DE STRIJD OM HET HOMOHUWELIJK IN DE VS

NEDERLANDS JURISTENBLAD

DE STRIJD OM HET HOMOHUWELIJK IN DE VS ž De franchiseovereenkomst ž Maatschappelijk effectiever rechtspreken

ž De digitale nalatenschap P. 2723-2793 JAARGANG 88 8 NOVEMBER 2013

10295545

39

Each of the debtors is jointly and severally liable for compliance with all the provisions of this loan agreement And now in Dutch* Het Juridisch-Economisch Lexicon Uw instrument voor een accurate vertaling van juridische en economische teksten Nu ook Engels-Nederlands! Het Juridisch-Economisch Lexicon is een woordenboek voor de professional. Het is voor velen een onmisbaar instrument bij het schrijven en vertalen van teksten op juridisch, economisch en financieel gebied in goed Engels of Nederlands. Het Juridisch-Economisch Lexicon is nu, naast de welbekende versie Nederlands-Engels, ook verkrijgbaar in de versie Engels-Nederlands. Uit de praktijk klonk al lang de roep van professionals om het complete Lexicon ook in het Engels-Nederlands te kunnen raadplegen. Met deze nieuwe online variant van het Lexicon wordt aan die vraag tegemoetgekomen. * Ieder van de schuldenaars is hoofdelijk verbonden voor de nakoming van het geheel uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening

• Online product • Altijd actueel • 60.000 lemmata • Ruim 100.000 voorbeeldzinnen Samensteller: Aart van den End, Gateway Woordenboeken

Meer informatie of bestellen? Ga naar www.kluwer.nl/lexicon

Inhoud

2727

Mr. Y. Buruma Het Openbaar Ministerie in zwaar weer

Wetenschap 2301

2728

2736

Mr. J.H. Kolenbrander Franchising Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken

Essay 2303

2746

V.C. Hartkamp LL.M De digitale nalatenschap Is er een digitaal leven na de dood?

Rubrieken 2305-2326 Rechtspraak 2327 Boeken 2328-2340 Tijdschriften 2341-2353 Wetgeving 2354-2357 Nieuws 2358 Universitair nieuws 2359 Personalia 2360 Agenda

BESTAANSRECHT

ž De franchiseovereenkomst ž Maatschappelijk effectiever rechtspreken

ž De digitale nalatenschap

terug.

P. 2723-2793 JAARGANG 88 8 NOVEMBER 2013

39

Als zij hun beslissingen ZORGVULDIG nemen, hoeft er MINDER te worden overgedaan Pagina 2727

2751 2767 2768 2778 2787 2790 2792 2792

VIJFTIEN JAAR nadat een rechter op Hawaï oordeelde dat het huwelijk moest worden OPENGESTELD voor homoparen, raakt het HOOGGERECHTSHOF betrokken in de strijd om het HOMOHUWELIJK

Pagina 2731

Gezien de ongelijkwaardigheid tussen FRANCHISEGEVER en FRANCHISENEMER bestaat er behoefte aan aanvullende wetgeving om die ONGELIJKWAARDIGHEID weg te nemen Pagina 2741

RECHTERS moeten zich bewuster worden van hun OMGEVING en daarin het INITIATIEF naar zich toe Pagina 2745 trekken

Omslag: © Getty Images

DE STRIJD OM HET HOMOHUWELIJK IN DE VS

2742

Mr. R.J. Jue Weg uit de ivoren toren Naar een betere rechtspraak

Focus 2304


hun JURIDISCH

Mr. drs. J.J.J. Sillen De strijd om het homohuwelijk in de Verenigde Staten

Wetenschap 2302

Geef de OFFICIEREN

10295545

Vooraf 2300

Vroeger hoefde alleen de OFFLINE wereld te worden AFGEWIKKELD: een ONLINE wereld was er simpelweg NIET

Pagina 2747

Volle TOETSING zal leiden tot een ruimere MOGELIJKHEID voor de rechter om inhoudelijk te OORDELEN over met name de geloofwaardigheid van een ASIELVERZOEK

Pagina 2785

In het bijzonder zijn er PROBLEMEN bij door het OPENBAAR MINISTERIE aan strafrechters aangeleverde STRAFDOSSIERS

Pagina 2788


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbinte-

btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

nissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser,

ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en

Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier,

abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

DE STAD DIE DURFT ZOEKT: Voorzitters en leden voor verschillende Kamers van de Algemene bezwaarschriftencommissie.

PROFILERING NEW BUSINESS

De Algemene bezwaarschriftencommissie Rotterdam adviseert onafhankelijk de

Mr. december 2013 Ŷ Strategie grote kantoren Ŷ Intellectueel Eigendomsrecht

gemeenteraad, het college van Burgemeester en Wethouders alsmede de Burgemeester

Mr. januari 2014 Ŷ Top-50 Advocatuur Ŷ Huurrecht

over de afhandeling van bezwaarschriften.

Voor meer informatie zie de vacaturepagina: www.rotterdam.nl/abc

Bel: 024 - 360 77 10 óf mail: [email protected]

Vooraf

2300

Het Openbaar Ministerie in zwaar weer

39

De bezuinigingen op het OM zijn stevig en in het veld hebben de officieren van justitie nu al de handen vol. Zo levert de aanpassing van de gerechtelijke kaart ‘transitieproblemen’ op. Dat geldt ook voor de organisatorische veranderingen door het project ZSM waarmee veel voorkomende criminaliteit ‘daadkrachtig, snel, passend en efficiënt’ moet worden aangepakt. Maar misschien ontstaat het meeste ongemak – en daarmee collectieve en individuele stress – doordat er voortdurend moet worden teruggekomen op wat er eerder verkeerd is gelopen. Er gaat veel mis. Op 26 oktober j.l. publiceerde RTL Nieuws de resultaten van een enquête waarin strafrechtadvocaten klagen over het functioneren van het OM. Stukken zouden te laat worden aangeleverd, brieven structureel niet beantwoord en de dossiers zouden niet op orde zijn. Gevolg daarvan is dat zaken onnodig lang moeten worden aangehouden. Rechtbankpresident Leendert Verheij sprak vervolgens van een organisatorische chaos bij het OM. Inmiddels is er een gezamenlijke task force ingericht van OM en rechtspraak tezamen om de problemen met strafdossiers te inventariseren. Die club kan hopelijk ook kijken naar de veel voorkomende problemen bij het oproepen van verdachten, getuigen en tolken. Op sommige plekken is er geen administratief personeel meer om uit te zoeken waar de verdachte woont of – al dan niet in detentie of in een inrichting – verblijft. De dagvaarding wordt dan verkeerd betekend en dat draagt dan weer bij aan de naar verluid meer dan 40% aangehouden zaken in eerste aanleg – mensen hebben nu eenmaal het recht om bij hun proces aanwezig te zijn. Bezuinigingen, permanente reorganisaties en administratieve sores leveren ‘negatieve vibraties’ op. Compassie is dus geboden met al die OMers die hard werkend proberen er het beste van te maken. Maar het is de vraag of het eigenlijke probleem niet fundamenteler is. Het is toch wonderlijk dat het personeel van het OM het zo zwaar heeft, terwijl tussen 2008 en 2012 de instroom van rechtbankzaken bij het OM afnam van 260.000 naar 224.000. De totale uitstroom zakte dienovereenkomstig met zo’n 11%, waarvan de daadwerkelijke afdoeningen door de rechtbank zelfs afnamen van 140.000 tot 108.500 zaken. Daartegenover stond slechts een stijging van OM-afdoeningen van 72.000 naar 76.000. Bij de kantongerechtzaken is de daling nog drastischer. Het systeem hoeft dus minder zaken te verwerken dan voorheen. Wat verklaart de fouten dan? In de strategienota ‘Perspectief op 2015’ staat: “De maatschappelijke opdracht van het OM kan worden onderscheiden in: I. Het OM geeft opvolging aan het werk van de politie en bijzondere opsporingsdiensten. De strafzaken/verdachten die door de politie bij het OM worden aangeleverd worden kwalitatief goed, snel en efficiënt afgedaan (zaaksoriëntatie). (…) II. Het OM stuurt waar mogelijk op de instroom van zaken om de selectiviteit van het strafrecht te vergroten (omgevingsoriëntatie). Daartoe zet het OM het onderliggende maatschappelijke probleem centraal. Het OM wil het strafrecht inzetten op de grootste probleemveroorzakers. Samenwerking met anderen is daarbij essentieel.”

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

Dat betekent als ik het goed zie dat de sturing en controle van de opsporing die de Commissie Van Traa in 1996 afdwong, inmiddels is verwaterd tot ‘opvolging aan het werk van de politie’. Recent woonde ik een door de Stichting Maatschappij en Veiligheid belegd symposium bij over tunnelvisie en tegenspraak bij Teams Grootschalige Opsporing (TGO). Zulke teams houden zich bezig met onderzoeken naar zware misdaad (moord, zeer ernstige zedendelicten e.d.). Er waren veel tactisch leidinggevende politiemensen aanwezig. Door hen werd de rol van het OM bij dit soort onderzoek als minimaal beschouwd. Een citaat van een z.g. ‘Vaste Kern Leidinggevende’ tijdens een experiment over dit onderwerp spreekt boekdelen: “Ik ga mijn onderzoek niet laten beïnvloeden door wat de OvJ wil”. Als dit beeld voor de doorsneezaken en een deel van het zware werk klopt – bij de georganiseerde misdaadbestrijding speelt het OM wel degelijk een grote rol – dan is het logisch dat het OM in een latere fase van de zaaksbehandeling het druk krijgt met het uitzoeken en corrigeren van wat er eerder is misgegaan. Ook het tweede punt waar Perspectief op 2015 op doelt maakt me onrustig. Is het de officier van justitie nog wel die beslist wat er wordt vervolgd? De vervolgingsbeslissing is tegenwoordig een vrucht van ‘omgevingsoriëntatie’, bijvoorbeeld in de ZSM-ruimte in een politiebureau waar parket-medewerkers, politie, reclassering, Raad voor de Kinderbescherming en slachtofferhulp met elkaar overleggen. En beslist de officier van justitie nog wel over de wijze van dagvaarden? Rechters zien hoe vaak de officier met verbazing kijkt naar wat zij/hij nu weer staat te vervolgen en dan op het laatste moment de tenlastelegging aanpast. In andere gevallen vragen rechters zich af of ze de officier mogen wijzen op technische onvolkomenheden in de tenlastelegging. Menig rechter doet dat niet, en ‘redt’ de zaak door op zijn beurt een gekunstelde uitspraak te doen. Let wel: een rechter mag naar onze geldende wetgeving niet beslissen dat een vervolging beter niet of anders had moeten plaatsvinden! Succesvolle besluitvorming hangt ervan af of accurate keuzes worden gemaakt die instemming vinden bij relevante anderen. Het vergroten van de accuratesse en van de instemming vermindert de snelheid van de besluitvorming. De laatste jaren is de organisatie van het OM wel heel erg gericht geweest op snelheid en instemming van de omgeving. Stress ontstaat evenwel, zelfs bij een afnemende workload, door het gevoel dat de kerntaak – opsporen en vervolgen – niet accuraat kan worden verricht. Geef de officieren hun juridisch bestaansrecht terug. Als zij hun beslissingen zorgvuldig nemen, hoeft er minder te worden overgedaan. Dat levert pas echt tijdwinst en instemming op. Ybo Buruma 1. Jaarbericht OM, kerncijfers 2012. 2. Ira Helsloot en J. Groenendaal, Tunnelvisie op tunnelvisie? PVO en de spanning tussen voorzorg en daadkracht in de grootschalige opsporing, Cahiers Politiestudies 28 (2013).

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 08-11-2013 – AFL. 39

2727

2301

Wetenschap

De strijd om het homohuwelijk in de Verenigde Staten Joost Sillen1

Op de laatste dag voor zijn jaarlijkse reces besliste het Amerikaans Hooggerechtshof twee blockbuster cases over het homohuwelijk. Hoewel het daarin niet de vraag beantwoordde of de federale Grondwet verplicht tot openstelling van het huwelijk voor homoparen, zijn Windsor en Hollingsworth vs. Perry een grote overwinning voor voorvechters van het homohuwelijk.

1. Inleiding De Amerikaanse discussie over invoering van het homohuwelijk verschilt in diverse opzichten van het Nederlandse debat dat in 2001 tot openstelling van het huwelijk leidde. Zo besloot in Nederland de wetgever tot invoering van het homohuwelijk;2 de rechter hield zich daarbij afzijdig.3 In de VS zijn bij die besluitvorming daarentegen zowel wetgever, rechter als, via referenda, de kiezers betrokken – met vele procedurele complicaties tot gevolg. Daarnaast verschilt de maatschappelijke context. In Nederland kon invoering van het homohuwelijk op brede steun van de bevolking rekenen,4 terwijl in de VS voor- en tegenstanders van het homohuwelijk elkaar vrijwel in evenwicht houden.5 Tegen de achtergrond van die verschillen bespreek ik de beslissingen van het Hooggerechtshof.

termijn als President. Vier jaar eerder, tijdens de verkiezingscampagne voor zijn eerste termijn, neemt hij het op voor de rechten van homoseksuelen – iets wat geen andere presidentskandidaat voor hem deed. Het levert hem de stemmen op van veel homoseksuelen. Door tegenstand in het Congres lukt het hem echter niet zijn verkiezingsbeloftes in te lossen. Bovendien heeft zijn pleidooi voor meer rechten voor homoseksuelen iets dubbels, omdat hij eveneens verklaart tegen het homohuwelijk te zijn. Die dubbele houding willen Republikeinen in de verkiezingscampagne van 1996 uitspelen. Hoewel in de VS de staten bepalen wie met elkaar mag trouwen en niet de federatie,9 is de huwelijkse staat voor veel federale regelingen relevant. Zo kunnen echtelieden gezamenlijk aangifte doen voor de federale inkomstenbelasting, is hun zorgverzekering goedkoper en zijn

2. De lange weg naar het Hooggerechtshof In 1996 verklaart een Hawaïaanse rechter een wet die het huwelijk voorbehoudt aan paren van verschillend geslacht in strijd met de Grondwet van Hawaï.6 Ondanks het beperkte bereik van de beslissing – het huwelijk is een statelijke aangelegenheid; de uitspraak heeft dus geen gevolgen voor andere deelstaten – is zij landelijk nieuws. Niet eerder oordeelde een Amerikaanse rechter dat het huwelijk voor homoparen moet worden opengesteld. Het verzet tegen de uitspraak is groot. Zó groot, dat de Hawaïaanse bevolking een grondwetswijziging aanvaardt die de wetgever de mogelijkheid biedt het huwelijk aan heteroparen voor te behouden.7 Het Hooggerechtshof van Hawaï vernietigt daarop de bekritiseerde uitspraak.8 De rechterlijke beslissing blijft echter een ankerpunt voor de strijd om het homohuwelijk in de VS. 2.1 Windsor In hetzelfde jaar als waarin de Hawaïaanse rechter oordeelt dat het huwelijk voor homoparen moet worden opengesteld, is Clinton in de race voor een tweede ambts-

2728


Hoewel in de VS de staten bepalen wie met elkaar mag trouwen en niet de federatie, is de huwelijkse staat voor veel federale regelingen relevant zij minder successierechten verschuldigd. Voor de toepasselijkheid van al die federale regelgeving is het statelijk huwelijksrecht bepalend. Republikeinen willen dat veranderen. Zij dienen een wetsvoorstel in dat de term ‘huwelijk’ in federale wetgeving definieert. Het voorstel heet: The Defense Of Marriage Act (DOMA). Het moet tegen-

wicht bieden aan ‘de georkestreerde juridische aanval op het traditionele heteroseksuele huwelijk door de homorechtenbeweging’, zoals die op Hawaï plaatsvindt.10 Door het ‘huwelijk’ in federale wetgeving te definiëren als ‘een verbintenis tussen een man en een vrouw als echtelieden’11 geeft DOMA uitdrukking aan de ‘morele afkeur van homoseksualiteit’.12 Het overwegend Republikeins Congres aanvaardt het wetsvoorstel snel. Vlak voor de verkiezingen staat Clinton daardoor voor een lastige politieke keuze: moet hij de wet vetoën, waardoor Republikeinen hem als voorstander van het homohuwelijk zullen neerzetten; of moet hij de wet tekenen en de kans lopen zijn homoseksuele achterban – die zo belangrijk was voor zijn eerste verkiezing – van zich te vervreemden?13 In september 1996 hakt hij de knoop door. Na een lange campagnedag, laat in de avond en zonder de aanwezigheid van journalisten, tekent hij de wet.14 Voor Edith Windsor worden de gevolgen van DOMA pijnlijk duidelijk. In 1963 krijgt zij een relatie met Thea Spyer, met wie zij in 2007 trouwt. In 2009 overlijdt Spyer. Zij laat haar gehele vermogen aan Windsor na. De federale belastinginspecteur heft over die nalatenschap ruim $ 350 000 belasting. Hoewel naar federaal recht echtelieden van erfbelasting zijn vrijgesteld, geldt die vrijstelling volgens DOMA niet voor Windsor en Spyer. Windsor vecht de belastingaanslag aan met de stelling dat DOMA in strijd is met het federale gelijkheidsbeginsel. Nadat de federale rechter haar in twee instanties gelijk geeft, belandt de zaak in 2012 bij het Hooggerechtshof. Intussen groeit het verzet tegen DOMA. De regeringObama verdedigt aanvankelijk de grondwettigheid van DOMA in de zaak die Windsor tegen de VS had aangespannen. Nog voordat de rechtbank uitspraak doet, komt de regering echter van dat standpunt terug. Zij meent nu dat de wet ongrondwettig is en weigert haar nog langer in rechte te verdedigen. De regering verklaart de wet echter te handhaven totdat het Hooggerechtshof haar onverbindend verklaart.15 Een commissie van het House of Representatives – de Bipartisan Legal Advisory Group (BLAG) – besluit zich daarom in de procedure te voegen en het wetsvoorstel te verdedigen. Zij trekt daarvoor Paul Clement aan. Hij was Solicitor General onder President Bush jr. geweest: de vertegenwoordiger van de federale regering bij het Hooggerechtshof, een zeer prestigieuze functie. Het verzet tegen DOMA is inmiddels echter zo gegroeid

dat Clements kantoor zich uit vrees voor reputatieschade uit de zaak terugtrekt. Clement neemt daarop ontslag van het kantoor om BLAG te kunnen blijven bijstaan.16 Enkele dagen voor de mondelinge behandeling van Windsors zaak bij het Hooggerechtshof verklaart voormalig President Clinton in een ingezonden brief in de Washington Post dat ook hij tot het inzicht is gekomen dat DOMA – de wet die hij zelf ondertekende – ongrondwettig is.17 2.2 Hollingsworth vs. Perry Na 1996 barst in diverse staten de strijd om openstelling van het huwelijk los. In 2004 bevatten de grondwetten van Nebraska en Nevada een verbod op het homohuwelijk, ter-

President Bush jr. greep zijn State of the Union aan om een halt toe te roepen aan ‘activistische rechters’ die door hun uitspraken ‘het huwelijk herdefiniëren’ wijl Vermont en Massachusetts het huwelijk voor homoparen op last van de rechter juist hebben opengesteld.18 Met die laatste ontwikkeling is President Bush jr. bepaald ongelukkig. Hij grijpt zijn State of the Union van dat jaar aan om een halt toe te roepen aan ‘activistische rechters’ die door hun uitspraken ‘het huwelijk herdefiniëren’. Hij roept op een amendement aan de federale Grondwet toe te voegen dat het huwelijk definieert als een verbintenis tussen een man en een vrouw.19 Gavin Newsom is te gast bij Bush’ rede. Hij is sinds enkele dagen burgemeester van San Francisco, de hoofdstad van de Californië, en neemt aanstoot aan wat de President zegt. Hij besluit iets te doen.20 Sinds 2002 bepaalt de Californische wet dat het huwelijk een verbintenis is tussen een man en een vrouw. Newsom acht die wet in strijd met het, in de Grondwet van Californië vervatte, gelijkheidsbeginsel. Als reactie op Bush’ rede geeft hij de ambtenaar van de burgerlijke stand van zijn stad de

Auteur

5. Volgens een recente peiling is 45% van

2-4.

opinions/bill-clinton-its-time-to-overturn-

1. Mr. drs. J.J.J. Sillen is hoofddocent staats-

de Amerikanen tegen het homohuwelijk en

11. § 3 DOMA.

doma/2013/03/07/fc184408-8747-11e2-

en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit

53% vóór (http://www.gallup.com/

12. House Report no. 104–664 (1996), p. 16.

98a3-b3db6b9ac586_story.html.

Nijmegen. Hij dankt prof. mr. J.H. Gerards

poll/162398/sex-marriage-support-solidi-

13. http://www.nytimes.com/1996/05/22/

18. Supreme Court (Vermont) 20 december

voor haar commentaar op een eerdere versie.

fies-above.aspx).

opinion/journal-a-gay-rights-victory-muf-

1999, 744 A.2d 864 (Baker vs. Vermont) en

6. Circuit Court Hawaï (1st Circuit) 3

fled.html.

Supreme Judicial Court (Massachusetts) 18

Noten

december 1996, WL 694235 (Baehr vs.

14. http://www.newyorker.com/online/

november 2003, 440 Mass. 309 (Goodridge

2. Stb. 2001, nr. 9.

Miike).

blogs/newsdesk/2013/03/why-clinton-sig-

vs. Department of Public Health).

3. HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 129.

7. Art. I, § 23 Const. Hawaï.

ned-the-defense-of-marriage-act.html

19. http://georgewbush-whitehouse.

4. Een jaar na de invoering vond 11% het

8. Supreme Court (Hawaï) 9 december

15. http://www.justice.gov/opa/pr/2011/

archives.gov/news/relea-

homohuwelijk ‘een slechte zaak’ (S. Keu-

1999, 994 P.2d 566 (Baehr vs. Miike).

February/11-ag-222.html.

ses/2007/01/20070123-2.html.

zenkamp e.a. (red.), Gewoon doen. Accep-

9. U.S. Supreme Court 12 juni 1967, 388

16. http://www.scotusblog.com/2011/04/

20. http://www.sfgate.com/news/article/

tatie van homoseksualiteit in Nederland,

U.S. 1 (Loving vs. Virginia), 7.

clement-quits-firm-stays-on-doma-case/.

the-battle-over-same-sex-marriage-unchar-

Den Haag: SCP 2006, p. 40).

10. House Report no. 104–664 (1996), p.

17. http://www.washingtonpost.com/

ted-2823315.php.


2729

Wetenschap

opdracht ook homoparen te trouwen. Op 12 februari 2004 wordt het eerste homohuwelijk voltrokken en op 11 maart van dat jaar, als het Hooggerechtshof van Californië het sluiten van deze huwelijken verbiedt, staat de teller al op meer dan 4000.21 Het Hooggerechtshof beslist dat San Francisco een wet alleen op grond van een rechterlijke uitspraak als onverbindend buiten toepassing mag laten. Omdat zo’n uitspraak ontbreekt, verklaart het alle reeds gesloten homohuwelijken ongeldig.22 San Francisco en enkele benadeelde homoparen vorderen daarop een verklaring voor recht dat de gewraakte wet in strijd is met de statelijke Grondwet. In 2007 wijst het Hooggerechtshof van Californië de vordering toe,23 waarna San Francisco het sluiten van homohuwelijken hervat. Enkele burgers initiëren vervolgens een grondwetswijziging volgens welke in Californië alleen een man en een vrouw met elkaar kunnen huwen. Hun voorstel,

2730


Proposition 8 genaamd, wordt in 2008 in een referendum door een nipte meerderheid van de Californische kiezers aangenomen. Enkele homokoppels geven de strijd echter niet op. Zij vragen de federale rechter de grondwetswijziging in strijd te verklaren met het Veertiende Amendement op de federale Constitutie, dat onder meer het gelijkheidsbeginsel en het recht op privacy bevat. Hun advocatenkeuze, Theodore Olsen en David Boies, onderstreept het gewicht van hun zaak. In 2000 stonden deze advocaten nog tegenover elkaar in Bush vs. Gore, de zaak die presidentsverkiezingen van dat jaar in het voordeel van Bush jr. beslechtte, maar nu besluiten zij tot veler verrassing hun politieke meningsverschillen achter zich te laten en gezamenlijk op te trekken. Na een proces met ongekende media-aandacht, verklaart de federale rechtbank in 2010 de grondwetswij-

ziging ongrondwettig, waardoor het homohuwelijk in Californië weer is toegestaan.24 In hoger beroep bevestigt het Court of Appeals die uitspraak, zij het met een iets andere motivering, waarna de zaak bij het federale Hooggerechtshof belandt. Niet alleen inhoudelijk is de zaak lastig; ook procedureel kent zij de nodige complicaties, die haar tot bij het Hooggerechtshof achtervolgen. Bij de rechtbank weigeren op één na alle gedaagde overheidsambten (waaronder de toenmalige Gouverneur van Californië, Schwarzenegger) zich uit te spreken over de grondwettigheid van Proposition 8. Alleen de Attorney-General neemt stelling. Hij acht de grondwetswijziging onverenigbaar met de federale Grondwet. Omdat geen van de gedaagden de grondwetswijziging verdedigt, staat de rechtbank toe dat de burgers die Proposition 8 initieerden zich in de zaak voegen en haar rechtmatigheid bepleiten. Als de rechtbank de grondwetswijziging onverbindend verklaart, stellen geen van de gedaagde overheidsambten tegen die beslissing beroep in. De initiatiefnemers van Proposition 8 doen dat wel. Het Court of Appeals meent dat zij dat mogen. Het voegt zich daarbij naar een uitspraak van het Californische Hooggerechtshof, waarin dit oordeelt dat burgers die een grondwetswijziging hebben geïnitieerd, deze volgens het recht van Californië voor de rechter mogen verdedigen als de Staat dat weigert. Tegen het oordeel van het Court of Appeals dat Proposition 8 onverenigbaar is met de federale Constitutie, stellen initiatiefnemers vervolgens beroep in op het federale Hooggerechtshof. Het Hooggerechtshof besluit het beroep te behandelen, maar vraagt partijen zich ook uit te spreken over de vraag of initiatiefnemers wel bevoegd zijn rechtsmiddelen in te stellen.

3. Het Amerikaans Hooggerechtshof Ruim vijftien jaar nadat een rechter op Hawaï oordeelde dat het huwelijk moest worden opengesteld voor homoparen, raakt het federale Hooggerechtshof aldus betrokken in de strijd om het homohuwelijk.25 In die tijd is veel veranderd. Als het Hof Windsor en Hollingsworth vs. Perry beslist, staan inmiddels negen staten en het District of

Niet alleen inhoudelijk is de zaak lastig; ook procedureel kent zij de nodige complicaties, die haar tot bij het Hooggerechtshof achtervolgen

Columbia het homohuwelijk toe, terwijl drie andere staten hebben besloten het homohuwelijk in te voeren. 35 Staten verbieden het homohuwelijk, waarbij slechts enkele staten zo’n verbod al vóór 1996 kenden. Maar twee staten kennen geen uitdrukkelijke bepalingen over het homohuwelijk.26 Het debat is fel, en ook rechters komen niet ongeschonden uit de strijd. Zo zijn in Iowa in 2010 drie rechters per referendum uit het statelijke Hooggerechtshof ontslagen, omdat zij hadden geoordeeld dat het niet openstellen van het huwelijk voor personen van gelijk geslacht ongrondwettig is.27 Onder de bevolking neemt de steun voor het homohuwelijk evenwel gestaag toe. In 1996 vond slechts 27% van de bevolking dat het huwelijk moest worden opengesteld voor homoparen; in 2013 is dat percentage gestegen tot 53%.28 Het Hof bestaat uit negen voor het leven benoemde rechters. Zij beslissen bij meerderheid. Hun politieke – en daarmee hun juridische – opvattingen zijn zeer verschillend. Vier van de huidige rechters zijn conservatief; vier anderen liberaal. Eén rechter bevindt zich in het politieke midden: Anthony Kennedy. Hoewel President Reagan hem benoemde, bleek hij in de praktijk veel gematigder dan veel conservatieven hoopten. Hij is daardoor vaak de swing vote – de vijfde, beslissende stem. De opvattingen van de conservatieve en de liberale rechters verschillen ruwweg in twee opzichten. Ten eerste benadrukken de conservatieve rechters de autonomie van de staten, terwijl de liberale rechters de bevoegdheden van de federatie van groot belang achten. Ten tweede verschilt hun visie op de bevoegdheidsverdeling binnen het federale overheidsverband. Volgens de conservatieve rechters hoort daarin de nadruk te liggen op de wetgever en het bestuur, terwijl de liberale rechters pleiten voor een sterke rechter. Deze verschillen komen op diverse manieren in de rechtspraak van het Hof tot uitdrukking. Ten eerste leggen de conservatieve rechters de grondrechten enger uit dan hun liberale collega’s. Als deze zijn gericht tegen de staten, dan versterkt zo’n enge uitleg hun autonomie. Hebben zij betrekking op de federatie, dan versterkt die uitleg de positie van de wetgever en het bestuur ten opzichte van de rechter. Ten tweede benadrukken de conservatieve rechters, meer dan hun liberale collega’s, een klassieke visie op de rechterlijke functie. Volgens hen behoort de rechter enkel concrete, actuele geschillen te beslechten. Daardoor is de rechter minder vaak bevoegd over besluiten van de staten en de federatie te oordelen. De autonomie van de staten en van de federale wetgever en het bestuur wordt daardoor vergroot. Het Hooggerechtshof staat voor een lastige beslissing: het beslechten van een geschil dat het land, maar ook de rechters in het Hof, diep verdeelt. Precies tien jaar voordat het Windsor en Hollingsworth vs. Perry besliste,

21. Supreme Court (California) 12 augustus

43 Cal.4th 757 (In re Marriage Cases).

al eens de vraag aan de orde of de federale

26. Zie bijv. http://gaymarriage.procon.org/

2004, 33 Cal.4th 1055 (Lockyer vs. City and

24. Hangende het beroep mocht de recht-

Constitutie verplicht tot het openstellen van

view.resource.php?resourceID=004857.

County of San Francisco), 1069-1074. Zie

bankbeslissing niet ten uitvoer worden

het huwelijk voor homoparen. Anders dan


ook W.C. van Balfoort, ‘Same-Sex Marriage

gelegd (U.S. Court of Appeals (9th Circuit)

nu was het Hof toen verplicht het beroep te

us/politics/04judges.html.

in Californië’, RM Themis 2010, p. 150-161.

16 augustus 2010, WL 3212786).

behandelen. Het maakte er echter weinig

28. http://www.gallup.com/poll/162398/

22. Idem, p. 1120.

25. In U.S. Supreme Court 10 oktober

woorden aan vuil. Met een zin wees het het

sex-marriage-support-solidifies-above.

23. Supreme Court (California) 15 mei 2008,

1972, 409 U.S. 810 (Baker vs. Nelson) was

beroep af.

aspx.


2731

Wetenschap

was het homohuwelijk in zijn jurisprudentie al eens zijdelings ter sprake gekomen en had het de gemoederen van de opperrechters behoorlijk verhit. In Lawrence vs. Texas verklaarde het Hof toen, bij monde van Kennedy en gesteund door de liberale rechters, een Texaanse wet onverbindend die ‘afwijkend seksueel contact met een persoon van hetzelfde geslacht’ strafbaar stelt. Kennedy overwoog dat het federale recht op privacy een staat verhindert gedrag te verbieden om de enkele reden dat een meerderheid dat gedrag ‘immoreel’ vindt.29 Hij verklaarde echter ook dat daaruit niet volgt dat de overheid homoseksuele relaties moet erkennen.30 Scalia, een van de conservatieve rechters in het Hof, haalde daarop in zijn

‘De weigering het huwelijk open te stellen voor homoparen is een morele keuze; een type keuze die het Hof nu ten onrechte verbiedt’ dissenting opinion ongemeen fel uit. ‘Do not believe it’, schamperde hij. De weigering het huwelijk open te stellen voor homoparen is een morele keuze; een type keuze die het Hof nu ten onrechte verbiedt, zo schreef hij.31 3.1 U.S. vs. Windsor Als de Chief Justice op 26 juni Kennedy het woord geeft om ’s Hofs beslissing in Windsor te verkondigen, blijkt dat hij opnieuw de zijde van de liberale rechters heeft gekozen. Diverse conservatieve rechters schrijven dissenting opinions. De twee kampen verschillen van mening over de vraag of de VS tegen de rechtbankuitspraak in beroep mocht komen, en zo ja, of DOMA met de Grondwet verenigbaar is. a. Het oordeel van het Hof Zoals gezegd kent Windsor een opmerkelijk procesverloop. Edith Windsor wil dat de VS de belasting teruggeeft die zij over de erfenis van haar echtgenote heeft betaald. Zij voert daartoe aan dat DOMA – de wet die de grondslag voor die belasting vormt – ongrondwettig is. De President, die middels het Justice Department de VS in rechte vertegenwoordigt, deelt Windsors opvatting, zo bleek tijdens de procedure bij de rechtbank. Hij besluit echter DOMA te handhaven totdat het Hooggerechtshof de wet onverbindend verklaart. De rechtbank oordeelt dat DOMA ongrondwettig is en bepaalt dat de belasting moet worden terugbetaald. Tegen die uitspraak stelt de VS beroep in en vervolgens, als het Court of Appeals de rechtbankuitspraak bevestigt, hoger beroep. De VS beoogt daarmee echter niet de vernietiging van de tegen haar gewezen uitspraak, maar juist haar bevestiging. Volgens artikel III, § 2, van de Amerikaanse Grondwet beslist de federale rechter cases en controversies: alleen actuele, concrete geschillen kunnen aan hem worden voorgelegd.32 Is van zo’n geschil nog wel sprake na de

2732


beslissing van de rechtbank, waarin beide partijen hebben gekregen wat ze vroegen? Kennedy, gesteund door de liberale rechters, meent van wel. Volgens hem is tussen Windsor en de VS een geschil blijven bestaan omdat de rechtbank de terugbetaling van belasting heeft gelast, waardoor de schatkist schade lijdt.33 Daarnaast, schrijft Kennedy, getuigt het van verstandig rechterlijk beleid om aan te nemen dat sprake is van een geschil. Zou het Hof het beroep niet-ontvankelijk verklaren, en Windsor dus niet inhoudelijk beslissen, dan zou dat een stortvloed van zaken over de verbindendheid van DOMA veroorzaken, met torenhoge kosten voor zowel de rechterlijke organisatie als de strijdende partijen tot gevolg. Bovendien behoudt de rechter door het beroep ontvankelijk te verklaren de mogelijkheid om te oordelen over de verbindendheid van de wet, ook al menen zowel de VS als Windsor dat deze onverbindend is. Dat is van belang, zo stelt Kennedy, omdat toetsing van de wet tot de kern van de rechterlijke functie behoort en een vereiste van de machtenscheiding is.34 Nu volgens het Hof ook na de rechtbankuitspraak nog sprake is van een geschil tussen Windsor en de VS, had het Court of Appeals kennis mogen nemen van het beroep, zodat de vraag moet worden beantwoord of deze DOMA terecht onverbindend heeft verklaard. De staten bepalen wie met elkaar mogen trouwen. De federatie bemoeide zich daarmee lange tijd niet, zo schrijft Kennedy. Was federale regelgeving alleen van toepassing op gehuwden, dan betekende dat, dat zij alleen van toepassing was op personen tussen wie een geldig huwelijk naar statelijk recht was gesloten. DOMA breekt met die traditie door de term ‘huwelijk’ in federale regelgeving te definiëren, en wel als een verbintenis tussen een man en een vrouw. Die breuk heeft twee gevolgen. Ten eerste leidt zij tot ongelijke behandeling, omdat DOMA gehuwde homoparen uitsluit van allerhande (voordelige) federale regelingen die wel voor gehuwde heteroparen gelden, zoals korting op een ziektekostenverzekering, het doen van gezamenlijke belastingaangifte en de mogelijkheid om bij de echtgenoot of echtgenote te worden begraven die op een militair kerkhof te ruste is gelegd.35 Zulke ongelijke behandeling is slechts toegestaan als daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Zonder aan te geven hoe moet worden nagegaan of deze voorhanden is,36 oordeelt Kennedy dat voor DOMA zo’n rechtvaardiging ontbreekt. Het enige doel van de wet is ongelijkheid creëren, zo schrijft hij.37 De wet geeft uitdrukking aan niets anders dan ‘a bare congressional desire to harm a politically unpopular group’.38 Ten tweede leidt deze ongelijke behandeling tot aantasting van de – door het recht op privacy beschermde – waardigheid van gehuwde homoparen. Openstelling van het huwelijk is de juridische erkenning van de gelijkwaardigheid van homo- en heteroseksuele relaties.39 DOMA ondermijnt die erkenning: ‘it tells those couples, and all the world, that their otherwise valid marriages are unworthy of federal recognition. This places same-sex couples in an unstable position of being in a second-tier marriage. The differentiation demeans the couple […] whose relationship the State has sought to dignify. And it humiliates tens of thousands of children now being raised by same-sex couples.’40

Kennedy concludeert daarom dat DOMA in strijd is met de Amerikaanse Constitutie.41 b. De dissenting opinions De beslissing van het Hof lokt bij de vier conservatieve rechters drie dissenting opinions uit. Die van Scalia wordt door twee anderen (tenminste deels) onderschreven. Volgens Scalia oordeelt het Hof ten onrechte dat het Court of Appeals kennis had mogen nemen van het beroep en dat DOMA onverbindend is. Hij schrijft: ‘The Court’s errors on both points spring forth from the same diseased root: an exalted conception of the role of this institution in America.’42 Een geschil vereist de wens schade geredresseerd te zien. Toen de rechtbank DOMA onverbindend verklaarde en zij de VS gelastte de afgedragen belasting terug te betalen, kregen beide partijen wat ze wilden, stelt Scalia. Hoewel de VS tegen die beslissing beroep instelde, vroeg zij niet de vernietiging van het tegen haar gewezen vonnis, maar haar bevestiging. Bevestiging redresseert de schade van de VS echter niet, maar ‘beitelt deze in steen’, schrijft hij.43 Na de beslissing van de rechtbank was daarom geen sprake meer van een geschil, zodat het Hooggerechtshof had moeten beslissen dat het Court of Appeals ten onrechte van het beroep had kennisgenomen. De beleidsargumenten die Kennedy noemt, leggen volgens Scalia bloot waarom het Hof eigenlijk aanneemt dat sprake is van een geschil, namelijk omdat het wil ‘tronen’ ver boven wetgever en bestuur. Hij noemt die opvatting ‘jaw-dropping’.44 Kennedy schrijft dat het tot de kern van de rechterlijke functie behoort de Grondwet uit te leggen en dat uit de machtenscheiding volgt dat deze taak niet kan worden overgelaten aan de wetgever en het bestuur. Volgens Scalia echter is de essentie van de rechterlijke taak niet het uitleggen van de Grondwet, maar het beslechten van concrete geschillen. Het recht uitleggen is daarvan slechts een afgeleide.45 Is geen sprake van een geschil, dan komt die taak toe aan het bestuur en de wetgever. Zo’n gedeelde taak past bij hetgeen de opstellers van de Grondwet voor ogen hadden, namelijk gelijkwaardigheid tussen rechter, bestuur en wetgever. Daarmee beoogden zij het recht van het volk op zelfbestuur te beschermen tegen ‘the black-robed supremacy that today’s majority finds so attractive’, stelt Scalia.46 Omdat na de beslissing van de rechtbank geen sprake meer was van een geschil, behoort de vraag of de President DOMA moet handhaven, onderwerp te zijn van debat tussen hem en het Congres – de rechter heeft daarbij geen rol.47 Scalia meent dus dat het Hof aan een oordeel over de inhoud van de zaak niet hoorde toe te komen. Toch bespreekt hij ook dat deel van Kennedy’s beslissing. Hij

heeft er geen goed woord voor over. Hij noemt zijn redenering ‘legalistic argle-bargle’.48 Scalia verwijt het Hof onder meer niet duidelijk te maken hoe moet worden beoordeeld of voor DOMA’s ongelijke behandeling een rechtvaardiging bestaat. Anders dan het Hof overweegt, hoort daarbij volgens hem niet de werkelijke bedoeling van de wetgever beslissend te zijn – daargelaten of het Hof deze juist weergeeft.49 Bepalend hoort te zijn of voor DOMA een redelijke rechtvaardiging kan worden gege-

Scalia verwijt het Hof onder meer niet duidelijk te maken hoe moet worden beoordeeld of voor DOMA’s ongelijke behandeling een rechtvaardiging bestaat ven.50 Scalia meent dat dat zo is en geeft daarvan twee voorbeelden.51 Ten eerste voorkomt DOMA allerhande rechtskeuzeproblemen, doordat de wet de toepasselijkheid van federale wetgeving beperkt tot een type huwelijk dat in alle staten gesloten kan worden. Ten tweede voorkomt de wet uitbreiding van het toepassingsgebied van federale regelgeving door wijzing van statelijke wetgeving, dus zonder de toestemming van het Congres. ’s Hofs beslissing kent volgens Scalia slechts één drijfveer: het afdwingen van openstelling van het huwelijk voor personen van gelijk geslacht. Voor dat doel moet alle juridische dogmatiek wijken.52 Volgens Scalia gaat het Hof daar niet over, omdat de Grondwet over die kwestie zwijgt. Zij hoort door de politieke ambten of de bevolking te worden beslist:53 ‘We might have covered ourselves with honor today, by promising all sides of this debate that it was theirs to settle and that we would respect their resolution. We might have let the People decide. But that the majority will not do. Some will rejoice in today’s decision, and some will despair at it; that is the nature of a controversy that matters so much to so many. But the Court has cheated both sides, robbing the winners of an honest victory, and the losers of the peace that comes from a fair defeat. We owed both of them better.’54

29. Hij voegt daaraan toe dat bovendien spra-

S.Ct. 2675 (U.S. vs. Windsor), p. 2686.

39. Idem, p. 2692.

46. Idem, p. 2698.

ke was van consensueel gedrag van volwas-

34. Idem, p. 2688.

40. Idem, p. 2694.

47. Idem, p. 2702.

senen in de beslotenheid van hun huis.

35. Idem, p. 2694-2695.

41. In het bijzonder de Due Process Clause

48. Idem, p. 2709.


36. Dat wil zeggen: zonder de intensiteit

van het Vijfde Amendement op de Consti-

49. Idem, p. 2707-2709.

U.S. 558 (Lawrence vs. Texas), p. 577-578.

van die toetsing te specificeren. Daarover

tutie, waaruit het Hof zowel het gelijkheids-

50. Vergelijk noot. 41. Volgens hem vereist

31. Idem, p. 600.

J.H. Gerards, Toetsing aan het gelijkheids-

beginsel als het recht op privacy afleidt.

ongelijke behandeling een ‘rational basis’.

32. J.J.J. Sillen, Rechtsgevolgen van toetsing

beginsel (diss. Maastricht), Den Haag: Sdu

42. Windsor, p. 2698.

51. Windsor, p. 2708.

van wetgeving (diss. Nijmegen), Deventer:

2002, p. 386 e.v.

43. Idem, p. 2699.

52. Idem, p. 2705 en 2709.

Kluwer 2010, p. 16-17.

37. Windsor, p. 2694.

44. Idem, p. 2698.

53. Idem, p. 2707.


38. Idem, p. 2693.

45. Idem, p. 2702-2703.

54. Idem, p. 2711.


2733

Wetenschap

3.2 Hollingsworth vs. Perry Nadat het Hof zijn beslissing in Windsor heeft bekendgemaakt, neemt Chief Justice Roberts zelf het woord om de beslissing in Hollingsworth vs. Perry te verkondigen. Daarin was de vraag aan de orde of Californië de toegang tot het huwelijk mocht beperken tot personen van verschillend geslacht. De verwachtingen waren hooggespannen. De beslissing blijkt echter voor velen een teleurstelling: Roberts oordeelt dat de initiatiefnemers van Proposition 8 niet bevoegd waren in beroep te komen tegen de uitspraak van de federale rechtbank, waarin deze de Californische grondwetswijzing, die het huwelijk definieert als een verbintenis tussen een man en een vrouw, onverbindend verklaarde. Aan de vraag of het federale gelijkheidsbeginsel vereist dat Staten het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht moeten openstellen, komt het Hof daardoor niet toe. Het gevolg is dat het bevel van de rechtbank herleeft: de gedaagde Californische overheidsambten moeten homoparen de gelegenheid bieden te trouwen. Andere staten zijn aan dat bevel niet gebonden. Een bont gezelschap van een conservatieve rechter (Scalia) en drie liberale rechters (Ginsburg, Breyer en Kagan) onderschrijft de beslissing van de conservatieve Chief Justice. Kennedy schrijft een dissenting opinion, die de andere rechters onderschrijven. Hoewel verrassend, is de samenstelling van deze coalities niet onverklaarbaar. Elke beslissing over de ontvankelijkheid van het beroep van initiatiefnemers tegen de rechtbankuitspraak heeft zowel ‘conservatieve’ als ‘liberale’ gevolgen. Ontvankelijkverklaring versterkt de democratische procedures in de staten, een conservatieve wens; tegelijkertijd vergroot zij de bevoegdheid van de federale rechter, wat liberalen prefereren. Niet-ontvankelijkverklaring doet precies het omgekeerde. De keuze tussen die alternatieven bevindt zich daardoor in een ideologisch schemergebied.55 a. Het oordeel van het Hof Nadat de federale rechtbank oordeelde dat Proposition 8 ongrondwettig is en de gedaagde ambten van de Staat Californië beval eisers toe te staan te trouwen, stelden geen van die overheidsambten tegen die beslissing rechtsmiddelen in. De initiatiefnemers van Proposition 8 – die als gevoegde partij deelnamen aan het geschil – deden dat wel. Volgens statelijk recht mochten zij dat ook, zo had het Hooggerechtshof van Californië bepaald. Het federale Hooggerechtshof meent echter dat voor de vraag of de initiatiefnemers van Proposition 8 bevoegd waren beroep aan te tekenen niet het statelijke, maar het federale recht beslissend is.56 Volgens de federale Grondwet is de rechter, zoals gezegd, enkel bevoegd cases en controversies te beslechten. Daaruit volgt onder meer, zo schrijft Roberts, dat alleen degene die een ‘persoonlijk belang’ heeft bij de uitkomst in een geschil bevoegd is tegen een uitspraak rechtsmiddelen in te stellen. Zo verzekert de Grondwet dat de leden van het Hof ‘act as judges, and do not engage in policymaking properly left to elected representatives.’57 Roberts meent dat de initiatiefnemers van Proposition 8 zo’n persoonlijk belang ontberen, omdat het door de rechtbank uitgesproken bevel niet aan hen, maar aan Californische overheidsambten is gericht. Volgens hem is het enige belang van de initiatiefnemers de naleving van een,

2734


weliswaar door hen voorgestelde, maar door de kiezers aanvaarde, grondwetswijziging. Dat belang onderscheidt zich niet van het belang van enige andere inwoner van Californië bij de naleving van de Grondwet.58 Naar federaal recht zijn initiatiefnemers daarom slechts ‘concerned bystanders’ die de rechterlijke procedure gebruiken als ‘vehicle for the vindication of value interests’. Daar is zij echter niet voor bedoeld.59 Nu de initiatiefnemers geen persoonlijk belang hebben bij de uitkomst in de zaak, diende het Court of Appeals hun beroep niet-ontvankelijk te verklaren, zo concludeert het Hof.60 b. De dissenting opinion Anders dan Roberts meent Kennedy dat de vraag of de initiatiefnemers van Proposition 8 bevoegd waren om tegen de rechtbankuitspraak beroep in te stellen wel naar statelijk recht moet worden beantwoord. Alleen zo, betoogt hij, kan recht worden gedaan aan de grondwetsherzieningsprocedure die tot aanvaarding van Proposition 8 leidde. Zoals in veel Amerikaanse staten kan ook de Californische Grondwet op initiatief van burgers bij referendum worden gewijzigd. De kiezers kunnen zo de Grondwet onafhankelijk van de wil van de politieke ambten herzien. Aan die onafhankelijkheid doet de beslissing van het Hof afbreuk, zo meent Kennedy.61 Als de rechtmatigheid van zo’n initiatief-grondwetswijzing immers bij de federale rechter wordt betwist, is haar verdediging afhankelijk van de politieke ambten van de Staat. Het statelijk recht is op dit punt beter: als de politieke ambten weigeren de grondwetsherziening in rechte te verdedigen, dan zijn initiatiefnemers daartoe – namens de Staat – bevoegd.62 Volgens vaste jurisprudentie bepaalt statelijk recht welk overheidsambt wetgeving bij de federale rechter mag verdedigen.63 Die lijn had het Hof hier eveneens moeten volgen, ook al leidt dat ertoe dat die bevoegdheid aan particulieren toevalt. Dat het Hof dat niet doet, komt doordat het niet wil beslissen of het niet openstellen van het huwelijk voor homoparen verenigbaar is met de Grondwet, schrijft Kennedy: ‘Of course, the Court must be cautious before entering a realm of controversy where the legal community and society at large are still formulating ideas and approaches to a most difficult subject. But it is shortsighted to misconstrue principles of justiciability to avoid that subject.’64 3.3 Nasleep Beide arresten luiden niet het einde in van de juridische strijd om het homohuwelijk, maar zorgen juist voor een opleving. Met name op Windsor wordt nu al veelvuldig beroep gedaan. Zo vorderen enkele homokoppels op grond van die uitspraak thans de onverbindendverklaring van het verbod op het homohuwelijk in Pennsylvania, en zijn in North Carolina en Virginia vergelijkbare zaken in voorbereiding.65 Op 22 juli, nog geen maand na de uitspraak, paste een federale rechtbank Windsor al toe: op grond ervan verplichtte zij Ohio om, in weerwil van haar eigen regelgeving, elders gesloten homohuwelijken te erkennen.66 BLAG – de commissie van het Huis van Afgevaardigden die DOMA verdedigde omdat de President dat weigerde – ziet intussen af van de verdediging van

met DOMA vergelijkbare federale wetgeving die onderscheid maakt tussen gehuwde hetero- en homoparen.67

4. Nabeschouwing De Verenigde Staten is een land van uitersten. Gematigdheid ontbreekt er op allerlei niveaus. Zij ontbreekt op staatsrechtelijk niveau doordat het land bijvoorbeeld zowel beslissende volksraadplegingen kent als een toetsende rechter. Zij ontbreekt tevens op politiek niveau, zoals het gebrek aan middenpartijen illustreert. Het ontbreken van gematigdheid is ook zichtbaar in de rol van het Hooggerechtshof in de Amerikaanse samenleving. Zoals De Tocqueville in 1835 al opmerkte bestaat in de VS ‘vrijwel geen politieke kwestie die niet vroeg of laat uitloopt op een juridische kwestie’68 – waarna het Hof erover beslist.

