K Ö ZB E S ZE RZÉ S EK T ANÁCS A K Ö ZB E S ZE RZÉ S I DÖ NT ŐBI ZO T T SÁG 1024. Budapest, Margit krt. 85. 1525 Postafiók 166. Tel: 336-7776 Fax: 336-7778 E-mail cím:
[email protected]
Ikt.sz.: D.419/13 /2009.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
HATÁROZAT-ot. A Döntőbizottság az ARCADOM Építőipari Zrt. (2051 Biatorbágy, Vasút u. 3., képviseli: Dr. Tarnai Tamás ügyvéd, 9700 Szombathely, Szily János u. 38., a továbbiakban: kérelmező) által a Fejér Megyei Önkormányzat (8000 Székesfehérvár, Piac tér 12-14., képviseli: Dr. Szabó László ügyvéd, Dr. Szabó László Ügyvédi Iroda, 8000 Székesfehérvár, Palotai út 8/c., a továbbiakban: ajánlatkérő) „Sárbogárd, Petőfi Sándor Gimnázium épületének bővítése, felújítása és az iskolaépület berendezési tárgyainak beszerzése” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelemnek részben helyt ad, és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 252. §-a szerint alkalmazandó 88. § (1) bekezdés f) pontjára tekintettel a Kbt. 81. § (3) bekezdését. Az ajánlatkérő a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a kérelmező részére 150 000,-Ft, (azaz százötvenezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat köteles megfizetni. Az eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi és méltányossági eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül a Fővárosi Bíróságtól keresettel lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban és a jogorvoslati eljárásban keletkezett iratok, valamint a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg.
2
Ajánlatkérő a Kbt. VI. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárásának ajánlati felhívását 2009. március 20-án a KÉ-3928/2009. számon tette közzé a Közbeszerzési Értesítőben. Ajánlatkérő a Közép-dunántúli Operatív Program Közoktatási Infrastruktúra Fejlesztés KDOP-2007-5.1.1. program keretében Európai Uniós forrásból származó támogatással valósítja meg a beruházását. Az ajánlati felhívás II.2.1. pontjában ajánlatkérő részletesen meghatározta a beszerzés mennyiségi adatait: „A gimnázium 4 tanteremmel és a hozzájuk kapcsolódó szertárakkal való bővítése, emeletráépítés összesen: 942 m2 területen. Létrejövő új funkciójú helyiségek kialakítására: számítástechnikai labor és szertár, orvosi szoba, klubhelyiség, mozgássérült WC, igazgató-helyettesi szoba, stúdió, tanítópihenő, tornaterem szertár, csoport szoba, aula, zsibongók, karbantartó egység, takarító személyzeti egység. A tantermek, tornaterem, mellékhelyiségek, öltözők, étterem, folyosók, könyvtár, tanári helyiségek akadálymentesítése. Az épület felújítása, korszerűsítése: energiatakarékos gépészeti berendezések, fűtési rendszerek kialakítása, illetve a korszerű hőtechnikai követelmények alkalmazása, meglévő elektromos hálózat korszerűsítése, felújítása, az új szinten annak kialakítása, vizesblokkok, mosdók felújítása, az új szinten kialakítása. Beszerzendő bútorok: 471 db tantermi bútor, 70 db szaktantermi bútor, 216 db közösségi terekbe kerülő bútor, 101 db könyvtári bútor és eszköz, 52 db taneszköz, 8 db fogyatékos gyermekek nevelését elősegítő eszköz, 3 db hulladékgyűjtőedény.” A rész- vagy a többváltozatú ajánlat benyújtása nem volt megengedett. A szerződés időtartama: 2009. május 27. – 2009. december 31. Ajánlatkérő a részvételi feltételek között meghatározta a kizáró okokat és igazolásukat, az alkalmasság igazolásának módját és az alkalmasság minimum feltételeit. A felhívás III.2.3. pontja tartalmazta a műszaki, szakmai alkalmasság minimumkövetelményeit és azok igazolásának módját. Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: Az ajánlattevőnek, illetve a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójának a műszaki illetve szakmai alkalmasságának igazolására az alábbi dokumentumot kell csatolnia: M/1. Az előző 5 év (2004-2005-2006-2007-2008) során teljesített legjelentősebb, befejezett kivitelezési munkáinak ismertetését, mely beruházások teljesítésére vonatkozóan a Kbt. 68. § (2) bekezdése szerinti
3
