K Ö ZB E S ZE RZÉ S EK T ANÁCS A K Ö ZB E S ZE RZÉ S I DÖ NT ŐBI ZO T T SÁG 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.85/ 15 /2011.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
HATÁROZAT-ot. A Döntőbizottság a Hunép Universal Zrt. (4025 Debrecen, Simonffy u. 34-36., a továbbiakban: kérelmező) által az Eötvös Loránd Tudományegyetem (1053 Budapest, Egyetem tér 1-3., képviseli: Dr. Kiss Daisy és Társa Ügyvédi Iroda, ügyintéző ügyvéd: Dr. Sántha Ágnes, 1137 Budapest, Pozsonyi út 25. III. 4-5., a továbbiakban: ajánlatkérő) „ELTE Puskin u. 9. épületrekonstrukció” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított jogorvoslati eljárásban a jogorvoslati kérelemnek részben helyt ad és megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 81. § (1) bekezdését, 83. § (1) bekezdését, ezért megsemmisíti ajánlatkérő eljárást lezáró döntését. Ezt meghaladóan a jogorvoslati kérelmet elutasítja. Kötelezi a Döntőbizottság ajánlatkérőt, hogy a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül fizessen meg a kérelmező részére 720.000.-Ft (azaz hétszázhúszezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat. Ezt meghaladóan a felek maguk viselik az eljárás során felmerült költségeiket. A Döntőbizottság felhívja a Közbeszerzések Tanácsa Titkárságát, hogy a kérelmező számlájára jelen határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül utaljon vissza 180.000.-Ft (azaz száznyolcvanezer forintot). A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
2
INDOKOLÁS A Döntőbizottság az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásának dokumentumai, a becsatolt okirati bizonyítékok, valamint a felek írásbeli és tárgyalási nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg: Ajánlatkérő a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt eljárást indított a rendelkező részben meghatározott építési beruházás tárgyában, amelyre vonatkozó ajánlati felhívása az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2010/S 239-365008 szám alatt jelent meg. A közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény 2010.12.06. napján került feladásra. Ajánlatkérő alternatív ajánlat tételét és a részekre történő ajánlattételt is kizárta. A szerződés teljes mennyiségét a következők szerint határozta meg a felhívás II.2.1) pontjában: „Az épület beépített alapterülete: 1330 m2 (földszint). Beépített szintterülete: 5061 m2. Szintek száma: jellemzően 4 szint”. Ajánlatkérő a felhívásban meghatározta a kizáró okokra és az alkalmasságra vonatkozó követelményrendszerét. A felhívás III.2.3.) pontjában a műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében ajánlatkérő a következőket rögzítette: „Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: Ajánlattevő és a Kbt. 71. § (1) bekezdés b) pontja szerinti alvállalkozója: M/1. az ajánlattételi határidőt megelőző 3 évben (2007; 2008; 2009) a közbeszerzés tárgyához hasonló (műemlék besorolású, oktatási-, vagy nagyforgalmú közhasználatú épület belső felújítása) munka szerződéseit ismertesse (a tárgy rövid leírása, az ellenszolgáltatás összege, teljesítés ideje és helye, a szerződést kötő másik fél megnevezése és telefonszáma, a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e) és nyújtsa be az azt alátámasztó referencia-igazolásokat a Kbt. 68. § (2) bekezdésének megfelelő módon. […] M/3. ismertesse a Kbt. 67. § (2) bekezdés f) pontja szerint azon környezetvédelmi intézkedéseit, amelyeket a teljesítés során alkalmazni tud. Ajánlattevők erőforrás szervezetekre a 65. § (3)-(4) bekezdései szerint támaszkodhatnak. Az alkalmasság minimumkövetelménye(i) Alkalmatlan az ajánlattevő és a Kbt. 71. § (1) bek. b) pontja szerinti alvállalkozó, ha együttesen M/1. nem rendelkezik az ajánlattételi határidőt megelőző 3 évben (2007; 2008; 2009), a jelen közbeszerzés tárgyához hasonló (műemlék besorolású, oktatási-, vagy nagyforgalmú közhasználatú épület belső felújítása) legalább 1 db nettó
3
1.500.000.000 HUF, vagy 2 db, egyenként min. nettó 750.000.000 HUF összegű teljesített szerződéses referenciával, […] M/3. nem rendelkezik ISO 14001 vagy azzal egyenértékű, bármely nemzeti rendszerben akkreditált környezetvédelmi irányítási rendszerrel, vagy olyan környezetirányítási intézkedésekkel, amelyeket az ajánlattevő a teljesítés során alkalmazni tud.” Ajánlatkérő az ajánlatokat az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztása bírálati szempont alapján bírálta el, bírálati részszempontként a nettó vállalási árat (súlyszám: 95) és a jótállás időtartamát (súlyszám: 5) határozta meg. Ajánlatkérő az ajánlattételi határidőt 2011.01.20., 10.00 órában, az eredményhirdetés tervezett időpontját 2011.02.04., míg a szerződéskötés tervezett időpontját 2011.02.14. napjában határozta meg. A felhívás IV.3.7) pontjában az ajánlati kötöttség minimális időtartama körében a következők kerültek rögzítésre: „időtartam napokban 90 (az ajánlattételi határidő lejártától számítva)”. Az ajánlati felhívás VI.3) pont 11). alpontjában ajánlatkérő ajánlati biztosíték nyújtását írta elő a következők szerint: „11). Ajánlatkérő ajánlati biztosíték nyújtását írja elő, melynek összege 2 millió forint, és amely a Kbt. 59. § (2) bekezdése szerint teljesíthető. Az ajánlati biztosíték rendelkezésre bocsátási határideje megegyezik az ajánlattételi határidővel. Az ajánlati biztosítéknak az ajánlattételi határidő lejártát követő 90. napig rendelkezésre kell állnia. Az ajánlati biztosíték rendelkezésre bocsátását igazoló dokumentum eredeti példányát, az ajánlat részeként kell benyújtani.” Ajánlatkérő dokumentációt is készített, amely - többek között - általános tudnivalókat, az ajánlat összeállításához útmutatót, iratminta sablonokat, vállalkozási szerződéstervezetet, építési engedélyt, költségvetést, illetve engedélyezési és kiviteli tervdokumentációt tartalmazott. A dokumentáció 5.4., a benyújtandó dokumentumok részletezése című pont 5.4.16.-17. alpontjai vonatkoztak a referenciákra. Az 5.4.16., Nyilatkozat az előző 36 hónap referenciamunkáiról című pont rögzítette, hogy „csatolni kell cégszerűen aláírva eredetiben, vagy hiteles másolatban az ajánlattételi határidőt megelőző 36 hónapban összességében a közbeszerzés tárgyához hasonló (műemlék besorolású, oktatás-, vagy nagyforgalmú közhasználatú épület belső felújítása működés közben) munka szerződésének ismertetését, az ajánlati felhívás M/1. pontjában meghatározottak szerint”. Az 5.4.17., Referenciaigazolás című pont a referenciaigazolás tartalmára vonatkozó előírásokon túl rögzítette, hogy „az előzőekben ismertetett munkát alátámasztó,
4
a megrendelő által kiállított, cégszerűen aláírt referenciaigazolást (igazolásokat) kell becsatolni eredetiben, vagy hiteles másolatban”. Az 5.4.19. pont vonatkozott a környezetvédelmi intézkedések ismertetésére, eszerint „ajánlattevőnek az ajánlatához csatolnia kell a tevékenységre vonatkozó, ISO 14001 vagy azzal egyenértékű, bármely nemzeti rendszerben akkreditált környezetvédelmi irányítási rendszer meglétéről szóló igazolásokat, vagy ismertetnie kell azokat a környezetvédelmi irányítási intézkedéseket, amelyeket a Kbt. 67. § (2) f) pontja alapján a teljesítés során alkalmazni tud. Ajánlatkérő elfogadja az Európai Unió más tagállamában bejegyzett szervezettől származó egyenértékű tanúsítványt, továbbá az egyenértékű környezetvédelmi vezetési rendszerek egyéb bizonyítékait is”. A 12. sz. sablon vonatkozott a referenciamunkákra. Abban ajánlatkérő a következő nyilatkozat megtételét várta ajánlattevőktől: „[…] nyilatkozom, hogy az ajánlattételi határidő lejártát megelőző 36 hónapban az eljárás tárgyához hasonló, cégünk által teljesített felújítási munkák a következők voltak”. Ajánlattevők 49 kiegészítő tájékoztatásra irányuló kérdést tettek fel, amelyek jelen jogorvoslati eljárással nem álltak összefüggésben. Ajánlatkérő válaszait 2011.01.14. napján adta meg az ajánlattevők részére, amely válaszlevele utolsó bekezdésében a következőket rögzítette: „Általános kiegészítő tájékoztatásként ajánlatkérő a további információt adja. Az ajánlattételi felhívás III.2.3) műszaki illetve szakmai alkalmasság M/1. pontjában meghatározott időtartam helyesen az ajánlattételi határidőt megelőző 3 év, azaz 2008., 2009., 2010. Kérjük a közbeszerzés tárgyához hasonló szerződéseket ismertető nyilatkozatot ennek megfelelően csatolják a T. Ajánlattevők az ajánlatukhoz.” Ajánlattételi határidőre öt ajánlattevő nyújtotta be ajánlatát a következők szerint: Nettó vállalási ár (Ft)
Jótállás időtartama (év)
Laki Épületszobrász Zrt.