De Verenigde Staten is een land van uitersten. Gematigdheid ontbreekt er op allerlei niveaus Vanuit Nederlands perspectief kan men redeneren dat het land zó van het onze verschilt dat het onmogelijk is om uit het functioneren van het Amerikaans Hooggerechtshof lessen te trekken voor de rechtspraak hier te lande. De vraag is of dat juist is: de rol van het Hof in de Amerikaanse samenleving is weliswaar deels het gevolg van de eigen, gepolariseerde Amerikaanse cultuur; tegelijkertijd lijken zijn bevoegdheden die polarisering ook te versterken. Ik illustreer dat aan de hand van twee bevoegdheden van het Hof, waarvan in Nederland nogal

eens de invoering wordt overwogen: de bevoegdheid de wet aan de Grondwet te toetsen en de bevoegdheid dissenting opinions te schrijven. Hoe het rechterlijk toetsingsrecht polarisering kan versterken, laat ’s Hofs redenering in Windsor zien. Wordt de rechter gevraagd of de Grondwet tot invoering van het homohuwelijk verplicht, dan zal hij het antwoord tevergeefs zoeken in de tekst van de Grondwet of de bedoeling van haar opstellers: zij bevat geen bepaling over het homohuwelijk en haar opstellers hebben aan zo’n huwelijk nimmer gedacht. De rechter zal de Grondwet daarom moeten interpreteren; hij zal eruit moet afleiden of zij tot invoering van homohuwelijk verplicht. Hij doet dat door zich de vraag te stellen of er een rechtvaardiging bestaat voor het feit dat heteroparen wel mogen trouwen en homoparen niet. Die vraag kan verschillend worden beantwoord: voor sommigen is het huwelijk een sacraal instituut dat daarom aan heteroparen voorbehouden moet blijven; voor anderen is het uitsluitend een plechtige overeenkomst die een liefdesband tot uitdrukking brengt, zodat het huwelijk ook voor homoparen moet worden opengesteld.69 Tussen die alternatieven maakt de rechter een keuze. Hij moet op basis van zijn persoonlijke overtuiging positie innemen, wat in een toch al gepolariseerd debat eenvoudig tot verdere polarisering kan leiden. De wijze waarop de rechters hun bevoegdheid gebruiken om dissenting opinions te schrijven, vergroot de kans op polarisering vervolgens. Zij schrijven er veel en hun toon is fel. Het vaakst komen dissenting opinions voor als het Hof de wet aan de Grondwet toetst.70 De rechters verwijten elkaar erin dikwijls de Grondwet te buigen naar hun eigen morele voorkeuren, zoals Windsor en Hollingsworth vs. Perry illustreren. Bijtende citaten uit zulke opinions zijn voorpaginanieuws, waardoor voor rechters de verleiding groot is ze te schrijven. Zij vergroten echter de kans op polarisering omdat zij het beeld bevestigen van een Hof dat niet een geschil beslist, maar partij kiest.71

55. Zie voor andere verklaring: http://www.

60. Idem, p. 2668

com/2013/07/a-new-same-sex-marriage-

70. J.J.J. Sillen, ‘Tegen het toetsingsrecht’,

nytimes.com/2013/03/30/us/supreme-

61. Idem, p. 2674.

ruling-in-ohio/.

NJB 2010/2231, afl. 43, p. 2746-2447.

courts-glimpse-at-thinking-on-same-sex-

62. Idem, p. 2675.

67. http://www.scotusblog.com/2013/07/

71. Vergelijk bijv. V.A. Baird & A. Gangl,

marriage.html.

63. Idem, p. 2672-2673.

house-gop-ends-federal-marriage-defense/.

‘Shattering the Myth of Legality: The


64. Idem, p. 2674.

68. A. de Tocqueville, Over de democratie

Impact of the Media’s Framing of

S.Ct. 2652 (Hollingsworth vs. Perry), 2667.


in Amerika, Rotterdam: Lemniscaat 2011,

Supreme Court Procedures on Perceptions

57. Idem, p. 2659.

us/aclu-lawsuit-aims-to-overturn-pennsyl-

p. 292.

of Fairness’, Political Psychology 2004, p.

58. Idem, p. 2662.

vanias-ban-on-gay-marriage.html.

69. Vergelijk Windsor, p. 2718 (J. Alito,

607.

59. Idem, p. 2663.

66. http://www.scotusblog.

dissenting).


2735

2302

Wetenschap

Franchising Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken Jan-Willem Kolenbrander1 Zoals bekend, kan in Nederland een overeenkomst ‘benoemd’ of ‘onbenoemd’ zijn. Is een bepaald soort overeenkomst tussen partijen specifiek in de wet geregeld, dan betreft het een zogenaamde ‘benoemde overeenkomst’ en gelden er specifieke wettelijke bepalingen. Is een soort overeenkomst niet specifiek in de wet geregeld, dan is er sprake van een zogenaamde ‘onbenoemde overeenkomst’ waarvoor het algemene contractenrecht geldt. Een franchiseovereenkomst is een dergelijke onbenoemde overeenkomst waarvoor in Nederland geen specifiek wettelijk regiem geldt, maar enkel het algemene contractenrecht. Het is, gezien de populariteit van franchising, echter de vraag of het niet verstandiger zou zijn om alsnog een benoemde overeenkomst van de franchiseovereenkomst te maken. In dit artikel wordt kort besproken waarom dat eigenlijk best een goed idee is.

Wetssystematiek van (on)benoemde overeenkomsten In Nederland wordt het uitgangspunt gehanteerd van de contractsvrijheid. Dat houdt in dat partijen in staat zijn om – binnen bepaalde grenzen2 – met elkaar af te spreken wat zij al dan niet met elkaar willen afspreken.3 De onbenoemde overeenkomst past prima bij dit uitgangspunt. Desalniettemin heeft de Nederlandse wetgever in diverse gevallen gemeend dat het wenselijk was om nadere bepalingen terzake bepaalde soorten overeenkomsten specifiek (‘benoemd’) in de wet op te nemen.4 Zo constateerde de wetgever dat bij met name alledaagse overeenkomsten, zoals koopovereenkomsten, partijen doorgaans alleen de hoofdlijnen expliciet met elkaar bespreken. Partijen regelen dan niet de soms zeer belangrijke details buiten deze hoofdlijnen. Hierdoor kan rechtsonzekerheid ontstaan tussen partijen, omdat bepaalde zaken niet of niet duidelijk zijn afgesproken. Deze onduidelijkheden kunnen vervolgens vaak niet gemakkelijk ingevuld worden aan de hand van de bedoelingen van partijen, dan wel door de redelijkheid en billijkheid. Door aanvullende wettelijke bepalingen van alledaagse overeenkomsten op te nemen in het wetboek kan dergelijke rechtsonzekerheid idealiter zoveel mogelijk voorkomen worden. Een andere reden om bepaalde soorten overeenkomsten specifiek op te nemen in de wet is er in gelegen dat de wetgever bescherming wil bieden aan bepaalde groepen personen. Aldus de wetgever verkeren deze bepaalde groepen personen in een zwakkere positie dan de andere contractspartij, bijvoorbeeld vanwege de genoten opleiding, de financiële draagkracht, specifieke kennis van

2736


zaken of hun economische positie. Daardoor kunnen deze personen minder weerstand bieden tegenover de andere (en sterker geachte) contractspartij, zodat eerdergenoemde contractsvrijheid in het gedrang zou kunnen komen. Op grond van de aard en inhoud van de overeenkomsten die de wetgever al heeft benoemd in de wet, is het helder dat zij hierbij voornamelijk gedacht heeft aan de bescherming van zwakkere particuliere personen. Denk daarbij aan personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zoals een huurder, werknemer, patiënt of consument. De wetgever heeft echter ook oog gehad voor de bescherming van ‘professionele’ partijen, zoals in het geval van een bedrijfsmatig handelende verkoper, de beroeps- of bedrijfsmatig handelende opdrachtnemer, alsmede de handelsagent. Ook bij dergelijke professionele partijen kan er volgens de wetgever dus sprake zijn van ongelijkwaardigheid en een noodzaak bestaan om hen te beschermen.

De franchiseovereenkomst nu De franchiseovereenkomst is door de Nederlandse wetgever een ‘onbenoemde’ overeenkomst gelaten, hoewel de franchiseovereenkomst op zich relatief eenvoudig te kwalificeren is.5 Ook is de franchiseovereenkomst gemakkelijk af te scheiden van andere soortgelijke commerciële overeenkomsten. Zo verschilt de franchiseovereenkomst van de distributieovereenkomst, omdat bij deze laatste overeenkomst de nadruk ligt op de wederverkoop van bepaalde producten aan derden en minder op de intensieve samenwerking tussen partijen. Franchising verschilt daarnaast van agentuur, omdat een handelsagent enkel

op naam en voor rekening van zijn opdrachtgever (de principaal) overeenkomsten met derden sluit. Een franchisenemer zal juist op eigen naam en voor eigen rekening met klanten contracteren. De wetgever wilde echter voorkomen dat het burgerlijk wetboek een te omvangrijk document zou worden en heeft om die reden enkel de soorten overeenkomsten willen benoemen in de wet die in de praktijk veel voorkomen en waarvoor een aantoonbare behoefte was voor aanvullende wetgeving.6 Alhoewel franchising in Nederland met name na de Tweede Wereldoorlog een enorme vlucht heeft genomen, denk bijvoorbeeld aan franchiseformules als Febo, Bruna en HEMA, is er nimmer behoefte gevoeld door de wetgever aan aanvullende wetgeving. Die situatie bestaat feitelijk tot op de dag van vandaag. Dat houdt dus in dat er geen speciale wettelijke vereisten bestaan waaraan een franchiseovereenkomst dient te voldoen, behoudens het algemene contractenrecht. Partijen die willen gaan franchisen zijn dus vrij om met elkaar te contracteren zonder zich al teveel te bekommeren om specifieke wettelijke vereisten. Het is echter de vraag of dat nog steeds wenselijk is.

Partijen die willen gaan franchisen zijn vrij om met elkaar te contracteren zonder zich al teveel te bekommeren om specifieke wettelijke vereisten Redenen om de franchiseovereenkomst benoemd te maken Populariteit van franchisen De tijden zijn ondertussen aanzienlijk veranderd terzake franchising als commerciële samenwerkingsvorm. Het is

een zeer succesvolle vorm van samenwerking gebleken die ook in het huidige economische klimaat steeds populairder wordt in Nederland.7 Sterker nog, juist door het economische klimaat ervaren veel startende ondernemers dat het gemakkelijker is om zich aan te sluiten bij een reeds bewezen franchiseformule dan voor zichzelf te beginnen. Het gevolg van deze populariteit is dat steeds meer (rechts)personen te maken hebben, of te maken zullen krijgen, met een franchiseovereenkomst. Reeds dat element zou kunnen billijken dat er in het Burgerlijk Wetboek alsnog ruimte wordt vrijgemaakt voor de franchiseovereenkomst, bijvoorbeeld in een aparte titel in Boek 7. Ongelijkwaardigheid tussen franchisegever en franchisenemer Daarbij blijkt uit de rechtspraktijk dat er wel degelijk behoefte bestaat aan aanvullende wetgeving bij franchising, met name ten aanzien van de bescherming van de franchisenemer. Een rechtvaardiging voor een dergelijke wettelijke bescherming is mede gelegen in de ongelijkwaardigheid van de betrokken contractspartijen. Hoewel het uitgangspunt van franchising is dat de franchisegever en haar franchisenemers gelijkwaardig zouden zijn,8 blijkt uit de praktijk dat er van echte gelijkwaardigheid doorgaans weinig sprake is.9 Zoals hierna zal worden toegelicht, manifesteert deze ongelijkwaardigheid zich op diverse manieren. Voornoemde ongelijkwaardigheid tussen de franchisegever en een franchisenemer is feitelijk al evident in de precontractuele fase. In tegenstelling tot de franchisegever heeft een kandidaat- franchisenemer tijdens de onderhandelingen doorgaans niet de beschikking over alle relevante informatie, zoals de omzetgegevens van de formule en het rendement van de diverse winkels. Ook weet een kandidaat-franchisenemer niet met hoeveel franchisenemers de franchisegever de laatste jaren een franchiseovereenkomst heeft gesloten en hoeveel daarvan nog actief zijn. De ervaring leert dat er nog (te) vaak zaken fout gaan, omdat de franchisegever al dan niet bewust onjuiste, dan wel onvolledige, informatie verstrekt aan een kandidaat, bijvoorbeeld om deze over ‘de streep’ te trekken.10

Auteur

de uitgangspunten van het Burgerlijk Wet-

ver en de geldelijke vergoeding voor de

ECLI:NL:CRVB:1998:AA8795 (Indoor Trai-

1. Mr. J.H. Kolenbrander is advocaat bij De

boek, aldus het Ontwerp voor een Nieuw

deelname aan de formule. Zie ook de web-

ning) waar wordt opgemerkt door de rech-

Clercq Advocaten Notarissen te Leiden en

Burgerlijk Wetboek van E.M. Meijers, Toelich-

site van de Nederlandse Franchise Vereni-

ter dat bij een franchiseverhouding in

gespecialiseerd in franchise en franchise

ting, vierde gedeelte (Boek 7), Staatsuitgeve-

ging (www.nfv.nl/voorwaarden%20fran-

beginsel gelijkwaardigheid wordt veronder-

gerelateerde problematiek. Met dank aan

rij- en drukkersbedrijf Den Haag, 1972, p. 2.

chising/).

steld.

Maarten van Buuren, advocaat-partner bij

4. Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk

6. Groene Serie Bijzondere Overeenkom-

9. Zie in dat opzicht Rb. Utrecht 20 oktober

De Clercq Advocaten Notarissen.

Wetboek van E.M. Meijers, Toelichting,

sten, regeling Boek 7 BW, aantekening 2,

2004, 160044/HAZA 03-746,

vierde gedeelte (Boek 7), Staatsuitgeverij-

Kluwer 2013.

ECLI:NL:RBUTR:2004:AR4485 (Bruna),

Noten

en drukkersbedrijf Den Haag 1972, p. 829

7. In 1997 waren er 360 franchiseformules

waar door de rechter uitdrukkelijk wordt

2. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de gren-

e.v.

in Nederland actief. In 2012 is dat aantal

opgemerkt dat de verhouding tussen een

zen van de goede zeden en de openbare

5. Er zijn diverse omschrijvingen van fran-

gestegen naar 769 formules. Verder blijkt

franchisegever en franchisenemer wel dege-

orde, zoals bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW of

chise. In r.o. 3.4 van Rb. Breda 21 decem-

dat franchise-gedreven ondernemingen de

lijk ongelijkwaardig is.

dwingendrechtelijke vormvoorschriften,

ber 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BU9904

ten gevolge van de crisis ontstane omzetda-

10. Voor verdere informatie aangaande dit

zoals bedoeld in art. 3:39 BW. Ook kan een

(The Company) noemt de rechter bijvoor-

lingen in 2012 goed hebben weten te

onderwerp, zie: J.H. Kolenbrander, ‘De

afspraak ongeoorloofd zijn, omdat het in

beeld het bestaan van een winkelformule,

beperken ten opzichte van de rest van de

prognoseproblematiek revisited: een korte

strijd is met dwingendrechtelijke regels,

de verplichting om volgens een bepaalde

branche (bron: NFV).

bespreking van jurisprudentie aangaande de

zoals bijvoorbeeld de Mededingingswet.

huisstijl een onderneming te exploiteren, de

8. Zie bijvoorbeeld de overwegingen in

zorgplicht van de franchisegever’, Contrac-

3. Het ‘open contractensysteem’ is één van

assistentie van de zijde van de franchisege-

CRvB 26 februari 1998,

teren, december 2012/4.


2737

Wetenschap

©

©

Thinkstock

Thinkstock

Een complicerende factor daarbij is dat het over het algemeen uitermate lastig is voor een kandidaat-franchisenemer om de verkregen informatie op deugdelijkheid te controleren. Die belemmering heeft een praktische kant (‘hoe kan ik de juiste aanvullende informatie verkrijgen om één en ander te controleren?’) maar ook een emotionele kant (‘wil ik nu al overkomen als een té kritische c.q. lastige franchisenemer?’). De ‘kritische grondhouding’11 die sommige rechters van een kandidaat-franchisenemer in dat kader verlangen is in de praktijk dan ook niet gemakkelijk aan te nemen door kandidaat-franchisenemers. Daarnaast is er sprake van ongelijkwaardigheid in de precontractuele fase, omdat een kandidaat-franchisenemer beperkte ruimte zal hebben om met de franchisegever te onderhandelen over de uiteindelijke inhoud van de franchiseovereenkomst. Wenst een kandidaat-franchisenemer niet onder de voorwaarden van de franchisegever te contracteren, dan zal dat doorgaans tot gevolg hebben dat de betreffende kandidaat op zoek kan gaan naar een andere

2738


franchiseformule. Een kandidaat-franchisenemer zal echter de juridische implicaties van de te sluiten franchiseovereenkomst niet (volledig) kunnen overzien. Het is uiteraard mogelijk dat hij daarvoor een jurist in de arm neemt, doch de te maken kosten zullen voor een beginnende ondernemer vaak een belemmering vormen om dat te doen. Deze ongelijkwaardigheid zet zich voort als de franchiseovereenkomst eenmaal is getekend, omdat de inhoud van de franchiseovereenkomst doorgaans eenzijdig zal zijn opgesteld door de franchisegever. Daardoor zullen de belangen van de franchisegever eerder gewaarborgd zijn dan de belangen van een franchisenemer. In het geval van ‘hard’ franchise12 komt een franchisenemer voorts in het keurslijf van de franchiseformule terecht en is hij volledig gebonden aan het franchiseconcept. Een franchisenemer kan gedurende de franchise dan niet ‘ineens’ besluiten om van dit concept af te wijken, bijvoorbeeld door een ander (maar beter verkopend) assortiment te gaan voeren of een andere (maar in zijn ogen mooiere)

winkelinrichting te gebruiken. De franchisenemer is derhalve economisch afhankelijk van het eerder door de franchisegever bedachte concept voor het succes van zijn eigen onderneming. Ook is een franchisenemer in een grote mate afhankelijk van de inspanningen die de franchisegever doet om de formule te innoveren en succesvol te laten blijven. Op het voorgaande kan een franchisenemer over het algemeen beperkt invloed uitoefenen. Gemakkelijk uit een franchiseformule stappen is er voor een franchisenemer vaak ook niet bij, onder meer vanwege de vaak langlopende (contractuele) verplichtingen die hij op zich heeft genomen. Dat betreft in eerste instantie uiteraard de franchiseovereenkomst zelf, welke doorgaans is gesloten voor een periode van vijf jaren en dus niet zomaar voortijdig kan worden beëindigd. Een postcontractueel nonconcurrentiebeding belet een vertrekkende franchisenemer verder dat hij zijn activiteiten onverkort binnen een bepaalde regio kan voortzetten, zodat er naar alternatieven moet worden gezocht voor inkomsten.13 Denk echter ook aan verplichtingen jegens derden, zoals de huisbankier en de verhuurder van de bedrijfsruimte. Verder zullen de eerder door een franchisenemer gedane investeringen bij een voortijdige beëindiging van de franchise in beginsel waardeloos worden. Een voortijdig afscheid van de franchiseformule is doorgaans dan ook geen prettig vooruitzicht voor een franchisenemer. Kortom, een franchisenemer bevindt zich in een afhankelijke positie ten opzichte van zijn franchisegever en is daarmee alles behalve gelijkwaardig te noemen.14

Wettelijke regelingen terzake franchise Zoals in de inleiding van dit artikel reeds is aangegeven, bestaat er geen speciale wetgeving terzake franchising in Nederland. Er bestaan in Nederland dus geen specifieke regels om bijvoorbeeld de hiervoor genoemde ongelijkwaardigheid tussen de franchisegever en een franchisenemer te ondervangen. Dat is hetzelfde in onder andere Duitsland, Oostenrijk, Polen, Griekenland, Portugal, Finland en Engeland. Juridische vraagstukken omtrent franchise worden daar, net als in Nederland, beoordeeld aan de hand van de aldaar geldende algemene wetgeving en rechtspraak. Anders is het echter in landen zoals Frankrijk, België, Spanje en Italië waar wel sprake is van specifiek op de franchisepraktijk toegespitste wetgeving. Deze wetgeving ziet met name toe op de precontractuele fase en de informatie die de franchisegever voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst al dan niet dient te verschaffen aan kandidaat-franchisenemers. Frankrijk heeft in dat opzicht een voortrekkersrol, want zij is het eerste Europese land met specifieke wetge-

De franchisenemer is economisch afhankelijk van het door de franchise gever bedachte concept voor het succes van zijn eigen onderneming ving terzake franchise.15 Op grond van deze wetgeving dient een Franse franchisegever onder andere ruim een maand voor het tekenen van de franchiseovereenkomst bepaalde informatie over zichzelf te verschaffen aan een kandidaat-franchisenemer, zoals over de grootte van het kapitaal, de aard van de activiteiten, de grootte van het netwerk en de identiteit van de bestuurders. De verstrekte informatie moet verder compleet en naar waarheid zijn, zodat een kandidaat-franchisenemer daarop zonder meer kan afgaan. Voldoet de franchisegever niet aan voornoemde verplichtingen, dan heeft een franchisenemer de mogelijkheid om de franchiseovereenkomst te vernietigen. Bij het opstellen van deze wetgeving heeft de Franse wetgever zich duidelijk laten inspireren door de situatie in de Verenigde Staten waar sinds jaar en dag al diverse specifieke regelgeving bestaat terzake van franchising, zoals onder meer de zogenaamde ‘Franchise Rule’.16 Deze wet verplicht de franchisegever om uiterlijk 14 dagen voor het tekenen van de franchiseovereenkomst een zogenaamd ‘Franchise Disclosure Document’ (FDD) aan een kandidaatfranchisenemer te verstrekken. In dit FDD dient informatie opgenomen te worden over onder andere lopende rechtszaken tegen de franchisegever, de omvang van de te maken investeringen door de kandidaat, de fee-structuur van de formule en de aard en omvang van de verplichtingen die op een franchisenemer rusten. Dit FDD moet jaarlijks worden geactualiseerd door de franchisegever. In België is er sinds 1 februari 2006 een franchisewet van kracht welke een kandidaat-franchisenemer, net als in Frankrijk, in de precontractuele fase bescherming moet bieden tegen onjuiste, dan wel onvolledige, informatie van de zijde van de franchisegever.17 De Belgische wetgever was van mening dat de afhankelijkheid van een franchisenemer en de eenzijdig opgestelde franchiseovereenkomsten ‘essentiële problemen’18 waren binnen de Belgische franchisepraktijk die opgelost moesten worden. Op grond van voornoemde franchise-wet dient de fran-

11. Zie r.o. 4.4 van Rb. ’s-Gravenhage 19

chiseformules zijn overigens ‘hard’ franchise.

15. Op 31 december 1989 is de zogenaam-

sure Requirements and Prohibitions Con-

september 2012,

13. Voor verdere informatie aangaande het

de ‘Wet Doubin’ ingevoerd in Frankrijk

cerning Franchising and Business Opportu-

ECLI:NL:RBSGR:2012:BY1753 (Street-One).

non-concurrentiebeding, zie: J.H. Kolen-

waarin de informatieverplichtingen van de

nity Ventures’, 16 CFR Part 436.

12. Franchise wordt doorgaans ingedeeld in

brander, ‘Niet onaantastbaar: het postcon-

franchisegever in de precontractuele fase

17. Wet van 19 december 2005 betreffende

‘hard’ en ‘soft’ franchise. Is er sprake van

tractuele non-concurrentiebeding in de

jegens een kandidaat-franchisenemer wor-

de precontractuele informatie bij commerci-

‘hard’ franchise dan heeft een franchisene-

franchiseovereenkomst’, Contracteren,

den bepaald. In een aanvullend decreet van

ele samenwerkingsovereenkomsten (BS

mer weinig speelruimte om beslissingen te

september 2013/3.

1991 is nader vastgesteld door de Franse

18.01.2006).

nemen over de wijze waarop de exploitatie

14. Een interessant detail in dat opzicht is

wetgever wat de precieze aard en omvang

18. Wetsvoorstel houdende regeling van de

van de franchise moet worden uitgevoerd.

dat de term ‘franchise’ kennelijk zijn oor-

van de door de franchisegever te verstrek-

franchise-overeenkomst, wetgevingsstuk nr.

Bij ‘soft’ franchise is die vrijheid meer aanwe-

sprong vindt in het Angelsaksische woord

ken informatie is.

3-1192/1.

zig. De meeste bekende internationale fran-

‘franc’ dat ‘vrij’ betekent.

16. Deze federale wet heet voluit: ‘Disclo-


2739

Wetenschap

chisegever in België onder meer tenminste één maand vóór het tekenen van de definitieve franchiseovereenkomst bepaalde informatie aan een kandidaat-franchisenemer te verstrekken, zoals bijvoorbeeld het concept van de te tekenen franchiseovereenkomst. Ook dient de franchisegever tijdig inzicht te verschaffen in de fee-structuur van de formule en de door een franchisenemer te maken investeringen. Voorts dient er door de franchisegever informatie verschaft te worden over de financiële vooruitzichten van de markt waarop een franchisenemer zijn activiteiten zal ontplooien, zowel vanuit algemeen als lokaal oogpunt. Wordt niet (tijdig) door de franchisegever voldaan aan deze uitgebreide informatieplicht, dan kan een franchisenemer op een later moment de nietigheid van de franchiseovereenkomst inroepen. In Spanje en Italië bestaat wetgeving terzake franchising die in grote mate vergelijkbaar is met de wetgeving in Frankrijk en België. Aangezien de Verenigde Staten de bakermat vormen als het gaat om specifiek op franchise toegespitste wetgeving is het zinvol om te inventariseren of dergelijke wetgeving de Amerikaanse franchisenemers nu ook daadwerkelijk helpt. Aldus mr. Jennifer Debrow19 is er bij franchise inderdaad sprake van ‘unequal levels of knowledge and bargaining power’ tussen de franchisegever en een franchisenemer. De verplichting aan de zijde van de franchisegever om eerdergenoemd FDD te verstrekken, helpt volgens Debrow om deze ongelijkheid weg te nemen. Hierdoor is een kandidaat-franchisenemer beter in staat om een ‘informed decision’ te maken om al dan niet franchisenemer te worden. Wel merkt Debrow op dat de in de Verenigde Staten bestaande informatieplicht ‘excessive’ kan uitpakken. Zo telt een FDD soms vele honderden pagina’s aan tekst, zodat het een last is voor de franchisegever om dit document op te stellen en jaarlijks te onderhouden. Voor een kandidaat-franchisenemer is het daarentegen problematisch om uit een dergelijk omvangrijk document de relevante informatie te destilleren, waarmee het FDD zijn doel feitelijk voorbij schiet.

Voorstel voor nieuwe wetgeving in Nederland terzake franchise Ter zake de precontractuele fase In Nederland zou een wettelijke informatieplicht van de franchisegever, zoals die thans bestaat in Frankrijk en België, niet misstaan, omdat uit de praktijk blijkt dat de precontractuele fase juist die fase is waarin de positie van een kandidaat-franchisenemer het zwakst is. Door de franchisegever te verplichten om op voorhand bepaalde wezen-

Terwijl de Hoge Raad de nadruk legt op hetgeen de franchisegever al dan niet wist, leggen rechtbanken de nadruk op de (on)deugdelijkheid van de exploitatieprognose zelf 2740


lijke informatie te verschaffen aan een kandidaat, zal de franchisegever haar formule minder gemakkelijk beter voor kunnen doen dan daadwerkelijk het geval is. Een kandidaat-franchisenemer zal verder een completer beeld verkrijgen van wat de betreffende franchise nu daadwerkelijk inhoudt, zowel juridisch als economisch, waardoor ook een betere afweging kan worden gemaakt om al dan niet de franchiseovereenkomst te ondertekenen. Een wettelijke verplichting tot het verstrekken van informatie maakt het uiteraard niet gemakkelijker voor een kandidaat-franchisenemer om de juistheid van de verkregen informatie vast te stellen. Wel is zonder meer te verwachten dat de franchisegever, vanwege de juridische implicaties als zij niet deugdelijk aan haar wettelijke verplichtingen voldoet, zorgvuldiger te werk zal gaan bij het werven van franchisenemers. In diverse jurisprudentie is reeds uitgemaakt dat de franchisegever jegens een kandidaat-franchisenemer een bepaalde zorgplicht heeft ten aanzien van het verstrekken van deugdelijke informatie voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst. Deze zorgplicht ziet met name toe op de situatie dat de franchisegever een exploitatieprognose20 verstrekt aan een kandidaat-franchisenemer. Echter, de lagere rechtspraak en de Hoge Raad lijken elkaar nog niet definitief gevonden te hebben indien gevraagd naar de aard en omvang van deze zorgplicht. Zo heeft de Hoge Raad 21 bepaald dat de franchisegever onrechtmatig handelt als zij weet dat de verstrekte exploitatieprognose ernstige fouten bevat, maar de kandidaat daarop niet opmerkzaam heeft gemaakt. Lagere rechters gaan echter vaak uit van een bijzondere zorgplicht die rechtstreeks voortvloeit uit de franchiseovereenkomst zelf en die met zich meebrengt dat de verstrekte exploitatieprognose dient te berusten op een grondig en zorgvuldig uitgevoerd markten vestigingsplaatsonderzoek. Is de exploitatieprognose niet terug te voeren op een dergelijk grondig onderzoek, dan is de franchisegever toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voorvloeiende schade.22 Terwijl de Hoge Raad dus de nadruk legt op hetgeen de franchisegever al dan niet wist, leggen rechtbanken de nadruk op de (on)deugdelijkheid van de exploitatieprognose zelf. Deze verschillende interpretaties van dezelfde zorgplicht binnen de rechterlijke macht zorgt voor rechtsonzekerheid, welke kan worden weggenomen door een duidelijke codificatie van deze zorgplicht in de wet. Andere punten van aandacht Naast de precontractuele fase zijn er diverse andere zaken omtrent franchising te bedenken die ook wettelijk geregeld zouden kunnen worden in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Zo zou een bepaling opgenomen dienen te worden dat een franchiseovereenkomst enkel schriftelijk rechtsgeldig tot stand kan komen. Aangezien een franchiseovereenkomst over het algemeen bedoeld is om voor langere termijn diverse verregaande rechten en verplichtingen over en weer te scheppen, heeft een mondelinge franchiseovereenkomst geen plaats in de huidige rechtspraktijk. Situaties waarbij een mondelinge franchiseovereenkomst wordt aangenomen door de rechter,23 met alle bewijstechnische perikelen van dien, zijn dan van de baan, hetgeen de rechtszekerheid van partijen ten goede komt.

Een andere nuttige wettelijke regeling zou de codificatie betreffen van de zorgplicht van de franchisegever terzake ondersteuning en bijstand. Deze zorgplicht ziet er op toe dat de franchisegever een franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst voortdurende commerciële en technische ondersteuning moet verstrekken. Dit wordt als een wezenlijk onderdeel van de franchise samenwerking beschouwd.24 Hoewel voornoemde zorgplicht reeds is verankerd in vaste jurisprudentie25 kan het zeker geen kwaad om deze zorgplicht ook op te nemen in een wettelijke bepaling. Hierdoor is het immers voor beide partijen duidelijk dat deze zorgplicht bestaat en dat daar ook actief naar gehandeld dient te worden door de franchisegever. Er kan verder betoogd worden dat het in het geval van franchise reëel is om, net als in het geval van agentuur, een wettelijke bepaling op te nemen terzake de bevoegdheid van de civiele rechter. Hierdoor moet het mogelijk worden dat in het geval van een gerechtelijke procedure mede de rechter van de plaats waar een franchisenemer gewoonlijk zijn arbeid verricht (vaak: waar zijn onderneming is gevestigd) bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Hierdoor krijgt een franchisenemer de keus om te procederen voor de rechter binnen wiens rechtsgebied hij zelf actief is, dan wel voor de rechter van de plaats waar de franchisegever is gevestigd. Een dergelijke wettelijke bepaling kan een franchisenemer tijd en (reis)kosten besparen als hij juridische stappen wenst te nemen tegen zijn franchisegever. Eveneens vergroot het de mogelijkheden voor een franchisenemer als kleine ondernemer om zijn recht te halen, met name als de franchisegever in een andere provincie is gevestigd. Het voorgaande zal wel een aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vergen, met name art. 108 lid 2 BRv, teneinde te voorkomen dat een forumkeuzebeding in de franchiseovereenkomst alsnog voornoemde keuzemogelijkheid frustreert. Voorkomen dient uiteraard te worden dat een in Nederland opererende franchisenemer niet de (volledige) voornoemde wettelijke bescherming verkrijgt, omdat het recht van een ander land op de franchiseovereenkomst van toepassing wordt verklaard. Om die reden zou aanvullend in de wet opgenomen dienen te worden dat een franchisenemer die voornamelijk in Nederland zijn onderneming exploiteert onverkort aanspraak kan maken op de bescherming die de Nederlandse wet biedt, ongeacht het recht dat partijen contractueel van toepassing hebben verklaard op de franchiseovereenkomst.

Bij het opstellen van wettelijke bepalingen terzake van franchise dient een balans gevonden te worden waarbij niet alleen geprobeerd wordt om de ongelijkwaardigheid tussen een franchisenemer en de franchisegever zoveel mogelijk weg te nemen maar ook om het uitgangspunt van de Nederlandse wetgever te respecteren dat contractspartijen bij het contracteren niet onnodig moeten worden belemmerd. De ‘Europese Erecode inzake Franchise’26 kan bij het bepalen van die balans behulpzaam zijn. Deze Erecode is in de jaren zeventig van de vorige eeuw tot stand gekomen door toedoen van de Europese Commissie en de Europese Franchise Federatie. Kort samengevat benoemt deze Erecode hoe partijen in een franchiserelatie zich jegens elkaar dienen te gedragen, zowel voorafgaand als tijdens de looptijd van de franchise. Hoewel de Erecode bepaalde hedendaagse juridische onderwerpen, zoals e-commerce en sociale media, niet specifiek benoemt, is zij toch zonder meer bruikbaar te noemen als uitgangspunt voor een nog op te stellen Nederlandse franchisewet. Op dit moment is de Erecode echter geen volwaardig alternatief voor een dergelijke wettelijke regeling, omdat de Erecode – behoudens een situatie dat deze uitdrukkelijk van toepassing wordt verklaard op de franchiseovereenkomst – juridische status ontbeert.27 Nadere regelgeving is dan ook noodzakelijk om de ongelijkwaardigheid tussen de franchisegever en franchisenemer weg te kunnen nemen.

Conclusie(s) De franchiseovereenkomst is een alledaags verschijnsel geworden in Nederland waarmee steeds meer (rechts)personen te maken hebben of op enig moment te maken zullen krijgen. Gezien de in de praktijk bestaande ongelijkwaardigheid tussen de franchisegever en een franchisenemer kan er betoogd worden dat er een behoefte bestaat aan aanvullende wetgeving om die ongelijkwaardigheid weg te nemen. Er is dan ook voldaan aan de criteria die de Nederlandse wetgever heeft gesteld om een overeenkomst op te kunnen nemen in de wet en ‘benoemd’ te maken. Met name ten aanzien van de precontractuele fase zijn diverse wettelijke bepalingen goed denkbaar, maar ook zijn er allerlei bepalingen op te stellen die hun nut zullen bewijzen gedurende de looptijd van de franchise. Als gevolg van deze wettelijke bepalingen zal franchise als geheel beter kunnen worden, hetgeen positief is voor de gehele branche. Het wachten is nu op de wetgever.

19. Jennifer C. Debrow is advocate bij Gray

21. Zie r.o. 3.4 van HR 25 januari 2002, NJ

Rb. Arnhem 15 juni 2011,

of technische bijstand. De licentie en de

Plant Mooty te Minneapolis, Verenigde

2003/31, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paal-

ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232 (Readshop)

bijstand vormen integrerende bestanddelen

Staten. Dit advocatenkantoor heeft één van

man).

en Rb. Den Bosch 29 mei 2013,

van het in franchise gegeven bedrijfsconcept’.

de grootste franchisepraktijken in Amerika.

22. Zie o.a. Rb. Breda d.d. 14 april 1998,

ECLI:NL:RBOBR:2013:CA1429 (KSC).

25. Zie noot 20 en Rb. Rotterdam 16 febru-

De citaten in dit artikel betreffen antwoor-

Prg. 1998/4967,

23. Rb. Breda 27 februari 2013,

ari 2011, 329970 / HA ZA 09-1249 (Ban-

den op vragen van de schrijver.

ECLI:NL:RBBRE:1998:AI9699 (Aviti vs.

ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ2695 (Ballorig).

dolera).

20. Een exploitatieprognoses is een voorspel-

Kinderparadijs), Rb. Arnhem 18 juni 1999,

24. Zie onder meer punt 189 van de Richt-

26. Voor de Nederlandse tekst van deze

ling van de omzet en het resultaat die redelij-

Prg. 1999/5211,

snoeren van de Europese Commissie inzake

Erecode wordt kortheidshalve verwezen

kerwijs verwacht kunnen worden als een

ECLI:NL:RBARN:1999:AI9915 (Brown

verticale beperkingen (2010/c 130/01):

naar de website van de Nederlandse Fran-

kandidaat-franchisenemer op een bepaalde

Fashion), Rb. Den Bosch 15 juni 2001,

‘Naast de licentie voor intellectuele-eigen-

chise Vereniging (NFV): http://www.nfv.nl/

locatie gaat franchisen. Een exploitatieprog-

12254 HA-ZA 97-0477 (La Venezia), Rb.

domsrechten verstrekt de franchisegever de

files/europese_erecode.pdf.

nose doet doorgaans voor een periode van 3

Dordrecht 8 augustus 2007,

franchisenemer gewoonlijk gedurende de

27. Rb. Breda 9 februari 2011,

tot 5 jaar een voorspelling.

ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2204 (Top1Toys),

looptijd van de overeenkomst commerciële

ECLI:NL:RBBRE:2011:BZ2618 (Setpoint).


2741

Essay

2303

Weg uit de ivoren toren Naar een betere rechtspraak Ron Jue1 De Nieuwe zaaksbehandeling is het typische resultaat van het maatschappelijk isolement waarin de Rechtspraak verkeert. Door de Rechtspraak gepresenteerd als succesverhaal, staat Nzb daadwerkelijke verbetering van de rechtspraak in de weg. In de bestuurssector van de voormalige Rechtbank Almelo heeft men het heft in eigen hand genomen. Bij het daar gehanteerde concept effectieve bestuursrechtspraak is van het begin af aan een verbinding met de buitenwereld gelegd. Rechters moeten zich bewuster worden van hun omgeving en daarin het initiatief naar zich toe trekken.

B

estuurders binnen de Rechtspraak hebben terecht de mond vol dat de rechtspraak omgevingsbewuster moet worden. De werkvloer, de rechters moeten dan wel in beweging komen, anders blijft het bij loze woorden en gebeurt er niets. Maatschappelijk effectiever rechtspreken, dat is waar het om draait. Maar hoe doe je dat in een omgeving waar rechterlijke onafhankelijkheid en individuele autonomie van oudsher de centrale waarden zijn en nog steeds de boventoon voeren, en waar menig rechter ongenaakbaarheid uitstraalt? Het besef ontbreekt dat het geen overbodige luxe, maar pure noodzaak is om de blik ook eens naar buiten te richten en het oor bij de samenleving te luisteren te leggen, in plaats van alleen maar uit te leggen en te dicteren. Externe evaluatie van onze rechtspraktijk, vragen naar ervaringen van procespartijen, in georganiseerd verband in debat gaan met hun professionele gemachtigden zijn geëigende middelen voor het ontvangen van feedback. Dat heb ik inmiddels zelf mogen ervaren. In de Rechtspraak maken we nog veel te weinig gebruik van mogelijkheden om in contact te komen met mensen die afhankelijk zijn van onze dienstverlening. We vragen hen niet wat ze van hun rechtspraak vinden, we lijken nauwelijks in hun mening geïnteresseerd. Vele malen belangrijker vinden wij hoe de appelcolleges ons optreden beoordelen. Dit oordeel is voor ons de maat der dingen. Hoe procespartijen ons doen en laten waarderen valt daarbij in het niet. We bedenken steevast oplossingen voor problemen die wij zelf zien, maar waarvan wij niet weten hoe procespartijen erover denken. We gaan er te gemakkelijk vanuit dat zij zich wel in de door ons bedachte problemen zullen herkennen en dat zij automatisch mee zullen gaan in de door ons gekozen oplossingen. Maar zo werkt het niet langer. De zogenaamde Nieuwe zaaksbehandeling in het bestuursrecht is, helaas, een schrijnend voorbeeld van onze gebrekkige externe oriëntatie. De baron Von Münchhausen slaagde er in om zichzelf met paard en al aan zijn eigen haren uit het moeras te trekken. Zal het de Rechtspraak lukken om zonder

2742


externe hulp uit haar ivoren toren te komen? Dat zou net zo goed een miraculeuze ontsnapping zijn.

B

ij mijn overstap van universiteit naar rechterlijke macht werd ik van verschillende zijden gewaarschuwd dat ik in een ivoren toren terecht zou komen. Het duidelijkst kwam dat naar voren in een gesprek met een president van een rechtbank. Ik was op bezoek om mij te oriënteren op mijn overstap. Hij had het over de intrede in een klooster en vergeleek de bezigheid van een rechter met het werk van een monnik, solitair en intellectueel bevredigend. Ik liet me echter niet uit het veld slaan en in 1991 werd ik rechter in de Rechtbank Almelo, behandelde zaken op het gebied van het vermogensrecht en oordeelde over tal van wanprestaties en onrechtmatige daden. Alles verliep schriftelijk. Partijen zag je niet eerder dan bij een comparitie of getuigenverhoor. Ik had mijn eigen kamer waar mijn rechtspraak tot stand kwam. Contact met mijn collega’s over zaken was er nauwelijks. Iedereen was druk in de weer met zijn eigen zaken. De staatsrechtelijk verankerde onafhankelijkheid verschaft je autonomie en die werd door mijn collega’s niet alleen voor zichzelf opgeëist maar van een ander ook gerespecteerd. Een vergelijking met een monnik in zijn cel is zo gek nog niet. Pas na het verschijnen van het rapport van de commissie-Ilsink over de derde evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in 2007, inmiddels was ik bestuursrechter geworden, drong het langzaam tot me door dat ik vervreemd was van hen voor wie ik rechtspreek. In de derde evaluatie zijn de Awb-procedures bekeken vanuit het gezichtspunt van de burger. De conclusies in het rapport liegen er niet om. Zij tonen een onthutsend beeld van de bestuursrechtspraak, terwijl ik dacht dat het goed ging. De bestuursrechter is te passief, heeft te weinig oog voor de procespositie van partijen, in het bijzonder die van de burger, hij communiceert niet goed met partijen en toont geen daadkracht in zijn uitspraken. De bestuursrechter vernietigt alleen maar besluiten en laat na rechtsverhoudingen vast te stellen, hij biedt verweer-

der tal van kansen om gebreken in besluiten te herstellen, terwijl voor de eisende burger het maken van één fout al fataal kan zijn. Kan kritiek dodelijker zijn? Mijn eerste reactie was een natuurlijke ‘ja, maar…’, en ik wees ter verdediging op de bijzondere aard van het bestuursrecht. In die ontkenningsfase heb ik niet al te lang gezeten: het publiek is gewoon niet tevreden met onze dienstverlening. Op de vrije markt zou de koers van onze aandelen onmiddellijk scherp dalen. Voor een staatsmonopolist geldt dat zijn gezag in het geding is. Actie is dus geboden.

Op de vrije markt zou de koers van onze aandelen onmiddellijk scherp dalen

A

ctie is ook ondernomen. Vanuit het Landelijk overleg voorzitters bestuursrecht (Lovb) is een project gestart dat uiteindelijk heeft geleid tot de zogenaamde Nieuwe zaaksbehandeling (Nzb). Nzb onderscheidt zich op een inhoudelijk en een procedureel punt van wat ik maar gemakshalve de oude zaaksbehandeling noem. Inhoudelijk verschilt Nzb van de oude werkwijze door op zitting primair niet de aandacht te richten op het juridische geschil. Op zitting wordt eerst ingezoomd op de achter dat geschil schuil gaande maatschappelijke belangen die conflicteren. Over dat belangenconflict gaat de rechter met partijen in gesprek. Bedoeling is om een oplossing te vinden voor het conflict. Lukt dat, ook al is dat maar voor een deel, dan behoeft voor dat deel het juridische geschil geen rechterlijke beoordeling meer. In de kern staat Nzb voor dejuridiseren, afstand nemen van het geschil, de focus gericht op het zoeken naar een oplossing voor het belangenconflict. Slaagt de rechter er niet in de belangentegenstelling te overbruggen, dan laat hij dat conflict voor wat het is en gaat hij over op de juridische behandeling van het geschil. De procedurele aanpak van Nzb leidt ertoe dat in beginsel alle zaken binnen twaalf tot zestien weken (meestal week 13 na binnenkomst van het beroepschrift) op zitting worden gebracht. De ratio daarvan is om een conflict zo snel mogelijk met partijen te bespreken om verdere escalatie te voorkomen. De kans op succesvolle bemiddeling wordt daardoor vergroot, aldus de leer. Met Nzb heb ik nu meer dan een jaar ervaring opgedaan. Wat mij is opgevallen, is dat Nzb geen antwoord geeft op de maatschappelijke kritiek van de derde evaluatie. De derde evaluatie zet in op het verbeteren van het behandelen van het juridische geschil en beveelt aan om het vooronderzoek te intensiveren, beter met partijen vóór en op zitting te communiceren en het geschil finaler te beslechten. Niets van dit alles komt voor in het vocabulaire van Nzb. Aan de kritiek van de derde evaluatie gaat zij volledig voorbij. Mijn ervaring is echter dat in veel zaken geen sprake is van een van een geschil te onderscheiden belangenconflict. Het gaat partijen toch echt alleen maar om de vergunning, de uitkering, de verklaring

omtrent gedrag enzovoort. Andere belangen spelen niet. Geschil en conflict vallen als het ware samen. En is er al een belangenconflict, de ene buurman gunt bijvoorbeeld de andere zijn dakkapel niet, dan zit de zaak vaak muurvast, zijn partijen niet meer bereid naar een minnelijke oplossing te zoeken want er is al het een en ander geprobeerd voordat de zaak bij de rechter voorligt, dus zijn partijen alleen gebaat bij een adequate bespreking en beslechting van hun geschil. Ik sla op zitting het belangenrondje meestal over, uitzonderingen daargelaten. Daarin verschilt het bestuursproces niet van het civiele proces: rechtspraak blijft door de bank genomen geschilbeslechting, dat is nu eenmaal onze core business en daarover zwijgt Nzb in alle talen. De vraag die natuurlijk rijst is waarom het landelijk project geen acht heeft geslagen op het rapport van de derde evaluatie, de maatschappelijke kritiek links heeft laten liggen en een geheel andere weg is ingeslagen. Waarom die haast om alle zaken, rijp en groen, in week 13 al op zitting te brengen zonder dat dit het uitzicht op een geslaagde bemiddelingspoging daadwerkelijk verbetert? Een degelijker vooronderzoek, een betere communicatie met partijen, voorstellen van de derde evaluatie, worden door die snelheid aanzienlijk gefrustreerd. Wie heeft om het opvoeren van het tempo gevraagd? Ik kan deze vragen niet beantwoorden, ik weet het gewoon niet. Ook tast ik in het duister welk maatschappelijk probleem Nzb oplost. Waren partijen ontevreden? Deden we in hun ogen te weinig aan bemiddeling? Was ons vizier te eenzijdig gericht op de oplossing van het geschil? Onderzoek dat daarop zou wijzen, is mij niet bekend. Het rapport van de derde evaluatie maakt er ook geen melding van. Inmiddels is het landelijk project voor de invoering van Nzb in 2012 afgesloten en is er een fors aantal aanbevelingen gedaan die onder meer betrekking hebben op het behandelen van het geschil en die aanzetten tot betere communicatie. De derde evaluatie lijkt er nu ook, vijf jaar na dato, voorzichtig te landen. Het concept Nzb wordt er daardoor echter niet duidelijker op. Waar staat het nu voor? Dat zal opnieuw moeten worden uitgevonden. Met al die aanbevelingen heeft het veel weg van een grabbelton. Er is zo geen lijn meer in te ontdekken. Nzb zit op een dood spoor. Nzb is niet de vrucht van de externe evaluatie van de commissie-Ilsink, maar een product van de eigen denktank van rechters. Zij is het typische resultaat van het maatschappelijk isolement waarin de Rechtspraak verkeert. Door de Rechtspraak gepresenteerd als succesverhaal, staat Nzb daadwerkelijke verbetering van de rechtspraak in de weg. Ik zeg het met enige schroom, want ik heb wel degelijk respect voor het vele werk dat is verzet, maar ik kan er niet omheen. Nzb laat zien hoe het niet moet: binnen de rechtspraak een oplossing bedenken zonder oog voor de maatschappelijke behoeften.

Auteur

over de ivoren toren van zijn hand verscheen

1. Mr. R.J. Jue, voormalig universitair hoofd-

in het Liber Amicorum van Co van Zundert,

docent algemene beginselen van het recht in

Co & co, Deventer: Kluwer 2013 (onder

de Faculteit bestuurskunde van de Universi-

redactie van Mieneke van der Heiden, Elise

teit Twente, was vice-president in de Recht-

Fikkert, Tonny Nijmeijer en Wouter van de

bank Almelo en is senior rechter in de Recht-

Wetering). Dit essay is op persoonlijke titel

bank Gelderland. Een uitgebreider verhaal

en recht uit het hart geschreven.