igazolást kell csatolni az ott meghatározott tartalommal. A kivitelezési munkákat a következő tartalommal kell ismertetni: - a szerződést kötő másik fél megnevezése - az építési kivitelezési munka tárgya, az épület pontos megnevezése, - a teljesítés helye, ideje - az ellenszolgáltatás nettó összege. M/2. Azon szakemberek megnevezését, képzettségük ismertetését, akik az építési beruházás teljesítéséért felelősek. A szakemberek bemutatása során az iskolai végzettségükről szóló okiratot, továbbá a szakterületre vonatkozó felelős műszaki vezetői jogosultságot igazoló Hatósági határozatot csatolni kell. Az alkalmasság minimumkövetelményei: Alkalmatlan az ajánlattevő, ha: M/1. Az ajánlattevő és a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozója együttesen nem rendelkezik a 2004-20052006-2007-2008. évek tekintetében összesen legalább 3 db, közbeszerzés tárgya szerinti, azaz magasépítési kivitelezési referenciával, melyből legalább 1 referencia legalább nettó 250 millió Ft feletti értékű, továbbá 2 referencia olyan oktatási vagy közintézményi épületre vonatkozó kivitelezés, melyek nettó értéke egyenként legalább 250 millió Ft-ot elérő. M/2. Az ajánlattevő és a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozója együttesen nem rendelkezik legalább 1-1 fő szakirányú felsőfokú végzettségű, a 244/2006. (XII. 5.) Korm. rendelet szerint a névjegyzékben legalább MV-ÉP/A, MV-Ép/ÉG és MV-Ép/ÉV jelölésű, felelős műszaki vezetői jogosultsággal, továbbá -az MV-ÉP/A jelölésű, felelős műszaki vezetői jogosultsággal rendelkező szakember esetén legalább 10 éves szakmai tapasztalattal bíró szakemberrel, továbbá -az MV-Ép/ÉG és MV-Ép/ÉV jelölésű, felelős műszaki vezetői jogosultsággal rendelkező szakemberek esetén legalább 5 éves szakmai tapasztalattal bíró szakemberekkel, akiket a szerződés teljesítésébe be kíván vonni. Ajánlatkérő a felhívás IV.2.1. pontjában az ajánlatok elbírálásának szempontjaként az összességében legelőnyösebb ajánlatot jelölte meg az alábbiak szerint: 1. a kért ellenszolgáltatás nettó összege 50 2. a vállalt jótállás időtartama 20 3. a vállalt napi késedelmi kötbér összege 20 4. a vállalt szavatosság/jótállás összegének mértéke 10 5. A II.3. pontban meghatározott teljesítési határidő előtti előteljesítés 20 mértéke
4
Ajánlatkérő a hiánypótlást egy alkalommal, legkésőbb 2009. május 14-én, 10.00 óráig, teljes körűen biztosította. A felhívás VI.3.10. pontja szerint meg kell jelölni az ajánlatban az ajánlattevő által a szerződés teljesítéséhez a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat és a közbeszerzésnek azt a részét, amellyel összefüggésben az ajánlattevő harmadik személlyel szerződést fog kötni, e szervezet (személy) meghatározása nélkül. A V.3.11. pont második bekezdése értelmében az ajánlati árnak a jelen ajánlattételi felhívásban és a dokumentációban meghatározott munka elvégzésére kell vonatkoznia. Az ajánlatban megadott ellenszolgáltatási összeget ajánlatkérő átalányárnak tekinti. Az ajánlati árat - az összesített ellenértéket és az ajánlati dokumentációban szereplő költségvetési kiírás szerinti egyes részek tekintetében külön-külön megadott ellenértéket is - az ajánlatban nettó forint + áfa bontásban kell megadni. A felhívásban rögzítettek szerint az ajánlattételi határidő: 2009. május 7., az eredményhirdetés időpontja: 2009. május 18., a szerződéskötés tervezett időpontja: 2009. május 26. Ajánlatkérő az ajánlattételi határidőt 2009. április 30án elhalasztotta, a módosított eljárási határidők az alábbiak szerint változtak: ajánlattételi határidő: 2009. június 11., az eredményhirdetés időpontja: 2009. június 22., a szerződéskötés tervezett időpontja: 2009. június 30. Ajánlatkérő a felhívásához dokumentációt is készített, amely tartalmazta az ajánlatkérő által meghatározott tartalmi és formai feltételeket, a szerződési feltételeket szerződés-tervezet formájában, iratmintákat, valamint a műszaki dokumentációt, amelyhez ajánlatkérő tételes árazatlan költségvetést is csatolt. A közreműködőkre és alvállalkozóra vonatkozó nyilatkozatot, és az irányító szakemberek ismertetéséről szóló szakmai adatlapot (név, születési év, szakmai gyakorlat időtartama, végzettség/képzettség megnevezése, felelős műszaki vezetői jogosultság névjegyzék-száma tartalommal) a dokumentációban csatolt minta szerint kellett megtenni. Ajánlatkérő 2009. április 2-án helyszíni konzultációt tartott, 2009. június 4-én válaszolt az ajánlattevők kérdéseire. A kérdés-válaszok között, az I/1. „Általános kérdéseink” pontban ajánlatkérő az alábbi tájékoztatást adta: Kérdés: „A költségvetéssel kapcsolatos észrevételeket, többlet-elmaradó tételeket, mennyiségeket milyen formában kell kidolgozni? (Észrevételnek számít-e a most átadott költségvetési kiírás azon módosítása, mely a pályázati időszakban megválaszolt kérdésekből adódik.)” Ajánlatkérő válasza: „A kiadott költségvetésen változtatni nem lehet, azonban ahhoz észrevételek, egyéb, az ajánlatkérő által fontosnak tartott plusz költségek tehetők, ezt rövid indokolással együtt kell beépíteni a költségvetési kiírásba.
