Openbare versie
Nederlandse Mededingingsautoriteit
BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet.
Nummer
2966
Betreft zaak:
2966/ Rheinhold & Mahla - Honaert Beheer
I.
MELDING
1.
Op 12 april 2002 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. Hierin is medegedeeld dat Rheinhold & Mahla AG voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet, over Spreeuwenberg Holding B.V. en Hercules Beleggingen B.V., beide onderdeel van Honaert Beheer B.V. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant nummer 75 van 18 april 2002. Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht. Ambtshalve zijn vragen gesteld aan verschillende marktpartijen. II.
PARTIJEN
2.
Rheinhold & Mahla AG (hierna: R&M) is een Aktiengesellschaft naar Duits recht. R&M is
een internationale holdingmaatschappij. Zij heeft (direct en indirect) een aantal dochtermaatschappijen, die als producent en/ of leverancier actief zijn op het gebied van thermische en akoestische isolatie, brandwering en corrosiebescherming, industriële reiniging, installatietechniek, steigerbouw, wandsystemen, voorgevels, de bouw en inrichting van verblijfsruimten op schepen en booreilanden, koelinstallaties en de reiniging van airconditioning en ventilatiesystemen. 3.
Spreeuwenberg Holding B.V. en Hercules Beleggingen B.V. (hierna gezamenlijk
aangeduid als Spreeuwenberg) zijn beide besloten vennootschappen naar Nederlands recht. Honaert Beheer B.V. (hierna: Honaert Beheer) is de 100%-moederonderneming van Spreeuwenberg. Spreeuwenberg is door middel van een aantal dochtermaatschappijen actief op het gebied van het aanbrengen van isolatiemateriaal en steigerbouw. III.
DE GEMELDE OPERATIE
4.
De gemelde transactie betreft de overdracht door Honaert Beheer aan Rheinhold &
Mahla Industrieisolierung und –Service GmbH, een 100%-dochteronderneming van R&M, van 75% van de uitgegeven en geplaatste aandelen in Spreeuwenberg, en van de resterende 25% van
1
Openbare versie
deze aandelen op of vóór 31 december 2004.1 Een en ander is neergelegd in een letter of intent d.d. 11 februari 2002, nadien uitgewerkt in een concept shareholders agreement d.d. 19 maart 2002 en een concept sale and purchase agreement d.d. 19 maart 2002 die bij de melding zijn overgelegd. IV.
TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT
5.
De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 27, onder b, van de
Mededingingswet. De hierboven onder punt 4 omschreven transactie leidt er toe dat R&M, vanaf het moment van overdracht van 75% van de uitgegeven en geplaatste aandelen in Spreeuwenberg, uitsluitende zeggenschap verkrijgt over Spreeuwenberg. 6.
Betrokken ondernemingen zijn R&M en Spreeuwenberg.
7.
Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde
concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt. V.
BEOORDELING
A.
RELEVANTE MARKTEN
Rel evan t e pr oduct mar kt en 8.
Partijen geven aan dat twee markten door de voorgenomen transactie worden beïnvloed:
(i) (ii)
de markt voor het aanbrengen van isolatiemateriaal; en de markt voor steigerbouw.
A. Aanbrengen van isolatiemateriaal Opvattingen van partijen 9.
Partijen zijn van oordeel dat voor wat betreft activiteiten met betrekking tot het
aanbrengen van isolatiemateriaal van één relevante productmarkt kan worden uitgegaan en dat er derhalve geen aanleiding is om deze markt verder te onderscheiden naar het doel van de isolatie.
1
Het concept van de shareholders agreement vermeldt dat zolang de tweede tranche niet is overgedragen, […]* vereist is voor een aantal specifieke besluiten. Deze besluiten dienen enkel om de belangen van de minderheidsaandeelhouder (Honaert Beheer) te beschermen. Onderhavige bevoegdheid geeft Honaert Beheer geen beslissende invloed op het commercieel strategisch gedrag van Spreeuwenberg en leidt derhalve niet tot (gezamenlijke) zeggenschap. * In deze openbare versie van het besluit zijn bepaalde gegevens, getallen of marktaandelen, om redenen van vertrouwelijkheid weggelaten of weergegeven door middel van een bandbreedte, waarbinnen het getal of marktaandeel zich bevindt; e.e.a. is tussen vierkante haken geplaatst.
2
Openbare versie
Partijen geven aan dat ondernemingen zoals R&M en Spreeuwenberg allerlei soorten (thermisch en akoestisch) isolatiemateriaal aanbrengen. Volgens partijen zijn er geen specifieke vaardigheden of instrumenten vereist voor het aanbrengen van de verschillende soorten isolatiematerialen. 10.
Tevens geven partijen aan dat R&M en Spreeuwenberg isolatiemateriaal enkel bij
zakelijke klanten monteren. Volgens partijen zijn isolatiewerkzaamheden bij zakelijke klanten mogelijk te onderscheiden van isolatiewerkzaamheden bij particuliere klanten. Het overgrote deel van het aanbrengen van isolatiemateriaal geschiedt volgens partijen door isolatiebedrijven die deze dienst uitsluitend apart aanbieden. Bouwbedrijven bieden het aanbrengen van isolatiemateriaal aan in combinatie met (andere) bouwactiviteiten, aldus partijen. Beoordeling 11.
Wellicht kan voor wat betreft activiteiten terzake van het aanbrengen van isolatiemateriaal
een nader onderscheid worden gemaakt naar enerzijds het aanbrengen van thermisch isolatiemateriaal en anderzijds het aanbrengen van akoestisch isolatiemateriaal. Marktpartijen hebben aangegeven dat binnen de industriële sector met name sprake is van thermische isolatie; thermische isolatie vindt volgens deze marktpartijen vrijwel uitsluitend in de industriële sector plaats. In de onderhavige zaak kan echter in het midden blijven of sprake is van een markt voor het aanbrengen van isolatiemateriaal, of dat een nader onderscheid gemaakt dient te worden naar enerzijds het aanbrengen van thermisch isolatiemateriaal en anderzijds het aanbrengen van akoestisch isolatiemateriaal, aangezien de materiële beoordeling hierdoor niet wordt beïnvloed (zie de punten 29 tot en met 37). 12.
Zoals reeds in punt 10 aangegeven zijn volgens partijen isolatiewerkzaamheden bij
zakelijke klanten mogelijk te onderscheiden van isolatiewerkzaamheden bij particuliere klanten. Of er een dergelijk onderscheid gemaakt dient te worden naar isolatiewerkzaamheden bij zakelijke dan wel bij particuliere klanten kan echter in de onderhavige zaak in het midden blijven. De materiële beoordeling wordt door een dergelijk nader onderscheid niet beïnvloed (zie de punten 29 tot en met 33). Mogelijkerwijs kan eveneens een onderscheid worden gemaakt naar de omvang van de isolatieopdrachten. In het onderhavige geval zal echter aan dit mogelijk nader onderscheid naar de grootte van isolatieprojecten verder geen aandacht worden besteed, gezien de zeer beperkte omvang van de activiteiten van Spreeuwenberg op het gebied van isolatiewerkzaamheden (zie de punten 29 tot en met 37). B. Steigerbouw Opvattingen van partijen
3
Openbare versie
13.
Partijen geven aan dat steigerbouw een te onderscheiden relevante markt vormt en het
ontwerp, de verhuur, de montage en de demontage van complete en grote (rol- en/ of systeem)steigers inhoudt. Partijen merken op dat een steigerbouwbedrijf de verhuur van haar steigers en de montage en de demontage daarvan niet apart aanbiedt. Partijen wijzen er ter motivering op dat klanten van steigerbouwbedrijven zelf noch over steigers beschikken noch over personeel dat de kennis heeft om het steigermateriaal te monteren of te demonteren. Partijen merken voorts op dat steigerbouw een dienst is die per definitie voor zakelijke afnemers wordt verricht. Steigers (voornamelijk systeemsteigers, maar ook grote en complexe rolsteigers) die aan zakelijke afnemers worden verhuurd en worden gemonteerd, zijn in vrijwel alle gevallen van een aanzienlijk grotere complexiteit en omvang dan steigers voor particuliere klanten, aldus partijen. 14.
Partijen zijn van oordeel dat steigerbouw onderscheiden dient te worden van de verkoop
en verhuur van hoogwerksystemen2. Volgens partijen omvat steigerbouw in vrijwel alle gevallen systemen van een aanzienlijk grotere complexiteit en omvang dan hoogwerksystemen. Als belangrijkste onderscheid tussen steigerbouw en de verkoop en verhuur van hoogwerksystemen geven partijen aan dat in het geval van steigerbouw het steigermateriaal (buizen, koppelingen en voetplaten) door werknemers van het steigerbouwbedrijf zelf wordt gemonteerd en gedemonteerd, volgens ontwerp dat doorgaans ook door het steigerbouwbedrijf wordt gemaakt. In het geval van de verkoop en verhuur van hoogwerksystemen gaat het om werktuigen en apparaten die hetzij klaar zijn voor gebruik, hetzij door de huurder/ koper zelf worden gemonteerd en gedemonteerd, aldus partijen. 15.
Voorts zijn partijen van mening dat het vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt onjuist is
om steigerbouwactiviteiten nader te onderscheiden aan de hand van de economische sectoren waarin steigerbouwafnemers actief zijn, met name ten aanzien van afnemers in enerzijds de bouwsector en anderzijds de industriële sector.3 Partijen zijn om een aantal redenen van mening dat er geen onderscheid tussen steigerbouw ten behoeve van enerzijds de bouwsector en anderzijds de industriële sector kan worden gemaakt: (i) De Arbo-beleidsregels, die veiligheidsspecificaties van gemonteerde steigers en veiligheidsaspecten voor het monteren en demonteren van steigers noemen, maken geen onderscheid naar afnemers in verschillende economische sectoren; (ii) Er is geen verschil in steigermateriaal en dezelfde constructievaardigheden zijn nodig voor klanten uit verschillende economische sectoren. De opleidingen voor het verkrijgen van de in deze sector benodigde certificaten (Steigerbouwer A en Steigerbouwer B) maken geen onderscheid naar economische sectoren; (iii) De voorwaarden voor het verkrijgen van het Veiligheids Checklist Aannemerscertificaat en het ISO 9002-certificaat maken geen onderscheid naar klanten in verschillende economische sectoren; (iv) Contractueel 2
Hoogwerksystemen zijn bijvoorbeeld heftrucks, hefsteigers (schaarplatforms), telescoop- en kniktelescoophoogwerkers, hangbruginstallaties, kamersteigers en simpele systeem- en rolsteigers (schildersteigers) die door de huurder zelf worden gemonteerd en gedemonteerd, aldus partijen. 3 Partijen geven aan dat R&M om een historisch verklaarbare reden op het gebied van steigerbouw geen bouwbedrijven als klanten heeft.
4
Openbare versie
worden geen zwaardere eisen gesteld door klanten in verschillende economische sectoren; en (v) Werkzaamheden van industriële klanten ten behoeve van wie steigerbouw plaatsvindt zijn in hoge mate vergelijkbaar met die van bouwondernemingen in het geval van bijvoorbeeld de scheepsbouw en de bouw van stalen bruggen, sluizen en afvalinstallaties, aldus partijen. 16.
Tot slot zijn partijen van mening dat er geen criteria zijn op grond waarvan een
onderscheid dient te worden gemaakt al naar gelang de grootte van een steigerbouwproject. Partijen geven echter aan dat de kleinste steigerbouwbedrijven weliswaar niet zelfstandig grotere steigerbouwprojecten kunnen uitvoeren, maar veelal wel in combinaties kunnen opereren, als onderaannemer worden ingeschakeld of in aanmerking komen voor een deelopdracht, zowel in de vorm van afroep- of onderhoudscontracten (hierna: raamcontracten)4 als in de vorm van deelcontracten. Volgens partijen worden de grootste steigerbouwopdrachten doorgaans verricht ten behoeve van klanten in de chemische en food- of afvalsectoren en komen deze opdrachten hooguit een keer per drie jaar voor.5 Beoordeling 17.
In de eerste plaats kan met partijen worden aangenomen dat de steigerbouw het
ontwerp, de verhuur, de montage en de demontage van steigers omvat. In de steigerbouw worden de steigers gemonteerd en gedemonteerd door het personeel van het steigerverhuurbedrijf. In de tweede plaats hebben marktpartijen bevestigd dat steigerbouw per definitie slechts aan zakelijke afnemers wordt aangeboden. Bij steigers voor particulieren betreft het in het algemeen eenvoudiger en kleinere, dikwijls verrijdbare, systemen waarbij geen personeel van een steigerverhuurbedrijf wordt ingezet. In de derde plaats kan worden opgemerkt dat de verkoop van steigerbouwmateriaal kan worden onderscheiden van steigerbouwdiensten.6 18.