2743

Essay

© Hollandse Hoogte

H

et kan ook anders. In de bestuurssector van de voormalige Rechtbank Almelo hebben we het heft in eigen hand genomen en de uitkomsten van het landelijke project niet afgewacht. We zijn locaal een project gestart om antwoord te geven op de kritiek van de derde evaluatie. Ik vermoed als enige rechtbank van de 19 die er toen waren. De andere 18 hebben de Nzb gevolgd. Doel van het project was de bestuursrechtspraak maatschappelijk effectiever te maken. Bij de start van het project was het nog niet zo gemakkelijk de neuzen van de betrokken rechters in dezelfde richting te krijgen. Een geluk was echter dat er binnen de sector sinds haar oprichting in 1993 een cultuur was ontstaan van samenwerking en afstemming ten einde centrale waarden van de Rechtspraak, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, te waarborgen. Rechterlijke onafhankelijkheid en individuele autonomie bleven eveneens belangrijke waarden, maar voerden niet de boventoon. Iedere rechter was bereid zich niet terug te trekken in het eigen rechterlijk domein en stond open voor het maken van afspraken met zijn colle-

2744


ga’s. Aldus ontstond een best practice waarnaar iedere rechter handelde. In het Almelose project is naar manieren gezocht om de communicatie met partijen te verbeteren, zowel op de zitting als daaraan voorafgaand tijdens het vooronderzoek. Voorafgaande aan de zitting zijn wij, als het nodig leek, partijen gaan informeren over hun procespositie. Kort werd bijvoorbeeld uiteengezet hoe de rechter tegen bepaalde aspecten van een zaak aankeek, welke feiten vaststonden, wat nog moest worden bewezen en wie de bewijslast had. We brachten partijen op de hoogte welke vragen wij in petto hadden als we ook maar enigszins het vermoeden hadden dat we hen anders op zitting met deze vragen zouden overvallen. We kregen aandacht voor de procesvoering en gingen er ons actief mee bemoeien. Het streven naar een effectief verloop van de zitting werd zodoende ook de zorg van de rechter, naast die van procespartijen. Het aanleren van deze communicatieve vaardigheid bracht voor rechters een majeure omslag in hun

werk teweeg. Een attitude van actief informeren zit niet in ons bloed. Omschakelen van een passief afwachtende houding naar een actief regisserend optreden is niet eenvoudig. Het betekent een ingrijpende wijziging van the state of the art. Het vergt een leerproces. Ook op zitting gingen we beter met partijen communiceren. We gaven partijen meer tekst en uitleg, bespraken hoe de zaak er in onze ogen voorstond en overlegden welke opties er waren. Waren we van plan bij een gegrond beroep de zaak finaal te beslechten dan brachten we dit ter sprake en bezagen we de (on)mogelijkheden. Partijen werden, als de zaak daartoe geschikt leek, gewezen op het zogenaamde één-kans-beleid. Bij een geconstateerd gebrek aan het besluit kreeg verweerder van de rechtbank nog één kans om dat gebrek te herstellen. Lukte dat niet, of was de termijn die voor herstel was gegeven ongebruikt verstreken, dan ging de rechtbank ervan uit dat herstel niet mogelijk was en ging zij er zoveel mogelijk toe over om zelf in de zaak te voorzien door de rechtsverhouding tussen partijen vast te stellen, althans daartoe aan verweerder dwingende aanwijzigen te geven. Pingpongen tussen rechter en verweerder, met een lijdzaam toeziende eisende partij, moest worden vermeden, de kale vernietiging die dat pingpongen mogelijk maakt ging in de ban. Aldus kwamen we tegemoet aan de kritiek dat de rechter in zijn uitspraken geen daadkracht vertoonde. Bij de ontwikkeling van het concept effectieve bestuursrechtspraak is van het begin af aan een verbinding met de buitenwereld gelegd. De bestuursrechters in Almelo zijn niet op eigen houtje tewerk gegaan. Er is een projectgroep samengesteld die niet alleen bestond uit rechters en secretarissen, maar waaraan ook een hoogleraar bestuursrecht en een professionele gemachtigde deelnamen. Er zijn twee studiemiddagen aan het concept gewijd waarvoor alle professionele gemachtigden van eisers en verweerders waren uitgenodigd. Beide keren was de opkomst groot, het debat dat op de inleidingen volgde levendig. Het leverde een schat aan informatie op. Op de eerste bijeenkomst in het najaar van 2010 werd het concept door de rechters gepresenteerd en vervolgens besproken. Anderhalf jaar later volgde een tweede bijeenkomst om ervaringen uit te wisselen. Een vertegenwoordiger van het UWV hield een inleiding, evenals een advocaat en twee bestuursrechters. In de tussentijd was de toepassing van het concept door A.F.D. Kolhoop, in het kader van haar afstuderen aan de Universiteit Twente, geëvalueerd. Al dit nakaarten leverde het beeld op dat procespartijen best tevreden waren met de veranderingen maar op twee punten wilden ze dat de rechtbank verder ging: nog meer en betere informatie vooraf (eisers), nog vaker finale geschilbeslechting (verweerders). Dat laatste was wel een beetje verrassend, want in de beginjaren van de bestuursrechtspraak onder de Awb waren tal van bestuurders te hoop gelopen tegen het interventionisme van de bestuursrechter die op hun stoel ging zitten in plaats van zich te beperken tot rechtspreken. Bij het zoeken naar adequate veranderingen in het bestuursproces zijn de bestuursrechters in Almelo niet in hun ivoren toren blijven zitten. Er is naar vormen van samenwerking met de wereld daarbuiten gezocht en dat is uiterst vruchtbaar gebleken.

E

en wake up call voor bestuursrechtsprekend Nederland ter afsluiting. Rechters moeten zich bewuster worden van hun omgeving en daarin het initiatief naar zich toe trekken. Verlaat voor de verandering de veiligheid van de eigen werkkamer, verruil eens de zekerheid van de rechtszaal voor de werkelijkheid van daarbuiten en durf direct feedback op de eigen zaaksbehandeling te ontvangen. Verschuil je niet achter het Lovb. Dat overleg is er voor de onderlinge afstemming. Een landelijk overleg noch een landelijk project is in staat om een gerecht uit zijn maatschappelijk isolement te bevrijden. Een gebrek aan externe oriëntatie is funest, zoals we zagen. Het leidt gemakkelijk tot verkeerde keuzes. Rechters zullen locaal zelf met hun college contacten buiten het gerechtsgebouw moeten leggen. Blijf dus niet hangen, maar ga weg uit de ivoren toren. Ontdoe je van het 13-weken-keurslijf van de Nzb. Staar je niet blind op wat de appelcolleges zeggen. Rechtspraak is er voor de mensen, hun verwachtingen en reële verlangens tellen. Word daarom actief en creatief, verzin een plan en maak de rechtspraak effectief. Doe zoals de sector bestuursrecht van de voormalige Rechtbank Almelo een paar jaar geleden heeft gedaan en ga als rechterlijk college op zoek naar een concept van effectieve bestuursrechtspraak. Neem de kritiek van de derde evaluatie van de Awb, ook al is die inmiddels zes jaar oud, eindelijk eens serieus en vergeet niet van meet af aan externe deskundigen, professionele gemachtigden, zowel bij de probleemstelling als bij het vinden van oplossingen te betrekken. Zij hebben een kijk op zaken die bij ons ontbreekt. Blijf ten slotte niet steken in prachtige voornemens, maar breng veranderingen daadwerkelijk in de praktijk en evalueer die praktijk na een tijdje. Verkoop geen oude wijn in nieuwe zakken.

Een landelijk overleg noch een landelijk project is in staat om een gerecht uit zijn maatschappelijk isolement te bevrijden Ook het bestuur van de rechtbank en het afdelingsmanagement mogen niet lijdzaam blijven toekijken. Van hen mag worden verwacht dat zij een flinke duit in het zakje doen en leiderschap tonen. Ook zij zullen dus in beweging moeten komen. Zij kunnen niet volstaan slechts met de mond te belijden dat de rechtspraak omgevingsbewuster moet worden. Natuurlijk mogen zij niet op de stoel van de rechter gaan zitten en voorschrijven hoe rechters hun zaken moeten behandelen. Het rechterlijk domein is voor hen verboden gebied. Wel kunnen zij rechters aansporen hun verantwoordelijkheid te nemen en er op toezien dat rechters afspraken maken om tegemoet te komen aan maatschappelijke behoeften. Alleen met vereende krachten, van bestuur en management, van rechter en secretaris èn van hun omgeving, kan een mirakel geschieden. De rechtspraak zal er beter door worden. Menselijker bovendien.


2745

2304

Focus

De digitale nalatenschap Is er een digitaal leven na de dood? Vera Hartkamp1

Een waarheid als een koe: het is een zekerheid dat men overlijdt, de onzekerheid zit hem in het hoe, waar en wanneer. Waarom maken we het de toekomstige nabestaanden niet gemakkelijker voordat deze zekerheid zijn intrede doet? Zeker in een tijd dat het digitale leven steeds groter en omvangrijker wordt, is het zinvol om na te denken wat er met de digitale – online – nalatenschap gebeurt wanneer iemand overlijdt. Is er een digitaal leven na de dood? Of eindigt het online leven met de dood in de offline wereld?

1. Inleiding In dit artikel wordt een onderscheid gemaakt tussen de afwikkeling van de offline nalatenschap en de afwikkeling van de online nalatenschap en dan in het bijzonder wat er gebeurt met overeenkomsten waaraan een account of profiel hangt en informatie die over de erflater door een derde op het internet is geplaatst. Over de offline afwikkeling is veel literatuur, jurisprudentie en zijn de verschillende mogelijkheden voor de erfgenamen gecodificeerd in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. Over de online afwikkeling is niet tot nauwelijks iets te vinden. Hoe werkt dit in de praktijk? Kunnen erfgenamen zomaar bij de gegevens? Hoe zit het met de inloggegevens indien de nabestaanden deze niet tot hun beschikking hebben? In de praktijk blijkt het ‘een juridisch doolhof te zijn waar enige duidelijkheid van de wetgever op zijn plaats zou zijn’.2

2. Het erfrecht in een notendop Indien iemand de afwikkeling van zijn (offline) nalatenschap wil regelen en een vinger in de pap wil houden kunnen de wensen het beste worden opgeschreven. De wet biedt verschillende mogelijkheden om een uiterste wilsbeschikking vast te leggen.3 De toekomstige erflater kan met behulp van een notaris een testament of legaat maken of onderhands een codicil opstellen. Het voordeel van een codicil is de eenvoud van het stuk.4 Het nadeel is dat slechts de dingen uit de cumulatieve opsomming van artikel 4:97 BW met een codicil kunnen worden geregeld. Een codicil kan niet de wensen over de afwikkeling van de gehele nalatenschap bevatten. Heeft de erflater niets geregeld dan geldt ingevolge artikel 4:13 BW de wettelijke verdeling of het parentele stelsel ex artikel 4:10 BW. Bij de wettelijke verdeling verkrijgt de langstlevende echtgenoot van rechtswege alle goederen van de nalatenschap en de kinderen van de erflater verkrijgen van rechtswege een niet-opeisbare geldvordering op de langstlevende. De erfgenaam wordt opgeroepen en heeft de keuze om de nalatenschap zuiver te aanvaarden, beneficiair te aanvaarden of te verwerpen.5 Ingevolge artikel 4:190 lid 4 BW is een gedane keuze in beginsel onherroepelijk en

2746


werkt terug tot het ogenblik van openvallen van de nalatenschap. Ook geeft de wet duidelijk aan op welke vier manieren de keuze tot aanvaarding, en op welke manier de keuze tot verwerping kan geschieden.6 Een probleem dat bij het aanvaarden of verwerpen kan ontstaan is wanneer de erfgenaam zich gedraagt als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam. In dat geval kan de erfgenaam niet meer kiezen voor een beneficiaire aanvaarding, er is geen weg meer terug. Indien vervolgens blijkt dat er meer schulden dan baten zijn moeten de erfgenamen deze uit hun eigen vermogen voldoen. Netwerk Notarissen – een landelijk samenwerkingsverband van 160 notariskantoren – komt met een aantal oplossingen om dit probleem te voorkomen.7 Eén van die oplossingen is dat in de wet zou kunnen worden vastgelegd dat de beneficiaire aanvaarding de standaard aanvaarding wordt. Staatssecretaris Teeven geeft op 26 september 2012 in een schriftelijke reactie aan dat hij niets ziet in deze oplossing.8 Ingevolge artikel 3:80 lid 2 BW kan men goederen onder algemene titel verkrijgen door – onder andere – erfopvolging. Met het overlijden van de erflater volgen zijn erfgenamen hem van rechtswege op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap.9 Dit impliceert het beginsel van saisine: le mort saisit le vif. Letterlijk: de dode wordt voortgezet door de levende; de erfgenamen treden van rechtswege in de plaats van de erflater. Bij zowel de zuivere als beneficiaire aanvaarding geldt de saisineregel. Bij een verwerping uiteraard niet, de erfgenaam verwerpt de nalatenschap en is geen erfgenaam meer. Indien er sprake is van de wettelijke verdeling verkrijgt de langstlevende van rechtswege de saisine.10 Is er geen wettelijke verdeling van toepassing dan valt de saisine toe aan de gezamenlijke erfgenamen. De saisineregel houdt tevens in dat in beginsel de erfgenamen de rechtspositie van de erflater opvolgen voor wat betreft zijn vermogensrechtelijke verhouding met derden.

3. Waaruit bestaat een nalatenschap? ‘De nalatenschap is het vermogen (bezittingen en schulden) dat bij overlijden van een persoon van rechtswege

overgaat op diens erfgenamen.’11 Subjectieve – persoonlijke – rechten gaan met de dood van de rechthebbende teniet. Naar de aard en inhoud van dit recht is dit logisch; een subjectief recht is een recht dat in relatie tot één of bepaalde personen kan worden uitgeoefend. Wanneer die persoon overlijdt vervalt een belangrijk onderdeel van het persoonlijke recht. Ook overeenkomsten die de erflater is aangegaan in zijn leven vallen in zijn nalatenschap. Door de saisineregel treedt de erfgenaam in de plaats van de erflater. Hieruit kan worden geconcludeerd dat in beginsel alle overeenkomsten tussen de erflater en een derde door de erfgena-

om deze overeenkomsten over te nemen. In de praktijk blijkt dat vaak een telefoontje of mailtje met het bericht van overlijden voldoende is voor het opzeggen van dergelijke abonnementen. Dit ligt uiteraard gecompliceerder bij het blokkeren van een bankrekening of het verzoek om de levensverzekering uit te keren. Banken en verzekeraars willen vaak een verklaring van erfrecht zodat zij weten wie de rechthebbenden zijn.12

4. De digitale nalatenschap

erfgenamen in dezelfde

Vroeger hoefde alleen de offline wereld te worden afgewikkeld: een online wereld was er simpelweg niet. Door de komst van het internet is er een hoop veranderd. Tegenwoordig is bijna iedereen op het internet actief en bewaren mensen veel van hun digitale data in een ‘cloud’.13 Veel mensen denken niet na wat er met hun digitale gegevens gebeurt nadat ze zijn overleden. Wie krijgt toegang tot hun Facebook of mail? Wie krijgt de beschikking over de inloggegevens van verschillende sites? Wat gebeurt er met overeenkomsten waar een account of profiel aan hangt? Het is verstandig om over deze dingen na te denken en deze zaken te regelen vóór je bent overleden.

hoedanigheid voortgezet

5. Drie categorieën van digitale gegevens

men in dezelfde hoedanigheid worden voortgezet. De wet regelt een aantal bijzondere overeenkomsten waar de hoofdregel van de saisine niet geldt. Een voorbeeld is de arbeidsovereenkomst, deze eindigt met de dood van de werknemer. Dit komt mede door het persoonlijke karakter van de overeenkomst. Er ontstaat een ongewenste situatie wanneer de erfgenamen de arbeidsovereenkomst zouden moeten voortzetten. Ook heeft de wetgever iets geregeld voor huur-, pacht-, aanneem-, maatschap- en agentuurovereenkomsten, de overeenkomst tot opdracht, en een lastgeving of volmacht. Deze lijst is niet limitatief. Er blijft een aantal persoonlijke overeenkomsten over waar de wetgever niet in heeft voorzien. Bijvoorbeeld overeenkomsten waaruit abonnementen op een tijdschrift, op de bibliotheek, op de sportschool, telefoon, internet, enzovoort voortvloeien. In beginsel geldt voor deze overeenkomsten de saisineregel, maar vaak hebben de erfgenamen er geen behoefte aan

Grofweg valt het digitale leven op te delen in drie categorieën: ten eerste de categorie met zeer privacygevoelige gegevens, daarnaast de categorie met minder privacygevoelige gegevens en ten slotte de categorie met niet tot nauwelijks privacygevoelige gegevens. In de eerste categorie valt bijvoorbeeld mail, Facebook, Twitter en LinkedIn. Dit zijn zeer privacygevoelige gegevens, het is voorstelbaar dat men niet wil dat deze gegevens zomaar aan de erfgenamen worden doorgegeven. Het verkrijgen van toegang tot het account of profiel of het verwijderen van het account of profiel zonder dat over de inloggegevens wordt beschikt is vaak een omvangrijke klus waar soms maanden overheen kan gaan. De wederpartijen uit de eerste categorie zijn vaak grote buitenlandse bedrijven. De tweede categorie bestaat uit bijvoorbeeld werkmail (aangenomen dat deze slechts zakelijk wordt gebruikt), studentenaccounts als Blackboard en Osiris en het DigiD. Deze gegevens zijn persoonlijk, maar bevatten in beginsel geen heel privacygevoelige informatie of zeer persoonlijke berichten. Het verwijderen van deze accounts zonder inloggegevens is vaak minder moeilijk dan bij de

In beginsel worden alle overeenkomsten tussen de erflater en een derde door de

Auteur

disch_doolhof__.html, geraadpleegd op 17

aanvaarding bevat een bepaalde manier

Commentaar Erfrecht, art. 4:182, aant. 2.

1. V.C. Hartkamp LL.M is recent afgestu-

mei 2013.

van afwikkelen waar veel formaliteiten bij

11. C.A. Kraan & J.C. van Straaten, Tref-

deerd aan de Universiteit van Utrecht met

3. Art. 4:55 BW.

komen kijken, dit zou een nadeel kunnen

woorden nieuw erfrecht, Sdu 2001, p. 75.

de master Privaatrecht, specialisatie burger-

4. C.A. Kraan en J.C. van Straaten, Tref-

zijn.

12. Een verklaring van erfrecht wordt opge-

lijk recht en is op zoek naar een plek als

woorden nieuw erfrecht, Sdu 2001, p. 35.

6. Hoe de keuze moet geschieden is terug

maakt door een notaris. De notaris contro-

advocaat-stagiaire in het privacyrecht,

5. Bij een zuivere aanvaarding valt het ver-

te vinden in art. 4:191, 4:192 BW.

leert ten eerste of er een testament is, zoekt

IE-recht of personen- en familierecht.

mogen van de erflater in het vermogen van

7. Netwerk Notarissen, Erven zonder finan-

uit wie de erfgenamen zijn en of zij al heb-

de erfgenaam. Zijn er meer schulden dan

ciële zorgen, 11 oktober 2012, nummer

ben aanvaard. De erfgenamen kunnen via

Noten

baten (een negatieve nalatenschap)? Dan

2012/567.

de verklaring van erfrecht aantonen dat zij

2. Aldus mw. L. van der Geld (juridisch

moet de erfgenaam dit uit zijn eigen vermo-

8. F. Teeven, Beantwoording Kamervragen

rechthebbende zijn op bijvoorbeeld de

directeur Netwerk Notarissen) in een artikel

gen betalen. Bij een beneficiaire aanvaar-

over problemen bij het zuiver aanvaarden

banktegoeden van de erflater.

van de Telegraaf: H. Kuitert, ‘De digitale

ding blijft het een gescheiden vermogen en

van een nalatenschap, 26 september 2012,

13. Een ‘cloud’ is een netwerk dat via het

erfenis is een juridisch doolhof’, 16 april

kan de erfgenaam niet in zijn eigen vermo-

kenmerk: 2012Z15693.

internet te bereiken en is waar je digitale

2013. Verschenen op http://www.telegraaf.

gen worden aangesproken indien er een

9. Art. 4:182 lid 1 BW.

gegevens kunt opslaan en gemakkelijk

nl/binnenland/21481717/__Erfenis_is_juri-

negatieve nalatenschap is. De beneficiaire

10. L.C.A. Verstrappen, 2006, Tekst en

vanaf kan halen.


2747

Focus

eerste categorie. Een kleine procedure, telefoontje of mailtje is vaak voldoende. De wederpartijen uit deze categorie zijn vaak (kleine) bedrijven of natuurlijke personen. De nabestaanden weten met wie ze contact op moeten nemen. De derde en laatste categorie – met de niet tot nauwelijks privacygevoelige gegevens – is verreweg het grootst. Hierin vallen alle gebruikersnamen, wachtwoorden en eventueel een huisadres indien men iets heeft laten bezorgen. Het verwijderen van deze accounts zullen de erfgenamen niet altijd nodig achten, maar als zij het wel willen volstaat vaak het invullen van een simpel online formulier of een telefoontje of mailtje naar de wederpartij. De wederpartijen variëren van grote tot kleine bedrijven en zijn met name webwinkels.

6. Werkt de saisineregel voor het afwikkelen van de digitale nalatenschap? De saisineregel houdt – zoals gezegd – in dat in beginsel alle overeenkomsten tussen de erflater en een derde door de erfgenamen in dezelfde hoedanigheid worden voortgezet. Als deze hoofdregel ook voor online overeenkomsten zou gelden dan zouden de erfgenamen de overeenkomst in dezelfde hoedanigheid als de erflater voortzetten en zouden de erfgenamen gebruik kunnen maken van de accounts en profielen van de erflater. Uit onderzoek blijkt dat het voor de erfgenamen een enorm omvangrijke klus is om toegang te krijgen tot accounts of profielen uit de eerste categorie of om de accounts en profielen van de erflater uit de eerste categorie te verwijderen indien de erfgenamen niet beschikken over de inloggegevens.14 Visser geeft in haar artikel aan dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de wederpartij van de overeenkomst gehouden is om de inloggegevens te verschaffen.15 Naar mijn mening is dit onjuist en zou er door het doortrekken van de saisineregel naar het digitale leven een onwenselijke situatie ontstaan. De accounts en profielen van de erflater zijn mijns inziens te kwalificeren als een persoonlijk recht en zoals hierboven vermeld gaan persoonlijke rechten teniet met de dood van de betreffende persoon. Het heeft voor de erfgenamen geen nut om de accounts en profielen van de erflater voort te zetten omdat de accounts en profielen persoonlijke informatie bevatten over de erflater en op en voor hem zijn ingericht. De erfla-

Het lijkt mij verstandig om de wet aan te passen of een extra bepaling op te nemen zodat de saisineregel voor overeenkomsten waar een account of profiel aan hangt niet geldt ter heeft gedurende zijn leven deze informatie willen beschermen met een geheim wachtwoord. Waarom zou hij na zijn leven wel willen dat erfgenamen bij zijn per-

2748


soonlijke gegevens kunnen? Indien hij dit wel zou willen is het verstandig om dit in een testament op te nemen en deze gegevens aan een vertrouwenspersoon prijs te geven. Concluderend leidt dit ertoe dat het mij verstandig lijkt om de wet aan te passen of een extra bepaling op te nemen zodat de saisineregel voor overeenkomsten waar een account of profiel aan hangt niet geldt, maar dat de hoofdregel voor dergelijke overeenkomsten is dat deze overeenkomsten eindigen met de dood van de erflater. Indien de nieuwe hoofdregel – de overeenkomst eindigt met de dood van de erflater – gaat gelden houdt dit in dat de wederpartij gehouden is het account of profiel te verwijderen wanneer hij weet dat de account- of profielhouder is overleden. Wanneer de overeenkomst eindigt bestaat er immers geen grond meer om het account of profiel in stand te laten. De erfgenamen kunnen bij de wederpartij kenbaar maken dat de account- of profielhouder is overleden door middel van een fotokopie van de overlijdensakte. Er hoeft geen verificatie meer plaats te vinden om vast te stellen dat degene die het verzoek doet erfgenaam is en zeggenschap heeft over het account. Enkel hoeft te worden bewezen dat de account- of profielhouder daadwerkelijk is overleden. Bij onder andere Google en Facebook is de verificatieprocedure van de erfgenaam momenteel wel een vereiste wanneer er een verzoek tot verwijderen van het account wordt gedaan.

7. Wet bescherming persoonsgegevens Alle drie de categorieën bevatten ‘persoonsgegevens’ in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).16 Niet uit de wet, maar uit de memorie van toelichting blijkt dat de Wbp niet geldt voor persoonsgegevens van overleden mensen.17 Houdt dit in dat de gegevens van de overledene te pas en te onpas mogen worden verwerkt in de zin van de Wbp? Uiteraard niet. Indien er maatschappelijk onzorgvuldig met de persoonsgegevens van een overledene wordt omgegaan kunnen de nabestaanden een actie uit onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW instellen. Zij kunnen dan een schadevergoeding vorderen.18 De context is bepalend voor het antwoord op de vraag of er sprake is van maatschappelijke onzorgvuldigheid. Er moet een belangenafweging worden gemaakt tussen het belang van de nabestaanden bij de geheimhouding van deze gegevens en het belang voor de wederpartij om de persoonsgegevens openbaar te maken.19 Het gaat dus niet om het belang van de overledene. Een digitaal leven bestaat niet alleen uit overeenkomsten waar een account of profiel aan hangt, maar ook uit informatie over iemand die een derde op het internet zet. Deze informatie wordt niet verwijderd met de dood van de erflater omdat er geen overeenkomst aan ten grondslag ligt die eindigt met zijn dood. Op grond van de Auteurswet wordt de auteur beschermd, maar wat gebeurt er met de bescherming van deze informatie wanneer degene waar de informatie over gaat overlijdt? Deze persoonsgegevens worden in elk geval niet beschermd op grond van de Wbp en bij maatschappelijke onzorgvuldigheid zou achteraf een actie uit onrechtmatige daad kunnen worden ingesteld. Dit lijkt mij een onwenselijke situatie. Er is geen preventieve bescherming en bij maatschappelijke onzorgvuldigheid bij het gebruik van de persoonsgegevens kan het zo zijn dat de waardigheid van

medische persoonsgegevens blijven geheim en worden beschermd. Er bestaan enkele uitzonderingen om het beroepsgeheim opzij te zetten, maar dit is doorgaans een kwestie van belangenafweging en het volgen van beroepsrichtlijnen.23 Waarom de medische persoonsgegevens van een erflater wel beschermen en de rest van zijn persoonsgegevens niet?

8. Iets regelen, maar hoe?

de overledene inmiddels is aangetast. Ik pleit er dan ook voor om de Wbp aan te passen en wel van toepassing te laten zijn op persoonsgegevens van overleden personen. Aangenomen dat de Wbp effectief is, is dit een preventieve bescherming voor de persoonsgegevens en de waardigheid van de erflater. De saisine geldt hier wel en de erfgenamen krijgen de controle over de gegevens. Om te laten zien dat deze aanbeveling in de praktijk al deels plaatsvindt wil ik een kleine uitstap maken naar de medische sector. De Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO)20 en de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) bevatten bepalingen over het beroepsgeheim van artsen, tandartsen, apothekers, gezondheidspsychologen, psychotherapeuten, fysiotherapeuten, verloskundigen en verpleegsters. Het beroepsgeheim houdt in dat er geen inlichtingen worden verstrekt of een inzage in het dossier toekomt aan derden, tenzij er toestemming is gegeven door de patiënt zelf.21 Hoewel de WGBO geen antwoord geeft op de vraag of er na het overlijden van de patiënt recht bestaat op inzage in het dossier, wordt in het algemeen aangenomen dat het beroepsgeheim stand houdt wanneer de patiënt is overleden.22 De ratio hierachter is dat de patiënt geen toestemming meer kan verlenen. De

De erflater kan voorkomen dat zijn accounts en profielen teniet gaan door zijn dood en de afwikkeling van de digitale nalatenschap voor zijn erfgenamen een stuk eenvoudiger maken. De erflater geeft de erfgenamen de vrije hand in zijn accounts en profielen indien hij zijn inloggegevens achterlaat en hierover iets opneemt in zijn testament. De erfgenamen kunnen bij instellingen dan gemakkelijk het profiel verwijderen of in stand houden en/of aanpassen. De erflater zou bij zijn testament over de offline afwikkeling van zijn nalatenschap een bijlage kunnen opnemen over wat er met zijn digitale nalatenschap moet gebeuren. Tevens kan de erflater een executeur aanwijzen die zijn digitale nalatenschap afwikkelt. Verschillende sites zijn inmiddels met ‘oplossingen’ gekomen die voorzien in het afwikkelen van de digitale nalatenschap. Facebook heeft een ‘If I die’ applicatie,24 Twitter heeft in maart 2013 _Liveson geïntroduceerd25 en Google kwam in april 2013 met de Inactive Account Manager.26 De beperking van deze ‘oplossingen’ is gelegen in het feit dat ze alleen zien op de dienst die het bedrijf biedt en niet op het afwikkelen van de gehele digitale

De saisine geldt hier wel en de erfgenamen krijgen de controle over de gegevens

14. V.C. Hartkamp, De digitale nalaten-

25 892, nr. 3, p. 46 e.v.

2013, nr. 3.

wat je leuk vindt en op basis daarvan kan

schap. Is er een digitaal leven na de dood?,

18. Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr.

23. L.A.G.M. van Geld, ‘Inzage in het

het – na je overlijden – ‘jouw’ berichten

mei 2013.

3, p. 50.

medisch dossier en beroepsgeheim’, TE juni

voortzetten. Echter wordt er wel iemand

15. E.N.M. Visser, ‘Who owns your bits

19. Rb. Amsterdam, 11 december 2003,

2013, nr. 3.

aangewezen die bepaalt hoe lang het

when you die?’, Computerrecht 2007/113,

ECLI:NL:RBAMS:2003:AN9893 (Stichting

24. Met de ‘If I die’-applicatie kan men een

account blijft doorleven.

bijgewerkt tot 1 augustus 2007.

Digitaal monument Joodse gemeenschap).

filmpje maken die beschikbaar komt voor de

26. Met deze functie kan iemand aan

16. Volgens art. 1 aanhef en onder a Wbp

20. Deze wet maakt onderdeel uit van Boek 7

door de erflater geselecteerde mensen na het

Google laten weten wat er met zijn Gmail

is een persoonsgegeven ‘elk gegeven

van het Burgerlijk Wetboek. Titel 7, afdeling

overlijden. Een soort van laatste boodschap.

en andere diensten van Google moet

betreffende een geïdentificeerde of identifi-

5.

25. Deze dienst maakt het mogelijk dat je

gebeuren indien het account inactief wordt.

ceerbare natuurlijke persoon’.

21. Art. 7:457 BW.

ook na je overlijden Tweets kan blijven

Dit kan zijn na een periode van drie, zes,

17. Kamerstukken I 1988/89, 19 095, nr.

22. L.A.G.M. van Geld, ‘Inzage in het

versturen en dingen leuk kan vinden. _Live-

negen of twaalf maanden.

36a, p. 6-7 en Kamerstukken II 1997/98,

medisch dossier en beroepsgeheim’, TE juni

son analyseert jouw berichten, smaak en


2749

Focus

De beperking van deze ‘oplossingen’ is gelegen in het feit dat ze alleen zien op de dienst die het bedrijf biedt en niet op het afwikkelen van de gehele digitale nalatenschap

nalatenschap. Steeds meer commerciële bedrijven springen hier op in en proberen de erflater en zijn erfgenamen te helpen bij het afwikkelen van de gehele digitale nalatenschap. Bedrijven als Digizeker,27 Ziggur28 en Dataplaza29 zijn dergelijke bedrijven. Zij bieden een beveiligde digitale ‘kluis’ op het internet aan waar de toekomstige erflater zijn inloggegevens of documenten kan bewaren of zijn wensen kan doorgeven. Wanneer hij overlijdt verkrijgt een vertrouwenspersoon of verkrijgen de erfgenamen de ‘sleutel’ van de digitale kluis en hebben zij toegang tot de gegevens van de erflater. Bij Digizeker wordt samengewerkt met een notaris, maar voor de overige diensten is het verstandig om in een testament vast te leggen dat van één van deze diensten gebruik wordt gemaakt zodat de notaris hiervan op de hoogte is. Wanneer een inloggegeven wijzigt of er een nieuw account wordt aangemaakt kan dit in de digitale kluis gemakkelijk worden aangepast. Indien er bij het testament een bijlage is opgenomen is het lastig en kostbaar om hier wijzigingen in door te voeren en deze up-to-date te houden.

9. Conclusie Wat gebeurt er met je digitale leven nadat je bent overleden? Is er een (eeuwig) digitaal leven na de dood? Daar lijkt het nu wel op. Er is voor de digitale afwikkeling niets geregeld en als we de hoofdregel uit het offline erfrecht volgen dan nemen de erfgenamen de overeenkomsten, in dezelfde hoedanigheid als de erflater, over op grond van de saisineregel. Indien de erfgenamen deze overeenkomsten waar accounts en profielen aan hangen willen opzeggen of toegang tot de accounts en profielen willen verkrijgen zonder dat zij beschikken over inloggegevens is hier vaak een omvangrijke procedure voor nodig. Ik pleit er voor dat de wet wordt aangepast of dat er een bepaling in de wet wordt opgenomen zodat voor dergelijke overeenkomsten geldt dat deze teniet gaan met de dood van de account- of profielhouder. De wederpartij is dan gehouden de

2750


accounts en profielen te verwijderen. De ratio achter deze aanpassing is dat de profielen en accounts van dermate persoonlijke aard zijn dat ze gelijk moeten worden gesteld met persoonlijke rechten en deze gaan ook teniet met de dood van de persoon waar de rechten op ziet. Door het overlijden vervalt een belangrijk onderdeel van het persoonlijke recht. Indien de erflater wil dat zijn erfgenamen kunnen beschikken over zijn accounts en profielen moet hij zijn inloggegevens achterlaten en dit kenbaar maken in zijn testament. Het testament gaat voor de wettelijke hoofdregel. De erflater kan gebruik maken van een bijlage bij zijn testament, hij kan een executeur aanwijzen of gebruik maken van verscheidene commerciële diensten. De persoonsgegevens die een derde over de erflater op het internet heeft gezet vallen niet onder de nieuwe hoofdregel, zij zijn immers niet op grond van een dergelijke overeenkomst op het internet gezet en niet door de erflater zelf. Om deze gegevens te beschermen zou de Wbp moeten worden aangepast zodat ook persoonsgegevens van overledenen worden beschermd. Op grond van de saisineregel verkrijgen de erfgenamen vervolgens de controle over deze persoonsgegevens. Momenteel is het bij maatschappelijke onzorgvuldigheid alleen mogelijk om achteraf een actie uit onrechtmatige daad in te stellen, maar wanneer de Wbp wordt aangepast worden de persoonsgegevens van de erflater preventief beschermd. Het is wenselijk dat het online leven stopt met het offline leven, tenzij de erflater heeft geregeld dat het anders moet.

27. www.digizeker.nl, geraadpleegd 20 mei 2013. 28. www.ziggur.me, geraadpleegd 20 mei 2013. 29. www.dataplaza.nl, geraadpleegd 20 mei 2013.

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

en varkensrechten niet als zodanig een vorm

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

van eigendom in de zin van art. 1 EP waren

2306

en dat de bestreden maatregelen van de Whv

25 oktober 2013, nr. 09/04235

EHRM

2751

derhalve niet aan te merken als waren als

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T.

Hoge Raad (civiele kamer)

2751

eigendomsontneming.

Heisterkamp, M.V. Polak; A-G mr. G.R.B. van

Hoge Raad (strafkamer)

2755

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

2762

B. Procedure

Centrale Raad van Beroep

2764

Op 28 april 2010 dienen de varkenshouders

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Peursem) ECLI:NL:HR:2013:1030

een klacht in bij het EHRM. Met een beroep

Uitleg gedingstukken. Grief. HR: Het

op art. 1 EP stellen zij dat het stelsel van var-

oordeel van het hof dat de appellant geen

kensrechten onder de Whv een schending

grieven heeft gericht tegen het oordeel van

van hun recht op eigendom vormt.

de kantonrechter dat bepaalde vorderingen zijn verjaard, is onbegrijpelijk gelet op

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoekers van de Universiteit Leiden, de VU

C. Uitspraak van het Hof

de inhoud van de grieven, gelezen in

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

(Derde Kamer: Casadevall (President), Gyulu-

onderling verband en in samenhang met

de bewerking is verzorgd door N.R. Koffeman

myan, Bîrsan, Šikuta, López Guerra, Tsotsoria

de gegeven toelichtingen, temeer nu

(Universiteit Leiden). Alle uitspraken van het

en Silvis)

geïntimeerde deze grieven heeft opgevat in de door de appellant bedoelde zin.

EHRM staan op www.echr.coe.int; een selectie verschijnt uiteindelijk in Reports of Judg-

Volgens het EHRM staat buiten kijf dat

ments and Decisions. De uitspraken van

inbreuk is gemaakt op de eigendomsrechten

(Wet RO art. 79 lid 1; BW art. 7:677, 7:681,

kamers van het EHRM worden drie maanden

van klagers, omdat het aantal varkens dat zij

7:683)

na de uitspraakdatum definitief, tenzij er

gerechtigd waren te houden als gevolg van

intern appel wordt ingesteld bij de Grote

de Whv aanzienlijk is beperkt. Het Hof ver-

X (de werknemer), adv. mr. A.H.H. Vermeu-

Kamer van het Hof.

werpt echter hun stelling dat er sprake is van

len, vs. de gemeente Rotterdam (de werkge-

de facto eigendomsontneming. Volgens het

ver), niet verschenen.

2305

Hof is er geen sprake van een door art. 1 EP beschermde gerechtvaardigde verwachting

Feiten en procesverloop

indien er – zoals in voorliggend geval – over

Per 1 december 2003 is X bij de gemeente in

de interpretatie en toepassing van nationale

dienst getreden voor de duur van twee jaar.

regelgeving een gerechtelijke procedure is

Bij brief van 16 juni 2005 heeft de gemeente

Art. 1 Eerste Protocol EVRM. Wet herstructu-

gestart en de nationale rechter de stellingen

aan X aangezegd dat de arbeidsovereen-

rering varkenshouderij. Stelsel van varkens-

van klagers heeft verworpen.

komst zou worden beëindigd per 31 juli

rechten. Geen ontneming maar regulering

Het Hof aanvaardt wel dat klagers’ eigendom

2005. Bij brief van 30 juni 2005 heeft de

van eigendom. Eerlijke afweging individu-

is gereguleerd in de zin van art. 1 EP derde

gemachtigde van X primair de vernietigbaar-

eel en algemeen belang. Geen individuele

zin. Deze regulering was voorzien bij wet en

heid van deze opzegging en subsidiair de

en disproportionele last. Kennelijk

diende de gerechtvaardigde doelen van

kennelijke onredelijkheid van het ontslag

ongegrond.

bescherming van het milieu, alsmede de

ingeroepen. Vervolgens heeft enige corres-

naleving van EU-recht. Bij diens beoordeling

pondentie tussen partijen plaatsgevonden.

van de vraag of er een eerlijke afweging is

In dit geding heeft X schadevergoeding ter

gemaakt tussen de belangen van klagers en

zake van kennelijk onredelijk ontslag en

het algemeen belang, neemt het Hof mee dat

onregelmatig ontslag gevorderd, alsmede

de maatregel alle varkenshouders trof en

betaling van bedragen ter zake van het ver-

A. Feiten

niet klagers in het bijzonder, en dat voorzien

schil tussen het loon en de ontvangen WW-

Vanaf de jaren tachtig heeft Nederland, net

was in een regeling voor hardheidsgevallen.

uitkering en ter zake van verlofuren, over-

als andere Europese landen, quota’s ingesteld

Bovendien waren de uitspraken van de natio-

uren, reiskosten en buitengerechtelijke

voor mestproductie, zogenoemde mestpro-

nale rechter niet onredelijk of arbitrair. Het

kosten. De kantonrechter heeft de vordering

ductierechten. Met de Wet herstructurering

EHRM concludeert dat aan klagers geen indi-

afgewezen op grond van verjaring. Het hof

varkenshouderij (Whv) van 1998 werd in

viduele en disproportionele last is opgelegd.

heeft het vonnis van de kantonrechter

30 april 2013, appl. nr. 37265/10

(EVRM, art. 1 Eerste Protocol) Lohuis e.a. vs. Nederland

bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer

plaats daarvan een stelsel van overdraagbare varkensrechten ingevoerd, waarbij het aantal

D. Slotsom

overwogen:

varkens per varkenshouderij werd beperkt. In

Het EHRM verklaart de klacht unaniem

‘Het hof leest de eerste en derde alinea van

het Besluit hardheidsgevallen herstructure-

kennelijk ongegrond.

de toelichting op grief 1 aldus dat X niet

ring varkenshouderij was voorzien in een

grieft tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen tot vergoeding van

regeling voor hardheidsgevallen. De Whv en voornoemd besluit zijn in 2006 weer inge-

Hoge Raad (civiele kamer)

schade op grond van art. 7:681 BW en/of de

trokken. Klagers zijn (voormalig) varkenshou-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

betaling van een vergoeding ex art. 7:677 lid

ders wier capaciteit door invoering van het

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

4 BW verjaard zijn ingevolge art. 7:683 BW’.

varkensrechtenstelsel (aanzienlijk) is beperkt.

van Justitie van het Caribische deel van het

Zij hebben de Whv zonder succes aangevoch-

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

Hoge Raad

ten bij de Nederlandse rechter. Bij uitspraak

zien op www.rechtspraak.nl.

De eerste grief strekte ten betoge dat de kan-

van 16 november 2001 oordeelde de Hoge

tonrechter weliswaar terecht heeft overwo-

Raad onder meer dat mestproductierechten

gen dat art. 7:683 BW van toepassing is op de


2751

Rechtspraak

schadevergoedingsvorderingen van de art.

Benelux-regeling moet wijken voor de

wijl de vraag of de vuurkorf, de verpakking

7:681 en 7:677 BW, maar dat dit niet geldt

Unierechtelijke. 3. Kort geding. Spoed-

en de wikkel auteursrechtelijke bescherming

voor de vorderingen ter zake van verlofuren,

eisendheid. Nevenvorderingen. Het hof kon

genieten naar nationaal recht moet worden

overuren, reiskosten en buitengerechtelijke

de nevenvorderingen nauw verwant achten

beantwoord. Het onderdeel faalt. Art. 17

kosten, alsook dat de kantonrechter ten

met de voldoende spoedeisende hoofdvor-

Modellenrichtlijn en art. 96 lid 2 GModVo

onrechte aan laatstbedoelde vorderingen is

dering.

laten de lidstaten vrij om te bepalen of en, zo ja, in hoeverre een model auteursrechtelijk

voorbijgegaan. Met zijn tweede grief is X opgekomen tegen het oordeel van de kanton-

(Richtlijn (EG) 98/71 (Modellenrichtlijn) art.

wordt beschermd. In de jaren die op de

rechter dat de schadevergoedingsvorderin-

17; Verordening (EG) 6/2002 (GModVo) art. 14

inwerkingtreding van deze Europese regelge-

gen van art. 7:681 en 7:677 BW ingevolge art.

leden 1 en 3, art. 96 leden 1 en 2; Richtlijn

ving zijn gevolgd, heeft het HvJ EU evenwel

7:683 BW zijn verjaard. Blijkens de toelich-

2001/29/EG (Auteursrechtrichtlijn) art. 2

in een reeks van uitspraken, te beginnen met

ting is de grief gericht tegen de overweging

onder a; BVIE art. 3.1 leden 1 en 2, 3.8, 3.29;

HvJ EU 16 juli 2009, ECLI:NL:XX:2009:BJ3749,

dat X ‘meer dan zes maanden na de laatste

Rv art. 254)

NJ 2011/288 (Infopaq vs. DDF), het auteursrechtelijke werkbegrip geharmoniseerd. Dat

brief geen stuitingshandelingen meer heeft verricht’, in welk verband X in de toelichting

S&S, adv. mrs. T. Cohen Jehoram en V. Rörsch,

is geschied in het kader van de uitleg van art.

bij de grief heeft aangevoerd dat de kanton-

vs. Esschert, adv. mrs. R.F. Thunnissen en

2, onder a, Auteursrechtrichtlijn. De relevante

rechter is voorbijgegaan aan een brief van 14

W.A. Hoyng.

richtlijnen houden geen beperkingen in wat betreft de soorten werken waarop zij betrek-

februari 2006. Het oordeel van het hof dat X geen grieven heeft gericht tegen het oordeel


king hebben en zonderen modellen of wer-

van de kantonrechter dat de op art. 7:681 en

Esschert en S&S verhandelen vuurkorven

ken van toegepaste kunst niet uit van hun

7:677 BW gebaseerde vorderingen ingevolge

voor in de tuin. Voor zowel de vuurkorf van

werkingssfeer. Dat betekent dat de vrijheid

art. 7:683 BW zijn verjaard, is onbegrijpelijk

Esschert (in de uitvoeringen ‘FF87’, ‘FF88’ en

die de Europese regelgever in de meerbedoel-

gelet op de inhoud van de grieven 1 en 2,

‘FF89’) als de vuurkorf van S&S (‘Brazil’) geldt

de bepalingen van de Modellenrichtlijn en de

gelezen in onderling verband en in samen-

dat de vuurkorf bestaat uit vijf losse onder-

GModVo aan de nationale rechtsstelsels heeft

hang met de bij die grieven gegeven toelich-

delen die plat op elkaar liggend zijn verpakt

willen overlaten, door de bedoelde recht-

tingen, temeer nu de gemeente blijkens haar

in een krat van pallethout, waaromheen een

spraak van het HvJ EU is beperkt. Dat wordt

memorie van antwoord deze grieven heeft

wikkel is aangebracht waarop is vermeld hoe

bevestigd in HvJ EU 27 januari 2011, nr.

opgevat in de door X bedoelde zin. Verwijzing

de vuurkorf dient te worden gemonteerd. De

C-168/09, ECLI:NL:XX:2011:BP3418 (Flos vs.

dient te volgen voor onderzoek of stuiting

door Esschert verhandelde vuurkorf en ver-

Semeraro). Het hof heeft zich derhalve met

van de verjaring heeft plaatsgevonden.

pakking zijn in opdracht van Esschert ont-

juistheid mede georiënteerd op de meerbe-

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

worpen door X.

doelde Europese rechtspraak.

komstig de conclusie van de A-G.

In dit kort geding heeft Esschert in eerste

De onderdelen 2.1 en 2.2 klagen over het oor-

De A-G geeft onder 2.4 regels over de uitleg

aanleg gesteld dat S&S inbreuk maakt op

deel van het hof dat (niet in geschil is dat) de

van grieven.

haar auteursrechten, althans zich schuldig

vuurkorf en de verpakking beschouwd moe-

maakt aan slaafse nabootsing. Op grond

ten worden als modellen in de zin van art.

daarvan heeft Esschert een inbreukverbod

3.1 lid 2 BVIE. Het heeft die vaststelling

gevorderd, met nevenvorderingen, strekken-

gehanteerd als grondslag voor de toepassing

de tot opgave van de gegevens van de produ-

van art. 3.29 in verbinding met art. 3.8 BVIE

25 oktober 2013, nr. 12/01479

cent, de wederverkopers en de aantallen ver-

en de daaruit voortvloeiende slotsom dat

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

kochte en in voorraad zijnde vuurkorven. De

Esschert als auteursrechthebbende van die

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth,

voorzieningenrechter heeft de vorderingen

voortbrengselen dient te worden aange-

G. Snijders; wnd. A-G mr. A. Hammerstein)

afgewezen. In hoger beroep heeft Esschert

merkt. Voor toepassing van art. 3.29 in ver-

ECLI:NL:HR:2013:1036

haar eis aldus gewijzigd dat zij aan haar vor-

binding met art. 3.8 BVIE is evenwel niet ver-

deringen mede ten grondslag heeft gelegd

eist dat sprake is van een voor bescherming

Beide partijen verhandelen vuurkorven

dat de vuurkorf onder het beschermingsregi-

in aanmerking komend model als bedoeld in

voor in de tuin. In dit kort geding wordt

me valt van de GModVo. Bij tussenarrest

art. 3.1 lid 1 BVIE, maar is voldoende dat het

een inbreukverbod gevorderd op grond van

heeft het hof die eiswijziging geweigerd, voor

voortbrengsel een (tekening of) model is in

nationaal auteursrecht. De door de eisende

zover daarin de GModVo aan de vordering

de zin van art. 3.1 lid 2 BVIE, dus ‘het uiterlijk

partij verhandelde vuurkorf is in haar

ten grondslag wordt gelegd. Deze beslissing

van een voortbrengsel of een deel ervan’

opdracht ontworpen door een derde. Het

wordt in cassatie niet bestreden. Bij eindar-

vormt. Het oordeel van het hof dat dit laatste

hof wijst de vordering toe en wijst ook

rest heeft het hof de vorderingen toegewe-

niet in geschil is, is, mede in het licht van de

nevenvorderingen toe, strekkende tot opga-

zen. Het heeft daarbij onder meer geoordeeld

stellingen van S&S, niet onbegrijpelijk. De

ve van gegevens. HR: 1. Auteursrecht. Werk.

dat de omstandigheid dat X de vuurkorf en

onderdelen missen derhalve doel.

Het hof heeft zich met juistheid mede

de verpakking heeft ontworpen, niet eraan

De onderdelen 2.3 en 2.4 behelzen de klacht

georiënteerd op Europese rechtspraak waar-

afdoet dat het auteursrecht ingevolge art.

dat het hof de vraag naar de auteursrecht-

in het auteursrechtelijke werkbegrip is

3.29 in verbinding met art. 3.8 BVIE toekomt

hebbende ten onrechte of zonder voldoende

geharmoniseerd. 2. Modelrecht. Conflict

aan Esschert als de opdrachtgever van X.

motivering heeft beantwoord aan de hand

2307

van het BVIE, in plaats van op basis van de

van regels. De omstandigheid dat uit kracht van de GModVo een ander modelrechtheb-

Hoge Raad

GModVo. Bij de beoordeling van deze onder-

bende kan zijn dan de naar nationaal

Onderdeel 1 klaagt dat het hof het geschil

delen wordt vooropgesteld dat, als gevolg van

(Benelux)recht auteursrechthebbende, leidt

heeft beoordeeld aan de hand van een com-

de door het hof geweigerde wijziging van eis,

niet tot een conflict van regels waarin de

munautair auteursrechtelijk werkbegrip, ter-

aan de vorderingen van Esschert geen

2752


Rechtspraak

gemeenschapsmodelrecht ten grondslag ligt.

naar het hof overwoog, ertoe strekken te


De klacht dat het hof niet aan de hand van

bewerkstelligen dat verdere inbreuken op het

In een eerder geding heeft A BV (de BV) de

de GModVo heeft bepaald aan wie dat

auteursrecht uitblijven – en die derhalve ter

gemeente gedagvaard en betaling gevorderd

auteursrecht toekomt, faalt, reeds omdat de

versterking van het opgelegde inbreukverbod

van € 442.567. De gemeente heeft tot niet-

GModVo omtrent het auteursrecht op model-

dienen – en S&S die vorderingen voor het

ontvankelijkverklaring van de BV geconclu-

len niet anders bepaalt dan dat – kort

overige inhoudelijk niet had betwist, kon het

deerd op de grond dat deze vennootschap

gezegd – deze verordening het gemeen-

hof nauwe verwantschap in bovenbedoelde

niet bestaat. Vervolgens heeft de BV rectifica-

schapsrecht en het nationale recht inzake

zin aannemen en behoefde die onomkeer-

tie gevraagd omdat zij in de inleidende dag-

(onder meer) niet-ingeschreven modellen

baarheid het hof niet van toewijzing te weer-

vaarding abusievelijk als partij is genoemd.

onverlet laat (art. 96 lid 1), alsmede (in art. 96

houden. Het oordeel van het hof is niet onbe-

De BV heeft aangevoerd dat de werkelijke

lid 2):

grijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd.

naam is X, tevens handelende onder de naam

‘Een model dat wordt beschermd door een

Hierop stuit het onderdeel af.

