BIJLAGE 4 NOTITIE BEANTWOORDING JURIDISCHE VRAGEN. Pagina 1 van 27

BIJLAGE 4 NOTITIE BEANTWOORDING JURIDISCHE VRAGEN

Pagina 1 van 27

NOTITIE BEANTWOORDING JURIDISCHE VRAGEN

Algemeen 1.

In het kader van de advisering over de erfpachtkwestie zijn enkele juridische vragen gerezen, die in het navolgende zullen worden beantwoord. Het gaat hier om de volgende vragen: (i)

(ii)

(iii)

(iv) (v) (vi) (vii) (viii) (ix)

Wat is de status van de erfpachter na het einde van de oorspronkelijke erfpachtperiode? Is sprake van een recht van de erfpachter op verlenging en/of heruitgifte? Heeft de bloot eigenaar een verhaalsrecht op de opstal? Wat is het debiteurenrisico van bloot-eigendom? Heeft de bloot eigenaar een voorrangspositie ten aanzien van de opstal bij bijvoorbeeld faillissement, boven de bank? Er kan een verschil zijn bij een gevestigd opstalrecht. Wat is gebruikelijk als een rechter zich gaat buigen over herziening van de erfpachtvoorwaarden? Hoe strikt moeten we de akten lezen en in hoeverre zijn we gebonden aan redelijkheid en billijkheid? Wat gebeurt er als de erfpachter de canon niet meer betaalt of anderszins in gebreke blijft? Hoe verhoudt het opstalrecht, gevestigd ten behoeve van de woning, zich tot het erfpachtrecht? Hoe is de vergoedingsregeling aan het einde van de erfpacht geregeld? Hoe wordt in het onteigeningsrecht tegen de waardering van bloot eigendom aangekeken? In welke gevallen wordt de schadeloosstelling verdeeld tussen de onteigende en de onteigenaar? Zijn er parallellen te trekken met het eventueel bijzondere belang van de zittende erfpachter die de bloot eigendom kan verwerven?

I.

Einde van de oorspronkelijke erfpachtperiode

2.

Bij de vraag naar de status van de erfpachter na het einde van de oorspronkelijke erfpachtperiode, is ten eerste van belang hoe de bloot eigenaar en de erfpachter zich feitelijk hebben gedragen in de aanloop naar het einde van de oorspronkelijke erfpachtperiode en in de zes maanden nadien.

3.

Op grond van artikel 5:98 lid 1 BW blijft de erfpacht doorlopen wanneer de tijd waarvoor de erfpacht is gevestigd, is verstreken en de erfpachter de zaak op dat tijdstip niet heeft ontruimd, tenzij de eigenaar uiterlijk zes maanden na dat tijdstip doet blijken dat hij haar als geëindigd beschouwt. Van dit voornemen kan de eigenaar

Pagina 2 van 27

ook voor het eindigen van de erfpacht blijk geven. De eigenaar en de erfpachter kunnen deze verlengde erfpacht opzeggen op de wijze en met inachtneming van de termijn vermeld in artikel 5:88 BW, namelijk één jaar. Gelet op artikel 5:98 lid 2 BW is deze regel in zoverre van dwingend recht, dat daarvan niet ten nadele van de erfpachter mag worden afgeweken. N.B. De bepaling heeft onmiddellijke werking, met dien verstande dat wanneer een erfpachtrecht vóór 1 januari 1992 is gevestigd en in de erfpachtvoorwaarden een regeling is getroffen die afweek van artikel 779 BW (oud), op grond van artikel 71 Overgangswet NBW (“Ow”) die afwijkende regeling geldt. 4.

Artikel 5:98 BW biedt de erfpachter mitsdien geen recht op verlenging of heruitgifte, doch een (beperkte) verlenging van de erfpachtperiode, die met inachtneming van de termijn van één jaar kan worden opgezegd. De verlengde erfpacht dient te worden beschouwd als een continuering van de bestaande toestand, zodat partijen het alsnog eens kunnen worden over verlenging of vernieuwing van de erfpacht. Zie J. de Jong en H.D. Ploeger, Erfpacht en opstal, Deventer: Kluwer 2008, nr. 45.

5.

De vraag of de erfpachter na het einde van de oorspronkelijke erfpachtperiode een recht heeft op verlenging en/of heruitgifte, dient in eerste instantie te worden beantwoord aan de hand van de erfpachtsvoorwaarden, nu de wet het vraagstuk van verlenging en heruitgifte in algemene zin onbeantwoord laat. Onder omstandigheden bevatten deze voorwaarden een bepaling die voorziet in de mogelijkheid van verlenging, en (onder omstandigheden) tevens in de termijn en de nieuwe voorwaarden van deze verlenging. N.B. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van verlenging of heruitgifte, is blijkens de rechtsgeleerde literatuur essentieel of en in hoeverre in de vestigingsakte aan de erfpachter een recht op voortzetting is gegeven. Hoe sterker dat recht en hoe meer bepaalbaar de voorwaarden waaronder zulks zal geschieden, hoe eerder sprake zal zijn van verlenging van het bestaande recht. Indien bij de verlenging meer dan één van de essentialia van het recht verandert, of het object van het recht wordt veranderd, ontstaat wellicht een nieuw recht. Doorgaans wordt aangenomen dat wijziging van (slechts) één van de essentialia van het recht onvoldoende is. Zie J. de Jong en H.D. Ploeger, Erfpacht en opstal, Deventer: Kluwer 2008, nr. 45. Zie ook A.A. Van Velten, G.M.F. Snijders en W.G. Huijgen, Erfpacht, Lelystad: Koninklijke Vermande 1995, par. 1.8.5.

Pagina 3 van 27

Zie tevens Asser-Mijnssen, Van Velten & Bartels 5 Deventer: Kluwer 2008, nr. 218 6.

Indien de erfpachtsvoorwaarden niet voorzien in de mogelijkheid van verlenging, moet ervan uit worden gegaan dat deze mogelijkheid niet bestaat. Indien de bloot eigenaar en erfpachter alsnog overeenstemming bereiken over een “voortzetten” van de erfpacht, al dan niet onder de voorheen geldende voorwaarden, moet derhalve worden aangenomen dat sprake is van de vestiging van een nieuw erfpachtrecht, ook indien partijen zulks als een verlenging hebben gekwalificeerd. In dat geval dienen de vereisten voor het vestigen van het nieuwe recht uiteraard in acht te worden genomen. Indien de erfpachtsvoorwaarden wel voorzien in de mogelijkheid van verlenging, en partijen de erfpacht op de in deze voorwaarden voorziene wijze verlengen, dan geldt de erfpacht als verlengd. De vraag of sprake is van een nieuw erfpachtrecht of van voortzetting van het oude recht, is onder meer van belang voor de positie van derde belanghebbenden, in het bijzonder hypotheekhouders. Als sprake is van een nieuw recht, dienen de op het oude erfpachtrecht rustende beperkte rechten immers opnieuw te worden gevestigd. Zie Asser-Mijnssen-Van Velten & Bartels 5 Deventer: Kluwer 2008, nr. 220 Zie ook A.A. Van Velten, G.M.F. Snijders en W.G. Huijgen, Erfpacht, Lelystad: Koninklijke Vermande 1995, par. 1.8.5.

7.

Uit het voorgaande volgt dat geen algemeen recht op verlenging van de erfpacht bestaat. Indien partijen in de erfpachtovereenkomst niet de mogelijkheid van verlenging hebben opgenomen, wordt er immers in de literatuur vanuit gegaan dat deze mogelijkheid niet bestaat. Het recht op verlenging bestaat mitsdien alleen indien partijen zulks zijn overeengekomen, en niet op grond van de wet of jurisprudentie. Dit blijkt voorts uit het feit dat men in de erfpachtovereenkomst ook elke mogelijkheid van verlenging kan uitsluiten (met uitzondering, uiteraard, van de beperkte verlenging op grond van artikel 5:98 BW). Het gegeven dat deze mogelijkheid contractueel kan worden uitgesloten, duidt er op dat van een “recht” op verlenging geen sprake is, tenzij partijen dit recht hebben afgesproken. Zie A.E. De Vries, Erfpacht en Opstal, Deventer: Kluwer 2002, p. 94.

8.

De vraag of een recht op heruitgifte bestaat na het einde van de oorspronkelijke erfpachtperiode, dient eveneens ontkennend te worden beantwoord. Een dergelijk recht volgt niet uit de wet. Artikel 5:86 BW, waarin is bepaald dat partijen de duur van de erfpacht kunnen regelen in de akte van vestiging, brengt met zich dat partijen de volledige vrijheid hebben om de duur van de erfpacht te regelen, en derhalve ook om een erfpacht voor een bepaalde tijd te vestigen, die ten einde loopt door het verstrijken van de erfpachtperiode.