5
Minden észrevétel, amely nem az alapköltségvetés része, és a pályázó a kiadott költségvetésen kívül fontosnak tart az építési projekt megvalósításához. Ezeket a tételeket a tervezői költségvetésen kívül „sor alatt” külön elkülönített módon, kiegészítő költségvetésben kell szerepeltetni.” Ezen túlmenően ajánlatkérő a kiegészítő tájékoztatásában az I./3. és I./4. pontban több építészeti munkanem esetében elfogadta az ajánlattevő által javasolt konkrét módosításokat. Az ajánlattételi határidőre 5 ajánlat érkezett. Ajánlatot tettek: a kérelmező az EU Comfort Kft-vel közösen, az É.V.SZ. Kft., a Bayer Center Kft., az Ecotech’97 Kft. és a BERNECKER Kft. Az Ecotech’97 Kft. az ajánlatának 7. oldalán nyilatkozatot tett a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekről, név szerint: - Varga Tamás (Ecotech’97 Kft., MV-Ép/A), - Pongrácz Csaba (Albatherm Kft., MV-Ép/ÉG), - Balázs Antal (Albatherm Kft., MV-Ép/ÉV). Az ajánlat 27. oldalán nyilatkozott arról, hogy 10% feletti alvállalkozót nem vesz igénybe, valamint felsorolta azokat a feladatokat, amelyekre 10% alatt harmadik személyekkel kíván szerződést kötni (köművesmunkák, ácsszerkezet, tetőhéjazat, burkolás, felületképzés, elektromos szerelés, gépészeti szerelés). Az ajánlat 103-108. oldalán csatolta az MV-Ép/A irányító szakember szakmai adatlapját, szakmai önéletrajzát, végzettségét/képzettségét igazoló okiratokat, továbbá a névjegyzékbe vételt igazoló okiratot. Az ajánlat 179-203. oldalán találhatóak az erőforrás szervezetekkel kapcsolatos nyilatkozatok, dokumentumok. Ajánlattevő az M/1. műszaki, szakmai alkalmasságát az Imola Kft., az M/2. műszaki, szakmai alkalmasságát az Albatherm Kft. erőforrásaira támaszkodva igazolta. Az ajánlat 193. oldalán található az Albatherm Kft. kötelezettségvállalásra vonatkozó nyilatkozata, amelyben e szervezet kijelenti, hogy a szerződés teljesítésébe Pongrácz Csaba MV-Ép/ÉG és Balázs Antal MV-Ép/ÉG felelős műszaki vezetői jogosultsággal rendelkező szakembereket kívánja bevonni. Az ajánlat tartalmazta továbbá a fent nevezett két szakember dokumentumait is. Az ajánlat 110-175. oldalain találhatóak a költségvetés és a műszaki ütemterv. Az ajánlat 112. oldalán található főösszesítőben külön soron (6. sor) jelenik meg az „észrevételek” nettó 9.964.314 Ft összeggel, illetve a 114. oldalon ezen összeg részletezése található. Eszerint több munkanemben (zsaluzás és állványozás, irtás, föld és sziklamunka, helyszíni beton és vasbeton munka, falazás és egyéb kőművesmunkák, vakolás és rabicolás, burkolás, felületképzés, kőburkolat készítése, villanyszerelés, épületgépészeti csővezeték szerelése)
6
jelent meg észrevételezett tétel. Így pl. az épületgépészeti munkák között, az „5. Légtechnika, hő- és füstelvezetés” között, a 173. oldalon beállításra került a CIAT Axiciat 2 db szerelvény nettó 881.579,-Ft/db anyagáron. Ajánlatkérő 2009. június 16-án hiánypótlásra szólította fel az ajánlattevőket. Az Ecotech’97 Kft. számára ajánlatkérő – egyebek mellett – előírta, hogy csatolja: - az MV-Ép/ÉV jelölésű felelős műszaki vezetői jogosítvánnyal rendelkező szakember dokumentumait, - Az Albatherm Kft., mint erőforrás szervezet kizáró okokra vonatkozó nyilatkozatát és kötelezettségvállalását tartalmazó nyilatkozatát. A 2009. június 18-i határidőre az Ecotech’97 Kft. pótolta a hiányokat, a fentiekkel összefüggésben csatolta az alábbi dokumentumokat: - újra becsatolta a bevonni kívánt szakemberek listáját, ezúttal Balázs Antal helyett Madarász Károlyt jelölte meg az MV-Ép/ÉV alkalmassági szempont igazolására, - csatolta az Albatherm Kft. kötelezettségvállalásról szóló nyilatkozatát és a két szakember dokumentumait. Az erőforrás szervezet a kötelezettségvállalásra vonatkozó nyilatkozatában az alábbiakat rögzítette: „Kötelezettségvállalás a következő műszaki, szakmai alkalmassági feltétel(ek)re: - szakirányú felsőfokú végzettségű, legalább 5 éves szakmai tapasztalattal rendelkező, MV-Ép/ÉG és MV-Ép/ÉV jelölésű felelős műszaki vezetői jogosultsággal rendelkező szakemberek. Kijelentem továbbá, hogy vállalatunk ezennel visszavonhatatlan kötelezettséget