Vysoká škola ekonomická v Praze. Diplomová práce Bc. Kateřina Sequensová

Vysoká škola ekonomická v Praze

Diplomová práce

2012

Bc. Kateřina Sequensová

Vysoká škola ekonomická v Praze Fakulta mezinárodních vztahů Studijní obor: Podnikání a právo

Klamání spotřebitele se zaměřením na reklamu v ČR a v zahraničí

Autorka diplomové práce:

Bc. Kateřina Sequensová

Vedoucí diplomové práce:

doc. JUDr. Jiřina Hásová, Ph.D

Prohlášení: Tímto prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma „Klamání spotřebitele se zaměřením na reklamu v ČR a v zahraničí“ vypracovala samostatně, a to s využitím literatury a dalších zdrojů, které uvádím v přiloženém seznamu literatury na konci diplomové práce. V Praze dne: ……………………………..

Podpis: ……………………………..

Poděkování: Tímto bych ráda poděkovala vedoucí své diplomové práce, a sice doc. JUDr. Jiřině Hásové, Ph.D, za připomínky a námitky.

Identifikační záznam SEQUENSOVÁ, Kateřina. Klamání spotřebitele se zaměřením na reklamu v ČR a v zahraničí. Praha, 2012. 114 stran, z toho 92 stran textu. Diplomová práce. Vysoká škola ekonomická v Praze, fakulta mezinárodních vztahů, obor Podnikání a právo. Vedoucí diplomové práce doc. JUDr. Jiřina Hásová, Ph.D.

Abstrakt Cílem diplomové práce je poukázat na různé formy klamání spotřebitele. Jedná se zejména o klamavé a agresivní praktiky, s nimiž se spotřebitelé setkávají v běžném životě, a které mnohdy přesahují hranice akceptovatelnosti vymezené právními úpravami. Zřetel je brán především na reklamu, která silně ovlivňuje rozhodování spotřebitele při nakupování. Obsahem této práce jsou také právní prostředky, jimiž se spotřebitel může bránit v případných sporech. O klamání spotřebitele v německé, rakouské a španělské právní úpravě pojednává závěrečná kapitola. Práce je prokládána příklady z praxe a judikaturou. Abstract The main aim of my thesis is to identify various forms of consumer deception. These include misleading and aggressive practices that consumers encounter in everyday life and which often exceed limits of acceptability regulated by legislation. The thesis emphasises primarily advertising which strongly affects consumer decision-making for buying. Legal means of protection against deception are included in the thesis as well. The deception of consumers in German, Austrian and Spanish legislation is the topic of the final chapter. The thesis is supplemented with practical examples and judicial practice. Klíčová slova Spotřebitel, ochrana spotřebitele, klamání, nekalé obchodní praktiky, nekalá soutěž, prostředky ochrany proti klamání. Keywords Consumer, consumer protection, deception, misleading practices, unfair competition, means of protection against deception.

Obsah OBSAH .............................................................................................................................................................. I SEZNAM OBRÁZKŮ .......................................................................................................................................... IV SEZNAM ZKRATEK ............................................................................................................................................ V 1.

ÚVOD .......................................................................................................................................................... 1

2.

PRÁVNÍ ÚPRAVA OCHRANY SPOTŘEBITELE V ČESKÉ REPUBLICE ................................................................................. 4

3.

4.

2.1.

Historický vývoj ................................................................................................................................ 4

2.2.

Současná právní úprava ochrany spotřebitele ................................................................................ 5

2.3.

Východiska ochrany spotřebitele................................................................................................... 11

2.4.

Vysvětlení pojmů ........................................................................................................................... 13

SPOTŘEBITEL A JEHO OCHRANA V EVROPSKÉM PRÁVU.......................................................................................... 17 3.1.

Vývoj a prameny evropské ochrany spotřebitele........................................................................... 17

3.2.

Význam ochrany spotřebitele v komunitárním právu ................................................................... 19

REKLAMA A JEJÍ REGULACE V ČESKÉ REPUBLICE .................................................................................................. 21 4.1.