In eerdere besluiten7 is geconcludeerd dat, gelet op de aard en de kenmerken van
mobiele hoogwerkers (oftewel hoogwerksystemen, ook wel genoemd Mobile Elevating Work Platforms), deze zich onderscheiden van meer algemene “ toegankelijkheidsuitrustingen” zoals ladders, steigers, aluminium torens en kranen. Deze hoogwerkers zijn mobiel, hebben een 4 Hoewel de term onderhoudscontract in het algemeen wordt gebruikt in de steigerbouwbranche, worden in het kader van deze zogenaamde onderhoudscontracten steigerbouwactiviteiten verricht die betrekking hebben op zowel onderhoud in strikte zin (reparaties, shutdowns, schildering e.d.), als eenmalige projecten, bijvoorbeeld nieuwbouw, het oplossen van storingen, renovatie, upgrading en afbraak. Het gaat in feite om afroepcontracten, waarbij klanten steigerbouwbedrijven verplichten om te allen tijde beschikbaar te zijn teneinde kleinere of grotere steigerbouwactiviteiten ten behoeve van hen te verrichten, zonder dat er een afnameverplichting is. Vanaf dit punt zal de term raamcontract(en) worden gebezigd in plaats van onderhouds- of afroepcontract(en). 5 Het gaat dan om de bouw van bijvoorbeeld olieraffinaderijen, (energie-)productieplants, afvalverwerkingsinstallaties of werktuigkundige constructies, aldus partijen. 6 Volgens partijen is geen enkel steigerbouwbedrijf actief op het gebied van de verkoop van steigerbouwmateriaal en zijn enkel de producenten van steigerbouwmateriaal actief op dit gebied. Partijen geven echter aan dat het bij hoge uitzondering voorkomt dat Spreeuwenberg een klein aantal (veelal verouderde) steigers verkoopt aan een meestal bestaande steigerbouwklant, indien een deel van een gebouw van die klant voor zeer lange duur in de steigers gezet moet worden. 7 Zie bijvoorbeeld het besluit van 30 juni 1999 in zaak 1301/ JLG Industries/ Lima/ RiRent , punt 20, en het besluit van 5 februari 2001 in zaak 2284/ Pon Holdings - HDW, punt 10.
5
Openbare versie
variabele werkhoogte, bieden extra veiligheid (namelijk het verrichten van arbeid in een “ mand” die omhoog gebracht wordt), zijn zeer stabiel en hebben in het algemeen geen uitstaande stabilisatoren nodig.8 Kenmerkend voor de steigerbouw is dat steigers voor langere duur en voor grotere oppervlaktes worden aangelegd, terwijl hoogwerksystemen meestal worden gebruikt voor lichte, kortdurende werkzaamheden9, waar het hoogwerksysteem constant verplaatst wordt. 10 19.
Uit marktonderzoek is naar voren gekomen dat wellicht een nader onderscheid gemaakt
kan worden naar de economische sectoren waarin de afnemers van steigerbouwdiensten actief zijn, d.w.z. (i) steigerbouw ten behoeve van de bouwsector en (ii) steigerbouw ten behoeve van de industriële sector11. De Vereniging van Steiger-, Hoogwerk- en Betonbekistingbedrijven (hierna: VSB) heeft een dergelijk onderscheid tussen steigerbouw ten behoeve van de bouw- en industriële sector in haar enquêtes over 1998 tot 2000 opgenomen (zie punt 69). Zowel R&M als Spreeuwenberg richt zich met name op steigerbouw ten behoeve van industriële klanten. 20.
Verder lijkt de bekendheid met de industrie en de locatie erg belangrijk. Afnemers van
steigerbouwdiensten buiten de bouwsector hebben aangegeven dat niet ieder steigerbouwbedrijf steigerbouwdiensten voor hen kan verrichten, aangezien er specifieke kennis benodigd is voor de bouw van steigers rond allerlei soorten fabrieken en industriële instellingen en het personeel hiervoor ook precies opgeleid moet zijn.12 Vrijwel alle steigerbouwbedrijven maken in hun reclame-uitingen naar buiten een dergelijk onderscheid tussen steigerbouw ten behoeve van de industriële sector en de bouwsector.13 21.
De verschillen tussen het ontplooien van steigerbouwdiensten ten behoeve van de
bouwsector en de industriële sector lijken zich verder te manifesteren in de werkwijze, het
8
Het marktonderzoek van de NMa heeft bevestigd dat de meeste steigerbouwbedrijven tot nu toe niet actief zijn op het gebied van de verhuur van hoogwerksystemen. SGB Holland is echter op beide gebieden in Nederland actief. Spreeuwenberg Hoogwerk Systemen B.V. en Smart Rent B.V., beide onderdeel van de Honaert-groep, zijn ook actief op het gebied van de verhuur van hoogwerksystemen. Deze twee ondernemingen maken echter geen onderdeel uit van de gemelde overname. 9 Ook al worden hoogwerksystemen doorgaans gebruikt voor kortdurende werkzaamheden, het kan gebeuren dat een of meer hoogwerksystemen voor langere duur door een afnemer voor verschillende werkzaamheden worden gehuurd. 10 Hoogwerksystemen vormen in sommige gevallen een alternatief voor relatief minder complexe steigers, afhankelijk van het soort werkzaamheden en van hoe lang de steigers moeten blijven staan. Gaat het om kortstondige werkzaamheden, dan is het meestal goedkoper om hoogwerkersystemen te gebruiken, terwijl steigers meer geschikt zijn voor langdurige werkzaamheden. Daarnaast zijn er altijd locaties die moeilijk bereikbaar zijn en waarvoor men echt een steiger moet bouwen. Uit het marktonderzoek van de NMa blijkt verder dat het gebruik van hoogwerksystemen in plaats van steigers in de industriële sector zeer beperkt voorkomt voornamelijk vanwege de voorkeur van de industriële afnemers voor steigers. 11 De term industrie verwijst in deze context naar andere ondernemingen dan bouwondernemingen. De noemer industrie is dus in deze context een verzamelnaam voor een groot aantal economische sectoren, zoals energie, food, (petro-)chemie, afvalverwerking, farmacie en metaal. 12 Volgens bepaalde marktpartijen is steigerbouw ten behoeve van industriële klanten van een hogere moeilijkheidsgraad met meer besloten ruimtes en gevaarlijke omstandigheden. In de steigerbouw ten behoeve van de industriële sector moet men volgens deze marktpartijen meer improviseren aangezien men met moeilijker situaties te maken heeft. In de industriële sector komen dan ook relatief meer traditionele steigers voor die aangepast kunnen worden aan de situatie, terwijl in de bouwsector vaker systeemsteigers voorkomen die veel meer standaard zijn, aldus deze marktpartijen. 13 Bepaalde marktpartijen hebben in hun organisatie een aparte divisie voor steigerbouw ten behoeve van de “industrie”. Volgens één marktpartij is het veiligheidsbeleid in de industriële sector veel strenger dan in de bouwsector, vandaar dat zij in haar organisatie een dergelijk onderscheid heeft gemaakt.
6
Openbare versie
management/ de logistiek daarvan en in het commerciële beleid14. Volgens bepaalde marktpartijen gelden er andere regels in de industriële sector dan in de bouwsector en is steigerbouw ten behoeve van de industriële sector veelal een complexe logistieke operatie.15 Volgens bepaalde marktpartijen worden in de steigerbouw ten behoeve van industriële klanten meer (en vaak kleinere) steigers neergezet, waarvoor meer personeel nodig is. Marktpartijen geven ook aan dat minder toelichting en toezicht nodig zijn bij steigerbouw ten behoeve van de bouwsector. Personeel dat werkzaam is binnen de steigerbouw ten dienste van de bouwsector functioneert volgens bepaalde marktpartijen dan ook niet in de industriële sector, of is hiertoe niet bereid. 22.
Tevens blijkt dat er in de industriële sector aan een aantal specifieke
veiligheidsvoorschriften voldaan moet worden.16 Het marktonderzoek van de NMa heeft bevestigd dat veiligheids- en milieu-eisen17 van een hogere discipline zijn in de industriële sector en ook veel strenger worden gecontroleerd; naast de wettelijke regelgeving voegen de industriële afnemers daar hun eigen zeer strenge eisen aan toe18. In de industriële sector stellen de industriële opdrachtgevers veel aanvullende en strengere eisen, aangezien de risico’s en gevaren verbonden aan steigerbouw veel groter zijn.19 Dit betekent dat er veel geïnvesteerd moet worden in veiligheid en opleiding van het personeel door het steigerbouwbedrijf, aldus marktpartijen. Uit het voornoemde marktonderzoek is voorts naar voren gekomen dat afnemers in de industriële sector alleen steigerbouwondernemingen overwegen voor de door hen te gunnen steigerbouwcontracten of -opdrachten als zij aan de door hen gestelde veiligheidsvoorschriften voldoen. 23.
De grootte van een steigerbouwbedrijf blijkt verder een rol te spelen bij de gunning van
opdrachten: steigerbouwbedrijven lijken van een bepaalde minimumgrootte te moeten zijn, willen zij industriële klanten kunnen bedienen. In het geval van steigerbouw ten behoeve van de industriële sector is er vooral sprake van doorlopende raamcontracten, waar het steigerbouwbedrijf een permanente vestiging heeft op het perceel van de klant voor zolang
14 Volgens marktpartijen richt een steigerbouwbedrijf zich, als zij eenmaal een onderhoudscontract in de industriële sector binnen heeft, daarna vrijwel uitsluitend op de uitvoering en hoeft zij weinig meer te doen aan commercie. 15 Voor de steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers is een projectorganisatie nodig: het steigerbouwbedrijf heeft een permanente vestiging op het bedrijfsterrein van de klant en de aanwezigheid van een projectmanager/ uitvoerder en zijn personeel op het bedrijfsterrein wordt vereist. 16 Met name bij raamcontracten binnen de industriële sector zijn er strikte veiligheidsvoorschriften waaraan een steigerbouwbedrijf moet voldoen. De steigerbouwers dragen bijvoorbeeld vaak extra bescherming en moeten opletten dat ze geen pijpen beschadigen. Volgens marktpartijen zijn de kosten van aansprakelijkheidsverzekering van een steigerbouwbedrijf dat actief is in de industriële sector vanwege de schadestatistiek dan ook veel hoger dan bij de steigerbouw ten behoeve van de bouwsector. 17 Steigerbouwers moeten een veiligheidstraining van de steigerbouwklant zelf ondergaan. Hier kan bijvoorbeeld worden gedacht aan voorschriften ten opzichte van het gebruik van adembescherming (gasmaskers). 18 Marktpartijen geven aan dat sancties op het negeren van veiligheidsvoorschriften veel strenger zijn op industriële terreinen. De controle op de veiligheidsvoorschriften vindt volgens hen in eerste instantie door de steigerbouwer zelf plaats, maar als de steigerbouwer deze zelf niet nakomt, volgt actie door de opdrachtgever zelf. Een marktpartij beschrijft de veiligheidseisen die de multinationale industriële afnemers hanteren als een “ zero-tolerancebeleid, d.w.z. één fout en het steigerbedrijf ligt eruit”. 19 Ter verduidelijking: één marktpartij geeft aan dat vallend materiaal het grootste veiligheidsrisico in de civiele bouw is, terwijl in de industrie men een risico loopt dat de installaties en de fabrieken worden beschadigd. Een andere marktpartij verduidelijkt dat de afnemers van steigerbouwdiensten in de industriële sector alleen diensten afnemen van de gevestigde namen omdat zij geen risico willen lopen.
7
Openbare versie
steigers worden opgebouwd binnen het raamcontract (zie de punten 58 tot en met 63). Hierbij is de grootte van het steigerbouwbedrijf volgens afnemers van belang. Dit lijkt samen te hangen met de specifieke vereisten van de industriële afnemers die een organisatie van een bepaalde omvang vergen, maar ook met het feit dat in de industriële sector sprake kan zijn van onvoorziene omstandigheden, bijvoorbeeld pieken en dalen waarbij de steigerbouwers op korte termijn grote hoeveelheden steigers (en dus ook personeel) moeten neerzetten. Volgens één steigerbouwklant in de industriële sector is er een duidelijke correlatie tussen de grootte van een steigerbouwbedrijf en het opleidingsniveau van haar steigerbouwkrachten. 24.