vállal arra, hogy a fent meghatározott erőforrásokat a szerződés teljesítésének teljes időszakára az ajánlattevő számára rendelkezésre bocsátja, tekintettel arra, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt is.” Ajánlatkérő 2009. június 18-án elhalasztotta az eredményhirdetés időpontját 2009. július 22. napjára, a szerződéskötést 2009. július 30. napjára. Ajánlatkérő Bíráló Bizottsága 2009. június 22-én az ajánlatokat értékelte, a BERNECKER Kft. ajánlatát kivéve azokat érvényesnek találta, egyúttal megállapította, hogy a Kbt. 254. § (1) bekezdés b) pontja alapján kell eljárnia, tekintettel az ellenszolgáltatások mértékére. Ajánlatkérő a 2009. június 22-én megküldött levelében a kérelmezőt, az É.V.SZ. Kft-t és az Ecotech’97 Kft-t hívta fel újabb ajánlattételre. Ajánlatkérő az ajánlatokat 2009. július 7-én bontotta fel nyilvánosan, majd az elbírálást követően, 2009. július 22-én kihirdette az eljárást lezáró döntését. Eszerint az eljárás nyertese az Ecotech’97 Kft., kérelmezőnek az EU Comfort Kft-vel közösen tett ajánlata a második legjobb ajánlat lett. A nyertes ajánlat alapján az ellenszolgáltatás összege: 223.000.000,- Ft + Áfa.
7
Ajánlatkérő a nyertessel 2009. július 30-án megkötötte a szerződést. Kérelmező a 2009. július 30-án előterjesztett jogorvoslati kérelmében kérte a jogsértés megállapítását, hogy az ajánlatkérő az eljárást lezáró döntésében megsértette a Kbt. 4. § 2. pontjára és a Kbt. 88. § (1) bekezdés e) és f) pontjára tekintettel a Kbt. 81. § (3) bekezdését és a 91. § (1) bekezdését. Kérte továbbá az eljárást lezáró döntés megsemmisítését a nyertes ajánlat érvényessége vonatkozásában, ajánlatkérő marasztalását a jogorvoslati eljárás költségeiben, ideiglenes intézkedésként kérte a szerződéskötés megtiltását. Kérelme indoklásában előadta, hogy a nyertes az alkalmasság igazolására 2 erőforrás szervezetet vont be, az M/1. pont szerinti referenciákra az Imola Kft-t, az M/2. pont szerintiekre a szakembereket biztosító Albatherm Kft-t. Az ajánlat 189. oldalától találhatóak az Albatherm Kft-re vonatkozó dokumentumok. A 193. oldalon nyilatkozat van arról, hogy 2 fő szakember – Pongrácz Csaba és Balázs Antal – felelős műszaki vezetőként vesz részt a teljesítésben. A hiánypótlásban a felelős műszaki vezetők ismertetése is megtörtént, akik közül Pongrácz Csaba és Madarász Károly az Albatherm Kft. alkalmazásában áll. Miután a nyertes ajánlattevő az M/2. alkalmassági pont szerinti szakembereket a teljesítésben közvetlenül részt vevő szakemberként vette figyelembe, az Albatherm Kft. valójában a Kbt. 4. § 2. pont szerinti alvállalkozónak minősül. A nyertes 10% feletti alvállalkozót nem jelölt meg, a Kbt. 71. § (1) bekezdés a) pontja szerinti nyilatkozatban a felelős műszaki vezetői tevékenységet nem tüntette fel. Az ajánlatában az Albatherm Kft. tehát kétféle minőségben vesz részt. Mindezekre tekintettel a gépész és villamos felelős műszaki vezetőt illetően nem igazolta megfelelően az alkalmasságát, ezért az ajánlatot érvénytelenné kellett volna nyilvánítani. Előadta, hogy az ajánlati felhívásban a szakemberek tekintetében ajánlatkérő maga is úgy fogalmaz, hogy azokat be kell mutatni, akiket a szerződés teljesítésébe be kívánnak vonni. A beruházás EU alapból finanszírozott, így amennyiben az ajánlatban megjelölt felelős műszaki vezetők megjelölése nem jelenti azt, hogy a szakemberek a szerződés teljesítésében kötelezően részt is vesznek, a kérelmező szerint a projekt nem a jogszabályokban, a felhívásban, a dokumentációban és az ajánlatban meghatározottak szerint teljesül. Kérelmező utalt a felelős műszaki vezetői szakmagyakorlási jogosultság részletes szabályairól szóló 244/2006. (X. 5.) Korm. rendeletre és az építőipari kivitelezési tevékenységről, az építési naplóról és a kivitelezési dokumentáció tartalmáról szóló 290/2007. (X. 31.) Korm. rendelet 5. § és 12. §-ban foglaltakra, és közölte, hogy e szabályok alapján az erőforrást biztosító szervezet, az Albatherm Kft. által biztosított szakemberek részt vesznek a teljesítésben, tehát alvállalkozói státuszban is kell(ene) szerepelniük.