Definice reklamy ............................................................................................................................ 21

4.1.1.

Obecná definice reklamy .......................................................................................................................... 21

4.1.2.

Definice dle etického kodexu .................................................................................................................... 21

4.1.3.

Právní definice .......................................................................................................................................... 22

4.1.4.

Tzv. „nedovolená reklama“ ....................................................................................................................... 23

4.2.

Funkce reklamy ............................................................................................................................. 24

4.3.

Regulace reklamy .......................................................................................................................... 26

4.3.1.

Právní regulace reklamy ........................................................................................................................... 26

4.3.1.1.

Zákon o regulaci reklamy ............................................................................................................... 26

4.3.1.2.

Zákon o provozování televizního a rozhlasového vysílání .............................................................. 30

4.3.2.

Mimoprávní regulace reklamy (samoregulace) ........................................................................................ 31

4.3.2.1.

5.

Rada pro reklamu ........................................................................................................................... 31

KLAMÁNÍ SPOTŘEBITELE V ČR DLE ZÁKONA O OCHRANĚ SPOTŘEBITELE: NEKALÉ OBCHODNÍ PRAKTIKY ........................... 32 5.1. 5.1.1.

Klamavé obchodní praktiky (dále jen „KOP“) ................................................................................ 35 Klamavé opomenutí.................................................................................................................................. 35

5.2.

Agresivní obchodní praktiky .......................................................................................................... 36

5.3.

Černá listina klamavých a agresivních obchodních praktik ........................................................... 36

5.3.1.

Omezená nabídka – pouze dnes! .............................................................................................................. 36

5.3.2.

Vábivá reklama + praktika „přivábit a zaměnit“ ....................................................................................... 37

5.3.3.

Nepravdivé vytváření dojmu bezplatných nabídek: „ZDARMA/GRATIS/BEZPLATNĚ“ .............................. 38

5.3.4.

Ceny: „GRATULUJEME, VYHRÁL JSTE CENU“ ............................................................................................ 39

5.3.5.

Nesprávná tvrzení o přestěhování objektu či ukončení obchodování: „LIKVIDAČNÍ/TOTÁLNÍ VÝPRODEJ 39

5.3.6.

Nepravdivá tvrzení o léčivé schopnosti produktu ..................................................................................... 40

5.3.7.

Bezpečnost jako marketingový argument ................................................................................................ 41

I

6.

5.3.8.

Neobjednané produkty – „VZOREK ZDARMA“.......................................................................................... 41

5.3.9.

Citový nátlak ............................................................................................................................................. 42

5.3.10.

Manipulace dětí................................................................................................................................... 42

5.3.11.

Nevyžádané osobní návštěvy .............................................................................................................. 43

KLAMÁNÍ SPOTŘEBITELE V ČR DLE OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU: NEKALÁ SOUTĚŽ .......................................................... 44 6.1.

Generální klauzule nekalé soutěže ................................................................................................ 44

6.2.

Zvláštní skutkové podstaty nekalé reklamy v rámci nekalé soutěže ............................................. 48

6.2.1.

Klamavá reklama ...................................................................................................................................... 48

6.2.2.

Reklama parazitní ..................................................................................................................................... 52

6.2.3.

Reklama zlehčující..................................................................................................................................... 53

6.2.4.

Reklama srovnávací .................................................................................................................................. 54

6.3.

Nepojmenované skutkové podstaty nekalé reklamy v rámci nekalé soutěže ............................... 61

6.3.1.

Skrytá reklama .......................................................................................................................................... 61

6.3.2.

Product placement ................................................................................................................................... 62

6.3.3.

Nevyžádaná reklama................................................................................................................................. 65

6.4. 7.

Budoucí úprava nekalé soutěže v novém občanském zákoníku .................................................... 67

PRÁVNÍ PROSTŘEDKY OCHRANY SPOTŘEBITELE PROTI KLAMÁNÍ V ČESKÉ PRÁVNÍ ÚPRAVĚ ............................................. 69 7.1.

