K Ö ZB E S ZE RZÉ S EK T ANÁCS A K Ö ZB E S ZE RZÉ S I DÖ NT ŐBI ZO T T SÁG 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.848/24 /2010.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
HATÁROZAT-ot A Döntőbizottság az LSK Hungária Kft. (1118 Budapest, Beregszász u. 55/b., a továbbiakban: kérelmező) által Nyíregyháza Megyei Jogú Város Önkormányzata (4400 Nyíregyháza, Kossuth tér 1., képviseli: Berczi Ügyvédi Iroda, Dr. Berczi Norbert ügyvéd 1011 Budapest, Fő u. 14-18., a továbbiakban: ajánlatkérő) „A pedagógiai, módszertani reformot támogató infrastruktúra fejlesztése TIOP-1.1.1/07/1.” Pályázat keretében informatikai eszközök beszerzése és kapcsolódó szolgáltatások (üzembe/üzemkész állapotba helyezés, oktatás) ellátása Nyíregyháza Megyei Jogú Város Önkormányzata részére” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított jogorvoslati eljárásban a jogorvoslati kérelemnek részben helyt ad és megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban Kbt.) 54. § (1) bekezdését és a Kbt. 306/A. § (5) bekezdését. A Döntőbizottság ezt meghaladóan a jogorvoslati kérelmet elutasítja. A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül fizessen meg a kérelmező részére 900 000,-Ft, (azaz kilencszázezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat, és 50 000,-Ft jogorvoslati eljárási költséget. Ezt meghaladóan a felek viselik az eljárás során felmerült költségeiket. A határozat ellen fellebbezésnek és újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül a Fővárosi Bíróságtól keresettel lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
2
INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési és a jogorvoslati eljárás iratai, valamint a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Ajánlatkérő a rendelkező részben meghatározott árubeszerzés tárgyában a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indító ajánlati felhívását a 2010/S 179-272911 számon 2010. szeptember 15-én tette közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában. A hirdetmény feladásának időpontja: 2010. szeptember 10. Ajánlatkérő a felhívás II.2.1) pontjában az alábbiak szerint határozta meg a beszerzés teljes mennyiségét: A pedagógiai, módszertani reformot támogató informatikai infrastruktúra fejlesztése TIOP-1.1.1/07/1." pályázat keretében informatikai eszközök beszerzése és kapcsolódó szolgáltatások (üzembe/üzemkész állapotba helyezés, oktatás) ellátása Nyíregyháza Megyei Jogú Város Önkormányzata részére az ajánlati dokumentációban részletesen meghatározott feltételekkel, 6 részben, valamint az alábbiakban meghatározott "csomagok" szerint: Csomagok tartalma: - "Iskolai PC csomag" tartalma: 1 db PC (operációs rendszerrel, DVD íróval, optikai egérrel, billentyűzettel, fülhallgatóval); 1 db monitor, - "Tantermi csomag" tartalma: 1 db interaktív tábla, 1 db notebook; 1 db projektor (közeli mód), - "Alkalmazás szervercsomag" tartalma: 1 db alkalmazás szerver, 1 db szerver szoftver, - "Szavazó csomag" tartalma: 1 db szavazógép szett, - "WIFI csomag tartalma": 1 db WIFI csomag. Speciális igényű informatikai fejlesztés eszközei (SNI eszközök): - "SNI I." tartalma: 1 db notebook, 1 db vezeték nélküli fülhallgató, 1 db diktafon, - "SNI III." tartalma: 1 db dokumentum kamera, 1 db notebook, 1 db monitor, - "SIN IV." tartalma: 1 db képernyőfelolvasó szoftver, 1 db notebook, - "SIN V." tartalma: 1 db notebook, 1 db speciális billentyűzet, 1 db fejegér szett, 1 db speciális ültető szék. 1. rész: A pedagógiai, módszertani reformot támogató informatikai infrastruktúra fejlesztése TIOP-1.1.1/07/1." pályázat keretében az alábbi informatikai eszközök beszerzése és kapcsolódó szolgáltatások (üzembe/üzemkész állapotba helyezés, oktatás) ellátása az alábbi 5 feladatellátási helyen: - Kölcsey Ferenc Gimnázium és Kollégium, - Zrínyi Ilona Gimnázium és Kollégium, - Arany János Gimnázium és Általános Iskola,
3
- Arany János Gimnázium és Általános Iskola, - Inczédy György Középiskola, Szakiskola és Kollégium. Az 1. rész keretében beszerzendő csomagok összesen: - "Iskolai PC csomag": 144 db, - "Tantermi csomag": 41 db, - "Szavazó csomag": 1 db, - "WIFI csomag": 5 db", - "SNI I.": 1 db, - "SNI III.": 2 db, - "SNI V.": 1 db. 2. rész: A pedagógiai, módszertani reformot támogató informatikai infrastruktúra fejlesztése TIOP-1.1.1/07/1." pályázat keretében az alábbi informatikai eszközök beszerzése és kapcsolódó szolgáltatások (üzembe/üzemkész állapotba helyezés, oktatás) ellátása az alábbi 5 feladatellátási helyen: - Krúdy Gyula Gimnázium, - Vasvári Pál Gimnázium, - Bánki Donát Műszaki Középiskola és Kollégium, - Művészeti Középiskola és Kollégium (4400 Nyíregyháza, Búza u. 1.), - Művészeti Középiskola és Kollégium (4400 Nyíregyháza, Szabolcs u. 8.). A 2. rész keretében beszerzendő csomagok összesen: - "Iskolai PC csomag": 79 db, - "Tantermi csomag": 48 db, - "WIFI csomag": 5 db", - "Szavazó csomag": 1 db", - "SNI V.": 1 db. 3. rész: A pedagógiai, módszertani reformot támogató informatikai infrastruktúra fejlesztése TIOP-1.1.1/07/1." pályázat keretében az alábbi informatikai eszközök beszerzése és kapcsolódó szolgáltatások (üzembe/üzemkész állapotba helyezés, oktatás) ellátása az alábbi 9 feladatellátási helyen: - Széchenyi István Közgazdasági, Informatikai Szakközépiskola és Kollégium, - Zay Anna Gimnázium, Egészségügyi Szakközépiskola és Kollégium, - Wesselényi Miklós Középiskola, Szakiskola és Kollégium, - Lippai János Szakközépiskola és Szakiskola (4400 Nyíregyháza, Krúdy köz 2.), - Lippai János Szakközépiskola és Szakiskola (4553 Apagy, Tanüzem), - Sipkay Barna Kereskedelmi, Vendéglátóipari, Idegenforgalmi Középiskola, Szakiskola és Kollégium, - Vásárhelyi Pál Építőipari és Környezetvédelmi-vízügyi Szakközépiskola (4400 Nyíregyháza, Vasvári Pál u.- 16.), - Vásárhelyi Pál Építőipari és Környezetvédelmi-vízügyi Szakközépiskola (4400 Nyíregyháza, Derkovics Gyula u. 108.),
4
- Westsik Vilmos Élelmiszeripari Szakközépiskola és Szakiskola. A 3. rész keretében beszerzendő csomagok összesen: - "Iskolai PC csomag": 43 db, - "Tantermi csomag": 49 db, - "Alkalmazás szervercsomag": 1 db, - "Szavazó csomag": 2 db, - "WIFI csomag": 8 db", - "SNI I.": 2 db. 4. rész: A pedagógiai, módszertani reformot támogató informatikai infrastruktúra fejlesztése TIOP-1.1.1/07/1." pályázat keretében az alábbi informatikai eszközök beszerzése és kapcsolódó szolgáltatások (üzembe/üzemkész állapotba helyezés, oktatás) ellátása az alábbi 6 feladatellátási helyen: - Bencs László Szakiskola és Általános Iskola, - Göllesz Viktor Speciális Szakiskola és Általános Iskola, - Bem József Általános Iskola, - Benczúr Gyula Általános Iskola (4400 Nyíregyháza, Kert köz 6.), - Benczúr Gyula Általános Iskola (4400 Nyíregyháza, Fő u. 60.), - Gárdonyi Géza Általános Iskola. A 4. rész keretében beszerzendő csomagok összesen: - "Iskolai PC csomag": 88 db, - "Tantermi csomag": 34 db, - "WIFI csomag": 5 db, - "Szavazó csomag": 1 db, - "SNI I.": 12 db, - "SNI III.": 6 db, - "SNI IV.": 1 db, - "SNI V.": 14 db. 5. rész: A pedagógiai, módszertani reformot támogató informatikai infrastruktúra fejlesztése TIOP-1.1.1/07/1." pályázat keretében az alábbi informatikai eszközök beszerzése és kapcsolódó szolgáltatások (üzembe/üzemkész állapotba helyezés, oktatás) ellátása az alábbi 5 feladatellátási helyen: - Szőlőskerti Általános Iskola, Diákotthon és Gyermekek Átmeneti Otthona, - Móra Ferenc Általános Iskola, - Móricz Zsigmond Általános Iskola, - Petőfi Sándor Általános Iskola (4400 Nyíregyháza, Koszorú u. 10.), - Petőfi Sándor Általános Iskola (4400 Nyíregyháza, Alma u. 70.). Az 5. rész keretében beszerzendő csomagok összesen: - "Iskolai PC csomag": 149 db, - "Tantermi csomag": 39 db, - "Szavazó csomag": 1 db, - "WIFI csomag": 5 db",