8
Kérelmező kérte továbbá a nyertes ajánlat műszaki tartalmának felülvizsgálatát is az összességében 9.964.314 Ft ellenértékű műszaki észrevételek vonatkozásában, mert szerinte a megjelölt észrevételek több esetben nem kapcsolódnak a közbeszerzés tárgyához, pl. az ajánlat 164. oldalán légtechnika körében megjelenő műszaki észrevételek sem. Kérte annak megállapítását, hogy a nagy mértékű műszaki észrevétel tartalma miatt az ajánlatok objektíven értékelhetőek voltak-e, illetve a műszaki tartalom tekintetében a nyertes ajánlattevő megfelelt-e a felhívás, a dokumentáció és a jogszabály előírásainak. A Döntőbizottság az ügyben ideiglenes intézkedést nem alkalmazott. Ajánlatkérő a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte megalapozatlanság miatt. A nyertes ajánlattevő alkalmassága vonatkozásában előadta, hogy a közbeszerzési eljárásban a nyertes ajánlattevő a szakmai alkalmasságának egy részét, a gépész és villamos felelős műszaki vezetőt illetően erőforrás szervezetettel – Albatherm Kft. - igazolta a Kbt. 67. § (4) bekezdése alapján. E szervezet nem jelent meg a nyertes ajánlattevő alvállalkozójaként sem 10% feletti mértékben, sem a feladat azon tevékenységek között, amelyeket harmadik személy fog teljesíteni. Közölte, hogy az ajánlati felhívásban alkalmassági szempontként írta elő ilyen szakemberek meglétét, azonban ez nem egyenlő azzal, hogy ezen szakemberek a szerződés teljesítésében kötelezően részt is vesznek. A Kbt. 65. § (2) bekezdése lehetővé teszi, hogy az ajánlattevőtől a teljesítésben személyesen közreműködők nevét és képzettségét is kérje az ajánlatkérő. A jelen esetben ilyet nem írt elő. A Kbt. 67. § (2) bekezdés e) pontja szerinti igazolási módnak természetes személlyel és szervezettel is meg lehet felelni, akár a 67. § (4) bekezdés szerinti módon. Tehát a külső erőforrás szervezet akár természetes személy is lehet. A nyertes ajánlattevő megfelelően igazolta az alkalmasságát, ajánlata nem volt érvénytelen. A kiegészítő költségvetés vonatkozásában előadta, hogy a felhívás VI.3.11.) pont 2. francia bekezdésében jelezte, hogy átalányárnak tekinti az ajánlat szerinti ellenszolgáltatást. A kiadott költségvetést kérte beárazni, de nem zárta ki a műszaki észrevételek csatolását. Ilyen értelemben adott e kérdésben kiegészítő információt is, azt kérte, hogy elkülönített módon, kiegészítő költségvetésben jelenjenek meg az észrevételek. A nyertes ajánlattevő ennek megfelelően járt el. A műszaki észrevételekben megjelölt légtechnikai tételek nem ellentétesek a közbeszerzés tárgyával. Az EU Comfort Kft. a jogorvoslati kérelemben foglaltakkal egyetértett, az abban foglaltaknak megfelelően kérte a jogsértés megállapítását. Indoklásában döntőbizottsági és bírói döntésekre hivatkozott. A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem részben alapos.
9
Az ajánlatkérő a tárgyi beszerzését - annak becsült értéke alapján - a Kbt. VI. fejezete szerinti szabályok alkalmazásával folytatta le. A Kbt. 252. §-a szerint a nyílt eljárásra a IV. fejezet 3. címének szabályait (4899. §) – a 23. cím rendelkezései szerint – kell megfelelően alkalmazni. A Kbt. 41. § (2) bekezdésének első fordulata szerint a nyílt és a meghívásos eljárásban az ajánlatkérő a felhívásban és a dokumentációban meghatározott feltételekhez, az ajánlattevő pedig az ajánlatához kötve van. A Kbt. 81. § (1) bekezdése alapján az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok megfelelnek-e az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. A Kbt. 81. § (2) bekezdése írja elő, hogy az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérő köteles az ajánlati felhívásban foglaltaknak megfelelően megítélni az ajánlattevő alkalmasságát vagy alkalmatlanságát. A Kbt. 81. § (3) bekezdése szerint az ajánlatkérő köteles megállapítani, hogy mely ajánlatok érvénytelenek, illetőleg van-e olyan ajánlattevő, akit az eljárásból ki kell zárni. A Kbt. 88. § (1) bekezdés e) pontja szerint az ajánlat érvénytelen, ha az ajánlattevő, illetőleg a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladóan igénybe vett alvállalkozója nem felel meg a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági követelményeknek. A Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja szerint az ajánlat érvénytelen, ha egyéb módon nem felel meg az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek; A fent ismertetett rendelkezések egybevetéséből az következik, hogy az olyan ajánlat, amely a felhívásban vagy a dokumentációban meghatározott – akár formai, akár tartalmi – előírásoknak nem tesz eleget, érvénytelennek minősül. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem alapján érdemben azt vizsgálta, hogy a nyertes ajánlatának érvényességét megállapító, és erre tekintettel az eljárást lezáró döntés jogszerű volt-e. A kérelmező a jogorvoslati kérelmének első elemét arra alapította, hogy a nyertes ajánlattevő által a Kbt. 67. § (4) bekezdése szerinti szervezetként megjelölt Albatherm Kft. a kötelezettségvállaló nyilatkozat tartalma, illetőleg az gépész és villamos felelős műszaki vezetők a közreműködőkre vonatkozó ajánlattevői nyilatkozat tartalma alapján ténylegesen a nyertes alvállalkozója. Az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 81. § (3) bekezdését azzal, hogy az ajánlatot nem nyilvánította érvénytelenné a Kbt. 88. § (1) bekezdés e) pontja alapján arra