Pagina 4 van 27

N.B. Artikel 5:86 BW heeft onmiddellijke werking vanaf 1 januari 1992, op grond van artikel 68a Ow. Voor de opzegging van oude erfpachtrechten gelden evenwel bijzondere bepalingen, namelijk de bepalingen 166 en 167 Ow. Het regime van de artikelen 783 jo. 766 van het Oud BW betreffende de mogelijkheden tot opzegging blijft gehandhaafd. 9.

Denkbaar is overigens dat partijen voornoemde vrijheid zelf contractueel inperken. Bovendien neemt een en ander niet weg dat de verhouding tussen erfpachter en bloot eigenaar ook na de expiratiedatum van de tijdelijke erfpacht wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals blijkt uit HR 26 maart 1999, NJ 1999, 446, BR 1999, p. 1065, m.nt. De Jong. Onder omstandigheden is denkbaar dat de hier bedoelde vrijheid van de bloot eigenaar om al dan niet over te gaan tot heruitgifte, door de eisen van de redelijkheid en billijkheid wordt beperkt, zoals zijn vrijheid om bij heruitgifte een marktconforme canon te vragen onder omstandigheden kan worden begrensd door de beginselen van redelijkheid en billijkheid (zie onder meer Gerechtshof Arnhem 20 mei 2008, LJN BG1702).

10.

In dit kader dient eveneens rekening te worden gehouden met het leerstuk van de precontractuele goede trouw. Denkbaar is immers dat de (voormalig) erfpachter en bloot eigenaar in een dusdanig vergevorderd stadium van de onderhandelingen terecht kunnen zijn gekomen, dat het de bloot eigenaar niet langer vrij staat om de onderhandelingen af te breken, omdat zulks gelet op het vertrouwen over en weer dat uit de onderhandelingen een contract zou voortvloeien, in strijd met de goede trouw zou komen. In een dergelijk geval is weliswaar geen sprake van een “recht op heruitgifte”, maar is de bloot eigenaar door het verloop van de onderhandelingen beperkt in zijn vrijheid om te besluiten niet tot heruitgifte over te gaan.

11.

Indien in een erfpachtakte een verplichting tot realisatie van opstallen voor eigen rekening is neergelegd en voorts een optie is opgenomen tot heruitgifte op basis van een nieuwe canon, moet in beginsel worden aangenomen dat de erfpachter een gerechtvaardigde verwachting heeft dat aan hem de mogelijkheid van heruitgifte wordt geboden. Gelet hierop komt hem een beroep toe op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, dat het eigendomsrecht beschermt. Van schending van die bepaling kan sprake zijn indien heruitgifte wordt geweigerd, terwijl het algemeen belang zich niet tegen heruitgifte verzet, gerechtvaardigde verwachtingen niet worden gehonoreerd en de erfpachter zelf de investeringen in de opstallen voor zijn rekening moet nemen die hij binnen de bestaande erfpachttermijn niet kan terugverdienen. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens doet daaraan niet af dat de bloot eigenaar – een gemeente – niet de bevoegdheid had om een dergelijke optie in het contract op te nemen. Zie EHRM 24 juni 2003, appl. nr. 44277-97 (Stretch/Verenigd Koninkrijk)

Pagina 5 van 27

è

Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer

12.

Ten aanzien van de vraag of, en zo ja op welke wijze, is voorzien in een recht op verlenging of heruitgifte geven de erfpachtakten van Staatsbosbeheer een wisselend beeld. In de overgrote meerderheid van de gevallen bestaat na ommekomst van de overeengekomen erfpachttermijn aan de zijde van de erfpachter een recht op “voortzetting van het gebruik” onder nader overeen te komen voorwaarden en een nader overeen te komen canon. In dat geval moet zijn voldaan aan de voorwaarden dat (1.) de erfpachter aan zijn verplichtingen moet hebben voldaan en (2.) dat de uitoefening van de beheerstaken van Staatsbosbeheer zich niet tegen verlenging van het gebruik verzetten.

13.

Gelet op de heersende lijn in de rechtspraak moet worden aangenomen dat het Staatsbosbeheer binnen zekere marges – waarover hierna onder III meer - vrijstaat om zodanige nieuwe voorwaarden en een canon te bedingen, dat sprake zal zijn van nieuwe essentialia, derhalve van heruitgifte. In geen enkel geval bestaat een recht op verlenging op basis van de voorwaarden van de oude erfpachtakte. In enkele gevallen bestaat zelfs geen recht op heruitgifte, terwijl in één enkel geval Staatsbosbeheer gerechtigd is om te beslissen of zij een verlenging of heruitgifte aanbiedt. Gelet op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zal Staatsbosbeheer bij de beslissing of zij in die gevallen toch met heruitgifte instemt, rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de erfpachter, indien deze erfpachter zelf de opstallen heeft bekostigd en deze investeringen binnen de erfpachttermijn niet kunnen worden terugverdiend. In de gevallen waarin zich bovendien het door Staatsbosbeheer te dienen algemeen belang van natuurbeheer niet tegen heruitgifte verzet, zal Staatsbosbeheer de bestaande erfpachter het recht op heruitgifte niet snel kunnen ontzeggen.

14.

Staatsbosbeheer heeft overigens aan de commissie bevestigd dat in alle gevallen, die onder de reikwijdte van het advies van de commissie zijn gebracht, de zittende erfpachters in de gelegenheid worden gesteld (1.) om de bloot eigendom te verwerven of (2.) om een nieuw erfpachtcontract te sluiten - op basis van de nieuwe AV 2012 - na ommekomst van de overeengekomen erfpachttermijn of bij de eerstvolgende facultatieve herziening conform het vigerende contract. Staatsbosbeheer is reeds daarmee verplicht of heeft zichzelf daarmee verplicht om in elk geval ook een nieuw erfpachtrecht aan te bieden.

Pagina 6 van 27

II.

Positie bloot eigenaar

II.a.

Verrekeningsbevoegdheid

15.

Ten aanzien van de vraag of de bloot eigenaar een verhaalsrecht op de opstal heeft, geldt het volgende. Uit artikel 5:99 lid 3 BW volgt dat de eigenaar de bevoegdheid heeft om zijn vordering op de erfpachter uit hoofde van het recht van erfpacht, te verrekenen met de vergoeding die hij de erfpachter op grond van artikel 5:99 lid 1 BW verschuldigd is. Bij de vordering uit hoofde van het recht van erfpacht kan worden gedacht aan de niet-betaalde canon, maar ook aan bijvoorbeeld achterstallig onderhoud en het betalen van zakelijke belastingen. Dit betekent dat de eigenaar het recht heeft op verrekening, ook indien niet aan de wettelijke vereisten inzake schuldverrekening is voldaan.

16.

Artikel 5:99 BW bepaalt dwingendrechtelijk dat de voormalige erfpachter van grond bestemd voor woningbouw altijd recht heeft op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht, of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen. In de akte van vestiging kan een uitzondering worden gemaakt op dit recht op vergoeding (a) indien de in erfpacht gegeven grond een andere bestemming had dan die van woningbouw, (b) indien de erfpachter de gebouwen, werken en beplantingen niet zelf heeft bekostigd, (c) indien de erfpacht geëindigd is door opzegging door de erfpachter; of (d) voor zover de opstallen onverplicht waren aangebracht en hij deze mag wegnemen. N.B. Deze regel gold niet onder het oude BW, zodat artikel 170 Ow voor erfpachtrechten ontstaan vóór 1 januari 1992 die regeling niet van toepassing verklaart.

17.

Ten aanzien van de bestemming wordt aangenomen door onder andere Van Velten dat de regeling niet is beperkt tot woningen als hoofdverblijf, maar dat deze ook geldt voor tweede woningen, in de recreatieve sfeer, of (gedeeltelijk) op gecombineerde woonen bedrijfspanden, namelijk voor het woongedeelte. Zie A.A. Van Velten, G.M.F. Snijders en W.G. Huijgen, Erfpacht, Lelystad: Koninklijke Vermande 1995, par. 1.5.6.

18.

Uit het dwingendrechtelijke karakter van artikel 5:99 BW volgt dus dat bij opzegging door de bloot eigenaar niet kan worden bepaald dat er geen vergoeding verschuldigd is. Daar moet wel bij worden aangetekend dat, indien de erfpacht eindigt door opzegging wegens wanprestatie van de erfpachter op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW, de vergoedingsregeling van artikel 5:99 BW niet geldt. In dat geval geldt overigens wel de vergoedingsregeling van artikel 5:87 lid 2 laatste volzin BW, waarin is bepaald dat de eigenaar na het einde van de erfpacht verplicht is de waarde die de erfpacht dan

Pagina 7 van 27

heeft, aan de erfpachter te vergoeden. De formulering wijkt dus af van het bepaalde in artikel 5:99 BW, waarin wordt gesproken van de “waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen” in plaats van de “waarde die de erfpacht dan heeft”. N.B. Ook voor de vergoeding van de “waarde die de erfpacht dan heeft” geldt onmiddellijke werking. Zie A.J.H. Pleysier, ‘Moet bij opzegging van een ‘oude’ erfpacht de eigenaar de waarde van de erfpacht aan de erfpachter vergoeden?’, JBN 2007, 49, pp. 21-24. 19.