1.028.009.824.-
5
Magyar Építő Zrt.
1.116.237.615.-
5
Hérosz Zrt. és H-VILL Kft. közös ajánlattevők
1.064.000.000.-
5
„Reneszánsz” Kőfaragó Zrt.
1.285.757.182.-
5
HUNÉP Universal Zrt. és HUNÉP Capital-Bau Kft. közös ajánlattevők
1.032.047.815.-
5
Ajánlattevő
5
A Laki Épületszobrász Zrt. ajánlata 12. oldalán csatolta a Kbt. 71. § (1) bekezdése szerinti nyilatkozatot, amely szerint a szerződés teljesítéséhez nem kíván igénybe venni sem a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékű alvállalkozót, sem erőforrást nyújtó szervezetet. A Laki Épületszobrász Zrt. ajánlata 50. oldalán került csatolásra a referenciamunkákról szóló nyilatkozat, amelyben kettő referenciamunka került feltüntetésre. Az egyik a Budai Irgalmasrendi Kórház Közhasznú, Nonprofit Kft. részére a Császárfürdő épületegyüttesben elhelyezkedő Törökfürdő rekonstrukciója és a működő Budai Irgalmasrendi Kórház részleges felújítása, átalakítása (műemléki törzsszám: 15177) tárgyú referencia 1.009.707.538.-Ft ellenszolgáltatás mellett, amely teljesítésének időpontjaként 2008.05.20.2010.10.06. került megjelölésre. A második pedig a Baranya Megyei Önkormányzat és Pécs Megyei Jogú Város részére a Pécs Európa Kulturális Fővárosa 2010 program keretében a Nagy Kiállítótér – Múzeum utca projekt kivitelezése (Műemléki törzsszámok: M97 (Modern Magyar Képtár), M70 (Káptalan u. 5.), M69 (Káptalan u. 4.), M68 (Káptalan u. 3.)) 1.234.500.000.-Ft ellenszolgáltatás mellett, amely referencia esetében a teljesítés időpontjaként 2009.06.11.-2010.08.12. került feltüntetésre. A csatolt referenciaigazolásokban is a fentiekkel egyező adatok kerültek feltüntetésre. Az ajánlat 82. oldalán került csatolásra a HU09/4368 számú tanúsítvány fordítása, amely szerint az SGS United Kingdom Ltd. tanúsítja, hogy „a LAKI Épületszobrász Zrt. Műemlékfelújító Divízió 1151 Budapest, Mogyoród útja 1214. irányítási rendszerét auditáltuk és az megfelel az alábbi szabvány követelményeinek: ISO 14001:2004. A tanúsítás az alábbi tevékenységekre érvényes: Műemlék épületek helyreállításának és új épületek kivitelezésének szakmai irányítása, szervezése”. Az ajánlat 83-97. oldalain található a környezetvédelmi intézkedésekre vonatkozó célkitűzések ismertetése. Annak bevezetője rögzíti, hogy „a Laki Épületszobrász Zrt. bevezeti és folyamatosan működteti az ISO 9001, ISO 14001 szabványnak megfelelő rendszerét. Ennek a rendszernek a működtetése, rendszeres időközönkénti külső fél általi auditálása mutatja, hogy az általunk végzett munka során törekszünk minden környezetvédelmi jogi és egyéb előírás betartására, illetve az azonosított környezeti hatások minimalizálása törekszünk, a megelőzés elvét szem előtt tartva. A következőkben a munkavégzés során elvárt környezetvédelmi intézkedések, előírások kerülnek bemutatásra, melyek betartásával biztosítható, hogy a projekt környezetünk megóvásával, minimális környezeti hatás mellett, a Megbízó környezetvédelmi céljaival teljes összhangban valósuljon meg”. A vonatkozó fejezet a következő címeket tartalmazta:
6
- Az építési bontási tevékenység során várható környezeti hatások és mérséklési lehetőségek, - Levegőminőség védelmével kapcsolatos intézkedések, - Zaj és rezgésvédelemmel kapcsolatos intézkedések, - További intézkedések, - Felszíni víz, talaj, felszín alatti vizek védelme, - Hulladékgazdálkodás, anyagtárolás, - Az építés közbeni környezetszennyezés elkerülésére tett egyéb intézkedések, - Vészhelyzetek, - Fogalom-meghatározások, - Azonosítás, értékelés, - Felülvizsgálat, - Jogi és egyéb követelmények, - Célok, előirányzatok és programok - Feljegyzések kezelése, - ISO rendszer működtetése. Az ISO rendszer működtetése körében - többek között - a következőket rögzítette ajánlattevő: „A LAKI Épületszobrász Zrt. bevezeti és folyamatosan működteti az ISO 9001, ISO 14001 szabványnak megfelelő rendszerét. Ebben a rendszerben minden projekthez kapcsolódóan a munka kezdetekor felmérjük a lehetséges környezeti tényezőket, hatásokat annak érdekében, hogy a munkavégzés során ezeket minimalizáljuk, illetve a lehetséges normáltól eltérő veszélyhelyzeteket el tudjuk kerülni, esetleges bekövetkezésükkor megfelelően tudjuk kezelni”. Az ajánlat 315. oldalán került csatolása az ajánlati biztosítékra a Magyarországi Volksbank Zrt. által kiállított bankgarancia 2.000.000.-Ft összeg erejéig. A bankgarancia - többek között - a következőket rögzíti: „Jelen bankgarancia 2011. január 20. napján lép hatályba és az Ajánlat érvényességi ideje alatt 91 napig marad hatályban és megszűnik ezen bankgarancia hozzánk történő visszajuttatásával, de legkésőbb 2011. április 20. napján. A benyújtott lehívás alapján a Bank csak abban az esetben teljesít kifizetést, amennyiben a Lehívás a jelen Garancia lejáratának napján a Bank hivatalos nyilvántartási rendjének záró időpontjáig hitelt érdemlő módon, hiánytalanul, valamennyi szükséges melléklettel együtt megérkezik a Bankhoz. Ezen időponton túl beérkezett idénybevételre a bank fizetést nem teljesít”. Ajánlatkérő az eljárás eredményét 2011.02.04. napján kihirdette, valamennyi ajánlattevő ajánlatát érvényesnek nyilvánította. Az eljárás nyertese a LAKI Épületszobrász Zrt. lett, a második legkedvezőbb ajánlatot a kérelmező és a HUNÉP Capital Bau Kft. közös ajánlattevők tették.