10
tekintettel, hogy a ténylegesen alvállalkozónak minősülő Albatherm Kft. illetőleg szakemberek vonatkozásában a nyertes nem igazolta megfelelően az alkalmasságát. A Kbt. 65. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban köteles előírni az ajánlattevő pénzügyi és gazdasági, valamint műszaki, illetőleg szakmai alkalmasságának feltételeit és igazolását. Az alkalmasság feltételeit és igazolását – a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók esetében is [71. § (4) bekezdése] az ajánlatkérő kizárólag a 66-69. §-ban meghatározott módon írhatja elő. A Kbt. 67. § (2) bekezdés e) pontja alapján az ajánlattevőnek és a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójának a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki, illetőleg szakmai alkalmassága építési beruházás esetében igazolható azoknak a szakembereknek (szervezeteknek), illetőleg vezetőknek a megnevezésével, képzettségük ismertetésével, akiket be kíván vonni a teljesítésbe. A Kbt. 67. § (4) bekezdése szerint az ajánlattevő a szerződés teljesítéséhez szükséges, az (1)-(3) bekezdésekben meghatározott alkalmassági követelményeknek megfelelhet úgy is, hogy más szervezet (szervezetek) erőforrásaira támaszkodik. Az ajánlattevő ebben az esetben köteles igazolni azt is, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésére állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt. Az igazolás az érintett szervezet kötelezettségvállalásra vonatkozó nyilatkozatának benyújtásával történik. A Kbt. 69. § (2) bekezdése alapján az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy mind a 66. §-ban, mind a 67. §-ban foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága zárja ki, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozót alkalmasnak minősítse a szerződés teljesítésére. A Döntőbizottság először azt vizsgálta meg, hogy az ajánlatkérő milyen előírásokat alkalmazott a műszaki-szakmai alkalmasság igazolása vonatkozásában a benyújtandó ajánlatok tartalmát illetően, és azokkal összhangban állnak-e a nyertes ajánlat ajánlatának releváns pontjai, a nyertes ajánlattevő alkalmas-e a szerződés teljesítésére. A konkrét esetben ajánlatkérő a felhívásában a szerződés teljesítésére vonatkozó műszaki, szakmai alkalmassági követelmények körében, a felhívás III.3.2. M/2. pont 2. fr. bekezdésében kikötötte, hogy nem alkalmas a szerződés teljesítésére az az ajánlattevő, aki a 10% feletti alvállalkozójával együttesen nem rendelkezik
11
legalább 1-1 fő szakirányú felsőfokú végzettségű, legalább MV-Ép/ÉG és MVÉp/ÉV jelölésű, felelős műszaki vezetői jogosultsággal, továbbá ezen jogosultsággal rendelkező szakemberek esetén legalább 5 éves szakmai tapasztalattal bíró szakemberekkel, akiket a szerződés teljesítésébe be kíván vonni. Ajánlatkérő a műszaki, szakmai alkalmasság igazolásához a szakemberek végzettségének és szakmagyakorlási jogosultságának bemutatását, valamint tapasztalatának ismertetését írta elő. A Döntőbizottság megállapította továbbá, hogy ajánlatkérő sem az ajánlati felhívásban, sem a dokumentációban nem tett olyan előírást, amelyben megkövetelte volna az ajánlattevő vagy a szakember nyilatkozatát a személyes közreműködésről. A felelős műszaki vezetői jogosultság igazolása tehát kizárólagosan az ajánlattevő alkalmasságának igazolásához volt szükséges, és nem e körben az ajánlatban megjelölt személyek teljesítésben való tényleges részvételét biztosította. A jelen esetben nem volt feltétel az alkalmasság körében igazolt szakmai jogosultság személyhez kötöttsége a teljesítés során, és nem kellett nyilatkozatot tenni a teljesítésben ténylegesen közreműködő személyekről. A Kbt. kogens szabályozási keretei között az ajánlatkérő joga és feladata megállapítani, hogy az ajánlattevővel szemben milyen követelményeket támaszt, és azt milyen módon kéri igazolni. A Kbt. 67. § (4) bekezdése értelmében a Kbt. 67. § (2) bekezdés e) pontja alapján igazolható valamennyi alkalmassági követelmény igazolható úgy, hogy az ajánlattevő más szervezet erőforrásaira támaszkodik. A Kbt. fenti rendelkezéseinek együttes vizsgálata alapján megállapítható tehát, hogy az ajánlattevő a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmasságát igazolhatja a Kbt. 67. § (2) bekezdés e) pontja szerint akként, hogy más szervezet erőforrásaira támaszkodva nevezi meg azon szakembereket (szervezeteket), illetőleg vezetőket, képzettségük ismertetésével, akiket be kíván vonni a teljesítésbe, anélkül, hogy e kötelezettségvállalást tevő más szervezet, vagy az alkalmasság igazolása során e szervezet által megnevezett szakember az ajánlattevő alvállalkozója lenne. A Döntőbizottság a nyertes ajánlat tartalma alapján vizsgálta, hogy az Albatherm Kft., illetőleg a két felelős műszaki vezető a vizsgált közbeszerzési eljárásban az Ecotech’97 Kft. alvállalkozójának minősülnek-e. A Kbt. 4. § 2. pontja szerint e törvény alkalmazásában alvállalkozó az a szervezet (személy), amellyel (akivel) az ajánlattevő a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés teljesítése céljából, e szerződésre tekintettel fog szerződést kötni vagy módosítani, kivéve, ha a szervezet (személy) tevékenységét kizárólagos jog alapján végzi.