Nu geen wegnemingsrecht uit de wet voortvloeit, zal de uitzondering onder (d) zich alleen dan voordoen indien deze is bedongen. Een beding inhoudende dat de erfpachter objecten die hij verplicht heeft aangebracht mag wegnemen, betekent niet dat de eigenaar wordt ontslagen van de verplichting tot vergoeding indien de erfpachter deze objecten – waarvan de waarde na wegneming veelal gering zal zijn – wil laten staan. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis. Zie Parl. Gesch. NBW, Boek 5 Zakelijke rechten, O-M, pp. 343-344.

20.

Doorgaans wordt aangenomen dat indien de erfpachter de gebouwen, werken of beplantingen heeft aangebracht zonder de toestemming van de bloot eigenaar, terwijl die toestemming wel nodig was (bijvoorbeeld omdat anders de erfpachter, door buiten de bestemming van de grond te gaan, buiten het genot zou treden dat hem op die grond verschaft is), geen recht op vergoeding bestaat. Zie Groene Serie Zakelijke Rechten, artikel 5:99 BW, aant. 2.

21.

Over de hoogte van de uitkering waarop de erfpachter aanspraak kan maken bestaat weinig duidelijkheid. Ook in de parlementaire geschiedenis is hierover nauwelijks iets te vinden. Het enige aanknopingspunt dat in de parlementaire geschiedenis te vinden is, suggereert dat het redelijk wordt geacht om de grotere waarde, die de in erfpacht uitgegeven zaak bij het einde van het erfpachtrecht ten gevolge van het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen heeft, als de waarde van het aangebrachte aan te merken. Deze methode heeft echter een belangrijk nadeel: indien de erfpachter een onbebouwde kavel in erfpacht heeft gekregen en daarop een opstal gerealiseerd, dan daalt met de realisatie van die opstal de grondwaarde. Indien men vervolgens de waarde van de opstal bepaalt door de marktwaarde van de grond met opstallen te verminderen met de waarde van de onbebouwde kavel, dan wordt de opstalwaarde te laag ingeschat. Tot dit oordeel kwam ook de Rechtbank Arnhem in haar vonnis van 5 oktober 2005, NJF 2006,21. Om die reden wordt in de rechtsliteratuur doorgaans aangenomen dat het beter is om uit te gaan van de marktwaarde van de opstallen, hoe moeilijk die ook los van de grond valt te bepalen. Zie Parl. Gesch. Boek 5, pp. 344 en 347.

Pagina 8 van 27

Zie ook Groene Serie Zakelijke Rechten, artikel 5:99 BW, aant. 3. II.b.

Implicaties verrekeningsbevoegdheid

22.

Artikel 5:99 BW heeft implicaties voor het saldo dat overblijft voor de voormalige hypotheekhouder. Is op het erfpachtrecht een recht van hypotheek gevestigd, dan zal met het tenietgaan van dat recht tevens het hypotheekrecht tenietgaan. Op grond van artikel 3:229 BW brengt het recht van hypotheek van rechtswege mee dat een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden. Artikel 5:99 lid 3 BW brengt met zich dat het pandrecht, dat ingevolge artikel 3:229 BW bij het einde van het erfpachtrecht toekomt aan degene die een hypotheek heeft verkregen op het erfpachtrecht, alleen op het aan de gewezen erfpachter toekomende saldo rust. Dit artikel geeft de eigenaar mitsdien een vergaande bescherming ten opzichte van andere schuldeisers, zelfs die schuldeisers die een zekerheidsrecht op het erfpachtrecht hebben op grond waarvan zij doorgaans voorrang genieten bij verhaal.

II.c.

Retentierecht

23.

Artikel 5:100 BW, dat op grond van artikel 68a Ow onmiddellijke werking heeft, geeft eigenaar en erfpachter over en weer een retentierecht met betrekking tot mogelijke op elkaar bestaande vorderingen. Het retentierecht van de eigenaar rust op hetgeen de erfpachter mocht hebben afgebroken. Het gaat hier om zaken die de erfpachter bevoegd was af te breken op grond van artikel 5:89 lid 3 BW. De eigenaar kan de erfpachter niet verbieden deze bevoegdheid uit te oefenen, mits deze uitoefening tijdig, dat wil zeggen op zijn laatst bij het einde van de erfpacht, geschiedt. Van de omstandigheden van het concrete geval - te beoordelen aan de hand van de redelijkheid en billijkheid - zal het afhangen in hoeverre de eigenaar aan wie het retentierecht toekomt de erfpachter kan beletten een wellicht nog niet voltooide afbraak voort te zetten. Het retentierecht van de eigenaar bestaat voor hetgeen hij “uit hoofde van de erfpacht heeft te vorderen”. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de kosten van het terugbrengen in de oude toestand (artikel 5:89 lid 3 BW). Parl. Gesch. Boek 5, M-O, p. 349.

24.

Het retentierecht wordt nader geregeld in artikel 3:290 BW. Hierin is bepaald dat het retentierecht de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan.

25.

Op grond van artikel 3:291 BW kan de schuldeiser het retentierecht niet slechts inroepen tegen derden wier vordering is ontstaan nadat zijn vordering is ontstaan en de zaak in zijn macht is gekomen, doch ook tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met

Pagina 9 van 27

betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. 26.

Op grond van artikel 3:292 BW geldt dat de schuldeiser zijn vordering op de zaak kan verhalen met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. Uit de rechtspraak blijkt ook dat het retentierecht zelfs kan worden uitgeoefend tegen derden met een zekerheidsrecht op grond waarvan deze derde doorgaans voorrang heeft bij verhaal, zoals een hypotheekrecht. Het retentierecht verschaft de retentor derhalve een zeer sterke positie. Zie in dat kader HR 5 december 2003, NJ 2004, 430 (m.nt. W.M. Kleijn).

27.

Dit geldt temeer nu het recht van de retentor, gelet op artikel 60 Faillissementswet, geen nadelige wijzigingen ondergaat door het faillissement van de schuldenaar. Artikel 60 lid 1 Fw bepaalt immers dat de schuldeiser die retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak, dit recht niet door de faillietverklaring verliest. De retentor kan het recht ook aan de curator tegenwerpen.

28.

De curator heeft in geval hij wordt geconfronteerd met een retentierecht twee keuzemogelijkheden, blijkens artikel 60 lid 2 Fw. In de eerste plaats kan hij de teruggehouden zaak van de retentor opeisen en met toepassing van artikel 101 Fw of artikel 176 Fw verkopen. In dat geval behoudt de retentor weliswaar de voorrang die hem door artikel 3:292 BW wordt toegekend, doch moet hij zijn vordering indienen ter verificatie en meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten van artikel 182 lid 1 Fw. Per saldo verkrijgt de retentor in deze eerste mogelijkheid minder dan het bedrag van zijn vordering op de schuldenaar/failliet. Dit is anders in de tweede mogelijkheid. De curator kan ook ervoor kiezen de zaak terug te brengen in de boedel door, voor zover dit in het belang van de boedel is, de vordering tot zekerheid waarvan het retentierecht strekt te voldoen. In dit geval wordt de vordering van de retentor ten volle voldaan en heeft deze verder niets meer met het faillissement te maken. Zie Asser 3-VI*, nr. 508.

II.d.

Conclusies debiteurenrisico

29.

Gelet op het voorgaande kan worden gesteld dat de bloot eigenaar onder omstandigheden een voorrangspositie heeft, zelfs bij faillissement. Deze voorrangspositie berust echter niet zozeer op de specifieke regelingen betreffende erfpacht, doch op de voorrangspositie van de retentor, en het gegeven dat artikel 5:100 lid 3 BW de bloot eigenaar (net als de erfpachter) een retentierecht verstrekt. Daarenboven geldt dat het retentierecht enkel kan worden uitgeoefend ten aanzien van hetgeen de erfpachter mocht hebben afgebroken. Indien de erfpachter van zijn bevoegdheid om deze zaken af te breken tijdig gebruik heeft gemaakt, is er dus niets meer waarop de bloot eigenaar het retentierecht zou kunnen uitoefenen. De facto betekent dit dat de erfpachter een concurrente schuldeiser is.

Pagina 10 van 27

30.

Ten aanzien van de verrekeningsbevoegdheid geldt dat deze bevoegdheid ruim is geformuleerd; “hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft”. Deze verrekening dient echter plaats te vinden met de hem ingevolge artikel 5:99 BW verschuldigde vergoeding. Indien de bloot eigenaar deze vergoeding niet verschuldigd is – bijvoorbeeld omdat een van de uitzonderingen van het tweede lid zich voordoet, en de vergoedingsverplichting mitsdien in de akte van vestiging is uitgesloten – is er dus geen vergoeding om de vordering mee te verrekenen. Dit artikel kan mitsdien ook niet altijd soelaas bieden.