7
2011.02.04. napján kérelmező iratbetekintési kérelemmel fordult ajánlatkérő felé, amely kérelem alapján kérelmező 2011.02.08. napján a nyertes ajánlatába betekintett. Kérelmező 2011.02.09. napján - személyesen - írásbeli előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be a jogorvoslati kérelmében foglaltakkal egyezően. Ajánlatkérő a kérelemre 2011.02.10. napján tájékoztató jelleggel válaszolt, tekintettel arra, hogy a vitarendezési kérelmet faxon vagy elektronikus úton, a jogsértő eseményről való tudomásszerzést követő 3 munkanapon belül lehet benyújtani, így az előzetes vitarendezés feltételei nem álltak fenn a jelen esetben. Levelében ajánlatkérő rögzítette, hogy a nyertes ajánlattevő biztosítéka a 91. napon, a hivatalos banki ügyfélfogadási idő végén jár le, tehát az a 90. nap 24. órájáig teljeskörűen érvényesíthető. Az alkalmassági követelményekkel összefüggő ellentmondást ajánlatkérő észlelte, és azt feloldotta a kiegészítő tájékoztatás tárgyú levele utolsó pontjában, így a nyertes ajánlattevő referenciái megfelelőek. Az ISO tanúsítvánnyal kapcsolatosan pedig rögzítette, hogy ajánlattevő cégkivonatából kiderül, hogy a Műemlékfelújító Divízió a nyertes ajánlattevő szervezeti egysége, címe az ajánlattevő telephelyeként van bejegyezve, ezért az, hogy a szervezeti egység rendelkezik a megfelelő ISO tanúsítvánnyal, megfelelő. Ajánlatkérő nem zárta ki azt a lehetőséget, hogy ezen alkalmassági feltételnek ajánlattevő közvetlenül, vagy valamely szervezeti egysége útján tegyen eleget. Álláspontját alátámasztja, hogy a divízió nem egy önálló jogi személy, ily módon ajánlattevőként sem vehetett volna részt a közbeszerzési eljárásban. Kérelmező 2011.02.16. napján terjesztette elő jogorvoslati kérelmét, amelyben kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg jogsértés megtörténtét, semmisítse meg az eljárást lezáró döntést, szabjon ki bírságot ajánlatkérővel szemben és kötelezze ajánlatkérőt a kérelmező költségei viselésére. Kérelmező jogorvoslati kérelméhez 900.000.-Ft igazgatási szolgáltatási díj megfizetésének igazolását csatolta. Előadta, hogy ajánlatkérő által nyertesként kihirdetett LAKI Épületszobrász Zrt. ajánlata érvénytelen, ezért ajánlatkérő megsértette a Kbt. 81. § (1) és (3) bekezdését, a 88. § (1) bekezdés b) és f) pontját és a 91. § (1) bekezdését. Az 1. kérelmi elemével összefüggésben előadta, hogy a nyertes ajánlattevő ajánlata a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján érvénytelen, mert az ajánlati biztosíték - az ajánlatkérői előírással ellentétesen - nem az ajánlattételi határidőt, azaz 2011. január 20-át követő teljes 90. napig, hanem annak csak egy részére érvényes. Hivatkozott arra, hogy a Kbt. 15. § (1) bekezdése alapján az ajánlattételi határidő napja nem számít bele a 90 napos határidőbe, 2011. január 21-i első nappal számolva a 90. nap 2011. április 20-a, amely napra a
8
bankgarancia teljes egészében nem, csak annak egy részére érvényes. A 90. napig történő rendelkezésre állás azt jelenti, hogy a biztosítéknak magán a 90. napon is rendelkezésre kell állnia. Az a tény, hogy a pénzintézeti nyitvatartási időig lehet a bankgarancia lehívását benyújtani, korlátozza az ajánlatkérő azon, a Kbt.-ben meghatározott jogát, hogy az ajánlattételi kötöttség lejártáig, azaz 2011. április 20-án 24.00-ig hívhassa le a bankgaranciát. Életszerű, hogy ha ajánlattevő szabadulni akar a kötelemből, akkor például 2011.04.20-án 18.00 órakor jelentené be, hogy ajánlatát visszavonja, így ebben az esetben az ajánlatkérő már nem tudná lehívni a bankgaranciát. A Kbt. 3. §-a alapján a Kbt. mind anyagi, mind eljárásjogi értelemben kötött, kógens, a szabályaitól eltérni – fő szabály szerint – nem lehet. A Kbt. meghatározza, hogy hogyan kell számítani a határidőket, így az ettől eltérő okfejtés, nyelvtani értelmezés felesleges. A 2. kérelmi eleme szerint a nyertes ajánlattevő ajánlatának referenciái nem felelnek meg a felhívás rendelkezéseinek. A felhívás III.2.3. M1. pontja alapján az ajánlattételi határidőt megelőző három évben (2007., 2008., 2009.) teljesített referenciamunkát kellett bemutatni. A nyertes ajánlattevő ajánlatában bemutatott két referencia befejezési határideje 2010.10.06., illetve 2010.08.12. Ajánlatkérő az ajánlati felhíváshoz kötve van, abban 2007., 2008., 2009. évi referenciákat írt elő, attól az értékelés során nem térhet el. Erre figyelemmel érvénytelen a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján az ajánlat. A 3. kérelmi eleme szerint a nyertes ajánlattevő ajánlatához csatolt ISO 14001 környezetirányítási rendszert igazoló dokumentum nem az ajánlattevő nevére, hanem csupán az ajánlattevő szervezeti egysége (LAKI Épületszobrász Zrt. Műemlék-felújító Divízió) nevére szól. Ajánlattevő nem, csak egy, jogképességgel nem rendelkező szervezeti egysége rendelkezik az előírt feltétellel. Ajánlattevő maga nem tudja alkalmazni a rendszert, mert azt csak és kifejezetten egy, a teljesítésben jogképességgel részt venni nem tudó divíziója birtokolja. Az előzetes vitarendezésre adott válaszában ezt ajánlatkérő maga is elismerte. Ezen szervezeti egység se nem ajánlattevő, se nem alvállalkozó, így ajánlattevő alkalmasságát nem az előírásoknak megfelelően igazolta. A divízió sem ajánlattevő, sem alvállalkozó nem lehet, így a részére kiállított tanúsítvánnyal alkalmasságot sem lehet igazolni. Ezért a nyertes ajánlattevő ajánlata a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján érvénytelen. Ajánlatkérő észrevételében kérte, hogy a Döntőbizottság az első és harmadik kérelmi elemet, mint alaptalant, míg a második kérelmi elemet elsődlegesen, mint elkésettet, másodlagosan, mint alaptalant utasítsa el. Előadta, hogy ajánlatkérő a Kbt. rendelkezéseit figyelembe véve, a hatályos jogszabályok előírásait betartva járt el. Előadta, hogy a kérelmező nem a 96/A. §
9
(3) bekezdésében írt módon, hanem személyesen fordult az egyetemhez, ezért a felek közötti levélváltás előzetes vitarendezésnek nem tekinthető. Az 1. kérelmi elem kapcsán ajánlatkérő előadta, hogy a nyertes ajánlattevő által csatolt bankgarancia megfelelő. Hivatkozott arra, hogy az ajánlati biztosíték szerepe az, hogy az ajánlattevőt az ajánlatának fenntartására ösztönözze az eljárás folyamán, hiszen amennyiben az ajánlattevő az ajánlati kötöttségének ideje alatt ajánlatát visszavonná, úgy a szerződés megkötése az ajánlattevő érdekkörében felmerült okból hiúsulna meg, a biztosíték az ajánlatkérőt illetné meg. Erre tekintettel a biztosítéknak már az ajánlattételi határidő lejártának napján rendelkezésre kell állnia, ugyanis az ajánlati kötöttség kezdő időpontja az ajánlattételi határidő lejártával megegyező időpont a Kbt. 78. § (1) bekezdése alapján. Hivatkozott a Döntőbizottság D.490/9/2009. számú határozatára, amelyben a Döntőbizottság kimondta, hogy „az ajánlati biztosíték nyújtása nyilvánvalóan akkor felel meg a funkciója szerint, ha annak az ajánlattevő által vállalt érvényességi határideje az ajánlati kötöttség idejét lefedi”. Az ajánlattételi határidő 2011.01.20. napján 10 órakor járt le, innentől áll fenn az ajánlattételi kötöttség. A Kbt. 15. § (1) bekezdés nem vonatkozik az ajánlattételi határidő lejárta és az ajánlati kötöttség kezdete számítási módjára. A biztosíték jogintézményének a célja válna értelmetlenné, ha azt nem a határidő lejártának napjáig, hanem az azt követő napon kellene rendelkezésre bocsátani. Hivatkozott a D.941/19/2010. sz. határozatra, amely szerint a biztosíték érvényességi idejének valamely időtartamban, konkrét órára szűkítés nélkül történő meghatározása esetén érvényesül a Kbt. 15. §-a szerinti határidő számítási szabály, azaz a biztosítéknak az előírt érvényességi idő utolsó napján korlátozás nélkül kell fennállnia. Jelen esetben a bankgarancia az ajánlattételi határidő napján, azaz 2011.01.20. napján hatályba lépett, ezen időponttól számított 90. nap, azaz 2011.04.19. napja 24. órájáig teljes körűen érvényesíthető a biztosíték, és csak a 91. napon szűnik meg a bankgarancia a hivatalos banki idő végével. A Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontja szerinti jogsértés sem áll fenn, tekintettel arra, hogy a nyertes ajánlattevő a biztosítékot megfelelően bocsátotta az ajánlatkérő rendelkezésére. A 2. kérelmi elem kapcsán előadta, hogy 2011.01.14. napján megküldött kiegészítő tájékoztatásával pontosította a felhívásban foglaltakat. A 2011.01.20-i ajánlattételi határidőre figyelemmel az azt megelőző 3 év értelemszerűen 2008., 2009. és 2010. éveket jelent. Ezzel összefüggésben egyik ajánlattevő sem élt jogorvoslati kérelemmel. Ajánlatkérő álláspontja szerint a kérelmező jogorvoslati kérelmének 2. pontja a kiegészítő tájékoztatásban írtakkal kapcsolatos, azonban az e vonatkozásban a jogorvoslat előterjesztésére nyitva álló határidőt kérelmező elmulasztotta, így ezen kérelmi eleme elkésett. Megjegyezte továbbá, hogy ezen kérelmi elem nyilvánvalóan megalapozatlan is,