5
- "SNI III.": 1 db, - "SNI V.": 3 db. 6. rész: A pedagógiai, módszertani reformot támogató informatikai infrastruktúra fejlesztése TIOP-1.1.1/07/1." pályázat keretében az alábbi informatikai eszközök beszerzése és kapcsolódó szolgáltatások (üzembe/üzemkész állapotba helyezés, oktatás) ellátása az alábbi 6 feladatellátási helyen: - Kazinczy Ferenc Általános Iskola (4532 Nyírtura, Arany János u. 19.), - Kazinczy Ferenc Általános Iskola (4400 Nyíregyháza, Árok u. 17.), - Vécsey Károly Általános Iskola (4400 Nyíregyháza, Vécsey köz 27.), - Vécsey Károly Általános Iskola (4400 Nyíregyháza, Rozsrétbokor 17.), - Zelk Zoltán Általános és Német Két Tanítási Nyelvű Iskola, - Kodály Zoltán Általános Iskola. A 6. rész keretében beszerzendő csomagok összesen: - "Iskolai PC csomag": 152 db, - "Tantermi csomag": 37 db, - "Szavazó csomag": 2 db, - "WIFI csomag": 6 db", - "SNI I.": 2 db. Fentiekkel kapcsolatban az ajánlatnak tartalmazni kell még az alábbi kapcsolódó szolgáltatásokat is: - az eszközök ajánlatkérő által meghatározott felhasználói helyre történő szállítása, - helyszíni szerelés, az eszközök üzembe/üzemkész állapotba helyezése, - magyar nyelvű dokumentáció átadása: CE nyilatkozat (megfelelőségi tanúsítvány), munkavédelmi minősítés, kezelési/karbantartási utasítás, - a keletkező hulladékok elszállítása, - oktatás, betanítás, - hibaelhárítás a garanciális időszakban, az elhárítás megkezdése a hiba bejelentését követő 24 órán belül (a hiba bejelentést követő 24 órán belüli hibaelhárítás megkezdése, kizárólag munkanapokra vonatkozik.). Ajánlatkérő hangsúlyozza, hogy ahol az egyes termékek esetében az ajánlati felhívásban, illetve az ajánlati dokumentációban gyártóra és/vagy típusra való hivatkozás található, az csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt. Ajánlattevő ajánlatában bármely más olyan eszközt szerepeltethet, amely az adott funkciónak megfelel, és a megnevezettel műszakilag egyenértékű. A beszerzés becsült értéke: 312.604.178,-Ft + Áfa. Ajánlatkérő a részajánlattételt valamennyi részre megengedte.
6
Ajánlatkérő a felhívás III.1) pontjában határozta meg a szerződésre vonatkozó feltételeket. A felhívás III.1.1) pontja tartalmazta a szerződést biztosító mellékkötelezettségeket: Késedelmi kötbér: a késedelemmel érintett rész nettó ajánlati árának 0,5 %a/nap, kötbérmaximum: 30 napi tétel. Hibás teljesítési kötbér: a hibás teljesítéssel érintett rész nettó ajánlati árának 0,5 %-a/nap, kötbérmaximum: 30 napi tétel. Meghiúsulási kötbér: a meghiúsulással érintett rész nettó ajánlati árának 15 %-a, Teljesítési biztosíték melynek összege az adott részre megajánlott nettó ajánlati ár 5 %-a amely a Kbt. 53. § (6) bekezdés a) pontja alapján teljesíthető. Ajánlattevőnek nyilatkozatot kell csatolnia ajánlatához a teljesítési biztosíték biztosításának módjára vonatkozóan, továbbá - az ajánlattevő választása szerint az alábbi formák egyikén igazolnia kell annak rendelkezésre bocsátását: - Feltétel nélküli és visszavonhatatlan szándéknyilatkozat az összegnek nyertesség esetén az ajánlatkérő számlájára történő utalásáról - amennyiben választása szerint befizetéssel teljesíti azt (cégszerűen aláírva, eredeti vagy közjegyző által hitelesített másolati példány), - Pénzintézet által kiállított visszavonhatatlan és feltétel nélküli bankgarancia ígérvény - amennyiben bankgarancia biztosításával teljesíti (eredeti vagy közjegyző által hitelesített másolati példány), - Biztosító által kiállított visszavonhatatlan és feltétel nélküli biztosítói ígérvény - amennyiben biztosítási szerződés alapján kiállított kötelezvénnyel teljesíti (eredeti vagy közjegyző által hitelesített másolati példány). A bankgarancia / biztosítói ígérvénynek az ajánlati kötöttség idejére kell érvényesnek lennie. A teljesítési biztosítékot legkésőbb a szerződés aláírásának napjáig kell az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátania a nyertes ajánlattevőnek. A felhívás III.1.2) pontja tartalmazta a fő finanszírozási és fizetési feltételeket: „Az ajánlatkérő előleget nem fizet és előlegszámlát nem fogad el. Ajánlattevő a Kbt. 305. § (5)-(6) bekezdésében foglalt rendelkezések szerint köteles eljárni. A kifizetés pénzneme a magyar forint (HUF). A szállítási díj megfizetése a nyertes Ajánlattevő szerződésszerű teljesítését követően, számla ellenében, a pályázati útmutatóban meghatározott szállítói finanszírozás szabályai szerint történik a Kbt. 305. § (3) bekezdés szerint. Ajánlatkérő felhívja a figyelmet arra, hogy a számla benyújtása és kiegyenlítése során az adózás rendjéről szóló 2003. évi XCII törvény (Art.) 36/A. § rendelkezéseit mind a szállító, mind az alvállalkozó esetében alkalmazni kell.” Ajánlatkérő a felhívás III.2) pontjában meghatározta a kizáró okokat, az alkalmassági minimumkövetelményeket, valamint azok igazolási módját.
7
A felhívás IV.2.1) pontja szerint az ajánlatok elbírálásának szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat, az alábbi részszempontok és súlyszámok szerint: Részszempont 1./ Ajánlati ár (nettó Ft) 2./ Szerződés előteljesítése (nap)
Súlyszám 80 20
A felhívás VI.3) 12. pontjában, a További információk között ajánlatkérő rögzítette, hogy a Kbt. 91. § (2) bekezdése értelmében az eljárás nyertesével, vagy annak visszalépése, illetve az eljárás nyertesének a Kbt. 88. § (1) bekezdés i) pontja szerinti érvénytelenné nyilvánítása esetén, az eljárás eredményének kihirdetésekor a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek minősített szervezettel (személlyel) köti meg a szerződést. Az ajánlattétel határideje: 2010. október 29., az eredményhirdetés tervezett időpontja: 2010. november 12., a szerződéskötés tervezett időpontja: 2010. december 2. Ajánlatkérő dokumentációt is készített, melyben meghatározta a részletes ajánlattételi feltételeket (Útmutató), a közbeszerzési műszaki leírást, nyilatkozat mintákat, valamint részenként a szállítási szerződés tervezetet (összesen 6 db.). A dokumentáció II. fejezet 17. pontjában részletezte a kizáró okok fenn nem állásának igazolásával kapcsolatos előírásait. Ajánlatkérő a 44. oldalon az alábbiakat rögzítette: „Amennyiben az ajánlatkérő – a Kbt. 91. § (2) bekezdésének megfelelően – az eljárás eredményének kihirdetésekor megnevezi a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőt, és a nyertes ajánlata a Kbt. 88. § (1) bekezdés i) pontja szerint érvénytelen, akkor az ajánlatkérő a 91. § (2) bekezdése alapján a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek minősített szervezettel kötheti meg a szerződést. Ebben az esetben az ajánlatkérő az eredményhirdetést követő 9. napon elektronikus úton felhívja a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőt az igazolások benyújtására, feltéve, hogy azokat az ajánlatban önkéntesen nem csatolta. A következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek, illetve a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójának, továbbá a számára erőforrást nyújtó szervezetnek az eredményhirdetést követő 9. naptól számított 8 napon belül kell a szükséges igazolásokat/nyilatkozatokat az ajánlati felhívásban előírtaknak megfelelően becsatolnia (ha az ajánlatban nem adta be).” A dokumentáció II. fejezet 22. pontjában az ajánlatkérő részletesen ismertette a szerződést biztosító mellékkötelezettségek tartalmát.
