Auteur. Onderwerp. Uitgave

Auteur Joke Pattyn Uittreksel ‘Aandeelhoudersovereenkomsten’ Larcier www.larcier.be

Onderwerp Volgplicht. Afspraken inzake de overdracht van aandelen

Uitgave December 2012

Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. © M&D Seminars – 2012

M&D SEMINARS Eikelstraat 38 | 9840 De Pinte | T 09 224 31 46 | F 09 225 32 17 | [email protected] | www.mdseminars.be

aandeelhoudersovereenkomsten.book Page 84 Friday, October 12, 2012 11:35 AM

84

HOOFDSTUK 3 • AFSPRAKEN INZAKE DE OVERDRACHT VAN AANDELEN

112. Om de doelstelling van het volgrecht te realiseren, zijn tot slot verschillende modaliteiten denkbaar319. Daarbij varieert de dwingende kracht van de verplichtingen die door de volgrechtclausule worden opgelegd320. Sommige clausules verplichten de overdrager om de aandelen van de volgrechtbegunstigde(n) aan te kopen vooraleer zijn eigen aandelen aan de kandidaat-overnemer over te dragen. Andere clausules voorzien in een middelen- dan wel een resultaatsverbintenis lastens of sterkmaking vanwege de overdrager om ervoor te zorgen dat het aankoopbod vanwege de kandidaat-overnemer ook wordt uitgebreid tot de aandelen van de volgrechtbegunstigde(n) en dat m.a.w. de kandidaat-overnemer ook de aandelen van de volgrechtbegunstigde(n) zal overnemen. Nog andere clausules verplichten de overdrager om zelf de aandelen van de volgrechtbegunstigden over te nemen indien de kandidaat-overnemer hiertoe niet bereid zou worden gevonden en hij niettemin de voorgenomen overdracht laat doorgaan321. De wijze waarop de verplichtingen lastens de overdrager zijn gestipuleerd, zullen meteen ook bepalend zijn voor de vorderingsmogelijkheid vanwege de volgrechtbegunstigden wanneer zij finaal hun aandelen niet overgenomen zien door de kandidaat-overnemer niettegenstaande de uitoefening van hun volgrecht (cf. infra, Hfdst. III, Afd. 9, § 2, E.).

A FDELI NG 7

Volgplicht § 1. Begrip en doel 113. Terwijl het volgrecht ertoe strekt om aan de begunstigde de mogelijkheid te bieden om zijn wagentje aan te haken aan dat van de overdragende aandeelhouder, houdt de volgplicht de verplichting in om dit te doen indien althans de overdragende aandeelhouder daarop beroep doet322. Veeleer dan een overdrachtsbeperking strekt de volgplicht er precies toe om de overdraagbaarheid van de aandelen te bevorderen. Vaak zal immers een kandidaat-overnemer die erop uit is om de controle over een vennootschap te verwerven, enkel geïnteresseerd zijn in de totaliteit van de aandelen en niet in slechts 319

320 321 322

Zie o.m. O. CAPRASSE en R. AYDOGDU, “Contrôle et pactes d’associés”, l.c., 127; C. CONSTANT, “Les entreprises conjointes ou ‘joint ventures’”, l.c., p. 1127, nr. 1690; B. FERON, “Les conventions d’actionnaires après la loi du 13 avril 1995”, l.c., 679; E. JANSSENS en F. KESKIN, “Aandelen. Een overzicht van de principes en een aantal toepassingen”, l.c., 49-50; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, P. LAMBRECHT en P. MALHERBE (eds.), Droit des sociétés précis, o.c., 558-559 en B. TILLEMAN, “Statutaire variaties inzake overdrachtsbeperkingen”, l.c., 287-288. A. COIBION, Les conventions d’actionnaires en pratique, o.c., p. 65, nr. 99. Cf. infra. Dergelijk beding maakt o.i. inderdaad veeleer een sanctie uit dan een modaliteit van de organisatie van het volgrecht. Zie met betrekking tot de volgplicht o.m. F. LEFEBVRE, “Een autopsie van een drag along clausule samen met een aantal internationaal privaatrechtelijke beschouwingen” in Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 623 e.v. Cf. tevens C. CONSTANT, “Les entreprises conjointes ou ‘joint ventures’”, l.c., p. 1128, nr. 1700; E. POTTIER, “Les cessions d’actions ou de parts”, l.c., p. 58, nr. 93 en B. TILLEMAN, “Statutaire variaties inzake overdrachtsbeperkingen”, l.c., 290.