A. De gemeente heeft bezwaar gemaakt

Gemeenschapsmodel, kan tevens worden

Volgt verwerping.

tegen de rectificatie. De rechtbank heeft dit

beschermd door het auteursrecht van lidsta-

De wnd. A-G concludeert tot vernietiging en

bezwaar gehonoreerd en bij vonnis van 15

ten vanaf de datum waarop het model is

verwijzing. Hij acht de onderdelen 2.3 en 2.4

oktober 2008 A (zonder de toevoeging BV)

gecreëerd of in vorm is vastgelegd. Elke lid-

gegrond. Hij meent dat de bepalingen uit de

niet-ontvankelijk verklaard en veroordeeld in

staat bepaalt de omvang en de voorwaarden

BVIE op grond waarvan het hof Esschert als

de proceskosten van de gemeente ten bedra-

van die bescherming, met inbegrip van het

rechthebbende heeft aangewezen, moeten wij-

ge van € 11.365. De gemeente heeft verbete-

vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid’.

ken voor de GModVo (2.37). Ook onderdeel 3

ring van het vonnis verzocht in die zin dat A

De verordening kent geen bepaling omtrent

acht hij gegrond. Hij ziet onvoldoende nauwe

wordt gewijzigd in X. De rechtbank heeft dit

de vraag wie als maker in auteursrechtelijke

verwantschap tussen de hoofdvordering en de

verzoek afgewezen en overwogen dat

zin van een auteursrechtelijk beschermd

nevenvorderingen (2.50). De conclusie bevat

bedoeld is de BV te vermelden als degene die

model moet worden aangemerkt of aan wie

afbeeldingen van de vuurkorven (1.1.1-1.1.3).

niet-ontvankelijk wordt verklaard.

het auteursrecht op een model anderszins toekomt. De door S&S ingeroepen leden 1 en 3 van art. 14 GModVo zien slechts op de

In het onderhavige geding heeft X (opnieuw)

2308

vraag wie als rechthebbende op een gemeen-

betaling gevorderd van € 442.567. De Gemeente heeft in reconventie betaling gevorderd van het hiervoor genoemde

schapsmodel heeft te gelden. Anders dan het

25 oktober 2013, nr. 12/03040

bedrag van € 11.365 ter zake van de in de

onderdeel betoogt, komt de regeling die het

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

eerdere procedure toegewezen proceskosten

BVIE met betrekking tot het auteursrecht op

Spapens, M.A. Loth, G. Snijders, M.V. Polak;

alsmede € 136.018 op de grond dat X toere-

modellen kent, dus niet in strijd met de

A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)

kenbaar is tekortgeschoten in de nakoming

genoemde voorschriften uit de GModVo. De


van zijn verbintenis. De rechtbank heeft

omstandigheid dat uit kracht van de GMod-

zowel in conventie als in reconventie de vor-

Vo een ander modelrechthebbende kan zijn

Niet bestaande procespartij. Proceskosten-

dering afgewezen. Het hof heeft het vonnis

dan de naar nationaal (Benelux)recht

veroordeling. Een natuurlijke persoon

ten aanzien van de vordering in conventie

auteursrechthebbende, leidt, gelet alleen al

maakt op naam van een niet bestaande

bekrachtigd, maar de reconventionele vorde-

op art. 96 lid 2 GModVo, evenmin tot een

vennootschap een procedure aanhangig

ring alsnog grotendeels toegewezen. Met

conflict van regels waarin de Benelux-rege-

tegen de gemeente. De rechtbank staat niet

betrekking tot de vordering van de Gemeen-

ling moet wijken voor de Unierechtelijke.

toe dat de natuurlijke persoon dit rectifi-

te ter zake van € 11.365 aan proceskosten

Onderdeel 3 verwijt het hof dat het de neven-

ceert, verklaart de vennootschap niet-ont-

heeft het hof overwogen dat X in strijd met

vorderingen heeft toegewezen, zonder deze

vankelijk en veroordeelt de vennootschap

art. 4 lid 1 Handelsnaamwet (Hnw) en

elk afzonderlijk te onderzoeken op spoedei-

in de proceskosten. Daarna maakt de

onrechtmatig jegens de gemeente heeft

sendheid. Het onderdeel mist doel voor zover

natuurlijke persoon op eigen naam een

gehandeld door op naam van een niet

het klaagt over de onomkeerbaarheid van de

procedure aanhangig tegen de gemeente.

bestaande vennootschap een procedure te

toegewezen nevenvorderingen, aangezien de

De gemeente vordert in reconventie (onder

beginnen en dat de gemeente daardoor scha-

enkele omstandigheid dat toewijzing van een

meer) betaling door de natuurlijke persoon

de heeft geleden, bestaande uit de in het

vordering in kort geding, of het nu een

van de ten laste van de vennootschap toe-

vonnis van 15 oktober 2008 geliquideerde

hoofd- of nevenvordering is, tot een onom-

gewezen proceskostenveroordeling. Het hof

proceskosten, die zij thans niet op X kan ver-

keerbare schade of andere onomkeerbare

wijst die vordering toe. HR: Niet kan wor-

halen.

gevolgen leidt, geen beletsel behoeft te zijn

den geoordeeld dat de natuurlijke persoon

voor toewijzing. Het hof heeft de bedoelde

onrechtmatig jegens de gemeente heeft

Hoge Raad

nevenvorderingen nauw verwant geacht met

gehandeld door de eerste procedure aan-

Ingevolge art. 4 lid 1 Hnw is het verboden

de voor beoordeling in kort geding voldoen-

hangig te maken op naam van de vennoot-

een handelsnaam te voeren die in strijd met

de spoedeisende hoofdvordering. Het onder-

schap. De HR wijst de reconventionele vor-

de waarheid de indruk wekt dat de onderne-

deel klaagt dat de klaarblijkelijk door het hof

dering alsnog zelf af.

ming rechtspersoonlijkheid bezit of een

toegepaste regel van HR 15 juni 2007,

ander type rechtspersoonlijkheid dan de

ECLI:NL:HR:2007:BA1522, NJ 2008/153 (Bax

(Rv art. 237, 245; BW art. 6:162; Hnw art. 4 lid

naam suggereert. Degene die schade lijdt

vs. Weijers) in dit geval niet opgaat, doch het

1)

door overtreding van art. 4 lid 1 Hnw, kan in

zet niet uiteen waarom dat het geval zou

beginsel krachtens art. 6:162 BW een vorde-

zijn, anders dan wegens de eerdergenoemde

X, handelend onder de naam A, adv. mr.

ring tot – onder meer – schadevergoeding

onomkeerbaarheid. Nu het bij deze nevenvor-

H.J.W. Alt, vs. de gemeente De Ronde Venen,

instellen. In het onderhavige geval echter

deringen voorts gaat om maatregelen die,

niet verschenen.

kan niet worden geoordeeld dat X onrecht-


2753

Rechtspraak

matig jegens de gemeente heeft gehandeld

de belastingplichtigen een strekking die

leggen op straffe van verbeurte van dwang-

door de eerste procedure aanhangig te

verder gaat dan wordt gerechtvaardigd door

sommen. De Staat heeft in reconventie op

maken op naam van de BV. Daarbij wordt in

hun belang naar behoren verweer te kun-

grond van art. 47 en 49 AWR een bevel gevor-

aanmerking genomen dat de gemeente zich

nen voeren in de fiscale procedure, terwijl

derd dat X c.s. alle gegevens en inlichtingen

in die procedure heeft gesteld, dat zij toen

anderzijds die fiscale procedure met vol-

zullen verstrekken over alle door hen in het

een niet-ontvankelijkheidsverweer heeft

doende waarborgen is omkleed. 2. Fiscaal-

buitenland aangehouden bankrekeningen en

gevoerd op de grond dat de BV niet bestond,

rechtelijke informatieverplichting. Burger-

overige vermogensbestanddelen, op straffe

dat de BV duidelijk heeft gemaakt dat sprake

lijke rechter. De wetgever heeft geen

van verbeurte van dwangsommen. De voor-

was van een vergissing en bedoeld was als

wijziging willen aanbrengen in de moge-

zieningenrechter heeft de vordering van X

partij te laten optreden X h.o.d.n. A, en dat de

lijkheid dat de Belastingdienst een proce-

c.s. afgewezen en die van de Staat gedeeltelijk

gemeente vervolgens bezwaar heeft gemaakt

dure bij de burgerlijke rechter aanhangig

toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de

tegen deze rectificatie van de partij-aandui-

maakt die strekt tot nakoming van de

voorzieningenrechter vernietigd voor zover

ding. Onder deze omstandigheden biedt art.

informatieverplichting van de AWR, op

de vorderingen in reconventie zijn afgewe-

4 lid 1 Hnw in verbinding met art. 6:162 BW

straffe van een dwangsom. 3. Nemo tenetur.

zen, die vorderingen alsnog toegewezen, en

geen grondslag voor de reconventionele vor-

De voorzieningenrechter dient een clausu-

het vonnis voor het overige bekrachtigd.

dering van de gemeente tot vergoeding van

lering te verbinden aan het bevel, hierin

de proceskosten van de eerste procedure. De

bestaande dat het, voor zover het wilsaf-

Hoge Raad

Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen omdat

hankelijk materiaal betreft, alleen mag

Middel 1 betoogt dat de Staat op grond van

ook het door de gemeente aan haar recon-

worden gegeven met de restrictie dat het

het in art. 6 EVRM besloten liggende equality

ventionele vordering ten grondslag gelegde

verstrekte materiaal uitsluitend wordt

of arms-beginsel gehouden is aan X c.s. onge-

art. 245 Rv haar niet kan baten.

gebruikt ten behoeve van de belastinghef-

schoonde stukken over te leggen, in het bij-

De Gemeente heeft zich eerst op deze bepa-

fing.

zonder wat betreft de identiteit van de tipge-

ling beroepen nadat het vonnis van 15 okto-

ver en de met deze gesloten

ber 2008 in kracht van gewijsde was gegaan,

(EVRM art. 6; AWR art. 47 lid 1, 49, 52a lid 4;

tipgeversovereenkomst. Bij de beoordeling

en zij heeft nagelaten hoger beroep van dit

Awb art. 8:29, 8:31, 8:42)

van het middel wordt vooropgesteld dat de

vonnis in te stellen en in dit appel een

door X c.s. verlangde gegevens door hen zijn

beroep te doen op art. 245 Rv.

X c.s. (de belastingplichtigen), adv. mr. A.J.F.

gevraagd ter onderbouwing van hun verweer

Volgt vernietiging, voor zover het hof de

Gonesh, vs. Staat der Nederlanden, adv. mrs.

in een fiscale procedure tegen opgelegde of

reconventionele vordering tot betaling van

J.W.H. van Wijk en C.M. Bergman.

op te leggen belastingaanslagen en vergrijp-

€ 11.365, met rente, heeft toegewezen, en

boeten. De door hen ingestelde vordering

afwijzing alsnog van die reconventionele vor-


strekt ertoe dat de inspecteur voldoet aan de

dering, overeenkomstig de conclusie van de

In maart 2009 heeft een tipgever zich bij de

op hem naar het oordeel van X c.s. in het

A-G.

Belastingdienst gemeld met gedetailleerde

kader van die procedure rustende verplich-

De A-G geeft onder 2.2-2.13 een schets van

informatie over honderden Nederlandse

tingen. In de procedure voor de belasting-

het verloop van de eerdere procedure en het

belastingplichtigen met banktegoeden en

rechter kunnen onder meer de art. 8:42 als-

juridisch kader daarbij. Onder 2.11 consta-

effectenportefeuilles bij buitenlandse ban-

mede 8:29 en 8:31 Awb worden toegepast en

teert zij dat geen sprake is van onrechtmatig-

ken. In oktober 2009 heeft de fiscus op grond

dient art. 6 EVRM in acht te worden geno-

heid. Onder 2.16-2.17 gaat zij in op de verbo-

van art. 47 lid 1 AWR aan X c.s. gevraagd

men. Deze bepalingen waarborgen dat in die

den van de Handelsnaamwet.

informatie te verstrekken over door hen in

procedure rekening wordt gehouden met het

het buitenland aangehouden bankrekenin-

verdedigingsbelang dat X c.s. met het onder-

gen. Na voorafgaande aankondiging heeft de

havige kort geding willen beschermen. Daar-

belastingdienst aan X c.s. navorderingsaan-

voor is echter niet noodzakelijk dat X c.s. op

slagen in de inkomsten- en vermogensbelas-

de hoogte worden gesteld van de naam van

25 oktober 2013, nr. 12/03379

ting met vergrijpboeten opgelegd. X c.s. heb-

de tipgever en van de tipgeversovereen-

(Mrs. F.B. Bakels, M.W.C. Feteris,

ben tegen die aanslagen en

komst. Hun belang is slechts dat zij zich in

A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, J. Wortel;

boetebeschikkingen (pro forma) bezwaar

de procedure voor de belastingrechter naar

A-G mr. P.J. Wattel)

gemaakt. In 2011 heeft de fiscus op de voet

behoren kunnen verdedigen tegen de desbe-


van art. 52a lid 4 AWR informatiebeschikkin-

treffende aanslagen en boeten. Dit belang

gen vastgesteld ten aanzien van X c.s. X c.s.

wordt voldoende beschermd doordat de

Fiscaal geschil. Informatieverstrekking. In

hebben daartegen bezwaar gemaakt. X c.s.

– met voldoende waarborgen omklede – pro-

2009 heeft een tipgever zich bij de Belas-

hebben de fiscus gevraagd om inzage van

cedure voor de belastingrechter voorziet in

tingdienst gemeld met informatie over

alle op hun zaken betrekking hebbende stuk-

de mogelijkheid die aanslagen en boeten te

Nederlandse belastingplichtigen met tegoe-

ken. In december 2011 heeft de fiscus aan X

vernietigen indien de Staat ten onrechte wei-

den bij buitenlandse banken. In dit kort

c.s. een aantal stukken verstrekt. Substantiële

gert de naam van de tipgever en de tipge-

geding vorderen vier belastingplichtigen

delen zijn echter onleesbaar gemaakt, waar-

versovereenkomst aan X c.s. bekend te

dat de Staat de identiteit van de tipgever en

onder de passages waaruit de identiteit van

maken. De belastingrechter kan immers op

de bijzonderheden van de met deze geslo-

de tipgever zou kunnen worden afgeleid.

grond van art. 8:31 Awb gevolgen verbinden

ten tipgeversovereenkomst bekend maakt.

Dienaangaande beroept de fiscus zich op

aan een weigering van de inspecteur om aan

De Staat vordert in reconventie dat de belas-

gewichtige redenen voor geheimhouding.

zijn processuele verplichtingen te voldoen en

tingplichtigen informatie verstrekken over

In dit kort geding hebben X c.s. een bevel

aldus compensatie bieden voor de processue-

hun buitenlandse tegoeden. HR: 1. Equality

gevorderd dat de Staat ongeschoonde versies

le benadeling van diens wederpartij. Ener-

of arms. Enerzijds heeft de vordering van

van de aan hen verstrekte stukken zal over-

zijds heeft dus de vordering van X c.s. in het

2309

2754


Rechtspraak

onderhavige kort geding een strekking die

hankelijk materiaal betreft, in die zin wordt

2012/518: Hoge Raad gaat in op de achter-

verder gaat dan wordt gerechtvaardigd door

beperkt dat een zodanig bevel alleen mag

grond van het vereiste dat de verdachte de

hun belang naar behoren verweer te kunnen

worden gegeven met de restrictie dat het ver-

gelegenheid heeft gehad na te denken over

voeren in de fiscale procedure, terwijl ander-

strekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt

de betekenis en de gevolgen van zijn voor-

zijds die fiscale procedure met voldoende

ten behoeve van de belastingheffing. Zou het

genomen daad en zich daarvan rekenschap

waarborgen is omkleed. Op grond van het

aldus in handen van de inspecteur, en daar-

te geven. In casu ontoereikende motivering

bovenstaande komt de vordering van X c.s.

mee van de Staat, geraakte materiaal deson-

voorbedachte raad in aanmerking genomen

niet voor toewijzing in aanmerking. Middel 1

danks mede worden gebruikt voor doelein-

dat 1. de verdachte de eerste steek in een

kan dan ook niet tot cassatie leiden.

den van fiscale beboeting of strafvervolging,

ogenblikkelijke gemoedsopwelling heeft

Middel 3 is gericht tegen het oordeel van het

dan komt het oordeel welk gevolg moet wor-

toegebracht en 2. het tweede steekincident

hof dat de inspecteur gerechtigd is om naast

den verbonden aan schending van de door

korte tijd – ongeveer 50 seconden – daarna

de informatiebeschikkingen ex artikel 52a lid

de voorzieningenrechter gestelde restrictie,

plaatsvond.

4 AWR een procedure bij de burgerlijke rech-

toe aan de rechter die over de beboeting of

ter aanhangig te maken strekkende tot nako-

bestraffing beslist. Het bovenstaande brengt

ming van de informatieverplichting van de

mee dat middel 5 in zoverre slaagt dat het

AWR, op straffe van een dwangsom. Bij de

door het hof gegeven bevel niet ongeclausu-

Inleiding:

beoordeling van het middel moet vooropge-

leerd had mogen worden gegeven. In zoverre

Verdachte is ter zake van poging moord (art.

steld worden dat art. 52a lid 4 AWR de moge-

zal dat arrest worden vernietigd.

289 jo. 45 Sr) veroordeeld omdat hij – kort

lijkheid openlaat van een civiele procedure

Volgt gedeeltelijke vernietiging en bepaling

gezegd – ter uitvoering van het door hem

als de onderhavige indien een (vermoedelijk)

dat, voor zover de veroordelingen van X c.s.

voorgenomen misdrijf om opzettelijk

belastingplichtige niet voldoet aan verplich-

betrekking hebben op materiaal waarvan het

[betrokkene 1] van het leven te beroven met

tingen die voor hem voortvloeien uit (onder

bestaan van de wil van X c.s. afhankelijk is,

dat opzet met een mes in de hals van

meer) art. 47 van die wet. Uit de parlementai-

dit materiaal zal worden verstrekt met de

[betrokkene 1] heeft gestoken en daarna ter

re geschiedenis van het genoemde lid 4 blijkt

restrictie dat het slechts zal worden gebruikt

uitvoering van het door hem voorgenomen

dat de wetgever geen wijziging heeft willen

ten behoeve van de belastingheffing.

misdrijf om opzettelijk en met voorbedach-

aanbrengen in de mogelijkheden die de civie-

De A-G concludeert dienovereenkomstig. Hij

ten rade die [betrokkene 1] van het leven te

le procedure de Belastingdienst op dit punt

meent dat de Staat onvoldoende belang heeft

beroven met dat opzet en na kalm beraad en

biedt. Die ook voorheen reeds bestaande

bij geheimhouding van de identiteit van de

rustig overleg met een mes een stekende

mogelijkheden zijn niet beperkt tot bijzonde-

tipgever (10.4-10.7), maar niettemin niet ver-

beweging naar de hals van [betrokkene 1]

re gevallen zoals bedoeld in het middel. Het

plicht kan worden die identiteit bekend te

heeft gemaakt, terwijl de uitvoering van dat

middel faalt daarom.

maken (10.8-10.10). Voorts meent hij dat aan

voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Middel 5 is gericht tegen de verwerping door

de belastingplichtigen bevolen kan worden de

De raadsvrouwe heeft het ter zitting in hoger

het hof van het beroep van X c.s. op het

door de Staat verlangde gegevens te verstrek-

beroep aangevoerd dat de verdachte niet met

nemo-teneturbeginsel. In HR 12 juli 2013,

ken, zij het uit hoofde van het nemo-tenetur-

‘snode plannen’ de snackbar is ingegaan en

ECLI:NL:HR:2013:BZ3640 (W. vs. Staat der

beginsel met de restrictie dat de Staat de

dat daarvan op de ter terechtzitting getoon-

Nederlanden) is, samengevat weergegeven,

gegevens niet gebruikt voor punitieve doel-

de camerabeelden ook geen tekenen zijn te

het volgende overwogen. De verkrijging langs

einden (10.21-10.28).

herkennen. De advocaat-generaal heeft zich

de weg van een in kort geding gegeven bevel

(Sr art. 289)

op het standpunt gesteld dat de verdachte

van bewijsmateriaal waarvan het bestaan

telkens heeft gehandeld met voorbedachte

niet afhankelijk is van de wil van de belas-

Hoge Raad (strafkamer)

raad.

tingplichtige levert geen schending van art. 6

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

Wat betreft de feiten in deze zaak blijkt het

EVRM op, ook niet als aan dat bevel een

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

volgende uit een proces-verbaal van bevin-

dwangsom wordt verbonden. De verkrijging

straf(proces)recht Radboud Universiteit

dingen van de politie bevattende het relaas

van bewijsmateriaal waarvan het bestaan wél

Nijmegen.

van twee opsporingsambtenaren (daarbij

afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), mag worden afgedwongen voor heffingsdoel-

wordt steeds de tijd weergegeven): 02.58.47:

2310

einden. Indien niet kan worden uitgesloten

Wij zagen op de beelden de ambtshalve bekende [verdachte] en de aangever [betrokkene 1]. Verder zagen wij vier onbekende per-

dat het materiaal tevens in verband met een

15 oktober 2013, nr. 12/00655

sonen in de publieke ruimte en een mede-

‘criminal charge’ tegen de belastingplichtige

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu,

werker van Snackbar [A] achter de toonbank.

zal worden gebruikt, zullen de nationale

H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma,

Wij zagen dat de verdachte samen met een

autoriteiten moeten waarborgen dat de

V. van den Brink)

kalende man eten bestelde bij aangever.

belastingplichtige zijn recht om niet mee te

(Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld,

03.00.36: Wij zagen dat verdachte samen met

werken aan zelfincriminatie effectief kan

strekkende tot vernietiging wat betreft de

de kalende man aan een tafel ging zitten in

uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regel-

opgelegde straf, in zoverre tot terugwijzing

de publieke ruimte. Dit was de tafel links van

geving in Nederland ontbreekt, dient de rech-

dan wel verwijzing, en tot verwerping voor

de toonbank, nagenoeg tegen de toonbank

ter in de vereiste waarborgen te voorzien.

het overige; adv. mr. R.J. Baumgardt,

aan. 03.06.47: Wij zagen dat aangever met

Om deze reden dient de (voorzieningen)rech-

Spijkenisse)

zijn vinger wees naar verdachte. Wij zagen

ter een hierop gerichte clausulering te ver-

ECLI:NL:HR:2013:963

dat verdachte hierop opstond. Wij zagen dat

binden aan het door hem uit te spreken

zij kennelijk een discussie hadden waarbij

bevel. Die clausulering bestaat hierin dat de

Aanvulling maatstaven voorbedachte raad

veel handgebaren werden gemaakt. Wij zagen

te treffen voorziening, voor zover die wilsaf-

uit HR 28 februari 2012, LJN BR2342, NJ

dat verdachte en aangever op dit moment


2755

Rechtspraak

met hun gezichten ongeveer 20 à 30 centi-

de handen van verdachte over de toonbank

nadenken; het tegenovergestelde van oogen-

meter van elkaar verwijderd waren. 03.06.59:

viel.

blikkelijke gemoedsopwelling’. (H.J. Smidt,

Wij zagen dat de kalende man verdachte pro-

Het hof heeft onder meer het volgende over-

Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht,

beerde weg te krijgen van de toonbank door

wogen: ‘De eerste steekbeweging. Anders dan

deel II, 1881, p. 437).

hem weg te trekken. 03.07.07: Wij zagen dat

de advocaat-generaal is het hof met de recht-

3.3. Voor een bewezenverklaring van het

aangever achter de toonbank weg liep en de

bank van oordeel dat onvoldoende wettig en

bestanddeel ‘voorbedachte raad’ moet komen

publieke ruimte inliep. Wij zagen dat aange-

overtuigend bewijs voorhanden is dat de ver-

vast te staan dat de verdachte zich geduren-

ver en verdachte constant in elkaars richting

dachte de eerste keer dat hij met zijn mes

de enige tijd heeft kunnen beraden op het te

keken en tegen elkaar spraken. 03.07.18: Wij

naar de verdachte stak heeft gehandeld met

nemen of het genomen besluit en dat hij

zagen dat het met vier personen, namelijk

voorbedachte raad. Naar het oordeel van het

niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke

aangever, verdachte, een negroïde man en de

hof heeft de verdachte op dat moment in een

gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid

kalende man, tot een soort duwen en trekken

ogenblikkelijke gemoedsopwelling gestoken.

heeft gehad na te denken over de betekenis

kwam. Hierbij probeerden de kalende en de

De tweede steekbeweging. Anders dan de

en de gevolgen van zijn voorgenomen daad

negroïde man aangever en verdachte uit

rechtbank is het hof echter met de advocaat-

en zich daarvan rekenschap te geven.

elkaar te houden. Wij zagen dat de discussie

generaal van oordeel dat de verdachte ten

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte

nog steeds plaats vond en dat verdachte aan-

tijde van het tweede steekincident – dat

raad gaat het bij uitstek om een weging en

gever opzocht ondanks tussenkomst van de

ongeveer 50 seconden na het eerste steekin-

waardering van de omstandigheden van het

kalende en de negroïde man. 03.08.20: Wij

cident plaatsvond – wel met voorbedachte

concrete geval door de rechter, waarbij deze

zagen dat aangever en verdachte werden

raad heeft gehandeld. Gelet op de tijdspanne

het gewicht moet bepalen van de aanwijzin-

gescheiden, maar dat er wederom een hevige

die is gelegen tussen het moment waarop de

gen die voor of tegen het bewezen verklaren

discussie ontstond. Wij zagen dat de kalende

verdachte [betrokkene 1] met het mes in de

van voorbedachte raad pleiten. De vaststel-

man de verdachte probeerde weg te trekken

hals heeft gestoken en het moment dat hij

ling dat de verdachte voldoende tijd had om

bij aangever. 03.08.26: Wij zagen dat verdach-

voor de tweede keer [betrokkene 1] met het

zich te beraden op het te nemen of het geno-

te in zijn rechterhand een voorwerp vast-

mes in zijn hals probeerde te steken, heeft de

men besluit vormt weliswaar een belangrijke

hield. Dit voorwerp kwam bij of uit de jas van

verdachte tijd gehad om zich te beraden op

objectieve aanwijzing dat met voorbedachte

verdachte vandaan. Wij zagen dat dit een

het te nemen of genomen besluit om

raad is gehandeld, maar behoeft de rechter

mes betrof. 03.08.27: Wij zagen dat verdachte

[betrokkene 1] nogmaals met het mes te ste-

niet ervan te weerhouden aan contra-indica-

met zijn rechterhand het lemmet uit het heft

ken en zich rekenschap te geven van de

ties een zwaarder gewicht toe te kennen.

klikte en met zijn rechterarm een zwaai

gevolgen van zijn daad. De verdachte heeft

Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan

maakte naar de hals van aangever. Wij zagen

voorts gestoken nadat hij zelf – vanuit een

de omstandigheid dat de besluitvorming en

dat verdachte met het mes de linkerzijde van

situatie waarin het, zij het kortdurend, rustig

uitvoering in plotselinge hevige drift plaats-

de hals van aangever raakte en het mes daar

was en hij alleen stond – op [betrokkene 1] is

vinden, dat slechts sprake is van een korte

in zijn hals stak. Wij zagen dat verdachte

afgelopen, waarna hij vrijwel direct heeft

tijdspanne tussen besluit en uitvoering of

daarbij met zijn arm over de negroïde per-

gestoken, zodat hij naar het oordeel van het

dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens

soon, die vlak voor hem stond, heen zwaaide.

hof niet heeft gehandeld in een ogenblikke-

de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo

Wij zagen dat aangever direct met zijn linker-

lijke gemoedsopwelling. Onder genoemde

kunnen bepaalde omstandigheden (of een

hand naar zijn hals greep. 03.08.33: Wij zagen

omstandigheden is het hof van oordeel dat

samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk

dat verdachte in de richting van de toegangs-

de verdachte met voorbedachte raad heeft

tot het oordeel brengen dat de verdachte in

deur van de snackbar werd gewerkt. Wij

gehandeld toen hij [betrokkene 1] voor de

het gegeven geval niet met voorbedachte

zagen dat verdachte nog steeds in zijn rech-

tweede keer probeerde te steken’.

raad heeft gehandeld.

terhand het mes vasthield en in zijn linker-

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring,

Mede met het oog op het strafverzwarende

hand etenswaar. Wij zagen dat verdachte vlak

voor zover inhoudende dat de verdachte met

gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan

na elkaar het mes in en uitklikte met zijn

voorbedachte raad heeft gehandeld, ontoerei-

de vaststelling dat de voor voorbedachte raad

rechterhand. 03.08.47: Wij zagen dat verdach-

kend is gemotiveerd.

vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter,

te bij de automaten, rechts van de toonbank, stond en dat aangever links van de toonbank

Hoge Raad, onder meer:

in het bijzonder indien de voorbedachte raad

stond. Wij zagen dat iedereen in de snackbar

3.2.2. De memorie van toelichting bij het

niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt,

afstand bewaarde tot verdachte. Wij zagen

wetsvoorstel dat heeft geleid tot de vaststel-

daaraan in zijn motivering van de bewezen-

dat verdachte zijn rechterhand achter zijn

ling van het Wetboek van Strafrecht houdt

verklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR

rug hield. 03.09.14: Wij zagen dat verdachte

omtrent deze bepaling onder meer het vol-

28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342,

langzaam naar aangever liep. 03.09.17: We

gende in:

NJ 2012/518).

zagen dat verdachte op maximaal één meter

‘Moord is de doodslag met voorbedachten

3.4. De achtergrond van het vereiste dat de

van aangever stond en dat verdachte met

rade begaan. Ten onregte heeft art. 297 C.P.

verdachte de gelegenheid heeft gehad na te

zijn rechterhand plotseling uithaalde naar

het begrip van voorbedachten rade omschre-

denken over de betekenis en de gevolgen van

het gezicht of de hals van aangever. We zagen

ven door ‘dessein formé avant l’action’.

zijn voorgenomen daad en zich daarvan

dat verdachte het mes in zijn rechterhand

Immers aan elke opzettelijke daad gaat een

rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat

nog steeds vasthield. We zagen dat verdachte

‘dessein’ vooraf, al zij dit slechts door eene

dat de verdachte die gelegenheid heeft

rakelings langs het gezicht of de hals van

zeer kleine tijdsruimte van de daad geschei-

gehad, het redelijk is aan te nemen dat de

aangever schoot met zijn rechterhand en dat

den. De uitdrukking voorbedachte raad zelve,

verdachte gebruik heeft gemaakt van die

aangever hierop reageerde door met zijn lin-

zonder eenige wettelijke omschrijving, wijst

gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nage-

kerhand tegen de rechterarm van verdachte

duidelijk aan wat vereischt wordt, namelijk

dacht over de betekenis en de gevolgen van

te slaan. We zagen dat hierdoor het mes uit

een tijdstip van kalm overleg, van bedaard

zijn voorgenomen daad en zich daarvan

2756


Rechtspraak

rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en

woon onvoorzichtige gedraging van de ver-


nadenken dat in de wetsgeschiedenis is

dachte een zeer ernstig gevaar in het leven

4.2. Het onder 1 subsidiair en 2 meer subsidi-

geplaatst tegenover de ogenblikkelijke

is geroepen, alsmede dat de verdachte zich

air tenlastegelegde is toegesneden op art. 6

gemoedsopwelling). Dat de verdachte daad-

daarvan bewust was, althans had moeten

in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in

werkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap

zijn. In casu tekortschietende bewijsvoe-

de tenlastelegging en bewezenverklaring

heeft gegeven leent zich immers moeilijk

ring.

voorkomende term ‘roekeloos’ moet derhalve

voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of

geacht worden aldaar te zijn gebezigd in (WVW 1994 art. 6, 175)

eventuele getuigen geen inzicht geven in

dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder a, WVW

hetgeen voor en ten tijde van het begaan van

Inleiding:

1994.

het feit in de verdachte is omgegaan. Of in

Verdachte is veroordeeld omdat hij als

4.3. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in

een dergelijk geval voorbedachte raad bewe-

bestuurder van een personenauto (merk: Vol-

cassatie slechts worden onderzocht of de

zen kan worden, hangt dan sterk af van de

vo) daarmede heeft gereden over een weg

schuld aan een verkeersongeval in de zin van

hierboven bedoelde gelegenheid en van de

waar een maximale wettelijke snelheid van

art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmid-

overige feitelijke omstandigheden van het

80 kilometer per uur gold, zich zodanig heeft

delen kan worden afgeleid. Daarbij komt het

geval zoals de aard van het feit, de omstan-

gedragen dat een aan zijn schuld te wijten

aan op het geheel van de gedragingen van de

digheden waaronder het is begaan alsmede

verkeersongeval heeft plaatsgevonden,

verdachte, de aard en de ernst daarvan en de

de gedragingen van de verdachte voor en

immers heeft hij, verdachte, roekeloos, zijn

overige omstandigheden van het geval.

tijdens het begaan van het feit. Daarbij ver-

snelheid verhoogd toen een hem passerende

Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit

dient opmerking dat de enkele omstandig-

en inhalende bedrijfsauto links van hem, ver-

de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag

heid dat niet is komen vast te staan dat is

dachte, reed op de rijstrook voor tegemoetko-

dat in strijd is met één of meer wettelijke

gehandeld in een ogenblikkelijke

mend verkeer, in dezelfde richting als hij,

gedragsregels in het verkeer, kan worden

gemoedsopwelling, niet toereikend is om

verdachte, en daarbij voornoemde inhalende

afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbe-

daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat

bedrijfsauto niet de gelegenheid heeft gege-

doelde zin.

sprake is van voorbedachte raad.

ven om de door hem, verdachte, bestuurde

Voor de schuldvorm ‘roekeloosheid’ geldt op

3.5. Tegen de achtergrond van het vooraf-

auto in te halen en te passeren en om voor

zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet

gaande heeft het Hof zijn oordeel dat de

zijn, verdachtes, auto te gaan rijden op dezelf-

worden betrokken dat deze roekeloosheid in

voorbedachte raad kan worden bewezenver-

de rijstrook als waarop hij, verdachte, zich

de wetsgeschiedenis als ‘de zwaarste vorm

klaard niet toereikend gemotiveerd. Daarbij

bevond, en heeft gereden en heeft blijven

van het culpose delict’ wordt aangemerkt die

neemt de Hoge Raad in het bijzonder in aan-

rijden met een te hoge snelheid in de op dat

tot onder meer een verdubbeling van het

merking hetgeen het Hof heeft overwogen

moment geldende verkeerssituatie en vervol-

maximum van de op te leggen vrijheidsstraf

met betrekking tot de gelegenheid tot naden-

gens terwijl een personenauto bestuurd door

heeft geleid. Mede met het oog op het straf-

ken en het zich rekenschap geven in verband

[slachtoffer 1] zich op de rijstrook voor tege-

verhogende effect van dit bestanddeel moe-

met de in de overwegingen van het Hof ver-

moetkomend verkeer bevond en naderde

ten daarom aan de vaststelling dat sprake is

vatte contra-indicaties – in onderling ver-

vanuit tegemoetkomende richting en de

van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van

band en samenhang bezien – (i) dat de ver-

bestuurder van de bedrijfsauto naar rechts

schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en

dachte de eerste steek in een ogenblikkelijke

stuurde teneinde op de rijstrook te komen

dient de rechter in voorkomende gevallen

gemoedsopwelling heeft toegebracht en (ii)

waarop verdachte zich bevond en voornoem-

daaraan in zijn motivering van de bewezen-

dat het tweede steekincident korte tijd

de bedrijfsauto met de door hem, verdachte

verklaring nadere aandacht te geven. Dat

– ongeveer 50 seconden – daarna plaatsvond.

bestuurde auto (zijdelings) geraakt, en met

geldt ook in de gevallen waarin de roekeloos-

3.6. Het middel is terecht voorgesteld.

de door hem, verdachte, bestuurde personen-

heid in de kern bestaat uit de in art. 175, der-

auto geblokkeerd geremd, en is hij, verdachte,

de lid, WVW 1994 omschreven gedragingen,

vervolgens terecht gekomen op de rijstrook

nu die gedragingen grond vormen voor een

voor tegemoetkomend verkeer waardoor een

verdere verhoging van het ingevolge het

botsing heeft plaats gevonden tussen de

tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid

15 oktober 2013, nr. 11/03632

door hem, verdachte, bestuurde personenau-

geldende strafmaximum. (Vgl. HR 22 mei

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, W.F. Groos,

to en de door voornoemde [slachtoffer 1]

2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2016, NJ 2012/488).

Y. Buruma, V. van den Brink)

bestuurde personenauto, waardoor (feit 1) de

4.4. Het voorgaande brengt mee dat de vraag

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

echtgenote en bijrijder van voornoemde

of in een concreet geval sprake is van roeke-

kende tot vernietiging wat betreft de straf-

[slachtoffer 1], namelijk voornoemde [slacht-

loosheid in de zin van art. 175, tweede lid,

oplegging, tot vermindering van de opge-

offer 2] is gedood, en waardoor (feit 2) voor-

WVW 1994 een beoordeling vergt van de spe-

legde gevangenisstraf en tot verwerping

noemde [slachtoffer 1], zwaar lichamelijk let-

cifieke omstandigheden van dat geval. De

voor het overige; adv. mr. M.G. Vos, Utrecht)

sel, te weten een verbrijzelde linkerarm en

Hoge Raad kan bij het beoordelen van cassa-

ECLI:NL:HR:2013:960

een gebroken rechterarm en een gebroken

tieberoepen die zich richten tegen beslissin-

voet en hoofdletsel, of zodanig lichamelijk

gen in concrete gevallen, slechts tot op zeke-

Roekeloosheid in de zin van art. 175 lid 2

letsel werd toegebracht, dat daaruit tijdelijke

re hoogte duidelijkheid verschaffen omtrent

WVW 1994. Om tot het oordeel te kunnen

ziekte of verhindering in de uitoefening van

de inhoud van het begrip roekeloosheid. Bij

komen dat in een concreet geval sprake is

de normale bezigheden is ontstaan. Het mid-

die toetsing in cassatie van beslissingen in

van roekeloosheid in de zin van deze bepa-

del richt zich tegen het oordeel van het hof

concrete gevallen kan een rol spelen of de

ling zal de rechter zodanige feiten en

dat sprake is van schuld in de zin van roeke-

rechter zijn oordeel dat sprake is van roeke-

omstandigheden moeten vaststellen dat

loosheid.

loosheid in de zin van art. 175, tweede lid,

2311

daaruit is af te leiden dat door de buitenge-

WVW 1994, heeft voorzien van een nadere


2757

Rechtspraak

motivering die recht doet aan het bijzondere


Zie voor het kader dat de Hoge Raad uiteen-

karakter van roekeloosheid. Van roekeloos-

WVW 1994. In casu tekortschietende

zet de rechtsoverwegingen 4.3 t.m. 4.5 van

heid als zwaarste, aan opzet grenzende,

bewijsvoering.

het hierboven afgedrukte arrest HR 15 oktober 2013, nr. 11/03632, ECLI:NL:HR:2013:960.

schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient

(WVW 1994 art. 6, 175)


opmerking dat ‘roekeloosheid’ in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet

Inleiding:

3.6. In het licht van het voorafgaande schiet

noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het

Het middel richt zich onder meer tegen het

de bewijsvoering van het Hof tekort. De door

normale spraakgebruik onder ‘roekeloos’ – in

oordeel van het hof dat sprake is van schuld

het Hof in aanmerking genomen omstandig-

de betekenis van ‘onberaden’ – wordt ver-

in de zin van roekeloosheid als bedoeld in

heden dat de verdachte de ter plaatse gelden-

staan.

art. 175 lid 2 aanhef en onder a WVW 1994.

de maximumsnelheid in ernstige mate heeft

4.5. Om tot het oordeel te kunnen komen dat

Zie voor het kader dat de Hoge Raad uiteen-

overschreden en met (nagenoeg) onvermin-

in een concreet geval sprake is van roekeloos-

zet de rechtsoverwegingen 4.3 t.m. 4.5 van

derde snelheid een kruising met voor hem

heid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW

het hierboven afgedrukte arrest HR 15 okto-

groen licht uitstralende verkeerslichten is

1994, zal de rechter zodanige feiten en

ber 2013, nr. 11/03632, ECLI:NL:HR:2013:960.

opgereden, terwijl het alcoholgehalte in zijn

omstandigheden moeten vaststellen dat daar-

bloed 1,26 milligram alcohol per milliliter

uit is af te leiden dat door de buitengewoon


bloed bedroeg, zouden toereikend kunnen

onvoorzichtige gedraging van de verdachte


zijn voor het oordeel dat de verdachte, zoals

een zeer ernstig gevaar in het leven is geroe-

de bewijsvoering van het Hof – dat de bewijs-

eveneens is tenlastegelegd, ‘in hoge, althans

pen, alsmede dat de verdachte zich daarvan

middelen niet heeft voorzien van een nadere

aanzienlijke mate onvoorzichtig en/of

bewust was, althans had moeten zijn.


onachtzaam’ heeft gereden, maar zij zijn niet

Uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen

karakter van roekeloosheid – tekort. De door

zonder meer toereikend voor het oordeel van

vloeit voort dat in dit verband doorgaans

het Hof kennelijk in het bijzonder in aanmer-

het Hof dat de verdachte ‘roekeloos’ in de zin

niet volstaat de enkele vaststelling dat de

king genomen omstandigheden – kort

van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW

verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan

gezegd: als bestuurder van een motorfiets

1994 heeft gereden.

een of meer in art. 175, derde lid, WVW 1994

links van een middengeleider met zeer grote

3.7. Het middel is gegrond.

genoemde, zelfstandig tot verhoging van het

overschrijding van de ter plaatse geldende

wettelijk strafmaximum leidende gedragin-

maximumsnelheid op een kruispunt over de

gen.

rijstrook voor tegemoetkomend verkeer voer-


tuigen inhalen – zouden toereikend kunnen

de bewijsvoering van het Hof – dat de bewijs-

zijn voor het oordeel dat de verdachte, zoals

15 oktober 2013, nr. 12/00885

middelen niet heeft voorzien van een nadere

eveneens is tenlastegelegd, ‘(aanmerkelijk)



onvoorzichtig en/of onoplettend’ heeft gere-

Y. Buruma, V. van den Brink)

karakter van roekeloosheid – tekort. De door

den, maar zij zijn niet zonder meer toerei-

(Na conclusie van A-G mr. W.H. Vellinga,

het Hof kennelijk in het bijzonder in aanmer-

kend voor het oordeel van het Hof dat de

strekkende tot verwerping;

king genomen omstandigheden – kort

verdachte ‘roekeloos’ in de zin van art. 6 in

adv. mr. E.J.M. de Wild, ‘s-Hertogenbosch)

gezegd: verhinderen dat een met hoge snel-

verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft

ECLI:NL:HR:2013:959

heid op de rijstrook voor tegemoetkomend

gereden.

verkeer inhalende auto kan terugkeren naar


de eigen rijstrook – zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte, zoals eveneens is tenlastegelegd, ‘zeer,

2314

Roekeloosheid in de zin van art. 175 lid 2 WVW 1994. In casu toereikende

2313

althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of

bewijsvoering. (WVW 1994 art. 6, 175)

onoplettend’ heeft gereden, maar zij zijn niet

15 oktober 2013, nr. 12/01937

zonder meer toereikend voor het oordeel van


Inleiding:

het Hof dat de verdachte ‘roekeloos’ in de zin

Y. Buruma. V. van den Brink)


van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW

(Na conclusie van A-G mr. W.H. Vellinga,


1994 heeft gereden.




adv. mr. J.S. Nan, Dordrecht)


ECLI:NL:HR:2013:964

Zie voor het kader dat de Hoge Raad uiteenzet de rechtsoverwegingen 4.3 t.m. 4.5 van

2312 15 oktober 2013, nr. 11/04375


het hierboven afgedrukte arrest HR 15 okto-

WVW 1994. In casu tekortschietende

ber 2013, nr. 11/03632, ECLI:NL:HR:2013:960.

bewijsvoering.


(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma, V. van den Brink)

(WVW 1994 art. 6, 175)

(Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld,

3.7. Voor zover het middel klaagt dat die motivering tekortschiet nu de door het Hof

strekkende tot vernietiging wat betreft de

Inleiding:

vastgestelde omstandigheden niet zonder

strafoplegging, tot verlaging van de straf en


meer toereikend zijn voor het oordeel dat de

tot verwerping voor het overige;


verdachte ‘roekeloos’ in de zin van art. 6 in

adv. mr. J. Boksem, Leeuwarden)


verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft

ECLI:NL:HR:2013:962


gereden, faalt het. Daarbij neemt de Hoge

2758


Rechtspraak

Raad in aanmerking dat uit de door het Hof

man en de advocaat-generaal van oordeel

ken is dat deze daartoe op de voet van art.

gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid

dat de politie-parketsecretaris [verbalisant]

126 (oud) RO bevoegd was. Gelet op het twee-

dat het Hof in het bijzonder acht heeft gesla-

(gelet op artikelen 126 RO en 167 lid 1 Sv,

de lid van die bepaling, dat luidde: ‘De opge-

gen op het samenstel van gedragingen van

zoals deze moeten worden begrepen in het

dragen bevoegdheid wordt in naam en onder

de verdachte, welk samenstel eruit bestaat

licht van de jurisprudentie van de Hoge

verantwoordelijkheid van de officier van jus-

dat de verdachte, kort gezegd, als bestuurder

Raad) op grond van mandaat bevoegd was

titie (...) uitgeoefend’, geldt hetgeen hiervoor

van een motorrijtuig, nadat hij met een

namens de officier van justitie in voorko-

onder 2.3 is vooropgesteld evenzeer voor de

andere bestuurder, te midden van medeweg-

mende gevallen tot strafvervolging te beslis-

hier door de politieparketsecretaris krachtens

gebruikers, in een ‘kat- en muisspel’ verwik-

sen en dagvaardingen op te maken. Waar het

mandaat uitgeoefende bevoegdheid.

keld was geraakt, met zeer grote overschrij-

in het onderhavige geval evenwel gaat om

2.5. Het Hof heeft, ervan uitgaande dat de

ding van de ter plaatse geldende

een delict dat zou zijn begaan tegen een

vervolgingsbeslissing een delict betreft dat

maximumsnelheid van 50 km per uur door

directe collega van [verbalisant] tijdens en in

is begaan tegen een ‘directe collega’ van de

rood licht een kruispunt is opgereden. Aldus

verband met de werkzaamheden van die col-

politieparketsecretaris tijdens en in verband

heeft het Hof in zijn bewijsvoering tot uit-

lega, is het hof van oordeel dat met de uitoe-

met de werkzaamheden van die collega,

drukking gebracht dat zich hier een uitzon-

fening van de aan [verbalisant] gemandateer-

geoordeeld dat het Openbaar Ministerie niet

derlijk geval in de hiervoor onder 3.4 en 3.5

de vervolgingsbevoegdheid in dit geval in

in de vervolging kan worden ontvangen

bedoelde zin voordoet.

onvoldoende mate wordt voorkomen dat een

omdat met de uitoefening van de aan de

schijn van belangenverstrengeling wordt

politieparketsecretaris gemandateerde ver-

gewekt. Onder die omstandigheid is het

volgingsbevoegdheid ‘in dit geval in onvol-

gebruik van deze bevoegdheid naar ’s hofs

doende mate wordt voorkomen dat een

oordeel in strijd met de beginselen van een

schijn van belangenverstrengeling wordt

15 oktober 2013, nr. 11/04798

behoorlijke procesorde, zodat het verweer

gewekt’ en dat ‘onder die omstandigheid (...)

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

van de raadsman slaagt en het openbaar

het gebruik van deze bevoegdheid (...) in

Lohman, V. van den Brink)

ministerie niet-ontvankelijk moet worden

strijd [is] met de beginselen van een behoor-

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge,

verklaard in zijn vervolging van de verdach-

lijke procesorde’.

strekkende tot vernietiging en tot

te’.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is voor-

2315

opgesteld, geeft dat oordeel ofwel blijk van

terugwijzing dan wel verwijzing; OM-cassatie, tegengesproken door adv. mr.


een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is het

B.P. de Boer, Amsterdam)

2.3. Bij de beoordeling van het middel moet

ontoereikend gemotiveerd. Indien het Hof

ECLI:NL:HR:2013:947

worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste

heeft geoordeeld dat reeds de enkele omstan-

lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de

digheid dat een op deze wijze gewekte schijn

Vervolgingsbeslissing art. 167 Sv en schijn

bevoegdheid is toegekend zelfstandig te

van belangenverstrengeling in de weg staat

van belangenverstrengeling: de niet-ont-

beslissen of naar aanleiding van een inge-

aan de bevoegdheid van het Openbaar Minis-

vankelijkverklaring van het Openbaar

steld opsporingsonderzoek vervolging moet

terie tot vervolging, heeft het de hiervoor

Ministerie in de vervolging omdat de door

plaatsvinden. De beslissing van het Open-

onder 2.3 weergegeven tot terughoudend-

een politieparketsecretaris genomen ver-

baar Ministerie om tot vervolging over te

heid nopende maatstaf miskend. Indien het

volgingsbeslissing een delict betrof dat

gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate

die maatstaf niet heeft miskend en heeft

werd begaan tegen een ‘directe collega’ van

voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in

beoogd tot uitdrukking te brengen dat zich

deze geeft in casu blijk van een onjuiste

die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen

een van die uitzonderlijke gevallen voordoet

rechtsopvatting ofwel is het ontoereikend

plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring

waarin het instellen van de vervolging onver-

gemotiveerd.

van het Openbaar Ministerie in de vervolging

enigbaar is met beginselen van een goede

op de grond dat het instellen of voortzetten

procesorde, heeft het Hof niet voldaan aan

van die vervolging onverenigbaar is met

de voor die beslissing geldende zware moti-

beginselen van een goede procesorde. Een

veringseisen.

Inleiding:

uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

OM-cassatie. Het middel klaagt over de

zich voor wanneer de vervolging wordt inge-

Volgt vernietiging van de bestreden uit-

beslissing van het hof tot niet-ontvankelijk-

steld of voortgezet terwijl geen redelijk han-

spraak en terugwijzing.

verklaring van het openbaar ministerie in de

delend lid van het Openbaar Ministerie heeft

vervolging. Ter terechtzitting in hoger beroep

kunnen oordelen dat met (voortzetting van)

had de raadsman van de verdachte – kort

de vervolging enig door strafrechtelijke hand-

gezegd – aangevoerd dat in strijd met de

having beschermd belang gediend kan zijn.

beginselen van een behoorlijke procesorde

Indien een rechter tot het oordeel komt dat

15 oktober 2013, nr. 12/01119

de vervolgingsbeslissing is genomen door

sprake is van zo een geval waarin het open-

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

een politieparketsecretaris, nu dat betekent

baar ministerie niet-ontvankelijk moet wor-

Lohman, J. de Hullu)

dat de vervolgingsbeslissing is genomen door

den verklaard in de vervolging, gelden voor

(Na conclusie van A-G mr. A.J. Machielse,

een collega van de aangever in deze zaak en

deze beslissing zware motiveringseisen. (Vgl.


aldus minst genomen de schijn van voorin-

HR 6 november 2012,

adv. mr. M.H.H. Meulemeesters, Utrecht)

genomenheid is gewekt. De raadsman heeft

ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).