Soukromoprávní prostředky ochrany spotřebitele ........................................................................ 69

7.1.1.

7.1.1.1.

Ochrana před zásahem do pokojného stavu .................................................................................. 69

7.1.1.2.

Svépomoc ....................................................................................................................................... 70

7.1.1.3.

Nutná obrana ................................................................................................................................. 70

7.1.2.

Podle občanského soudního řádu............................................................................................................. 71

7.1.2.1.

Předběžné opatření soudu ............................................................................................................. 71

7.1.2.2.

Uveřejnění rozsudku ...................................................................................................................... 72

7.1.3.

Podle obchodního zákoníku ...................................................................................................................... 72

7.1.3.1.

Nárok na zdržení se nekalosoutěžního jednání .............................................................................. 73

7.1.3.2.

Nárok na odstranění závadného stavu ........................................................................................... 74

7.1.3.3.

Nárok na přiměřené zadostiučinění ............................................................................................... 74

7.1.3.4.

Nárok na náhradu škody ................................................................................................................ 75

7.1.3.5.

Nárok na vydání bezdůvodného obohacení ................................................................................... 76

7.2.

Veřejnoprávní prostředky ochrany spotřebitele ............................................................................ 77

7.2.1.

Podle zákona o regulaci reklamy .............................................................................................................. 77

7.2.2.

Podle zákona o ochraně spotřebitele ....................................................................................................... 78

7.2.3.

Podle trestního zákoníku .......................................................................................................................... 79

7.3. 8.

Podle občanského zákoníku...................................................................................................................... 69

7.2.3.1.

Porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže ................................................................... 79

7.2.3.2.

Poškozování spotřebitele ............................................................................................................... 80

Mimoprávní prostředky ochrany spotřebitele ............................................................................... 80

KLAMÁNÍ SPOTŘEBITELE V ZAHRANIČÍ............................................................................................................... 81 8.1.

Německo a nekalá soutěž .............................................................................................................. 81

8.2.

Rakousko a nekalá soutěž ............................................................................................................. 85

II

8.3.

Španělsko a nekalá soutěž............................................................................................................. 87

ZÁVĚR ............................................................................................................................................................ 90 CITOVANÁ LITERATURA ................................................................................................................................. 93

III

Seznam obrázků Obrázek 1: Reklama společnosti Benetton............................................................................... 28 Obrázek 2: Reklama na zmrzlinu Antonio Federici ................................................................. 28 Obrázek 3: Reklama společnosti Esquire ................................................................................. 29 Obrázek 4: Reklama společnosti Alumarc ............................................................................... 29 Obrázek 5: Omezená nabídka: pouze DNES ........................................................................... 37 Obrázek 6: Dárek ZDARMA ................................................................................................... 38 Obrázek 7: Gratulujeme, vyhrál jste cenu! ............................................................................... 39 Obrázek 8: Likvidační výprodej ............................................................................................... 39 Obrázek 9: Zázračný lék proti rakovině ................................................................................... 40 Obrázek 10: Tamoxifen na léčbu rakoviny prsu ...................................................................... 40 Obrázek 11: ČEZ vs. EON ....................................................................................................... 58 Obrázek 12: ČEZ vs. PRE ........................................................................................................ 58 Obrázek 13: Vodafone vs. O2 Telefonica ................................................................................ 59 Obrázek 14: ODS vs. ČSSD ..................................................................................................... 60 Obrázek 15: ČSSD vs. ODS ..................................................................................................... 60 Obrázek 16: PP a film Snowboarďáci ...................................................................................... 64 Obrázek 17: PP a televizní show Uvolněte se prosím .............................................................. 64

IV

Seznam zkratek a podobně

apod. č.

číslo

čes.

česky

čl.