è

Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer

31.

In geen enkele aangetroffen erfpachtakte, waarin is voorzien in een vergoedingsregeling, is contractueel voorzien in een verrekeningsbevoegdheid. Dat neemt uiteraard niet weg dat Staatsbosbeheer daartoe op grond van de wettelijke regeling bevoegd zal zijn, tenzij de erfpachtakte dateert van vóór 1 januari 1992. Ook over het retentierecht wordt in geen akte gerept. Dat betekent dat de wettelijke regeling onverkort van toepassing is.

III.

Herziening erfpachtvoorwaarden

32.

Bij het einde van de erfpacht kan de vraag rijzen hoe streng de rechter de door de bloot eigenaar voorgestelde nieuwe erfpachtvoorwaarden beoordeelt. Met name moet worden onderzocht hoe zwaar de rechter de eisen van de redelijkheid en billijkheid laat meewegen bij de beoordeling van de erfpachtvoorwaarden.

33.

Ten aanzien van de vraag of de (voormalige) bloot eigenaar in het kader van een heruitgifte of verlenging van de erfpacht een marktconforme canon in rekening mag brengen, is de rechtspraak sinds het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 1999, NJ 1999, 446 relatief eenduidig. Uit dat arrest volgt dat tussen de bloot eigenaar en de zittende erfpachter na de expiratiedatum van de tijdelijke erfpacht een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding blijft bestaan. De Hoge Raad liet het oordeel van het Hof, dat de Gemeente geen misbruik van eigendom maakte en ook niet onredelijk handelde door na de expiratie van de tijdelijke erfpacht ook ten opzichte van zittende erfpachters alleen tegen betaling van actuele grondwaarde bereid te zijn tot uitgifte in eeuwigdurende erfpacht, in stand. N.B. Voor de bepaling van de canon of de afkoopsom werd door de Gemeente op de grondwaarde in onbebouwde staat een vermindering van 45% toegepast “omdat hij heruitgifte rekening moet worden gehouden met de waardedrukkende werking van eventueel bestaande opstallen”. Deze norm kwam in cassatie niet aan de orde. Vgl. de conclusie van A-G De Vries LentschKostense, onder nr. 2.

Pagina 11 van 27

34.

Misbruik van een dominante positie wordt niet snel aangenomen, ook niet als de bloot eigenaar een gemeente is of een ander lichaam met een monopolie-positie. In dit kader kan worden verwezen naar het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 5 december 2007, LJN BB9762, alsmede naar het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 10 maart 1999, BR 1999, 1061. In laatstgenoemd vonnis overwoog de Rechtbank dat uit het enkele feit dat uit het enkele feit dat een groot gedeelte van de Amsterdamse grondmarkt door de Gemeente in erfpacht is uitgegeven en dat daarmee de Gemeente buiten twijfel een dominante positie heeft, niet onmiddellijk volgt dat de Gemeente misbruik van deze positie maakt.

35.

Dit neemt echter niet weg dat de bloot eigenaar bij het formuleren van de voorwaarden waaronder de erfpacht kan worden verlengd dan wel heruitgegeven, (kenbaar) rekening dient te houden met de belangen van de zittende erfpachters. De reden hiervoor wordt duidelijk geformuleerd in een vonnis van de Rechtbank Arnhem van 5 oktober 2005, NJF 2006, 21, waarin zij als volgt overwoog: “De erfpachters hebben in feite geen vrije keuze tussen ontruiming van het perceel bij einde van de erfpacht enerzijds en verlenging van de erfpacht of verwerving van het perceel anderzijds. Gezien de band van de erfpachters met hun woonhuizen zullen zij kiezen voor voortzetting van de bewoning. Zij zullen dus kiezen voor óf verlenging van de erfpacht óf verwerving van de grond. Dit betekent dat de Gemeente gezien deze afhankelijke positie van de erfpachters op zorgvuldige wijze en met oog voor de belangen van de erfpachters de prijs van de grond moet vaststellen. Dat brengt mee dat van de Gemeente mag worden verwacht dat zij een prijs vaststelt die in overeenstemming is met de werkelijke waarde van de grond.”

36.

Voornoemd beeld wordt bevestigd in een recente uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage van 23 oktober 2012, LJN BY0519. Deze uitspraak heeft weliswaar betrekking op de herziening van de retributiesystematiek ten aanzien van de zittende opstalhouders, maar de uitgangspunten en benadering zijn (zeer) vergelijkbaar met die betreffende de herziening van de canon ten aanzien van zittende erfpachters. In voornoemd arrest schetst het Hof het volgende juridisch kader in r.o. 15: “Het hof stelt voorop, dat het door het hof blijkens het boven overwogene aanvaarde oordeel van de rechtbank dat het Hoogheemraadschap ook onder de AV70 en de AV2000 gerechtigd is een nieuwe retributiesystematiek vast te stellen en jegens hen te doen gelden, niet betekent dat het Hoogheemraadschap deze systematiek naar vrij inzicht kan kiezen. Aan het Hoogheemraadschap komt hierbij een zekere beleidsvrijheid toe, maar het is daarbij wel gebonden aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder de door SBOH c.s. naar voren gebrachte beginselen. Het zal dus ook rekening moeten houden met de belangen van de zittende opstalhouders. De vraag of het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van een nieuwe retributiesystematiek

Pagina 12 van 27

bovenstaande verplichtingen in acht heeft genomen, kan en zal door de burgerlijke rechter worden getoetst.” 37.

Daarbij geldt echter volgens het Hof in r.o. 16 wel als uitgangspunt dat het Hoogheemraadschap in beginsel gerechtigd is zijn retributiebeleid te baseren op de WOZ-waarde van de uit te geven grond, zodat aan hem een redelijk deel van de waardestijging van de grond toekomt. Vervolgens komt het Hof tot het oordeel dat geen sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid, waarbij het onder meer aandacht besteed aan de lange overgangsperiode van 20 jaar, de mogelijkheid van afkoop van retributie en de hardheidsclausule, die er in de optiek van het Hof blijk van geven dat het Hoogheemraadschap de belangen van de zittende opstalhouders terdege in zijn belangenafweging heeft meegenomen.

38.

De bijzondere positie van de zittende erfpachter (ook ten opzichte van de huurder) is ook bevestigd in een relatief recent arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 12 juni 2012. Het Hof overweegt in r.o. 124 van voornoemd arrest als volgt: “From the lessee’s point of view, because of the investments that he or she or their predecessors had made on the property, the lessee had a strong interest in maintaining the status quo of the contractual relationship at the expiry of the ground lease contract. Unlike a tenant, who could leave the rented premises with his or her movable property, the lessee would have a strong interest in preserving the possibility of keeping his or her immovable property on the rented ground. These were interests, it may be added, that were arguably also protected by Article 1 of Protocol No. 1, as pointed out by the Government, and by Article 8 of the Convention. For this reason, at the end of the lease period, the lessee would not be on an equal footing with the lessor in any negotiations about the rental terms of a new lease.” Zie: EHRM 12 juni 2012, appl. nrs. 13221/08 en 2139/10 (Lindheim e.a. vs. Noorwegen)

39.

In dit arrest kwam het EHRM tot het oordeel dat sprake was van een schending van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, omdat de Staat geen “fair balance” had getroffen tussen de belangen van de gemeenschap en de eigendomsrechten van de bloot eigenaars door erfpachters het recht te geven om het contract onder dezelfde (voor de bloot eigenaar dikwijls zeer ongunstige) voorwaarden en voor onbepaalde tijd voort te zetten nadat de contractperiode was verstreken. De wijze waarop de Staat ervoor had gekozen om het belang van de zittende erfpachters te beschermen, kon de toets van het Hof niet doorstaan, de ruime “margin of appreciation” van lidstaten op dit gebied ten spijt. Ofschoon het casuïstische karakter van de uitspraken van het Hof een drempel opwerpt voor het trekken van algemene conclusies, kan hieruit wel worden afgeleid dat het eigendomsrecht van de bloot eigenaars een begrenzing vormt

Pagina 13 van 27

van de mate van bescherming waarop zittende erfpachters aanspraak kunnen maken.1 Hoewel de bloot eigenaar er rekening mee dient te houden dat de erfpachter bij onderhandelingen over het voorzetten van de erfpacht of over heruitgifte zwakker staat dan de bloot eigenaar, is hij niet gehouden om aan het einde van de contractperiode de contractuele relatie te continueren op een wijze die (al te zeer) inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht. 40.