12
Az Ecotech’97 Kft. az ajánlata 27. oldalán csatolt nyilatkozatában egyértelműen úgy nyilatkozott, hogy 10 % feletti alvállalkozót nem kíván a teljesítésbe bevonni. Megjelölte továbbá a beszerzés azon 10% alatti mértékű részeit, amelyek vonatkozásában harmadik személyekkel szerződést kíván kötni. A felsorolt feladatok között ajánlattevő nem szerepeltette a felelős műszaki vezetői tevékenységet. Az ajánlattevő a műszaki, szakmai alkalmasságát a gépész és villamos felelős műszaki vezetői jogosultság vonatkozásában az Albatherm Kft. mint a Kbt. 67. § (4) bekezdése szerinti szervezet erőforrásaira támaszkodva igazolta. Az Albatherm Kft. által a hiánypótlás során becsatolt kötelezettségvállaló nyilatkozat tartalma alapján megállapítható, hogy a kötelezettségvállalás körét az Albatherm Kft. egyértelműen rögzítette: a felhívásban előírt jogosultsággal rendelkező szakemberek mint erőforrás rendelkezésre bocsátása. A nyilatkozat nem tartalmaz kifejezett, szerződésen alapuló kötelezettségvállalást a teljesítésben való részvételre. A nyertes ajánlat hiánypótlásában csatolt szakmai adatlapok és okiratok pedig ténybelileg igazolják azt, hogy a nyilatkozatában rögzített kötelezettségvállalását teljesítette. A rendelkezésre álló adatok alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az Albatherm Kft. a Kbt. 67. § (4) bekezdése szerinti szervezetként vett részt a közbeszerzési eljárásban. Nem vitásan a nyertes az ajánlat 7. oldalán a fenti erőforrás vonatkozásában nyilatkozatot csatolt a teljesítésben való részvételről. Az ajánlatban azonban sem e személyek, sem e tevékenység nincsen alvállalkozóként, illetőleg harmadik személyekkel kötendő szerződés tárgyaként nevesítve. E személyek sem tettek olyan vállalást, mely alapján az lenne megállapítható, hogy az alkalmasság igazolásához nevesített szakember valóban részt venne a teljesítésben, az, hogy a teljesítés során igénybe vett szakmai jogosultságot ténylegesen e két szakember fogja biztosítani. Figyelemmel arra, hogy az ajánlattevőtől az ajánlatkérő ilyen nyilatkozatot nem kért, és a nyilatkozat tartalma a teljesítésben az ajánlattevőt sem köti, az ajánlat e része az érvényesség megítélése során nem bír relevanciával. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a nyertes ajánlattevő megfelelően igazolta az M/2. műszaki, szakmai alkalmasságát, ezért kérelem nem alapos, az ajánlatkérő érvényességről hozott döntése e körben jogszerű volt. A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a nyertes ajánlatban megadott műszaki észrevételek vonatkozásában előterjesztett kérelmi elemet, amelyet a kérelmező arra alapított, hogy ahogy azok több esetben nem kapcsolódnak a beszerzés tárgyához, illetőleg annak nagyságrendje miatt az objektív értékelhetőség is vitatott.