10
mivel ajánlattevőknek az ajánlattételi határidőt megelőző három évben (harminchat hónapban) teljesített hasonló szolgáltatásokról kellett referenciaigazolásokat benyújtaniuk, amely követelményeknek az igazolások megfeleltek. A 3. kérelmi elem kapcsán rögzítette, hogy a nyertes ajánlattevő cégkivonata alapján aggálytalanul megállapítható, hogy a Laki Épületszobrász Zrt. Műemlékfelújító Divízió nevére szóló ISO 14001:2004 szerinti tanúsítvány a nyertes ajánlattevő telephelyének címére került kiállításra. A telephely, illetve a Műemlék-felújító Divízió és a nyertes ajánlattevő jogilag azonosnak minősülnek. A Divízió, mint a nyertes ajánlattevő szervezeti egysége meghatározott szervezeti jellemzőkkel rendelkezik, nem önálló jogi személy, vagy jogi személyiség nélküli gazdasági társaság, ily módon sem ajánlattevőként, sem alvállalkozóként nem vehetett volna részt a közbeszerzési eljárásban, és értelemszerűen a nevére kiadott igazolás a Zrt., mint önálló személy részére kiadott igazolásnak számít. Tekintettel arra, hogy műemlék épület rekonstrukciójának megvalósításáról van szó, ajánlatkérő elfogadhatónak tartotta, hogy a kiállított tanúsítvány a nyertes ajánlattevő tevékenysége megvalósítása során a műemlék generál kivitelezést végző, speciálisan ezzel foglalkozó Divízió nevére került kiállításra és az egyetem megfelelőnek minősítette, hogy az ajánlattevő e tanúsítvánnyal igazolja alkalmasságát. A tanúsítványból egyértelműen megállapítható, hogy a nyertes ajánlattevő a műemléképületek helyreállításának és új épületek kivitelezésének szakmai irányítása és szervezése megfelel az ISO 14001:2004 szabvány követelményeinek. Az ajánlatkérő egyébként sem zárta ki annak a lehetőségét, hogy ezen alkalmassági követelménynek az ajánlattevő valamely az ajánlattevővel jogilag azonosnak minősülő szervezeti egysége útján tegyen eleget. Megjegyezte, hogy az ajánlattevőknek lehetőségük volt az ISO 14001 vagy azzal egyenértékű, bármely nemzeti rendszerben akkreditált környezetvédelmi irányítási rendszer meglétéről szóló igazolás csatolása helyett a teljesítés során alkalmazható környezetvédelmi irányítási intézkedések ismertetésére. Ezen intézkedéseket a nyertes ajánlattevő ajánlata 83-94. oldalain ismerteti, amelyek ugyancsak megfelelőek és eleget tesznek az ajánlatkérő által előírt és elvárt követelményeknek. Ajánlatkérő nemcsak az ISO tanúsítványt, hanem a vonatkozó fejezetet is megvizsgálta és megállapította, hogy ezekkel ajánlattevő megfelelően igazolta az alkalmasságát. Tekintettel arra, hogy az ajánlat ezen fejezete is kielégíti a tanúsítványban foglaltakat, ezért hiánypótlás elrendelését nem tartotta szükségesnek. Ajánlatkérő 2011.03.07. napján tájékoztatta a Döntőbizottságot, hogy a Kbt. 99/A. § (1) bekezdése értelmében az ajánlatkérő által előre nem látott és elháríthatatlan ok, a rendelkezésre állt fedezet elvonása, mint lényeges körülmény miatt a jogorvoslati eljárás eredményétől függetlenül nem képes a
11
kérdéses közbeszerzési szerződés megkötésére és teljesítésére. Előadta, hogy a Nemzeti Erőforrás Minisztérium Gazdasági Ügyekért Felelős Helyettes Államtitkára, 2011.02.18-án kelt levelében arról tájékoztatta ajánlatkérőt, hogy az államháztartási egyensúly megőrzéséhez szükséges intézkedésekről szóló 1025/2011. (II.11.) Korm. határozatban foglaltak alapján az ajánlatkérő tekintetében a 2011. évi költségvetés támogatási és kiadási előirányzatából 1.738.600.000.-Ft összeg zárolását rendeli el. Az Egyetem Szenátusa 2011.02.24-én megtartott rendkívüli ülésén úgy döntött, hogy a fentiek alapján elkészített intézkedési terv részeként a Puskin u. 9. szám alatti épület felújítására nem köti meg a vállalkozási szerződést. Ajánlatkérő a fentiekről 2011.03.04. napján értesítette az ajánlattevőket. A Laki Zrt. egyéb érdekelt észrevételében kérte, hogy a Döntőbizottság a kérelmező jogorvoslati kérelmét, mint alaptalant utasítsa el, ugyanis a nyertes ajánlattevő ajánlata mindenben megfelel a Kbt., a felhívás és a dokumentáció előírásainak. Az 1. kérelmi elemmel összefüggésben hivatkozott a Kbt. 59. § (1) bekezdésére valamint a felhívás VI.3.11. pontjára, amelyből megállapítható, hogy az ajánlattevőknek az ajánlati biztosítékot már az ajánlattételi határidőre az ajánlatkérő rendelkezésére kellett bocsátaniuk. A kezdőnapot, ami jelen esetben az ajánlattételi határidő lejártának a napja, nem lehet 0. napnak tekinteni, mivel az ajánlati biztosítéknak rendeltetésénél fogva már ezen a napon rendelkezésre kell állnia, az ajánlati biztosítékként szolgáló bankgaranciának már az ajánlattétel napján érvényesnek kell lennie, az ajánlattételi határidő napja a bankgarancia érvényességének számítása körében az 1., a kezdő nap. Előadta továbbá, hogy az ajánlati biztosíték érvényességi idejének a felhívás szerint az ajánlattételi határidő lejártát követő 90. napig kell tartania. Ez a magyar nyelv hivatalos használatában azt jelenti, hogy a bankgarancia érvényessége a 89. nap végéig kell, hogy fennálljon. E körben egyéb érdekelt hivatkozott A mai magyar nyelv rendszere (szerk: Tompa József) meghatározására, amely szerint az –ig ragos határozók „azt az időbeli végpontot határozzák meg, amelynek elérkezése előtt esetleg már bekövetkezhet a cselekvés, de amelyen túl semmi esetre sem nyúlhat”. Megkereste továbbá a Magyar Tudományos Akadémia Nyelvtudományi Intézetét is ezzel kapcsolatban, amely megerősítette a fenti álláspontot: „1. Véleményünk szerint az „ötödik napig” kifejezésnek logikusan azt kellene jelentenie, hogy a negyedik nap végéig, tehát az ötödik nap már nem tartozik bele az időtartamba. 2. Ugyanígy, ha valaki keddig van szabadságon, akkor a fenti logika szerint kedden már dolgoznia kellene, de sokan nem így értelmezik. A magyarázat az lehet, hogy ha számmal írják a szabadság időtartamát, akkor a szabadsággal töltött első és utolsó napot szokták feltüntetni (mondjuk február 1-8). Ilyenkor az utolsó szabadsággal töltött nap a kedd, és ezt „lefordítja” (kiolvassa) az ember
12
úgy, hogy „keddtől keddig” van szabadságon, holott tulajdonképpen szerdáig… Tehát bizonytalan az időtartamok ilyen meghatározása a mindennapi gyakorlatban.” Az ajánlatkérői előírása alapján által nyújtott bankgarancia nem követelhető a 2011.04.19. 24.00 óra utáni időszakra. Megállapítható, hogy a LAKI Zrt. által nyújtott bankgarancia 2011.04.19-én - egész napon át - érvényes volt, azt a nyertes ajánlattevő az előírásoknak megfelelően nyújtotta Ajánlatkérő részére. Amennyiben ajánlatkérő az ajánlattételi határidő lejártát követő naptól számított 90 napig kívánta volna meg a biztosíték rendelkezésre bocsátását, úgy azt ekként kellett volna meghatároznia a felhívásban. Amennyiben a Döntőbizottság kérelmező álláspontjával értene egyet, arra az esetre rögzítette, hogy azon kitétel, miszerint a banki nyitvatartási időn belül kell benyújtani a bankgarancia lehívásához szükséges dokumentumokat, abból a szempontból bír relevanciával, hogy az ajánlatkérő csupán a banki nyitvatartási időben tudja eredeti dokumentumokkal igazolni a vonatkozó igényének a fennálltát a bank felé, ezért ez a kitétel a bankgarancia érvényessége szempontjából relevanciával nem bír. A 2. kérelmi elemmel összefüggésben előadta, hogy a felhívás maga ellentmondásos volt, azonban ez nem róható a nyertes ajánlattevő terhére. A becsatolt referenciaigazolások a felhívásnak megfeleltek, mivel azok az ajánlattételi határidőt megelőző 3 évből származnak. Ezen kérdést ajánlatkérő kiegészítő tájékoztatás