ECLI:NL:HR:2013:955

geconcludeerd dat het openbaar ministerie

2.4. In dit geval is namens de Officier van

niet-ontvankelijk dient te worden verklaard

Justitie de vervolgingsbeslissing genomen en

Onderzoek aan kleding art. 56 Sv: het mid-

in zijn vervolging. Het hof overweegt hier-

is de dagvaarding opgemaakt door de politie-

den in de winkel een klein stukje oplichten

over onder meer: ‘Het hof is met de raads-

parketsecretaris [verbalisant]. Onweerspro-

van de rok van verdachte die nog niet was

(RO art. 126; Sv art. 167)

2316


2759

Rechtspraak

aangehouden omvat onderzoek aan de kle-

kleding in de zin van art. 56 Sv oplevert, is

ding in de zin van art. 56 Sv. A-G: anders.

onjuist. Het middel klaagt daarover terecht.

(Sv art. 56)

(Sr art. 36e)

Volgt vernietiging van de bestreden uit-

Inleiding:

spraak en verwijzing.

Voordeelsontneming. Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het wederrechte-

Inleiding: Verdachte is veroordeeld wegens winkeldief-

2317

lijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Daartoe

stal van kleding. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof een gevoerd verweer strekkende tot

15 oktober 2013, nr. 13/02958

wordt in de toelichting op het middel aange-

bewijsuitsluiting ten onrechte, althans op

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J.P. Balkema en

voerd dat uit het feit dat in de hoofdzaak de

ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden

J.W. Ilsink)

betrokkene is veroordeeld ter zake van mede-

heeft verworpen. Ter terechtzitting in hoger

(herzieningsaanvraag ingediend door

plegen van opzettelijk handelen in strijd met

beroep heeft de raadsman aangevoerd dat er

adv. mr. J. Peters, Amersfoort)

art. 3 Opiumwet volgt dat de betrokkene het

onvoldoende wettig en overtuigend bewijs in

ECLI:NL:HR:2013:958

bewezenverklaarde niet alleen heeft gepleegd.

het dossier aanwezig is om tot een bewezenverklaring te komen. De raadsman betoogt

Novumgrond herziening art. 457 lid 1 aan-

dat is sprake was van onvoldoende redelijk

hef en onder c Sv: de enkele omstandigheid


vermoeden van schuld: nergens blijkt dat de

dat in een overgelegd onderzoeksrapport

2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het

verbalisanten er al vóór de aanhouding van

een aanvullend onderzoek wordt geadvi-

geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel

verdachte van op de hoogte waren dat ver-

seerd, levert niet een gegeven op als

van € 18 300 in zijn geheel aan de betrokke-

dachte opvallend gedrag vertoonde. Het resul-

bedoeld in deze bepaling.

ne moet worden toegerekend. Dat oordeel is

taat van het onderzoek dient te worden uitgesloten van het bewijs. Voorts dient zijns

niet onbegrijpelijk en is toereikend gemoti(Sv art. 457)

inziens de fouillering onrechtmatig te worden

veerd. Dat berust op het volgende. Blijkens de voor de schatting gebezigde

geacht omdat sprake was van een fouillering


bewijsmiddelen, in het bijzonder het onder 4

op grond van art. 56 Sv: de rok van verdachte

3.4. De enkele omstandigheid dat in een

opgenomen bewijsmiddel, heeft het Hof vast-

werd midden in de winkel opgetild en ver-

overgelegd rapport een aanvullend onder-

gesteld dat de betrokkene eigenaar was van de

dachte was nog niet aangehouden. Het resul-

zoek wordt geadviseerd, levert niet een gege-

in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij,

taat van het onderzoek dient te worden uitge-

ven op als hiervoor onder 3.1 bedoeld (vgl.

dat hij zelf die hennepkwekerij heeft gebouwd

sloten van het bewijs. Het hof overweegt

HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1203).

en dat hij degene is geweest die de hennep-

onder meer: ‘Naar het oordeel van het hof

De stelling dat één van de door het Hof gebe-

planten heeft verzorgd. Op grond daarvan

rechtvaardigen de feiten en omstandigheden

zigde bewijsmiddelen ‘discutabel’ is, kan ook

heeft het Hof aannemelijk kunnen achten dat

in onderhavige zaak een redelijk vermoeden

niet een ernstig vermoeden wekken als hier-

het uit de hennepkwekerij verkregen voordeel

van schuld. Door het winkelpersoneel wordt

voor onder 3.1 vermeld.

geheel aan de betrokkene ten goede is geko-

een melding gemaakt van opvallend gedrag

Volgt afwijzing van de aanvraag tot herzie-

men. De enkele omstandigheid dat uit de kwa-

van de verdachte. De verdachte heeft zich ach-

ning.

lificatie van hetgeen ten laste van de betrok-

ter een pilaar verstopt en is de hele tijd om zich heen aan het blijven kijken. Daarnaast constateerde één van de verbalisanten dat ver-

kene in de hoofdzaak is bewezen verklaard

2318

dachte onder haar rok een dikke bult had zit-

volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd, noopte het Hof niet zijn oordeel nader te motiveren om het begrijpelijk te

ten. Het hof constateert op basis van de foto

15 oktober 2013, nr. 11/03003

doen zijn. Zo een nadere motivering kan

in het dossier dat de bolling lager zit dan de

(Mrs. W.A.M. van Schendel, W.F. Groos,

onder omstandigheden wel zijn vereist indien,

buik van verdachte. Vervolgens heeft verdach-

Y. Buruma)

bijvoorbeeld in verband met hetgeen door of

te op de vraag van de verbalisant geantwoord

(Na conclusie van A-G mr. E.J. Hofstee,

namens de betrokkene ter terechtzitting in

dat zij niets onder haar rok had. Het hof acht

strekkende tot vernietiging en

hoger beroep is aangevoerd, voldoende aan-

derhalve voldoende ernstige bezwaren aanwe-

terugwijzing; adv. mrs. J. Goudswaard en

knopingspunten bestaan voor de aanneme-

zig’. En voorts: ‘Het hof benadrukt allereerst

C.P. Wesselink-van Dijk,

lijkheid dat het voordeel over meer daders

dat de rok van verdachte, zoals blijkt uit het

beiden ’s-Gravenhage)

moet worden verdeeld. Zodanige aankno-

proces-verbaal, slechts een klein stukje opge-

pingspunten ontbreken in dit geval.

licht werd. Het een klein stukje oplichten van

Voordeelsontneming bij voordeling als

de rok levert geen fouillering op in de zin van

medepleger: de enkele omstandigheid dat

art. l 56 Sv. Het hof komt tot de conclusie dat

uit de kwalificatie van hetgeen ten laste

er sprake is van een redelijk vermoeden van

van de betrokkene in de hoofdzaak is bewe-

schuld en dat de verbalisanten gerechtigd

zen verklaard volgt dat de betrokkene het

waren tot het doen van onderzoek zoals door

feit niet alleen heeft gepleegd, noopt niet

15 oktober 2013, nr. 13/00272

hen is uitgevoerd. De resultaten van dit onder-

tot nadere motivering van het oordeel dat

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu,

zoek kunnen worden gebezigd tot het bewijs’.

het wederrechtelijk verkregen voordeel

V. van den Brink)

geheel aan de betrokkene moet worden toe-

(Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter,


gerekend. Dit kan anders zijn indien vol-

strekkende tot verwerping; adv. mrs. C.W.

2.5. Het oordeel van het Hof dat in de vastge-

doende aanknopingspunten bestaan voor

Noorduyn en C.L.A. de Sitter,

stelde omstandigheden ‘het een klein stukje

de aannemelijkheid dat het voordeel over

beiden ‘s-Gravenhage)

oplichten van de rok’ geen onderzoek aan de

meer daders moet worden verdeeld.

ECLI:NL:HR:2013:956

2760


Het middel faalt.

2319

Rechtspraak

Aan uitleveringsverzoek gestelde eisen door

relevant for sentencing of punishment and

voorwaardelijke veroordeling tot een vrij-

art. 12 Europees Uitleveringsverdrag (EUV):

assessed it appropriately when it has senten-

heidsstraf van acht maanden is herroepen en

in casu niet voldaan aan de eis dat ter sta-

ced the accused [de opgeëiste persoon], for

dat het Hof te Belgrado de vrijheidsstraf van

ving van het verzoek een uiteenzetting

the criminal offence from Article 246 para-

twee jaren en tien maanden ter tenuitvoer-

dient te worden overlegd van de feiten

graph 1 of the Criminal Code, to imprison-

legging waarvan thans de uitlevering is ver-

waarvoor uitlevering wordt verzocht, met

ment of two years, and gave reasons for it

zocht, mede heeft opgelegd ter zake van de

zo nauwkeurig mogelijke vermelding van

accepted by this court, since such punish-

bij dat vonnis bewezenverklaarde feiten.

onder meer de tijd en plaats waarop de fei-

ment is appropriate with gravity of the com-

2.4. De door de verzoekende Staat overgeleg-

ten zijn begaan.

mitted offence and degree of guilt of the

de stukken, waartoe niet behoort het vonnis

accused as perpetrator. However, regarding

van 29 maart 2004, houden omtrent die fei-

the imprisonment of six months, sentenced

ten niet meer in dan hetgeen het Hof te Bel-

to the accused [de opgeëiste persoon] by the

grado dienaangaande heeft vastgesteld, te

Inleiding:

first instance court for the criminal offence

weten dat het gaat om ‘the criminal offence

Uitleveringszaak. De rechtbank heeft de uit-

from Article 348 paragraph 1 of the Criminal

from Article 245 paragraph 3 of the General

levering van de opgeëiste persoon aan de

Code, in opinion of this court such punish-

Criminal Law and criminal offence from Arti-

Republiek Servië toelaatbaar verklaard ter

ment is more severe than it is necessary, con-

cle 33 paragraph 1 of the Law on Weapons

fine van de tenuitvoerlegging van de vrij-

sidering all established circumstances and

and Ammunition’.

heidsstraf van twee jaren en tien maanden,

especially degree of vulnerability of legally

Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan

hem opgelegd bij arrest van het gerechtshof

protected value, since it was ammuniti-

aan de eis van art. 12, aanhef en onder b, van

te Belgrado van 29 januari 2008. De raads-

on – 20 bullets, possessed illegally by the

het Verdrag dat ter staving van het verzoek

man had aangevoerd dat het verzoek niet

accused, which was properly pointed out in

dient te worden overgelegd een uiteenzet-

voor inwilliging vatbaar is, omdat niet is vol-

the lodged complaints. Therefore, this court

ting van de feiten waarvoor uitlevering wordt

daan aan het vereiste van art. 18 Uitleve-

has sentenced the accused [de opgeëiste per-

verzocht, met zo nauwkeurig mogelijk ver-

ringswet, immers het uitleveringsverzoek

soon] for the committed criminal offence

melding van onder meer de tijd en plaats

ontbeert zowel ten aanzien van de feiten uit

from article 348 paragraph 1 of the Criminal

waarop de feiten zijn begaan.

het vonnis van de arrondissementsrechtbank

Code to imprisonment of three months, con-

2.5. Voor zover het middel daarover klaagt, is

te Belgrado als ten aanzien van het feit uit

sidering that such punishment is proportio-

het gegrond.

het vonnis van 29 maart 2004, waarbij aan

nate with gravity of the committed offence

de opgeëiste persoon een voorwaardelijke

and guilt of the accused as perpetrator. Besi-

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uit-

straf is opgelegd, de aanduiding van tijd en

des that, in opinion of this court, the first

spraak doch uitsluitend wat betreft de toe-

plaats. Voorts ontbreekt bij het uitleverings-

instance has properly and legally acted when

laatbaarverklaring van de uitlevering ter ten-

verzoek een afschrift van het vonnis van 29

it has revoked the conditional judgment

uitvoerlegging van de straf, voor zover deze

maart 2004, waarbij de voorwaardelijke straf

from the final judgment of the District Court

is opgelegd ter zake van de in het vonnis van

is opgelegd.

in Belgrade K.br.809/03 from 29.03.2004, and

de Rechtbank te Belgrado van 29 maart 2004

De rechtbank verwerpt dit verweer en over-

took from that judgment the imprisonment

vermelde feiten; verklaart de uitlevering in

weegt daartoe: ‘De rechtbank is van oordeel

of eight months from the criminal offence

zoverre ontoelaatbaar; verwerpt het beroep

dat de door de opeisende partij overgelegde

from Article 245 paragraph 3 of the General

voor het overige.

stukken voldoen aan de eisen vervat in arti-

Criminal Law and criminal offence from Arti-

kel 12 van het Europees verdrag. Uit de door

cle 33 paragraph 1 of the Law on Weapons

de Servische autoriteiten verstrekte stukken

and Ammunition. Considering and evalua-

blijkt dat de feiten waarvoor de opgeëiste

ting all circumstances relevant for senten-

persoon in Servië is veroordeeld zo nauwkeu-

cing of punishment this court has sentenced

15 oktober 2013, nr. 13/01775

rig mogelijk zijn omschreven. Het vonnis in

the accused [de opgeëiste persoon] for the

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, V. van den

eerste aanleg van 24 oktober 2006 bevat ten

mentioned criminal offences to the unique

Brink)

aanzien van de feiten een aanduiding van

imprisonment of two years and ten months,

(Na conclusie van A-G mr. D.J.C. Aben,

tijd en plaats (20 juli 2006 te Belgrado). Toe-

where time spent in detention will be inclu-

strekkende tot vernietiging voor zover de

voeging van het vonnis van 29 maart 2004,

ded, finding that such punishment in this

rechtbank heeft verzuimd de door de

waarbij de voorwaardelijke straf is opgelegd

particular case is sufficient and necessary to

veroordeelde in de zaak met parketnum-

en waarmee in het arrest van 29 januari 2008

achieve purpose of punishing within general

mer 10/600195-09 in voorlopige hechtenis

van het Gerechtshof in Belgrado rekening is

purpose of sentencing of criminal sanctions’.

doorgebrachte tijd in mindering te brengen

gehouden, acht de rechtbank niet noodzake-

Het middel klaagt dat de rechtbank ten

op de opgelegde gevangenisstraf, tot terug-

lijk. In voornoemd arrest is aangegeven om

onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd

wijzing in zoverre en tot verwerping voor

welk strafbaar feit het gaat en een dergelijk

heeft geoordeeld dat de door de verzoekende

het overige; adv. mr. R.J. Baumgardt,

feit is ook naar Nederlands recht strafbaar,

Staat overgelegde stukken voldoen aan de

Spijkenisse)

zoals hierna aangegeven. Tevens zijn door de

eisen van art. 12 van het te dezen toepasselij-

ECLI:NL:HR:2013:943

Servische autoriteiten de toepasselijke wets-

ke Europees Uitleveringsverdrag.

(Europees Uitleveringsverdrag (EUV) art. 12)

bepalingen overgelegd’.

2320

Oplegging straf volgens art. 31 lid 1 WOTS:

Voormeld arrest houdt – voor zover voor de


bij die straf wordt ook geheel in mindering

beoordeling van het middel van belang – in

2.3. Op grond van hetgeen hiervoor onder

gebracht de tijd die de veroordeelde – voor-

de Engelse vertaling het volgende in: ‘In opi-

2.2.2 is weergegeven moet ervan worden uit-

afgaand aan zijn uitlevering of overlevering

nion of this court, the first instance court

gegaan dat de door de Servische rechter bij

aan en veroordeling in de vreemde staat –

has properly established all circumstances

vonnis van 29 maart 2004 uitgesproken

in Nederland in voorlopige hechtenis heeft


2761

Rechtspraak

doorgebracht, ingeval aan die voorlopige

(ii) weergegeven stuk dat betrekking heeft op

verleend, behoudens ingeval de periode van

hechtenis in Nederland en aan de veroorde-

de vervolging van de veroordeelde in Frank-

voorlopige hechtenis reeds eerder is gecom-

ling in de vreemde staat hetzelfde feiten-

rijk, sprake is van strafbare feiten met betrek-

penseerd. Daarmee slaagt ook de tweede

complex ten grondslag ligt.

king tot een op 24 september 2008 in Frank-

klacht.5 Het komt mij voor dat de rechtbank

rijk aangetroffen hoeveelheid van 1790

alsnog zal moeten onderzoeken of de voorlo-

(Verdrag inzake overbrenging van gevonniste

kilogram cannabis, had de Rechtbank moe-

pige hechtenis waarop het middel doelt

personen (VOGP; Trb. 1983, 74) art. 11; WOTS

ten doen blijken van een nader onderzoek

mede is doorgebracht vanwege hetzelfde

art. 31)

naar de vraag of aan de door de veroordeelde

delict als waarvoor in Frankrijk straf is opge-

in Nederland doorgebrachte voorlopige hech-

legd.

Inleiding:

tenis en aan zijn veroordeling in Frankrijk

15. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik

WOTS-zaak. Rechtbank Amsterdam heeft de

hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt.

geen grond aangetroffen die tot vernietiging

tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de

2.6. Het middel slaagt ook in zoverre.

van de bestreden uitspraak aanleiding

arrondissementsrechtbank te Lille opgelegde

Volgt vernietiging uitsluitend wat betreft de

behoort te geven.

gevangenisstraf voor de duur van acht jaren

strafoplegging en in zoverre terugwijzing.

toelaatbaar verklaard en verlof verleend tot

3. Zie Kamerstukken II 1983/84, 18 129, nr. 3, p. 24.

tenuitvoerlegging van die beslissing in

A-G Aben, onder meer:

4. Zie § 56, te raadplegen via:
Nederland. De rechtbank heeft de veroordeel-

14. Ik moet toegeven dat ik de redelijkheid

coe.int/Treaty/en/Reports/Html/112.htm>.

de daarbij een gevangenisstraf voor de duur

van de klacht wel kan inzien. Met het hierbo-

5. Het alternatief zou overigens zijn om toepassing te

van drie jaren opgelegd, en bevolen dat de

ven aangehaalde artikel 31, tweede lid van de

geven aan art. 90, lid 4 Sv. Ik meen echter dat de billijk-

tijd gedurende welke de veroordeelde in

WOTS heeft de wetgever uitvoering gegeven3

heidstoets die in dit voorschrift ligt besloten een te vrij-

Nederland in overleveringsdetentie en in

aan onder meer artikel 11, eerste lid, aanhef

blijvend karakter verleent aan de verrekening waartoe

Frankrijk in voorlopige hechtenis alsmede ter

en onder c van het – het hier toepasselijke –

art. 11, lid 1 onder c VOGP mijns inziens dwingt.

executie van de hem opgelegde vrijheidsstraf

Verdrag inzake de overbrenging van gevon-

heeft doorgebracht en de tijd gedurende wel-

niste personen, gesloten te Straatsburg op 31

ke hij met het oog op overbrenging naar

maart 1983 (VOGP). Daarin is bepaald dat in

Raad van State

Nederland en uit hoofde van de Wet over-

geval van omzetting van de veroordeling de

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B. Klein

dracht tenuitvoerlegging strafvonnissen

bevoegde autoriteit de volledige periode van

Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam bij de

(WOTS) van zijn vrijheid beroofd is geweest,

de door de gevonniste persoon reeds onder-

directie bestuursrechtspraak van de Raad van

bij de tenuitvoerlegging van de straf in zijn

gane vrijheidsbeneming in mindering dient

State. Volledige versies van deze uitspraken

geheel in mindering zal worden gebracht.

te brengen. In het ‘explanatory report’ wordt

zijn te vinden op www.raadvanstate.nl.

Het middel klaagt dat de rechtbank ten

deze bepaling als volgt toegelicht:

onrechte niet ook de tijd die de veroordeelde

‘(…), any period of deprivation of liberty

van 9 september 2009 tot 27 november 2009

already served by the sentenced person must

in voorlopige hechtenis in Nederland heeft

be deducted from the sentence as converted

doorgebracht in mindering heeft gebracht op

by the administering State c. This provision

25 september 2013, nr. 201207946/1/A1

de in art. 31 lid 1 WOTS bedoelde straf.

applies to any part of the sentence already

(Mr. Hoekstra)

served in the sentencing State as well as any

ECLI:NL:RVS:2013:1247

2321


provisional detention served during remand

2.4. Tegen de achtergrond van hetgeen in de

in custody prior to conviction, or any detenti-

Last onder dwangsom van college van

conclusie van de Advocaat-Generaal onder 14

on served during transit’.4

burgemeester en wethouders ter

is opgemerkt over de totstandkoming van

Ofschoon ook deze toelichting naar de letter

verwijdering van zonder vergunning opge-

art. 11, eerste lid aanhef en onder c, van het

genomen nog geen uitsluitsel biedt, is daarin

richte paardenstal impliceert niet tevens

hier toepasselijke Verdrag inzake de over-

m.i. de gedachte tot uitdrukking gebracht dat

toestemming op grond van de Flora- en

brenging van gevonniste personen van 21

alle vormen van preventieve detentie die

faunawet. Uitvoering van de last mag niet

maart 1983 (Trb. 1983, 74), moet worden aan-

samenhangen met het delict waarvoor de

afhankelijk worden gesteld van de mede-

genomen dat bij de oplegging van de in art.

veroordeling is gevolgd moeten worden ver-

werking van een ander bestuursorgaan.

31, eerste lid, WOTS bedoelde straf ook

rekend bij de tenuitvoerlegging van de te

geheel in mindering wordt gebracht de tijd

dier zake opgelegde straf. Artikel 11, eerste

(Awb art. 5:32, 5:34; Flora- en faunawet art. 11,

die de veroordeelde – voorafgaand aan zijn

lid, aanhef en onder c VOGP is, aldus gelezen,

75)

uitlevering of overlevering aan en veroorde-

meer toeschietelijk geformuleerd dan het

ling in de vreemde staat – in Nederland in

Nederlandse uitvoeringsvoorschrift. Artikel

Uitspraak op het hoger beroep van: [appel-

voorlopige hechtenis heeft doorgebracht,

31, tweede lid van de WOTS zal echter moe-

lant A] en [appellante B] (hierna tezamen en

ingeval aan die voorlopige hechtenis in

ten worden geïnterpreteerd in overeenstem-

in enkelvoud: [appellant]), wonend te Hel-

Nederland en aan de veroordeling in de

ming met de strekking van de verdragsbepa-

voirt, gemeente Haaren, vs. de uitspraak van

vreemde staat hetzelfde feitencomplex ten

ling waaraan het uitvoering geeft. Indien

Rechtbank ’s-Hertogenbosch van 4 juli 2012

grondslag ligt. Het andersluidende oordeel

derhalve vaststaat dat het delict waarvoor

in zaak nr. 12/168 in het geding tussen:

van de Rechtbank is onjuist. In zoverre slaagt

thans door de Franse rechter straf is opge-

[appellant] en het college van burgemeester

het middel.

legd in Nederland reeds eerder heeft geleid

en wethouders van Haaren.

2.5. In het licht hiervan, en gelet op de

tot voorlopige hechtenis, zal de periode van

omstandigheid dat zowel in de hiervoor

die voorlopige hechtenis in aanmerking


onder (i) weergegeven uitspraak van de

moeten worden genomen bij de tenuitvoer-

Bij besluit van 4 maart 2010 heeft het college

Rechtbank van 1 juni 2011, als in het onder

legging van de straf waarvoor thans verlof is

[appellant] onder oplegging van een dwang-

2762


Rechtspraak

som gelast de paardenstal, de afrastering en

5.3. Bij besluit van 28 november 2011 heeft

ingevolge de Ffw voor dit geval kan worden

de lichtmasten op het perceel aan de [locatie]

het college bepaald dat de uitvoering van de

verleend.

te Helvoirt vóór 1 juli 2010 te verwijderen en

last voor zover die ziet op het verwijderen en

Indien de ontheffing ondanks een toereiken-

verwijderd te houden en het gebruik van de

verwijderd houden van de paardenstal, dient

de aanvraag daartoe, [appellant] alsnog zou

paardenbak op het perceel te staken en

plaats te vinden met een omgevingsvergun-

worden geweigerd, kan hij het college verzoe-

gestaakt te houden.

ning voor het slopen en een ontheffing van de

ken de last op te heffen wegens onmogelijk-

Bij besluit van 28 november 2011 heeft het

Ffw. Onder verwijzing naar de uitspraak van

heid om aan de last te voldoen als bedoeld in

college het door [appellant] daartegen

de Afdeling van 3 maart 2004 in zaak nr.

artikel 5:34, eerste lid, van de Awb. Besluit

gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, het

200304367/1 (AB 2006, 201) en de uitspraak

het college daartoe over te gaan, dan kan het

besluit van 4 maart 2010 herroepen ten aan-

van 3 augustus 2005 in zaak nr. 200405143/1

de last onder dwangsom met terugwerkende

zien van de begunstigingstermijn, de begun-

wordt overwogen dat voor het voldoen aan de

kracht opheffen.

stigingstermijn gewijzigd in 1 maart 2012 en

last in beginsel geen vergunning is vereist.

(…)

het besluit voor het overige gehandhaafd met

Waar het betreft een vergunning voor het slo-

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangeval-

de aanvulling dat de uitvoering van de last

pen impliceert de gegeven last immers de

len uitspraak dient te worden vernietigd.

dient plaats te vinden met een omgevingsver-

toestemming om aan de last te voldoen. Daar-

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren

gunning voor het slopen en een ontheffing

bij is van belang dat het college zowel het tot

te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het

van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw).

vergunningverlening voor het slopen van de

besluit van 28 november 2011 van het colle-

Bij uitspraak van 4 juli 2012 heeft de recht-

paardenstal als het tot treffen van handha-

ge alsnog gegrond verklaren. Dat besluit

bank het door [appellant] daartegen ingestel-

vingsmaatregelen bevoegde gezag is. Waar het

komt voor vernietiging in aanmerking, voor

de beroep ongegrond verklaard.

betreft de vereiste ontheffing ingevolge de

zover het college daarin heeft bepaald dat de

Ffw impliceert de gegeven last echter niet die

uitvoering van de last dient plaats te vinden

Overwegingen

toestemming, nu het college niet het bevoeg-

met een omgevingsvergunning voor het slo-

(…)

de gezag is een ontheffing te verlenen. Het

pen en een ontheffing van de Ffw.

Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verbo-

college kan de uitvoering van de last evenmin

(…)

den nesten, holen of andere voortplantings-

afhankelijk stellen van de medewerking van

of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren,

een ander bestuursorgaan.

behorende tot een beschermde inheemse

Het voorgaande brengt met zich dat het colle-

diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te

ge de gestelde voorwaarden niet aan de uit-

halen, weg te nemen of te verstoren.

voering van de last heeft kunnen verbinden.

23 oktober 2013, nr. 201112799/1/V3 en

Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of

De rechtbank heeft dat niet onderkend. Gelet

201202062/1/V3

krachtens algemene maatregel van bestuur,

op de volgende overwegingen, kan de last voor

(Mrs. Parkins-de Vin, Van der Spoel, Wissels)

voorzover niet bij of krachtens enig ander

het overige evenwel in stand blijven.

ECLI:NL:RVS:2013:1695

artikel van deze wet vrijstelling is of kan wor-

5.4. Voor zover de last ziet op het verwijderen

den verleend, vrijstelling worden verleend

en verwijderd houden van de paardenstal,

De Afdeling stelt prejudiciële vragen aan

van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en

zonder de hiervoor genoemde voorwaarden,

het Hof van Justitie over het verkorten of

met 18 bepaalde verboden.

heeft de rechtbank door [appellant] terecht

achterwege laten van een vertrektermijn bij

3.4. (…) Vast staat en niet in geschil is dat de

niet aannemelijk gemaakt geacht dat de last

een terugkeerbesluit op grond van gevaar

paardenstal zonder de benodigde vergunning

onuitvoerbaar is. Tussen partijen is niet in

voor de openbare orde; wat moet daaronder

is opgericht. De rechtbank heeft terecht over-

geschil dat een ontheffing ingevolge artikel

worden verstaan?

wogen dat het college bevoegd was tot hand-

75 van de Ffw is vereist, alvorens kan worden

havend optreden over te gaan.

overgegaan tot het verwijderen van de paar-

(Richtlijn 2008/115/EG, art. 7 lid 4; Vreemde-

(…)

denstal, om te voorkomen dat artikel 11 van

lingenwet 2000 art. 62 lid 2)

5.1. Reeds nu ten tijde van het besluit van 28

de Ffw wordt overtreden. Geen aanknopings-

november 2011 geen voorbereidingsbesluit

punten zijn aanwezig voor het oordeel dat

Verwijzingsuitspraak op de hoger beroepen

was genomen of een (voor)ontwerp van een

reeds op voorhand vast staat dat die onthef-

van: de [vreemdeling en de minister voor

herziening van het bestemmingsplan ter

fing ondanks een daartoe ingediende toerei-

Immigratie, Integratie en Asiel], appellan-

inzage was gelegd, heeft de rechtbank terecht

kende aanvraag nimmer zal worden verleend.

ten, tegen de uitspraken van Rechtbank

overwogen dat ten aanzien van de paarden-

In dat verband is van belang dat [appellant]

’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht

stal geen concreet zicht op legalisering aan-

niet heeft aangetoond dat de ontheffing

en de voorzieningenrechter van Rechtbank

wezig was. De omstandigheid dat het college

reeds is geweigerd. Voorts heeft hij niet aan-

’s-Gravenhage van 8 november 2011 en

de aanvraag om herziening van het bestem-

nemelijk gemaakt dat deze, ondanks een toe-

1 februari 2012 in zaken nr. 11/28620,

mingsplan nog niet heeft afgehandeld,

reikende aanvraag, niet zal worden verleend.

11/38663 en 12/1879 in de gedingen tussen:

maakt niet dat handhavend optreden om die

Het door [appellant] overgelegde verslag van

[vreemdelingen] en de [Minister voor Immi-

reden onevenredig is. Geen grond is voorts

Els & Linde en de brief van Koenders & Part-

gratie, (Integratie) en Asiel; hierna: de staats-

aanwezig voor het oordeel dat het in stand

ners over de aanwezigheid en het verblijf van

secretaris].

laten van de paardenstal op gronden met de

vleerrmuizen in de stal zijn daarvoor onvol-

bestemming ‘Bos’ – die ingevolge artikel 10.2

doende. Daarbij is voorts van belang dat het

van de planvoorschriften niet met bouwwer-

college zich ter zitting van de Afdeling

ken mogen worden bebouwd – een dermate

onweersproken op het standpunt heeft

18. (…) Bovenstaande lijkt de conclusie te recht-

geringe overtreding is dat handhavend optre-

gesteld dat een medewerker van het Ministe-

vaardigen dat het begrip ‘gevaar voor de open-

den hiertegen onevenredig zou zijn.

rie van Economische Zaken desgevraagd te

bare orde’ als bedoeld in artikel 7, vierde lid,

(…)

kennen heeft gegeven dat een ontheffing

van de Terugkeerrichtlijn ruimer mag worden

2322

(…)


2763

Rechtspraak

2323

uitgelegd dan het begrip ‘redenen van openba-

te denken aan omstandigheden als de ernst

re orde’ uit voormelde artikelen van de richtlij-

en aard van het naar nationaal recht als mis-

nen 2004/38/EG, 2003/109/EG en 2003/86/EG,

drijf strafbaar gesteld feit, het tijdsverloop en

17 oktober 2013, nr. 12/906 AW

in die zin dat een onderdaan van een derde

de intentie van de betrokkene om de Europese

(Mrs. Beuker-Tilstra, Kooper, Vermeulen)

land eerder onder de reikwijdte van eerstge-

Unie te verlaten.

ECLI:NL:CRVB:2013:2185

noemd begrip zal vallen. Een ruimere uitleg

Gezien het voorgaande is evenmin buiten tot

van dit begrip zou kunnen betekenen dat niet

prejudiciële verwijzing nopende twijfel welke

Vergoeding immateriële schade en

alleen sprake kan zijn van ‘gevaar van openba-

andere feiten en omstandigheden dan een

vergoeding buitengerechtelijke kosten.

re orde’ indien een onderdaan van een derde

verdenking of veroordeling de staatssecreta-

land is veroordeeld voor een naar nationaal

ris moet betrekken in zijn beoordeling of een

recht als misdrijf strafbaar gesteld feit, maar

vreemdeling een gevaar voor de openbare

ook reeds wanneer hij daarvan wordt verdacht.

orde vormt als bedoeld in voormeld artikel 7,

19. Concrete aanknopingspunten voor beant-

vierde lid. Ten slotte rijst de ook door [vreem-

woording van de vraag in hoeverre het

deling] ter zitting opgeworpen vraag of de

Overwegingen

begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ in arti-

feiten en omstandigheden die relevant zijn

Immateriële schade

kel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn

voor de vorenbedoelde beoordeling een rol

3.7. Ten aanzien van de gestelde immateriële

ruimer mag worden uitgelegd, ontbreken

kunnen spelen bij de keuze tussen het ver-

schade heeft appellante de Raad er niet van

echter. Het is naar het oordeel van de Afde-

korten van de termijn voor vrijwillig vertrek

kunnen overtuigen dat ten gevolge van de

ling niet buiten tot prejudiciële verwijzing

en het geheel achterwege laten ervan.

door de Nationale ombudsman geconstateer-

nopende twijfel of een onderdaan van een

De Afdeling ziet daarom aanleiding het Hof te

de tekortkomingen sprake is geweest van

derde land, die illegaal op het grondgebied

verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing

geestelijk letsel dat kan worden beschouwd

van een lidstaat verblijft, reeds een gevaar

uitspraak te doen op de volgende vragen:

als een aantasting van de persoon als

voor de openbare orde vormt indien hij

(Awb art. 8:73; BW 6:106, 6:96) (….)

bedoeld in artikel 6:106 van het Burgerlijk

wordt verdacht van het plegen van een naar

Vraag 2:

Wetboek. Gevoelens van psychisch onbeha-

nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld

Spelen bij de beoordeling of een onderdaan

gen – zoals in dit geval – zijn daarvoor niet

feit dan wel of daarvoor is vereist dat hij

van een derde land, die illegaal op het grond-

voldoende. De minister heeft echter kenne-

wegens het plegen van dit feit is veroordeeld

gebied van een lidstaat verblijft, een gevaar

lijk niettemin aanleiding gezien om appel-

en of in het laatste geval die veroordeling

vormt voor de openbare orde in de zin van

lante met het toegekende bedrag van

onherroepelijk moet zijn geworden. De Afde-

artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn

€ 10 000, – (bruto)– op het immateriële vlak

ling ziet daarom aanleiding het Hof te ver-

naast een verdenking of een veroordeling

te compenseren in verband met de door de

zoeken bij wijze van prejudiciële beslissing

nog andere feiten en omstandigheden van

Nationale ombudsman geconstateerde

uitspraak te doen op de volgende vraag:

het geval een rol, zoals de ernst en aard van

tekortkomingen. Met de aldus geboden com-

het naar nationaal recht als misdrijf straf-

pensatie is appellante zeker niet tekort

Vraag 1:

baar gestelde feit, het tijdsverloop en de

gedaan.

Vormt een onderdaan van een derde land, die

intentie van de betrokkene?

Kosten van rechtsbijstand

illegaal verblijft op het grondgebied van een

3.8.1. De minister heeft zich in het bestreden

lidstaat, een gevaar voor de openbare orde in

Vraag 3:

besluit 2 – onder verwijzing naar de uit-

de zin van artikel 7, vierde lid, van Richtlijn

Spelen de feiten en omstandigheden van het

spraak van de Raad van 11 februari 1999,

2008/115/EG van het Europees Parlement en

geval die relevant zijn voor de beoordeling

ECLI:NL:CRVB:1999:AA3577 – op het stand-

de Raad van 16 december 2008 over gemeen-

als bedoeld in vraag 2 nog een rol bij de in

punt gesteld dat voor een tegemoetkoming

schappelijke normen en procedures in de lid-

artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn

in de door appellante gevorderde, vóór de

staten voor de terugkeer van onderdanen van

geboden mogelijkheid om in het geval de

bezwaarprocedure gemaakte, buitengerechte-

derde landen die illegaal op hun grondgebied

betrokkene een gevaar vormt voor de open-

lijke kosten slechts bij (hoge) uitzondering

verblijven (PbEG 2008 L 348; hierna: de Terug-

bare orde in de zin van dat artikellid te kun-

plaats is. Volgens de minister heeft appellan-

keerrichtlijn), reeds omdat hij verdacht wordt

nen kiezen tussen enerzijds het afzien van

te niet onderbouwd dat in de gegeven

van het plegen van een naar nationaal recht

het toekennen van een termijn voor vrijwil-

omstandigheden van zo’n uitzondering spra-

als misdrijf strafbaar gesteld feit of is daar-

lig vertrek en anderzijds het toekennen van

ke is.

voor vereist dat hij door de strafrechter

een termijn voor vrijwillig vertrek die korter

3.8.2. In zijn uitspraak van 11 februari 1999

wegens het plegen van dit feit is veroordeeld

is dan zeven dagen?

heeft de Raad, voor zover hier van belang, als

en, in het laatste geval, dient die veroordeling

zijn oordeel gegeven dat zeker voor buitenge-

dan onherroepelijk te zijn geworden?

rechtelijke, tot aan de bezwarenprocedure

Centrale Raad van Beroep

gemaakte, kosten geldt dat deze slechts bij

(…)

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

wijze van uitzondering voor vergoeding in

22. (…) Uit het bovenstaande zou wellicht kun-

van der Ham, vice-president van de Centrale

aanmerking dienen te komen. Daarvan zal

nen worden afgeleid dat ook bij toepassing

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

sprake kunnen zijn wanneer de besluitvor-

van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerricht-

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

ming dermate ernstige gebreken vertoont

lijn andere feiten en omstandigheden dan de

Raad van Beroep.

dat gezegd moet worden dat het bestuursor-

verdenking of veroordeling op zichzelf moe-

gaan tegen beter weten in een onrechtmatig

ten worden betrokken bij de beoordeling of de

besluit heeft genomen. Met zijn verwijzing

betrokken persoon een gevaar voor de open-

naar deze uitspraak heeft de minister er ech-

bare orde vormt als bedoeld in artikel 7, vier-

ter ten onrechte aan voorbijgezien dat artikel

de lid, van de Terugkeerrichtlijn. Daarbij valt

69, eerste lid, van het ARAR ruimere moge-

2764


Rechtspraak

(….)

lijkheden biedt voor tegemoetkoming in de

heeft ontvangen, is het in beginsel aan het

hier in geschil zijnde buitengerechtelijke kos-

bestuursorgaan om aannemelijk te maken

ten. Genoemde bepaling voorziet immers

dat het besluit wel op het adres van de

Overwegingen

ook buiten de gevallen waarin sprake is van

geadresseerde is ontvangen.

4.4. Appellant heeft daarnaast betoogd dat

onrechtmatige besluitvorming of anderszins

4.3. Niet is in geschil dat het college het

de rechtbank het besluit van 30 maart 2012

onrechtmatig handelen in de mogelijkheid

bestreden besluit, dat niet aangetekend is

ten onrechte niet (mede) in haar beoorde-

om de ambtenaar – naar billijkheid – tege-

verzonden, terecht en juist heeft geadres-

ling heeft betrokken. Appellant heeft daar-

moet te komen. In dit geval bestond daartoe

seerd aan het kantooradres van T en dat het

toe gesteld dat de rechtbank, nu het besluit

ook aanleiding. De werkzaamheden van de

besluit is voorzien van een verzenddatum

van 30 maart 2012 een vervolg is op het

raadsman van appellante hebben bestaan uit

(11 augustus 2011).

bestreden besluit en met het besluit van 30

het indienen van een specificatie van de

4.4. T heeft de ontvangst van het bestreden

maart 2012 een nadere invulling wordt

gestelde schadeposten. Het verzoek om zo’n

besluit niet betwist. Dat appellant stelt dat

gegeven aan het bestreden besluit, ten

specificatie in te dienen is door de minister

hij dit besluit niet heeft ontvangen, is in dit

onrechte heeft geoordeeld dat het besluit

mede aan de raadsman gericht, kennelijk

geval niet relevant, aangezien niet appellant

van 30 maart 2012 geen wijziging behelst

met de bedoeling om de afdoening van de

maar T de geadresseerde is en T niet heeft

van het bestreden besluit. De Raad volgt

zaak te stroomlijnen. Een algehele afwijzing

ontkend het bestreden besluit te hebben ont-

appellant niet in dit betoog. In het besluit

van kostenvergoeding is onder deze – bijzon-

vangen. Dit betekent, anders dan appellant

van 30 maart 2012 heeft de minister het

dere – omstandigheden niet redelijk. De

stelt, dat het college de verzending van het

restant verlofuren van appellant over de

rechtbank heeft dit niet onderkend. Daarom

besluit niet aannemelijk hoeft te maken.

jaren 2008 tot en met 2011 definitief vastge-

moet de aangevallen uitspraak in zoverre

4.5. Het college had T opgeroepen voor de zit-

steld. In dit besluit is verantwoord hoe de

worden vernietigd. Doende wat de rechtbank

ting van de rechtbank om te verklaren over

verlofsaldi per kalenderjaar zijn berekend.

zou behoren te doen, zal de Raad het bestre-

de ontvangst van het bestreden besluit. T

Het bestreden besluit betreft (alleen) de

den besluit 2 wegens strijd met artikel 7:12,

heeft zich tijdens die zitting echter beroepen

opbouw van het verlof. Dat is weliswaar een

eerste lid, van de Awb vernietigen.

op het verschoningsrecht dat hij als advocaat

van de factoren die van invloed zijn op de

3.8.3. Aansluiting zoekend bij de jurispruden-

heeft. Appellant, daartoe in de gelegenheid

berekening van het restant aan verlofdagen,

tie van de burgerlijke rechter met betrekking

gesteld, heeft T vervolgens niet ontheven van

maar lang niet de enige factor. Daarom is

tot artikel 6:96, tweede lid, aanhef en onder

de plicht tot geheimhouding. Gelet hierop

geen sprake van een wijziging of intrekking

b, van het Burgerlijk Wetboek, zal de Raad

heeft appellant de gestelde bewijsnood over

van het oorspronkelijke besluit, maar hoog-

hier als maatstaf aanleggen dat de in geschil

zichzelf afgeroepen.

uit van een gedeeltelijk voortbouwen daar-

zijnde buitengerechtelijke kosten kunnen

4.6. Gelet op 4.1 tot en met 4.5 staat vast dat

op. Niet kan worden gezegd dat het besluit

worden vergoed voor zover de inschakeling

de termijn voor het instellen van beroep is

van 30 maart 2012 blijft binnen de grond-

van de deskundige redelijk was en ook de

aangevangen op 12 augustus 2011. Tevens

slag en de reikwijdte van het, bij het bestre-

hoogte van de kosten als redelijk is aan te

staat vast dat op het moment dat de recht-

den besluit gehandhaafde, besluit tot

merken. Met inachtneming van deze zogehe-

bank het beroepschrift tegen het bestreden

(gedeeltelijke) stopzetting van de opbouw

ten dubbele redelijkheidstoets acht de Raad

besluit ontving – 20 februari 2012 – de ter-

van het verlof van appellant met ingang van

het in de gegeven omstandigheden redelijk

mijn voor het instellen van beroep ruim-

29 juni 2009. De rechtbank heeft het bij

om de buitengerechtelijke kosten tot een

schoots was verstreken. In wat appellant

haar aanhangige beroep daarom terecht

bedrag van € 1 000 aan appellante te vergoe-

heeft aangevoerd, is geen grond gelegen voor

niet op grond van de artikelen 6:18 en 6:19

den. De Raad ziet aanleiding om in zoverre,

het oordeel dat sprake is van een verschoon-

van de Awb mede gericht geacht tegen het

met toepassing van artikel 8:72, vierde lid,

bare termijnoverschrijding als bedoeld in

besluit van besluit van 30 maart 2012.

van de Awb, zelf in de zaak te voorzien en

artikel 6:11 van de Awb. De rechtbank heeft

aan appellante een vergoeding ter zake van

het beroep tegen het bestreden besluit dan

de buitengerechtelijke kosten toe te kennen

ook terecht niet-ontvankelijk verklaard. Hier-

ten bedrage van € 1 000.

uit volgt dat het hoger beroep niet slaagt en

2324 22 oktober 013, nr. 13/1653 WWB

dat de aangevallen uitspraak voor bevesti-

24 oktober 2013, nr. 12/6671 AW-T

ging in aanmerking komt.

(Mrs. Beuker-Tilstra, Kooper, Garvelink-Jonkers)

2325

ECLI:NLK:CRVB:2013:2188 Omvang heroverweging in bezwaar.

(Mrs. Van der Ham, Claessens, Klik) ECLI:NL:CRVB:2013:2122

2326

24 oktober 2013, nr. 12/4260 AW (Mrs. Beuker-Tilstra, Kooper,

(Awb art. 7:11 lid 1)

Ontkenning ontvangst besluit, aan gemach-

Garvelink-Jonkers)

tigde gezonden, aanvang beroepstermijn.

ECLI:NL:CRVB:2013:2187

(….)

(Awb art. 6:7, 6:8)

Er is geen sprake van een wijziging of

Overwegingen

intrekking van het oorspronkelijke besluit,

4.3. In artikel 38a, eerste lid, van het ARAR is

maar hooguit van een gedeeltelijk

bepaald dat de ambtenaar die ongeschikt is

voortbouwen daarop.

zijn arbeid te verrichten wegens een dienst-

(….)

Overwegingen 4.2. Indien de geadresseerde stelt dat hij een niet aangetekend verzonden besluit niet

ongeval of een beroepsziekte doch niet door (Awb art. 6:18, 6:19)

een beroepsincident, op zijn aanvraag voor de toepassing van onder meer artikel 37


2765

Rechtspraak

gelijk wordt gesteld met de ambtenaar die

ARAR gedaan. Dat appellant deze aanvraag

op basis van een daarop gerichte aanvraag

ongeschikt is zijn arbeid te verrichten

ten tijde van het nemen van het besluit van

kan plaatsvinden. Aan laatstgenoemd vereis-

wegens een beroepsincident.

11 november 2009 nog niet had gedaan,

te is, als gezegd, voldaan. Daarnaast kan er

4.4.1. Appellant heeft in zijn aanvullend

staat er in dit geval niet aan in de weg dat,

niet aan worden voorbijgezien dat sprake is

bezwaarschrift onder meer betoogd dat zijn

gelet op de in artikel 7:11, eerste lid, van de

van een nauwe samenhang tussen genoemde

arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door de

Algemene wet bestuursrecht (Awb) neerge-

bezwaargrond en (de strekking van) het pri-

onder 1.2 genoemde ongevallen. Appellant

legde verplichting tot volledige heroverwe-

maire besluit. Appellant beoogde met bedoel-

heeft daarbij uitdrukkelijk gewezen op het

ging van het primaire besluit, van de minis-

de bezwaargrond immers te bereiken dat de

bepaalde in artikel 38a, eerste lid, van het

ter had mogen worden verwacht dat bij het

minister zou beslissen dat hij in afwijking

ARAR en de minister verzocht te beslissen

bestreden besluit ook gemotiveerd op de

van artikel 37, eerste lid, van het ARAR ook

dat hij op grond van artikel 37, vierde lid, in

hiervoor bedoelde bezwaargrond zou zijn

na 29 december 2009 zijn volledige bezoldi-

samenhang met artikel 38a van het ARAR

ingegaan. Daarbij is in aanmerking genomen

ging zou behouden.

recht heeft op doorbetaling van zijn volledi-

dat, naar blijkt uit de onder 4.1 genoemde

4.5. Uit 4.4.1 en 4.4.2 volgt dat het bestreden

ge bezoldiging.

nota van toelichting, met het geïntroduceer-

besluit is genomen in strijd met artikel 7:11,

4.4.2. De Raad is, anders dan de rechtbank,

de onderscheid tussen beroepsincidenten en

eerste lid, van de Awb, op grond waarvan de

van oordeel dat de minister de onder 4.4.1

de overige dienstongevallen en beroepsziek-

minister was gehouden tot een volledige her-

genoemde bezwaargrond ten onrechte niet

ten geen – negatieve – materiële wijziging in

overweging van het besluit van 11 november

heeft onderworpen aan een inhoudelijke

de rechtspositie van de betrokken ambtena-

2009 op grondslag van het daartegen

beoordeling. Appellant heeft met het hier-

ren is beoogd, maar uitsluitend een procedu-

gemaakte bezwaar. De rechtbank heeft dit

voor weergegeven betoog onmiskenbaar een

rele wijziging in die zin dat de in artikel 38a

niet onderkend.

aanvraag als bedoeld in artikel 38a van het

van het ARAR bedoelde gelijkstelling niet dan

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan bij voorkeur in de tekst zelf.