8
A teljesítési biztosíték vonatkozásában ajánlatkérő – egyebek mellett – az alábbiakat írta elő: „A rendelkezésre bocsátott teljesítési biztosíték alapján Megrendelő jogosult az abban megjelölt összeget Szállító külön megkérdezése nélkül lehívni, amennyiben a biztosított időszak alatt bármilyen helytállásra okot adó esemény bekövetkezik. Amennyiben Szállító a szerződésben vállalt kötelezettségének a Megrendelő írásbeli felszólításra a megadott határidőn belül nem, vagy nem megfelelően tesz eleget, úgy: - a bank/biztosító saját kötelezettsége alapján a Megrendelő írásbeli felszólítására - az alapjogviszony vizsgálata nélkül - azonnal köteles kifizetni Megrendelőnek az általa megjelölt összeget, a bankgarancia/kezességvállalás értékhatáráig; vagy - amennyiben a Szállító a teljesítési biztosítékot a Megrendelő számlájára történő átutalással teljesíti, úgy Megrendelő az általa megjelölt összeget a biztosíték összegéből jogosult lehívni. Amennyiben a szerződés teljesítése igazoltan eredményesen lezajlik, úgy a biztosíték összege - kamatfizetés nélkül- felszabadítható. Ajánlatkérő a teljesítési biztosíték terhére érvényesítheti az esedékessé vált késedelmi kötbér, hibás teljesítési kötbér valamint meghiúsulási kötbér igényét is amennyiben erre az esedékes szállítói számla nem nyújt fedezetet.” Ajánlatkérő a dokumentáció II. fejezet 34. pontjában rögzítette az ajánlatok értékelésének szabályait. Az ajánlati ár vonatkozásában előírta, hogy „Az ajánlatban szereplő árnak fix árnak kell lennie, vagyis az ajánlattevők semmilyen formában és semmilyen hivatkozással sem tehetnek változó árat tartalmazó ajánlatot. A nettó árakat úgy kell megadni, hogy azok tartalmazzanak minden járulékos költséget, függetlenül azok formájától és forrásától. Az ajánlati árnak tartalmaznia kell mindazon költségeket, amelyek az ajánlat tárgyának eredményfelelős megvalósításához, az ajánlati feltételekben rögzített feltételek betartásához szükségesek.” A műszaki leírásban ajánlatkérő – egyebek mellett - meghatározta a feladatellátási helyeket, a szállítandó eszközcsomagokat és a képzésben részesítendő személyek számát. A 44. pontban előírta a képzésre vonatkozó követelményeket és az elszámolható kiadás felső határát. Rögzítette továbbá, hogy a képzésre elszámolható kiadás felső határa bruttó 40.000 Ft/15 résztvevő. Előírta, hogy kötelező 10 órás felhasználói képzést megvalósítani, a képzés tartalmazza a feladatellátási helyszínen a beüzemelést vagy azokkal funkcionálisan megegyező eszközök felhasználásával az eszközök használatának bemutatását.
9
Ajánlatkérő rögzítette, hogy az ajánlatnak az eszközök beszerzése mellett az alábbi kapcsolódó szolgáltatásokat is tartalmaznia kell: - az eszközök ajánlatkérő által meghatározott felhasználói helyre történő szállítása, - helyszíni szerelés, az eszközök üzembe/üzemkész állapotba helyezése, - magyar nyelvű dokumentáció átadása, - a keletkező hulladékok elszállítása, - oktatás, betanítás, - hibaelhárítás a garanciális időszakban, az elhárítás megkezdése a hiba bejelentését követő 24 órán belül. Ajánlatkérő az árajánlatot a dokumentáció 24. számú mellékletében kiadott táblázat kitöltésével írta elő megadni. Az ártáblázat egyes tételeit a szállítandó eszközcsomagokra, valamint a szolgáltatásra (oktatás) alakította ki az ajánlatkérő. Valamennyi tételsorban meg kellett adni a szállított mennyiséget, az egységárat és az összesített ajánlati árat. A dokumentáció 25. számú melléklete tartalmazta a szerződéstervezeteket. A szerződéses feltételek tartalmilag valamennyi beszerzési rész vonatkozásában irányadóak voltak, az egyes részeknél érvényesülő specifikumok (beszerzés tárgya, mennyisége) figyelembe vételével. A szerződéstervezet III. pontja tartalmazta a szerződéses árra vonatkozó rendelkezéseket. A III.2. pont rögzítette, hogy „A szállítás tárgyát képező, II.1. pontban meghatározott eszközök vételárának megállapításakor a felek figyelembe vették, hogy a szállító az ajánlati dokumentációban részletezett feladat-ellátási helyre szállítja az eszközöket és a II/IV. pont szerint oktatást nyújt.” A szerződéstervezet V. pontja tartalmazta a szállítási díj elszámolásával, kifizetésével kapcsolatos szerződéses feltételt: „V.1 A szállítási díj kifizetése számla ellenében történik. A Szállító az átadásátvételi jegyzőkönyv mindkét Fél általi elfogadása után jogosult számlát kiállítani. V.2 Megrendelő előleget nem fizet és előleg számlát nem fogad el. A Megrendelő a jelen szerződésben rögzített tartalom teljesítését követően, az igazolt teljesítés alapján benyújtott számlát fogadja be. A szállítási díj megfizetése a Szállító általi teljesítést - és a Megrendelő által ennek elismeréseként kiállított teljesítésigazolás kézhezvételét - követően kiállított számla ellenében szállítói finanszírozásban történik. V.3 A számlákat egy eredeti és egy másolati példányban kell kiállítani, melynek tartalmi és formai követelményei:
10
Címzett neve: Megrendelő Címe: a Megrendelő székhelye V.4 Megrendelő felhívja a Szállító figyelmét, hogy valamennyi, közbeszerzési eljárás során megkötött szerződés az adózás rendjéről szóló 2003. évi XCII. törvény (Art.) 36/A. §-ának hatálya alá esik. Ennek megfelelően a számlához minden esetben mellékletként csatolni szükséges az Art. hivatkozott pontjában meghatározott adóigazolást. V.5 A Megrendelő (ajánlatkérő) és a Szállító (nyertes ajánlattevő) között a Kbt. 305. § (3) bekezdése alapján olyan megállapodás jön létre a szállítói finanszírozás szabályai szerint, melynek alapján az ajánlatkérőként szerződő felet fizetési kötelezettség nem terheli. Ebből következik, hogy az ajánlatkérőként szerződő Megrendelő fizetési határideje nem jár le, így ezt a kötelezettséget nem lehet egy járulékos jellegű mellékkötelezettséggel (azonnali beszedési megbízásra vonatkozó felhatalmazással) biztosítani, ez fogalmilag kizárt. Erre tekintettel pedig a Megrendelő nem bocsát ki hozzájárulást, felhatalmazó nyilatkozatot a saját bankszámlájukra vonatkozóan.” A felhívásban megjelölt TIOP-1.1.1/07/1 számú „A pedagógiai módszertani reformot támogató informatikai infrastruktúra fejlesztése” című pályázati felhíváshoz készített módosított útmutató a C2. pontban meghatározta az elszámolható költségek körét: I. Projekt menedzsment költségei II. Projekt megvalósításához igénybe vett szolgáltatások III. Egyéb szolgáltatások IV. Eszközbeszerzés V. Egyéb, a projekt végrehajtásával összefüggő (általános) költség Az útmutató tartalmazta, hogy az eszközök beszerzési értéke nem haladhatja meg a műszaki specifikációban megállapított referenciaárat, amely a 25%-os Áfát magában foglalja. Az eszközcsomagok ellenértéke közvetlenül a szállítónak kerül kifizetésre, szállítói kifizetés keretében. Az útmutató D. pontja tartalmazta a pénzügyi feltételeket. A D1. pontban rögzítésre került, hogy a támogatás formája vissza nem térítendő támogatás. A D2. pont szerint a támogatás mértéke a projekt elszámolható összes költségének 100%-a. Rögzítésre került továbbá, hogy szállítói finanszírozás kizárólag az eszközbeszerzés projektelem vonatkozásában történik. Szállítói finanszírozással érintett projektelem (eszközbeszerzés) esetén előleg nem igényelhető. A kérelmező 2010. október 15-én váltotta ki az ajánlati dokumentációt. Ajánlatkérő 2010. október 28-án küldte meg a Közbeszerzések Tanácsa Szerkesztőbizottságához az ajánlati felhívását visszavonó hirdetmény
11
közzététele iránti kérelmét, egyúttal valamennyi ajánlattevőt tájékoztatott arról, hogy visszavonta az ajánlati felhívását.