larcier • bibliotheek handelsrecht



85

een meerderheidsparticipatie samen met een (conventioneel beschermde) minderheidsaandeelhouder323. De volgplicht komt hieraan tegemoet en faciliteert op die manier de overdracht van meerderheidsparticipaties. Niets belet echter dat de volgplicht ook door de minderheidsaandeelhouder zou kunnen worden ingeroepen. Ook die zal immers vaak – en misschien nog meer dan de meerderheidsaandeelhouder – geconfronteerd worden met een probleem van liquiditeit van zijn aandelenparticipatie. Ook voor de minderheidsaandeelhouder zal het vaak gemakkelijker zijn om een kandidaat-overnemer te vinden voor de totaliteit van de aandelen van de vennootschap, dan een potentiële overnemer voor enkel zijn minderheidsparticipatie (zelfs indien beschermd). Een volgplicht ten behoeve van de minderheidsaandeelhouder is weliswaar in de praktijk weinig gebruikelijk324. De meerderheidsaandeelhouder zal in de regel niet gedwongen willen worden om ‘zijn’ vennootschap te moeten verkopen. § 2. Geen wettelijke voorwaarden 114. Evenmin als het volgrecht, is de volgplicht aan bijzondere wettelijke voorwaarden onderworpen. De volgplicht is op zich geen door artikel 510 W.Venn. geviseerde afspraak inzake de overdraagbaarheid van aandelen. Bovendien, in tegenstelling tot bij het volgrecht, zullen ook de voorwaarden voor onvervreemdbaarheidsbedingen minder of zelfs niet relevant zijn. Het valt immers niet in te zien hoe een volgplicht, die precies tot het omgekeerde strekt (verplichting i.p.v. verbod tot overdracht) als een, zij het de facto, onvervreemdbaarheidsclausule zou kwalificeren. § 3. Overige modaliteiten 115. Voor de uitwerking van de concrete voorwaarden en modaliteiten van de volgplicht is de contractuele vrijheid opnieuw troef. Net zoals bij het volgrecht, moet ook hier gepreciseerd worden in welke gevallen de volgplicht kan worden ingeroepen (bv. enkel in geval van wijziging van controle en 100%-overname door een derde); door wie en ten aanzien van welke aandeelhouders; met betrekking tot hoeveel van de door laatstgenoemden aangehouden aandelen (in de regel zal dit de totaliteit zijn); of er al dan niet garanties moeten worden verleend;… 116. De belovers van de volgplicht zullen niet zelden de vraag stellen naar een drempel: een bodemprijs beneden dewelke de volgplicht niet kan worden ingeroepen325. 323 324

325

Cf. O. CAPRASSE en R. AYDOGDU, “Contrôle et pactes d’associés”, l.c., 128 en B. TILLEMAN, “Statutaire variaties inzake overdrachtsbeperkingen”, l.c., 290. Specifieke omstandigheden waarin dit kan voorkomen kunnen bv. een publiek-private samenwerking zijn waarbij de door de overheid gecontroleerde minderheidsaandeelhouders een volgplicht kunnen opleggen aan de private meerderheidspartners, maar ook in een gewone private vennootschap kunnen soms redenen bestaan om ten behoeve van de minderheidsaandeelhouder een volgplicht te stipuleren. Cf. C. CONSTANT, “Les entreprises conjointes ou ‘joint ventures’”, l.c., 1128.



86


Vanuit het standpunt van de belovers biedt dit inderdaad een zekere bescherming: de minimumprijs belet dat zij worden verplicht om tegen een te lage prijs hun aandelen aan de kandidaat-overnemer te verkopen. Nochtans mag dit risico ook niet overschat worden. Vooreerst zullen de belangen van de overdrager en de belovers van de volgplicht in dit opzicht in beginsel gelijk lopen: beide hebben er in de regel belang bij om van de kandidaat-overnemer zo goed mogelijke voorwaarden te bekomen voor de overdracht van hun aandelen326. In geval van misbruik kunnen andere rechtsfiguren een uitweg bieden. Bovendien zal in de regel aan de belovers van de volgplicht in eerste instantie ook een voorkooprecht toekomen: zijn zij van mening dat de prijs (manifest) te laag is, dan kunnen zij gebruik maken van hun voorkooprecht. In die zin houden beide elkaar in evenwicht, zij het dat dit evenwicht in een situatie van een minder kapitaalkrachtige minderheidsaandeelhouder wel te relativeren is en veeleer theoretisch zal zijn. Tenslotte mogen ook de belangen van de begunstigde van de volgplicht niet uit het oog worden verloren. Een minimumprijs kan ertoe leiden dat de volgplicht niet kan worden ingeroepen precies in omstandigheden waarin dit net wel mogelijk zou moeten zijn. Te denken valt bv. aan de situatie waarin het slecht gaat binnen de vennootschap en de enige redding erin bestaat om een nieuwe partij aan te trekken die bereid is alsnog in de vennootschap te investeren en deze laatste aldus van de ondergang te redden. Het is best mogelijk dat in voorkomend geval de prijs die door de kandidaat-overnemer wordt geboden de contractueel vastgelegde drempel niet zou halen. Nochtans is het precies ook in dergelijke situaties dat de volgplicht moet kunnen worden ingeroepen. Een tussenoplossing kan eventueel gevonden worden in een ongelijke verdeling van de prijs die voor de 100%-participatie wordt geboden tussen de volgplichtbegunstigde enerzijds en de belovers van de volgplicht anderzijds zodat deze laatsten toch een bepaalde minimumprijs gegarandeerd krijgen. De voorwaarden en modaliteiten van dergelijke ongelijke verdeling moeten dan contractueel worden bepaald. Of nog, zouden de voorwaarden waartegen de volgplicht wordt ingeroepen onderworpen kunnen worden aan de goedkeuring door een bepaalde meerderheid van aandeelhouders327. 117. Om de doelstelling van de volgplicht te realiseren, zijn opnieuw verschillende modaliteiten denkbaar328. Zo kan de volgplicht juridisch worden georganiseerd als een onherroepelijk mandaat om de aandelen van de lastgever te verkopen (in voorkomend geval 326