2766


Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs

Boeken

Judging Europe’s Judges The Legitimacy of the Case Law of the European Court of Justice After successive waves of EU enlargement, and pursuant to the entry into force of the Lisbon Treaty, the European Court of Justice finds itself on the brink of a new era. Both the institution itself and the broader setting within which it operates have become more heterogeneous than ever before. The issues now arriving on its docket are also often of great complexity, covering an unprecedented number of fields. The aims of this volume are to study the impact of these developments, examine the legitimacy of the Court’s output in this novel context and provide an appraisal of its overall performance. In doing so, specific attention is paid to its most recent case law on four topics: the general principles of EU law, external relations, the internal market and Union citizenship. Featuring contributions by Maurice Adams, Henri de Waele, Johan Meeusen and Gert Straetmans, Koen Lenaerts, Ján Mazák and Martin Moser, Stephen Weatherill, Jukka Snell, Michael Dougan, Daniel Thym, Eileen Denza, Michal Bobek, and Joseph Weiler. Maurice Adams, Henri de Waele, Johan Meeusen, Gert Straetmans (eds.) Hart Publishing 2013, 272 p., € 58,50 ISBN 978 18 4946 335 5

Begrensde vrijheid in het IPR Dit boek bevat de uitgewerkte bijdragen aan het symposium gehouden op 28 september 2012 ter gelegenheid van het 25-jarig ambtsjubileum van prof. mr. dr. Paul Vlas als hoogleraar internationaal privaatrecht en rechtsvergelijking aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Vrije Universiteit Amsterdam. De bijdragen gaan over partijautonomie en haar begrenzingen in het internationaal privaatrecht. De auteurs bespreken deze beperkingen voor verschillende rechtsgebieden. Zo wordt aandacht besteed aan de vraag of een rechtskeuze en een forumkeuze in het

IPR-personen- en familierecht door cultureel-maatschappelijke waarden worden beperkt. Bestaat er partijautonomie in het internationaal alimentatierecht? Verder wordt besproken of de Crisisinterventiewet de rechtskeuze van partijen bij een overeenkomst beperkt en of de keuzevrijheid van contractspartijen voor het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht wordt beperkt. Wat betreft het IPR-vennootschapsrecht staan de belemmeringen van de mobiliteit van vennootschappen door het Europese recht en de Wet Flex-BV centraal. In het kader van het internationale procesrecht wordt besproken of partijen – in afwijking van een forumkeuze – een procedure kunnen beginnen voor de rechter van een andere lidstaat van de Europese Unie. Met bijdragen van Th.M. De Boer (inleiding), E.N. Frohn, F. Ibili, G. van Solinge, M. Zilinsky, A.J. Berends, J.W. Rutgers, J.F. Vlek en P. Vlas (conclusie). mr. J.W. Rutgers en mr. M. Zilinsky (red.) Maklu 2013, 112 p., € 29 ISBN 978 90 4660 602 5

Schadevergoeding bij overlijden Een onderzoek naar een alternatief systeem voor de berekening van schade door derving van levensonderhoud bij overlijden Nabestaanden hebben geen recht op schadevergoeding wanneer een naaste overlijdt, tenzij zij tevens slachtoffer zijn. Art. 6:108 BW bepaalt dat een beperkte groep nabestaanden de mogelijkheid heeft om zowel de kosten van lijkbezorging als de door hun geleden schade wegens derving van levensonderhoud door dit overlijden op de aansprakelijke te verhalen. De hoogte van deze schade is echter lastig vast te stellen. De huidige schadeberekeningssystematiek is in de literatuur fors bekritiseerd. In dit boek wordt de plaats van overlijdensschade in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht geschetst, de begrenzingen van de vergoeding van overlijdensschade van art. 6:108 BW (het

behoeftigheidsvereiste), en de tekortkomingen van de systematiek van de berekening van de schade door het derven van levensonderhoud bij overlijden. Aan de hand van ontwikkelingen in de jurisprudentie, een vergelijking met enkele andere Europese landen en de huidige praktijk laat zij zien waaraan een nieuw berekensysteem voor overlijdensschade zou moeten voldoen. Steeds vaker wordt bij de berekening van overlijdensschade geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval. Dit boek toont in welke gevallen en in welke mate dit is toegestaan, en presenteert zo een alternatief voor de schadebegroting na overlijden. mr. Eveline Onderdelinden Celsus juridische uitgeverij 2013, x + 108 p., € 26,50 ISBN 978 90 8863 199 1

Het einde van het doofpotmodel Tien redenen om wetsvoorstel 33 079 inzake het recht op afschrift van bescheiden aan te scherpen Het recht op afschrift van schriftelijke, digitale en andere bescheiden is van groot belang voor accurate en rechtvaardige beslechting van contentieuze civiele geschillen. In dit boek wordt betoogd dat het wetsvoorstel strekkende tot verruiming van het recht op afschrift onvoldoende rekening houdt met de belangen van commerciële partijen, de belangrijkste spelers in dergelijke procedures. Het debat over uitbreiding van het recht op afschrift wordt ten onrechte overvleugeld door angst voor omvangrijke producties in massageschillen, de zg. ‘Amerikaanse toestanden’. Ofschoon het recht op afschrift wel een rol kan spelen in zulke geschillen, staat de angst niet in verhouding tot de realiteit van het burgerlijk proces. 305a-acties en andere massa-geschillen maken minder dan 1% uit van in Nederland aanhangige civiele geschillen. Het is niet terecht om aan dergelijke uitzonderingsgevallen de belangen van de gewone commerciële procespraktijk op te offeren. Prof. mr. O.A. Haazen Kluwer 2013, 66 p., € 26,50 ISBN 978 90 1312 021 9


2767

2327

Tijdschriften

2328 Burgerlijk (proces) recht WPNR 144e jrg. nr. 6992, 26 oktober 2013 Themanummer: Europees goederenrecht en Notariaat Mr. dr. B. Akkermans De invloed van het Europese recht op het Nederlandse goederenrecht – Het goederenrecht is van oudsher bij uitstek een nationaal bepaalde discipline. Dit uitgangspunt komt door de Europese integratie steeds verder onder druk te staan. Bijvoorbeeld doordat de invloed van de algemene beginselen van Europees recht op privaatrechtelijke rechtsverhoudingen steeds vaker wordt erkend. In deze bijdrage onderzoekt schr. hoe ver de invloed van het Europese recht op het Nederlandse goederenrecht reikt. Hij gaat daarbij onder andere in op de vier vrijheden en een aantal verordeningen en richtlijnen die direct of indirect effect hebben op het Nederlandse recht zoals de Insolventieverordening en de Erfrechtverordening. Schr. concludeert dat de toenemende invloed van het buitenlandse recht en de toename van het rechtsverkeer tussen de lidstaten ertoe leidt dat de uitgangspunten van het Nederlandse goederenrecht opnieuw moeten worden overwogen. Het functioneren van de Nederlandse markt in het kader van de Europese markt vraagt volgens hem om een nieuwe benadering. Prof. V. Sagaert De invloed van de financiële crisis op de harmonisatie van het hypotheekrecht – Door de financiële crisis komt de zekerheid van hypotheken steeds meer onder druk te staan. De financiele crisis heeft dan ook het denken over de accessoriteit van het hypotheekrecht gewijzigd. Voor de crisis hebben hypotheken in de verschillende Europese rechtsstelsels een steeds autonomer karakter gekregen: de band tussen hypotheek en schuldvordering is versoepeld. Door de crisis is een tegengestelde beweging ontstaan, waardoor de band tussen

2768


de hypotheek en de vordering is aangehaald. De vraag is in hoeverre de autonome hypotheekvormen op Europees niveau moeten worden geregeld. In 2005 is in een Green Paper de Eurohypotheek uitgewerkt. In dat voorstel staat het ontstaan en het tenietgaan van de schuldvordering los van de hypotheek. Het enthousiasme over dit voorstel is sinds de crisis dan ook afgenomen. Schr. concludeert dat een gematigdere autonome hypotheekvorm noodzakelijk lijkt om tot een levensvatbaar Europees initiatief te komen. Mr. W. Louweman, mr. J. Vos De overdracht van buitenlandse onroerende zaken via de lokale notaris – Steeds meer mensen in Europa hebben een tweede woning in een andere Europese lidstaat. In het Crobeco-project is een methode uitgewerkt voor het overdragen van onroerende zaken over de landsgrenzen heen. Het aankoopproces wordt elektronisch en vrijwel volledig in het thuisland van de koper afgewikkeld. In deze bijdrage beschrijven schrs. het Crobeco-project op hoofdlijnen. Daarbij gaan zij in op de vraag of de Nederlandse notaris kan deelnemen aan grensoverschrijdende eigendomsoverdrachten. Dr. E. Ramaekers LLM MA Lex rei sitae: Een rechtsvergelijkende studie tussen Nederlands en Engels IPR goederenrecht – Goederenrechtelijke verhoudingen worden in het internationaal privaatrecht meestal beheerst door de lex rei sitae, de plaats waar het object van de rechtsverhouding zich bevindt. Alle lidstaten van de Europese Unie passen dit principe toe. De regel wordt echter niet in elk land op dezelfde manier toegepast. Dat kan ertoe leiden dat de vraag welk recht van toepassing is in een specifiek geval verschillend wordt beantwoord. Schr. illustreert dit in deze bijdrage aan de hand van een vergelijking tussen het Nederlandse en het Engelse recht. Op de vraag of een zaak roerend of onroerend is, past het Engelse recht de lex rei sitae toe en niet de lex fori zoals gebruikelijk is bij een kwalificatievraag. De conclusie is dan ook dat het noodzakelijk blijft om bij grensoverschrijdende rechtsverhoudingen zowel bij de kwalificatie van de rechts-

verhouding als bij het toepassen van de verwijzingsregel, de verschillen tussen de nationale stelsels nauwlettend in de gaten te houden.

2329 Europees recht Ars Aequi 62e jrg. nr. 10, oktober 2013 Mr. drs. R. van der Hulle Het recht op compensatie bij langdurige vertraging nader verduidelijkt – Sinds het Sturgeon-arrest hebben niet alleen passagiers van geannuleerde vluchten, maar ook passagiers van vertraagde vluchten recht op compensatie. Luchtvaartmaatschappijen hebben alle mogelijkheden aangegrepen om onder dit oordeel uit te komen. Een daarvan is het doen van een beroep op eventuele onduidelijkheden in de toepasselijke Verordening (EG) nr. 261/2004. Dit is aan de orde in het in deze bijdrage centraal staande Folkerts-arrest.

2330 Gezondheidsrecht PIV Bulletin Nr. 5, oktober 2013 Mr. ir. J.P.M. Simons PIV-Stappenplan Medisch Traject – Op 1 april 2010 trad de herziene gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (GVP) in werking. Deze zorgde voor nogal wat onduidelijkheden binnen de afwikkeling van personenschades, onder meer ten aanzien van de rol en de verantwoordelijkheid van medisch adviseurs van verzekeraars binnen het medisch traject. Ook waren de implicaties van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) voor de afwikkeling van personenschades inmiddels ‘ontdekt’ en werden nieuwe vragen opgeworpen omtrent de omgang met medische gegevens. Mr. N.M. Jansen No cure no pay... méér dan een experiment (waard)? – De afgelopen jaren is er veel

Tijdschriften

gezegd en gezwegen over het zogenaamde no cure no pay beginsel; bejubeld en verguisd. In Het Parool van zaterdag 22 mei 2010 voorspelde wijlen mr. Gerrit Eneglgeer: “Binnen een of twee kabinetsperiodes is no cure no pay ook in Nederland geaccepteerd, maar ik zal er niet meer voor strijden.” Een voorspelling of misschien toch eerder een veronderstelling die ruim drie en een half jaar na zijn overlijden lijkt te worden bewaarheid.

2331 Handels- & economisch recht Juridisch up to Date Nr. 19, 24 oktober 2013 Mr. G.J. van Midden Mededingingsrecht als bijl aan de wortel van duurzaamheidsbeleid? – De Autoriteit Consument en Markt (ACM) kwam na analyse van de in het Energieakkoord opgenomen afspraak om vijf oude kolencentrales te sluiten tot de conclusie dat het kartelverbod aan deze afspraak in de weg stond. De milieuvoordelen waren te beperkt om een prijsverhoging van energie voor gebruikers te rechtvaardigen. Schr. gaat naar aanleiding hiervan in op de vraag of op private initiatieven die een publiek belang nastreven het kartelverbod van toepassing zou moeten zijn. Hiertoe wordt de rol en systematiek van het mededingingsrecht uiteengezet, gevolgd door een bespreking van het Energieakkoord en het oordeel van het ACM. De conclusie is dat enerzijds vrije mededinging niet zonder meer een doel op zich is, maar dat anderzijds duurzaamheidsinitiatieven van bedrijven geen vrijbrief mogen zijn voor het maken van mededingingsbeperkende afspraken. Volgens schr. is het voor partijen echter best mogelijk om te komen tot voorstellen die én rekening houden met het milieu én consumenten niet opzadelen met hogere prijzen.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht Nr. 5, oktober 2013 Mr. P. van Zwieten De verhaalsbeperkingen van de gesubrogeerde verzekeraar: een pleidooi voor een aanpassing van art. 7:962 lid 3 BW – Een verzekeraar die een schade vergoedt, treedt ingevolge art. 7:962 lid 1 BW in beginsel in alle schadevergoedingsrechten die de benadeelde op de aansprakelijke derde heeft. Hierop bestaan een aantal uitzonderingen. Een van deze uitzonderingen is opgenomen in art. 7:962 lid 3 BW. In dit artikellid is bepaald dat er geen verhaal kan worden gezocht op de met name genoemde personen, die in een affectieve relatie met de (dan wel een) verzekerde staan. Aldus kan geen verhaal worden gezocht op de verzekeringnemer, een medeverzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of de andere levensgezel van een verzekerde. Evenmin kan verhaal worden genomen op bloedverwanten in de rechte lijn van een verzekerde, op een werknemer of werkgever van de verzekerde of op degene die dezelfde werkgever heeft als de verzekerde. In deze bijdrage onderzoekt schr. waarom met betrekking tot de in art. 7:962 lid 3 BW genoemde personen voor is gekozen om het verhaalsrecht van de verzekeraar te blokkeren. Tevens onderzoekt schr. de werking van de uitzondering op het verhaalsverbod. De vraag is waarom voor de huidige formulering is gekozen en welke uitwerking deze uitzondering op de verhaalsbeperkingen in de praktijk heeft. Ook besteedt schr. aandacht aan de verhaalsbeperkingen in geval van hoofdelijkheid, het moment waarop de aansprakelijke derde aan de in lid 3 genoemde kwalificatie moet voldoen, alsook de toepasselijkheid van de verhaalsbeperkingen in geval van een coulance-uitkering. Prof. mr. Ph.H.J.G. van Huizen Eigen gebrek en schadegevoeligheid: een subtiel maar nuttig onderscheid binnen het (transport)verzekeringsrecht – Het Supreme Court van het Verenigd Koninkrijk heeft in Cendor MOPU belangwekkende uitspraken gedaan over het concept van het verzekeringsrechtelijke onzekerheidscri-

terium en het concept van het eigen gebrek als uitsluitingsgrond. Het Supreme Court formuleert een aantal strakke en heldere regels waarmee de transparantie van het dekkingsvraagstuk wordt bevorderd en waarmee tevens een bijdrage wordt geleverd aan een efficiënt en effectief handelsverkeer. Deze ontwikkeling is van groot belang voor de Nederlandse transportverzekeringsmarkt omdat in de regel in de (makelaars) polissen de Londense Institute Cargo Clauses zijn geïmplementeerd. De vraag is of en in hoeverre voor het Nederlandse (transport)verzekeringsrecht de Cendor MOPU-uitspraak, ontdaan van haar inheemse verzekeringsrechtelijke opvattingen, als les kan dienen voor het leerstuk van causaliteit en in het bijzonder van samenwerkende oorzaken, het leerstuk van de onzekerheid en het te maken onderscheid tussen eigen gebrek en schadegevoeligheid. Mr. dr. T.H.M. van Wechem, mr. drs. J.H.M. Spanjaard, mr. dr. S.A. Kruisinga Een bespreking van CISG Advisory Council Opinion no 13 inclusion of standard terms under the CISG. Oude wijn in nieuwe zakken? Of Europese wijn voor de hele wereld? – Op 26 april jl. publiceerde de CISG Advisory Council een Opinie over algemene voorwaarden en de CISG. Reeds lang werd uitgekeken naar deze Opinie van de CISG Advisory Council. Nu het Weens Koopverdrag (CISG) geen expliciete bepalingen bevat inzake algemene voorwaarden blijkt het in de praktijk soms lastig om te bepalen hoe met vragen over algemene voorwaarden moet worden omgegaan. De Hoge Raad heeft inmiddels geoordeeld – in navolging van buitenlandse rechtspraak – dat de CISG van toepassing is op vragen betreffende algemene voorwaarden. De Hoge Raad overweegt dat tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen ook (het antwoord op) de vraag behoort of een partij toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden. Deze vraag wordt dus beheerst door de daarop betrekking hebbende regeling van het Weens Koopverdrag en niet door enige regel van toepasselijk nationaal recht. In deze bijdrage


2769

Tijdschriften

bespreken schrs. de verschillende onderdelen van de nieuwste Opinie over algemene voorwaarden. De Opinie bestaat uit tien zogenaamde black letter rules. Afgesloten wordt met enkele opmerkingen over het gebruik van een rechtskeuzeclausule in algemene voorwaarden.

PIV Bulletin Nr. 5, oktober 2013 Mr. L.C. Dufour, mr. E.F.E. Palmen De invloed van sociaaleconomische ontwikkelingen op de begroting van verlies arbeidsvermogensschade – Ontwikkelingen die zich sinds 2000 in toenemende mate voordoen en die naar de mening van schrs. invloed hebben op de begroting van het verlies arbeidsvermogensschade (VAV) en pensioenschade zijn: een toename van het aantal zzp’ers, kortere dienstverbanden, de aanhoudende economische krimp, de verhoging van de pensioenleeftijd, de lage rentestand en de verhoging van pensioenpremies/verlaging van pensioenaanspraken. In dit artikel worden deze factoren en de invloeden daarvan op de begroting van het VAV en de pensioenschade besproken. Waar mogelijk, wordt gekeken naar de weging door de rechter van de genoemde factoren in concrete gevallen.

Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 7, 19 oktober 2013 W. Vandenbussche Grensoverschrijdende collectieve vorderingen van gedupeerde beleggers – (België) Al vanaf het ontstaan van de moderne financiële markten proberen gedupeerde beleggers de grenzen van hun eigen jurisdictie te overstijgen om compensatie te verkrijgen voor hun geleden verlies. Dat doen ze bij voorkeur in groep, door middel van collectieve vorderingen, om zo de kosten van procesvoering zoveel mogelijk te beperken. In de afgelopen periode hebben zich bijzonder interessante evoluties voorgedaan met betrekking tot die grensoverschrijdende collectieve procedures van gedupeerde beleggers. Deze bijdrage heeft dan ook tot doel om een overzicht te geven van die ontwikkelingen en aan te tonen dat de figuur van de ‘collectieve vordering’ ook van-

2770


uit transnationaal oogpunt aanzienlijke gevolgen kan teweegbrengen.

Tijdschrift voor Financieel recht 15e jrg. nr. 10, oktober 2013 Mr. H.W. Hofmeester, mr. S. Swaak De prospectusplicht voor beheerders van beleggingsinstellingen – Op 22 juli 2013 is de Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFM-richtlijn) in werking getreden in Nederland. Nederlandse beheerders en beheerders van Nederlandse beleggingsinstellingen dienen voor het aanbieden van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen en het beheren van beleggingsinstellingen te beschikken over een vergunning, tenzij een reikwijdtebepaling, vrijstellingsbepaling of overgangsbepaling van toepassing is. Met de implementatie van de AIFM-richtlijn in de Wet op het financieel toezicht door middel van de Invoeringswet, is ook de weten regelgeving omtrent de prospectusplicht voor deze beheerders gewijzigd. De prospectusplicht voor beheerders van beleggingsinstellingen doorkruist een wirwar van regels, zoals deze in Nederland van toepassing zijn. Dit artikel beoogt een overzicht te verschaffen van de verschillend categorieën van beleggingsinstellingen en de verschillende regimes van prospectusverplichtingen die kunnen worden onderscheiden na de recente invoering van de AIFM-richtlijn. Mr. M.H.P. Claasse, mr. M.R. Lauxtermann Het portefeuillerecht: much ado about nothing – In deze bijdrage wordt aan de hand van de voorgangers van de bepalingen in de Wet op het financieel toezicht (de Wet Assurantiebemiddeling (WAb) en de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb)) toegelicht wat het portefeuillerecht (nog) inhoudt voor de tussenpersoon in de verhouding met verzekeraar. De opzet van deze bijdrage is dat na een analyse en beschrijving van het portefeuillerecht in de WAb, wordt bezien welke bescherming de tussenpersoon respectievelijk de pandhouder/curator aan het portefeuillerecht onder de WAb kon ontlenen. Datzelfde doen schrs. ook ten aanzien van de latere wijzigingen van het portefuillerecht,

te weten: het afschaffen van het recht op provisie, de invoering van het provisieverbod en het laten vervallen van het recht op premie-incasso. Schrs. staan allereerst stil bij de vraag wat precies tot de ‘portefeuille’ van een tussenpersoon wordt gerekend. E.J. van Praag Eerste beslissing van EBA Board of Appeal – Op 24 juni 2013 nam de Board of Appeal van de European Supervisory Authorities zijn eerste beslissing. de Board of Appeal behandelt beroepen tegen besluiten van de European Banking Authority (EBA), de European Securities and MArkets Authority (ESMA) en de European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIPOA).

2332 Jeugd-, relatie- & erfrecht EB Tijdschrift voor scheidingsrecht Nr. 10, oktober 2013 Prof. mr. J.F.M. Giele, EB 2013/80 Over partners die maar één dag geregistreerd waren en daarmee fiscaal misbruik van recht maakten – Op 23 december 2003 zijn twee personen een geregistreerd partnerschap aangegaan dat zij, zoals zij ook afgesproken hadden, alweer op 24 december 2013 hebben beëindigd. Op 29 december 2003 is deze boedel verdeeld. Het heeft tot 15 maart van dit jaar geduurd eer kwam vast te staan dat deze poging tot het ontgaan van belasting zonder succes is gebleven. De desbetreffende arresten van de Hoge Raad van 15 maart 2013 hebben als rolnummers 11/05609 en 11/5617. Deze arresten zijn onder meer voorafgegaan door naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting van 1 december 2008, uitspraken van de Rechtbank Arnhem en het Hof Arnhem en een zeer uitvoerige Conclusie van advocaat-generaal Wattel van 25 september 2012. Op het eerste gezicht wekken de uitspraak van het Arnhemse Hof en de conclusie van Wattel meer verbazing

Tijdschriften

dan de arresten van de Hoge Raad. Het is immers nauwelijks mogelijk om fiscaal geknutsel te verzinnen dat meer weerstand oproept. Het is daarom van groot belang na te gaan waarom het hof en de advocaat-generaal meenden dat de heffing van overdrachtsbelasting in dit geval achterwege moest blijven en hoe de Hoge Raad hun argumenten heeft beoordeeld. Drs. S.C.M. Schilder, EB 2013/81 Verdeling van lijfrente bij scheiding – Een correcte verwerking bij de verdeling ten aanzien van lijfrentes is geen gemakkelijke opgave. De intentie van dit artikel is aan te geven hoe een verdeling van een lijfrente, waarvoor in het verleden premieaftrek is genoten bij een gemeenschap van goederen, moet plaatsvinden als de lijfrente aan één van de ex-echtgenoten wordt toegedeeld en de ander de waarde (de helft daarvan) ‘verrekend’ krijgt. Dit op zowel fiscaal-juridisch als financieel gebied. Mr. dr. L.H.M. Zonnenberg, EB 2013/82 Periodiek verrekenbeding, partijbedoeling en redelijkheid & billijkheid – In het huwelijksvermogensrecht spelen goederenrecht en verbintenissenrecht een belangrijke rol. Zijn partijen in gemeenschap van goederen gehuwd, dan zijn zij onderworpen aan het goederenrecht. In dat kader speelt de redelijkheid en billijkheid geen rol van betekenis. Als partijen echter huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen, dan hebben die meestal deels een goederenrechtelijk en deels een verbintenisrechtelijk karakter. Wanneer partijen elke gemeenschap van goederen uitsluiten, is die bepaling goederenrechtelijk. Is echter een verrekenbeding afgesproken, dan is dat onmiskenbaar een verbintenisrechtelijke afspraak, die onder meer onderworpen is aan het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW. Betekent dat nu dat de redelijkheid en billijkheid de rechter ‘carte blanche’ geeft om het verrekenbeding toe te passen op de manier waarop die rechter dat redelijk vindt? Dat is zeker niet het geval. Primair geldt hetgeen partijen met elkaar in de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen. Is de overeengekomen bepaling niet duidelijk, dan mag die volgens Haviltex worden uitgelegd.

Alleen onder zeer bijzondere omstandigheden, te weten wanneer de in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen (verbintenisrechtelijke) regel leidt tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat, kan van de regel worden afgeweken. Dat mag echter niet gebeuren als het de expliciete bedoeling van partijen is dat de verbintenisrechtelijke regel wordt uitgevoerd. Hoe hiermee wordt omgegaan, blijkt uit twee recente uitspraken van hoven, die aan het eind van dit artikel worden besproken.

Tijdschrift Erfrecht 14e jrg. nr. 5, 2013 Mr. F.M.H. Hoens AWBZ: nieuwe wijn in oude zakken of oude wijn in nieuwe zakken? HR 1 februari 1991, NJ 1992, 259: vrijwillig uitbetalen revisited – In deze bijdrage gaat schr. in op enkele ter zake relevante aspecten. ‘Leitmotiv’ is de gedachte dat de testateur vindt dat een goede verzorging en bescherming van de langstlevende betekent dat deze laatste de baas hoort te zijn in de ‘eigen’ boedel. Met dit als uitgangspunt wordt gekeken naar AWBZ-opeisbaarheidsclausules. Zijn deze überhaupt nodig? En, mocht men ondanks hetgeen verder in deze bijdrage aan de orde komt die vraag toch (nog) bevestigend beantwoorden, wat zijn dan de aandachtspunten bij het formuleren van een dergelijke clausule? In het verlengde van dit laatste speelt hoe een en ander zich verhoudt tot de ‘oude’ uiterste wilsbeschikkingen. Doorstaan deze de AWBZ-toets of is een grote ‘terugroepactie’ op haar plaats?

2333 Mediation, herstelrecht en alternatieve geschillenbeslechting Tijdschrift voor Klachtrecht Nr. 3, 2013 M.B. Kollenhof Klachtenafhandeling via het internet – De behoefte aan online geschillen-

beslechtingsopties neemt toe nu steeds meer consumenten aankopen doen op internet. Schr. bespreekt een aantal trends op het gebied van klachtenmanagementsystemen. Hierbij is aandacht voor de ontwikkeling van effectieve klachtenmanagementsystemen en toepassing van online geschillenoplossing (ODR). Aan de hand van een praktijkvoorbeeld worden stappen voor het indienen van een klacht besproken en de voor- en nadelen van ODR in klachtenafhandeling. Een onderzoek bij eBay, waar al sinds de jaren negentig ervaring met ODR is opgedaan, geeft een aantal aanwijzingen voor de wijze waarop het vertrouwen bij de deelnemers in ODR kan worden vergroot. Schr. is van mening dat wellicht ook in de relatie tussen overheid en burger in de nabije toekomst een rol voor ODR is weggelegd. D.A. Waal De Juridisch Loket app – Het juridisch loket verstrekt juridisch advies en informeert. Schr. bespreekt de mogelijkheden voor het aanbieden van online informatie door het Juridisch Loket. De klanten kunnen op dit gebied zijn geholpen met een mobiele website of door een juridisch loket app. Schr. bespreekt de app en de functionaliteiten die een app moet bezitten om als wegwijzer in het recht te kunnen fungeren. Voor wat betreft de vormgeving en functionaliteiten van de app is ervoor gekozen om de burger centraal te stellen. De toegankelijkheid en gebruik van de app worden door verdere ontwikkeling, onder meer door gebruikmaking van feedback van de klanten, zo goed mogelijk gerealiseerd zodat het de klant echt helpt bij zijn zoektocht naar de oplossing van zijn probleem. M. Schellekens De (nieuwe) media zijn niet te versmaden – Wat kunnen nieuwe media als weblogs, Twitter, Facebook en YouTube betekenen voor het klachtrecht? Dat is de vraag die in deze bijdrage centraal staat. Hiervoor werden een aantal organisaties samengebracht om met elkaar hierover te spreken. Een aantal mensen van de ombudsman Rotterdam en Amsterdam en een woordvoerder van het UWV spraken over het gebruik van Twitter, Facebook en YouTube waar-


2771

Tijdschriften

bij het onder meer ging over ongenuanceerde berichtgeving, risico’s, beheer, het managen van verwachtingen en impact en bereik. Alle gespreksdeelnemers waren van mening dat ondanks de risico’s actief publiciteit moest worden gezocht. Hierbij werd aangetekend dat gebruik van media zorgvuldig moet geschieden, want het effect is moeilijk te voorspellen. En gebruik van nieuwe media vult de klassieke media zoals krant, radio en televisie goed aan, maar vergt wel organisatorische aanpassingen. M. van der Pol Effectief omgaan met klachten: theater als metafoor – Bij klachtbehandeling zijn handvatten nodig om de dynamiek tussen inhoud van het geschil en relationele interacties tussen partijen in kaart te brengen. Schr. bespreekt de TheAtermetafoor als aanvullingen op de mogelijkheden die een klachtenbehandelaar heeft op dit gebied. De TheAter-metafoor gebruikt technieken uit het theater en combineert deze met technieken uit de Transactionele Analyse. De nadruk ligt op de positie van de regisseur en de mogelijkheden die de regisseur heeft om weer beweging in een casus te krijgen; om de ‘bevroren’ verhalen van mensen weer ‘vloeibaar’ te maken.

2334 Omgevingsrecht Bouwrecht 50e jrg. nr. 10, oktober 2013 Themanummer: Crisis in de bouw Mr. M. Fokkema, BR 2013/124 De crisis als (on)voorziene omstandigheid bij projecten gebiedsontwikkeling – Door de financiële- c.q. kredietcrisis staat de ontwikkeling en realisatie van verschillende projecten gebiedsontwikkelingen onder druk. Zo is er bijvoorbeeld op nogal wat plaatsen sprake van vraaguitval, worden benodigde financieringen niet verkregen en slagen gemeenten er niet altijd in om een contractpartner te vinden

2772


die bereid is om een bepaalde project- of gebiedsontwikkeling op zich te nemen. In dit laatste geval zal er geen op ontwikkeling gerichte overeenkomst worden gesloten. Waar wel sprake is van een gesloten contract, wordt daaraan inmiddels in een aantal gevallen geen of onvoldoende uitvoering meer gegeven. Voor de crisis verdween een gesloten overeenkomst nogal eens in een bureaulade. Inmiddels ligt een aantal van deze overeenkomsten weer op de (juridische) burelen, omdat nakoming (gedeeltelijk) uitblijft. Het contract wordt doorgespit op zoek naar mogelijkheden om de wederpartij toch tot volledige of in ieder geval gedeeltelijke nakoming te forceren. In andere gevallen wordt gezocht naar contractuele opties om onder gemaakte afspraken uit te komen. De vraag die dan en in dit artikel centraal staat: kan in het kader van projecten/of gebiedsontwikkeling met een beroep op de crisis – inmiddels – met succes worden teruggevallen op de onvoorziene omstandighedenregeling van art. 6:258 BW? In dit artikel worden daartoe de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie in het kader van projecten/of gebiedsontwikkeling in beeld gebracht. Mr. dr. A.D.L. Knook, BR 2013/125 Vastgoed en staatssteun in tijden van crisis – In hoeverre werkt de staatssteunregelgeving belemmerend in deze economische crisis? Zeker is dat er in Nederland vrijwel niet meer wordt gebouwd zonder dat een gemeente (of andere overheid) op enige wijze het desbetreffende project steunt. En dat nog slechts twee banken vastgoedprojecten financieren, waardoor ontwikkelaars zich ook steeds vaker tot publieke financiering moeten wenden. Het is dan ook teleurstellend dat de Europese Commissie kortgeleden Nederlandse voorstellen voor versoepeling van de staatssteunregels op dit gebied heeft afgewezen. Als gevolg hiervan moet worden ‘teruggevallen’ op bestaande regelgeving. Deze regelgeving kan juist in crisistijden belemmerend uitwerken, blijkt uit de beschikking inzake Leidschendam van de Europese Commissie van begin dit jaar. Dit artikel beschrijft aan de hand van deze beschikking niet alleen waar de belangrijkste barrières liggen voor de vastgoedmarkt,

maar ook in hoeverre deze barrières juist in deze tijden zich als zodanig kunnen manifesteren. Prof. dr. R.N.G. van der Paardt, BR 2013/126 Fiscale maatregelen voor de vastgoedmarkt – In het verlengde van de financiële crisis is ook het gehele economische klimaat verslechterd. Dit heeft ook gevolgen gehad voor de onroerendgoedmarkt. Een van de mogelijkheden om deze dalende trend te stoppen en mogelijk weer een opwaartse impuls te geven aan de vastgoedmarkt, is het benutten van fiscale instrumenten. Schr. bespreekt een aantal van de toegepaste en/of mogelijke fiscale maatregelen. Daarbij maakt schr. een onderscheid tussen de woningmarkt en de markt voor commercieel vastgoed, waaronder begrepen worden de bedrijfsgebonden gebouwen, kantoren en winkels. Mr. J.R. van Angeren, BR 2013/127 Een nieuw leven voor kantoorfondsen als revolverende subsidiefondsen? – Op 27 juni 201 is aangekondigd dat overheden en marktpartijen het ‘Convenant aanpak leegstand kantoren’ hebben ondertekend. Sinds de ondertekening van dat convenant is veel over het convenant gesproken, maar heeft het niet tot resultaat geleid. Met het Convenant wordt niet alleen beoogd om de leegstand in kantoren te bestrijden, maar ook om te stimuleren dat een beter functionerende kantorenmarkt wordt bereikt. In reactie op het Convenant heeft de gemeente Amsterdam op 2 juli 2012 als eerste gemeente aangekondigd dat zij een (sloop)fonds wil oprichten en vullen om lege kantoren te slopen. In dit artikel wordt bezien of het centrale idee achter het sloopfonds kan worden bereikt door middel van subsidies. Daartoe wordt eerst onderzocht wat het Convenant precies inhoudt. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de afdwingbaarheid. Daarna wordt ingegaan op de mogelijkheid om door middel van subsidies één van de doelstellingen van het Convenant te bereiken door gebruik te maken van de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht. Afgesloten wordt met een conclusie.

Tijdschriften

Tijdschrift voor sanctierecht & compliance voor ondernemingen 3e jgr. nr. 4, oktober 2013 Dr. C.G. van Wingerde Sancties als morele boodschappen – In dit artikel staat de vraag centraal of zwaardere sancties ook werkelijk een doeltreffende middel zijn om ondernemers af te schrikken en zo milieucriminaliteit te voorkomen. Deze vraag wordt beantwoord op basis van een uitgebreid empirisch onderzoek onder veertig bedrijven uit de Nederlandse afvalbranche. Dit onderzoek laat zien dat sancties niet erg doeltreffend zijn, wanneer ze louter een afschrikwekkende boodschap communiceren. Willen sancties werkelijk een bijdrage leveren aan de preventie van milieucriminaliteit, dan dient de sanctie ook een morele boodschap te communiceren en te beargumenteren wat het afkeurenswaardige is aan het bestrafte gedrag. Prof. mr. G.A. Biezeveld, A. Dam De betekenis van de bestuurlijke strafbeschikking milieu voor de milieuhandhaving – In dit artikel wordt een schets gegeven van de wijze waarop de bestuurlijke strafbeschikking in het Wetboek van Strafvordering (Sv) is geregeld. Vervolgens wordt de eerste toepassing van art. 257ba Sv voor milieufeiten besproken. In dat laatste, meer beschouwende deel wordt de bestuurlijke strafbeschikking (bsb) vergeleken met de bestuurlijke boete. Geconcludeerd wordt dat de invoering van de bsb milieu het begin markeert van een heldere rolverdeling tussen het bestuur en Openbaar Ministerie met de opsporingsdiensten bij de milieuhandhaving. Mr. R.M.J. de Rijck Geloven in het strafrecht – Voor de strafrechtelijke handhaving van milieuregels in de verschillende Europese rechtssystemen bestaat met de EU-richtlijn 2008/99 inzake de bescherming van het milieu door middel van het strafrecht een zwaarbevochten gemeenschappelijke Europese basis. Deze richtlijn legt de lidstaten op om overtredingen van Europese regelgeving op milieugebied strafbaar te stellen onder bedreiging met doelstreffende, evenredige en afschrikwekkende strafrechtelijke sancties, als zij opzettelijk of ten minste uit grove nalatig-

heid worden begaan. Het doel van deze bijdrage is om aan de hand van de geschiedenis van haar totstandkoming zichtbaar te maken welk groot geloof in het strafrecht uit deze richtlijn spreekt.

2335 Privacy Privacy & Informatie 16e jrg. nr. 5, oktober 2013 Mr. J.M. Titualer-Meddens Deep packet inspection: vloek of zegen? Deel II – In P&I 2012-1 verscheen het eerste deel van het tweeluik ‘Deep packet inspection: vloek of zegen?’ Daarna is door het College bescherming persoonsgegevens (CPB) in juni een viertal rapporten uitgebracht over het gebruik Deep Packet Inspection (DPI) door vier telecomproviders. De conclusie van het CBP is dat het gebruik van DPI door de providers is gerechtvaardigd, maar wel bleek het hier en daar te schorten aan de naleving van de overige bepalingen. In het eerste deel is de techniek uitgelegd. Nog even kort samengevat: DPI is een techniek om het dataverkeer op internet te filteren en te analyseren. Het betreft het dataverkeer via alle apparatuur die men gebruikt, dus niet alleen de (huis)computer, maar ook de meer mobiele zoals smartphones, tablets en dergelijke. Het eerste gebruik van DPI was het internetverkeer op bepaalde punten te onderzoeken op risico’s zoals virussen, Trojaanse paarden, spam of een DOS-aanval, een vorm van informatiebeveiliging. Een spamfilter is een vorm van DPI, evenals sommige virusscanners. In dit tweede deel wordt de vraag beantwoord of DPI de toets van het geldende wettelijke kader voor bescherming van persoonsgegevens doorstaat. Mr. ir. J.M. van Essen Nieuwe meldplichten in privacyland – In deze technologie gedreven samenleving is de beveiliging van gegevens steeds belangrijker gewor-

den. Dataverlies en hacking vormen een grote bedreiging en zijn aan de orde van de dag. Het is dan ook niet verwonderlijk dat zowel op Europees als nationaal niveau initiatieven door de wetgever worden ontplooid om meer grip te krijgen op beveiligingsincidenten. Met het Wetsvoorstel meldplicht datalekken wordt een nieuwe meldplicht geïntroduceerd voor bedrijven, de overheid en anderen mits zij als ‘verantwoordelijke’ in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) zijn aan te merken. In dit artikel wordt ingegaan op de huidige meldingsverplichtingen, de nieuwe verplichtingen ingevolge het Wetsvoorstel meldplicht datalekken en te verwachten ontwikkelingen. Ir. H. Kikkers, E. van Vliet Uw persoonsgegevens tijdens systeemontwikkeling – In Nederland en België is er een aandachtsgebied van privacy dat momenteel sterk onderbelicht blijft. Dit aandachtsgebied is de privacy tijdens de softwareontwikkeling. Op grote schaal worden namelijk kopieen gemaakt van de reguliere productiedata om die gegevens te gebruiken voor de testactiviteiten tijdens de softwareontwikkeling, zonder dat er rekening gehouden wordt met de privacybescherming van deze gegevens. De gevaren van deze handelwijze zijn dat veel meer personen (interne en externe medewerkers) toegang hebben tot alle data die in productie voorkomen, waaronder privacygevoelige en bedrijfsgevoelige data. Daarnaast krijgen de medewerkers veel meer gegevens te zien dan men normaliter zou kunnen zien. Vanuit security-oogpunt zijn de gevaren dat deze privacygevoelige data per ongeluk, door hackers of door datadiefstal buiten de organisatie terecht kunnen komen – met alle gevolgen van dien.

2336 Rechtsfilosofie & -theorie Ars Aequi 62e jrg. nr. 10, oktober 2013 Mr. J. Kiewiet Carl Schmitt en de beslissing in het recht – Het werk van de jurist Carl Schmitt


2773

Tijdschriften

krijgt – ondanks dat hij als nazi-jurist bekend staat – de laatste jaren veel aandacht. Na een korte biografie laat schr. zien wat de betekenis van Schmitts werk voor de huidige rechtswetenschap is, waarbij hij zich op de verhouding tussen recht en de beslissing richt. Schr. belicht Schmitts decisionistische rechtsvindingsleer. Vervolgens laat hij zien dat Schmitts decisionisme moet worden opgevat als beslissing over de orde die aan de rechtsorde voorafgaat. Ten slotte zijn de motieven belicht die Schmitt voor ogen had met zijn politiekbegrip. Prof. mr. C.W. Maris Het laatste avondmaal: Ronald Dworkin (1931-2013) – Op 14 februari 2013 overleed Ronald Dworkin, de invloedrijkste rechtsfilosoof van de afgelopen decennia. Schr. behandelt in deze bijdrage de opvattingen van Dworkin, het Juiste Antwoord, morele waarheid, zijn publicaties en deelname aan publieke discussies, maar ook over de kritiek die Dworkin opriep.

2337 Rechtspleging & procesrecht Rechtsgeleerd Magazijn Themis 174e jrg. nr. 5, oktober 2013 Dr. Y. Li Naar een onafhankelijke rechterlijke macht in China: een haalbare kaart? – China heeft een omvangrijke rechterlijke macht, met de Hoge Raad van het Volk op centraal niveau, 32 hoge volksgerechtshoven op provinciaal niveau, 409 intermediaire volksrechtbanken op stadsniveau en 3117 basisvolksrechtbanken op districtsniveau. In totaal telt China ongeveer 200 000 rechters in de verschillende lagen van het rechterlijke systeem. De Chinese rechterlijke macht functioneert binnen een politiek systeem waar de functies van een wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht verdeeld zijn in drie takken zonder een scherpe scheiding van machten. Bovendien staan al deze machten onder het sterke leiderschap van de Communistische Partij. Het wekt dan ook geen verbazing dat het vraagstuk

2774


van de rechterlijke onafhankelijkheid in China grote zorgen onder rechtskundigen teweeg heeft gebracht, zowel binnen als buiten China. Dit artikel behandelt de ontwikkeling in de richting van een onafhankelijke rechterlijke macht in China alsmede de beperkingen daarvan door zowel wetgeving als rechterlijke praktijk.

2338 Sociaal Recht Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken Nr. 5, oktober 2012 Mr. R. ten Wolde, TVP 2013/41 Kabinet, voeg de daad bij je woorden! – Er komen heel veel nieuwe voorschriften op de pensioenfondsen en hun uitvoeringsorganisaties af. Het wordt er niet eenvoudiger en doorzichtiger op. Dat was al het geval bij één (nomimaal) systeem, maar de complexiteit wordt meer dan verdubbeld nu een nieuw contracttype wordt gepresenteerd, niet in plaats van het nominale contract, maar ernaast als alternatief. Gepresenteerd als een contract met een geheel eigen karakter, met nieuwe en afwijkende kenmerken. Is een jaarlijkse saldering van opgaande en neerwaartse bewegingen in de hoogte van de pensioenaanspraken en -rechten, daarbij gebruik makend van een open of gesloten aanpassingsmethode en egalisatiereserve, en dit over een lange reeks van jaren, aan de deelnemers, slapers en pensioengerechtigden nog uit te leggen? Drs. N.M. Winter, mr. S.L. Fortuin, TVP 2013/42 Gevolgen van versobering van fiscale pensioenkaders – De gevolgen van beperking van het fiscale kader met ingang van 2014 zijn ingrijpend door de combinatie van verlaging van het maximale opbouwpercentage en verhoging van de pensioenrichtleeftijd. Veel pensioenregelingen moeten waarschijnlijk worden aangepast. Indien het wetsvoorstel voor een verdere verlaging in 2015 wordt aangenomen, moet

nagenoeg iedere pensioenregeling in Nederland worden gewijzigd. De verplichte aanpassingen hebben diverse gevolgen waar schrs. in deze bijdrage nader op ingaan. Prof. mr. R.H. Maatman, mr. B.P. van der Graaf, TVP 2013/43 Pensioenfonds Glas in goud: de prudent person-regel in hoger beroep – Op 10 september 2013 deed het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) uitspraak in de zaak Stichting Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken (Pf Glas) tegen De Nederlandsche Bank (DNB). Het CBb oordeelde dat DNB aan Pf Glas ten onrechte een aanwijzing heeft gegeven om zijn belegging in goud ongedaan te maken. Daarmee werd de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam bevestigd. In dit artikel worden enkele hoofdlijnen herhaald, voor zover dat nodig is voor een goed begrip van de CBb-uitspraak. Tevens gaan schrs. in op het belang van de uitspraak voor het beleggingsbeleid van pensioenfondsen. Mr. J.A. Gieling CPL, TVP 2013/44 Fiscale kaders voor IB-ondernemers in bedrijfstak- of beroepspensioenregeling – Met ingang van 1 januari 2015 worden de fiscale kaders voor IBondernemers die deelnemen aan een beroeps- of een bedrijfstakpensioenregeling in de wet vastgelegd. Als onderdeel van de Wet overige fiscale maatregelen (WOFM) is voor de zelfstandig ondernemers die verplicht deelnemen in een beroeps- of bedrijfstakregeling (beroeps- of bedrijfstakpensioenregeling) het fiscale regime voor werknemerspensioen van overeenkomstige toepassing. Gegeven de grote verschillen tussen werknemers en ondernemers zijn specifieke regels voor deze groep in de wet opgenomen. In dit artikel worden de wijzigingen op grond van de WOFM behandeld, de tweede fase derhalve. De opgave voor de wetgever was om de IB-ondernemers zonder kleerscheuren in het fiscale regime voor werknemers in te passen. Aan het einde van deze bijdrage gaan schrs. na of dit is gelukt.

Tijdschriften

2339 Staats- & bestuursrecht Ars Aequi 62e jrg. nr. 10, oktober 2013 Prof. mr. T. Barkhuysen, mr. dr. Y.E. Schuurmans Een prejudiciële procedure in het bestuursrecht? – Snelheid en rechtszekerheid zijn waarden waaraan rechtzoekenden grote behoefte hebben. Een prejudiciele procedure, waarin een lagere rechter een rechtsvraag hangende het geding voorlegt aan de hoogste rechter, realiseert die waarden optimaal. In deze bijdrage wordt onderzocht of een regeling van de prejudiciële procedure – in navolging van het civiele recht – ook in het bestuursrecht aanbeveling verdient. De invoering van een prejudiciële procedure in het bestuursrecht is zeker het overwegen waard, aldus schrs. Massale procedures komen ook in het bestuursrecht voor en het is zaak daar adequater mee om te kunnen gaan dan nu gezien het wettelijke kader mogelijk is. Terughoudend gebruik is echter aangewezen en er moet rekening worden gehouden met bijzondere karakteristieken van het bestuursrecht. Prof. dr. dr. dr. A.A. Wijffels Van buon governo naar public governance. Juristen en openbaar bestuur in de Westerse rechtstraditie – Een vraag die zowel rechtenstudenten als professionele juristen kan aanspreken, is de plaats van de juristen in de polis. De rol van juristen in het openbaar leven lijkt in de huidige tijd achteruit te gaan ten opzichte van de concurrentie van andere sociale wetenschappers. Die tendens kan ertoe leiden dat de rol van juristen uiteindelijk wordt gereduceerd tot technische uitvoering en bijstand om de beleidsbeslissingen, die stroomopwaarts van het besluitvormingsproces zijn genomen op basis van die andere expertises, in juridische teksten om te zetten. In deze bijdrage belicht schr. de rol van het recht en juristen in het openbaar bestuur door de eeuwen heen.

De Gemeentestem 163e jrg. nr. 7394, 24 oktober 2013 Prof. mr. W. Konijnenbelt,

Gst. 2013/102 Medebewindsverordeningen en het vraagstuk van delegatie aan B&W – De in het huidige recht behandelde vraag wanneer thans bij medebewindsverordeningen delegatie van verordenende bevoegdheid is toegestaan heeft, net als destijds onder de gemeentewet, alleen betrekking op regelgevende bevoegdheid; het toekennen van andere bevoegdheden aan burgemeester en wethouders dan die om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen, is niet aan de orde. Hooguit kan men zeggen dat het verhaal van overeenkomstige toepassing is op enkele belangrijke planvaststellingsbevoegdheden, zoals die tot het vaststellen van bestemmingsplannen. Schr. beziet art. 156 Gemeentewet van verschillende kanten, daarna de ontwikkelingen in de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, de Afdeling bestuursrechtspraak en het College van Beroep voor het bedrijfsleven op dat artikel; en omdat de CBb-uitspraken betrekking hadden op de Winkeltijdenwet zoals die luidde vóór 1 juli 2013, maakt schr. een uitstapje naar de vraag hoe deze rechter zich naar verwachting opstelt onder de wet in haar thans geldende gedaante. Het verhaal besluit met een conclusie ten aanzien van de centrale vraag, waarmee de bestuurs- en de rechtspraktijk hopelijk in staat zijn een vaste koers te varen. Mr. A.Th.M. ten Broeke, Gst. 2013/103 Schadeverhaal via de strafzaak. Een begaanbare weg voor gemeenten? – De mogelijkheid om schade in de strafzaak tegen de vermoedelijke veroorzaker ervan te verhalen, kan zich niet bij alle slachtoffers in een even grote populariteit verheugen. Bij menigeen bestaat de indruk dat de strafzaak daartoe onvoldoende ruimte biedt. Vervolgens wordt ofwel gekozen voor de gang naar de burgerlijke rechter, ofwel wordt geheel en al afgezien van een poging tot verhaal. In deze bijdrage wordt ingegaan op de vraag of de mogelijkheden die de strafzaak biedt wel voldoende worden benut. Geconcludeerd wordt dat de wetgever het slachtoffer de afgelopen jaren op diverse manieren de helpende hand heeft gereikt en dat het strafrecht al met al een goede mogelijkheid biedt om op relatief snelle en eenvoudige wijze schade erkend en toegewezen te krijgen. Daar kan de

gemeente (net als andere overheden) haar voordeel mee doen. Van schade die wordt veroorzaakt door een strafbaar feit kan ook via de burgerlijke rechter vergoeding worden verkregen. Er wordt tot slot een beknopte vergelijking tussen de voeging in de strafzaak en de gang naar de burgerlijke rechter gemaakt.

Rechtsgeleerd Magazijn Themis 174e jrg. nr. 5, oktober 2013 Mr. dr. C.N.J. Kortmann, mr. A.A. al Khatib De Molukse kwestie en de Wet nadeelcompensatie – Het koloniale verleden van Nederland heeft in verschillende opzichten zijn sporen achtergelaten. Een van die sporen is de problematiek rondom de demobilisatie (en het ontslag) van (de militairen van) het Koninklijk Nederlands-Indische Leger (KNIL). Tot de dag van vandaag procederen (nakomelingen van) Ambonese KNIL-militairen tegen de Nederlandse Staat. Dit terwijl de Hoge Raad al in 1951 zijn eerste arrest wees over de demobilisatie van het KNIL. Deze uitspraak staat bekend als het Ambonezen-arrest. Met dit artikel beogen schrs. twee zaken te onderzoeken. Ten eerste willen zij de politieke en juridische ontwikkelingen beschrijven die zich hebben voorgedaan sinds 1977. En ten tweede willen zij nagaan of, mede in het licht van deze ontwikkelingen, een (juridische) basis gevonden kan worden voor de steeds luider wordende roep om rechtsherstel.