írásban
A Szerkesztőbizottság 2010. november 2-án a kérelem hiányainak pótlására hívta fel az ajánlatkérőt, amelyet az ajánlatkérő még aznap teljesített. A Szerkesztőbizottság 2010. november 4-én adta fel a tájékoztatót az Európai Unió Hivatalos Lapjába. A visszavonásról szóló tájékoztató 2010. november 10. napján a 2010/S 218-333537 számon jelent meg az Európai Unió Hivatalos Lapjában. Kérelmező 2010. október 28-án előterjesztett, majd 2010. november 2-án teljesített hiánypótlásában pontosított jogorvoslati kérelmében valamennyi közbeszerzési rész vonatkozásában kérte a jogsértés megállapítását, valamint ajánlatkérő kötelezését 900.000,-Ft igazgatási szolgáltatási díj és a jogorvoslati eljárással kapcsolatban felmerült 400.000,-Ft költség megfizetésére. Kérelmező annak megállapítását kérte, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 54. § (1) bekezdését, a Kbt. 305. § (4) bekezdését, a Kbt. 306/A. § (1) és (5) bekezdését, valamint a közbeszerzési eljárásokban elektronikusan gyakorolható eljárási cselekmények szabályairól, valamint az elektronikus árlejtés alkalmazásáról szóló 257/2007. (X. 4.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Kormányrendelet) 3. § (5) bekezdését, a dokumentációban előírt ajánlattételi és szerződéses feltételekkel. Kérelmező a jogorvoslati kérelem részletes indokolásában az alábbiakat adta elő: 1./ Az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 54. § (1) bekezdését, mivel a dokumentáció ellentétes előírásai nem teszik lehetővé a megfelelő ajánlattételt. A dokumentáció műszaki leírása tartalmazta, hogy a képzésre elszámolható kiadás felső határa bruttó 40 eFt/résztvevő. Tehát, az ajánlatkérő a dokumentációban egyrészt azt írta elő, hogy minden költséget magába foglaló átalányárat kell megajánlaniuk az ajánlattevőknek, másrészről viszont szerepel a dokumentációban egy tételes költségelem is, amelynek az elszámolható felső határa is megjelölésre került. Amennyiben átalányárat kell megajánlani, kérdéses, hogy milyen jelentősége van az ajánlatkérő által tételesen megjelölt költségelemnek. Kérelmező álláspontja szerint nem segíti elő a megfelelő ajánlattételt az a körülmény, hogy nem állapítható meg egyértelműen, hogy a képzési költségeket is szerepeltetni kell-e az átalányárban, vagy ez a költségelem az átalányáron felül számolható el tételes alapon. 2./ Az ajánlatkérő megsértette a Kormányrendelet 3. § (5) bekezdését, mivel a dokumentációban – egy meghatározott eljárási cselekmény vonatkozásában – lehetővé tette az elektronikus út igénybevételét, ám elmulasztotta ennek tényét a közbeszerzési eljárást megindító hirdetményben feltüntetni. A Kormányrendelet 3. § (5) bekezdése szerint amennyiben a közbeszerzési eljárás vonatkozásában
12
az ajánlatkérő az elektronikus út igénybevételét lehetővé teszi, vagy azt jogszabály alkalmazni rendeli, a közbeszerzési eljárást megindító hirdetményben e tényt, és az adott közbeszerzési eljárásra vonatkozó nyilvános információk elérhetőségét az ajánlatkérőnek fel kell tüntetnie. Az elektronikus úton történő felhívás az igazolások benyújtására elektronikus úton gyakorolt eljárási cselekménynek minősül. Egy meghatározott eljárási cselekmény elektronikus úton történő gyakorlása az elektronikus út igénybevételét jelenti. Ajánlatkérő a dokumentáció II. fejezet 16. pontjában úgy rendelkezett, hogy az eredményhirdetést követő 9. napon elektronikus úton hívja fel a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőt az igazolások benyújtására, amennyiben a nyertes ajánlat a Kbt. 88. § (1) bekezdés i) pontja szerint érvénytelen. A fentiekre tekintettel ajánlatkérő jogsértően elmulasztotta feltüntetni a közbeszerzési eljárást megindító hirdetményben az elektronikus út igénybevételének lehetőségét. 3./ Az ajánlatkérő a Kbt. 306/A. § (5) bekezdésébe ütköző módon írta elő a dokumentációban a kötbérkövetelés beszámításának lehetőségét. A dokumentáció II. fejezet 22. pontjában előírta, hogy ajánlatkérő a teljesítési biztosíték terhére érvényesítheti az esedékessé vált késedelmi kötbér, hibás teljesítési kötbér, valamint meghiúsulási kötbér igényét is, amennyiben erre az esedékes szállítói számla nem nyújt fedezetet. A fenti rendelkezésből az következik, hogy az ajánlatkérő elsődlegesen a szállítói számlában érvényesített szállítói követelésbe kívánja beszámítani kötbérkövetelését. A Kbt. 306/A. § (5) bekezdése szerint az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésen alapuló ellenszolgáltatásból eredő tartozásával szemben csak a jogosult által elismert, egynemű és lejárt követelését számíthatja be. Kérelmező álláspontja, hogy a jogosult általi elismerést nem pótolhatja az ajánlatkérő egyoldalú rendelkezése az ajánlati dokumentációban. 4./ Az ajánlatkérő a szállítási díj kifizetésére vonatkozó szabályok között megsértette a Kbt. 54. § (1) bekezdését, a 305. § (4) bekezdését, valamint a 306/A. § (1) bekezdését. A Kbt. kógens jelleggel írja elő, hogy a szerződéstervezetnek tartalmaznia kell az azonnali beszedési megbízás teljesítésére felhatalmazó nyilatkozatot az ajánlatkérő részéről. A Kbt. nem tartalmaz olyan kivételi rendelkezést, mely szerint a szállítói finanszírozás esetében az ajánlatkérő mentesülne azon kötelezettsége alól, hogy a dokumentációhoz mellékelje a felhatalmazó nyilatkozatot. A Kbt. olyan rendelkezést sem tartalmaz, amely szerint szállítói finanszírozás esetében az ajánlattevőként szerződő fél nem nyújthat be beszedési megbízást az ajánlatkérő fizetési számlája terhére. Az ajánlatkérő általános jelleggel rendelkezett úgy a szerződéstervezetben, hogy „az ajánlatkérőként szerződő megrendelő fizetési határideje nem jár le, így ezt a kötelezettséget nem
13
lehet egy járulékos jellegű mellékkötelezettséggel biztosítani, ez fogalmilag kizárt.” Az ajánlatkérő ezáltal általános jelleggel zárta ki a szerződésszegés (így – többek között – fizetési késedelme) esetén ipso iure alkalmazható járulékos, szerződést biztosító mellékkötelezettségek - a Ptk. 301-301/A. § szakaszai szerinti késedelmi kamat, illetve a Kbt. 305. § (4) bekezdése szerinti azonnali beszedési megbízás - alkalmazását. A közreműködő szervezet nem részese a szerződésnek. A közreműködő szervezetet kizárólag a 2007-2013. programozási időszakban az Európai Regionális Fejlesztési Alapból, az Európai Szociális Alapból és a Kohéziós Alapból származó támogatások fogadásához kapcsolódó pénzügyi lebonyolítási és ellenőrzési rendszerek kialakításáról szóló 281/2006. (XII. 23.) Korm. rendelet (a továbbiakban: 281/2006. Korm. rendelet) rendelkezései folytán terheli fizetési kötelezettség az ajánlatkérő által kötött közbeszerzési szerződéssel kapcsolatban. A Kbt. nem szabályozza a szállítói kifizetés esetkörét, amiből az a következtetés vonható le, hogy a jogalkotó az ajánlatkérőként szerződő fél, és a közreműködő szervezet belső ügyének tekintette a kifizetés technikai megoldását, azaz a szállítói kifizetést. A közbeszerzési szerződés uniós támogatásból történő finanszírozása nem járhat azzal az eredménnyel, hogy az ajánlattevőként szerződő fél védelem nélkül marad a terhére elkövetett szerződésszegés esetén. Különösen aggályos az ajánlatkérő eljárása arra tekintettel, hogy a Kbt. 305. § (4) bekezdése értelmében azonnali beszedési megbízás kizárólag az ajánlatkérő fizetési számlája terhére nyújtható be, a közreműködő szervezet számlájára nézve viszont nem. Tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő általános jelleggel zárta ki a szerződésszegése esetén a szerződést biztosító mellékkötelezettségek alkalmazását, ezzel kizárta a Ptk. 301/A. § szakasza szerinti késedelmi kamat alkalmazását is. Az ajánlatkérő ezáltal oly módon tért el a késedelmi kamatra vonatkozóan a Ptk. 301/A. §-ának (2) és (3) bekezdésében foglaltaktól a jogosult terhére, hogy a Ptk. felhívott rendelkezéseinek alkalmazását teljes egészében kizárta. Téves az ajánlatkérő azon álláspontja, miszerint az ajánlatkérőt nem terheli kifizetési kötelezettség a szállítói finanszírozásra tekintettel. A szerződésben az ajánlatkérő rendeli meg az ajánlattevő szolgáltatását, és az ajánlatkérő szerepel megrendelőként. Az a körülmény, hogy az ajánlatkérő egy teljesítési segédet vesz igénybe kötelezettsége teljesítéséhez a támogatást nyújtó szervezet személyében, még nem jelenti azt, hogy az ajánlatkérő mentesülne a szerződéses pozíciójából eredő kötelezettségei alól. A támogatást nyújtó szervezet és az ajánlatkérő közötti elszámolás módja az ajánlattevő érdekkörén kívül eső körülménynek tekintendő. A Kbt. 54. § (1) bekezdése szintén kógens, és eltérést meg nem engedően mondja ki, hogy a dokumentáció részét képező szerződéstervezetnek tartalmaznia kell a 305. § (4) bekezdése szerinti feltételek teljesülésének esetére alkalmazandó beszedési megbízás teljesítésére szóló, az ajánlatkérő részéről a pénzforgalmi szolgáltatójának adott hozzájárulását, felhatalmazó nyilatkozatát.