Uit het marktonderzoek lijkt dan ook te volgen dat industriële afnemers van
steigerbouwdiensten alleen van die steigerbouwbedrijven die aan de hierboven genoemde kenmerken voldoen, diensten afnemen en de steigerbouwdiensten geleverd door steigerbouwbedrijven die enkel actief zijn ten behoeve van de bouwsector, zonder ervaring binnen de industriële sector, niet als substituut zien. In het onderhavige geval kan echter in het midden blijven of er sprake is van een markt voor steigerbouw of dat een nader onderscheid dient te worden gemaakt naar de economische sectoren waarin de afnemers van steigerbouwdiensten actief zijn. De materiële beoordeling wordt door een dergelijk nader onderscheid naar steigerbouw ten behoeve van de bouwsector en de industriële sector niet beïnvloed (zie de punten 38 tot en met 103). Ook kan in het midden gelaten worden of een nader onderscheid naar de grootte van de steigerbouwopdrachten dient te worden gemaakt, aangezien hierdoor de materiële beoordeling niet wijzigt (zie punt 40). Rel evan t e geogr af isch e mar kt en A.
Aanbrengen van isolatiemateriaal
25.
Partijen stellen dat de relevante geografische markt voor het aanbrengen van
isolatiemateriaal tenminste Nederland omvat, aangezien ondernemingen die deze diensten verrichten in geheel Nederland actief zijn. Voorts geven partijen aan dat Spreeuwenberg geen omzet behaalt met het aanbrengen van isolatiemateriaal buiten Nederland. 26.
Voor de beoordeling van de gevolgen van de onderhavige concentratie is het niet
noodzakelijk om de relevante geografische markt exact af te bakenen. In dit geval kan in het midden blijven of er sprake is van regionale markten, een nationale markt of een ruimere dan nationale markt voor het aanbrengen van isolatiemateriaal, aangezien dit de materiële beoordeling niet beïnvloedt (zie de punten 29 tot en met 37). B.
Steigerbouw
27.
Partijen zijn van oordeel dat de relevante geografische omvang van de markt voor
steigerbouw tenminste nationaal is. Volgens partijen vindt steigerbouw in het gehele land plaats
8
Openbare versie
los van de locatie van de dienstverlener of afnemer. Spreeuwenberg heeft echter aangegeven dat zij haar organisatie in regionale business units heeft opgedeeld. Partijen zijn van mening dat een mogelijk ruimere markt dan Nederland ook België en Duitsland zou kunnen omvatten. Volgens partijen omvat een dergelijke, ruimer dan nationale geografische markt voor steigerbouw in ieder geval de regio Antwerpen in België. 28.
Uit marktonderzoek blijkt dat niet uitgesloten kan worden dat de ondernemingen die
steigerbouwdiensten aanbieden (ook) op een kleiner dan nationaal niveau concurreren. Afnemers geven aan dat de nabijheid van een steigerbouwbedrijf voor hen belangrijk is.20 Doordat de kosten voor steigerbouw voor een groot deel bestaan uit personeelskosten, waaronder reis- en verblijfskosten, is het niet rendabel voor steigerbouwbedrijven om te ver van hun vestigingen steigerbouwwerkzaamheden te verrichten. Immers, zo worden de kosten van het vervoer en de tijdelijke accommodatie van hun personeel te hoog. Voor de beoordeling van de onderhavige concentratie kan evenwel in het midden blijven of er sprake is van kleinere dan nationale markten, een nationale markt, dan wel grotere markt (Nederland en Antwerpen of België en/ of Duitsland), aangezien dit de materiële beoordeling van de concentratie niet beïnvloedt (zie de punten 38 tot en met 103). B. GEVOLGEN VAN DE CONCENTRATIE A.
Aanbrengen van isolatiemateriaal
29.
Zowel R&M als Spreeuwenberg is in Nederland actief op het gebied van het aanbrengen
van isolatiemateriaal, laatstgenoemde echter op zeer beperkte schaal.21 R&M en Spreeuwenberg hebben beide met hun belangrijkste klanten op dit gebied onderhoudscontracten gesloten voor de duur van een of meer jaren. Dit betekent dat zij gedurende de looptijd van het contract waar nodig isolatiewerkzaamheden verrichten. 30.
Partijen schatten de totale omvang van een Nederlandse markt voor het aanbrengen van
isolatiemateriaal bij zakelijke klanten voor 2000 op circa EUR 255 miljoen22. Uitgaande van deze schatting van de marktomvang zijn de marktaandelen van R&M en Spreeuwenberg voor het aanbrengen van isolatiemateriaal in Nederland in 2000 respectievelijk circa [0-10]% en minder dan [0-10]%. Het gezamenlijke marktaandeel van partijen voor 2000 op het gebied van het aanbrengen van isolatiemateriaal in Nederland bedraagt dus circa [10-20]%. Er is geen reden om aan de opgaven van partijen te twijfelen.
20
Volgens afnemers van steigerbouwdiensten is het voordeel van een steigerbouwbedrijf in de buurt dat zij flexibel kunnen omgaan met steigerbouwpersoneel en -materiaal. 21 Spreeuwenberg is in 2001 actief geworden op het gebied van het aanbrengen van isolatiemateriaal. 22 Het betreft een schatting door partijen gebaseerd op de kennis van R&M van deze sector. Volgens partijen zijn er in Nederland geen bruikbare studies gepubliceerd op het gebied van het aanbrengen van isolatiemateriaal.
9
Openbare versie
31.
In punt 11 is in het midden gelaten of een nader onderscheid gemaakt dient te worden
naar enerzijds het aanbrengen van thermisch isolatiemateriaal en anderzijds het aanbrengen van akoestisch isolatiemateriaal. In het onderhavige geval overlappen de activiteiten van partijen echter enkel op het gebied van het aanbrengen van thermisch isolatiemateriaal, aangezien de activiteiten van Spreeuwenberg zich beperken tot het laatstgenoemde gebied. 32.
Partijen schatten de totale omvang van een Nederlandse markt voor het aanbrengen van
thermisch isolatiemateriaal bij zakelijke klanten voor 2001 op circa EUR 200 miljoen tot EUR 210 miljoen23. Uitgaande van deze schatting van de marktomvang behaalt R&M in 2001 op dit gebied een marktaandeel van circa [10-20]% in Nederland en behaalt Spreeuwenberg een miniem marktaandeel (minder dan [0-10]%). Het gezamenlijke marktaandeel van partijen op het gebied van het aanbrengen van thermisch isolatiemateriaal bij zakelijke klanten in Nederland voor 2001 bedraagt dus circa [10-20]%. Er is geen reden om aan de opgave van partijen te twijfelen. 33.
Indien wordt uitgegaan van een Nederlandse markt voor het aanbrengen van thermisch
isolatiemateriaal bij zowel zakelijke als particuliere klanten, is het aannemelijk dat het gezamenlijke marktaandeel van R&M en Spreeuwenberg lager zal uitvallen dan hierboven aangegeven (zie de punten 30 en 32). 34.
De omzet van Spreeuwenberg op het gebied van het aanbrengen van (thermisch)
isolatiemateriaal is voornamelijk in de provincie Zuid-Holland behaald. Uitgaande van dit regionale gebied, geven partijen aan dat het marktaandeel van Spreeuwenberg nog steeds verwaarloosbaar is, aangezien een groot deel van de isolatiewerkzaamheden zich in dit gebied concentreert vanwege de vestiging van een belangrijk deel van de betrokken industriële afnemers in dat gebied. Derhalve zal de marktpositie van partijen niet substantieel veranderen ten opzichte van hun marktpositie op een nationale markt. Er is geen reden om aan de opgaven van partijen te twijfelen. 35.
Indien wordt uitgegaan van een in geografische zin ruimere markt voor het aanbrengen
van (thermisch) isolatiemateriaal, behaalt Spreeuwenberg een kleiner marktaandeel dan hierboven aangegeven, aangezien Spreeuwenberg buiten Nederland geen omzet behaalt met het aanbrengen van isolatiemateriaal (zie punt 32, de toevoeging door Spreeuwenberg tot het gezamenlijke marktaandeel van R&M en Spreeuwenberg is minimaal). 36.
Volgens marktpartijen zijn er diverse bedrijven in Nederland actief op het gebied van
thermische en akoestische isolatiewerkzaamheden, zoals Hertel, Cleton, WKS, Balliauw, Van de Linde en Veldhuijs. Conclusie 23
Partijen schatten dat circa 80% van de totale Nederlandse markt voor het aanbrengen van isolatiemateriaal betrekking heeft op het aanbrengen van thermisch isolatiemateriaal.
10
Openbare versie
37.
Gelet op het bovenstaande is er geen reden om aan te nemen dat er op de markt voor het
aanbrengen van isolatiemateriaal, en eventueel te onderscheiden deelmarkten, als gevolg van de onderhavige concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. B.
Steigerbouw
Individuele machtspositie Steigerbouw 38.
Zowel R&M als Spreeuwenberg is in Nederland actief op het gebied van steigerbouw.
R&M verricht in Nederland vrijwel uitsluitend steigerbouwdiensten ten behoeve van klanten in de industriële sector.24 Ook voor Spreeuwenberg geldt dat slechts een relatief klein gedeelte van de steigerbouwomzet ten behoeve van de bouwsector wordt gegenereerd.25 Om die reden zal in het navolgende niet verder worden ingegaan op de eventuele markt voor steigerbouw ten behoeve van klanten in de bouwsector (zie punt 24). 39.
Partijen schatten de totale marktomvang van een Nederlandse markt voor steigerbouw
voor 2000 op circa EUR 205 miljoen. De VSB schat de omvang van een Nederlandse markt voor steigerbouw op circa EUR 225 miljoen, uitgaande van interne enquêteresultaten van de VSB en de aanname dat de VSB-leden een dekking van de markt vertegenwoordigen van circa 70%. Uitgaande van een totale marktomvang van EUR 205 tot EUR 225 miljoen voor steigerbouw in Nederland, bedraagt het marktaandeel van Spreeuwenberg op deze markt voor 200026 circa [2030]% en het marktaandeel van R&M circa [0-10]%. Uitgaande van deze schattingen van de marktomvang bedraagt het gezamenlijke marktaandeel van partijen op het gebied van steigerbouw voor 2000 in Nederland derhalve tussen de circa [20-30]%. 40.
Partijen schatten dat op een Nederlandse steigerbouwmarkt meer dan EUR 75 miljoen
aan omzet wordt gerealiseerd door contracten die meer dan EUR 500.000 bedragen. Op deze eventuele deelmarkt behaalde R&M volgens partijen in 2000 met raamcontracten van meer dan EUR 500.000 een marktaandeel van circa [0-10]%; Spreeuwenberg behaalde door middel van raamcontracten en projecten van meer dan EUR 500.00027 een marktaandeel van circa [10-20]%.28 24
De omzet die R&M behaalt met steigerbouwactiviteiten ten behoeve van bouwondernemingen is verwaarloosbaar. Zoals reeds in voetnoot 3 is aangegeven, heeft R&M op het gebied van steigerbouw om een historisch verklaarbare reden geen bouwbedrijven als klanten, aldus partijen. 25 Circa [0-30]% van de steigerbouwomzet van Spreeuwenberg zou volgens partijen uit de bouwsector komen. 26 Partijen beschikken niet over cijfers voor 2001. 27 Bepaalde marktpartijen hebben aangegeven dat projecten met een waarde van EUR 500.000 of meer als “ grote” projecten kunnen worden beschouwd. 28 Deze cijfers zijn schattingen door partijen, aangezien de drempel van EUR 500.000 niet wordt gehanteerd bij een analyse van de steigerbouwmarkt.
11
Openbare versie
Voorts blijkt uit marktonderzoek dat er bij grotere steigerbouwprojecten vrijwel altijd gunningprocedures worden gevoerd. Volgens de afnemers van steigerbouwdiensten zijn steigerbouwbedrijven die raamcontracten kunnen uitvoeren, dezelfde die ook grote projecten kunnen doen. Van belang is tevens dat een raamcontract met een grote klant in het algemeen niet een enkel groot project betreft, maar in feite betrekking heeft op een verzameling van een groot aantal kleine opdrachten. Grote steigerbouwopdrachten (raamcontracten en projecten) worden ook in toenemende mate door klanten in deelprojecten bij twee of meer steigerbouwbedrijven ondergebracht (zie punt 63). 41.
Naast partijen zijn in Nederland nog tal van andere grotere en kleinere
steigerbouwbedrijven actief, bijvoorbeeld SGB Holland (hierna: SGB), Mobuco Steigers (hierna: Mobuco), Hertel, Travhydro Nederland (hierna: Travhydro), Balliauw, Van der Panne, GMB, WKS, Post, Rojo Steigerbouw en Dokter Montage Bouw. Daarnaast is er een grote hoeveelheid kleinere steigerbouwers, voornamelijk binnen de bouwsector, in Nederland actief.29 42.