Tijdschrift voor Constitutioneel recht Nr. 4, oktober 2013 Prof. mr. dr. H.S. Taekema Sleutelen aan de rechtstaatgedachte: het nut van samenwerking tussen rechtsfilosofie, rechtssociologie en rechtswetenschap – In dit artikel richt schr. zich op de onderbouwing van de normatieve uitgangspunten van de rechtsstaat. De argumentatie voor de waarde van de rechtsstaat en de beginselen die daaruit voortvloeien is een taak die met name door de rechtsfilosofie


2775

Tijdschriften

wordt opgepakt. Schr. neemt dan ook de rechtsfilosofie als vertrekpunt om te onderzoeken in hoeverre vernieuwing van het begrip van de rechtsstaat plaatsvindt. Dit onderzoek naar de rechtsfilosofische argumentatie combineert schr. met een bespreking van vernieuwende perspectieven op de rechtsstaat vanuit de rechtssociologie en rechtswetenschap. Het doel is om te laten zien dat de drie verschillende disciplines moeten worden gecombineerd om tot een goed onderbouwde heroverweging van de rechtsstaatgedachte te komen. Rechtsfilosofisch concentreert schr. zich op het werk van Jeremy Waldon, die een vernieuwende opvatting over de rechtsstaat verdedigt waarin het procedurele aspect van de rechtsstaat voorop staat. Mr. dr. H.-M.Th.D. ten Napel, J.A.H. Heijne Msc, J.V. Veldwijk Kabinetsformatie 2012: voltooide parlementarisering? – In een preadvies over kabinetsformaties constateert hoogleraar parlementaire geschiedenis Van Baalen dat in de loop van de twintigste eeuw de rol van de Tweede Kamer in het formatieproces geleidelijk is toegenomen. Binnen deze ontwikkeling onderscheidt hij vijf cruciale ‘gebeurtenissen’ waarin het parlement zijn positie heeft versterkt. In het preadvies noemt Van Baalen twee manieren om de invloed van de Tweede Kamer op de kabinetsformatie te versterken. De eerste is dat de Kamer beraadslaagt in een debat over de verkiezingsuitslag, teneinde op deze wijze het initiatief te nemen in de kabinetsformatie. De tweede is de reglementswijziging die in maart 2012 is doorgevoerd. In dit artikel wordt allereerst bezien hoe deze voltooiing van de parlementarisering van de kabinetsformatie is totstandgekomen. Vervolgens gaan schrs. na hoe de gewijzigde procedure bij de formatie van het kabinet-Rutte-II uitpakte. Tenslotte evalueren schrs. deze kabinetsformatie aan de hand van de gezichtspunten zoals deze in het debat over de reglementswijziging door de Kamer zelf zijn verwoord, waarbij ook de meer traditionele kritiek op de formatie aan de orde komt alsmede de vraag in hoeverre het huidige art. 139a Reglement van Orde van de Tweede Kamer voor de komende jaren houdbaar is.

2776


Tijdschrift voor Praktisch Bestuursrecht Nr. 6, 2013 R. Benhadi De verdeling van schaarse stimuleringssubsidies – Stimuleringssubsidiegelden zijn schaars. Het juridisch kader van de verdeling van subsidiegelden wordt door schr. geschetst. Het subsidieplafond wordt besproken, gevolgd door in de praktijk vaak voorkomende problemen van de verdelingsmethode ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’. Hierbij is aandacht voor onvolledige subsidieaanvragen, rangschikking en loting en digitale aanvragen en storingen. Voor wat betreft ‘volgorde van binnenkomst’ kan ten aanzien van een onvolledige aanvraag volgens schr. worden gesteld dat als hierover niets is bepaald onvolledige aanvragen direct meetellen in de volgorde van ontvangst. Als bepaling van de volgorde van binnenkomst niet mogelijk blijkt, is loting, als uitwerking van de verdeling op volgorde van binnenkomst, mogelijk. Net als bij per post verstuurde aanvragen is het risico dat de aanvraag het bestuursorgaan niet tijdig bereikt, ook in het geval van digitaal verstuurde aanvragen voor rekening van de subsidieaanvrager. R.J. Boogers, R.E. Wannink Artikel 6:13 Awb: de stand van de rechtspraak – Art. 6:13 Awb bepaalt dat als een belanghebbende geen zienswijze naar voren heeft gebracht of geen beroep of bezwaar heeft ingesteld, beroep bij de bestuursrechter niet kan worden ingesteld. Dit artikel kent twee elementen: het formele vereiste dat een zienswijze moet zijn ingediend of bezwaar of beroep moet zijn ingesteld en het inhoudelijke vereiste dat voor de bestuursrechter alleen de door de zienswijze bestreken besluitonderdelen kunnen worden bestreden. In dit kader bespreken schrs. de ‘onderdelenfuik’, de ‘grondenfuik’ en de betekenis van ‘verwijtbaarheid’ uit art. 6:13 Awb. De door de wetgever met art. 6:13 Awb beoogde afname van het belang van de ‘grondenfuik’ is niet gelukt. Hoewel in belang afgenomen, speelt de ‘grondenfuik’ In 2013 nog steeds een rol. Daarnaast kan op grond van de jurisprudentie volgens schrs. worden gesteld dat niet snel wordt aangeno-

men dat belanghebbende niet kan worden verweten geen zienswijze te hebben ingediend of beroep of bezwaar te hebben ingesteld.

2340 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Ars Aequi 62e jrg. nr. 10, oktober 2013 Mr. dr. J.M.L. van Mulbregt, prof. dr. F.A.M.M. Koenraadt Het bereik van zelfintoxicatie: allesbehalve een vrijbrief – In gesprek met de onderzoekend forensisch psycholoog of psychiater geven verdachten nogal eens te kennen dat zij onder invloed van drank of drugs waren ten tijde van het delict. Zij willen daarmee veelal hun verantwoordelijkheid voor het begaan van het delict minimaliseren. In de strafrechtspleging en de forensische gedragskunde wordt daar volstrekt anders mee omgegaan. Welke kwesties bij die gedragskundige en juridische afweging inzake het middelengebruik zoal een rol spelen, laat dit artikel zien. Mr. A.M.C. Boerwinkel Versterking van de rechten van verdachten in de Europese Unie: het recht op vertolking en vertaling in strafzaken – Op 1 oktober 2013 is de wet tot implementatie van richtlijn 2010/64/ EU betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures in werking getreden. Deze wet bevat een aantal wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten die ertoe strekken het recht van verdachten op vertolking en vertaling in overeenstemming met de richtlijn wettelijk te verankeren. In deze bijdrage wordt na een korte beschrijving van de totstandkoming van de richtlijn ingegaan op het recht op vertolking en vertaling in het EVRM, waarna de belangrijkste veranderingen die uit deze wet voortvloeien worden besproken.

Tijdschriften

Delikt en Delinkwent 43e jrg. nr. 8, okotber 2013 Prof. mr. A.A. Franken, DD 2013/54 Alle waar is naar zijn geld – In de jurisprudentie wordt steeds meer belang gehecht aan een alerte raadsman die tijdig verzoeken en verweren formuleert en wiens passiviteit in een later stadium aan de verdachte kan worden tegengeworpen. Het is zelfs de vraag of de allerbeste raadslieden nog wel kunnen beantwoorden aan de eisen die in de rechtspraak worden gesteld. Met het oog op art. 18 Grondwet en art. 16 EVRM, waarin het recht op gefinancierde rechtsbijstand is opgenomen voor degenen die onvoldoende draagkrachtig zijn om zelf een advocaat te kunnen betalen, is de maatvoering bij bezuinigingen op de door de overheid betaalde rechtsbijstand van cruciale betekenis. Die is ver te zoeken, zowel bij het voorstel de ambtshalve toevoeging pas te laten ingaan bij het bevel tot gevangenhouding als bij de voorgenomen vermindering van het uurtarief in bewerkelijke zaken met één derde. Alternatieven zijn bovendien volop aanwezig. M.J. Borgers, prof. mr. T. Kooijmans, DD 2013/55 Het wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit – Recent is het wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit ingediend. Dit voorstel omvat een brede waaier aan wetswijzigingen die alle erop zijn gericht de bestrijding van financieel-economische criminaliteit slagvaardiger te maken. Het voorstel illustreert onmiskenbaar de daadkracht van de huidige minister, maar de toegevoegde waarde van die voorstellen is in meerdere opzichten onduidelijk of onaannemelijk, terwijl op onderdelen moet worden verwacht dat die voorstellen leiden tot ongewenste complicaties. Waarom moet er koste wat kost een gebrekkige regeling aangaande het beslag onder verschoningsgerechtigden worden ingevoerd, terwijl het verstandiger is om het verschoningsrecht onderwerp te laten zijn van een grondig voorbereid separaat wetgevingstraject? Waarom worden de 'redelijkheid' en 'evenwichtigheid in de uitvoering van de ontnemings-

maatregel' aangevoerd als argumenten voor de beoogde beperking van de kostenaftrek, terwijl die argumenten in hun praktische uitwerking leiden tot bestraffende uitkomsten en de ontnemingsmaatregel als kostenneutraal instrument nu juist niet punitief behoort te zijn? Voorts is het zeer de vraag of de voorgestelde flexibilisering van het boeteplafond voor rechtspersonen ooit enig praktisch gevolg krijgt. Waarom niet de pakkans ten aanzien van witwasdelicten vergroten in plaats van de strafmaxima verhogen? Het komt schrs. al met al gelukkig voor dat de (niet-)toepassing van veel van de in deze bijdrage besproken voorstellen in handen van de rechter is gelegd.

Tijdschrift voor Criminologie 55e jrg. nr. 3, 2013 A. Brons, A. Dirkzwager, K. Beijersbergen, J. Reef, P. Nieuwbeerta Psychische klachten bij mannelijke gedetineerden. Prevalentie en risicofactoren – In dit artikel onderzochten schrs. de prevalentie en determinanten van psychische klachten bij mannelijke gedetineerden. Hiervoor zijn gegevens gebruikt van het Prison Project, een longitudinaal onderzoek waarbij 824 gedetineerden op twee momenten tijdens hun detentie zijn ondervraagd (na drie weken en drie maanden). Gedetineerden rapporteerden meer psychische klachten dan mannen uit de algemene bevolking. De mate van psychische klachten in het algemeen nam af naarmate men langer vastzat. Depressieve klachten bleven echter stabiel en verhoogd. Na controle voor eerdere psychische klachten en diverse importfactoren hingen het delen van een cel in de eerste weken van de detentie en een positiever oordeel over de dagbesteding en omgang met het personeel samen met minder psychische klachten na drie maanden. Gedetineerden die in de eerste weken waren uitgescholden door personeel rapporteerden na drie maanden meer psychische klachten. S. Ganpat, J. van der Leun, P. Nieuwbeerta

Dead or alive? De invloed van incidentkenmerken en gedragingen van actoren op fatale versus niet-fatale uitkomsten van geweld – Sommige ernstige geweldsincidenten eindigen met dodelijke afloop, andere niet. Om te onderzoeken welke factoren bij dit verschil in afloop een rol spelen, bestudeerden schrs. op basis van strafdossiers in hoeverre een aantal geselecteerde incidentkenmerken en gedragingen van actoren bijdroeg aan de escalatie van conflicten. De resultaten tonen substantiële verschillen tussen conflicten met een fatale en niet-fatale afloop op het punt van incidentkenmerken en vooral van gedragingen van actoren gedurende het incident. De kans op een fatale afloop blijkt vooral toe te nemen, wanneer sprake is van alcoholgebruik door slachtoffers, vuurwapengebruik door daders, bepaalde gedragingen geïnitieerd door het slachtoffer en afwezigheid van omstanders. J. Rokven, S. Ruiter, J. Tolsma Dader, slachtoffer, of beiden? – In dit onderzoek wordt naast de vraag in hoeverre verdachten van misdrijven zelf slachtoffer worden, voor het eerst voor Nederland ook onderzocht in welke mate slachtoffers later zelf worden verdacht van het plegen van delicten. Schrs. beschrijven tevens in hoeverre de wederkerige relatie kan worden verklaard door sociaal-demografische kenmerken. Gegevens uit grootschalige slachtofferenquêtes gekoppeld aan verdachtenregistraties van de politie laten een positieve wederkerige samenhang zien. Subgroepen die relatief laag scoren op daderschap en slachtofferschap laten een sterkere wederkerige samenhang zien, terwijl voor subgroepen met relatief hoge scores de samenhang minder sterk en soms zelfs negatief is. B. Vollaard Kroniek. Het spel tussen dader en slachtoffer – Ontwikkelingen in de criminaliteit hangen sterk samen met de interactie tussen daders en slachtoffers en de interactie binnen beide groepen. Deze interactie is voor een deel strategisch, maar vaak ook het resultaat van weinig doordachte acties op basis van onvolledige informatie. Inzichten uit de psychologie, epidemiologie en economie kunnen helpen om meer grip te krijgen op de interactieve aard van criminaliteit.


2777

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Fraudeaanpak door gegevensuitwisselingen 2341 - Wet tot wijziging van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en enige andere wetten in verband met fraudeaanpak door gegevensuitwisselingen en het effectief gebruik van binnen de overheid bekende zijnde gegevens – Deze wet introduceert nieuwe mogelijkheden voor de overheid om fraude met sociale zekerheid en inkomensafhankelijke regelingen, belastingen, premies en arbeidswetten aan te pakken. Ter bestrijding van deze fraude wordt het instrument SyRI ingezet waarbij gegevens die bij overheidsinstanties (zoals bijvoorbeeld Belastingdienst, UWV, SVB en Inspectie SZW) bekend zijn, worden uitgewisseld. Het instrument SyRI (Systeem Risico Indicatie) gaat uit van het uitgangspunt dat gegevens die bij overheidsinstanties bekend zijn, worden aangewend voor uitvoering, preventie, toezicht en opsporing op het terrein van sociale zekerheid, inkomensafhankelijke regelingen, belastingen, premies en arbeidswetten. In de Wet SUWI wordt een nieuw artikel 65 ingevoegd dat de wettelijke verankering van het instrument SyRI regelt. Dit artikel voorziet erin dat het instrument kan worden ingezet ten behoeve van een integraal overheidsoptreden ten aanzien van de voorkoming en bestrijding van onrechtmatig gebruik van overheidsgelden en overheidsvoorzieningen op het terrein van de sociale zekerheid en de inkomensafhankelijke regelingen, de voorkoming en bestrijding van belasting- enpremiefraude en het niet naleven van de arbeidswetten. Ook het onderdeel Belastingdienst/ Toeslagen en de onderdelen van de Inspectie SZW die zien op naleving

2778


van de arbeidswetten, kunnen aan het instrument bijdragen en ervan gebruik maken. SyRI wordt op verzoek van de in art. 64 lid 1 Wet SUWI genoemde instanties zoals gemeenten, het UWV, de SVB, de rijksbelastingdienst en de Inspectie van het Ministerie van SZW toegepast door de Minister van SZW. Deze instanties werken samen in een samenwerkingsverband waarbij de kern is dat de activiteiten waarop wordt samengewerkt nalevingstoezicht en opsporing van strafbare feiten zijn, alsmede het voorkomen van nadeel ten aanzien van bestuursorganen, die uitkeringen en voorzieningen verstrekken of in geval er nadeel ontstaat bij het heffen van premies en bijdragen. Per samenwerkingsverband wordt door de betrokken instanties bepaald wat het beoogde doel is van het project, welke gegevens daarvoor moeten worden samengebracht en welke instanties deel zullen nemen. De deelnemende bestuursorganen dienen vervolgens een verzoek in bij de Minister van SZW tot toepassing van SyRI voor het desbetreffende project. De minister bepaalt, alles wegende, of het verzoek wordt gehonoreerd. De desbetreffende bestuursorganen zijn daarna verplicht kosteloos de bestanden met persoons- en andere gegevens aan de minister van SZW te verstrekken. De verstrekte gegevens kunnen uitsluitend worden gebruikt voor het doen van een risicomelding. Op basis van een zogenoemde definitieve risicoselectie doet de Minister van SZW risicomeldingen die eventueel kunnen leiden tot een sanctie. De wet regelt ook dat het UWV een aantal gegevens uit de polisadministratie aan pensioenuitvoerders mag verstrekken, ten behoeve van de uitvoering van pensioenregelingen. Het is dan niet meer nodig dat zij de benodigde gegevens uitvragen bij de werkgevers. Verder wordt in de Wet SUWI, de WWB, de IOAW en de IOAZ een begripsbepaling opgenomen om te verduidelijken dat waar in deze wetten wordt gesproken van ‘gegevens’ daaronder mede worden verstaan persoonsgegevens als bedoeld in de Wet bescherming persoonsgegevens. Het betreft een technische wijziging. De nieuwe begripsbepaling verandert niets aan de bestaande uitvoerings-

praktijk. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 09-10-2013, Stb. 2013, 405 (Kamerstukken 33 579)

Luchtvaartverordening Inwerkingtreding 2342 - Besluit tot vaststelling van de inwerkingtreding van enige onderdelen van de Wet van 28 maart 2013 tot wijziging van de Wet luchtvaart in verband met de uitvoering van verordening (EG) nr. 216/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 20 februari 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels op het gebied van burgerluchtvaart en tot oprichting van een Europees Agentschap voor de veiligheid van de luchtvaart (Stb. 2013, 140) – De onderdelen A, B, C, E, P, Q, U, V, en BB van de wet treden in werking met ingang van 24 oktober 2013. Inwerkingtredingsbesluit van 17-05-2013, Stb. 2013, 406.

Vervalste geneesmiddelen 2343 - Wet tot wijziging van de Geneesmiddelenwet ter implementatie van richtlijn 2011/62/EU om te verhinderen dat vervalste geneesmiddelen in de legale distributieketen belanden – Deze wet strekt tot implementatie van richtlijn nr. 2011/62/EU tot wijziging van richtlijn 2001/83/EG tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, om te verhinderen dat vervalste geneesmiddelen in de legale distributieketen belanden. In Nederland is richtlijn 2001/83 verwerkt in de Geneesmiddelenwet. Deze implementatiewet wijzigt dan ook met name de Geneesmiddelenwet en de daaronder hangende regelingen. Daarnaast zullen enkele overtredingen worden aangemerkt als economische delicten in de zin van de Wet op de economische delicten. Richtlijn 2011/62 brengt in de eerste plaats aanscherpingen aan bij reeds bestaande verplichtingen voor fabrikanten, groothandelaars en apotheekhoudenden. Daarnaast wordt een aantal nieuwe verplichtingen

Wetgeving

geïntroduceerd voor actoren die tot dusver niet zelfstandig onder de geneesmiddelenregelgeving waren gebracht. Hierbij moet worden gedacht aan de zogeheten ‘bemiddelaars’ in geneesmiddelen en aan fabrikanten, importeurs en groothandelaars van werkzame stoffen. Bemiddelaars worden verplicht zich vooraf te registreren. Bemiddeling zonder registratie is verboden. Er komen verder nieuwe regels ten aanzien van werkzame stoffen die gebruikt worden bij de vervaardiging van geneesmiddelen. Tot dusver rustte in hoofdzaak op de geneesmiddelenfabrikant de verplichting om zich te vergewissen van de kwaliteit van door hem gebruikte werkzame stoffen. In de toekomst zullen importeurs en fabrikanten van werkzame stoffen hiermee ook zelf worden belast. Werkzame stoffen mogen verder voortaan uitsluitend worden ingevoerd (dat wil zeggen: van buiten de Europese Unie binnen de Europese Unie worden gebracht) indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. Importeurs, fabrikanten en groothandelaars in werkzame stoffen dienen hun activiteiten voorts vooraf te melden. Twee andere nieuwe maatregelen zijn het verplicht aanbrengen van veiligheidskenmerken op de verpakking van (voornamelijk) receptgeneesmiddelen, alsmede de invoering van een nationale website en een gemeenschappelijk logo bij de zogeheten ‘verkoop op afstand’ van geneesmiddelen. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 09-10-2013, Stb. 2013, 407 (Kamerstukken 33 599)

Financiële conglomeraten 2344 - Wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter implementatie van richtlijn 2011/89/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2011 houdende wijziging van de Richtlijnen 98/78/EG, 2002/87/EG, 2006/48/EG en 2009/138/EG betreffende het aanvullende toezicht op financiële entiteiten in een financieel conglomeraat (PbEU 2011, L 326) (Implementatiewet richtlijn financiële conglomeraten I)

– Deze wet dient ter implementatie van de in de aanhef genoemde richtlijn (hierna: richtlijn fico I). De richtlijn fico I wijzigt de richtlijn financiële conglomeraten, de richtlijn solvabiliteit II, de herziene richtlijn banken en de richtlijn verzekeraars in een verzekeringsgroep. Een belangrijk doel van de richtlijn fico I is om de verschillende vormen van groepstoezicht op banken en verzekeraars beter op elkaar af te stemmen om zo overlap en lacunes te vermijden. De richtlijn bevat onder meer nadere regels over de samenwerking tussen de verschillende betrokken toezichthouders en toezichthoudende instanties en over de wijze waarop de coördinerende toezichthouder (lead supervisor) wordt aangewezen. De richtlijn fico I voorziet voorts in de bevoegdheid voor de Europese toezichthouders om gemeenschappelijke richtsnoeren vast te stellen waardoor een meer eenvormige toepassing van de richtlijn financiële conglomeraten gewaarborgd wordt. In deze implementatiewet is, waar dienstig, gebruik gemaakt van dynamische verwijzingen naar de achterliggende richtlijnen. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip.

teitsverlies tegen te gaan. In het bijzonder wordt met deze wet de wettelijke basis gelegd voor een effectieve bescherming van een aantal waardevolle natuurgebieden in de Noordzee als onderdeel van het Europese Natura 2000-netwerk. Bij nota van wijziging is geregeld dat artikel 19d van de Natuurbeschermingswet buiten toepassing blijft voor handelingen in de exclusieve economische zone waarvoor, voordat de Natuurbeschermingswet 1998 in de exclusieve economische zone van toepassing werd, op grond van andere wetten dan de Natuurbeschermingswet 1998, een vergunning is verleend met inachtneming van het toetsingskader van artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn. Deze overgangsrechtelijke voorziening is getroffen, zodat aanvragen voor lopende projecten en wijzigingen van bestaande vergunningen door hetzelfde bevoegde gezag kunnen worden afgehandeld. Dit geldt in het bijzonder voor de aanleg van windturbineparken waarvoor de vergunning reeds is verleend of aangevraagd. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 09-10-2013, Stb. 2013, 412 (Kamerstukken 32 002)

Wet van 09-10-2013, Stb. 2013, 408 (Kamerstukken 33 575)

Fiscale verzamelwet 2013 Bescherming natuurgebieden in de Noordzee 2345 - Wet tot wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet in verband met uitbreiding van de werkingssfeer van beide wetten naar de exclusieve economische zone – Met deze wet wordt de werkingssfeer van de Natuurbeschermingswet en de Flora- en Faunawet uitgebreid tot de exclusieve economische zone van Nederland (EEZ). De Nederlandse EEZ is het gebied, gelegen in de Noordzee, dat grenst aan de territoriale zee en samenvalt met het Nederlandse gedeelte van het continentaal plat. Met de uitbreiding van de reikwijdte van de natuurwetgeving tot de EEZ kan Nederland voldoen aan Europese en internationale afspraken en verplichtingen om het mariene milieu te beschermen en biodiversi-

2346 - Wet tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Fiscale verzamelwet 2013) – Deze wet wijzigt verschillende belastingwetten (met inbegrip van enkele belastingwetten die gelden in Caribisch Nederland), zowel op het gebied van directe als indirecte belastingen. Daarnaast worden andere wetten op fiscaal terrein gewijzigd. De wet bevat technische en redactionele wijzigingen. Zo wordt van de gelegenheid gebruikgemaakt om de verwijzingen in de fiscale wetgeving naar Europese wetgeving aan te passen aan de terminologie die is vastgesteld in het kader van het Verdrag van Lissabon. Voorts wordt de in de Integrale visie op de woningmarkt aangekondigde maatregel tot tijdelijke verlaging van het btw-tarief voor renovatie- en herstelwerkzaamheden aan woningen wettelijk vastgelegd. Op deze werkzaamheden, met uit-


2779

Wetgeving

zondering van materialen die een deel vertegenwoordigen van de waarde van de geleverde diensten, zal het verlaagde btw-tarief van 6% van toepassing zijn. Verder bevat de wet onder meer een aantal wijzigingen relevant voor sportverenigingen. In de Wet op de omzetbelasting 1968 is voorzien in een vrijstelling voor leveringen en diensten voor fondswervende activiteiten door organisaties die voor hun primaire activiteiten zijn vrijgesteld van de heffing van btw. Voor sportverenigingen wordt in dit kader voorzien in een vrijstelling voor diensten tot € 31 765 per jaar. De wet bevat een verhoging van deze grens tot € 50 000. Tegelijk met de verhoging van de fondswervingsgrens wordt de huidige kantineregeling voor sportverenigingen ingetrokken. Inwerkingtreding met ingang van 1 januari 2014, met dien verstande dat artikel XXIX, onderdeel A, toepassing vindt voordat artikel VII, onderdeel B, van het Belastingplan 2012 wordt toegepast. Artikel II, onderdeel H, treedt in werking met ingang van 1 januari 2022. Verschillende artikelen hebben terugwerkende kracht. Wet van 16-10-2013, Stb. 2013, 413 (Kamerstukken 33 637)

Curatele, beschermingsbewind en mentorschap 2347 - Wet tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek inzake curatele, onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen en mentorschap ten behoeve van meerderjarigen en enige andere bepalingen (Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap) – Een belangrijke aanleiding voor deze wet is het faillissement van een beschermingsbewindvoerder geweest, waardoor de noodzaak is gebleken voor aanvullende wettelijke kwaliteitseisen van zogenoemde professionele bewindvoerders. De wetswijziging heeft als doel ervoor te zorgen dat mensen die onvoldoende zelfredzaam zijn voldoende toegang hebben tot curatele, beschermingsbewind en mentorschap en dat deze instrumenten zodanig functioneren dat de mensen die vertegenwoordigd worden adequaat worden beschermd.

2780


Bij de wijziging staan de volgende uitgangspunten voorop: de maatregel is passend en bevordert, waar mogelijk, de zelfredzaamheid van de betrokkene, de betrokkenheid van personen in de nabije omgeving wordt ondersteund, de kwaliteit van wettelijke vertegenwoordigers wordt gewaarborgd, de wet reflecteert de bestaande praktijk en de regels omtrent curatele, bewind en mentorschap worden gestroomlijnd en afgebakend. Het uitgangspunt dat een maatregel passend is en niet verder ingrijpt dan noodzakelijk heeft in de eerste plaats geleid tot wijziging van de gronden van curatele en beschermingsbewind. Voorts vergroot de wet de invloed van personen uit de nabije omgeving op de beschermingsmaatregel en voorziet in de mogelijkheid van benoeming van rechtspersonen tot curator en mentor. Naast het bestaande voorschrift aangaande de geschiktheid van de mentor wordt geregeld dat de rechter zich ook een oordeel vormt over de geschiktheid van curatoren en bewindvoerders. Ook aan curatoren en mentoren zullen kwaliteitseisen worden gesteld, er zijn bepalingen opgenomen aangaande de benoeming van twee curatoren, mentoren of bewindvoerders en er worden bindende regels gesteld voor de beloning. Dit zijn slechts enkele van de in de wet neergelegde maatregelen. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 24-10-2011, Stb. 2013, 414 (Kamerstukken 33 054)

Handhaving Engelstalige voorschriften 2348 - Wet tot wijziging van enige wetten in verband met de handhaving van voorschriften in de Engelse taal – Deze wet maakt een uitzondering mogelijk op de regel dat strafbepalingen in de Nederlandse taal moeten zijn gesteld. Sommige wetten op het terrein van verkeer en vervoer, telecommunicatie, kernenergie en voedselstandaarden verwijzen soms naar op internationaal niveau in een andere taal opgestelde regels met een in hoge mate technisch karakter en met een doelgroep die gewend is in die vreemde taal, vaak het Engels,

te communiceren. In die – uitzonderlijke – gevallen is het gerechtvaardigd dat ook de handhaving, via een strafvervolging of een bestuurlijke boete, kan geschieden op basis van de originele taalversie. Dit past bij een open economie, waarin Nederlandse bedrijven en beroepsbeoefenaren wereldwijd opereren en – vice versa – buitenlandse personen en bedrijven in Nederland. De regel dat strafbepalingen in het Nederlands moeten zijn gesteld, vloeit voort uit het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. Bij wijze van uitzondering op de algemene regel wordt een wettelijke basis gecreëerd voor de strafrechtelijke handhaving van specifieke categorieën van voorschriften die in een vreemde taal – vooralsnog alleen het Engels – zijn gesteld. Doel is om duidelijkheid te scheppen over de status van Engelstalige voorschriften in de handhaving. In de bij de wet aangewezen gevallen kan de (strafrechtelijke of bestuursrechtelijke) handhaving voortaan rechtstreeks op de authentieke, Engelse bepaling uit het verdrag of besluit worden gebaseerd en hoeft het bestuursorgaan, het openbaar ministerie of de rechter dus niet uit te gaan van een Nederlandse vertaling. Hiermee wordt aangesloten bij de in de desbetreffende beroepssector gangbare taalversie en wordt voorkomen dat in de handhavingspraktijk verwarring en discussie ontstaat in geval van discrepanties tussen de authentieke tekst en een Nederlandse vertaling. Met dit doel worden een aantal wetten gewijzigd: de Arbeidstijdenwet, de Kernenergiewet, de Luchtvaartwet, de Scheepvaartverkeerswet, de Telecommunicatiewet, de Warenwet, de Wet luchtvaart en de Wet voorkoming verontreiniging door schepen. Niet uitgesloten is dat in de toekomst in andere wetten of rijkswetten ook behoefte aan zo’n basis voor sanctionering van voorschriften in een vreemde taal wordt gevoeld. Daarbij kan ook aan een andere, internationaal gangbare taal worden gedacht. Die wetten moeten in dat geval worden aangepast. Daarbij zal de wetgever steeds nauwkeurig moeten aangeven om welke (categorieën) voorschriften het gaat en – in de memorie van toelichting – welke bijzondere omstandigheden rechtvaar-

Wetgeving

digen dat een uitzondering op de hoofdregel wordt gemaakt. Daarbij zal steeds aan de volgende criteria worden getoetst: − De doelgroep is gewend in de betrokken vreemde taal te communiceren. − Het betreft voorschriften met een in hoge mate technisch karakter, die moeilijk vertaalbaar zijn met de kans op discrepanties met de authentieke versie en dus op verwarring bij de doelgroep en in de handhaving. Aan beide criteria moet zijn voldaan. In de Toelichting wordt ingegaan op de aspecten van grondwettelijke en mensenrechtelijke aard (§ 2), op de wijzigingen van de bijzondere wetten die worden voorgesteld, en hun motivering (§ 3) en op de consequenties voor de uitvoering en handhaving (§ 4). Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip. Wet van 16-10-2013, Stb. 2013, 415 (Kamerstukken 33 427)

Verhoging boetebedragen Sr 2349 - Besluit tot wijziging van de bedragen van de categorieën, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht – In dit besluit worden de bedragen van de geldboetecategorieën uit het Wetboek van Strafrecht (Sr) aangepast aan de geldontwaarding. Dit betreft een jaarlijkse aanpassing. In artikel 23, vierde lid, Sr worden de bedragen van € 390, € 3.900, € 7.800, € 19.500, € 78.000 en € 780.000 achtereenvolgens vervangen door: € 405, € 4.050, € 8.100, € 20.250, € 81.000 en € 810.000. Besluit van 17-10-2013, Stb. 2013, 420

Nieuwe wetsvoorstellen Warenwetswijzigingen 2350 - Wetsvoorstel (17-10-2013) tot wijziging van de Warenwet in verband met het verhogen van het maximum bedrag van de bestuurlijke boete en enkele andere wijzigingen waaronder regels inzake het aanprijzen van het aanbrengen van

een tatoeage of piercing en wijziging van de Warenwet BES in verband met het eenduidig regelen van de bevoegdheden van de toezichthouders en de eilandbesturen – Dit wetsvoorstel strekt tot een wijziging van de Warenwet en de Warenwet BES. De belangrijkste wijzigingen voor de Warenwet zijn: – verhoging van het maximale bedrag dat op grond van de Warenwet voor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd; – wijzigingen in een aantal bevoegdheden; en – regels voor het aanprijzen van het aanbrengen van een tatoeage of piercing. Daarnaast worden enkele andere, meer technische, wijzigingen voorgesteld. De wijzigingen die worden voorgesteld voor de Warenwet BES zijn bedoeld om de bevoegdheden van de toezichthouders en de eilandsbesturen eenduidig te regelen. Met betrekking tot waren, niet zijnde eet- en drinkwaren, is het toezicht op de naleving op Bonaire, Sint Eustatius en Saba anders onvoldoende gewaarborgd. Kamerstukken II 2013/14, 33 775, nrs. 1-4

Verwijsplicht euthanasie 2351 - Initiatiefwetsvoorstel (23-10-2013) tot wijziging van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding in verband met de invoering van een verwijsplicht voor de arts – Tien jaar na de inwerkingtreding van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (hierna: euthanasiewet) kan volgens de initiatiefnemers (de leden Pia Dijkstra en Voortman) worden vastgesteld dat de wet haar waarde heeft bewezen, maar ook dat er een hiaat zit in de huidige wetgeving. In de praktijk blijkt niet elke arts bereid te zijn een verzoek om levensbeëindiging of hulp bij zelfdoding in te willigen, ook niet als voldaan is aan alle zorgvuldigheidseisen. Deze artsen zijn gewetensbezwaard of hebben andere redenen om verzoeken niet in te willigen. De initiatiefnemers beogen dit hiaat in de wetgeving op te vullen door het introduceren van een verwijsplicht voor de arts. Het wetsvoorstel beoogt te verzekeren dat iedere arts die in het kader

van een behandelrelatie met een patiënt overlegt over de mogelijkheid van euthanasie of hulp bij zelfdoding, ook al is er nog geen sprake van een concreet verzoek, het aan de patiënt meedeelt als hij bezwaren heeft tegen euthanasie of hulp bij zelfdoding. De arts geeft daarmee te kennen een dergelijk verzoek niet te zullen toetsen aan de zorgvuldigheidseisen. Daarnaast is het ook aan de patiënt om te vragen naar het standpunt van de arts met betrekking tot euthanasie of hulp bij zelfdoding. Een patiënt kan daardoor al voordat er eventueel sprake is van een concreet verzoek bekend zijn met het feit dat hij daarmee niet bij deze arts terecht kan. Het staat de patiënt dan vrij een andere arts te zoeken of met de behandelend arts een afspraak te maken over doorverwijzing bij een eventueel verzoek. Een behandelend arts die bezwaren heeft tegen het toepassen van euthanasie of het verlenen van hulp bij zelfdoding krijgt ingevolge het wetsvoorstel de plicht dit op het moment dat overleg plaats vindt over de mogelijkheid tot euthanasie of hulp bij zelfdoding onverwijld aan de patient mee te delen. Vervolgens moet deze arts de patiënt doorverwijzen naar een arts die bereid is het verzoek van de patiënt uit te voeren, mits voldaan wordt aan de zorgvuldigheidseisen. Ten slotte zal de arts zijn handelingen moeten aantekenen in het dossier van de patiënt. Kamerstukken II 2013/14, 33 778, nrs. 1-3

2352

Vervolgstukken Correctief referendum Brief van de voorzitter van de Tweede Kamer, memorie van antwoord (17-10-2013) en brief van de Minister van BZK (28-10-2013) inzake het initiatiefwetsvoorstel houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot opneming van bepalingen inzake het correctief referendum.


2781

Wetgeving

– Brief van de voorzitter van de Tweede kamer over de verdediging van het wetsvoorstel en brief van de minister inzake de aan de regering gestelde vragen in het voorlopig verslag. Kamerstukken I 2013/14, 30 174, C-D en E

Cliëntenrechten zorg Verslag van een schriftelijk overleg (28-10-2013) over het wetsvoorstel houdende regels ter bevordering van de kwaliteit van zorg en de behandeling van klachten en geschillen in de zorg (Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg). Kamerstukken I 2013/14, 32 402, F

Verruiming fouilleerbevoegdheden Nader voorlopig verslag (29-10-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet, de Wet wapens en munitie en de Politiewet 2012. Kamerstukken I 2013/14, 33 112, D

Hoger beroep kantonzaken Voorlopig verslag (29-10-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de enkelvoudige behandeling van het hoger beroep in kantonzaken. Kamerstukken I 2013/14, 33 316, A

Houdbare overheidsfinanciën Eindverslag (29-10-2013) over het wetsvoorstel inzake houdbare financiën van de collectieve sector (Wet houdbare overheidsfinanciën). Kamerstukken I 2013/14, 33 416, F

identiteitskaart, het verlengen van de geldigheidsduur van reisdocumenten en Nederlandse identiteitskaarten, een andere grondslag voor de heffing van rechten door burgemeesters en gezaghebbers en het niet langer opslaan van vingerafdrukken in de reisdocumentenadministratie (Wijziging van de Paspoortwet in verband met onder meer de status van de Nederlandse identiteitskaart). Kamerstukken I 2013/14, 33 440 (R1990), B

Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (10-10-2013) tot wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met het van toepassing verklaren van die wet op nader bepaalde overeenkomsten van opdracht.

Memorie van antwoord (31-10-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Postwet 2009 ter invoering van ex ante toezicht op een postvervoerbedrijf met aanmerkelijke marktmacht.

Financiële markten 2014

Kamerstukken I 2013/14, 33 501. C

Kamerstukken I 2013/14, 33 632, B

Staatsinterventie SNS

Wijziging Mediawet

Nadere memorie van antwoord (22-10-2013) en eindverslag (29-102013) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de begrotingsstaat van het Ministerie van Financiën (IX) voor het jaar 2013 (Incidentele suppletoire begroting staatsinterventie).

Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (17-10-2013) tot wijziging van onder meer de Mediawet 2008 in verband met onder meer aanpassing van de rijksmediabijdrage en overheveling van het budget voor de bekostiging van de regionale omroepen van het provinciefonds naar de mediabegroting.

Kamerstukken I 2013/14, 33 533, E en F

Schatkistbankieren Memorie van antwoord (21-10-2013) en eindverslag (29-10-2013) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet financiering decentrale overheden in verband met het rentedragend aanhouden van liquide middelen in ’s Rijks schatkist (verplicht schatkistbankieren).

VenJ zbo’s onder Kaderwet Eindverslag (29-10-2013) en tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (10-10-2013) tot aanpassing van enige wetten op het terrein van het Ministerie van VenJ teneinde een aantal zelfstandige bestuursorganen onder de werking van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen te brengen. Kamerstukken I 2013/14, 33 554, A en B

Kamerstukken I 2013/14, 33 426, C en D

Wijziging Paspoortwet

Legalisatie handtekeningen notarissen

Voorlopig verslag (29-10-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Paspoortwet in verband met een andere status van de Nederlandse

Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (10-10-2013) tot wijziging van de Wet op het notarisambt en enkele andere wetten in verband met onder meer


Minimumloon voor opdracht

Kamerstukken I 2013/14, 33 623, A

Kamerstukken I 2013/14, 33 540, C en D

2782


Toezicht postmarkt

Standaardpakket RTV Memorie van antwoord (21-10-2013) en eindverslag (29-10-2013) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Mediawet 2008 in verband met de verspreiding van televisie- en radioprogrammakanalen door middel van omroepnetwerken en omroepzenders en de vaststelling van de minimale omvang van het standaardpakket televisie- en radioprogrammakanalen.

een gewijzigde regeling van de legalisatie van handtekeningen van notarissen.

Voorlopig verslag (22-10-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2014).


Jeugdwet Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (17-10-2013) met Regels over de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor preventie, ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen en ouders bij opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen. Kamerstukken I 2013/14, 33 684, A

Dierproeven Nota n.a.v. het verslag (02-10-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de dierproeven in verband met implementatie van richtlijn 2010/63/EU. Kamerstukken II 2013/14, 33 692, nr. 7

Effectiever Dublinsysteem Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (29-10-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 en de Algemene wet bestruursrecht ter uitvoering van de verordening (EU) nr. 604/2013 van het Europees Parlement en de

Wetgeving

Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend (PbEU 2013, L 180). Kamerstukken II 2013/14, 33 699, nrs. 6 en 7

Gecombineerde vergunning verblijf en arbeid Nota n.a.v. het verslag (28-10-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen en de Vreemdelingenwet 2000 in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/98/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 betreffende één enkele aanvraagprocedure voor een gecombineerde vergunning voor onderdanen van derde landen om te verblijven en te werken op het grondgebied van een lidstaat, alsmede inzake een gemeenschappelijk pakket rechten voor werknemers uit derde landen die legaal in een lidstaat verblijven (PbEU 2011, L 343). Kamerstukken II 2013/14, 33 749, nr 6

Belastingplan 2014 Tweede nota van wijziging, advies (23-10-2013) en nader rapport (24-10-2013) van de Raad van State en verslag van een schriftelijk overleg (28-10-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten. Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nrs 13-14 en 15

2353

Nota’s, rapporten & verslagen Implementatie EU richtlijnen en kaderbesluiten Brief van de Minister van BuZa (18-10-2013) met het periodieke overzicht van de stand van zaken bij de implementatie van EU-richtlijnen en -kaderbesluiten in de Nederlandse

weten regelgeving aan het einde van het derde kwartaal van 2013. – In deze brief wordt eerst ingegaan op de implementatieachterstand zoals die eind september 2013 gold. Daarna worden de oorzaken hiervan behandeld en worden dreigende implementatieachterstanden genoemd. Vervolgens volgt een opsomming van de ingebrekestellingprocedures die de Commissie tegen Nederland is gestart als gevolg van niet-tijdige implementatie. Ook de lopende infracties wegens (vermeende) onjuiste implementatie is in het overzicht opgenomen. De achterstand per 1 oktober 2013 bedraagt 13 richtlijnen tegenover 7 in het vorige kwartaal. Tegelijkertijd zijn er dit kwartaal 7 nieuwe richtlijnen in overschrijding bijgekomen. De 13 achterstallige richtlijnen zijn aan de volgende ministeries toegedeeld: BZK (1), EZ (4), FIN (3), VenJ (2) en VWS (3). De overschrijding van de implementatiedatum varieert sterk, van 70 tot 448 dagen. Kamerstukken II 2013/14, 21 109, nr. 213

Geldmarktfondsen Brief van de Minister van BuZa (18-10-2013) met een fiche inzake een Verordening geldmarktfondsen. – De Commissie heeft recent een mededeling over schaduwbankieren gepubliceerd (beschreven in de vorige aflevering). De onderhavige mededeling bevat het voorstel om geldmarktfondsen verder te reguleren. Geldmarktfondsen voorzien banken, overheden en bedrijven van kortetermijnliquiditeit en bieden de mogelijkheid om tijdelijke reserves op liquide wijze te beleggen. Daarmee spelen geldmarktfondsen een belangrijke rol in het faciliteren van de vraag naar en aanbod van kortetermijnliquiditeiten en daarmee in de financiering van de reële economie. Tegelijkertijd brengen de activiteiten van geldmarktfondsen ook risico’s met zich mee. Het voorstel vormt een aanvulling op reeds bestaande Europese regels die gelden voor beleggingsinstellingen waaronder geldmarktfondsen – de richtlijn instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe-richtlijn) – en de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (AIFM-richtlijn). Met dit voorstel voor een Verordening is de Commis-

sie voornemens om de macroprudentiële risico’s die samenhangen met de activiteiten van geldmarktfondsen (zoals een investor run) te beperken en het niveau van beleggersbescherming te verhogen. In dit kader stelt de Commissie voor om een aantal maatregelen te nemen op het gebied van investeringsbeleid, risicomanagement, waardering van beleggingen, een buffereis voor fondsen die aan beleggers toezeggen dat hun ambitie is om de waarde van hun beleggingen constant te houden (Constant Net Asset Value fondsen (CNAVs)), externe steun aan geldmarktfondsen (door bijvoorbeeld banken) en vergroting transparantie. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1718

Invasieve uitheemse soorten Brief van de Minister van BuZa (1810-2013) met een fiche inzake een Verordening preventie en beheer van de introductie en verspreiding van invasieve uitheemse soorten (IUS). – Dit voorstel heeft tot doel het negatieve grensoverschrijdende effect van invasieve uitheemse soorten (IUS) aan te pakken. Dit gebeurt door een kader in te stellen van acties ter voorkoming, beperking en vermindering van de negatieve invloeden van IUS op biodiversiteit en ecosysteemdiensten. In het voorstel wordt gestreefd naar beperking van de schade, onder andere via een (nog op te stellen) lijst met maximaal 50 prioritaire uitheemse dieren plantensoorten, alsmede uitheemse schimmels en micro-organismen die, wanneer zij zich door menselijk toedoen in de Europese natuur zouden vestigen, een bedreiging vormen voor de biodiversiteit en de daaruit voorvloeiende ecosysteemdiensten. Handelingen die kunnen leiden tot het opzettelijk introduceren of verspreiden van aangewezen soorten worden verboden. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1719

Deelnemingenbeleid Brief van de Minister van Financiën (18-10-2013) bij de Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid. – Deze nota beschrijft de wijze waarop de staat haar rol als aandeelhouder zal gaan invullen. Zie verder de Rubriek Nieuws van de vorige aflevering (NJB 2013/2295, afl. 38). Kamerstukken II 2013/14, 28 165, nr. 165


2783

Wetgeving

Mensenhandel

JBZ Raad

Brief van de Minister van VenJ (24-10-2013) bij de Korpsmonitor Mensenhandel en Prostitutie 2012. – Deze monitor geeft inzicht in de aanpak van mensenhandel en misstanden in de prostitutiebranche door de voormalige politieregio’s. De politie is één van de partijen die bij de bestrijding een rol heeft en het instrument van de Korpsmonitor maakt het presteren van de politie op deze twee beleidsterreinen inzichtelijk. Het verschaft inzicht in hoe het werkproces binnen de politie en samenwerking met de ketenpartners verloopt en welke verbeteringen mogelijk zijn. Vier hoofdaandachtsvelden worden gewogen: organisatie, toezicht, informatie en opsporing.