Het Hof ’s-Gravenhage (23 oktober 2012, LJN BY0519) heeft bij de betekenis van dit arrest uitgebreid stilgestaan. Het Hof overweegt als volgt: “Ten pleidooie in hoger beroep hebben SBOH c.s. nog betoogd dat bovengenoemd uitgangspunt in strijd is met artikel 8 van het EVRM en met artikel 1 van het eerste Protocol daarbij. Zij hebben daarbij verwezen naar een door hen overgelegde uitspraak van het EHRM van 12 juni 2012 (zaken 13221/08 en 2139/10). Naar het oordeel van het hof gaat dat beroep niet op. Deze zaken betreffen beroepen van grondeigenaars, gericht op de onverbindendheid van Noorse wetgeving die hun geen enkel recht toekent op de waardestijging van de grond gedurende de looptijd van een erfpachtcontract bij verlenging daarvan na afloop van de contractstermijn. De eigenaars zijn door het hof in het gelijk gesteld, omdat de Noorse wetgever de grens van een "fair balance" had overschreden. Uit de enkele omstandigheid dat het EHRM blijkens zijn overwegingen aangeeft dat acht moet worden geslagen op de ongelijke posities van zittende erfpachter en eigenaar bij verlenging of heruitgifte, kan slechts worden afgeleid dat het EHRM als uitgangspunt neemt dat moet worden uitgegaan van een evenwichtige toedeling van de waardestijging bij verlenging van het contract.” 41. Kortom, er moet sprake zijn van een fair balance tussen belangen van eigenaar en erfpachter, die meebrengt dat een evenwichtige toedeling van de waardestijging van de grond moet plaatsvinden bij verlenging (bedoeld wordt heruitgifte) van het contract. En dus mag niet, zoals in Noorwegen, de volledige waardestijging toekomen aan de erfpachter, maar mag evenmin de volledige waardestijging uitsluitend toekomen aan de bloot eigenaar.

1

In deze zaak speelden onder meer de volgende omstandigheden een rol bij de beoordeling van het Hof: de bijzonder lage vergoeding die de eigenaars ontvingen (minder dan 0,25% van de marktwaarde van de grond per jaar); het gegeven dat het recht op verlenging bestond, ongeacht de financiële middelen van de erfpachter, zodat het recht waarschijnlijk een veel ruimer bereik had dan enkel in situaties waarin sprake was van financiële moeilijkheden voor de erfpachter en sociale onrechtvaardigheid; het gegeven dat de verlenging voor onbepaalde tijd gold en de eigenaar de vergoeding niet kon verhogen; en het gegeven dat de erfpachter die zijn recht met bijbehorende gebouwen doorverkocht, wel profiteerde van de waardestijging van de grond, terwijl dit niet gold voor de eigenaar die de grond wilde doorverkopen.

Pagina 14 van 27

è

Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer 42. Uit de rechtspraak, die vooral is gevormd rondom artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, dat een ongestoord genot van de eigendom garandeert, komt het volgende beeld naar voren. Staatsbosbeheer is als bloot eigenaar in beginsel vrij om een marktconforme canon vast te stellen, die de werkelijke waarde van de erfpachtzaak weerspiegelt. Vanwege de afhankelijkheid van de zittende erfpachter en de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen erfpachter en bloot eigenaar ook aan het einde van de erfpacht beheersen, beoordeelt de burgerlijke rechter echter kritisch of de bloot eigenaar voldoende zorgvuldig heeft gehandeld en rekening heeft gehouden met de belangen van de zittende erfpachter. In dat kader zullen worden meegewogen (i) de financiële posities van de erfpachters, (ii) de vraag of is voorzien in een overgangsregeling voor de zittende erfpachter bij grote canonstijgingen, (iii) de grondslag van de nieuwe canon, (iv) enig door Staatsbosbeheer gewekt vertrouwen, (v) de maatschappelijke positie van partijen, (vi) de zwakkere positie van de particuliere erfpachter ten opzichte van Staatsbosbeheer, en (vii) de redelijkheid van de vergoedingsregeling voor de opstallen die voor eigen rekening en risico door de erfpachter of diens rechtsvoorgangers zijn gerealiseerd. Het resultaat moet volgens de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) getuigen van een fair balance tussen de belangen van de bloot eigenaar en de erfpachter (bijv. EHRM 12 juni 2012 inzake Lindheim e.a. tegen Noorwegen, appl. nrs. 13221/08 en 2139/10). Als uitgangspunt geldt daarbij dat beide partijen een evenredig deel van de waardestijging van de grond toekomt bij verlenging of heruitgifte van de erfpacht (Hof’s-Gravenhage, 23 oktober 2012, LJN BY0519). 43. Aan het bepaalde in artikel 5:90 lid 2 BW, dat voorschrijft dat de “voordelen van onroerende aard” uitsluitend aan de bloot eigenaar toekomen – tenzij de akte van uitgifte anders bepaalt - komt in dit verband geen enkele betekenis toe. Artikel 5:90 BW gaat over vruchttrekking, en lid 2 gaat over fysieke voordelen van onroerende aard, zoals landaanwas. Het artikel ziet niet op de verdeling van de waardestijging van de grond tussen bloot eigenaar en erfpachter (Hof Leeuwarden, 14 januari 2010, NJ 2010, 236).

IV.

Gevolgen tekortschieten erfpachter 44. Het Burgerlijk Wetboek bevat een bijzondere bepaling in artikel 5:87 BW ten aanzien van de gevolgen van het tekortschieten van de erfpachter in de nakoming van zijn verplichtingen. Artikel 5:87 BW bepaalt dat een erfpacht door de eigenaar kan worden opgezegd, indien de erfpachter in verzuim is om de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen, of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen.

Pagina 15 van 27

N.B. Anders dan onder het oude recht, valt een tegenprestatie in natura niet meer onder het begrip “canon”. Een canon kan dus enkel uit een betaling van een geldsom bestaan. Indien de erfpachter in gebreke blijft bij het voldoen van zijn overeengekomen tegenprestatie in natura, kan dit geen grond voor opzegging als bedoeld in artikel 5:87 BW opleveren. 45. Hoewel hierover geen volledige consensus bestaat, wordt doorgaans aangenomen dat de algemene wettelijke bepalingen over overeenkomsten (naast de bepalingen die specifiek op erfpacht betrekking hebben) merendeels ook op erfpacht van toepassing zijn. Dit is alleen anders voor zover de bepalingen over erfpacht een specifieke regeling geven, die afwijkt van de gewone wettelijke bepalingen en daarvoor in de plaats komt. In dit kader kan worden verwezen naar hetgeen Van Velten e.a. hierover opmerken: “Een bloot-eigenaar die zijn canon niet ontvangt kan derhalve alle middelen die Boek 6 hem geeft gebruiken, maar opzegging van de erfpacht wegens wanbetaling zal – gezien de inperking die Boek 5 op dit onderdeel geeft – eerst mogelijk zijn nadat hij tenminste gedurende twee jaar geen canon heeft ontvangen.” Zie A.A. Van Velten, G.M.F. Snijders en W.G. Huijgen, Erfpacht, Lelystad: Koninklijke Vermande 1995, p. 69. 46. De mogelijkheid om de overeenkomst vanwege wanprestatie van de erfpachter te zeggen, is mitsdien door artikel 5:87 lid 2 BW beperkt. Artikel 5:87 lid 3 BW bepaalt echter dat in de akte van vestiging aan de eigenaar de bevoegdheid tot opzegging kan worden toegekend, behoudens op grond van tekortschieten van de erfpachter in de nakoming van zijn verplichtingen, bijvoorbeeld omdat het algemeen belang de opzegging van de erfpacht vergt, of omdat de bloot eigenaar de grond zelf dringend nodig heeft. IV.i

Niet-betalen canon 47. Niet duidelijk is of de termijn van twee jaren uit artikel 5:87 lid 2 BW heeft te gelden als een “fatale termijn”, als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a BW. Indien de bloot eigenaar wenst te bewerkstelligen dat hij na twee jaar verzuim zonder meer kan opzeggen, zonder de erfpachter eerst nog in gebreke te stellen, verdient het de aanbeveling om dit uitdrukkelijk in de akte op te nemen. Het veiligste is in elk geval om de erfpachter tijdig in de gelegenheid te stellen alsnog te betalen. Uit de uitspraak van de Rechtbank Roermond van 2 april 2008, NJF 2008, 444 volgt dat het opzeggen misbruik van opzeggingsbevoegdheid kan opleveren, indien de grondeigenaar nooit over het niet-betaald zijn van de retributie heeft geklaagd.