článek

ČOI

Česká obchodní inspekce

ČR

Česká republika

ČSR

Československá republika

ČSSD

Česká strana sociálně demokratická Evropský hospodářský prostor

EHS ES

Evropské společenství

ESD

Evropský soudní dvůr

JEA

Jednotný evropský akt

Kč

koruna česká

Kodex

kodex reklamy

kol.

kolektiv

KOP

klamavá obchodní praktika

LCD

španělský zákon proti nekalé soutěži

LGDCU

španělský zákon na ochranu spotřebitelů a uživatelů

LGP

španělský zákon o reklamě

MPO

Ministerstvo průmyslu a obchodu

násl.

následujjící

NObčZ

občanský zákoník (nový)

ObčZ

občanský zákoník

ObchZ

obchodní zákoník

odd.

oddíl

ODS

Občanská demokratická strana

odst.

odstavec Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu

OHIM OSŘ

Občanský soudní řád

öUWG

rakouský zákon proti nekalé soutěži

písm.

písmeno

PP

Product placement

V

resp.

respektive

RPR

Rada pro reklamu Rada pro rozhlasové a televizní vysílání

RRTV s.

strana

Sb.

sbírky

SEHS

Smlouva o evropském hospodářském prostoru Státní zemědělská a potravinářská inspekce

SZPI tj.

tj.

TZ

trestní zákoník

tzv.

takzvaná/ý německý zákon proti nekalé soutěži

UWG vs.

versus zákon o ochraně spotřebitele

ZOS ZPRTV

zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání zákon o regulaci reklamy

ZRR

zákon o technických požadavcích na výrobky

ZTPV

VI

ÚVOD

1.

Téma diplomové práce jsem si zvolila v návaznosti na kurz spotřebitelského práva, který jsem absolvovala loňský rok na Vysoké škole ekonomické. Předmět byl podán poutavou formou, vyučující uváděli příklady z praxe a upozorňovali na nejčastější nekalé praktiky prodejců, kterým mnohdy nic netušící spotřebitelé podléhají. Vyučující zároveň zdůrazňovali, že běžný spotřebitel by měl být znalý v oblasti (nejen) spotřebitelského práva a mít tak jasný přehled o svých právech a povinnostech. Neznalost práva neomlouvá, je tedy nutné znát rozsah svých pravomocí a možností bránit se, je-li to na místě. Téma klamání, zejména v oblasti reklamy, je dle mého názoru stále více aktuální. Reklama na nás útočí ze všech stran a svými slogany se nám snaží vrýt do paměti. Jedná se o úspěšný marketingový nástroj, který se díky hromadným sdělovacím prostředkům rychle šíří a působí tak významně na rozhodování spotřebitelů při nákupu zboží a služeb. Z aktuálních dokumentů zabývajících se spotřebitelskou ochranou bych ráda jmenovala „Program spotřebitele na léta 2014 – 2020“. Jedná se o významný evropský dokument, který si vytyčil cíle na příštích sedm let, mezi něž patří snaha zlepšit povědomí spotřebitelů o cenách a kvalitě nabízeného zboží a služeb, zlepšit bezpečnost spotřebitelů, četněji využívat alternativní způsob řešení sporů. Další novinkou v oblasti spotřebitelského práva je schválení nového zákona o spotřebitelském úvěru, který by měl nahradit dosud platný zákon č. 145/2010 Sb. Cílem tohoto zákona je odstranit neférové praktiky při poskytování úvěrů pro spotřebitele (například poskytnutí úvěru jen tehdy, bude-li spotřebitel dostatečně solventní; zákaz použití směnek a šeků v souvislosti s úvěry; zákaz volání na drahé telefonní linky začínající číslicí 9 a podobně). Od prosince 2012 také začala ve členských státech Evropské unie platit nová pravidla pro označování a reklamu potravin a potravinových doplňků. Tvrzení o účincích látek obsažených ve výrobcích, která výrobci umisťují na obaly, musejí být nyní nově doložena seriózními výzkumy či studiemi. Typicky se jedná o informace typu „s nízkým obsahem tuku“, „bez přidaného cukru“ či „s vysokým obsahem vlákniny“. Ne vždy jsou však uvedené informace pravdivé. Spotřebitelé si totiž často vybírají zboží právě podle informací uvedených na obalu zboží. Výrobci ve snaze obstát v boji s konkurencí nešetří superlativy a vychvalováním svých výrobků. Má-li se kupující rozhodnout, zda si vybrat obyčejný jogurt, anebo takový, co obsahuje jedinečné látky napomáhající lepšímu trávení a hubnutí, který si spíše zakoupí?