Brief van de Minister van VenJ (21-10-2013) met het verslag van de Raad Justitie en Binnenlandse Zaken, van 7 en 8 oktober 2013. – De belangrijkste resultaten van de Raad zijn als volgt samen te vatten: Gegevensbescherming: Er is zeer ruime steun voor het One-stopshopbeginsel. Een meerderheid van de lidstaten vindt dat op technisch niveau verder moet worden gewerkt aan het model van een ‘Lead Authority’ met exclusieve, maar beperkte bevoegdheden. Dit om een effectieve toepassing van de verordening te kunnen garanderen. Methodes van nabijheid voor burgers en het betrekken van nationale toezichthouders moeten verder worden uitgewerkt en ten slotte moet op technisch niveau worden gekeken welke bevoegdheden aan de European Data Protection Board moeten worden toegekend om deze een effectieve rol te geven. Eurovalsemunterij: de Raad bereikt een algemene oriëntatie met betrekking tot het voorstel. Europees Openbaar Ministerie en Eurojust: Dit was de eerste algemene gedachtewisseling op politiek niveau met betrekking tot de verordening ter oprichting van een Europees openbaar ministerie (EOM) en de Eurojustverordening. De discussie concentreerde zich op het EOM. De meeste lidstaten beschouwen oprichting van een EOM als een positieve stap richting versterking van de aanpak van EU-fraude, maar tegelijkertijd werden door hen veel kanttekeningen bij de voorgestelde structuur en exclusieve bevoegdheid van het EOM geplaatst. De lidstaten verwelkomden in zijn algemeenheid het voorstel tot versterking van de structuur van Eurojust. Vrij verkeer van personen: Het verslag van de Commissie geeft met feiten en cijfers aan hoe klein de EU mobiliteit is en ook hoe weinig gebruik van sociale bijstand en sociale zekerheid wordt gemaakt. Tegelijkertijd wordt erkend dat de door de lidstaten gesignaleerde problematiek van misbruik en fraude aangepakt moet worden om het draagvlak voor het vrije verkeer van personen te behouden. De Commissie stelt een 5 puntenplan op. Syrië: De Commissie, EASO, Frontex en lidstaten gaven een overzicht van

Kamerstukken II 2013/14, 28 638, nr. 103

Solvabiliteitscriterium Brief van de Minister van Financiën (18-10-2013) over de voorgenomen introductie van het theoretische solvabiliteitscriterium. – De vaste cie. voor financiën heeft gevraagd waarom het voornemen bestaat om het nieuwe theoretische solvabiliteitscriterium op korte termijn in te voeren en waarom niet gewacht wordt op invoering van Solvency II. In antwoord daarop merkt de minister op dat hij het van groot belang acht om het theoretisch solvabiliteitscriterium op korte termijn in te voeren voor grote en middelgrote levensverzekeraars. Het is belangrijk dat het toezicht nu al, vooruitlopend op Solvency II, meer risico-georiënteerd wordt ingericht. In de bestaande toezichtpraktijk beziet de Nederlandsche Bank (DNB) of een verzekeraar op het moment van beoordeling voldoende solvabel is. Door invoering van het theoretisch solvabiliteitscriterium kan de toezichthouder vanaf 2014 daarnaast beter beoordelen of grote en middelgrote levensverzekeraars de komende 12 maanden aan die solvabiliteitseisen kunnen blijven voldoen. Zonodig kan DNB vervolgens aan een verzekeraar toestemming onthouden om dividend uit te keren. Eventuele middelen die voor een uitkering van dividend bestemd waren, moeten dan worden aangewend voor versterking van het eigen vermogen. Kamerstukken II 2013/14, 32 013, nr. 37

2784


de inspanningen met betrekking tot Syrië. De Commissie waarschuwde voor het opdrogen van de EU geldkraan en voor een verdere toename naar 3,5 miljoen vluchtelingen en voor het bereiken/overschrijden van de opvangcapaciteit. Ook verschillende lidstaten gaven aan hun limiet te bereiken. Het aantal toegezegde hervestigingsplaatsen neemt langzaam toe. Een aantal lidstaten gaf aan mogelijk het regionaal beschermingsprogramma te steunen. Lampedusa: De Raad was unaniem in de afschuw over de tragedie bij Lampedusa. De oproep van Italië tot een brede Taskforce werd breed gesteund. Wat het mandaat en reikwijdte van deze Taskforce zal zijn, was nog onduidelijk, maar de meest genoemde elementen zijn: meer samenwerking met (transit)landen in Middellandse Zee-regio, maar ook met landen van herkomst, een hardere aanpak van mensensmokkel, een versterkte inzet van Frontex, meer zoeken reddingsacties en snelle in werkingtreding van Eurosur. Het Voorzitterschap concludeerde dat er een brede Taskforce moet komen die een actieplan uitwerkt. Dit onderwerp staat ook op de agenda van de Europese Raad van oktober. Relocation Forum: De meningen over relocatie liepen uiteen, van voorstanders voor een verplichte vorm tot tegenstanders die er een pull factor in zien. Dit laatste was volgens de Commissie niet bewezen. Relocatie is in de ogen van de Commissie een echt solidariteitsinstrument. Kamerstukken II 2013/14, 32 317, 192

Voortgang GEAS Brief van de Staatssecretaris van VenJ (22-10-2013) met een overzicht van de gevolgen van de uitkomst van de onderhandelingen over het Gemeenschappelijk Europees asielstelsel (GEAS) voor Nederland. – Deze brief beoogt een globaal inzicht te geven in de wijzigingen die op stapel staan en de uitkomst van de onderhandelingen; voor de details wordt naar de onderliggende stukken verwezen. In het Programma van Stockholm (2010) hebben de Europese lidstaten afgesproken dat uiterlijk eind 2012 de tweede fase van het GEAS gerealiseerd zou moeten zijn op het terrein van opvang, procedure, beoordeling van aanvragen en

Wetgeving

overdracht tussen lidstaten. Alleen de kwalificatierichtlijn is binnen deze termijn aangenomen en moet per 21 december 2013 geïmplementeerd zijn. Met enige vertraging zijn de procedurerichtlijn, de opvangrichtlijn, de Dublinverordening en de Eurodacverordening op 6 juni 2013 door de Raad als pakket aangenomen welk akkoord op 13 juni door het Europees Parlement is bekrachtigd. Er wordt in de brief een globaal overzicht gegeven van de uitkomst van de onderhandelingen die op sommige punten wel, en op andere punten niet overeenkomt met de Nederlandse inzet. Uiteindelijk is de afweging gemaakt dat de verdere stap op weg naar harmonisatie zwaarder weegt dan het volledig realiseren van de Nederlandse inzet in de onderhandelingen. Per onderdeel is de stand van zaken als volgt: ž Kwalificatierichtlijn (2011/95/EU) De aanpassingen van de Kwalificatierichtlijn beogen de uniformiteit te vergroten in de criteria voor de erkenning van vluchtelingen in Europa en de voorzieningen waarop erkende vluchtelingen recht hebben. Deze richtlijn dient, als gezegd, op 21 december 2013 te zijn geïmplementeerd. De gevolgen van de nieuwe richtlijn voor het Nederlandse vreemdelingenbeleid zijn beperkt omdat het grotendeels een codificatie betreft van Europese jurisprudentie die in Nederland reeds werd toegepast. Daarnaast kent Nederland het éénstatusstelsel. Het éénstatusstelsel houdt kort gezegd in dat vreemdelingen die in aanmerking komen voor internationale bescherming (vluchteling of subsidiair) of bescherming op nationale gronden, dezelfde verblijfsvergunning krijgen. ž Procedurerichtlijn (2013/32/EU) Doel van de procedurerichtlijn is het harmoniseren van de asielprocedures in de verschillende lidstaten opdat de beoordeling van een asielverzoek in alle Europese lidstaten omkleed is met dezelfde procedurele waarborgen. Implementatie: 20 juli 2015. Een belangrijk punt voor Nederland is steeds het éénstatusstelsel geweest. Momenteel wordt in alle gevallen waarin een asielbeslissing is genomen in de huidige Algemene Asielprocedure (AA) schorsende werking onthouden. Alleen wanneer het asielverzoek

wordt doorverwezen naar de Verlengde Asielprocedure (VA) heeft beroep automatisch schorsende werking. Uitgangspunt van het in de richtlijn opgenomen stelsel is dat beroep in beginsel schorsende werking heeft, tenzij er een inhoudelijke, in de richtlijn omschreven reden is om hierop een uitzondering te maken. De Nederlandse regelgeving dient te worden aangepast aan de invoering van dit inhoudelijke criterium. De procedurerichtlijn verplicht verder tot een volledige ex nunc toetsing van de asielbeoordeling. In de Nederlandse vreemdelingenrechtspraak is er tot op heden sprake van een gemengd stelsel waarbij bepaalde onderdelen van de asielbeschikking vol worden getoetst en bepaalde onderdelen marginaal. Voor Nederland betekent dit dat de volle toetsing van asielbeschikkingen zal leiden tot een ruimere mogelijkheid van de rechter om inhoudelijk te oordelen over met name de geloofwaardigheidsaspecten van een asielverzoek. Verder biedt artikel 43 van de procedurerichtlijn de mogelijkheid om een grensprocedure in te voeren. Nederland heeft zich tot nu toe op het standpunt gesteld dat de procedure op Schiphol geen grensprocedure is, dit standpunt is tijdens de onderhandelingen echter niet houdbaar gebleken. De procedure op Schiphol moet worden aangepast teneinde deze in overeenstemming te brengen met de richtlijn. In de richtlijn zijn tot slot regels opgenomen voor de toepassing van medische rapporten als steunbewijs bij de beoordeling van het asielrelaas. Het is mogelijk dat Nederland vaker een medisch onderzoek zal moeten uitvoeren. ž Opvangrichtlijn (2013/33/EU) Doel van de opvangrichtlijn is om meer uniformiteit te realiseren tussen de lidstaten inzake de opvang en het voorzieningenniveau van asielzoekers. Implementatie: 20 juli 2015. De 72-uurstoets die de Europese Commissie aanvankelijk heeft voorgesteld is buiten de Opvangrichtlijn gehouden. Het betreft de verplichte rechterlijke toets binnen 72 uur in geval van administratieve bewaring. Wel zijn er andere waarborgen voor deze situatie opgenomen. Lidstaten moeten in hun nationale wetgeving termijnen vaststellen waarbinnen

beroep (op eigen initiatief van de vreemdeling dan wel ex officio) geregeld moet zijn. In Nederland wordt vaak al door de vreemdeling heel kort na de inbewaringstelling beroep ingesteld. De zitting moet dan binnen uiterlijk veertien dagen plaatsvinden en de uitspraak moet binnen een week zijn gedaan. De nu vastgestelde opvangrichtlijn geeft een limitatief aantal gronden voor de inbewaringstelling van asielzoekers en bevat de verplichting om deze gronden in de nationale regelgeving op te nemen. Er worden vereisten gesteld aan de omstandigheden waaronder de detentie kan plaatsvinden. Het Nederlandse wettelijk kader zal hiertoe moeten worden aangepast. ž Dublinverordening (604/2013) De Dublinverordening regelt de toebedeling van de verantwoordelijkheid voor de behandeling van asielverzoeken aan lidstaten. Kern is dat een asielzoeker overgedragen kan worden aan het land dat de grootste rol heeft gespeeld bij de binnenkomst of het verblijf van de asielzoeker op het grondgebied van de EU, waarbij uitzonderingen gelden die erop gericht zijn gezins- en familiebanden te respecteren. Tenuitvoerlegging: 1 januari 2014. Het door Nederland bekritiseerde opschortingsmechanisme (geen overdrachten naar lidstaten die onder hoge migratiedruk staan) maakt geen onderdeel meer uit van de verordening. Dit reactieve mechanisme uit het oorspronkelijke voorstel van de Commissie is vervangen door een proactief mechanisme dat zich er meer op richt een crisis in het asielstelsel van één lidstaat of van meer lidstaten te voorkomen. Het Nederlandse standpunt dat ook bij een alleenstaande minderjarige vreemdeling (amv) het uitgangspunt zou moeten zijn dat de lidstaat waar deze zijn eerste asielverzoek heeft ingediend, verantwoordelijk is voor de behandeling van deze aanvraag, is niet overgenomen. Andere wijzigingen in de verordening die gevolgen hebben voor ons nationale asielstelsel betreffen bewaring. Een persoon die onder de verordening valt kan in bewaring worden gesteld indien er blijk is gegeven van een ‘significant risico op onderduiken’. Dit criterium is zwaarder dan het criterium van


2785

Wetgeving

de terugkeerrichtlijn dat als voorwaarde een ‘risico op onderduiken’ noemt. Daarbij gaan in bewaringszaken dwingende termijnen gelden. Binnen zes weken na de claimaanvaarding dient de overdracht te hebben plaatsgevonden. Anders volgt opheffing van de bewaring (tenzij het door de vreemdeling ingestelde rechtsmiddel tegen de overdracht opschortende werking heeft). Genoemde wijzigingen in de verordeningen nopen op meerdere punten tot wijziging van de Nederlandse weten regelgeving. ž Eurodacverordening (603/2013) In Eurodac wordt de vergelijking van vingerafdrukken geregeld ten behoeve van een doeltreffende uitvoering van de Dublinverordening. Tenuitvoerlegging: 20 juli 2015. Naast de vergelijking van vingerafdrukken biedt de nieuwe Eurodacverordening de mogelijkheid om onder strikte voorwaarden de Eurodacgegevens te raadplegen ten behoeve van het voorkomen, opsporen of onderzoeken van terroristische misdrijven of andere ernstige strafbare feiten. Kamerstukken II en I 2013/14, 32 317, nr. 193 en DB

Gegevensbescherming Brief van de Staatssecretaris van VenJ (23-10-2013) over de stand van zaken over de onderhandelingen in Brussel over de Algemene verordening gegevensbescherming en de richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging. – Er wordt verslag gedaan van de onderhandelingen in de maanden juli en september 2013. De onderhandelingen betroffen uitsluitend de Algemene verordening gegevensbescherming. Het Litouwse voorzitterschap heeft ervoor gekozen om pas in oktober 2013 het werk aan de richtlijn te hervatten. Kamerstukken II 2013/14, 32 761, nr. 54

Kosten koper Brief van de Minister van WenR (18-10-2013) met de kabinetsreactie op het rapport ‘Kosten Koper’. – Op 10 april jl. is het rapport ‘Kosten Koper’ van de Tijdelijke Commissie Huizenprijzen aangeboden (Kamerstuk 33 194, nr. 2). In het rapport worden door de commissie negentien conclusies getrokken en negentien aanbevelingen gedaan op basis

2786


van een analyse van de ontwikkeling van de huizenprijzen in de afgelopen twintig jaar. De minister geeft eerst een korte samenvatting van het rapport. Daarna gaat hij in op de aanbevelingen; eerst op de aanbevelingen die een relatie hebben met de Hervormingsagenda en vervolgens op de overige. Kamerstukken II 2013/14, 33 194, nr. 10

Europees OM Brief van de voorzitter van de Eerste Kamer aan de voorzitter van de Europese Commissie (17-10-2013) over het voorstel tot oprichting van een Europees OM. – De meerderheid van de Eerste Kamer is van oordeel dat het voorstel voor een verordening van de Raad tot instelling van het Europees Openbaar Ministerie (COM(2013) 534) niet voldoet aan het beginsel van subsidiariteit. Zie over dit oordeel de rubriek Nieuws van de vorige aflevering (NJB 2013/2291, afl. 38). Kamerstukken I 2013/14, 33 709, C

Seksueel misbruik RK-kerk Brief van de Minister van VenJ (21-10-2013) over seksueel misbruik van minderjaringen in de RoomsKatholieke kerk. – In deze brief komen achtereenvolgens aan de orde: žàäĊĔĭĊÿðôąðĭÐąàäÐÐąÛäĭäÿôąðäą uit het rapport over seksueel misbruik van en geweld tegen meisjes, naar aanleiding van de motie-Van der Steur c.s. (Kamerstuk 33 400 VI, nr. 96); žóäġÐÿàÐąąôäġĄÐýäąĭÐąĊąàäėscheid tussen mannen en vrouwen bij de afwikkeling van klachten over fysiek en psychisch geweld, naar aanleiding van de motie-Van der Steur c.s. (Kamerstuk 33 400 VI, nr. 96); žàäàäîąôġôäĭÐąðäĮäÿàŧąÐÐėÐÐąÿäôding van de motie-Van der Steur c.s. (Kamerstuk 33 400 VI, nr. 96); žąôäġźĊąġĭÐąýäÿôüýĭäėýÿÐÐėàäýÿÐÜóten, naar aanleiding van de motieVan der Steur c.s. (Kamerstuk 33 400 VI, nr. 97); žóäėěġäÿĭÐąóäġĮäàäėĳôüàěÜĊąġÐÜġ en samenwerking met de slachtoffergroepen, naar aanleiding van de motie-Van der Steur c.s. (Kamerstuk 33 400 VI, nr. 97); žĭĊĊėġĭÐėäąàäýÿÐÜóġÐíóÐąàäÿôąðäą compensatie, naar aanleiding van de

motie-Van der Steur c.s. (Kamerstuk 33 400 VI, nr. 97); žàäŬĳĮôüðÜĤÿġĤĤėŭŧąÐÐėÐÐąÿäôàôąð van de motie-Van der Steur c.s. (Kamerstuk 33 400 VI, nr. 97). Kamerstukken II 2013/14, 33 750 VI, nr. 7

Decentralisaties sociaal domein Brief van de Minister van BZK (18-10-2013) over de decentralisaties in het sociale domein. – Met deze brief wil de minister de lezer meenemen in de recente ontwikkelingen van zijn aanpak bij de decentralisaties in het sociale domein. De decentralisaties in het sociale domein zijn de grootste ontwikkeling in het binnenlands bestuur in de laatste decennia. Er worden niet alleen taken en middelen overgedragen, maar er wordt ook van gemeenten verwacht dat ze integraal gaan werken in het sociale domein. De minister van BZK heeft in het sociale domein een aanvullende stelselverantwoordelijkheid ten opzichte van de andere departementen. De minister draagt verantwoordelijkheid voor belangrijke randvoorwaarden als een bestuurskrachtig binnenlands bestuur met de juiste schaal, visie op de juiste bestuurlijke verhoudingen, het beheer van het gemeentefonds, interbestuurlijk toezicht, vermindering van regeldruk, kaders voor een goede implementatie van gegevensuitwisseling en privacyvraagstuk ten behoeve van regie en vroegsignalering over alle te decentraliseren domeinen, en het faciliteren en bevorderen van burgerparticipatie en overheidsparticipatie. Al deze thema’s zijn (randvoorwaardelijk) relevant om de decentralisaties tot een succes te maken. Op al deze thema’s wordt ingegaan. Het Ministerie van BZK levert en ontwikkelt samen met de betrokken departementen en de VNG verder een breed aanbod voor de ondersteuning van gemeenten. De drie decentralisaties hebben een eigen ondersteuningstraject waarin gemeenten worden ondersteund om de implementatie en de inhoudelijke verandering in de hulp, ondersteuning en zorg goed vorm te geven. Kamerstukken II 2013/14, 33 750 VII, nr. 12

Nieuws

2354

Digitalisering strafproces Wetsvoorstel in consultatie Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie wil overstappen van papieren naar elektronische strafdossiers. Het uiteindelijk doel is een volledig elektronisch werkproces dat de mogelijkheden van digitalisering binnen de strafrechtsketen maximaal benut. Een daartoe strekkend wetsvoorstel is op 30 oktober j.l. voor advies naar verschillende instanties, zoals de Raad voor de rechtspraak, gestuurd.

I

n de praktijk van de strafrechtspleging zijn reeds ontwikkelingen in gang gezet in de richting van de ‘digitalisering’ van het strafproces. Dit wil zeggen dat stukken ten behoeve van een strafzaak in digitale vorm aan de officier van justitie of de strafrechter worden aangeleverd en dat het openbaar ministerie en de rechtspraak werken met digitale processtukken. Het nu rondgezonden wetsvoorstel moet de de digitalisering van de strafrechtspleging verder ontwikkelen. Het wetsvoorstel beoogt het gebruik van digitale processtukken te faciliteren en te kanaliseren. Daartoe bevat het een drietal regelingen: (1) een regeling voor de integriteit van processtukken in elektronische vorm; (2) een regeling voor het elektronisch ondertekenen van processtukken; en (3) een regeling voor het langs elektronische weg doen van aangifte, indienen van verzoeken, schrifturen en klaagschriften en het instellen van rechtsmiddelen. Het is de bedoeling dat het openbaar ministerie, de rechtspraak en de partners in de tenuitvoerlegging - zoals het CJIB - in 2016 processtukken elektronisch uitwisselen. In datzelfde jaar zullen naar verwachting ook de voorzieningen zijn gerealiseerd voor elektronische uitwisseling van processtukken door openbaar ministerie en rechtspraak met de burger en de advocatuur. Het wetsvoorstel maakt de stapsgewijze overgang van papie-

ren naar elektronische processtukken mogelijk. Elektronische uitwisseling is in 2016 de norm, maar de burger kan desgewenst nog papieren stukken opsturen.

Overgang Gedurende de eerste jaren van het werken met en uitwisselen van elektronische processtukken zullen papieren documenten elektronisch gereproduceerd en vervangen worden. Daaraan gaat een selectie vooraf van voor vervanging in aanmerking komende processtukken. Voorkomen moet worden dat stukken van overtuiging worden vervangen omdat dit zou betekenen dat met de vervanging van deze stukken het bewijs wordt vernietigd. Het ligt daarom in de rede eerst nog terughoudend te zijn met bijvoorbeeld het elektronisch reproduceren en vervangen van processtukken van fraudezaken. Het openbaar ministerie en de rechtspraak zullen gezamenlijk uitwerken welke categorieën van processtukken in aanmerking kunnen komen voor elektronische reproductie en vervanging. Dit betreft echter een tussenfase; zo snel mogelijk zal gekomen moeten worden tot een volledig elektronisch werkproces, inclusief de uitwisseling van elektronische documenten.

Integriteit Het wetsvoorstel geeft regels voor de integriteit van processtukken in elektronische vorm. Daaronder zijn ook begrepen de elektronische processtukken die geen schrifttekens bevatten, bijvoorbeeld elektronische bestanden van foto’s of video-opnamen. Vanwege de aansluiting bij het begrip processtukken zijn de normen van het wetsvoorstel van toepassing op de elektronische processtukken die onderdeel vormen van het strafdossier. Voor de opsporingsinstanties, het openbaar ministerie en de rechtspraak betekent dit dat zij ervoor

moeten zorgdragen dat de integriteit van ieder processtuk kan worden nagegaan. Dit geldt ook voor processtukken die eerder als een aangifte, verzoek, deskundigenrapport of anderszins bij die instanties zijn ingediend. De zorg die de opsporingsinstanties, het openbaar ministerie en de rechtspraak hebben voor de integriteit van processtukken, geldt vanaf het moment van de indiening daarvan. Het wetsvoorstel geeft ook een grondslag voor nadere uitwerking bij Algemene maatregel van bestuur voor het ondertekenen of waarmerken van elektronische processtukken met behulp van een elektronische handtekening. De integriteit van elektronische documenten is lastiger vast te stellen dan de integriteit van papieren documenten. Met het begrip integriteit wordt gedoeld op de zekerheid dat het document volledig is en niet onbevoegdelijk is gewijzigd. Daarom is het noodzakelijk informatie vast te leggen en te bewaren over de eigenschappen van elektronische documenten, de auteur(s) hiervan en de in de tijd daarin aangebrachte wijzigingen, zodat het altijd mogelijk is de integriteit ervan te verifiëren. Het vastleggen en bewaren van die informatie vereist een zogeheten ‘unbroken custody’ ofwel ononderbroken beheer van elektronische documenten. Zo kan inzicht worden verkregen in de levenscyclus van elk elektronisch document dat onderdeel uitmaakt van het strafdossier: van het moment van creatie of inzending tot de archivering. Aanvullend op het documentbeheer zijn technieken beschikbaar om de integriteit van elektronische documenten te kunnen controleren.

Toepassingsbereik Het wetsvoorstel is ook van toepassing op de elektronische aangifte van strafbare feiten, inclusief de strafbare


2787

Nieuws

feiten van het Besluit elektronische aangifte. Die regeling is echter beperkt tot bepaalde strafbare feiten (diefstal en vernieling of beschadiging). Dit wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om langs elektronische weg aangifte te doen van alle strafbare feiten. Het wetsvoorstel is tevens van toepassing op het elektronisch proces-verbaal van opsporingsambtenaren. Het is niet van toepassing op de wijze waarop het openbaar ministerie gerechtelijke mededelingen doet toekomen aan natuurlijke personen en rechtspersonen. Het wetsvoorstel is evenmin van toepassing op de afdoening van administratiefrechtelijke sancties door de strafrechter.

Uitgangspunten Uitgangspunt van het wetsvoorstel

is dat documenten in papieren vorm gelijk zijn aan documenten in elektronische vorm. Het Wetboek van Strafvordering is tot stand gekomen in een tijd waarin werd gewerkt met papieren dossiers en stukken en verzending door middel van de post. Verschillende bepalingen in het wetboek refereren aan de mogelijkheid van toezending of aan toezending bij aangetekende brief. Met dit wetsvoorstel worden regels gegeven voor de integriteit, de elektronische ondertekening en de elektronische overdracht van processtukken. Wat dit laatste betreft voorzien de regels in een elektronisch substituut voor de post door te vereisen dat de overdracht plaatsvindt door middel van een daartoe aangewezen elektronische voorziening. Uitgangspunt is voorts een

techniekonafhankelijke regeling met betrekking tot de elektronische handtekening. Het wetsvoorstel is verder niet gericht op het wijzigen van de bestaande bevoegdheden en verantwoordelijkheden rond het strafproces. Het wetsvoorstel faciliteert en kanaliseert de realisering van voorzieningen ten behoeve van de digitale uitwisseling van processtukken door het openbaar ministerie en de rechtspraak met de burger en de advocatuur. Documenten in papieren of elektronische vorm kunnen naast elkaar worden gehanteerd. Dit wordt omschreven als het beginsel van nevenschikking. Het ‘Wetsvoorstel gebruik van elektronische processtukken’ is te vinden op www.rijksoverheid.nl.

2355

Task force problemen strafdossiers Een task force inventariseert ondertussen op welke gebieden op dit moment problemen met strafdossiers worden ervaren en hoe die op korte termijn kunnen worden opgelost. De task force is een initiatief van Openbaar Ministerie en Rechtspraak samen. Zij handelen vanuit een ‘gemeenschappelijk gevoelde verantwoordelijkheid voor kwalitatief hoogwaardige en tegelijk doelmatige strafrechtspleging’.

A

anleiding voor de task force zijn problemen in de strafrechtspraak. Die staat onder druk door diverse oorzaken en factoren. Zo wordt de gemiddelde strafzaak steeds complexer en dossiers steeds uitgebreider. Verder zijn er projecten en ontwikkelingen die op operationeel gebied een soepel verloop van strafzaken soms belemmeren. Zo moeten de diverse partijen in de strafrechtketen wennen aan nieuwe samenwerkingsverbanden als gevolg van de herziening van de

2788


gerechtelijke kaart en de vorming van de nationale politie. Ook ontwikkelingen als digitalisering, steeds nieuwe speerpunten bij opsporing en vervolging en uitbreiding van de rol van slachtoffers in het strafproces vragen het nodige vragen van de mensen op de werkvloer.

Strafdossiers In het bijzonder zijn er problemen bij de door het openbaar ministerie aan strafrechters aangeleverde strafdossiers. Als die niet volledig zijn, moeten zaken worden aangehouden. Voor een deel zijn de problemen een gevolg van de herziening van de gerechtelijke kaart, die gevolgen heeft voor de organisatie van rechtspraak en openbaar ministerie, en voor een deel spelen de problemen al langer. De druk op de strafrechtspraak is zodanig dat de Rechtspraak op dit moment nog maar net in staat is om zaken met behoud van de minimaal noodzakelijke kwaliteit af te wikkelen.

Task Force In de task force zitten zowel van OM als Rechtspraak bestuurders. Namens de Rechtspraak zijn dat drie rechtbankpresidenten (Carla Eradus, president rechtbank Amsterdam, Takvor Avedissian, president rechtbank Overijssel en Peter Pulles, president rechtbank Limburg), Peter Lemaire, voorzitter van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht en Ton Rooijers, niet-rechterlijk bestuurslid rechtbank Rotterdam. Vanuit de Raad voor de rechtspraak is Kees Sterk als Chief Information Officer betrokken.

Voorstellen De opdracht aan de task force is nog dit najaar concrete voorstellen te doen tot verbetering, modernisering en optimalisatie van de gang van zaken in de strafrechtketen. Gestreefd wordt naar een professionele standaard. Die moet voorschrijven waaraan de kwaliteit van het (logistieke) strafketenproces en de producten (waaronder het strafdossier) moeten voldoen.

Nieuws

2356

Schuldig, maar geen straf De rechtbank Oost Brabant vindt twee Tilburgers schuldig aan overtreding van de Opiumwet, maar legt geen straf of maatregel op. De mannen zorgden voor de bevoorrading van de Bossche coffeeshops The Grass Company en Pistache.

B

eide mannen waren in dienst van een bedrijf dat de bevoorrading van beide coffeeshops verzorgde. Eén van de mannen huurde een bedrijfspand in ’s-Hertogenbosch. Bij een inval in dat pand werden een grote hoeveelheid hasj- en hennepproducten en gereed gemaakte joints aangetroffen. De officier van justitie had geldboetes geëist van € 50.000 respectievelijk € 10.000 en voorwaardelijke gevangenisstraffen van 12 respectievelijk 4 maanden.

Paradox De rechtbank stelt vast dat beide coffeeshops ieder zo’n 1200 klanten per dag hebben. Aannemend dat een klant gemiddeld twee gram softdrugs per keer koopt, bedraagt de dagelijkse omzet in softdrugs van

beide shops minimaal 4800 gram. Hieruit maakt de rechtbank op dat de voorraad die in de coffeeshops gedoogd werd, met toepassing van het 500-gram criterium, niet toereikend was voor de dagelijkse exploitatie. Voorts kan uit deze berekening worden opgemaakt dat de hoeveelheid die in beslag is genomen de voorraad was voor ongeveer twee dagen. Deze hoeveelheid komt de rechtbank niet als onredelijk of extreem voor. Hier doet zich aldus de rechtbank de paradoxale situatie voor dat de exploitatie van een coffeeshop die zich aan de zogenaamde AHOJG-criteria houdt, zoals deze twee coffeeschops, gedoogd wordt, maar dat de bevoorrading, het aanhouden van een - voor een behoorlijke bedrijfsvoering evident noodzakelijke - voorraad en de aankoop van de verdovende middelen bij kwekers dan wel tussen- of groothandelaren onverminderd verboden zijn en even zovele strafbare feiten opleveren.

de rechtbank tot de slotsom dat de door verdachte gepleegde feiten rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de twee coffeeshops, terwijl het bij dat laatste om een in beginsel gedoogde activiteit gaat. Dat deze exploitatie noodzakelijkerwijs betekende dat verdachten een strafbaar feit pleegden door een externe bedrijfsvoorraad aan te houden kleurt de feiten in hoge mate in. Zolang het openbaar ministerie ervoor kiest om zaken waarin de achterdeurproblematiek speelt aan de rechter voor te leggen zal deze een beslissing op de hem voorgelegde feiten dienen te geven. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat wat verdachte verweten wordt, in feite onderdeel vormt van een op economisch verantwoorde wijze (mede) exploiteren van twee coffeeshops van enige omvang, is zij van oordeel dat met de constatering dat dit strafbare feiten zijn en verdachten daarvoor strafbaar zijn, kan worden volstaan. Er wordt geen straf of maatregel opgelegd.

Uitspraak Op grond van het voorgaande komt

ECLI:NL:RBOBR:2013:5907

2357

Evaluatie Reclasseringsrecht De Raad voor Strafrechtstoepassing (RSJ) heeft een advies uitgebracht waarin over de vraag of de rechtsbescherming van de reclasseringscliënt aansluit bij maatschappelijke ontwikkelingen en voldoet aan nationale wetgeving en internationale beginselen.

H

et reclasseringswerk heeft de afgelopen jaren een zwaarder justitieel stempel gekregen. Aan reclasseringsadviezen wordt bij het opleggen en uitvoeren van sancties een groter gewicht toegekend. Zo zijn sinds 2001 de taken en bevoegdheden van de reclassering als uitvoerder van taakstraffen vastgelegd. De mogelijke duur van het reclasserings-

toezicht, (bijv. de tbs met voorwaarden) is aanzienlijk toegenomen. Ook bij de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen heeft de reclassering belangrijke uitvoerende taken gekregen. Door deze ontwikkelingen zijn de mogelijke rechtspositionele gevolgen van reclasseringsbemoeienis voor de justitiabele ingrijpender geworden. Dat vraagt om een goede rechtsbescherming voor de reclassent. De Raad concludeert dat de reclassent behoefte heeft aan tijdige bemiddeling in rechtspositionele en bejegeningskwesties en informatie, toelichting, uitleg en steun bij vragen die hij niet kan of wil voorleggen aan de reclassering. Aan deze behoeften kan worden tegemoetgekomen

door het introduceren van een ‘persoon’ (in de praktijk: een aantal mensen) die los staat van de reclassering maar daarin wel deskundig is. De Raad meent dat vragen en geschillen over wat de reclassering kan, mag en moet doen eenvoudiger en doeltreffender kunnen worden behandeld. Daarmee is er zowel voor de reclasseringscliënt als voor de organisatie op verschillende punten winst te halen. Los van de aanbevelingen biedt het advies een overzicht van de geldende wetgeving, beleidskaders en aanwijzingen op het gebied van de reclassering, strafrechtelijke voorwaarden en taakstraffen. Het advies is te vinden op www.rsj.nl.


2789

2358

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Noodbevoegdheden De overheid dient zeer terughoudend te zijn met het gebruik van noodbevoegdheden, omdat dit kan leiden tot een uitholling van onze rechtsstaat. In het bijzonder moet worden voorkomen dat noodbevoegdheden in het recht worden vastgelegd en zo een meer permanent karakter krijgen. Dit betoogt prof. dr. M. (Marc) de Wilde, hoogleraar Algemene Rechtsleer aan de Universiteit van Amsterdam, in zijn oratie ‘Uit nood geboren: constitutionele verandering in tijden van crisis’. De Wilde houdt zijn oratie op 8 november 2013. De Wilde concludeert dat formele juridische beperkingen niet volstaan om misbruik van noodbevoegdheden te voorkomen. In plaats daarvan is de effectiviteit van het recht afhankelijk van erkenning van een fundamentele vertrouwensnorm die de overheid ook in noodsituaties bindt. Deze vertrouwensnorm vereist onder meer dat de overheid trouw blijft aan de bestaande constitutie, haar noodbevoegdheden in dienst stelt van het publieke belang, en diegenen die aan haar macht zijn toevertrouwd, bescherming biedt. In de afgelopen jaren hebben overheden in toenemende mate hun toevlucht genomen tot het gebruik van noodbevoegdheden. Zo worden noodbevoegdheden ingezet om verdachten van terrorisme op te sporen en voor onbepaalde tijd gevangen te houden. Maar ook in de financiële sfeer wordt op grote schaal gebruikgemaakt van noodbevoegdheden, onder meer om banken en zelfs landen voor faillissement te behoeden. Het toenemende gebruik van noodbevoegdheden heeft grote gevolgen voor onze rechtsstaat. Doordat de controle op noodbevoegdheden beperkt is, bestaat het gevaar dat de overheid de noodsituatie aangrijpt

2790


als excuus om ongestraft de rechten van burgers te schenden en de wensen van het parlement te negeren. Dit risico is des te groter naarmate de crisis voortduurt en het gebruik van noodbevoegdheden een meer blijvend karakter krijgt. In dat geval kan het frequente gebruik van noodbevoegdheden ertoe leiden dat de democratische en rechtsstatelijke garanties van de constitutie worden ondergraven en geleidelijk een meer autoritaire vorm van bestuur wordt geïntroduceerd. De geschiedenis kent daarvan verschillende voorbeelden. De Wilde gaat in zijn oratie na welke rechtsnormen door de geschiedenis heen zijn ontwikkeld om misbruik van noodbevoegdheden te voorkomen en waarom deze normen in sommige contexten wél en in andere niet effectief zijn gebleken. Plaats: Aula - Oude Lutherse kerk, Singel 411 te Amsterdam

Dhr. prof. dr. S.F. Blockmans, hoogleraar EU External Relations Law and Governance aan de Universiteit van Amsterdam houdt op 15 november as. om 16.00 uur zijn oratie: ‘The EU as a global peacemaker’. Plaats: Aula - Oude Lutherse kerk, Singel 411 te Amsterdam

Promoties De weg naar georganiseerde misdaad Criminele gelegenheden en volwassen starters Een veelvoorkomend delict als winkeldiefstal vergt niet veel van de dader, behalve enige durf en behoedzaamheid. Dit is anders voor georganiseerde misdaad dat zich in complexiteit onderscheidt van veelvoorkomende criminaliteit. Activiteiten die worden uitgevoerd in het kader van georganiseerde misdaad, vergen doorgaans een betere planning, een langere doorlooptijd en meer logistieke en financiële afspraken. Deze kenmerken van georganiseerde misdaad brengen met zich mee dat kennis, capaciteiten en contacten voor daders van essentieel belang zijn. De vraag is hoe deze kenmerken zich vertalen naar de criminele carrières

van daders die betrokken raken bij dergelijke activiteiten. Er is nog weinig kennis over daders van georganiseerde criminaliteit, over hun criminele carrières en over hoe zij betrokken raken bij een criminele groep. Het doel van deze studie is daarmee tweeledig. Vere van Koppen beoogde daarmee ten eerste inzicht te krijgen in de levenspaden die voorafgaan aan georganiseerde misdaad. Een tweede doel is te begrijpen welke mechanismen een rol spelen in het betrokken raken bij dergelijke activiteiten. In lijn met de centrale doelen van de dissertatie, zijn de levenslopen van daders van georganiseerde misdaad bekeken met gebruik van verschillende onderzoeksmethoden en verschillende steekproeven. Hieruit volgen drie belangrijke conclusies van deze dissertatie. Een eerste belangrijke bevinding is de hoge leeftijd waarop daders van georganiseerde misdaad een criminele weg inslaan. Zowel uit de gegevens van de Monitor Georganiseerde Criminaliteit als uit de interviews die zijn gehouden met gedetineerde daders, blijkt dat het grootste deel van de daders die betrokken raken bij georganiseerde misdaad pas op volwassen leeftijd voor het eerst crimineel gedrag vertoont. Slechts een bescheiden deel van de daders kan worden getypeerd als carrière crimineel, ofwel een dader die van jongs af aan delicten pleegt en voor wie criminaliteit centraal staat in het leven. Deze bevindingen gelden voor de gehele linie van georganiseerde misdaad. Er is dus geen samenhang tussen het verloop van de criminele carrière en het soort activiteiten dat iemand uitvoerde of de rol in een criminele groep die werd vervuld. Ten tweede laten daders van georganiseerde misdaad veel overeenkomsten zien met de algemene daderpopulatie als het gaat om de frequentie van crimineel gedrag. Zowel daders van georganiseerde misdaad als daders uit de algemene daderpopulatie zijn gemiddeld halverwege hun twintiger jaren als zij voor het eerst worden veroordeeld. In beide dadergroepen wordt ongeveer tweederde pas op volwassen leeftijd voor het eerst veroordeeld en een kwart van beide groepen wordt pas na het dertigste levensjaar voor het eerst veroordeeld. Dit onderzoek laat dus zien dat late starters eveneens een substantieel deel uitmaken van de

Universitair Nieuws

algemene daderpopulatie. Deze bevinding staat in schril contrast met de grote aandacht in het levensloopcriminologisch onderzoek voor jonge daders en vroege preventie. De weg naar georganiseerde misdaad onderscheidt zich vooral van gangbare criminele levenspaden in de ernst van delicten. Reeds vanaf het eerste justitiecontact plegen daders die later betrokken raken bij georganiseerde misdaad ernstiger delicten. Zij zitten vaker vast en krijgen ook langere gevangenisstraffen opgelegd dan daders uit de algemene daderpopulatie. De derde bevinding die centraal staat, grijpt terug op de oorzaken van criminaliteit en mechanismen die betrokkenheid beïnvloeden. Bestaande theorieën gaan uit van het idee dat het ervaren van sociale controle in het leven criminaliteitsremmend werkt. Het hebben van werk, bijvoorbeeld, zorgt immers voor meer sociale bindingen en minder tijd en gelegenheid voor het plegen van delicten. Deze dissertatie laat zien dat sterke sociale bindingen ook een schaduwzijde hebben en dat een omgekeerd effect kan uitgaan van sociale bindingen op criminaliteit. Dankzij het belang van contacten – met mededaders, maar ook met leveranciers en afnemers van de criminele diensten – werken sociale bindingen bevorderend in plaats van remmend voor betrokkenheid bij georganiseerde criminaliteit. Met name werk, maar ook contacten die elders worden opgedaan, bieden veel daders een gelegenheid voor de ontplooiing van criminele activiteiten. Van Koppen promoveerde op 8 oktober 2013 aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Haar promotoren waren prof. dr. E.R. Kleemans en prof. dr. mr. A.A.J. Blokland. Vere van Koppen Pathways into organized crime: Criminal opportunities and adult-onset offending (Publicatiegegevens nog niet bekend.)

Scripties De versoepeling van noodweer In deze scriptie van Madeleine Smith staat de vraag centraal in hoeverre

de Hoge Raad al enige jaren soepeler omgaat met de proportionaliteitseis, subsidiariteitseis en culpa in causa bij noodweer, de visie daaromtrent vanuit de rechtswetenschap en de tendens binnen de cognitieve psychologie die daarvan in het verlengde lijkt te liggen. Binnen de cognitieve psychologie is de huidige tendens dat de mens over het algemeen niet calculerend denkt, maar juist impulsief en intuïtief handelt. Mensen nemen doorgaans in eerste instantie beslissingen op basis van intuïtief handelen en niet op basis van rationeel denken. Een rechter, van wie zijn handelingen aanvankelijk ook geleid worden door intuïtief handelen, kan hierdoor het risico lopen te snel en te makkelijk aan te nemen dat de verdachte in een noodweersituatie een betere beslissing had kunnen nemen, terwijl dat gedurende de noodweersituatie niet gevergd kan worden van de verdachte. Dit zou de beslissing van de rechter kunnen ‘kleuren’. Rechters zouden dan ook niet de uitkomst van de noodweersituatie centraal moeten stellen en van daaruit hun argumenten ‘opbouwen’, maar juist het bewijsmateriaal/het proces centraal stellen om op die manier ‘hindsight bias’ te voorkomen. M.S.A. Smith Een versoepeling van noodweer in het licht van ‘heuristics and biases’ Masterscriptie Strafrecht, Vrije Universiteit Amsterdam Begeleider: de heer mr. K. van Willigenburg Beoordeling: 8 De gehele scriptie is te lezen op ons blog: www.njblog.nl.

Handhavingsbeleid Vanwege de discretionaire formulering van hun (herstelsanctie-) bevoegdheden, beschikken bestuursorganen in het kader van handhaving over beleids- en beoordelingsvrijheid. In de praktijk hanteren bestuursorganen in dat kader vaak een vaste gedragslijn die is neergelegd in handhavingsbeleid. De (bijzondere) wet en de jurisprudentie kunnen echter invulling geven aan een discretionaire bevoegdheid door eisen te stellen aan zowel handhaving als handhavingsbeleid. De (bijzondere) wet en de jurisprudentie leveren aldus de toetsingscriteria voor het in de praktijk aangetroffen handhavingsbeleid.

In deze scriptie van Marjet van Beem staat dan ook de vraag centraal hoe binnen het kader van de (bijzondere) wet en de jurisprudentie in handhavingsbeleid op het gebied van het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en (in de praktijk) wordt gegeven aan handhaving. Handhaving wordt daarbij als overkoepelend begrip gehanteerd, dat kan worden onderscheiden in drie fasen: toezicht, sanctionering en tenuitvoerlegging. In het eerste hoofdstuk wordt nader ingegaan op de drie fasen van het overkoepelende begrip handhaving. Voorts wordt aandacht besteed aan de plicht om in de regel te handhaven en de invloed van de (bijzondere) wet en de plicht om in de regel te handhaven op de vaststelling van handhavingsbeleid. In de daarop volgende hoofdstukken wordt per handhavingsfase (toezicht, sanctionering en tenuitvoerlegging) gekeken hoe binnen het kader van de (bijzondere) wet en de jurisprudentie in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en (in de praktijk) wordt gegeven aan de desbetreffende fase. Op basis van deze toetsing van handhavingsbeleid uit de praktijk aan het toetsingskader dat voortvloeit uit de (bijzondere) wet en de jurisprudentie, wordt geconcludeerd dat bij de vaststelling van handhavingsbeleid op het gebied van zowel het omgevingsrecht als het financiële bestuursrecht niet alleen op het punt van transparantie, maar ook ten aanzien van de capaciteitstoerekening nog de nodige winst valt te behalen. Marjet van Beem In de regel handhaven Een onderzoek naar het in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling geven aan de drie fasen van handhaving (toezicht, het opleggen van een herstelsanctie en de tenuitvoerlegging van een herstelsanctie) Masterscriptie Nederlands recht (bestuursrecht) Radboud Universiteit Nijmegen Begeleiders: de heer mr. B. Kaya en de heer mr. L.J.M. Timmermans Beoordeling: 8 De gehele scriptie is te lezen op ons blog: www.njblog.nl.


2791

2359

Personalia

Eredoctoraat Tilburg University verleent ter gelegenheid van haar 86-jarig bestaan op 21 november 2013 een eredoctoraat aan de Nederlandse rechtsgeleerde prof. mr. Sacha Prechal. Het eredoctoraat wordt uitgereikt door Tilburg Law School. Prechal heeft een indrukwekkende wetenschappelijke loopbaan opgebouwd op het terrein van het Europees recht en de wisselwerking tussen het Europese, het nationale recht en het internationale recht. Ze heeft daarnaast toonaangevend onderzoek verricht naar constitutionele processen in Europa, waaronder mensenrechtenbescherming en bescherming tegen discriminatie. Prechal is verbonden geweest aan vijf Nederlandse juridische faculteiten, waarvan ruim acht jaar als hoogleraar aan de Universi-

2360

teit van Tilburg. In 2010 werd Prechal benoemd tot rechter aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Ze is lid van de Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen.

Advocatuur Pieter van Regteren Altena is per 30 oktober aangetreden als deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten. Hij volgt Germ Kemper na een periode van zes jaar op. Van Regteren Altena was al drie jaar actief als waarnemend deken binnen de Amsterdamse Raad van Toezicht. Hij is als partner werkzaam in de proces- en verzekeringspraktijk bij Van Doorne. Hij is een ervaren specialist op het gebied van het aansprakelijkheids-en verzekeringsrecht en heeft een bijzondere belangstelling voor aansprakelijkheid

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

van medische beroepsbeoefenaars met inbegrip van het medisch tuchtrecht.

International Jurist Award Geert Corstens, president van de Hoge Raad, heeft de International Jurists Award in ontvangst mogen nemen. De International Jurists Award wordt jaarlijks uitgeloofd door de International Council of Jurists in Londen. Corstens kreeg de award vanwege zijn inzet voor rechtvaardigheid, met name op het gebied van strafrecht.

Agenda

20 11 2013 Praktijkdag Letselschade & Sociale zekerheid Iedereen die dagelijks is betrokken bij de afwikkeling van letselschadeclaims komt in aanraking met vragen op het gebied van sociale zekerheid. Het slachtoffer heeft een tijdelijk contract, is uitzend- of oproepkracht en komt zonder werk te zitten. Waar kan nog aanspraak op gemaakt worden? Bij ernstige letsels en beperkingen kan aanpassing van de woning nodig zijn. Of is verhuizing naar een AWBZ-instelling beter en/of goedkoper? Hoe zit het met de zorg (waaronder huishoudelijke hulp)? Kan er aanspraak worden gemaakt op een PGB of moet het slachtoffer genoegen nemen met zorg in natura? Al deze vragen kunnen vroeger of later een rol spelen in een letselschadedossier. Tijd: woensdag 20 november van 10.00 tot 16.45 uur

2792


Plaats: Hotel Holiday Inn, De Boelelaan 2 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.kerckebosch.nl/ webwinkel/product/letselschade-sociale-zekerheid-1883

22 11 2013 Letselschade Raadsdag 2013 De Letselschade Raadsdag 2013 staat in het teken van ‘Beroepseer en lef’. Het jaarcongres heeft als doel de letselschadepraktijk en de zorgsector ondersteuning te bieden bij het werken volgens de Gedragscode Behandeling Letselschade en de Gedragscode Openheid Medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid. Tijd: vrijdag 22 november van 10.00 tot 17.00 uur Plaats: Theater en Grand Café Gooiland, Emmastraat 2 te Hilversum Inlichtingen en aanmelding: via: www.deletselschaderaad.nl. Contactpersoon: Sandre Douma, telefoon: 0883322555 of e-mail:[email protected].

25 11 2013 Civiele Cassatie Advocatuur De Universiteit Leiden is in maart 2013 van start gegaan met een Specialisatietraject voor advocaten met belangstelling voor de Civiele Cassatieadvocatuur. De verschillende blokken zijn tevens los te volgen voor ervaren cassatieadvocaten en geaccrediteerd als permanente educatie volgens de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur. Op 25 november vindt het laatste blok plaats. In het middagblok is er een Masterclass waarin o.l.v. mr. M.E. Bruning door mr. F.B. Bakels en mr. T.H. Van den Broek een plenaire behandeling volgt van een vooraf bekend gemaakte uitspraak, waartegen mr. G.C. Nieuwland en mr. D.A. van der Kooij een cassatiemiddel hebben voorbereid die door hen zal worden gepresenteerd en toegelicht. In het avondblok is er een Symposi-

Agenda

um waarin prof. mr. A.G. Castermans het thema ‘Kwaliteitseisen aan advocatuur en rechterlijke macht als dienaren van het recht’ behandelt, waarna een discussie volgt met forumleden mw. prof. mr. dr. M.J.A.M. Ahsmann, prof. mr. H.A. Groen en jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper. Tijd: maandag 25 november van 14.30 - 17.30 uur resp. 18.30 - 21.30 uur Plaats: Universiteit Leiden (Academiegebouw), Rapenburg 70 te Leiden Inlichtingen en aanmelding: via: www.paoleiden.nl. Deelname aan alleen het symposium kost € 250, alumni betalen € 225 (3 PO NOvA).

26 11 2013 Hedendaagse slavernij Op 2 december, de internationale dag voor de afschaffing van slavernij, vraagt de VN aandacht voor de 21 miljoen mensen die wereldwijd gevangen zitten in een vorm van dwangarbeid. Het College voor de Rechten van de Mens organiseert in samenwerking met de Stichting Herdenking Slavernijverleden 2013 voorafgaand aan deze dag het symposium ‘Mensenrechten, bedrijven en de strijd tegen hedendaagse slavernij’. Tijdens het symposium wordt de rol van bedrijven bij het bestrijden van hedendaagse slavernij vanuit diverse perspectieven belicht en bediscussieerd. Welke verantwoordelijkheden leggen de mensenrechten op aan bedrijven? Hoe kunnen ze bijdragen in de strijd tegen uitbuiting? Wat kunnen bedrijven bereiken? En wat is de rol en verantwoordelijkheid van andere actoren, zoals de overheid, consumenten en non-gouvernementele organisaties?

27 11 2013 Vroeger een debiel, nu een delinquent De Stichting Maatschappij en Veiligheid (SMV) organiseert een conferentie over de achtergronden van het grote aantal lichtverstandelijk gehandicapte jongeren in het strafrecht. Om het jaar reikt de SMV de SMV Publicatieprijs uit. De prijs gaat deze keer naar ‘Verraderlijk gewoon’ van Marigo Teeuwen. Het boek gaat in op de vraag waarom zo veel jongeren met een licht verstandelijke beperking terechtkomen in het strafrecht en wat daaraan te doen is. Sprekers zijn mr. Fred Teeven, staatssecretaris, mr. Linda Dubbelman, landelijk jeugdofficier OM en mr. Y. Buruma, raadsheer Hoge Raad der Nederlanden. Tijd: woensdag 27 november vanaf 13.30 uur Plaats: De Rode Hoed, Keizersgracht 102 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.maatschappijenveiligheid.nl.

13 12 2013 Staatsrechtconferentie 2013 De Staatsrechtconferentie wordt dit jaar georganiseerd door de Vrije Universiteit. Het centrale thema is ‘Integriteit in politiek en bestuur: de (on) mogelijkheden van het recht’. De conferentie vormt tevens het jaarcongres van het Netherlands Institute for Law and Governance en wordt geopend door burgemeester Van der Laan. Bestuurlijke integriteit staat de laatste jaren volop ter discussie. Veelal vormen specifieke incidenten die in de media breed worden uitgemeten, de aanleiding. Welke rol speelt het recht in integriteitvraagstukken?

13 12 2013 Jonge VAR Massale procedures: procedures met veel partijen over één beschikking, procedures met veel partijen tegen veel soortgelijke beschikkingen of procedures over massaschade, dat is waar de Jonge VAR 2013 over gaat. Een actueel onderwerp, waarover Ymre Schuurmans in mei dit jaar al in het NJB schreef en de huidige tekortkomingen van ons instrumentarium blootlegde. Een recent voorbeeld is de procedure over de nationalisatie van SNS Reaal, waartegen zevenhonderd partijen opkwamen. Ook op andere terreinen komen massale procedures voor, bijvoorbeeld in het omgevingsrecht. In het burgerlijk recht en het belastingrecht bestaan bijzondere regelingen voor massazaken. Vanuit hun verschillende disciplines geven de preadviseurs van de Jonge VAR 2013 hun visie op het onderwerp van massale procedures. Zij kijken daarbij over elkaars grenzen heen. Doel is van elkaar te leren, nu zowel in het bestuursrecht, belastingrecht als het privaatrecht dezelfde problemen en vraagstukken spelen. Aan de orde komen vragen als: op welke wijze kan de afwikkeling van bestuursrechtelijke dan wel privaatrechtelijke schadefondsen het beste vorm gegeven worden? Zijn de instrumenten van finale geschilbeslechting ook geschikt in massazaken? Wat kunnen we leren van de procedure van collectieve afdoening van massaal bezwaar in het belastingrecht? Tijd: vrijdag 13 december van 14.00 tot 17.00 uur

Tijd: vrijdag 13 december vanaf 9.00 uur

Plaats: Raad van State, Paleisstraat 1 te Den Haag

Tijd: dinsdag 26 november van 12.30 tot 18.00 uur

Plaats: Crowne Plaza Hotel, George Gershwinlaan 101

Inlichtingen en aanmelding: via mr. M.L. Batting, e-mail:

Plaats: De Bazel, Vijzelstraat 32 te Amsterdam

te Amsterdam

[email protected] of telefoon: 070 515 3639. Deelname

Inlichtingen en aanmelding: via telefoon: 030-8883888

Inlichtingen en aanmelding: via:

kost € 25, voor studenten is het gratis.

of e-mail: [email protected]. Deelname gratis.

www.staatsrechtconferentie.nl.

08 11 2013 Uitreiking Hanneke Steenbergenscriptieprijs

NJB 2013/2249, afl. 37, p. 2656

antwoorden

Agenda kort

NJB 2013/2187, afl. 36, p. 2583

13 11 2013 Gerbrandydebat 2013

15 11 2013 Convergentie in recht en praktijk

11 11 2013 De legitimiteit van de rechterlijke macht

NJB 2013/2299, afl. 38, p. 2721

NJB 2013/2107, afl. 34, p. 2365

15 11 2013 Mediationcongres 2013

15 11 2013 Digital Paul Scholten Project

NJB 2013/2187, afl. 36, p. 2583

NJB 2013/2249, afl. 37, p. 2657

NJB 2013/2249, afl. 37, p. 2656

13 11 2013 Cybercrime: bedreigingen en

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


2793

JMS staat klaar voor de start!

Kijk op juridischebrochure.nl voor meer info

Elk project tijdig geleverd

Geeft u het startschot, dan zorgen wij dat de vertaling van uw juridische documenten gelijk in gang wordt gezet. Hierdoor maken we optimaal gebruik van de tijd tussen opdrachtverstrekking en deadline, en wordt onnodig tijdverlies voorkomen. Het resultaat is een juridisch correcte vertaling die altijd binnen de gewenste termijn wordt geleverd.

Ervaren juridisch vertalers

Bel 0299 351 851 of mail naar [email protected] en binnen een uur doen we u een scherpe offerte. Bij spoedvertalingen kunnen we de gewenste deadline gelijk telefonisch bevestigen.

Alle talen Vaste, scherpe tarieven

Uw deadline, onze zorg!

Persoonlijk contact

JMS Textservice juridisch vertaalbureau

Mgr. C. Veermanlaan 58

1131 KJ Volendam

T 0299-351851

F 0299-351751

E [email protected]

W www.jmstext.nl

DE STRIJD OM HET HOMOHUWELIJK IN DE VS

Recommend Documents