14
Ajánlatkérő elsődlegesen a jogorvoslati eljárás megszüntetését kérte a Kbt. 325. § (3) bekezdés g) pontja alapján, figyelemmel arra, hogy a közbeszerzési eljárást megindító hirdetményét jogszerűen visszavonta. Ajánlatkérő másodlagosan a megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását kérte. Ajánlatkérő kérte továbbá a Döntőbizottságot, hogy kötelezze a kérelmezőt 120.000,-Ft + Áfa ügyvédi munkadíj megfizetésére. Részletes érdemi indokolásában az alábbiakat adta elő: 1./ Az ajánlati dokumentáció 140. oldalán megtalálható a 24. számú melléklet, amely az ajánlati ár (részenkénti) bontására rendszeresített táblázatot tartalmazza 10 tételre, és egy összesítő sorra tagolva. Az 10. tétel az oktatás (képzés), így egyértelmű, hogy annak díja az átalányárba beszámítandó. Az ajánlat bontását részenként kell megadni. Az a műszaki leírás megfelelő táblázatai alapján dönthető el, hogy a 24. számú melléklet mely sorait kell kitölteni és összesíteni az adott rész vonatkozásában. A műszaki leírás hivatkozott táblázatai az egyes részekre feladat-ellátási helyenként részletezve és összesítve adatokat tartalmaznak az oktatásban/képzésben résztvevők számát illetően is. 2./ Kérelmező téves jogi álláspontra helyezkedett abban, hogy a jelen közbeszerzési eljárásra alkalmazni kellene a Kormányrendelet szabályait. Az ajánlati dokumentáció mindössze a Kbt. 63. § (4) bekezdésében meghatározott kógens rendelkezések tartalmát ismertette az ajánlattevőkkel. Nem az ajánlatkérő vagy a szerződő fél akaratán múlik, érvényesül-e az adott rendelkezés, az általános érvényű. Az ajánlati dokumentáció hivatkozott szövegét nem lehet úgy értelmezni, hogy az ajánlatkérő egy meghatározott eljárási cselekmény vonatkozásában lehetővé tette volna az elektronikus út igénybevételét. Ajánlatkérő nem sértette meg a Kormányrendelet 3. § (5) bekezdését azzal, hogy a közbeszerzési eljárást megindító hirdetményben nem tüntette fel annak tényét, hogy az elektronikus út igénybe vehető lenne. Ilyen tény ugyanis nem állt fenn. 3./ Kérelmező tévesen értelmezte a beszámításra vonatkozóan előírtakat. A dokumentáció egyik rendelkezése sem mondja ki, hogy az ajánlatkérő a jogosult által el nem ismert követelést kíván beszámítani. A kérelmező által kifogásolt mondat csak azt részletezi, hogy a beszámításnak a felszabadítandó biztosítékkal szemben is helye van, ha az esedékes szállítói számla nem nyújt fedezetet. A beszámításra - ha sor kerülne rá - az ajánlatkérő a törvények valamennyi kógens rendelkezését alkalmazná, az ajánlati dokumentációból nem vonható le olyan következtetés, hogy az ajánlatkérő a cselekmény jogszerűtlen gyakorlására törekedne, vagy a Kbt. 306/A. § (5) bekezdését már előírásával megsértette volna. 4./ Ajánlatkérő kifejtette, hogy jogszerű a szerződéstervezet azon rendelkezése, mely szerint az ajánlatkérő nem bocsát ki a saját számlájára vonatkozó
15
hozzájárulást, felhatalmazó nyilatkozatot, a szállítói finanszírozásra tekintettel. A Kbt. 305. § (3) bekezdése megengedi a szerződő feleknek, hogy az abban foglalt rendelkezésektől eltérően állapodjanak meg, így ebben a vonatkozásban a polgári (kötelmi) jog rendelkezései érvényesülnek. A kötelmi jog szabályai szerint megállapodás a felek egybehangzó nyilatkozatával jön létre. Ennek előzményeként, valamelyik fél közli, mely feltételek elfogadását várja a jogviszony létrejöttéhez. Ha a felek akarata találkozik, azaz kölcsönösen elfogadják a másik fél által támasztott feltételeket, és erről nyilatkoznak, a jogviszony létrejön, ellenkező esetben pedig nem. Az ajánlatkérő a támogatási okiratban meghatározott szállítói finanszírozás szabályai alapján fogalmazta meg azt az elvárást, hogy a szállító számláját nem ő egyenlíti ki, vagyis arra nézve őt a Kbt. 305. § (3) bekezdésben meghatározott kifizetési szabályok nem kötelezik. Az elvárást elfogadó ajánlattevővel létrejöhet a szerződéses jogviszony, azt elutasító ajánlattevővel nem, ez következik a diszpozitív törvényi rendelkezésből. Ha a szerződés igazolt teljesítése esetén sem áll be fizetési kötelezettség az ajánlatkérővel szemben, akkor az azt biztosító azonnali beszedési megbízásnak sincs helye az ajánlatkérővel szemben. Az ajánlatkérő az államháztartás rendszerébe tartozó önkormányzat, a gazdálkodására vonatkozó szabályokat sértené meg, ha az őt nem terhelő fizetési kötelezettségre azonnali beszedési megbízáshoz járulna hozzá a bankszámlája terhére. A 100%-os támogatás mellett szállítói finanszírozásban megvalósuló beszerzések olyan ténybeli helyzetet eredményeznek, hogy az ajánlattevőknek számolniuk kell az azonnali beszedési megbízás fogalmi kizártságával. Ajánlatkérő ennek a helyzetnek az elfogadását kérte az ajánlati dokumentáció erre vonatkozó részének megfogalmazásával, élve azzal a lehetőséggel, hogy a Kbt. fizetési határidőre vonatkozó rendelkezései diszpozitívak. A gyakorlatban előfordulhat, hogy az ajánlatkérő a szerződésből és a jogszabályokból származó kötelezettségének mindenben eleget tesz, ám rajta kívül álló okból mégsem egyenlíti ki a számlát határidőre. Ha ekkor a számlája terhére azonnali beszedést gyakorolnak, az nemcsak súlyosan méltánytalan, de a gazdálkodását is felboríthatja. Az inkasszóval ugyanis a számlájáról olyan pénzeszközt emelnek le, amelynek felhasználását más feladatra irányozta elő. Ráadásul ilyen esetre még a támogató szervvel szembeni megtérítési igény érvényesítése sincs szabályozva a támogatási jogviszonyban. 100%-os támogatás és szállítói finanszírozás mellett az önkormányzat nem köteles kötelezettség-vállalás formájában intézkedni az ellenérték biztosításáról, pénzeszközt nem köteles erre biztosítani. A finanszírozás szállítói jellege éppen azt jelenti, hogy a támogatás folyósításáig a szállító viseli a beszerzés költségeit. Mindezekre figyelemmel az ajánlatkérő nem sértette meg a Kbt. 306/A. § (1) bekezdés a) pontját, az ajánlatkérő az általa elvárt feltételek elfogadása esetén nem szegi meg a szerződést a fizetési határidő tekintetében, így az azonnali beszedési megbízás mint jogkövetkezmény reá nem irányadó, tehát nem áll fenn tilalom annak kizárására és korlátozására.