1

Odpověď je zřejmá, ten zdraví prospěšnější. Ve skutečnosti se však nemusí jednat o produkt s lepšími vlastnostmi, ba naopak. Spotřebitel je tedy klamán a neví o tom. Hlavním cílem mé diplomové práce je upozornit na nejrůznější formy klamání spotřebitele v českém právním prostředí. Nekalé prodejní praktiky a triky mnohdy vedou k unáhleným rozhodnutím spotřebitele o koupi, který jich poté lituje. Klamavost totiž nemusí být na první pohled pro každého jedince evidentní. Zejména staří lidé, děti a duševně nemocní patří k těm nejvíce rizikovým skupinám, které bývají vzhledem ke zvýšené důvěřivosti jejich příslušníků oklamány. Agresivní obchodní praktiky, které útočí na spotřebitele, někdy dokonce přesahují hranice akceptovatelnosti, a jsou tak právně postižitelné. Diplomová práce se soustředí především na klamavost v reklamě, protože tam je nejvíce viditelná. Působením reklamy na spotřebitele se zabývá četná literatura, která dokazuje, že reklama pozitivně ovlivňuje spotřebitelské nákupní chování. Podněcuje spotřebitele ke koupi zboží, kterou by jinak bez sledování reklamy neučinil. Reklama však může ve spotřebiteli také vyvolat negativní reakce, a tím jej od koupě odradit. Předmětem této závěrečné práce je poukázat na obchodní praktiky, které již porušují zákon či etická pravidla a kterých je žádoucí se vyvarovat. Spotřebitel by měl díky této práci vnímat reklamu a nakupování z jiného úhlu pohledu. Mou snahou je pomoci zajistit spotřebiteli lepší pozici při nákupním chování spojenou se zvýšenou informovaností. Spotřebitel se tak bude lépe orientovat na trhu a bude schopen snáze identifikovat potencionální rizika spojená s nakupováním. V závěru této práce je zmínka také o možných způsobech klamání spotřebitele v jiných právních řádech, a sice z pohledu německého, rakouského a španělského práva. Při psaní diplomové práce jsem využila metodu právní analýzy z hlediska sjednocování jevů dle podobnosti, tedy klasifikační syntetickou analýzu. Dále jsem aplikovala metodu komparace, především v poslední kapitole věnované srovnání zahraniční právní úpravy s českou právní úpravou v oblasti nekalé soutěže. Tato metoda je použita také v kapitole o nekalé soutěži, jež se věnuje srovnání úpravy nekalé soutěže v současném obchodním zákoníku a v novém občanském zákoníku. Co se týče struktury práce, kapitola 2. se věnuje nejprve stručné historii ochrany spotřebitele, po níž následuje představení právní úpravy týkající se ochrany spotřebitele na území České republiky. Proč je vlastně nezbytné spotřebitele ochraňovat? Odpověď na tuto otázku nalezneme v kapitole 2.3. Dále se věnuji vysvětlení hlavních pojmů, se kterými nadále 2