Indien België, of alleen Antwerpen, en/ of Duitsland onderdeel zouden uitmaken van de
relevante geografische markt, dan zou het gezamenlijke marktaandeel van partijen op het gebied van steigerbouw, en eventueel te onderscheiden (deel)markten, volgens partijen lager zijn dan het Nederlandse marktaandeel. In België30 zijn R&M en Spreeuwenberg op zeer beperkte schaal actief en in Duitsland31 zijn zowel R&M als Spreeuwenberg op kleine schaal actief. Er is geen reden om aan de opgaven van partijen te twijfelen. Indien wordt uitgegaan van regionale markten is het niet aannemelijk dat het gezamenlijke marktaandeel van partijen voor een totale steigerbouwmarkt hoger zal uitvallen dan voor de engere mogelijke relevante markt voor steigerbouw ten behoeve van industriële klanten (zie punt 45). Steigerbouw ten behoeve van industriële klanten 43.
Partijen schatten dat van de totale Nederlandse markt voor steigerbouw voor 2000 van
circa EUR 205 miljoen (zie punt 39) tenminste EUR 125 miljoen32 wordt omgezet ten behoeve van klanten in de industriële sector. Uit de omzetgegevens van de spelers op dit gebied in Nederland blijkt echter dat de omvang van deze mogelijk te onderscheiden markt tenminste EUR 135 miljoen bedraagt. Uitgaande van een marktomvang van circa EUR 125 à 135 miljoen behalen partijen in 2000 een gezamenlijk marktaandeel van [30-40]% (Spreeuwenberg [30-40]% en R&M [0-10]%) op een mogelijke Nederlandse markt voor steigerbouw ten behoeve van de industriële sector. 29
Volgens het Jaarverslag 2001 van het VSB telt zij 28 Nederlandse ondernemingen onder haar leden op het gebied van de steigerbouw. 30 R&M en Spreeuwenberg voeren beperkt steigerbouwopdrachten uit in België en vrijwel uitsluitend in Antwerpen; R&M voert ook activiteiten in Geel. Partijen schatten het gezamenlijke marktaandeel van R&M en Spreeuwenberg op een Belgische steigerbouwmarkt op [0-10]%. 31 Partijen schatten het gezamenlijke marktaandeel van R&M en Spreeuwenberg op een Duitse steigerbouwmarkt op [010]%. 32 Marktpartijen schatten de omvang van steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers in Nederland tussen de EUR 113 miljoen en EUR 135 miljoen.
12
Openbare versie
44.
In Nederland lijkt er sprake van een zekere volatiliteit van marktaandelen op het gebied
van de steigerbouw ten behoeve van industriële klanten. De omzetten van partijen vertonen in de afgelopen jaren per jaar noemenswaardige verschillen. Uit gegevens overgelegd door partijen blijken dat de gerealiseerde omzetten van zowel R&M als van Spreeuwenberg over de periode 1997 tot 2000 op het gebied van steigerbouw ten behoeve van de industriële sector betekenisvolle verschillen vertonen van jaar tot jaar. 33 Indien een steigerbouwbedrijf bijvoorbeeld een belangrijk raamcontract bij grote klanten kwijtraakt of in aanmerking komt voor een nieuw raamcontract of een groot nieuwbouwproject, zal dat tot uitdrukking komen in haar marktaandeel. Een aantal steigerbouwcontracten is van dusdanige omvang dat het winnen of verliezen ervan een merkbare invloed kan hebben op het marktaandeel van een steigerbouwbedrijf. Volgens één marktpartij fluctueert de markt voor steigerbouw ten behoeve van de industriële sector dan ook heel erg, aangezien het in belangrijke mate afhankelijk is van de grote (nieuwbouw)projecten welke niet ieder jaar in even grote mate plaatsvinden. 45.
Spreeuwenberg is in geheel Nederland actief vanuit een aantal vestigingen/ business
units. R&M maakt volgens partijen geen gebruik van business units; al haar activiteiten worden gecoördineerd vanuit haar hoofdvestiging. Partijen geven aan dat de regio Zuid-Holland (Europoort/ Botlek) de enige regio in Nederland is waar sprake is van overlapping van de activiteiten van R&M en Spreeuwenberg op het gebied van steigerbouw.34 Partijen schatten dat 60-65% van de steigerbouwactiviteiten ten behoeve van industriële klanten in Nederland wordt behaald in de provincie Zuid-Holland. De omvang van de markt in deze regio kan dus worden geschat op EUR 75-80 miljoen.35 Uitgaande van deze marktomvang schatten partijen het gezamenlijke marktaandeel van R&M en Spreeuwenberg op het gebied van steigerbouw ten behoeve van industriële klanten in deze regio op maximaal [30-40]% (Spreeuwenberg niet hoger dan [20-30]% en R&M niet hoger dan [0-10]%). In dit geografische gebied zijn naast partijen vrijwel alle grote en middelgrote steigerbouwbedrijven actief bij industriële klanten, waaronder SGB, Hertel, Mobuco, Travhydro, Balliauw en WKS. Er is geen reden om aan de opgaven van partijen te twijfelen. 46.
De nieuwe combinatie behaalt een aanzienlijk marktaandeel op nationaal en regionaal
niveau indien wordt uitgegaan van een eventuele Nederlandse markt voor steigerbouw ten behoeve van de industriële sector. Er is evenwel een aantal factoren dat de sterke positie kan relativeren. Naast partijen is SGB een speler van formaat op dit gebied in Nederland (SGB heeft een marktaandeel van [20-30]% op deze mogelijke markt). Daarnaast heeft ook Mobuco als drie
33
In de evaluatie van de gevolgen van de voorgenomen concentratie is uitgegaan van de steigerbouwomzetten door partijen gerealiseerd in 2000. In 2000 zijn hogere omzetcijfers op het gebied van steigerbouw, of eventuele deelmarkten daarbinnen, door zowel Spreeuwenberg als R&M in vergelijking met voorafgaande vijf jaren gerealiseerd. 34 Spreeuwenberg was weliswaar in 2000 en 2001 betrokken bij een project in Terneuzen. Dit project is echter inmiddels afgerond, zodat er thans volgens partijen geen overlapping meer is tussen de activiteiten van Spreeuwenberg en R&M in Zeeland. 35 Dit zijn schattingen van partijen aangezien er geen marktstudie beschikbaar is over de omvang van een Nederlandse steigerbouwmarkt of eventuele deelmarkten daarbinnen.
13
Openbare versie
na grootste speler op deze mogelijke markt een aanzienlijke positie met een marktaandeel van [10-20]%. Voorts hebben marktpartijen aangegeven dat er na de voorgenomen concentratie nog voldoende concurrentie is op het gebied van steigerbouw ten behoeve van de industriële sector. Andere Nederlandse spelers op het gebied van steigerbouw ten behoeve van de industriële sector in Nederland zijn onder andere Hertel, Travhydro, Balliauw en LSB (zie ook punt 53). Van belang voor de beoordeling is verder dat R&M vrijwel haar gehele omzet realiseert bij drie grote afnemers. De aanzienlijke inkoopmacht van de grote industriële afnemers van steigerbouwdiensten maakt het onaannemelijk dat de nieuwe combinatie zich onafhankelijk van haar afnemers en dus ook van haar concurrenten zou kunnen opstellen (zie de punten 100 en 101). 36 Daarnaast kan potentiële concurrentie van de grote spelers op het gebied van de steigerbouw ten behoeve van de bouwsector in Nederland, die thans enkel activiteiten verrichten ten behoeve van klanten in de bouwsector, niet worden uitgesloten. Aannemelijk is dat deze spelers actief zouden kunnen worden op het gebied van de steigerbouw ten behoeve van de industriële sector indien de nieuwe combinatie zou trachten haar prijzen boven een competitief niveau te houden. Portfolio-effecten 47.
De ratio van de onderhavige transactie is volgens partijen om diensten multidisciplinair
te kunnen aanbieden, met name de combinatie van steigerbouw- en isolatiediensten. R&M is van oudsher een isolatiebedrijf dat als zodanig voornamelijk thermisch isolatiemateriaal aanbrengt en dat gaandeweg zijn activiteiten heeft uitgebreid naar steigerbouw. Spreeuwenberg is voornamelijk een steigerbouwbedrijf binnen de industriële sector. Zoals reeds in punt 29 is aangeduid, bieden R&M en Spreeuwenberg (sinds 2001) beide diensten voor het aanbrengen van isolatiemateriaal aan, ook in combinatie met steigerbouw, en samen zouden zij dan ook een portfolio van steigerbouw en isolatiediensten kunnen aanbieden. 48.
Uit het marktonderzoek van de NMa blijkt dat er een trend bestaat om verschillende
disciplines, waaronder steigerbouw binnen de industriële sector en thermische isolatie, steeds meer in combinatie aan te bieden, aangezien klanten in toenemende mate één aanspreekpunt voor deze diensten willen hebben. Om gecombineerde diensten te kunnen aanbieden, kan door verschillende spelers worden samengewerkt om door middel van onderaanneming een multidisciplinair pakket te bieden. Afnemers kunnen bijvoorbeeld opdrachten geven aan een hoofdaannemer waar steigerbouw- en isolatiediensten worden ingekocht. Voorts wordt een groot gedeelte van steigerbouwactiviteiten (ook als uitsluitend naar industriële klanten wordt gekeken)
36
Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Europese Commissie in Price Watehouse/ Coopers & Lybrand, Pb. EG 1999, L50/ 27. Hierin kwam de Commissie tot de conclusie dat ten gevolge van het competitieve biedingproces dat grote afnemers van accountancy en audit diensten toepasten, de nieuwe combinatie zich niet in een machtspositie zou bevinden. Daarbij nam de Commissie met name in overweging dat: drie tot vier van de concurrenten meedongen naar de opdrachten, en klanten goed op de hoogte waren van prijs, kwaliteit en waarde van de aangeboden diensten.
14
Openbare versie
verricht ter ondersteuning van andere activiteiten dan isolatie, bijvoorbeeld schilderen, renovatie, afbraak en uitbreiding. 49.
Steigerbouwbedrijven kunnen de diensten gecombineerd aanbieden door een tijdelijke
combinatie te vormen of zij kunnen zich gaan toeleggen op isolatieactiviteiten. Het actief worden van meer steigerbouwbedrijven op het gebied van isolatiewerkzaamheden blijkt niet uitgesloten te zijn.37 De verwachting van marktpartijen is dat meer aanbieders in de toekomst steigerbouw- en isolatiediensten gaan combineren. Een belangrijke speler op het gebied van steigerbouw in Nederland heeft aangegeven dat hij zich reeds aan het voorbereiden is om in de toekomst ook multidisciplinaire contracten te kunnen aanbieden en schat de mogelijkheden hiervoor positief in. Voorts komt het in de praktijk soms voor dat twee aparte bedrijven (bijvoorbeeld een steigerbouwen isolatiebedrijf) samenwerken (onder andere door middel van onderaanneming) om een multidisciplinair pakket van diensten aan te bieden. Er bestaan geen belangrijke obstakels voor isolatiebedrijven en steigerbouwbedrijven om isolatie- en steigerbouwdiensten gecombineerd aan te bieden. Tevens hebben afnemers van de combinatiediensten bevestigd dat men kan kiezen om de diensten separaat in te kopen. 50.
Naast partijen bieden meerder spelers in Nederland steigerbouw- en isolatiediensten in
combinatie aan. Hertel is een bekende multidisciplinaire aanbieder van onder andere isolatie- en steigerbouwdiensten; Hertel is van oudsher een isolatiebedrijf dat in Nederland voornamelijk steigerbouwactiviteiten verricht voor industriële klanten. Ook Cleton, WKS, SGB en LSB bieden deze diensten gecombineerd aan. Conclusie 51.
Gelet op het bovenstaande en de beperkte positie van partijen op de mogelijke markt(en)
voor het aanbrengen van isolatiemateriaal is er geen reden om aan te nemen dat op de markt voor steigerbouw, en eventueel te onderscheiden (deel)markten, als gevolg van de onderhavige concentratie een individuele economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Collectieve machtspositie 52.
Naast de toetsing of er reden is om aan te nemen dat als gevolg van de voorgenomen
concentratie een individuele economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt, dient in het onderhavige geval ook te worden getoetst of er als gevolg van de voorgenomen concentratie een collectieve economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan
37
Zoals hierboven aangegeven is Spreeuwenberg zelf per 2001 begonnen met het aanbieden van isolatiediensten.
15
Openbare versie
op significante wijze wordt belemmerd. Bij de toetsing of als gevolg van een concentratie een collectieve economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt, dient voorop te staan dat alleen het feit dat op een beïnvloede markt slechts een beperkt aantal spelers actief is, op zich geen reden is om het bestaan van een collectieve economische machtspositie aan te nemen.38 53.