Pagina 16 van 27

IV.ii

Ernstige mate van tekortschieten

48. Naast het niet-betalen van de canon over twee achtereenvolgende jaren, kunnen ook andere wijzen van tekortschieten door de erfpachter opzegging door de bloot eigenaar rechtvaardigen. Het dient daarbij te gaan om een ernstige mate van tekortschieten, waarbij de vraag of het tekortschieten voldoende ernstig is, afhankelijk is van verschillende factoren. Een van deze factoren is de verwachting voor de toekomst. Indien niet valt te verwachten dat de verplichting in de nabije toekomst wel wordt nagekomen, zal eerder worden aangenomen dat sprake is van een ernstige mate van tekortschieten. In dit kader kan worden verwezen naar het arrest van het Hof ’sGravenhage van 15 juni 2006, LJN AX9126 en het vonnis van de Rechtbank Arnhem van 28 september 2011, LJN BT7194. Ook de houding van de bloot eigenaar kan in de aanloop naar de beëindiging een belangrijke rol spelen. Indien de bloot eigenaar niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij het tekortschieten als ernstig beschouwde, en/of de erfpachter geen, althans onvoldoende tijd heeft geboden om het tekortschieten te beëindigen, zal minder snel worden aangenomen dat sprake is van een ernstige mate van tekortschieten. 49. Een andere factor die van belang kan zijn, is in hoeverre de verplichting die door de erfpachter niet wordt nagekomen, een kernbepaling is binnen de erfpachtverhouding. Op grond van het hierboven reeds genoemde arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 15 juni 2006, LJN AX9126 kan worden aangenomen dat de schending van een bepaalde verplichting als des te ernstiger wordt aangemerkt, naarmate die verplichting van groter belang is. 50. Partijen kunnen er uiteraard voor kiezen om de erfpachtovereenkomst reeds op te nemen wat als een “ernstig tekortschieten” als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW zal worden aangemerkt. Daardoor kunnen partijen benadrukken dat een bepaalde verplichting als wezenlijk onderdeel van de erfpachtverhouding wordt aangemerkt en dat een schending daarvan mitsdien als ernstiger wordt aangemerkt dan schendingen van minder wezenlijke verplichtingen. Dit neemt niet weg dat het uiteindelijk aan de rechter is om uit te maken of sprake is van een ernstige mate van tekortschieten. 51. Voor het aannemen dat sprake is van een ernstige mate van tekortschieten is niet vereist dat de erfpachter toerekenbaar tekortschiet. In dit kader kan worden verwezen naar de parlementaire geschiedenis bij het artikel, alsmede naar een artikel van C.G. Breedveld-De Voogt. De verwijtbaarheid van het tekortschieten kan echter wel een rol spelen bij de beoordeling van de ernst van de tekortkoming, zoals uit een drietal vonnissen van de Rechtbank Rotterdam kan worden afgeleid (Rechtbank Rotterdam 28 november 2007, WR 2008, 27; Rechtbank Rotterdam 12 januari 2011, LJN BP7004 en Rechtbank Rotterdam 7 september 2011, LJN BS8898). Zie Parl. Gesch. Boek 5, MvA II, p. 331

Pagina 17 van 27

Zie ook C.G. Breedveld-De Voogd, ‘Is opzeggen van de erfpacht door de eigenaar om andere redenen dan wegens wanprestatie van de erfpachter volgens artikel 5:87 mogelijk?’, WPNR 1992/6034, p. 90. IV.iii

Overgangsrecht

52. Ten aanzien van het overgangsrecht verdient het volgende punt enige aandacht. Zoals hierboven reeds aangestipt, bepaalt artikel 166 Ow dat op een erfpacht, aangevangen voor het tijdstip van het in werking treden van het nieuwe recht op 1 januari 1992, artikel 766 jo. artikel 783 BW (oud) van toepassing blijft. Deze bepaling beschermt de eigenaar, wiens wettelijke bevoegdheid tot opzeggen na 30 jaren vervalt, terwijl hij zich mogelijkerwijs bij de akte geen opzeggingsrecht heeft voorbehouden en evenmin de duur van de erfpacht in de akte is vastgesteld, in het vertrouwen dat artikel 766 (oud) BW zou gelden. 53. Artikel 166 Ow heeft dus tot gevolg dat de bloot eigenaar aan artikel 76 BW (oud) een bevoegdheid tot opzegging blijft ontlenen, evenwel zonder uit te sluiten dat daarnaast met toepassing van het nieuwe recht kan worden opgezegd, zowel door de eigenaar als door de erfpachter. Volgens artikel 166 Ow dient de opzegging bij exploit te geschieden, zodat er in zoverre sprake is van onmiddellijke werking. 54. Nieuw is artikel 5:87 lid 2 BW, dat de eigenaar een opzeggingsrecht geeft na twee jaar wanbetaling van de canon, en na andere ernstige wanprestatie, zulks in afwijking van artikel 780 BW (oud), dat vervallenverklaring van de erfpacht na wanbetaling gedurende vijf jaren mogelijk maakte. Lid 2 heeft onmiddellijke werking. è

Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer 55. In alle erfpachtakten van Staatsbosbeheer komen regelingen voor tekortkomingen van de erfpachter. In vrijwel alle gevallen is de erfpachter een boete verschuldigd, onverminderd het recht van Staatsbosbeheer om schadevergoeding of (voor zover nog mogelijk) nakoming te vorderen. 56. Voorts kan Staatsbosbeheer in alle gevallen het erfpachtrecht opzeggen in geval sprake is van een ernstige tekortkoming. Deze regeling voldoet aan de wettelijke regeling van artikel 5:87 lid 2 BW. 57. Op grond van erfpachtakten, verleden onder oud recht, was het zelfs bij een eenvoudige tekortkoming al mogelijk om het erfpachtrecht vervallen te verklaren. Daarmee gaan deze akten verder dan de wettelijke regeling, hetgeen overigens was toegestaan, omdat sprake was van regelend recht. De regeling van opzegging bij tekortkoming van de zijde van de erfpachter vervat in artikel 5:87 lid 2 BW is volgens het overgangsrecht onmiddellijk van toepassing op erfpachtakten, verleden onder oud recht. Bij eenvoudige tekortkoming kan geen beroep meer worden gedaan op de oude wettelijke regeling van de vervallenverklaring.

Pagina 18 van 27

V.

Verhouding erfpachtrecht en opstalrecht 58. Doorgaans wordt aangenomen dat een erfpachter zijn recht niet kan bezwaren met een opstalrecht. Een opstalrecht kan wel op een appartementsrecht worden gevestigd, zo blijkt uit artikel 5:118a BW. Dit neemt niet weg dat een opstalrecht, gelet op het bepaalde in artikel 5:101 lid 2 BW, wel afhankelijk van een ander zakelijk recht, zoals het recht van erfpacht, kan worden verleend. Zie Groene Serie Zakelijke rechten, artikel 5:101 BW, aant. 1.2. 59. Op grond van artikel 3:7 BW is een afhankelijk recht een recht dat aan een ander recht zodanig verbonden is, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan. Wanneer het hoofdrecht overgaat of tenietgaan, gaat van rechtswege het afhankelijke recht mee over of teniet. Een afhankelijk recht is ook niet zelfstandig overdraagbaar. 60. Een afhankelijk opstalrecht is op grond van artikel 3:228 BW alleen verhypotheekeerbaar, indien het is verbonden aan een huur- of pachtrecht. Hypotheek is wel mogelijk op de combinatie van een erfpachtrecht en een afhankelijk opstalrecht, hetgeen in de praktijk wel voorkomt. In het belang van de rechtszekerheid is het aanbevelenswaardig niet te snel tot een afhankelijk opstalrecht te concluderen. Zie Groene Serie Zakelijke rechten, artikel 5:101 BW, aant. 2. 61. Hieruit volgt dat indien een recht van opstal afhankelijk van het recht van erfpacht is, het opstalrecht het lot van het erfpachtrecht deelt. Indien het erfpachtrecht ten einde komt, komt mitsdien ook het daarvan afhankelijke recht van opstal ten einde.

è

Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer 62. In een deel van de erfpachtakten van Staatsbosbeheer wordt uitsluitend gerept over de uitgifte in erfpacht van een perceel grond. In een behoorlijk aantal gevallen is voorts uitsluitend sprake van uitgifte in erfpacht van een perceel duingrond. In een krappe meerderheid van de gevallen is sprake van uitgifte van een perceel grond met vestiging van een van het erfpachtrecht afhankelijk recht van opstal ten behoeve van de woning. Deze opstalrechten komen derhalve bij het einde van het erfpachtrecht ook tot een einde. In één (oud) geval is sprake van uitsluitend vestiging van een opstalrecht (onder oud BW), al moet worden aangenomen dat hiermee toch een erfpachtrecht zal zijn bedoeld omdat het opstalrecht zich tevens uitstrekt over de grond.

Pagina 19 van 27

VI.

Vergoedingsregeling einde erfpacht

VIa.