16
Ajánlatkérő közölte, hogy a beszerzés finanszírozása tárgyában benyújtott pályázatát még nem bírálták el, a támogatási szerződést még nem kötötte meg. Egyéb érdekeltek a jogorvoslati eljárás során nem tettek észrevételt. A Döntőbizottság elsődlegesen azt vizsgálta meg, hogy a jogorvoslati kérelem érdemi elbírálásának van-e eljárási akadálya, tekintettel ajánlatkérőnek az ajánlati felhívás visszavonásáról hozott döntésére. A Döntőbizottság ténybelileg rögzíti, hogy az ajánlatkérő a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított. Az ajánlati felhívásban meghatározott ajánlattételi határidő 2010. október 29. napja volt. Ajánlatkérő az ajánlati felhívását visszavonó hirdetmény közzététele iránti kérelmét 2010. október 28-án küldte meg a Közbeszerzések Tanácsa Szerkesztőbizottságának. Ajánlatkérő a kérelem hiányainak pótlását 2010. november 2-án teljesítette. A Szerkesztőbizottság a hirdetményt 2010. november 4-én továbbította az Európai Unió Hivatalos Lapja felé. A hirdetmény közzétételének napja 2010. november 10. A Kbt. 35. § (2) bekezdés alapján a közbeszerzés megkezdésén a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény feladásának időpontját, a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetében pedig az ajánlattételi felhívás megküldésének, illetőleg - a 125. § (2) bekezdésének c) pontja (135. §) szerinti eljárásban - a tárgyalás megkezdésének időpontját kell érteni. Ez az időpont az irányadó a 40. § (2) bekezdése a) pontjának alkalmazása tekintetében is. A Kbt. 44. § (1) bekezdés szerint e fejezet alkalmazásában hirdetmény közzétételén az Európai Unió Hivatalos Lapjában és a hirdetmények elektronikus napilapjában (a továbbiakban: TED-adatbank) történő közzétételt kell érteni, kivéve, ha e fejezet másként rendelkezik. A hirdetménynek az ajánlatkérő honlapján történő közzététele esetében [43. § (1) bekezdés] a hirdetmény közzétételéhez fűződő joghatások szempontjából a hirdetménynek a honlapon történő közzétételének időpontja az irányadó. A Kbt. 44. § (5) bekezdés értelmében a hirdetményt közzétételre a Közbeszerzések Tanácsa adja fel. A hirdetmény feladásának napját a Közbeszerzések Tanácsának tudnia kell igazolni. A közbeszerzési és tervpályázati hirdetmények megküldésének és közzétételének részletes szabályairól, a hirdetmények ellenőrzésének rendjéről és díjáról, valamint a közbeszerzési értesítőben történő közzététel rendjéről és díjáról szóló 34/2004. (III.12.) Korm. rendelet (a továbbiakban: 34/2004. Korm. rendelet) a 2. § (1) bekezdése kimondja, hogy a Közbeszerzések Tanácsa (a
17
továbbiakban: Tanács) gondoskodik az Európai Unió Hivatalos Lapjában közzéteendő, vagy közzé tehető hirdetmények ellenőrzéséről és közzétételre való feladásáról, továbbá az Értesítőben történő – tájékoztató jellegű – közzétételéről, valamint az Értesítőben közzéteendő, vagy közzétehető hirdetmények ellenőrzéséről és közzétételéről. A 34/2004. Korm. rendelet 2. § (2) bekezdése értelmében a Tanács az Értesítő szerkesztését, a hirdetmények ellenőrzését és az Európai Unió Hivatalos Lapjában közzéteendő, illetőleg az ajánlatkérő által abban közzétenni kért hirdetmények feladását a Titkársága keretében a Szerkesztőbizottság útján látja el. A 34/2004. Korm. rendelet 23. § (1) bekezdése értelmében a 22. § szerinti hirdetményeknek az Európai Unió Hivatalos Lapjában történő közzétételre való feladását a Szerkesztőbizottsághoz benyújtott kérelemmel kell kezdeményezni. A Kbt. 77. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő az ajánlati felhívást az ajánlattételi határidőig visszavonhatja, amiről e határidő előtt hirdetményt kell feladni közzététel céljából, és egyidejűleg az ajánlattevőket írásban kell tájékoztatni. A fent ismertetett jogszabályi előírások alapján a Kbt. IV. fejezete szerint megvalósítandó közbeszerzések esetében az ajánlatkérő a hirdetményt nem közvetlenül küldi meg az Európai Unió Hivatalos Lapjához, hanem azt a Közbeszerzések Tanácsához kell eljuttatnia, és a Közbeszerzések Tanácsának feladata a hirdetmény feladása. Az a nap az ajánlati felhívást visszavonó hirdetmény feladásának napja, amikor a korrigendumot a Közbeszerzések Tanácsa a Szerkesztőbizottság útján közzétételre feladta. Az ajánlati felhívás visszavonásának jogszerűsége csak abban az esetben állapítható meg, ha a Közbeszerzések Tanácsa az erről szóló hirdetményt az ajánlattételi határidő lejárta előtt adta fel az Európai Unió Hivatalos Lapjába történő közzététel céljából. A Kbt. 325. § (3) bekezdés g) pontjára figyelemmel a Kbt. 325. § (4) bekezdése alapján a jogorvoslati eljárás megszüntetésére kizárólag abban az esetben áll fenn törvényes jogalap, ha a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény visszavonása jogszerű volt. Az okirati bizonyítékok alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a jelen esetben az ajánlati felhívás visszavonása nem történt meg jogszerűen, a visszavonó hirdetmény közzétételre való feladása az ajánlattételi határidő lejártát követően került sor. Erre tekintettel a Döntőbizottság megállapította,
18
hogy a jogorvoslati eljárás megszüntetésének a Kbt. 325. § (4) bekezdése alapján nincs helye, a jogorvoslati kérelmet érdemben vizsgálta meg. A Döntőbizottság az alábbi indokok alapján megállapította, hogy a kérelem részben alapos. A Döntőbizottság megvizsgálta az 1./ kérelmi elemet, és az alábbi indokok alapján megállapította, hogy az megalapozatlan. A Kbt. 54. § (1) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérő – a megfelelő ajánlattétel elősegítése érdekében is – dokumentációt köteles készíteni, amely egyebek mellett tartalmazza a szerződéstervezetet. A 22. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő esetében a szerződéstervezetnek tartalmaznia kell a 305. § (4) bekezdése szerinti feltételek teljesülésének esetére alkalmazandó beszedési megbízás teljesítésére szóló, az ajánlatkérő részéről a pénzforgalmi szolgáltatójának adott hozzájárulását, felhatalmazó nyilatkozatát. A dokumentáció tartalmazza az ajánlat részeként benyújtandó igazolások, nyilatkozatok jegyzékét, amelyben az ajánlatkérő külön megjelöli azokat a csatolandó dokumentumokat, amelyek a 4. § 9/A. pontja szerinti körülmények fennállása esetén hamis nyilatkozatnak minősülnek. A kérelmező a kérelmét azzal indokolta, hogy nem állapítható meg egyértelműen az, hogy a képzési költségeket is szerepeltetni kell az átalányárban. A Döntőbizottság nem osztotta a kérelmező által előadottakat. Ajánlatkérő már a felhívásban valamennyi közbeszerzési rész esetében rögzítette, hogy a beszerzés tárgya az informatikai eszközök szállítása, üzembe/üzemkész állapotba helyezése és az oktatás. Az elbírálás szempontjaként a Kbt. 57. § (2) bekezdés b) pontja szerinti meghatározott összességében legelőnyösebb ajánlat 1. részszempont szerint értékelt tartalmi eleme az ajánlati ár, amelyet a teljes közbeszerzési tárgyra vonatkozóan kellett megadni. A dokumentáció II. fejezet 34. pontjában az ajánlatkérő előírta, hogy az ajánlati árnak tartalmaznia kell mindazon költségeket, amelyek az ajánlat tárgyának eredményfelelős megvalósításához szükségesek. Ezt megerősítette a kiadott szerződéstervezetekben rögzített, szerződéses árra vonatkozóan a III.2. pontokban előírt feltétel is. Ajánlatkérő a dokumentáció 24. számú mellékletében az árajánlat megtételéhez kötelezően alkalmazandó mintát is készített, amelyben az ajánlattevőnek a beszerzés tárgya egyes elemeinek tételes részletezését is meg kellett adnia. E tételek között külön nevesítésre került az oktatás is, amelynek árát szintén az ajánlati ár elemeként kellett kalkulálni. Ehhez kapcsolódóan adott tájékoztatást az ajánlatkérő a képzésre elszámolható egységköltségről. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság álláspontja az, hogy a felhívás és a dokumentáció előírásai kétséget nem hagyó módon, egyértelműen rögzítették,