Indien men de mogelijkheid van een relevante markt voor steigerbouw ten behoeve van
de industriële sector veronderstelt, kan prima facie niet worden uitgesloten dat na de totstandkoming van de voorgenomen transactie een collectieve machtspositie tot stand kan komen of worden versterkt. De combinatie van R&M en Spreeuwenberg zal na de voorgenomen concentratie op dit gebied de grootste speler in Nederland zijn, naast twee andere grote spelers, SGB en Mobuco. Marktonderzoek naar de concentratiegraad in deze eventuele deelmarkt toont dat de drie grootste spelers op het gebied van steigerbouw ten behoeve van de industriële sector in Nederland na de voorgenomen transactie een gezamenlijk marktaandeel van [70-80]% zullen hebben. Andere relatief kleine spelers in vergelijking tot de zojuist genoemde drie spelers zijn, onder andere, Hertel, Van der Panne, Travhydro, Balliauw, LSB en Groninger Montage Bedrijf. 54.
Ondernemingen die actief zijn op een markt, die wordt gekenmerkt door een beperkt
aantal spelers en (derhalve) een hoge concentratiegraad, kunnen (en zullen) onder bepaalde omstandigheden zodanig rekening houden met de reacties van andere ondernemingen op hun eigen marktgedrag39 dat zij een concurrentiestrategie, zoals deze gebruikelijk is bij volledig vrije mededinging, vermijden. Dergelijke marktomstandigheden kunnen tot gevolg hebben dat de ondernemingen hun marktgedrag stilzwijgend op elkaar afstemmen. Een dergelijke stilzwijgende afstemming, waarbij enkele ondernemingen zich gezamenlijk onafhankelijk kunnen gedragen ten opzichte van concurrenten die geen deel uitmaken van de groep die het gedrag stilzwijgend afstemt, afnemers, en/ of leveranciers, wordt veelal aangeduid met het begrip collectieve economische machtspositie. 55.
Omstandigheden die het ontstaan of de versterking van een collectieve economische
machtspositie op een beïnvloede markt waarschijnlijker maken zijn onder andere: (i) hoge concentratiegraad, (ii) transparante markt, (iii) homogeen product, (iv) symmetrie tussen de grote spelers (wat betreft marktaandeel en kostenstructuur), (v) hoge toetredingsdrempels, (vi) verzadigde markt en (vii) meervoudige onderlinge relaties tussen de belangrijkste spelers.40 Ook de Europese Commissie en het Gerecht van Eerste Aanleg hebben deze criteria als belangrijke indicatoren voor het bestaan van een collectieve economische machtspositie gehanteerd.41 In het 38
Zie het arrest van het Hof van Justitie van 31 maart 1998 in SCPA/ Kali und Salz (gevoegde zaken C-68/ 94 en C-30/ 95, Jurispr., 1998, I-1375) en de beschikking van de Europese Commissie van 20 mei 1998 in zaak IV/ M.1016 - Price Waterhouse/ Coopers & Lybrand, punt 105. Zie ook het besluit van 15 augustus 2002 in zaak 3040/ NPL - SUFA, de punten 120 tot en met 133. 39 Zie bijvoorbeeld F.M. Scherer & D. Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, 1990 en S. Martin, Industrial economics: Economic analysis and public policy, 1994. 40 Zie het besluit van 20 oktober 1999 in zaak 1331/ PNEM/ MEGA - EDON , punt 111 en verder, en het besluit van 10 januari 2001 in zaak 2184/ Air Products - AGA Transfer, punt 75 en verder. 41 Zie de beschikkingen van de Europese Commissie van 22 september 1999 in zaak IV/ M.1524 - Airtours/ First Choice en
16
Openbare versie
navolgende zal voor elk van deze criteria worden nagegaan in hoeverre in het onderhavige geval aan deze voorwaarden wordt voldaan. 56.
Voorts blijkt uit het recente arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese
Gemeenschappen in de zaak Airtours42, dat bij de beoordeling van een collectieve economische machtspositie met de volgende factoren rekening moeten worden gehouden: (i) de vraag of elk lid van de collectieve economische machtspositie het gedrag van de andere leden kan kennen teneinde na te gaan of zij één front vormen; (ii) de vraag of de situatie van stilzwijgende coördinatie duurzaam kan worden gehandhaafd, dat wil zeggen er moet een stimulans zijn om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn af te wijken; en (iii) de vraag of de waarschijnlijke reactie van de werkelijke en potentiële concurrenten de van de gemeenschappelijke gedragslijn verwachte resultaten niet aan het wankelen brengt. 57.
Hierbij dient te worden aangetekend dat bij de beoordeling van de vraag of als gevolg van
een concentratie een collectieve machtspositie kan ontstaan of worden versterkt, het eenvoudigweg nalopen van deze omstandigheden niet voldoende is, maar dat het steeds gaat om de beoordeling van (omstandigheden op) de relevante markt en de aannemelijkheid dat de onderhavige concentratie stilzwijgende afstemming tussen de grote spelers op deze markt kan veroorzaken of versterken. In het navolgende worden de marktomstandigheden geanalyseerd op het gebied van steigerbouw ten behoeve van de industriële sector om te bezien of een collectieve economische machtspositie in onderhavige geval kan ontstaan of worden versterkt. 58.
Om een beter inzicht te krijgen in de marktomstandigheden op de relevante markt zal in
het navolgende nader worden ingegaan op de gunningprocedure bij steigerbouwopdrachten binnen de industriële sector. In het geval van steigerbouw ten behoeve van de industriële sector is er vooral sprake van doorlopende raamcontracten met klanten, waar het steigerbouwbedrijf op het perceel43 van de klant voortdurend steigers opbouwt ten behoeve van onderhoudswerkzaamheden en andere activiteiten (zie voetnoot 4). Afnemers van steigerbouwdiensten binnen de industriële sector hebben aangegeven dat deze raamcontracten in het algemeen tot stand komen op basis van offerteaanvragen bij een aantal aanbieders van steigerbouwdiensten. Het komt niet voor dat een opdrachtgever een offerte vraagt bij slechts één steigerbouwbedrijf, zodat de concurrentie altijd tussen twee, drie of meer steigerbouwbedrijven wordt uitgespeeld. Ook vrijwel alle opdrachten op projectbasis worden gegund nadat bij meerdere steigerbouwbedrijven offertes zijn opgevraagd.
van 14 januari 1997 in zaak IV/ M.619 - Gencor/ Lonro. Zie ook de uitspraak van het Gerecht van Eerste Aanleg van 25 maart 1999 in T-102/ 96 - Gencor vs. Commission. 42 Zie Gerecht van Eerste Aanleg, arrest van 6 juni 2002, zaak T-342/ 99, Airtours plc versus Commissie van de Europese Gemeenschappen. 43 Het steigerbouwbedrijf heeft dan ook een permanente vestiging op het bedrijfsterrein van de klant.
17
Openbare versie
59.
Voorts blijkt uit het marktonderzoek van de NMa dat in de gunningprocedure van
steigerbouwopdrachten doorgaans vragenlijsten worden verspreid onder meerdere steigerbouwbedrijven. Deze vragenlijsten hebben betrekking op alle aspecten die van belang zijn voor de steigerbouwdienst, bijvoorbeeld ervaring in de industriële sector, prijzen, certificaten,
safety records, balanspositie, personeelsbestand en voorraden. Op basis van de antwoorden op deze vragenlijsten wordt vervolgens een short list opgesteld. Indien de klant een steigerbouwcontract wenst te gunnen, wordt aan de steigerbouwbedrijven die op de short list staan, verzocht een aanbieding te doen. Dit gebeurt veelal op basis van een tenderdocument dat zeer gedetailleerde informatie over de wensen van de klant bevat. Na indiening van de aanbieding komt door middel van opdrachtbevestigingen een overeenkomst tot stand. 60.
In het raamcontract wordt over het algemeen opgenomen dat als bepaalde
steigerbouwwerkzaamheden een bepaald bedrag of een bepaalde omvang te boven gaan, voor deze werkzaamheden offertes worden aangevraagd en deze niet in het kader van het raamcontract kunnen worden uitgevoerd. Volgens een marktpartij is het in de praktijk zo dat bij de voornoemde procedure doorgaans de huisleverancier (d.w.z. het steigerbouwbedrijf dat op dat moment een raamcontract heeft) de opdracht wordt gegund, aangezien hij het concurrentievoordeel heeft. Ten aanzien van het wisselen van steigerbouwbedrijven geven marktpartijen aan dat een steigerbouwbedrijf “ veel voeten in de aarde heeft” , aangezien het tot een jaar kan duren voordat alle steigers zijn afgebroken. Nog een reden voor concurrentievoordeel is dat het steigerbouwpersoneel reeds goed bekend is met de installatie of fabriek. In de praktijk worden onderhoudscontracten dan ook meestal verlengd. Ondanks dit gegeven blijkt uit de praktijk dat opdrachtgevers niettemin van steigerbouwbedrijf wisselen. 61.
De gunning van een raamcontract leidt er niet automatisch toe dat de gegadigde het
enige steigerbouwbedrijf van de aanbestedende klant wordt. De raamcontracten van partijen blijken geen afnameverplichting, en evenmin een exclusiviteitsbepaling, te bevatten die de klant verplicht uitsluitend van één steigerbouwbedrijf gebruik te maken. Wanneer een steigerbouwbedrijf eenmaal een raamcontract met een industriële afnemer heeft, is het gebruikelijk dat de prestatie van het steigerbouwbedrijf jaarlijks wordt geëvalueerd door de afnemer en vinden onderhandelingen plaats over de prijs. Indien deze evaluatie negatief uitpakt, kan de opdrachtgever een nieuwe offerteaanvraag bij meerdere steigerbouwbedrijven indienen. 62.
Er zijn in de praktijk twee redenen waarom een klant zijn contract met een
steigerbouwbedrijf beëindigt: (i) De klant vindt het steigerbouwbedrijf waarmee hij een raamcontract heeft, te duur. Met name grotere klanten maken constant prijsvergelijkingen, door ervaring met andere steigerbouwbedrijven, soms op dezelfde locatie en soms op andere bedrijfslocaties. (ii) De klant is ontevreden met de kwaliteit van de steigerbouwactiviteiten, bijvoorbeeld omdat er zich naar de mening van klanten in een bepaalde periode te veel ongevallen hebben voorgedaan.
18
Openbare versie
63.
Een algemeen fenomeen bij raamcontracten binnen de steigerbouw ten behoeve van
industriële klanten is om in toenemende mate meerdere steigerbouwbedrijven (ook op dezelfde bedrijfslocatie) te contracteren. In enkele gevallen zijn opdrachten zodanig groot dat het steigerwerk praktisch gezien door geen enkel steigerbouwbedrijf alleen uitgevoerd kan worden. Opdrachtgevers verkiezen met het oog op leveringszekerheid twee of meer steigerbouwbedrijven in te schakelen. Dat doen zij door meerdere raamcontracten met verschillende steigerbouwbedrijven tegelijkertijd af te sluiten. Zo blijkt uit de praktijk dat bepaalde afnemers binnen de industriële sector raamcontracten hebben gesloten met meerdere steigerbouwbedrijven. Afnemers hebben ook recentelijk steigerbouwopdrachten in het kader van nieuwbouwprojecten op hun fabrieksterreinen ondergebracht bij meerdere steigerbouwbedrijven. (i)
Hoge concentratiegraad
64.
Voor het ontstaan of de versterking van een collectieve machtspositie is het bestaan van
een hoge concentratiegraad van belang. Grotere gezamenlijke marktaandelen kunnen het eenvoudiger en economisch aantrekkelijker maken om het gedrag op de relevante markt (stilzwijgend) op elkaar af te stemmen. 65.
Zoals reeds in punt 53 hierboven aangegeven, zullen de drie grootste spelers na de
voorgenomen concentratie (de nieuwe combinatie, SGB, Mobuco) gezamenlijk een marktaandeel van [70-80]% hebben, indien men uitgaat van een relevante markt voor steigerbouw ten behoeve van de industriële sector in Nederland. De onderhavige transactie resulteert in de overname van de vierde grootste speler op dit gebied in Nederland door de grootste speler. Als reeds aangeduid in punt 43, voegt R&M circa [0-10]% toe aan het gezamenlijke marktaandeel van de nieuw combinatie op deze mogelijk te onderscheiden relevante markt. Ofschoon uit marktonderzoek blijkt dat de marktstructuur van deze eventuele markt voor en na de beoogde transactie geconcentreerd is, leidt de beoogde concentratie tot een betekenisvolle toename in de concentratiegraad.
(ii)
Transparante markt
66.
Op transparante markten, waar informatie over berekende prijzen en verkochte
hoeveelheden en het gedrag van concurrenten relatief eenvoudig en zonder hoge kosten is te verkrijgen, is het stilzwijgend afstemmen van het commercieel beleid op het gedrag van concurrenten aannemelijker. 67.