Nieuw BW 63. Zoals in het voorgaande reeds is aangestipt, bepaalt artikel 5:99 BW dwingendrechtelijk dat de voormalige erfpachter recht heeft op vergoeding van de waarde van de aanwezige opstallen die door hemzelf of zijn rechtsvoorganger zijn aangebracht of destijds van de eigenaar tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen. In vier gevallen mag hiervan worden afgeweken. In dit kader kan worden terugverwezen naar de uiteenzetting in para IIa. 64. De bepaling over het recht dat de erfpachter heeft op vergoeding van de waarde van de bij het einde van het erfpachtrecht nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen is geïntroduceerd met de invoering van het nieuwe vermogensrecht. Artikel 5:99 BW vindt zijn ontstaan in het allereerste stadium van het werk aan het nieuwe BW. Het introduceren van een recht op vergoeding voor door de erfpachter geplaatste opstallen werd allereerst ingegeven door de vrees dat erfpachters onvoldoende onderhoud aan de opstallen zouden besteden indien zij geen vergoeding zouden ontvangen bij het einde van de erfpacht voor bepaalde tijd. In de tweede plaats bleken vooral particuliere erfpachters het als onbillijk te ervaren dat de opstal, die slechts zelden onverplicht is aangebracht, bij het einde van het opstalrecht zonder vergoeding in handen van de eigenaar komt. Parl. Gesch. Boek 5, p. 335 e.v.

VIb.

Oud BW 65. Het erfpachtrecht werd in het (oud) BW als volgt omschreven: “Erfpachtsregt is een zakelijk regt om het vol genot te hebben van een aan een ander toebehoorend onroerend goed, onder gehoudenis om aan laatsgemelden als eene erkentenis van deszelfs eigendom, eene jaarlijkse pacht te voldoen, het zij in geld, het zij in voorbrengselen of vruchten.” 66. Ingevolge het bepaalde in artikel 773 van het (oud) BW was de erfpachter bij het eindigen van de erfpacht onbevoegd om van de grondeigenaar te vorderen dat hij de waarde betaalde van de gebouwen, werken, betimmeringen en beplantingen welke de erfpachter heeft gemaakt. Van het bepaalde in artikel 773 (oud) BW kon ingevolge het bepaalde 782 (oud) BW bij akte van worden afgeweken. Blijkens het bepaalde in artikel 772 (oud) BW kwam aan de erfpachter (slechts) een wegnemingsrecht toe en kan deze van de grondeigenaar geen vergoeding vorderen van de waarde van aangehechte gebouwen, beplantingen ect. De erfpachter mocht ingevolge het bepaalde in artikel 772 (oud) BW de door hem gestelde gebouwen of gemaakte beplantingen wegnemen, waartoe hij op grond van de overeenkomst niet gehouden was.

Pagina 20 van 27

67. Een bepaling als artikel 5:87 lid 2 BW ontbrak in het (oud) BW. Het was dus niet mogelijk om in het geval van verzuim van de erfpachter de erfpacht op te zeggen, laat staan om naar aanleiding hiervan de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden. Wel was in artikel 766 (oud) BW geregeld de opzegging door de eigenaar na verloop van dertig jaren voor het geval niets omtrent de duur van de erfpacht was bepaald. Onder omstandigheden kon een erfpachter van zijn recht vervallen worden verklaard na wanbetaling gedurende vijf jaar artikel 780 (oud) BW. 68. In de rechtspraak is geprobeerd om, in het geval geen vergoeding van de grondeigenaar van de waarde van aangehechte gebouwen, beplantingen en dergelijke kan worden gevorderd omdat het oude recht van toepassing is, een beroep te doen op ongerechtvaardigde verrijking van de grondeigenaar. Dit beroep slaagt echter niet. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Dordrecht 15 oktober 2003, NJF 2004, 24. VIc.

Overgangsrecht 69. Artikel 68a Ow vermeldt dat het nieuwe recht onmiddellijk van toepassing op de per 1 januari 1992 bestaande erfpachten. Artikel 69 Ow geeft uitdrukking aan het subsidiair geldende principe van eerbiediging van verkregen rechten. In de Ow is voor de rechten van erfpacht en opstal een nadere regeling opgenomen in artt. 166-171. Deze moeten als nadere uitwerking of uitzondering op eerdergenoemde beginselen worden gezien. Dit is slechts anders in die gevallen als bedoeld in artikel 75 Ow. 70. De voor 1 januari 1992 tot stand gekomen erfpachtrechten blijven onder het nieuwe recht gewoon bestaan. Titel 6 van het Nieuw BW is echter niet integraal op deze rechten van toepassing. Artikel 170 Ow biedt een uitzondering op de hoofdregel van artikel 68a Ow. Het bepaalt dat artikel 5:99 BW niet van toepassing is op een erfpacht die ten tijde van het in werking treden van de wet reeds bestaat. Zie Rechtbank Rotterdam 14 juni 2006, NJF 2006, 494. 71. De wetgever heeft er blijkens artikel 170 Ow en de toelichting daarop uitdrukkelijk voor gekozen de in het nieuw BW opgenomen vergoedingsregeling geen onmiddellijke werking te geven, omdat de eigenaar bij de vestiging van het erfpachtrecht geen rekening heeft kunnen houden met een vergoedingsplicht en dus daarvoor tijdens de duur van de erfpacht geen voorzieningen heeft kunnen treffen. Met betrekking tot artikel 5:87 BW geldt deze uitzondering niet. Dit artikel heeft dan ook onmiddellijke werking. 72. De meest in het oog springende verschillen tussen het oude en het nieuwe recht voor zover het bestaande erfpachten betreft zijn:

Pagina 21 van 27

(i) Artikel 5:85 lid 2 BW: de canon is geen bestaansvereiste meer voor het erfpachtrecht. De canon kan nu geheel worden afgekocht. (ii) Het limitatief stelsel van beëindigingsmogelijkheden van het BW wordt ook van toepassing op lopende erfpachten (artikel 3:81 lid 2 jo. artikel 5:87 en 5:88 BW). Beëindiging van het recht kan niet meer plaatsvinden bij enkel besluit van de gemeenteraad, maar alleen door opzegging bij deurwaardersexploot. De opzeggingstermijn van één jaar is voor bestaande erfpachten niet dwingend voorgeschreven (artikel 167 Ow). (iii) De regeling van tekortkoming van de zijde van de erfpachter vervat in artikel 5:87 BW is onmiddellijk van toepassing. De meeste oude erfpachten kennen zogenoemde vervallenverklaringsregelingen met deels lichtere gronden voor beëindiging en andere termijnen.

Pagina 22 van 27

Toepassing op erfpachtakten Staatsbosbeheer

è

73. In de erfpachtakten van Staatsbosbeheer zijn verschillende vergoedingsregelingen bij het einde van de erfpacht opgenomen. 74. In de akten die onder oud BW zijn gevestigd, ontbreekt in alle gevallen een vergoedingsregeling. De erfpachter moet de opstallen altijd afbreken. Op grond van het overgangsrecht is de dwingendrechtelijke regeling van artikel 5:99 BW niet van toepassing op oude gevallen, zodat deze opruimplicht aan het einde van de overeengekomen erfpachttermijn ook onder nieuw BW blijft gelden. 75. In de akten die onder nieuw BW zijn gevestigd, is in enkele gevallen een ongeclausuleerd recht op een vergoeding opgenomen, maar is in de meeste gevallen sprake van een geclausuleerd recht op vergoeding. Deze vergoedingsregelingen lijken zich niet in alle gevallen te verdragen met de dwingendrechtelijke regeling van artikel 5:99 BW. Bij de beoordeling van de akten dient derhalve artikel 5:99 BW tot uitgangspunt moet worden genomen. N.B. Staatsbosbeheer heeft te kennen gegeven dat aan alle erfpachters in beginsel de mogelijkheid wordt geboden om gebruik te maken van de mogelijkheid van heruitgifte. Gelet hierop bestaat niet langer de noodzaak om de vergoedingsregeling bij het advies te betrekken. VIII.

Hoe wordt in het onteigeningsrecht tegen de waardering van bloot eigendom aangekeken?

76. Volgens de Hoge Raad wordt geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien de waarde van de bloot eigendom en de waarde van het erfpachtrecht in onteigeningszaken als volgt worden begroot. “Tussen de waarde van het erfpachtsrecht en de waarde van de blote eigendom bestaat een nauwe samenhang. Men zal in het algemeen moeten aannemen, dat beide waarden tezamen gelijk zijn aan de waarde van het onteigende als vrij opleverbaar object”. 77. De waarde van de blote eigendom hangt in het algemeen af van de canon, de mogelijkheden om deze te herzien, de voorwaarden betreffende de vergoeding van de restwaarde van opstallen bij het einde van het erfpachtsrecht en de contant te berekenen opbrengstmogelijkheden van de grond en eventueel de opstallen bij het einde van het erfpachtrecht. Afhankelijk van de periode, welke het erfpachtsrecht nog zal duren, zal bij de beoordeling van de waarde van de blote eigendom de nadruk vallen op de gekapitaliseerde jaarlijkse opbrengstmogelijkheden of de contant gemaakte eind-opbrengst. Deze waarde stijgt naarmate het einde van het erfpachtrecht nadert.