körében rendezte, kimondva, hogy az ajánlattételi határidőt megelőző 3 év alatt 2008-2009-2010 éveket érti. A kiegészítő tájékoztatás megadásának időpontja 2011.01.14. volt, erre figyelemmel ezen kérelmi elem elkésett. A 3. kérelmi elem kapcsán akként nyilatkozott, hogy a nyertes ajánlattevő által becsatolt ISO tanúsítvány a Laki Zrt. nevére szól. Irreleváns, hogy abban – a műemlék speciális jellege miatt – a divízió került feltüntetésre, mivel a divízió a nyertes ajánlattevőn belüli szervezeti egység, nem önálló jogalany, nem jogi személy. A becsatolt tanúsítvány tárgya teljes mértékben megfelel a közbeszerzés tárgyának, és mindenben megfelelt az ajánlatkérő elvárásainak. Amennyiben a kérelmezői kifogások alaposak is lennének, ez a körülmény akkor sem eredményezné a nyertes ajánlattevő ajánlatának automatikus, hiánypótlás elrendelése nélküli érvénytelenségét. Megjegyezte, hogy a nyertes ajánlattevő önmagában is rendelkezik érvényes tanúsítvánnyal, amelyet a jogorvoslati eljárásban csatolt azzal, hogy a közbeszerzés tárgya indokolta a műemlék divízióra érvényes ISO igazolás csatolását. Előadta, hogy a Laki Zrt. a rendeltetésszerű működése céljából ezen belső szervezeti egységre delegálta a műemlék épületek helyreállításának és új épületek kivitelezésének szakmai irányítására, szervezésére vonatkozó feladatok ellátását, mely belső szervezeti egység a jogszabályi rendelkezések alapján a
13
Laki Zrt. képviseletében jár el. Hivatkozott a Ptk. 30. § (1)-(2) bekezdésére, amely szerint a jogi személy szervezeti egysége - alapító határozat vagy okirat eltérő rendelkezése hiányában - nem jogi személy, illetve a szervezeti egység vezetője az egység rendeltetésszerű működése által meghatározott körben a jogi személy képviselőjeként jár el. Rögzítette, hogy az egyéb érdekelt szervezeti és működési szabályzata azt rögzíti, hogy a Laki Épületszobrász Zrt. a műemlék épületek helyreállításának és új épületek kivitelezésének szakmai irányítására, szervezésére vonatkozó feladatok ellátását a divízióra delegálta, mely szervezeti egység vezetője feladatának ellátása során a Laki Zrt. képviseletében jár el. További egyéb érdekeltek az eljárásban nyilatkozatot nem tettek. A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem részben alapos. Ajánlatkérő a közösségi értékhatárokat elérő értékű közbeszerzésekre vonatkozó, a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárást folytatott le, amelyre vonatkozó ajánlati felhívása 2010.12.06. napján került feladásra. A Döntőbizottság először a jogorvoslati kérelem 1., az ajánlati biztosítékra vonatkozó kérelmi elemét vizsgálta meg, és azt az alábbi indokokra figyelemmel alaposnak ítélte. A Kbt. 59. § (1) bekezdése kimondja, hogy „Az ajánlatkérő az eljárásban való részvételt ajánlati biztosíték (a továbbiakban: biztosíték) adásához kötheti, amit az ajánlattevőnek ajánlata benyújtásával egyidejűleg vagy az ajánlatkérő által az ajánlati felhívásban meghatározott időpontig, az ott megjelölt mértékben kell az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátania. Az ajánlattevőnek igazolnia kell, hogy a biztosítékot az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátotta.” A (3) bekezdés alapján „A biztosíték mértékét az ajánlattevők esélyegyenlőségének biztosítása mellett, a felek ajánlati kötöttségének (76-77. §) a (4) bekezdés szerinti megsértése esetére az ajánlatkérőnél - az ajánlatnak az ajánlati kötöttség ideje alatti visszavonása vagy a szerződéskötésnek az ajánlattevő érdekkörében felmerült okból történő meghiúsulása miatt előreláthatólag felmerülő veszteség mértékére tekintettel kell megállapítani”. Ezen szakasz (4) bekezdése akként rendelkezik, hogy „Ha az ajánlattevő az ajánlati kötöttségének ideje alatt ajánlatát visszavonja, vagy a szerződés megkötése az érdekkörében felmerült okból hiúsul meg, a biztosíték az ajánlatkérőt illeti meg”. A Kbt. 70. § (1) bekezdése akként rendelkezik, hogy „Az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban és a dokumentációban meghatározott tartalmi, és a 70/A. § (1)-(3) bekezdései szerinti formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie és benyújtania”.
14
A Kbt. 78. §-a szerint „(1) Az ajánlati kötöttség az ajánlattételi határidő lejártától kezdődik. (2) Az ajánlattevő legalább az ajánlati felhívásban megadott tervezett szerződéskötési időpont lejártáig, amennyiben jogorvoslati eljárás indul a Közbeszerzési Döntőbizottság 332. § (4) bekezdése szerinti végzésének vagy a közbeszerzési ügy befejezését eredményező határozatának vagy érdemi határozatának meghozataláig kötve van ajánlatához, kivéve, ha az ajánlatkérő úgy nyilatkozott, hogy egyik ajánlattevővel sem kíván szerződést kötni." A Kbt. 81. § (1) bekezdése alapján „Az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok megfelelnek-e az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek”. A Kbt. 88. § (1) bekezdés b) és f) pontjai kimondják, hogy az ajánlat érvénytelen, ha „b) az ajánlattevő a biztosítékot az ajánlati felhívásban előírt határidőre nem, vagy az ajánlati felhívásban megjelölt mértéknél kisebb összegben bocsátotta rendelkezésre; f) egyéb módon nem felel meg az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek, kivéve a 70/A. § (1) bekezdés a)-d) pontjainak vagy a 70/A. § (2) bekezdés a), b) pontjainak, illetve az ajánlat csomagolásával kapcsolatban a 79. § (1) bekezdésének való meg nem felelést, illetőleg az ajánlati felhívásban vagy dokumentációban mindezekkel kapcsolatban előírtaknak való meg nem felelést”. A Kbt. 59. § (1) bekezdése biztosítja az ajánlatkérők számára azt a jogot, hogy a közbeszerzési eljárásban való részvételt ajánlati biztosíték nyújtásához, mint feltételhez köthessék. Az ajánlati biztosíték a Kbt. 76-77. §-ai szerinti ajánlati kötöttség megsértésének esetére szolgál biztosítékul. Egyrészt ajánlatkérő szempontjából az ajánlatnak az ajánlati kötöttség ideje alatti visszavonása vagy a szerződéskötésnek az ajánlattevő érdekkörében felmerülő okból történő meghiúsulása esetére, másrészt ajánlattevő számára is a Kbt. 59. § (6) bekezdésében meghatározott esetekre. A Kbt. 76-78. §-ai állapítják meg az ajánlati kötöttségre vonatkozó szabályokat. Az ajánlati kötöttség kezdő időpontja az ajánlattételi határidő lejárta. Az ajánlati kötöttség legalább az ajánlati felhívásban megadott tervezett szerződéskötési időpont lejártáig, amennyiben pedig jogorvoslati eljárás indul, a Közbeszerzési Döntőbizottság 332. § (4) bekezdése szerinti végzésének vagy a közbeszerzési ügy befejezését eredményező határozatának, vagy érdemi határozatának meghozataláig tart, kivéve, ha az ajánlatkérő úgy nyilatkozott, hogy egyik ajánlattevővel sem kíván szerződést kötni. A Kbt. 78. § (2) bekezdése az ajánlati
15
kötöttség kötelező minimum időtartamát határozza meg, melyhez képest ajánlatkérő jogosult - a Kbt. alapelvei betartása mellett - hosszabb időszakot meghatározni. Ajánlatkérő kötelessége hogy a közbeszerzési eljárását indító hirdetményben, illetve közvetlen ajánlattételi felhívásában egyértelműen, pontosan meghatározza az ajánlati kötöttség időtartamát. Ajánlattevők ennek ismeretében tudják az előírásoknak megfelelően nyújtani a biztosítékot az ajánlati kötöttség idejére. Ajánlatkérő a felhívása VI.3.11.) pontjában a Kbt. 59. § (1) bekezdés első fordulata alapján az ajánlati biztosíték rendelkezésre bocsátási időpontjaként az ajánlattételi határidőt jelölte meg. Az ajánlattételi határidő lejártakor, 2011.01.20. napján 10.00 órakor, az ajánlattételi kötöttség beállt a Kbt. 78. § (1) bekezdése alapján. Jelen esetben azt kellett megvizsgálnia a Döntőbizottságnak, hogy az ajánlatkérői előírásoknak megfelelő időtartamra bocsátotta-e a nyertes ajánlattevő az ajánlati biztosítékot ajánlatkérő rendelkezésére, az ajánlati kötöttségnek megfelelően történt-e a biztosíték rendelkezésre bocsátása. A felhívás VI.3) 11.) pontjában ajánlatkérő azt írta elő, hogy az ajánlati biztosítéknak az ajánlattételi határidő lejártát követő 90. napig kell rendelkezésre állnia. A Döntőbizottság álláspontja szerint ezen ajánlatkérői előírás mind nyelvtani, mind tartalmi értelmezése egyértelmű, az ajánlatkérő - függetlenül az ajánlati biztosíték nyújtásának és az ajánlati kötöttség beállásának időpontjától kifejezetten akként rendelkezett, hogy az ajánlattételi határidő lejártát követő naptól kell a 90 napot számítani, a biztosíték nyújtásának a napja nem számít bele a határidőbe. Ezen ajánlatkérői előírás összhangban van a határidő számítására vonatkozó uniós rendelkezésekkel. Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló az Európai Parlament és a Tanács 2004. március 31-i 2004/18/EK irányelve (50) bekezdése akként rendelkezik, hogy „Helyénvaló az időtartamokra, időpontokra és határidőkre vonatkozó szabályok meghatározásáról szóló, 1971. június 3-i 1182/71/EGK, Euratom tanácsi rendeletet alkalmazni az ebben az irányelvben szereplő határidők kiszámítására”. A Tanács 1971. június 3-i 1182/71/EGK, Euratom rendelete az időtartamokra, időpontokra és határidőkre vonatkozó szabályok meghatározásáról eltérő