13
Ajánlatkérő a felhívás V.3.11. pontjában rögzítette azt, hogy az ajánlati árnak a jelen ajánlattételi felhívásban és a dokumentációban meghatározott munka elvégzésére kell vonatkoznia. Az ajánlatban megadott ellenszolgáltatási összeget ajánlatkérő átalányárnak tekinti. Az ajánlati árat - az összesített ellenértéket és az ajánlati dokumentációban szereplő költségvetési kiírás szerinti egyes részek tekintetében külön-külön megadott ellenértéket is - az ajánlatban nettó forint + áfa bontásban kell megadni. Ajánlatkérő a 2009. június 4-én megadott kiegészítő tájékoztatásában rögzítette, hogy a tervezői költségvetés mennyiségeinél több vagy kevesebb észlelése esetén az ajánlattevő a költségvetésen kívül, elkülönített módon, kiegészítő költségvetést készíthet. Ajánlatkérő a kiegészítő tájékoztatásában előírta továbbá a műszaki észrevételtétel megfelelő formáját: az észrevételeket és egyéb többletköltségeket indokolással együtt kell beépíteni a költségvetési kiírásba. Az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérő a Kbt. 81. (1) bekezdése alapján köteles volt azt megvizsgálni, hogy az ajánlat megfelel-e az ajánlattételi felhívásban és a dokumentációban meghatározott feltételeknek, így nem volt mellőzhető a kiegészítő költségvetés indoklása tényének vizsgálata sem. A Döntőbizottság rámutat arra, hogy az ajánlatkérő érvényességi feltételt kizárólag a formális indokolás megadásához kötött, így a Döntőbizottság e vonatkozásban csak azt vizsgálhatta, hogy az ajánlati forma – a kiegészítő tájékoztatásra figyelemmel - megfelelt-e dokumentáció előírásainak. A nyertes ajánlat műszaki észrevételeiben az építészeti tételekhez kapcsolódóan beállított költségek tipikusan a tervdokumentáció alapján még szükséges, és az ajánklatkérő által a kiegészítő tájékoztatásban is javasolt-támogatott mennyiségtöbbletek. A kérelmező által nevesített és kifogásolt CIAT Axiciat légtechnikai berendezés - axiálventilátor – azonban füst- és hőelvezetésre szolgál. A dokumentáció a beépített automatikus tűzészlelő- és jelző rendszer műszaki tervét tartalmazta, de ehhez ventilátor-szellőztetés nem tartozott, a berendezés beépítését a tervezői mennyiségi kimutatás nem tartalmazta, arról a dokumentáció részeként kiadott építésügyi hatósági határozat nem rendelkezett, és e tétel vonatkozásában a kiegészítő tájékoztatás sem tartalmazott eltérő ajánlatkérői előírást. A nyertes ajánlattevő a jelzőrendszerhez kapcsolódva állította be a költségvetésben külön soron észrevételként a szellőztető berendezéseket, tehát a közbeszerzés tárgyához kapcsolódva látta szükségesnek ezek megvalósítását is. A műszaki észrevételben rögzített tételt az ajánlattevő anélkül szerepeltette a kiegészítő költségvetésben, hogy rövid indokát adta volna annak, hogy azt miért tartja szükségesnek az építési projekt megvalósításához, ezért az ajánlat hiányos volt.
14
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy a vizsgálat szempontjából releváns ajánlati forma ténylegesen eltér a dokumentációban meghatározottaktól. Ennek alapján a nyertes ajánlata a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján érvénytelen volt. A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 81. § (3) bekezdését, mivel nem az ajánlati felhívás és dokumentációban foglaltak alapján ítélte meg a nyertes ajánlatának érvényességét. Nem vitathatóan a nyertes ajánlata az indokolás megadása tekintetében – hiánypótlás esetén – érvényessé tehető lett volna, azonban ajánlatkérő a hiánypótlás lehetőségével nem élt, és az érvénytelenségi ok kiküszöbölésére – a szerződés megkötésére tekintettel – már nincs jogszerű lehetőség. A fenti indokok alapján a Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a Kbt. 340. § (2) bekezdés a) pontja alapján a jogorvoslati kérelmet a megalapozatlan elem vonatkozásában elutasította, az alapos kérelmi elem vonatkozásában a Kbt. 340. § (2) bekezdés b) pontja alapján a rendelkező részben foglaltak szerint megállapította a jogsértést. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés f) pontja és a 341. § (6) és (7) bekezdése alapján rendelkezett a költségek viseléséről. A bírósági jogorvoslatról szóló tájékoztatás a Kbt. 346. § (1) bekezdésén alapul. Budapest, 2009. augusztus 24. Uherné dr. Laczi Orsolya sk. közbeszerzési biztos
Kalmárné Diósy Ildikó sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül:
Szabóné Cs. Hajnalka
Dr. Horváth Éva sk. közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták. Kapják: 1. Dr. Tarnai Tamás ügyvéd (9700 Szombathely, Szily János u. 38.) 2. Dr. Szabó László Ügyvédi Iroda, Dr. Szabó László ügyvéd (8000 Székesfehérvár, Palotai út 8/c.) 3. É.V.SZ. Építőipari, Vendéglátó és Szologáltató Kft. (1066 Budapest, Lovag u. 22.) 4. Ecotech ’97 Gazdasági és Műszaki Tanácsadó Kft. (8142 Úrhida, Kossuth u. 113.) 5. Bayer Center Kft. (7673 Cserkút, Külterület 090/2 hrsz.) 6. BERNECKER Kft. (1106 Budapest, Gyakorló u. 4/g.)
15
7. EU Comfort Kivitelező, Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. (9700 Szombathely, József A. u. 5.) 8. Nemzeti Fejlesztési Ügynökség (1077 Budapest, Wesselényi u. 20-22.) 9. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 10. Irattár