Pagina 23 van 27

78. A-G Moltmaker zet in zijn conclusie bij HR 7 april 1993, NJ 1994, 47 uitvoerig uiteen hoe al naar gelang de casuspositie de respectieve waarden van de blooteigendom en het erfpachtrecht vastgesteld kunnen worden. De waarderingsmethoden worden door Moltmaker als volgt samengevat: “2.2.6 (…)Men bepaalt eerst de waarde van de volle eigendom en kapitaliseert vervolgens de werkelijke canon (bij zeer langdurige of eeuwigdurende erfpacht met inachtneming van het gestelde in punt 2.2.2). De waarde van de blote eigendom is het bedrag van deze gekapitaliseerde canon, (bij andere dan eeuwigdurende erfpacht) vermeerderd met de contante waarde van de volle eigendom na afloop van het erfpachtsrecht. De waarde van het erfpachtsrecht is dan de waarde van de volle eigendom verminderd met de waarde van de blote eigendom”. Zie HR 7 april 1993, NJ 1994, 47. 79. In haar proefschrift Gemeentelijke gronduitgifte, Deventer: Kluwer 1984 betoogt J. de Jong dat in geval van erfpacht in beginsel de leeftijd van de opstal, de afschrijving, de bouwkwaliteit en de onderhoudstoestand geen invloed mogen uitoefenen op de grondprijs omdat de zwaarte van deze factoren voor het grootste deel in handen van de erfpachter ligt, maar zal onder omstandigheden wel een algemene correctie op de grondprijs dienen plaats te vinden in verband met veroudering van de buurt waarin het perceel is gelegen (p. 253). Volgens De Jong zijn de bestemming van het gebouwde, de aard en structuur daarvan, het volume en de verhouding bruto/netto vloeroppervlakte rechtstreeks van invloed op de grondprijs, omdat de zwaarte van deze laatste factoren immers direct of indirect voortvloeit uit door de overheid beïnvloedbare gebruiksmogelijkheden van de grond zelve (p. 254). 80. Zij meent voorts dat de grondslag voor bepaling van de grondprijs waarbij een relatie wordt gelegd met de marktwaarde van vergelijkbare percelen, waarna een aftrekpost wordt gehanteerd voor de opstal, veelal de meeste waarborgen zal bieden voor een voor beide partijen economisch verantwoorde grondprijs. Ook de prijs van de opstal moet aan de hand van de historische en huidige kostprijs daarvan en de hiervoor genoemde factoren in redelijke mate objectief bepaalbaar zijn, aldus De Jong. Zij acht het onjuist dat bij canonherziening de grondprijs zonder meer wordt vastgesteld op die van nieuw uit te geven kavels, althans dat prijsvaststelling op deze grondslag zoveel mogelijk wordt nagestreefd, omdat veelal de ligging, aard en met name het (infrastructurele) voorzieningenniveau van de oude en nieuw uit te geven kavels, in het bijzonder wanneer deze laatste zijn gelegen in uitbreidingsgebieden, onvergelijkbaar zijn (p. 254). 81. In het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1995, NJ 1996, 359 stellen deskundigen de verdeling van de waarde van vol eigendom intuïtief vast op 50%/50%.

Pagina 24 van 27

82. Een gegadigde voor het terrein zal overwegen dat hij behalve de blote eigendom van de grond ook het erfpachtsrecht zal moeten kopen en vervolgens de nieuwbouw zal moeten stichten, die tot verkoopbare appartementen zal moeten leiden. Hij kan ook alleen het erfpachtsrecht kopen, maar moet dan wel de jaarlijkse — eventueel in verband met splitsing te verhogen — canon rekening houden. 83. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad inzake Schiltkamp/Hoogezand-Sappemeer (HR 20 december 1995, NJ 1996, 351) geldt dat bij functiewijziging van de grond de meerwaarde bovenop de agrarische waarde in beginsel kan worden verdeeld over de erfpachter en de bloot eigenaar in de verhouding 2:1, maar dat bijzondere omstandigheden de werkelijke waarde kunnen beïnvloeden – zoals in dit geval: de mogelijkheid om, de onteigening weggedacht – de volle eigendom te verwerven door afkoop van het erfpachtrecht tegen betaling van 50 maal de jaarlijkse canon. 84. In de jurisprudentie is een aantal keer ingegaan op de vraag hoe de meerwaarde, die is ontstaan vanwege een niet-agrarische bestemming, tussen de bloot eigenaar en erfpachter moet worden verdeeld. 85. Bij het opstellen van de lijst geldelijke regelingen van een ruilverkaveling overweegt de Hoge Raad: “Weliswaar gaan veranderingen van andere dan de agrarische waarde in beginsel alleen de bloot-eigenaar aan, maar het kan voorkomen dat de erfpachter in redelijkheid mocht verwachten dat — de ruilverkaveling weggedacht — hij ter zake van de niet-agrarische meerwaarde in de toekomst enig bedrag zou ontvangen.” Zie HR 9 december 1998, NJ 2000, 479. VIII.

In welke gevallen wordt de schadeloosstelling verdeeld tussen de onteigende en de onteigenaar?

86. Soms is een perceel bijzonder geschikt ten opzichte van andere minder geschikte gronden. Zo kan de aantrekkelijkheid van het perceel zijn gelegen in de fysieke verschijning van het te onteigenen object of kan een gunstige bodemgesteldheid het onteigende een bijzondere geschiktheid verlenen in die zin dat het dientengevolge mogelijk is het werk waarvoor onteigend wordt goedkoper te realiseren. Voorts kunnen er in de bodem winbare bodembestanddelen zoals zand of grind worden aangetroffen waardoor het onteigende een bijzondere waarde heeft. Tot slot kan ook de bijzondere ligging van de te onteigenen grond ten opzichte van andere gronden bijzondere geschiktheid van het perceel opleveren. 87. In alle gevallen wordt het te onteigenen perceel vergeleken met gronden in de omgeving. De reden voor een herwaardering is gelegen in het feit dat de onteigenaar,

Pagina 25 van 27

als redelijk handelende koper, voor de betreffende grond wat meer over zal hebben, omdat hij zijn doel – aanleg en uitvoering van het werk waarvoor hij onteigent – kan realiseren tegen lagere kosten dan die welke hij kwijt zou zijn indien de grond niet die gunstige hoedanigheid zou hebben. Zie J.A.M.A. Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken. Een studie naar theorie en praktijk (diss. Leiden), Den Haag: IBR 2011, p. 95. 88. Indien de bijzondere geschiktheid samenhangt met de fysieke gesteldheid of ligging van het onteigende zal de aanwezigheid van voor vergoeding in aanmerking komend voordeel vrij duidelijk zijn. In het geval van gunstige bodemgesteldheid en winbare bodembestanddelen zal dit moeilijker zijn omdat het voordeel zich soms alleen openbaart in het kader van de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt. 89. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in geval economisch verantwoorde exploitatie mogelijk is, de meerwaarde die de bodembestanddelen aan de te onteigenen grond geven, bepaald moet worden op basis van de veronderstelling dat de eigenaar in staat zou zijn de exploiteren. Zie HR 13 april 1960, NJ 1960, 295 en HR 4 januari 1984, NJ 1985, 48. 90. De meerwaarde voor de onteigende is volgens vaste jurisprudentie ten hoogste gelijk aan het voordeel dat genoten zou worden bij een economische exploitatie zonder onteigening, maar in geen geval hoger dan het voordeel, dat de onteigenaar daarvan zou kunnen trekken. Zie HR 6 februari 1963, NJ 1963, 135. 91. Bij de vaststelling van het bedrag der schadeloosstelling (toen art. 52 Pw; thans art. 7:377 lid 3 BW e.v.) bij ontbinding van een pachtovereenkomst wegens het voornemen van de verpachter het verpachte een niet-agrarische bestemming te geven (toen art. 51 Pw; thans art. 7:377 lid 1 BW) dienen dezelfde maatstaven te gelden als bij onteigening. Het ten gevolge van de ontbinding aan de pachter toevallende voordeel dient derhalve verrekend te worden. In het arrest van HR 28 mei 1997 ligt dat voordeel in het toevloeien van het quotum naar de pachter en in het benutten daarvan op het resterende land zonder dat hij met een verpachter behoeft af te rekenen. Zie HR 28 mei 1997, NJ 1998, 282. D.L. Rodrigues Lopes, Pacht, Deventer: Kluwer 2011, p. 296. 92. Beslissend voor de vraag of de pachter een vergoeding moet betalen zijn de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Pagina 26 van 27

IX.

Zijn er parallellen te trekken met het eventueel bijzondere belang van de zittende erfpachter die de bloot eigendom kan verwerven? 93. Wij hebben in de jurisprudentie geen aanknopingspunten gevonden voor het antwoord op de vraag of in het kader van waardering van de erfpachtzaak het leerstuk van het bijzonder kopersbelang een rol speelt. ***

Pagina 27 van 27