Volgens partijen is er geen sprake van transparantie op de steigerbouwmarkt: noch ten
aanzien van kostenstructuren (en daardoor ook de prijsstelling) van de individuele steigerbouwbedrijven, noch ten aanzien win/ loss data (d.w.z. wie een opdracht heeft gewonnen of verloren), noch ten aanzien van de omvang van de markt, noch ten aanzien van het op de markt beschikbaar komen van opdrachten. Partijen geven aan dat doordat de markt voor
19
Openbare versie
steigerbouwdiensten bestaat uit duizenden projecten van verschillende omvang (van enkele honderden tot enkele miljoenen euro) het moeilijk is om een volledig beeld van de markt te krijgen. Partijen geven echter aan dat de grotere steigerbouwklanten een goed overzicht van het prijsniveau hebben, aangezien zij prijzen kunnen vergelijken met andere vestigingen in binnen- en buitenland waardoor zij zeer goed op de hoogte zijn van het prijsniveau. 68.
Hoewel raamcontracten en nieuwe steigerbouwprojecten ten behoeve van de industriële
sector doorgaans via openbare aanbesteding worden gegund (zie de punten 58 tot en met 63), is uit het marktonderzoek van de NMa naar voren gekomen dat deze gunningprocedure slechts in beperkte mate bijdraagt tot de transparantie van de (industriële) steigerbouwmarkt. Het voornoemde onderzoek heeft bevestigd dat opdrachtgevers in het overgrote deel van de gevallen niet aangeven aan wie een steigerbouwopdracht is verstrekt: als er offertes zijn uitgebracht krijgen de aanbieders alleen te horen of zij de opdracht hebben verworven of niet en kunnen zij over het algemeen enkel op basis van eigen onderzoek nagaan wie welke opdrachten uitvoert. In de praktijk is het echter snel en gemakkelijk te achterhalen wie een project of contract uiteindelijk heeft verworven, gezien het beperkte aantal spelers op het gebied van steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers. Uit het onderzoek blijkt voorts dat er geen rankings worden gemaakt en dat het doorgaans niet bekend is tegen welk prijsniveau de winnaar de opdracht uiteindelijk heeft verworven. Het feit dat offertes op basis van projectspecifieke calculaties worden ingediend en elk contract door een klant wordt uitonderhandeld44 met een steigerbouwbedrijf beperkt verder de beschikbaarheid van betrouwbare prijsinformatie onder concurrerende steigerbouwbedrijven.45 69.
Er zijn aanwijzingen dat de markt voor steigerbouw transparanter wordt, maar dat in dit
stadium nog niet kan worden gesproken van een (zeer) transparante markt. De VSB speelt hierin een rol. De VSB heeft aangegeven dat vanwege het uiteenlopende karakter van de activiteiten van haar leden, zij onderscheid maakt naar drie secties: (i) de sectie steigerbedrijven; (ii) de sectie hoogwerkbedrijven; en (iii) de sectie betonbekistingen. Zij is onder meer actief op het gebied van de promotie van veiligheid, de opstelling van richtlijnen en de belangbehartiging van leden. De VSB heeft onder meer cursussen ontwikkeld voor het steigerbewijs. De VSB verzamelt ook gegevens over de omvang van de steigerbouwmarkt.46 Zij heeft twee enquêtes uitgevoerd over drie jaar (1998, 1999 en 2000) en sinds 2001 wordt er per sectie een omzetregistratie gehouden. Vervolgens worden deze globale omzetcijfers slechts aan de deelnemers aan de enquête
44
Bij de onderhandelingen worden in de laatste ronde kortingen, bijvoorbeeld volumekortingen, bedongen. Zie onder andere het besluit in zaak 2184/ Air Products - AGA Transfer, reeds aangehaald, punt 126. Vergelijk ook de bevinding van de Europese Commissie betreffende transparantie in zaak IV/ M.1298 - Kodak/ Imation van 23 oktober 1998, punt 58: “With respect to the possible creation of a collective dominance as a result of the present transaction, it should be noted that some of the typical structural features characterising oligopolistic markets are absent in this case. More particularly, there is very little market transparency which is normally required for an oligopoly to function effectively. This is due to the fact that contracts are normally the result of tendering procedures, or are negotiated with customers on an individual basis.” 46 Volgens de VSB vertegenwoordigden de VSB-leden ongeveer 70% van de totale Nederlandse steigerbouwmarkt. De resterende 30% is voor rekening van bijvoorbeeld materiaaldiensten van de grotere aannemers, installatiebedrijven, schildersbedrijven en een aantal kleinere niet-leden binnen de steigerbouwbranche.
45
20
Openbare versie
toegezonden. Hierbij wordt volgens de VSB geen uitsplitsing gemaakt naar de omzet per bedrijf. De VSB verstrekt geen informatie over prijzen aan haar leden.47 (iii)
Homogeen product
70.
Het stilzwijgend afstemmen van commercieel gedrag wordt aanzienlijk vereenvoudigd
indien het product dat op de relevante markt wordt verkocht, homogeen is. In het geval van gedifferentieerde producten is immers met name het stilzwijgend afstemmen van prijsbeleid moeilijker, omdat al dan niet merkbare verschillen in kwaliteit (bijvoorbeeld de kenmerken van het product en het serviceniveau) zich veelal zullen vertalen in prijsverschillen. De mogelijkheid tot (prijs)vergelijking en hierop volgend afstemming van het gedrag is derhalve geringer in het geval van gedifferentieerde producten. 71.
Partijen geven aan dat de steigerbouwdienst volkomen identiek is, onafhankelijk van de
werkzaamheden van de klanten van een steigerbouwbedrijf (zie punt 15). Ter motivering van dit standpunt geven partijen aan dat in alle gevallen hetzelfde systeemsteigermateriaal wordt ingezet voor elke steigerbouwopdracht en dat ook de techniek van steigerbouw universeel is, waaronder ook de constructieve eisen, zoals de toelaatbare staanderbelasting, werkvloerbelasting en verankerpatronen. 72.
Volgens partijen bevatten steigerbouwcontracten (ook in de industriële sector)
doorgaans ten aanzien van de prijs één, twee of drie van de volgende berekeningswijzen: (i) een vaste prijs (forfaitair bedrag) voor een bepaald werk, (ii) een prijs per uur, en/ of (iii) een prijs per afnamehoeveelheid steigermateriaal (een prijs per vierkante of kubieke meter). In geval van raamcontracten worden mogelijkheden (ii) en (iii) meestal gecombineerd opgenomen. Per individuele opdracht binnen het raamcontract wordt een keuze gemaakt of een of beide mogelijkheden worden toegepast voor de prijsvorming. In geval van individuele nieuwbouw- of onderhoudsprojecten (buiten een raamcontract om) schrijft de klant meestal voor dat op basis van een vaste prijs wordt afgerekend, met prijscorrecties voor meer- en minderwerk. 73.
Partijen gaan er echter van uit dat steigerbouwdiensten geen homogene diensten zijn,
aangezien elke nieuwe steiger onder meer zijn eigen technische vereisten en personeelsinzet kent. Door dit projectspecifieke karakter is het volgens partijen voor concurrenten onmogelijk om hun wederzijdse gedragingen te voorzien. Met name is het handhaven van een gemeenschappelijke gedragslijn niet mogelijk, aangezien vanwege het projectspecifieke karakter48 van steigerbouwdiensten niet na te gaan is of lage prijzen het gevolg zijn van een concurrerende prijs of van de technische projectspecificatie, aldus partijen. 47
Volgens één marktpartij is de steigerbouw een gesloten cultuur en heeft het al veel moeite gekost om de omzetcijfers binnen de VSB te verzamelen. 48 Wat betreft het hoeveelheid materiaal, ingezet personeel, duur van een project en dus wat betreft de kosten en prijzen zijn steigerbouwdiensten zeer heterogeen, aldus partijen.
21
Openbare versie
74.
Uit het marktonderzoek van de NMa blijkt dat zowel constructievaardigheden als het
gebruikte steigermateriaal49 voor alle steigerbouwklanten in de industriële sector grotendeels identiek zijn. Marktpartijen hebben bevestigd en partijen geven zelf ook aan dat bij de steigerbouw ten behoeve van industriële klanten steeds kleine, eenvoudige steigerbouwactiviteiten worden verricht. Er is dus weinig ruimte om binnen steigerbouwdiensten ten behoeve van industriële klanten veel differentiatie aan te brengen en daarom zijn steigerbouwdiensten ten behoeve van de industriële sector naar hun aard homogeen. (iv)
Symmetrie tussen de spelers met betrekking tot marktaandeel en kostenstructuur
75.
Het bestaan van een hoge mate van symmetrie in kostenstructuur kan een situatie
creëren waarin concurrenten op een markt een beter beeld kunnen krijgen van elkaars kosten en daarmee van het uit collectief perspectief bezien gewenste prijsniveau. Indien tevens de marktaandelen van vergelijkbare omvang zijn, zouden ondernemingen bovendien kwantitatief vergelijkbare voordelen kunnen behalen door middel van stilzwijgende afstemming van hun commercieel gedrag. De combinatie van deze twee omstandigheden maakt het, door de verminderde stimulans om te concurreren, waarschijnlijker dat op een markt stilzwijgende afstemming van gedrag zal voorkomen. 76.
Partijen geven aan dat er geen sprake is van symmetrie tussen de grote spelers op het
gebied van steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers voor wat betreft het marktaandeel. Los van de asymmetrie van aandelen, wijken de drie ondernemingen volgens partijen substantieel van elkaar af. Anders dan de nieuwe combinatie en Mobuco, is SGB onderdeel van een Brits/ Amerikaans concern, dat ook producent van steigerbouwmateriaal is en in een groot aantal landen als steigerbouwbedrijf actief is, aldus partijen. Mobuco is onderdeel van een Duits concern, dat anders dan SGB en de nieuwe combinatie (vooralsnog) niet zelfstandig isolatiediensten aanbiedt, aldus partijen. 77.
Partijen geven aan dat ten aanzien van de kostenstructuur van steigerbouwdiensten deze
diensten grotendeels uit arbeidskosten bestaan en dat de rest transportkosten en afschrijvingen betreft. Geschat wordt door partijen dat de totale kosten van steigerbouw als volgt zijn opgebouwd: directe kosten arbeid (loon en sociale lasten van CAO-personeel, kosten ziekteverzuim, overige vergoedingen, personeelskosten en kosten ingehuurd personeel): circa [080]%; centrale en rayon overhead, kosten huur materieel en materiaal, reisuren, kilometervergoeding en overige reiskosten: [0-40]% en transportkosten: circa [0-10]%.
49
Bij de steigerbouw ten behoeve van de industriële sector is meer flexibel materiaal nodig en wordt module- of systeemsteigerbouwmateriaal gebruikt, zoals het zogenaamde Layher Allround- en Cuploksysteem. Marktpartijen verwijzen echter ook naar het gebruik van het traditionele buis- en koppelingsysteem, vaak in combinatie met de andere systemen.
22
Openbare versie
78.
De kosten van steigerbouwbedrijven ten aanzien van steigerbouwmateriaal zouden
kunnen verschillen naar gelang van de inkoop-/ inhuurstrategieën van een steigerbouwbedrijf. Partijen geven echter aan dat de kosten van eigen versus ingehuurd steigerbouwmateriaal niet wezenlijk verschillen. Bepaalde steigerbouwbedrijven zoals SGB, Mobuco en Travhydro maken volgens partijen deel uit van concerns die ook steigerbouwmateriaal produceren. Dit zou volgens partijen de kosten van het steigermateriaal ten gunste van deze spelers en tot nadeel van hun concurrenten beïnvloeden. 79.
Uit het marktonderzoek van de NMa blijkt dat de spelers op het gebied van de
steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers een vergelijkbare kostenstructuur hebben, aangezien de kostenopbouw bij spelers in de industriële sector niet wezenlijk verschilt; arbeidskosten vormen bij alle spelers de hoofdcomponent van de totale steigerbouwkosten. Ten aanzien van de kostenstructuur van steigerbouwdiensten geven marktpartijen aan dat de totale arbeidskosten tussen de 50% en 80% van de totale kosten ligt. De arbeidskosten zijn onder andere afhankelijk van de duur die een steiger blijft staan; hoe langer de steiger blijft staan en gehuurd wordt, des te minder wordt het belang van de component personeelskosten. Vervoer- en overheadkosten maken volgens marktpartijen een gering deel van de totale kosten uit in vergelijking met de arbeidskosten. 80.
Elk steigerbouwbedrijf huurt personeel naar eigen behoeften in. De meeste
steigerbouwbedrijven vallen onder de bouw-CAO; andere steigerbouwers (ingehuurde of in loondienst) vallen echter onder andere CAO’s, zoals de Metaal-CAO, waardoor de kosten van personeel kunnen verschillen. Partijen geven echter zelf aan dat de kosten van eigen versus ingehuurd personeel niet wezenlijk verschillen. 81.