16
szabályozást tartalmaz attól függően, hogy ajánlatkérő milyen mértékegységben határozta meg a határidőt: órákban, napokban, hetekben, hónapokban vagy években. Ajánlatkérő napokban határozta meg a határidőt, így ezen rendelkezések az irányadók. A hivatkozott EGK, Euratom rendelet 1. fejezet 3. cikk (1) bekezdés utolsó fordulata szerint „Amennyiben egy napokban, hetekben, hónapokban vagy években kifejezett időtartamot attól a pillanattól kell számítani, amikor esemény bekövetkezik vagy cselekvés végbemegy, úgy kell tekinteni, hogy az a nap, hét, hónap vagy év, amely alatt az esemény bekövetkezik vagy cselekvés végbemegy a kérdéses időtartamba nem tartozik bele”. A fenti szabályozással összhangban áll a Kbt. 15. § (1) bekezdése: „A napokban, hónapokban vagy években megállapított határidőbe vagy időtartamba (a továbbiakban együtt: határidő) a kezdőnap nem számít bele. Kezdőnap az a nap, amelyre a határidő megkezdésére okot adó cselekmény vagy egyéb körülmény esik”. A konkrét esetben - függetlenül attól, hogy valamely nap meghatározott órája minősül az ajánlati kötöttség kezdő időpontjának - az irányelv és a Kbt. rendelkezésével összhangban a 90 napos határidőt az ajánlattételi határidő lejártát követő naptól kell számítani. Erre figyelemmel az ajánlattételi határidő (2011.01.20.) napját követő naptól, azaz 2011.01.21. napjától számított 90. napnak 2011.04.20. napja minősül. A Döntőbizottság nem fogadta el a nyertes ajánlattevő azon hivatkozásait sem, hogy elegendő 89 napra nyújtani a biztosítékot. A becsatolt Magyar Tudományos Akadémia Nyelvtudományi Intézete tájékoztatása kifejezetten rögzíti, hogy a mindennapi gyakorlat bizonytalan. A felhívás IV.3.7. pontjában ugyanezen időtartam vonatkozásában 90 nap került meghatározásra ajánlati kötöttségként. A két szakasz együttes értelmezése alapján egyértelmű, hogy nem elegendő 89 napra nyújtani a biztosítékot, hanem szükséges azt még további egy napra, a 90. napra is nyújtani. A hivatkozott EGK, Euratom rendelet 1. fejezet 3. cikk (2) bekezdés b) pontja kimondja, hogy „a napokban kifejezett időtartam az időtartam első napja első órájának megkezdődésével veszi kezdetét és utolsó napja utolsó órájának végeztével fejeződik be”. Erre tekintettel az ajánlati biztosítéknak 2011.04.20. napján 24.00 óráig fenn kell állnia.
17
Ezt követően a Döntőbizottság megvizsgálta a nyertes ajánlattevő által benyújtott bankgaranciát. Annak szövege szerint a bankgarancia 2011.04.20. napján hatályban van azzal, hogy kifizetést abban az esetben teljesít a bank, amennyiben a lehívás 2011.04.20. napján a bank nyitvatartási idejének záró időpontjáig hitelt érdemlő módon, hiánytalanul, valamennyi szükséges melléklettel együtt megérkezik a bankhoz. A bankgarancia szövege rögzíti azt is, hogy az ezen az időponton túl beérkezett igénybevételre a bank fizetést nem teljesít. Ez a megkötés azt jelenti, hogy a bankgarancia a lejárati napon a bank nyitvatartási időpontjáig hatályos, azaz a bankgarancia nem áll fenn 2011.04.20. napján teljes egészében, így ténylegesen az ajánlattételi határidő lejártát követő naptól számított 90. nap végénél rövidebb ideig áll ajánlatkérő rendelkezésére az ajánlati biztosíték. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a nyertes ajánlattevő által nyújtott ajánlati biztosíték nem az ajánlatkérői előírásoknak megfelelő időtartamra került rendelkezésre bocsátásra. Kérelmező jogorvoslati kérelmében megjelölte a Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontját, mint megsértett jogszabályi rendelkezést is. E körben a Döntőbizottság megállapította, hogy a nyertes ajánlattevő az ajánlati biztosítékot az előírt határidőre, a felhívásban megjelölt mértékben bocsátotta ajánlatkérő rendelkezésére, így a nyertes ajánlattevő ajánlatának a Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontja szerinti érvénytelenségi oka nem áll fenn. A Kbt. 83. § (1) bekezdése szerint „az ajánlatkérő köteles az összes ajánlattevő számára, azonos feltételekkel biztosítani a hiánypótlás lehetőségét.” A Kbt. 83. § (2) bekezdése a következőkről rendelkezik: „A hiánypótlás során az ajánlat úgy módosítható, úgy egészíthető ki, hogy megfeleljen az ajánlati felhívás, a dokumentáció vagy a közbeszerzésre vonatkozó jogszabályok előírásainak, de a következő módosításokat, kiegészítéseket nem lehet a hiánypótlással végrehajtani: a) a hiánypótlás nem eredményezheti az ajánlat azon elemeinek módosítását, amelyek a 81. § (4) bekezdése szerint értékelésre kerülnek; b) ha egy elbírálási részszempont a szakmai ajánlattal függ össze, akkor a szakmai ajánlatot sem lehet módosítani, kiegészíteni; c) a hiánypótlás során az ajánlattevő új közös ajánlattevő, vagy a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó vagy erőforrást nyújtó szervezet megjelölésével és az újonnan megjelöltekre vonatkozó iratokkal nem egészítheti ki az ajánlatát; d) a hiánypótlás során nem lehet az ajánlat olyan hibáját kijavítani, mely miatt az már benyújtásakor a 88. § (1) bekezdés a), illetőleg b) pontja szerint
18
érvénytelen. Ennek során figyelembe kell venni, hogy az ajánlati biztosíték nem azonos a róla szóló irattal.” Figyelemmel arra, hogy a nyertes ajánlattevő ajánlatával összefüggésben a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) és b) pontja szerinti érvénytelenségi ok nem áll fenn, továbbá, hogy az ajánlati biztosíték nem azonos a róla szóló irattal, e körben a Kbt. 83. § (1) bekezdése alapján ajánlatkérő köteles hiánypótlást biztosítani. Erre figyelemmel a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő az 1. kérelmi elemmel összefüggésben megsértette a Kbt. 81. § (1) bekezdését és a 83. § (1) bekezdését. A 2., a referenciaigazolásokra vonatkozó kérelmi elemmel összefüggésben a Döntőbizottság a következőket állapította meg. Ajánlatkérő és egyéb érdekelt által előterjesztett eljárásjogi kifogásra figyelemmel, a Döntőbizottság először azt vizsgálta meg, hogy fennállnak-e ezen kérelmi elem elbírálásának eljárásjogi feltételei. A Döntőbizottság megállapította, hogy ezen kérelmi elemében kérelmező nem a kiegészítő tájékoztatást, hanem ajánlatkérő eljárást lezáró döntését, a nyertes ajánlat érvényességét támadta, azt, hogy a nyertes ajánlattevő alkalmasságát ajánlatkérő nem az ajánlattételi felhívásnak megfelelően ítélte meg. A kérelmező jogorvoslati kérelmét az eljárást lezáró döntés ellen a Kbt.-ben meghatározott jogvesztő határidőn belül nyújtotta be. Erre figyelemmel a Döntőbizottság nem ítélte elkésettnek ezen kérelmi elemet és azt érdemben vizsgálta meg. A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel nem ítélte alaposnak a kérelmet. A Kbt. 81. § (2) bekezdése szerint „Az ajánlati felhívásban előírtaknak megfelelően kell megítélni az ajánlattevő, valamint - ha ezt az ajánlatkérő előírta - a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó szerződés teljesítésére való alkalmasságát vagy alkalmatlanságát. Ennek során az igazolások eredetiségét, illetőleg a hiteles másolatok megfelelőségét is ellenőrizni lehet”. A Döntőbizottság először az ajánlatkérő által támasztott alkalmassági feltétel tartalmát vizsgálta meg. Ajánlatkérő a felhívásban az ajánlattételi határidőt megelőző három évből kért referenciákat, emellett megjelölte a 2007., 2008., 2009. éveket. Az ajánlattételi határidő 2011.01.20. napjában került meghatározásra.
