BEGINSELEN VAN BELGISCH PRIVAATRECHT I Walter VAN GERVEN Professor emeritus K.U.Leuven, U.Tilburg, U.Maastricht Gewezen advocaat-generaal Europees Hof van Justitie Lid van de Koninklijke Vlaamse Academie van België en van de Academia Europaea
Steven LIERMAN Deeltijds docent U.Antwerpen Referendaris Hof van Cassatie
ALGEMEEN DEEL
Veertig jaar later PRIVAAT- EN PUBLIEKRECHT IN EEN MEERGELAAGD KADER VAN REGELGEVING, RECHTSVORMING EN REGELTOEPASSING
2010
a Wolters Kluwer business
Inhoud Inhoud
V
Voorwoord
1
Lijst van afkortingen
3
Inleiding
7
D E E L I. Belgisch recht bij de aanvang van het derde millennium
19
Hoofdstuk 1. Privaat- en publiekrecht in perspectief
21
Afdeling 1. Privaatrecht internationaal, europees en grondwettelijk ingebed § 1. Meergelaagdheid en convergentie § 2. Constitutionalisering en vergrondrechtelijking § 3. Wisselwerking binnen een driehoeksverhouding
21 21 27 33
Afdeling 2. Publiekrecht evoluerend van recht van een unitaire natiestaat naar recht van een federale burgerstaat, en van recht van een soevereine staat naar recht van een lid-staat § 1. Van natiestaat naar burgerstaat § 2. Van unitaire naar federale staat § 3. Van eenstaat naar lidstaat
41 41 45 47
Afdeling 3. Nationaal en europees recht binnen een democratisch bestel § 1. Democratie, rekenplichtigheid (accountability) en rechtsstaat (rule of law) § 2. Vormen en organen van democratisch bestuur § 3. Rekenplichtigheid § 4. Rechtsstaat en rule of law
56 57 64 70
Hoofdstuk 2. Scheiding van machten en verdeling van bevoegdheden . . . .
73
Afdeling 1. De beginselen van scheiding van machten en verdeling van bevoegdheden § 1. Het principe van scheiding van machten § 2. Het principe van verdeling van bevoegdheden
73 73 76
Afdeling 2. Scheiding van machten en verdeling van bevoegdheden in belgisch staatsverband § 1. Scheiding van machten op federaal niveau § 2. Scheiding van machten op regionaal niveau
79 80 87
Kluwer - Algemeen deel - Veertig jaar later
55
Inhoud
§ 3. Verdeling van bevoegdheden tussen het nationale en het regionale niveau.
89
Afdeling 3. Spreiding van machten en verdeling van bevoegdheden in europees unieverband § 1. Bevoegdheidsoverdrachten aan de Unie § 2. Spreiding van machten binnen de Unie
94 94 101
Hoofdstuk 3. Bronnen van normering en hiërarchie van rechtsnormen in een meergelaagd rechtssysteem 109 Afdeling 1. Algemeen verbindende regelen § 1. Algemene primaire en secundaire rechtsnormen § 2. Regelen van gewoonterecht § 3. Regelen van gerechtelijke oorsprong § 4. Particuliere regelingen § 5. Algemene rechtsbeginselen
109 109 117 119 124 126
Afdeling 2. Niet verbindende rechtsbronnen § 1. Gerechtelijke en geleerde rechtsliteratuur § 2. Interne en externe rechtsvergelijking § 3. Soft law, open methode van coördinatie en netwerken van regulatoren
133 133 137 147
Afdeling 3. Hiërarchie van rechtsordes en rechtsnormen, directe werking en conforme interpretatie § 1. Hiërarchie van rechtsordes en rechtsnormen § 2. Directe werking en conforme interpretatie § 3. Hiërarchie van normen: jawel maar relatief en flexibel
151 151 162 169
Deel II. Regelgeving, rechtsvinding en burgerdemocratie in een meergelaagd rechtssysteem
173
Hoofdstuk 4. Behoorlijke en kwaliteitsvolle regelgeving. Gelimiteerde en gelegitimeerde codificatie. Convergentie
175
Afdeling 1. Behoorlijke en kwaliteitsvolle regelgeving § 1. Beginselen en vereisten van behoorlijke regelgeving § 2. Maatregelen ter verbetering van regelgevingskwaliteit
175 175 183
Afdeling 2. Gelimiteerde en gelegitimeerde codificatie § 1. Codificatie op nationaal vlak § 2. Naar een Europees Burgerlijk Wetboek?