327 328

Nochtans zijn er hypotheses denkbaar waarin dit niet het geval zou zijn. Denk bv. aan de situatie van een fonds dat noodgedwongen tot desinvestering moet overgaan of een aandeelhouder die in financiële moeilijkheden verkeert en daarom bereid is genoegen te nemen met een overdracht tegen minder gunstige voorwaarden. Cf. C. MICHIELS, “Private equity – Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten”, l.c., 306. Zie o.m.; O. CAPRASSE en R. AYDOGDU, “Contrôle et pactes d’associés”, l.c., 128; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, P. LAMBRECHT en P. MALHERBE (eds.), Droit des sociétés précis, o.c., 558-559 en B. TILLEMAN, “Statutaire variaties inzake overdrachtsbeperkingen”, l.c., 287-288.




87

binnen een bepaalde prijsvork). Aan de overdrager kan ook een aankoopoptie worden verleend die hem toelaat om eerst alle aandelen van de belovers van de volgplicht aan te kopen, om die vervolgens door te verkopen aan de kandidaatovernemer329. In dit laatste geval is vooral ook de nodige transparantie van belang met betrekking tot de transactie ten aanzien van de derde koper (o.m. m.b.t. de prijs in het kader daarvan en andere essentiële voorwaarden). Een voordeel van deze laatste techniek kan erin bestaan dat de belovers van de volgplicht niet noodzakelijk dezelfde verklaringen en waarborgen moeten geven als de overdrager aangezien zij niet rechtstreeks overdragen aan de kandidaat-overnemer. In elk geval is het aangewezen om terzake een regeling te voorzien en in het kader van de afspraken inzake de volgplicht te bepalen in welke mate de belovers van de volgplicht gehouden kunnen zijn tot het verstrekken van verklaringen en waarborgen ten behoeve van de kandidaat-overnemer.

A FDELI NG 8

Enkele aandachtspunten bij de redactie van afspraken inzake de overdraagbaarheid van aandelen § 1. Uitzonderingen: de zogenaamde vrije overdrachten 118. Verder (cf. infra, Hfdst. III, Afd. 8, § 6) wordt ingegaan op het concrete materiële en personele toepassingsgebied van de overdrachtsbeperkende afspraken dat, naar goeddunken, door partijen kan worden gemoduleerd. Vaak zullen partijen echter de vrijheid willen behouden om welbepaalde overdrachten van aandelen te realiseren, niettegenstaande de overdrachtsbeperkende afspraken die daarop principieel van toepassing zouden zijn330. Doorgaans gaat het om overdrachten aan bepaalde ‘verbonden’ personen (onder meer in het kader van successie(planning)) of vennootschappen (onder meer in het kader van een eventuele reorganisatie binnen de groep waartoe de aandeelhouder behoort of in het kader van fiscale optimalisatie waarbij een natuurlijke persoon zijn aandelen wenst in te brengen in een door hem gecontroleerde vennootschap), of soms ook om overdrachten aan andere of bepaalde andere aandeelhouders (bv. tussen aandeelhouders van dezelfde categorie)331. Veeleer dan als een modulering van het toepassingsgebied van de overdrachtsbeperkende afspraken, worden deze transacties doorgaans als algemene uitzonderingen op de gemaakte afspraken geformuleerd, de zogenaamde ‘vrije over-

329 330

331

E. JANSSENS en F. KESKIN, “Aandelen. Een overzicht van de principes en een aantal toepassingen”, l.c., 49. Cf. V. DE CORDT, “Voorkoop- en aanvaardingsclausules in de Belgische naamloze vennootschap”, l.c., 362363; C. MICHIELS, “Private equity – Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten”, l.c., p. 303, nr. 42 en E. POTTIER, “Les cessions d’actions ou de parts”, l.c., 44-45. Zie omtrent het belang van een goede omschrijving van de personen aan wie een vrije overdracht mogelijk is o.m. Kh. Namen 22 februari 1990, TRV 1991, 234.


Auteur. Onderwerp. Uitgave

Recommend Documents