Er is sprake van stilzwijgende afstemming wanneer een markt wordt beheerst door een
klein aantal ondernemingen, die zich bewust zijn van de schadelijke effecten die actieve concurrentie op elkaars belangen zou hebben, en die daarom stilzwijgend afzien van concurrentie en de bestaande prijzen en marktaandelen accepteren. Het accepteren van de status-quo wat betreft marktaandelen zou kunnen worden bemoeilijkt door asymmetrie in de marktaandelen van deze ondernemingen. Uit het marktonderzoek van de NMa blijkt dat in het onderhavige geval niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van symmetrie in marktaandelen tussen de drie grootste spelers op het gebied van steigerbouw ten behoeve van de industrie in Nederland.50 Meer aannemelijk is echter symmetrie in de kostenstructuren, als hierboven beschreven. 82.
Het is voorts relevant om te bezien of de concurrentieverhoudingen als gevolg van de
concentratie zodanig veranderen dat de eventueel geconstateerde concurrentie tussen de verschillende spelers in belangrijke mate zal worden verzwakt51 dat hierdoor een collectieve 50 Uit het marktonderzoek van de NMa blijkt dat de marktaandelen van de drie grootste aanbieders op dit gebied in Nederland na de voorgenomen transactie verdeeld zijn tussen de [30-40]%, [20-30]% en [10-20]%. 51 Vergelijk de beschikking van de Europese Commissie van 9 februari 2000 in zaak COMP/ M.1641 - Linde/ AGA, de
23
Openbare versie
economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt. In het onderhavige geval draagt de beoogde transactie echter niet bij tot grotere symmetrie in de marktaandelen van deze spelers. In tegendeel, de beoogde transactie leidt tot een grotere asymmetrie van de marktaandelen van vooral de grootste en op één na grootste speler op het gebied van steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers in Nederland. (v)
Hoge toetredingsdrempels
83.
Partijen geven aan dat de steigerbouwmarkt zich kenmerkt door zeer lage
toetredingsdrempels. Volgens partijen zijn ook de toetredingsdrempels tot de steigerbouw ten behoeve van de industriële sector zeer gering en bestaan deze drempels hoofdzakelijk uit steigerbouwpersoneel en steigerbouwmateriaal. Ter motivering van dit standpunt geven partijen aan dat personeel met het vereiste vakdiploma in voldoende mate beschikbaar is en door steigerbouwbedrijven zelf kan worden aangeworven; het steigerbouwmateriaal ruim verkrijgbaar is en aangeboden wordt door veelal internationaal opererende producenten; steigerbouwcontracten op zeer korte termijn opzegbaar zijn; geen specifieke kennis benodigd is voor steigerbouw en er geen wettelijke of bestuursrechtelijke toetredingsdrempels zijn. Ten slotte geven partijen aan dat Balliauw, Cleton en Dutch Steigerbouw de afgelopen vijf jaar zijn toegetreden tot de steigerbouw ten behoeve van de industriële sector in Nederland. 84.
Het marktonderzoek van de NMa toont dat de belangrijkste investeringen van een
nieuwe speler op het gebied van steigerbouw investeringen zijn in steigerbouwpersoneel en materiaal. Om steigerbouwdiensten te kunnen aanbieden zijn naast deze investeringen geen andere substantiële investeringen nodig: noodzakelijk zijn een kleine administratie, opslagruimtes voor steigerbouwmateriaal, verplaatsbare loodsen voor opslag en personeel en transport. In vergelijking met de personeelskosten van de steigerbouwbedrijven en de kosten van steigerbouwmateriaal betreft dit echter geringe bedragen. 85.
Wettelijke of bestuursrechtelijke toetredingsdrempels zijn verwaarloosbaar. Het
marktonderzoek van de NMa toont dat vrijwel alle steigerbouwbedrijven in het bezit zijn van een zogenaamd VCA* of VCA* * certificaat (veiligheidschecklist aannemersbedrijven) en van het certificaat ISO 9002. Ook steigerbouwbedrijven van relatief kleine omvang hebben deze certificaten in bezit. 86.
Als hierboven reeds aangegeven, maken steigerbouwbedrijven in de praktijk deels gebruik
van een eigen personeelsbestand en huren verder personeel tijdelijk in door middel van detachering of als uitzendkracht.52 Op die wijze zijn steigerbouwbedrijven flexibeler om te voldoen
punten 56 en 57. 52 Detacheringbureaus, bijvoorbeeld Friday Eurotech, Conservator, CGM en ZSB, detacheren personeel voor de steigerbouw.
24
Openbare versie
aan de door klanten gewenste capaciteit.53 Door partijen bij de melding overgelegde arbeidsstatistieken betreffende de verhouding eigen tegenover ingehuurd personeel in de afgelopen vier jaar laten zien dat R&M en Spreeuwenberg veel gebruik maken van ingehuurd steigerbouwpersoneel.54 Tevens komt uit de kostenberekeningen van partijen weinig verschil tussen ingehuurd en eigen personeel naar voren, ongeacht de opdracht, al is het inhuren van steigerbouwkrachten enigszins goedkoper. 87.
Partijen geven aan en uit het marktonderzoek van de NMa blijkt dat op langere termijn
steigerbouwpersoneel uit Nederland, maar ook uit andere Europese landen, aan te werven en op te leiden is. De opleiding van nieuw personeel is relatief eenvoudig. Voormannen zijn wel minder gemakkelijk verkrijgbaar, aangezien zij doorgaans in dienst zijn bij een steigerbouwbedrijf, terwijl steigerbouwers voor een groot deel zijn ingehuurd/ gedetacheerd. 88.
Steigerbouwmateriaal is ruim verkrijgbaar en wordt aangeboden door veelal
internationaal opererende producenten, zoals Layher (producent van Allround) en SGB (producent van Cuplok). Voorts hanteren steigerbouwbedrijven verschillende afschrijvingstermijnen voor steigermateriaal, die grofweg variëren van 6-8 tot 20 jaar. Huren55, leasing en huurkoop vormen ook alternatieven indien voor grote opdrachten meer steigerbouwmateriaal benodigd is dan de huidige capaciteit van een steigerbouwbedrijf. Voor startende ondernemingen gaat de voorkeur uit financieringsoverwegingen uit naar huurkoop. In de steigerbouwbranche wordt aangenomen dat een steigerbouwbedrijf per steigerbouwkracht in vaste dienst moet beschikken over een waarde van ongeveer EUR […] tot EUR 75.000 aan steigerbouwmateriaal. Voor een raamcontract voor een grote industriële klant (15-30 steigerbouwers) is dus tot ongeveer EUR 2,25 miljoen aan steigerbouwmateriaal nodig.56 89.
Volgens marktpartijen zijn de toedredingsdrempels tot de mogelijke markt voor
steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers in de praktijk hoog, ondanks het feit dat er op het eerste gezicht geen hoge drempels zijn. Volgens marktpartijen is vooral de grootte van het steigerbouwbedrijf van belang. Zoals reeds aangegeven bij de relevante marktafbakening, zijn bij de steigerbouw ten behoeve van industriële klanten zowel veiligheidsaspecten en kennis van de industrie/ installaties als een goede reputatie op dit werkgebied zeer belangrijk. Om aan deze vereisten en om aan door de industriële klanten gevraagde steigerbouwcapaciteit te kunnen voldoen, dienen steigerbouwbedrijven van een bepaalde omvang te zijn willen zij industriële
53
Om uitvoering te kunnen geven aan een gemiddeld raamcontract voor een grote industriële klant zijn over het algemeen 15-30 steigerbouwers nodig. In geval van een shutdown kan (vaak substantieel) meer personeel nodig zijn, dat dan kan worden ingehuurd indien vast personeel niet vrijgemaakt kan worden. Tijdens shutdown’s kunnen op enig moment wel 150 steigerbouwers op een locatie werkzaam zijn in de industriële sector. 54 Partijen geven aan dat […] steigerbouwpersoneel inhuurt […] dat zij eigen personeel in dienst heeft. Een andere marktpartij heeft aangegeven dat in de praktijk doorgaans niet meer dan 30% van het personeel extern wordt ingehuurd. 55 Ondernemingen als Klop, Materieel Dienst Bergambacht, Reko, Layher en SGB verhuren steigermateriaal. Zij bieden aan startende en expanderende steigerbouwbedrijven ook de mogelijkheid van huurkoop aan. 56 Vergelijk voetnoot 53. Tijdens shutdown’s kunnen op enig moment wel 150 steigerbouwers op een locatie werkzaam zijn in de industriële sector.
25
Openbare versie
afnemers kunnen bedienen. Volgens bepaalde marktpartijen is het dan ook niet gemakkelijk om tot de steigerbouw ten behoeve van de industriële sector toe te treden. Volgens marktpartijen moeten de kleinere spelers in de industrie “ ingroeien” . Een marktpartij geeft bijvoorbeeld aan dat een steigerbouwer met weinig ervaring in de industrie slechts voor een korte periode actief is op dit gebied, mits hij doorzet en aan de veiligheidsvoorschriften van de industriële sector voldoet. 90.
Het marktonderzoek van de NMa wijst tevens uit dat toetreding van kleine
steigerbouwbedrijven tot de mogelijke markt voor steigerbouw ten behoeve van de bouwsector geregeld voorkomt, vaak kleine vader-en-zoonbedrijven. Toetreding tot de steigerbouw binnen de industriële sector blijkt echter moeilijker te zijn. Balliauw (Belgische steigerbouwer gevestigd net over de grens bij Zeeuws-Vlaanderen) is een voorbeeld van een toetreding op de mogelijke markt voor steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers in Nederland. Balliauw is tien jaar geleden vanuit België in Nederland actief geworden. Niet aannemelijk is echter volgens marktpartijen dat een nieuwe toetreder op het gebied van steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers binnen korte tijd een marktaandeel zou kunnen opbouwen dat enigszins het marktaandeel van de drie grootste spelers benadert. 91.
Van de grote spelers die tegenwoordig alleen actief zijn binnen de bouwsector hebben
enkele aangegeven dat zij wel binnen de industriële sector actief zouden kunnen worden als zij zich hierin zouden verdiepen, aangezien zij beschikken over de nodige diploma’s en certificaten en personeel zouden kunnen werven dat affiniteit/ ervaring heeft met de steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers. 57 Diverse kleinere marktpartijen die thans enkel binnen de bouwsector actief zijn hebben echter aangegeven dat zij geen interesse hebben in de steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers, voornamelijk wegens arbeidstechnische redenen.58 Andere ondernemingen, die wellicht in beginsel belangstelling kunnen hebben om de steigerbouw ten behoeve van de industriële sector te betreden, zijn zowel producenten van steigerbouwmateriaal als isolatiebedrijven. Een voorbeeld van dat laatste geval is Cleton, van oudsher een isolatiebedrijf, dat actief is geworden op het gebied van steigerbouw en voornamelijk industriële klanten bedient. (vi)
Verzadigde markt
92.
Stagnering van markten gaat in het algemeen gepaard met een afnemend aantal spelers,
geringe toetreding en, als gevolg van afnemende rendementen en een krimpend afzetpotentieel, een grotere stimulans tot de onderlinge stilzwijgende afstemming van gedrag.
57
In de steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers zijn er geen andere wettelijke vergunningseisen dan in de bouw, maar een vergunning van het bedrijf zelf is van toepassing. Uit het marktonderzoek van de NMa blijkt wel dat de vergunningsvereisten in de bouwsector minder streng worden nageleefd dan in de industriële sector. 58 In de industriële sector is er minder sprake van vrijheid; er zijn meer regels en die worden strenger nagevolgd, steigerbouwkrachten moeten bijvoorbeeld werkschema’s van het bedrijf aanhouden.
26
Openbare versie
93.
Partijen geven aan dat de steigerbouwmarkt met name “ binnen de industrie” slechts in
beperkte mate conjunctuurgevoelig is, aangezien bijvoorbeeld onderhoudsactiviteiten om veiligheidsredenen op geregelde tijden dienen plaats te vinden ongeacht of sprake is van een economische teruggang. Voorts geven partijen aan dat de totale steigerbouwmarkt enigermate afneemt door de inzet van hoogwerkers en het feit dat het bouwproces efficiënter wordt, maar tegelijkertijd groeit de totale markt vanwege strengere regelgeving inzake veiligheid. Deze regelgeving schrijft bijvoorbeeld voor dat ladders voor werkzaamheden op hoogte enkel gebruikt mogen worden, indien met name vanuit oogpunt van veiligheid het gebruik van hoogwerkers en steigers niet gerechtvaardigd is. Stringentere naleving geldt ook voor bestaande regelgeving. Partijen zijn voorts van mening dat het feit dat er steeds grote nieuwe steigerbouwprojecten59 zijn en er sprake is van toetreding tot de steigerbouwmarkt aantoont dat de steigerbouwmarkt niet verzadigd is. 94.
