunnen worden verrekend. De verliesverrekening wordt in een dergelijk boxen-systeem namelijk niet beïnvloed door het opstarten van nieuwe activiteiten, in tegenstelling tot de huidige “alles of niets benadering”.113 Een heroverweging van de voorstellen van de NOB114 en de Raad van State115 op dit punt verdient mijns inziens dan ook aanbeveling.

111 112

113

114 115

Hof Den Haag 17 november 2009, BK-08/00311, LJN: BL1902, V-N 2010/14.19, r.o. 3.1. Zie bijvoorbeeld de conclusie van AG Wattel van 19 november 2009 in de zaak HR 08/04160, V-N 2010/3.20 en de daarop volgende uitspraak van de HR: HR, 9 april 2010, HR 08/04160, V-N 2010/19.21. Verder zou een voordeel van winstsplitsing zijn dat zuivere financieringsvennootschappen geen last meer zouden hebben van de houdsterverliesregeling. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 34, V-N 2003/57.18. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 10, V-N 2003/50.13.

32