19
A fentiekre figyelemmel rögzíthető, hogy az ajánlati felhívás rendelkezései nem egyértelműek, tekintettel arra, hogy 2011.01.20. napját megelőző három év 2008., 2009. és 2010. A dokumentációban ajánlatkérő egyértelműen az ajánlattételi határidőt megelőző 36 hónap vonatkozásában kérte a referenciák ismertetését. Ezen problémakört ajánlatkérő is észlelte, és a kiegészítő tájékoztatáskérésekre adott válaszában tájékoztatta ajánlattevőket arról, hogy az ajánlattételi határidőt megelőző három év alatt 2008., 2009., 2010. éveket érti. A felhívás, a dokumentáció rendelkezéseivel, illetve a vonatkozó kiegészítő tájékoztatással összefüggésben a jogvesztő határidőn belül jogorvoslati kérelem benyújtásra nem került, azokra bekövetkezett a kötöttség, a bírálatot annak megfelelően köteles ajánlatkérő elvégezni. A Döntőbizottság álláspontja szerint a felhívás rendelkezései kétféleképpen értelmezhetőek tekintettel arra, hogy abban ajánlatkérő egyrészt az ajánlattételi határidő megelőző három évből származó referencia igazolását kérte, másrészt megjelölte a 2007., 2008., 2009. éveket. Az ajánlati felhívás tehát utalt arra, hogy az ajánlattételi határidőt megelőző három évre vonatkozó referenciaigazolások csatolását kéri az ajánlatkérő, ezért a Döntőbizottság álláspontja szerint nem nyilváníthatta érvénytelenné ajánlatkérő a nyertes ajánlattevő ajánlatát arra figyelemmel, hogy alkalmasságát az ajánlattételi határidő lejártát megelőző három évből, 2008-2010. évekből származó referenciával igazolta. A fentiek alapján a Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő ekörben nem valósított meg jogsértést. A 3. kérelmi elemmel összefüggésben Döntőbizottság a következőket állapította meg. A Kbt. 65. § (1) bekezdése szerint "Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban köteles előírni az ajánlattevő pénzügyi és gazdasági, valamint műszaki, illetőleg szakmai alkalmasságának feltételeit és igazolását. Az alkalmasság feltételeit és igazolását - a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók esetében is [71. § (4) bekezdése] - az ajánlatkérő kizárólag a 66-69. §-ban meghatározott módon írhatja elő". A Kbt. 67. § (2) bekezdés f) pontja szerint az ajánlattevőnek és a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójának a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki, illetőleg szakmai alkalmassága építési beruházás esetében indokolt esetben igazolható
20
azoknak a környezetvédelmi intézkedéseknek a leírásával, amelyeket az ajánlattevő a teljesítés során alkalmazni tud. A Kbt. 68. § (5) bekezdése kimondja, hogy "Ha az ajánlatkérő az ajánlattevőnek (alvállalkozónak) - a 67. § (1) bekezdésének b)-c), f) pontja, (2) bekezdésének b)-c), e)-f) pontja vagy (3) bekezdésének b), d)-g), i) pontja tekintetében bizonyos környezetvédelmi vezetési rendszereknek való megfelelősége tanúsításához független szervezet által kiállított tanúsítvány benyújtását írja elő, akkor a vonatkozó európai uniós rendeletnek megfelelő szervezet által tanúsított környezetvédelmi vezetési és hitelesítési rendszerre (EMAS) vagy a vonatkozó európai vagy nemzetközi környezetvédelmi vezetési szabványokra kell hivatkoznia. Az ajánlatkérő köteles elfogadni az Európai Unió más tagállamában bejegyzett szervezettől származó egyenértékű tanúsítványt, továbbá az egyenértékű környezetvédelmi vezetési rendszerek egyéb bizonyítékait is". A Döntőbizottság megállapította, hogy a nyertes ajánlattevő ajánlatához csatolásra került egy ISO 14001:2004 tanúsítvány, valamint az ajánlat tartalmazott egy „Környezetvédelmi intézkedésekre vonatkozó célkitűzések ismertetése” című fejezet is. A Döntőbizottság először az ISO tanúsítványt vizsgálta meg akörben, hogy azzal ajánlattevő megfelelően igazolta-e alkalmasságát. Szükséges annak rögzítése is, hogy a Laki Zrt. ajánlatában akként nyilatkozott, hogy sem tíz százalékot meghaladó mértékű alvállalkozót, sem erőforrást nyújtó szervezetet nem kíván igénybe venni a szerződés teljesítése során. Erre tekintettel a nyertes ajánlattevő kizárólag abban az esetben felel meg az alkalmassági feltételeknek, ha azt igazolja, hogy maga felel meg a támasztott alkalmassági minimumkövetelményeknek. A Kbt. szabályozása kógens és ajánlatkérő ennek megfelelően követelte meg, hogy az ajánlattevő igazolja alkalmasságát. Miután az ajánlattevő alkalmasságát kell igazolni, csak olyan igazolás fogadható el, csak olyan igazolás felel meg ennek az elvárásnak, mely az ajánlattevő személyére vonatkozik. Amennyiben nem ezen ajánlattevőre vonatkozik a tanúsítvány, úgy alkalmassága nem állapítható meg. A Döntőbizottság megállapította, hogy a tanúsítvány azt igazolja, hogy a nyertes ajánlattevő Műemlékfelújító Divíziójának az irányítási rendszere auditálásra került. A tanúsítványban szereplő cím a nyertes ajánlattevő telephelye. A tanúsítvány tehát nem a nyertes ajánlattevő, hanem annak egy szervezeti egysége részére szól. A nyertes ajánlattevő hivatkozott a Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (a továbbiakban Ptk.) 30. §-ának rendelkezéseire:
21
"30. § (1) Ha a jogszabály vagy - annak felhatalmazása alapján - az alapító határozat vagy okirat másként nem rendelkezik, a jogi személy szervezeti egysége (gyáregysége, fiókja, telepe, üzeme, irodája, helyi kirendeltsége vagy csoportja, alapszerve, szakosztálya stb.) nem jogi személy. (2) A szervezeti egység vezetője az egység rendeltetésszerű működése által meghatározott körben a jogi személy képviselőjeként jár el. Jogszabály, alapító határozat vagy okirat ettől eltérően rendelkezhet." A nyertes ajánlattevő akként nyilatkozott, hogy a Laki Épületszobrász Zrt. a műemlék épületek helyreállításának és új épületek kivitelezésének szakmai irányítására, szervezésére vonatkozó feladatok ellátását a divízióra delegálta, mely szervezeti egység vezetője - a Ptk. fenti rendelkezéseire figyelemmel feladatának ellátása során a Laki Zrt. képviseletében jár el. A Döntőbizottság nem vitatja a Laki Zrt. polgári jogi hivatkozásait, ugyanakkor ezek nem alapozzák, nem alapozhatják meg az alkalmassági feltétel teljesítését, a nyertes ajánlattevő és annak szervezeti egysége nyilvánvalóan nem minősíthető azonos szervezetnek. Ezt támasztja alá az a tény is, hogy később a Laki Zrt. is megszerezte a tanúsítványt, azonban azt nem csatolta ajánlatába. A fentiekre figyelemmel a Döntőbizottság álláspontja az, hogy a Műemlékfelújító Divízió, mint a nyertes ajánlattevő belső szervezeti egysége részére kiállított ISO igazolás alapján ajánlatkérő nem nyilváníthatta volna érvényesnek a