Marktpartijen hebben uiteenlopende opvattingen over de ontwikkelingen op het gebied
van de steigerbouw in Nederland. Dit geldt zowel voor de markt in zijn geheel bezien als voor de mogelijk te onderscheiden deelmarkt voor steigerbouw ten behoeve van industriële klanten. Volgens partijen is/ zijn de markt(en) voor (industriële) steigerbouw de afgelopen vijf jaar vrij constant van omvang gebleven. Bepaalde marktpartijen geven echter aan dat de totale steigerbouwmarkt de afgelopen vijf jaar een aanzienlijke groei heeft ondergaan, soms wel tot 20% per jaar. Volgens één marktpartij is de steigerbouwmarkt in Nederland vergeleken met 3 tot 4 jaar geleden verdrievoudigd. Marktpartijen zijn echter ook van mening dat deze groei zich vooral heeft voorgedaan in steigerbouwactiviteiten ten behoeve van de bouwsector en in mindere mate ten behoeve van de industriële sector. In tegenstelling tot deze opvattingen vertonen de enquêteresultaten van de VSB een groeitendens in de steigerbouw ten behoeve van de industriële sector van 1998 tot 2000, doch een vrij stabiele tendens van 2000 tot 2001. De steigerbouw ten behoeve van de industriële sector is echter volgens de meeste marktpartijen vrij stabiel, hoewel geen verzadigde markt. 95.
Wat betreft de totale steigerbouwmarkt in Nederland verwachten marktpartijen in de
toekomst een toename van marktvolume als gevolg van het toenemen van regelgeving inzake veiligheid, die bijvoorbeeld voorschrijft dat bepaalde beroepsgroepen, zoals schilders en gevelreinigers, vanaf een bepaalde hoogte gebruik dienen te maken van steigers. Voor de steigerbouw ten behoeve van de industriële sector wordt echter geen significante groei verwacht. 96.
De hierboven beschreven ontwikkelingen tonen aan dat de Nederlandse
steigerbouwbedrijven opereren in een marktcontext die niet kan worden beschreven als stagnerend.
59 Partijen geven twee voorbeelden aan van grote nieuwe steigerbouwprojecten die in 2002, met een geschatte waarde van respectievelijk EUR 1,4 miljoen (het project Twaron bij Akzo) en EUR 10 miljoen (het project Lumus bij ABB), zijn opgestart.
27
Openbare versie
(vii)
Meervoudige onderlinge relaties tussen de belangrijkste spelers
97.
Het bestaan van meervoudige relaties tussen de grootste spelers op een sterk
geconcentreerde markt kan het afstemmen van gedrag faciliteren. Enerzijds hebben onderlinge relaties doorgaans tot gevolg dat regulier contact tussen de belangrijkste concurrenten op de markt plaatsvindt, anderzijds schept het bestaan van een onderlinge afhankelijkheid een middel om stilzwijgende afstemming van marktgedrag af te dwingen of te handhaven. 98.
Partijen benadrukken dat er geen sprake is van meervoudige onderlinge relaties tussen
de steigerbouwbedrijven op bestuurdersniveau. Ook anderszins bestaan volgens partijen geen banden tussen concurrenten en is er evenmin sprake van combinatievorming op de steigerbouwmarkt. 99.
Het marktonderzoek van de NMa heeft geen formele meervoudige onderlinge relaties
tussen de nieuwe combinatie, SGB en Mobuco aan het licht gebracht. Zoals hierboven reeds aangegeven blijkt echter uit het marktonderzoek van de NMa een trend dat grote afnemers binnen de industriële sector hun opdrachten in toenemende mate aan twee of meer steigerbouwbedrijven verstrekken. In het kader van deze raamcontracten waar verschillende steigerbouwers op een locatie werkzaamheden ontplooien, komen de steigerbouwbedrijven regelmatig samen op directieniveau in besprekingen met de steigerbouwklant. (viii)
Inkoopmacht van afnemers
100.
Partijen zijn van mening dat de steigerbouwmarkt, en ook de mogelijke markt voor
steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers, zich laat kenmerken door sterke inkoopmacht bij de afnemers. Volgens partijen is de nieuwe combinatie niet in staat om zich onafhankelijk van haar klanten te gedragen en niet in staat om de prijzen van haar concurrenten meer dan marginaal te overschrijden zonder klanten te verliezen. Volgens partijen zijn bepaalde industriële klanten zodanig groot dat zij lage prijzen en dus ook kortingen kunnen afdwingen. Bovendien zijn klanten volgens partijen niet verplicht om langdurig en/ of exclusief diensten van de nieuwe combinatie af te nemen. Van belang is dat de drie grootste afnemers van R&M nagenoeg haar gehele omzet op het gebied van steigerbouw ten behoeve van de industriële sector genereren. 60 101.
De grote afnemers van steigerbouwdiensten binnen de industriële sector hebben
bevestigd dat zij wel een bepaalde inkoopmacht kunnen uitoefenen, aangezien zij “ een stevige vinger in de pap” hebben. Deze afnemers maken gebruik van voltijdse professionele inkopers met veel ervaring. “ Binnen de industrie” zijn de klanten veelal grote industriële bedrijven, vaak multinationals, met aanzienlijke economische en financiële middelen. Zoals hierboven aangegeven, maken zij veelal gebruik van twee of meer steigerbouwbedrijven. Doordat klanten 60
Circa [50-100]% van de totale steigerbouwomzet van R&M voor 2000 wordt gegenereerd door haar top drie afnemers.
28
Openbare versie
van meerdere steigerbouwbedrijven gebruik maken, zijn zij in staat om tarieven van steigerbouwbedrijven te vergelijken en hebben zij derhalve een goed overzicht van het prijsniveau. Zij selecteren de meest geschikte aanbieder onder andere door middel van tenders en ook door het inzetten van meerdere steigerbouwbedrijven op één bedrijfslocatie. Voorts zijn klanten die een raamcontract hebben met de nieuwe combinatie niet verplicht om (exclusief) diensten van de nieuwe combinatie af te nemen. Grote industriële klanten hebben in het uiterste geval de mogelijkheid een eigen steigerbouwdienst in het leven roepen. Deze aanzienlijke inkoopmacht van de grotere industriële klanten maakt het onwaarschijnlijker dat de drie grootste spelers op het gebied van steigerbouw ten behoeve van de industriële sector in Nederland na de voorgenomen transactie erin zouden kunnen slagen om een situatie van stilzwijgend afstemming duurzaam te handhaven. Conclusie 102.
De mogelijke markt voor steigerbouw ten behoeve van de industriële sector in Nederland
is voor en na de beoogde transactie geconcentreerd. Uit het marktonderzoek van de NMa is naar voren gekomen dat er geen onoverkomelijke toetredingsdrempels zijn voor de mogelijke markt voor steigerbouw ten behoeve van de industriële sector. Er kan ook niet worden geconcludeerd dat deze mogelijke markt stagnerend is en evenmin dat deze markt transparant is. Met name door het gebrek aan transparantie is niet controleerbaar wie op welk project tegen welke prijs inschrijft. Het gebrek aan symmetrie in de marktposities van de drie grootste spelers vermindert verder de waarschijnlijkheid van het stilzwijgend volgen van een strategie van verminderde concurrentie. Tevens draagt de beoogde transactie niet bij tot grotere symmetrie in de marktaandelen van deze spelers. Daarnaast blijkt uit het marktonderzoek van de NMa potentiële concurrentie61 te bestaan van de grote spelers die thans enkel op het gebied van steigerbouw ten behoeve van de bouwsector actief zijn, maar zich wel in de toekomst, zonder grote additionele investering of een lange overgangstermijn, ook op steigerbouw ten behoeve van industriële klanten zouden kunnen gaan richten. Als gevolg van deze factoren is het niet aannemelijk dat een collectief van steigerbouwbedrijven door middel van stilzwijgende afstemming erin zou slagen om op duurzame wijze prijzen boven een competitief niveau te houden. 103.
Uit voorgaande overwegingen blijkt dat er, ondanks de hoge concentratiegraad op de
mogelijke markt voor steigerbouw ten behoeve van industriële afnemers in Nederland, geen reden is om aan te nemen dat als gevolg van de onderhavige concentratie een collectieve economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke
61 Zie in dit verband ook het recente arrest (6 juni 2002) van het Gerecht van Eerste Aanleg in zaak T-342/ 99, Airtours plc versus Commissie van de Europese Gemeenschappen. Hierin wordt aangegeven dat de waarschijnlijke reactie van de werkelijke en potentiële concurrenten op de gemeenschappelijke gedragslijn van belang is bij de beoordeling van een collectieve machtspositie.
29
Openbare versie
mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. VI.
NEVENRESTRICTIES
104.
Partijen hebben verzocht een non-concurrentiebeding, zoals opgenomen in artikel 12,
tweede lid, van het concept van de sale and purchase agreement van 19 maart 2002 aan te merken als nevenrestrictie. Krachtens dit artikellid is het de heer P.J. Spreeuwenberg (P.J. Spreeuwenberg en zijn familie oefenden voor de voorgenomen transactie uitsluitende zeggenschap uit, via Honaert Beheer, over Spreeuwenberg) niet toegestaan gedurende een periode van […] jaar na closing date direct of indirect betrokken te zijn bij zaken of activiteiten die concurreren met de activiteiten van Spreeuwenberg. Volgens partijen is een duur van […] jaren gerechtvaardigd, nu in het onderhavige geval zowel goodwill als knowhow wordt overgedragen. 105.
Partijen hebben zich ook op het standpunt gesteld dat een niet-wervingsbeding, zoals
opgenomen in artikel 12, eerste lid, van het concept van de sale and purchase agreement , moet worden beschouwd als rechtstreeks verbonden met de voorgenomen concentratie en noodzakelijk om de volle waarde van de over te dragen onderneming te garanderen, in de zin van artikel 10 van de Mededingingswet. Krachtens dit artikellid is het aan de verkoper (Honaert Beheer) gedurende een periode van drie jaar te rekenen na closing date, niet toegestaan om – zonder schriftelijke toestemming van de koper (R&M) – senior medewerkers (hoofduitvoerders of hogere rangen) van R&M, Spreeuwenberg of haar (voormalige) dochtermaatschappijen te benaderen, met het doel om deze een dienstbetrekking aan te bieden bij haar, dan wel ondernemingen die verbonden zijn met haar. Volgens partijen is een duur van drie jaren gerechtvaardigd, nu in het onderhavige geval zowel goodwill als knowhow wordt overgedragen. 106.
Het is begrijpelijk dat de koper tot op zekere hoogte en gedurende een zekere termijn
beschermd wenst te worden tegen het concurrerend handelen van de verkoper, teneinde in staat te zijn de volledige waarde van de overgedragen activiteiten te verwerven. Het in punt 104 genoemde non-concurrentiebeding kan als rechtstreeks verbonden met en noodzakelijk voor de verwezenlijking van de concentratie en derhalve als nevenrestrictie worden beschouwd, voor zover het de duur van drie jaar niet te boven gaat, aangezien partijen aannemelijk hebben gemaakt dat er in het onderhavige geval sprake is van zowel de overdracht van knowhow als van goodwill, voorts voor zover het non-concurrentiebeding zich niet verder uitstrekt dan de activiteiten van Spreeuwenberg ten tijde van de overdracht, voor zover het in geografisch opzicht niet verder gaat dan het gebied waarbinnen Spreeuwenberg actief is ten tijde van de overname. Het nietwervingsbeding, zoals genoemd in punt 105, kan als rechtstreeks verbonden met en noodzakelijk voor de verwezenlijking van de concentratie en derhalve als een nevenrestrictie worden beschouwd, voor zover het de duur van drie jaar niet te boven gaat en voor zover het ziet op
30
Openbare versie
senior werknemers van Spreeuwenberg of haar dochtermaatschappijen ten tijde van de voorgenomen concentratie. VII.
CONCLUSIE
107.
Na onderzoek van deze melding is de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. 108.
Gelet op het bovenstaande deelt de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist. 109.
Gelet op de overwegingen 104 tot en met 106 is de directeur-generaal van oordeel dat,
voor zover de in punt 104 en punt 105 omschreven clausules overeenkomsten vormen als bedoeld in artikel 6 van de Mededingingswet, dat artikel ingevolge artikel 10 van de Mededingingswet, niet geldt voor deze overeenkomsten voor zover als omschreven is in punt 106. Datum: 29 augustus 2002
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, voor deze:
W.g. Mr. J. Schönau Directeur Concentratiecontrole
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepsschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam
31