19
hogy a képzés, oktatás árára tett vállalást az ajánlattevőnek az összesített ajánlati árban kell kalkulálnia, az ajánlatkérő a Kbt. 54. § (1) bekezdésben előírtakkal összhangban készítette el az ajánlati képzésével kapcsolatosan a dokumentációját. A Döntőbizottság megvizsgálta a Kormányrendelet 3. § (5) bekezdésében foglaltakkal kapcsolatos 2./ kérelmi elemet. A Kormányrendelet 3. § (5) bekezdése szerint amennyiben a közbeszerzési eljárás vonatkozásában az ajánlatkérő az elektronikus út igénybevételét lehetővé teszi, vagy azt jogszabály alkalmazni rendeli, a közbeszerzési eljárást megindító hirdetményben e tényt, és az adott közbeszerzési eljárására vonatkozó nyilvános információk elérhetőségét az ajánlatkérőnek fel kell tüntetnie. A Kbt. 4. § 3/C. pontja szerint elektronikus út: elektronikus adatfeldolgozást, tárolást, illetőleg - továbbítást végző vezetékes, rádiótechnikai, optikai vagy más elektromágneses eszközök alkalmazása. A Kbt. 63. § (4) bekezdése kimondja, hogy amennyiben az ajánlatkérő alkalmazza a 91. § (2) bekezdését, és a nyertes ajánlattevő, a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozója, továbbá az erőforrást nyújtó szervezet a (3) bekezdésben előírt határidőn belül az igazolásokat nem, vagy nem megfelelő tartalommal csatolja, az ajánlatkérő az eredményhirdetést követő kilencedik napon elektronikus úton felhívja a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőt az igazolások benyújtására. A következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek, a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójának, továbbá a számára erőforrást nyújtó szervezetnek az eredményhirdetést követő kilencedik naptól számított nyolc napon belül kell a szükséges igazolásokat becsatolnia, ha az ajánlatban nem adta be. A Kbt. 91. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérő csak az eljárás nyertesével vagy a) az eljárás nyertesének visszalépése vagy b) az eljárás nyertesének a 60. § (1) bekezdésének, valamint - ha az ajánlatkérő azt előírta - a 61. § (1), illetőleg (2) bekezdésének hatálya alá nem tartozásával kapcsolatos hamis nyilatkozata vagy ezen kizáró okokkal kapcsolatos igazolás(ok) benyújtásának elmulasztása esetében az ajánlatok értékelése során [81. § (4) bekezdés] a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek minősített szervezettel (személlyel) kötheti meg a szerződést. A dokumentáció a kérelmező által kifogásolt, a II. fejezet 22. pontjában rögzített elemében az ajánlatkérő mindösszesen a Kbt. 63. § (4) bekezdésének és a Kbt.
20
91. § (2) bekezdésének tartalmát ismertette. Ajánlatkérő a felhívás VI.3) 13) pontjában feltüntette, hogy a törvényben meghatározott feltételek teljesülése esetén alkalmazni kívánja a Kbt. 91. § (2) bekezdését. Az ajánlatkérő által felhívott jogszabályhely csak a nyertest követő legkedvezőbb ajánlattevőnek a kizáró okok hatálya alá nem tartozása tényéről szóló igazolások becsatolására való felhívás módjára vonatkozóan, és feltételes esetben tartalmaz kógens előírásokat, a Kormányrendelet 3. § (5) bekezdésében szabályozott módon elektronikus út igénybe vételét a közbeszerzési eljárás vonatkozásában sem az ajánlatkérő, sem törvény nem írt elő. Erre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem 2./ eleme sem alapos. A Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 306/A. § (5) bekezdésének megsértésére alapított 3./ jogorvoslati kérelmi elem alapos. A Kbt. 53. § (6) bekezdésének első fordulata szerint az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban előírhatja, hogy a nyertes ajánlattevővel kötendő szerződésben biztosítékot kell kikötni. A Kbt. 306/A. § (5) bekezdése értelmében az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésen alapuló ellenszolgáltatásból eredő tartozásával szemben csak a jogosult által elismert, egynemű és lejárt követelését számíthatja be. A Döntőbizottság osztotta a kérelmező által előadottakat. A dokumentáció II. fejezet 22. pontjában, a teljesítési biztosíték felhasználásával, az ajánlatkérői követelések beszámításával kapcsolatos előírások nem tartalmaznak olyan, a Kbt. 306/A. § (5) bekezdésben foglalt törvényi előírásnak megfelelő szerződéses garanciát, mely szerint az ajánlatkérő a szerződésen alapuló ellenszolgáltatásból eredő tartozásával szemben csak a jogosult által elismert, egynemű és lejárt követelését számíthatja be. A szerződés teljesítését követő időszakra vonatkozóan, a szállítói számlában érvényesített szállítói követelésbe beszámítandó kötbérkövetelések esetében a szerződéstervezetek nem tartalmazták azt a kitételt, mely szerint a szállítói számlába történő beszámítást megelőzően szükséges a követelés szállító általi elismerése. Ajánlatkérő olyan szerződéses feltételt írt elő, amely alapján kizárható a Kbt. 306/A. § (5) bekezdésének érvényesülése. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 306/A. § (5) bekezdését. A Döntőbizottság megvizsgálta a jogorvoslati kérelem 4./ elemét, amelyben a kérelmező a szerződéstervezetek V.5. pontjában előírt szerződéses feltételt sérelmezte.
21
A Kbt. 305. § (3) bekezdése alapján az ajánlatkérőként szerződő fél köteles az ajánlattevőnek a szerződésben meghatározott módon és tartalommal való teljesítésétől számított legkésőbb harminc – az Európai Unióból származó forrásból támogatott közbeszerzésekre irányuló eljárások esetében hatvan – napon belül az ellenszolgáltatást teljesíteni, kivéve, ha törvény eltérően rendelkezik, vagy a felek az ellenszolgáltatás halasztott, illetőleg részletekben történő teljesítésében állapodtak meg. A Kbt. 305. § (4) bekezdése szerint az ajánlatkérőként szerződő fél által igazolt szerződésszerű teljesítés esetén, a (3) bekezdés szerinti határidő eredménytelen elteltét követően, az ajánlattevőként szerződő fél – a 99. § (1) bekezdésében meghatározott – az ajánlatkérőként szerződő fél által adott hozzájárulás, felhatalmazó nyilatkozat alapján beszedési megbízást nyújthat be a 22. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő fizetési számlája terhére. A Kbt. 306/A. § (1) bekezdése kimondja, hogy semmis a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés azon rendelkezése, amely a) kizárja vagy korlátozza az ajánlatkérő szerződésszegése esetére irányadó jogkövetkezmények alkalmazását, vagy b) a késedelmi kamatra vonatkozóan a Ptk. 301/A. §-ának (2) és (3) bekezdésében foglaltaktól a jogosult terhére tér el. A 2007-2013 programozási időszakban az Európai Regionális Fejlesztési Alapból, az Európai Szociális Alapból és a Kohéziós Alapból származó támogatások fogadásához kapcsolódó pénzügyi lebonyolítási és ellenőrzési rendszerek kialakításáról szóló 281/2006. (XII. 23.) Korm. rendelet 19. § (4) bekezdése értelmében a támogatások folyósítására a kedvezményezett által benyújtott kifizetési igénylés alapján az alábbi finanszírozási módokon kerülhet sor: a) a kedvezményezett vagy a támogatási szerződésben megnevezett, a projekt végrehajtásában részt vevő által kifizetett számlák vagy egyéb, az egységes működési kézikönyvben meghatározott, az elszámolást alátámasztó dokumentumok támogatási összegének utólagos megtérítése közvetlenül a kedvezményezett, vagy az engedményes pénzforgalmi számlájára (utófinanszírozás), b) a kedvezményezettet vagy a támogatási szerződésben megnevezett, a projekt végrehajtásában részt vevőt terhelő számlák támogatási összegének megtérítése, a számla támogatáson felüli összege kifizetésének igazolása mellett, közvetlenül a szállító vagy az engedményes pénzforgalmi számlájára (szállítói finanszírozás). A 19. § (8) bekezdése alapján a szállítói finanszírozású, valamint vegyes kifizetési igénylésekre vonatkozóan a pályázati felhívás vagy a támogatási
22