nyertes ajánlattevő ajánlatát. Ezt követően a Döntőbizottság megvizsgálta, hogy a nyertes ajánlattevő ajánlatában szereplő környezetvédelmi intézkedésekre vonatkozó célkitűzések ismertetése című fejezet megfelel-e a környezetirányítási intézkedések ajánlatkérői előírásának a Kbt. 68. § (5) bekezdésében rögzített egyenértékűség követelményére is figyelemmel. A Döntőbizottság megállapította, hogy a környezetvédelmi intézkedésekre vonatkozó célkitűzések fejezet nem tekinthető egyenértékűnek az ISO 14001 szabvánnyal, illetőleg egyéb környezetvédelmi irányítási rendszerrel sem. A mintegy 14 oldalas célkitűzések című fejezet ugyan számos olyan problémakört és feladatkört jelöl meg, amelyek kapcsán környezetvédelmi szempontokat kell figyelembe venni, azonban - címéből is következően - konkrét környezetvédelmi intézkedéseket nem részletez, abból nem állapítható meg, hogy a nyertes ajánlattevő környezetközpontú irányítási rendszere segítségével tudja értékelni és irányítani a szolgáltatása, a kibocsátott anyagok illetve belső munkafolyamatai környezetre gyakorolt káros hatásait, és folyamatosan tudja javítani a környezettel való harmonizálás színvonalát.
22
Erre figyelemmel a Döntőbizottság megállapította, hogy a nyertes ajánlattevő az ajánlatban található környezetvédelmi intézkedésekre vonatkozó célkitűzések ismertetése című fejezettel alkalmasságát megfelelően nem igazolta. Ugyanakkor ekörben a hiánypótlásnak van helye.
Kbt.
83.
§-ának
rendelkezéseire
tekintettel
A feniek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő az 3. kérelmi elemmel összefüggésben megsértette a Kbt. 81. § (1) bekezdését és a 83. § (1) bekezdését. A Döntőbizottság mindezek alapján a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a - fenti indokokra tekintettel - Kbt. 340. § (2) bekezdés d) pontja alapján megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 81. § (1) bekezdését, valamint a 83. § (1) bekezdését. A Döntőbizottság ezért a Kbt. 340. § (3) bekezdés b) pontja alapján megsemmisítette ajánlatkérő eljárást lezáró döntését. A Kbt. 340. § (3) bekezdés e) pontja alapján, amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki – kivéve a 306/A. § (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén – az e törvény szabályait megszegő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Döntőbizottság bírság kiszabását nem tartotta indokoltnak figyelemmel arra, hogy a jogsértés a Döntőbizottság döntésével reparálhatóvá vált. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja és a Kbt. 341. § (4)-(5) bekezdése alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről. A Döntőbizottság ajánlatkérőt kötelezte a 720.000.-Ft igazgatási szolgáltatási díj megfizetésére kérelmező felé, mivel jogsértést állapított meg. A Döntőbizottság a jelen jogorvoslati eljárás vonatkozásában az igazgatási szolgáltatatási díj mértékét 720.000.-Ft-ban állapította meg a következők szerint. A Kbt. 324. § (3) bekezdése kimondja, hogy „A díj mértéke húsz százalékkal kevesebb, ha a kérelmező a 96/A. § szerint előzetes vitarendezést is kérelmezett az (1) bekezdés szerinti kérelemben szereplő - a 323. § (2)-(6) bekezdés szerinti időpontig már a tudomására jutott - jogsértések miatt”. Kérelmező az eljárás eredményének 2011.02.04. napján történt kihirdetését követően 2011.02.08. napján iratbetekintésen vett részt ajánlatkérőnél, amely
23
iratbetekintést követően 2011.02.09. napján írásbeli előzetes vitarendezés iránti kérelmet nyújtott be személyesen ajánlatkérőhöz. A Kbt. 96/A. § (3) bekezdése szerint „Az előzetes vitarendezési kérelmet faxon vagy elektronikus úton kell megküldeni az ajánlatkérő részére, aki a kérelemmel kapcsolatos álláspontjáról a vitarendezést kérelmezőt a kérelem megérkezésétől számított három munkanapon belül a benyújtási módnak megegyező módon tájékoztatja, továbbá az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásáról, valamint az arra adott válaszáról az eljárás valamennyi - általa ismert - ajánlattevőjét is tájékoztatja”. Az előzetes vitarendezés a Kbt.-t módosító 2010. évi LXXXVIII. törvény indokolása szerint - a döntőbizottsági jogorvoslati eljárás igazgatási szolgáltatási díj kedvezményével is támogatott - rendeltetése az, hogy az ajánlattevők először az ajánlattevőkhöz forduljanak a sérelmezett ajánlatkérői jogsértésekkel összefüggésben, annak érdekében, hogy az ajánlatkérők adott esetben azokat saját hatáskörükben orvosolhassák. A Kbt. 96/A. §-ához fűzött indokolás szerint az előzetes vitarendezés során az ajánlatkérő és az ajánlattevő írásban érintkezik a törvény szerinti határidőkkel. Jelen esetben kérelmező a vitarendezési kérelmét ugyan írásban, de nem faxon vagy elektronikus úton küldte meg az ajánlatkérőnek. Az írásban történő érintkezés követelménye, valamint az cél, hogy az ajánlattevők az ajánlatkérőhöz forduljanak először a sérelmezett jogsértésekkel összefüggésben, jelen esetben teljesült. A faxon, illetve elektronikus úton történő megküldés előírása az előzetes vitarendezési eljárás rövidítését célozta, ezen célnak a személyes benyújtás is megfelel azzal, hogy ebben az esetben ajánlatkérő részéről az várható el, hogy az előzetes vitarendezésre adott válaszát faxon vagy elektronikus úton küldje meg a kérelmező részére. A fentiekre figyelemmel a Döntőbizottság álláspontja szerint kérelmezőt megilleti az előzetes vitarendezésre tekintettel járó igazgatási szolgáltatási díj kedvezménye. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja és a Kbt. 341. § (4) bekezdése alapján rendelkezett a jogorvoslati eljárás költségeinek viseléséről. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérő központi költségvetési szerv - a Pp. 326. § (12) bekezdés r) pontja szerint a Fővárosi Bíróság illetékes. A Pp. 338. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntőbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül
24
kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. Budapest, 2011. március 17.
Dr. Kenessey Réka sk. közbeszerzési biztos
Gulyás Richárd sk. közbeszerzési biztos
Dr. Nagy Gizella sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül: Tóth Zoltánné
Kapják: 1. HUNÉP Universal Zrt. (4025 Debrecen, Simonffy u. 34-36.) 2. Dr. Sántha Ágnes, Dr. Kiss Daisy és Társa Ügyvédi Iroda (1137 Budapest, Pozsonyi út 25. III.4-5.) 3. Dr. Varga Dóra Katalin, Varga Dóra Ügyvédi Iroda (1075 Budapest, Asbóth u. 22.) 4. HÉROSZ Zrt. (1065 Budapest, Hídépítő u. 1-12.) 5. Reneszánsz Kőfaragó Zrt. (2096 Üllő, Fő u. 1.) 6. Magyar Építő Zrt. (1149 Budapest, Pillangó u. 28.) 7. Irattár