189 189 194
Afdeling 3. Convergentie intra en extra muros van de rechtsorde § 1. Convergentiebevorderende instrumenten § 2. Convergentie van mentaliteiten, concepten en principes
200 200 205
Hoofdstuk 5. Rechterlijke rechtsvinding in een meergelaagd rechtssysteem
215
VI
Algemeen deel - Veertig jaar later - Kluwer
Inhoud
Afdeling 1. Een actieve maar gedisciplineerde rechter 215 § 1. Beperkingen die voortvloeien uit het procesrechtelijk kader 215 § 2. Wijze waarop de rechter omgaat met zijn taak in een snel evoluerende en een meergelaagde samenleving: van meer wetgebonden naar meer inventieve rechtsvinding 223 § 3. De grenzen van de rechterlijke macht bij de toetsing van wetgevend en administratief handelen 238 Afdeling 2. Rechters op oorlogspad?
248
Afdeling 3. Rechtsvinding in de praktijk § 1. Klassieke opvatting, aangevuld, als uitgangspunt § 2. Gemakkelijke versus moeilijke gevallen § 3. Twee methodes van rechtsvinding
261 261 263 269
Hoofdstuk 6. Zelfbesturend burgerschap
272
Afdeling 1. Algemene overwegingen
272
Afdeling 2. Participatieve democratie 274 § 1. Inspraak van de burger in het beleid. De rol van politieke partijen, van civic en civil society 274 § 2. Nieuwe grenzen aan de delegatie van bevoegdheden. Over toezicht, verantwoording en procedurele waarborgen 286 Afdeling 3. De terugtredende overheid, zelfregulering als invulling, aanvulling en alternatief van regelgeving § 1. De privatisering van het recht § 2. De evolutie van prescriptieve naar reflexieve regelgeving § 3. (Zelf)bestuur binnen rechtsstatelijke grenzen § 4. De juridische waarde en afdwingbaarheid van private standaarden
292 292 295 301 309
Afdeling 4. Een casuspositie: (zelf)bestuur in de gezondheidszorg § 1. Gezondheid, een fundamenteel burgerrecht § 2. Deregulering van gezondheidszorg op federaal en Vlaams niveau. A. Efficiëntie en kostenbeheersing door alternatieve mechanismen B. Aanzet tot integrale kwaliteitszorg in de gezondheidszorg . . . . C. De participatie van burgers aan het gezondheidsbeleid § 3. Gezondheidszorg in Europees Unie-verband § 4. Slotbemerking
319 319 321 323 324 326 329 334
DEEL III. Burgers tegenover de overheid en onder elkaar
337
Hoofdstuk 7. Grondrechten en fundamentele vrijheden
339
Afdeling 1. Grondrechten in samenhang met democratie, in een context van groepswaarden en cultureel relativisme § 1. Terminologie § 2. Grondrechten in een democratisch bestel
339 339 343
Kluwer - Algemeen deel - Veertig jaar later
Vil
Inhoud
§ 3. 'Individualistisch' v. 'communitaristisch' grondrechtendiscours . . § 4. Cultureel relativisme
353 357
Afdeling 2. Bescherming en afdwingbaarheid van grondrechten in een meergelaagd rechtsstelsel 360 § 1. Grondrechtenbescherming op Belgisch niveau 362 § 2. Grondrechtenbescherming op het niveau van de Europese Unie. . 367 § 3. Grondrechtenbescherming op het niveau van Raad van Europa: EVRM en EHRM 376 Afdeling 3. Grondrechtenbescherming in particuliere verhoudingen . . . § 1. Algemeen § 2. Derdenwerking op nationaal Belgisch (en buitenlands) en EVRM niveau A. Doorwerking bij gebruik van algemene handelingsvrijheid . . . B. Doorwerking bij aanwezigheid van eigen grondrecht C. Doorwerking van grondrechten in contractuele verhoudingen. § 3. Derdenwerking op het niveau van de EU
387 387 389 389 391 393 397
Hoofdstuk 8. Rechterlijke toetsing van publiek en privaat handelen in een meergelaagde rechtsorde
403
Afdeling 1. Grenzen aan rechterlijke toetsing 403 § 1. Zijn er nog discretionaire rechten en bevoegdheden in het privaatrecht? 403 § 2. Discretionaire bevoegdheden en regeringsdaden in het publiek recht 409 § 3. Europese rechtspraak inzake buitenlands en veiligheidsbeleid en politiële en justitiële samenwerking 415 Afdeling 2. Rechterlijk toetsen van privaat handelen 423 § 1. Misbruik van recht in verband gebracht met goede trouw en derogerende werking 424 § 2. Afwending van (private) bevoegdheden 429 Afdeling 3. Rechterlijk toetsen van publiek handelen - rechtsgangen . . 441 § 1. Nietigheid, buitentoepassingverklaring en omvang van de legaliteitstoets 441 A. Belgisch recht 441 B. Europees gemeenschapsrecht 448 § 2. Kort geding, schorsingsbevoegdheid en voorlopige maatregelen . . 455 A. Belgisch recht 455 B. In Europa 460 § 3. Schadeloosstelling 463 A. Belgisch recht 463 B. Europees recht 466 § 4. Prejudiciële vraagstelling 473