szerződés tartalmazza a kifizetési igénylés benyújtásának ütemezésével kapcsolatos előírásokat. A 20. § (4) bekezdése szerint amennyiben a kifizetési igénylés hiányos vagy hibás, a beérkezéstől számított 30 - szállító részére történő közvetlen kifizetés esetén 15 - naptári napon belül legfeljebb 30 naptári napos határidő kitűzésével, az adott igénylésben szereplő valamennyi hiány, illetve hiba megjelölésével, hiánypótlásra, illetve a hiba javítására kell felhívni a kedvezményezettet. Amennyiben a hiány pótlására és a hiba javítására a határidő leteltétől számított 8 naptári napon belül nem kerül sor, ez a kifizetési igénylés érintett részének elutasítását eredményezi, ez esetben további hiánypótlásnak nincs helye. A TIOP pályázati útmutató F.10. pontjában rögzítésre került, hogy az eszközcsomagok ellenértéke közvetlenül a szállítónak kerül kifizetésre, szállítói kifizetés keretében. A kedvezményezett erre a projektelemre előleget nem igényelhet. A többi projektelem esetén a költségek utólag elszámolással kerülnek kifizetésre a kedvezményezett részére. Ezen költségek vonatkozásában előleg nem kérhető. Ezekre a projektelemekre szállítói kifizetés nem igényelhető. A Döntőbizottság osztotta kérelmező indokait. A jelen közbeszerzési eljárás alapján megkötésre kerülő szállítási szerződés alapján a szerződéses jogviszony, így a fizetési kötelezettség is, teljes körben a megrendelő részéről, azaz az ajánlatkérő részéről nem korlátozható. A szerződéses jogviszony kizárólag a megrendelő és a nyertes ajánlattevő között áll fenn, függetlenül attól, hogy a szállítói finanszírozás szerint az uniós támogatást a támogató utalja közvetlenül a vállalkozónak. Ebből adódóan, azon technikai fizetési körülménytől függetlenül, hogy a fizetési, elszámolási rend szerint a támogatás összegét a közreműködő illetve a támogató szervezet közvetlenül küldi meg a nyertes ajánlattevőnek, ez a tény a megrendelő, azaz az ajánlatkérő szerződéses felelősségének tartalmát nem változtatja meg. A szerződéstervezetek V.5. pontjában az ajánlatkérő a Kbt. 305. § (3) bekezdésére alapítottan lényegében teljes körűen kizárta felelősségét az ellenszolgáltatás szerződésszerű teljesítéséért, elviekben is kizárta annak lehetőségét, hogy e szerződéses jogviszonyban a megrendelői oldalon fizetési késedelem ténye beálljon. A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. kógens szabályrendszere a fenti szerződéses feltétel jogszerű kikötését kizárja. A Kbt. 305. § (3) bekezdése kifejezetten tartalmazza, hogy az ajánlatkérőként szerződő fél köteles a szerződésben meghatározott módon és tartalommal az Európai Unióból származó forrásból támogatott közbeszerzésekre irányuló eljárások esetében legkésőbb 60 napon belül az ellenszolgáltatást teljesíteni. E törvényi előírás attól
23
függetlenül kötelezi az ajánlatkérőként szerződő felet, hogy a támogatás finanszírozására milyen módon kerül sor, azaz a szerződést utófinanszírozási vagy szállítói finanszírozási konstrukcióval kötötték meg. A Kbt. 305. § (3) bekezdése e kötelezettség teljesítése alól csak annyiban enged eltérést, ha attól a törvény eltérően rendelkezik vagy a felek az ellenszolgáltatás halasztott, illetőleg részletekben történő teljesítésében állapodtak meg. A Kbt. 305. § (4) bekezdése eltérést meg nem engedő módon előírja, hogy az ajánlatkérőként szerződő fél által igazolt szerződésszerű teljesítés esetén a (3) bekezdése szerinti határidő eredménytelen elteltét követően, az ajánlattevőként szerződő fél beszedési megbízást nyújthat be a 22. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő fizetési számlája terhére, az ajánlatkérőként szerződő fél által adott hozzájárulás, felhatalmazó nyilatkozat alapján. Döntőbizottság rögzíti, hogy a szerződéstervezetek V.5. pontja a Kbt. 305. § (3) bekezdésében foglaltaktól nem a halasztott, illetőleg részletfizetési feltételben tért el. A Döntőbizottság ajánlatkérő azon indokolását sem fogadta el, mely szerint a Kbt. 305. § (3) bekezdésében előírtaktól való eltérés az ellenszolgáltatás teljesítéséért való felelősség körében a felek egybehangzó akaratnyilatkozatára jogszerűen alapítható. Az ajánlatkérőként szerződő fél ellenszolgáltatás teljesítésének kötelezettsége, illetőleg a teljesítés módja vonatkozásában a Kbt-ben előírt szabályoktól eltérő rendelkezést kizárólag törvény állapíthat meg. A Döntőbizottság megállapította, hogy ilyen, a szerződéstervezetekben rögzített szerződéses feltétel jogszerű kikötését megengedő törvényi előírás nincs. A szerződéstervezetek V.5. pontja a Kbt. 305. § (4) bekezdése szerinti kógens előírását megsértve kizárta azt, hogy az ajánlattevő a törvényben biztosított jogát gyakorolja, és egyoldalúan kizárja az ajánlatkérő felelősségét, kötelezettségét a szerződésszerű teljesítésre. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a szerződéstervezetek V.5. pontját az ajánlatkérő nem a Kbt. 305. § (3) és (4) bekezdésében foglaltaknak megfelelően írta elő, kizárta az ajánlatkérő szerződésszegése esetére irányadó jogkövetkezmények alkalmazását. A Kbt. 306/A. § (1) bekezdés a) pontja alapján az ilyen szerződés semmis. Ajánlatkérő megsértette a Kbt. 54. § (1) bekezdését azzal, hogy jogszabályba ütköző szerződéses feltételeket írt elő. Ajánlatkérő amiatt is megsértette a Kbt. 54. § (1) bekezdését, mert a dokumentációban kiadott szerződéstervezetek nem tartalmazták a Kbt. 305. § (4) bekezdés szerinti feltételek teljesülésének esetére alkalmazandó beszedési megbízás teljesítésére szóló, az ajánlatkérő részéről a pénzforgalmi szolgáltatójának adott hozzájárulását, felhatalmazó nyilatkozatát.
24
A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a megalapozatlan részeiben a jogorvoslati kérelmet a Kbt. 340. § (2) bekezdés a) pontja alapján elutasította, a megalapozott kérelmi elemek körében a Kbt. 340. § (2) bekezdés c) pontja alapján a rendelkező részben foglaltak szerint jogsértést állapított meg. A jogsértés megállapítása mellett az ajánlati dokumentáció megsemmisítése szükségtelen volt, mivel az ajánlatkérő a felhívását visszavonta, a közbeszerzési eljárását nem folytatta le. Erre tekintettel a Döntőbizottság a bírság kiszabását is mellőzte. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja és a Kbt. 341. § (4)-(5) bekezdése alapján rendelkezett a költségek viseléséről. A Döntőbizottság az ajánlatkérőt kötelezte 900.000,- Ft igazgatási szolgáltatási díj megfizetésére a kérelmező felé, mivel az ajánlatkérő terhére jogsértést állapított meg. A jogorvoslati eljárásban a kérelmező 400.000,-Ft további jogorvoslati eljárási költség megtérítését kérte. A Döntőbizottság a Kbt. 341. § (5) bekezdése alapján a fizetendő eljárási költséget 50.000,-Ft-ra mérsékelte saját hatáskörében, és a rendelkező részben foglaltak szerint kötelezte az ajánlatkérőt annak kérelmező részére történő megfizetésére. A Döntőbizottság e döntése során figyelembe vette, hogy a jogorvoslati kérelem részben volt alapos, figyelembe vette az ügy bonyolultságát, az eljárás során elkészített beadványok számát, azt, hogy a kérelmező a beadványainak elkészítéséhez közbeszerzési szakértői tanácsadást vett igénybe, valamint azt a tényt, hogy a kérelmező az ügyben tartott tárgyaláson nem vett részt. A jogorvoslatra vonatkozó tájékoztatás a Kbt. 346. § (1) bekezdésén alapul. Budapest, 2010. december 13. Uherné dr. Laczi Orsolya sk. közbeszerzési biztos
Fábián Péter sk. közbeszerzési biztos
Dr. Horváth Éva sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül: Tóth Zoltánné
Kapják: 1. LSK Hungária Kft. (1118 Budapest, Beregszász u. 55/b.) 2. Berczi Ügyvédi Iroda, Dr. Berczi Norbert ügyvéd (1011 Budapest, Fő u. 14-18.) 3. HUMANsoft Kft. (1037 Budapest, Montevideó u. 8.) 4. Delta Services Kft. (1033 Budapest, Szentendrei u. 39-53.) 5. Albacomp RI Kft. (8000 Székesfehérvár, Mártírok útja 9.) 6. Getronics Kft. (1115 Budapest, Tétényi u. 15-17.) 7. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 8. Irattár