VIII
Algemeen deel - Veertig jaar later - KJuwer
Inhoud
§ 3. 'Individualistisch' v. 'communitaristisch' grondrechtendiscours . . § 4. Cultureel relativisme
353 357
Afdeling 2. Bescherming en afdwingbaarheid van grondrechten in een meergelaagd rechtsstelsel 360 § 1. Grondrechtenbescherming op Belgisch niveau 362 § 2. Grondrechtenbescherming op het niveau van de Europese Unie. . 367 § 3. Grondrechtenbescherming op het niveau van Raad van Europa: EVRM en EHRM 376 Afdeling 3. Grondrechtenbescherming in particuliere verhoudingen . . . § 1. Algemeen § 2. Derdenwerking op nationaal Belgisch (en buitenlands) en EVRM niveau A. Doorwerking bij gebruik van algemene handelingsvrijheid . . . B. Doorwerking bij aanwezigheid van eigen grondrecht C. Doorwerking van grondrechten in contractuele verhoudingen. § 3. Derdenwerking op het niveau van de EU
387 387 389 389 391 393 397
Hoofdstuk 8. Rechterlijke toetsing van publiek en privaat handelen in een meergelaagde rechtsorde 403 Afdeling 1. Grenzen aan rechterlijke toetsing 403 § 1. Zijn er nog discretionaire rechten en bevoegdheden in het privaatrecht? 403 § 2. Discretionaire bevoegdheden en regeringsdaden in het publiek recht 409 § 3. Europese rechtspraak inzake buitenlands en veiligheidsbeleid en politiële en justitiële samenwerking 415 Afdeling 2. Rechterlijk toetsen van privaat handelen 423 § 1. Misbruik van recht in verband gebracht met goede trouw en derogerende werking 424 § 2. Afwending van (private) bevoegdheden 429 Afdeling 3. Rechterlijk toetsen van publiek handelen - rechtsgangen . . § 1. Nietigheid, buitentoepassingverklaring en omvang van de legaliteitstoets A. Belgisch recht B. Europees gemeenschapsrecht § 2. Kort geding, schorsingsbevoegdheid en voorlopige maatregelen . . A. Belgisch recht B. In Europa § 3. Schadeloosstelling A. Belgisch recht B. Europees recht § 4. Prejudiciële vraagstelling
VIII
441 441 441 448 455 455 460 463 463 466 473
Algemeen deel - Veertig jaar later - Kluwer
Inhoud Hoofdstuk 9. Verantwoord uitoefenen van rechten en bevoegdheden in een meergelaagd rechtssysteem. Osmose van privaat- en publiekrecht? 481 Afdeling 1. Behoorlijk handelen in privaat- en publiekrecht, voor nu én voor de toekomst 481 § 1. Gerechtigdheid en rechtsgebondenheid 481 § 2. Beginselen van behoorlijk bestuur en wetgeving 485 § 3. Sociale verantwoordelijkheid van ondernemingen 487 § 4. Wat met de verantwoordelijkheid ten aanzien van de toekomstige generaties? 489 Afdeling 2. Openbaarheid en rekenplichtigheid van bestuur. Politieke verantwoordelijkheid van de wetgever in een parlementair democratisch bestel § 1. Openbaarheid van bestuur A. België B. Europese Unie § 2. Rekenplichtigheid van bestuur § 3. Politieke verantwoordelijkheid in een democratisch bestel Afdeling 3. De wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht: op weg naar een privaat- en publiekrechtelijk ius commune? § 1. Grenzen vervagen: over publiek privaatrecht en privatisering van publiekrecht § 2. Een gemeenschappelijk leerstuk in privaat- en publiekrecht: de bescherming van het rechtmatig vertrouwen van burgers § 3. Een gemeenschappelijke toetsingsmethode in publiek- en privaatrecht: de magische kracht van proportionaliteit A. Het proportionaliteitsbeginsel in het EU-recht 1. Proportionaliteit en wettigheid van handelingen van de EUinstellingen 2. Proportionaliteit en eerbiediging van de vier vrijheden door de lidstaten B. Het proportionaliteitsbeginsel en het EVRM C. Het proportionaliteitsbeginsel in het nationale recht
499 500 500 502 505 508 515 515 524 535 536 537 541 545 549
Uitleiding
553
Afdeling 1. Internationaal privaatrecht: verwijzingsregelen voor 'multilaterale relaties'
553
Afdeling 2. Van een recht voor multilaterale naar een recht voor meergelaagde relaties
564
Afdeling 3. Democratische legitimering als illustratie van een ordelijke en vruchtbare wisselwerking in een meergelaagde rechtsorde
573
Trefwoordenregister
579
Kluwer - Algemeen deel - Veertig jaar later
\s\