pracuji v dalších kapitolách. Existují odlišnosti v pohledu na subjekty právních vztahů, na což upozorňuji v kapitole 2.4. Hlavní dokumenty a prameny právní úpravy komunitárního práva jsou blíže probírány v kapitole 3. Co je to vlastně reklama? K čemu slouží? Jaká je její funkce? Bližší vysvětlení nalezneme v kapitole 4.1. a 4.2., kde je reklama definována dle různých hledisek. Jak je reklama regulována, ať již právně či mimoprávně, je obsahem další kapitoly 4.3. Nekalé obchodní praktiky, kterými lákají prodejci ke koupi zboží a služeb a které jsou zakázané, spadají do kapitoly 5. V této části práce shrnuji nejčastější klamavé a agresivní praktiky, které jsou hojně využívány prodejci při obchodování, a které klamají stále větší počet především důvěřivých a naivních spotřebitelů. Pro lepší představu je tato kapitola prokládána příklady z praxe. Pojem nekalá soutěž a podmínky pro její existenci jsou obsaženy v kapitole 6, kde se nachází také jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěže. Ze zvláštních skutkových podstat jsou vybrány ty, které se týkají reklamy. Je uvedení nepravdivých informací v reklamě již považováno za klamavou reklamu? Jaké podmínky musí splňovat srovnávací reklama, aby byla přípustná? Lze v reklamě odkazovat na svého konkurenta? Lze těžit z jeho pověsti? Na tyto otázky odpovídá kapitola 6.2. Není-li možné určité jednání začlenit mezi skutkové podstaty nekalé soutěže, využije se úpravy obsažené v generální klauzuli. Tyto druhy nekalé reklamy specifikuji v kapitole 6.3. Sedmá kapitola představuje způsoby, jakými se spotřebitel může bránit v případných sporech. Ze soukromoprávních prostředků jsou vybrány ty, jež upravuje občanský zákoník, občanský soudní řád a obchodní zákoník. Zákon o regulaci reklamy, zákon o provozování televizního a rozhlasového vysílání a trestní zákoník konkretizují veřejnoprávní prostředky, kterých lze využít v případě spotřebitelovy obrany. O nekalé soutěži v německém, rakouském a španělském právním řádu je pojednáno v závěrečné, 8. kapitole této práce. Diplomová práce je prokládána názornými příklady z praxe a judikaturou.

3

PRÁVNÍ

2.

V

2.1.

ÚPRAVA

OCHRANY

SPOTŘEBITELE

ČESKÉ REPUBLICE

Historický vývoj

První poznatky o ochraně spotřebitele spadají do dob velmi vzdálených; již staří Egypťané vytvořili první zákony a pravidla upravující vztahy obchodníků a kupců, ale také Chammurapiho zákoník v Mezopotámii položil základy práva občanského, obchodního a trestního. Největší podíl na úpravě soukromého práva měli zejména staří Římané. Římské právo poskytovalo kupujícímu dostatečnou ochranu, neboť již rozlišovalo vady právní a vady faktické. Vzniklo několik smluv podobných dnešním spotřebitelským smlouvám, které se řídí úpravou občanského zákoníku. Za nejvýznamnější lze považovat smlouvu trhovou, která byla obdobou dnešní kupní smlouvy, a která nesla znaky cenové regulace.1 Na českém území patří k nejvýznamnějším dokumentům Práva městská království Českého z 16. století a od počátku 18. století nabyly na významu cechovní předpisy, které byly však postupně rušeny. Podstatnou změnu v oblasti veřejnoprávní ochrany pak zaznamenal v roce 1859 rakouský Živnostenský řád, který zavedl informační povinnosti u zboží, povinné označování provozoven, ale také poskytl sankce a kontrolní pravomoci některým živnostenským úřadům. Všeobecný občanský zákoník z roku 1811 pak zajišťoval soukromoprávní ochranu kupujícím, a to až do roku 1950, kdy byl nahrazen občanským zákoníkem. 2 Zákon proti nekalé soutěži měl na spotřebitele pozitivní vliv, jelikož sloužil k potírání nečestných a klamavých jednání vůči spotřebiteli3. Kartelové právo upravoval zákon o kartelech a soukromých monopolech. Z hlavních veřejnoprávních předpisů lze jmenovat zákon o výprodejích; zákon o obchodu s vínem a další. Zákon o vnitřním obchodě nebo vyhláška o jednotném vedení knihy přání a stížností výrazně přispěly k rozvoji ochrany spotřebitele po roce 1949.4

1 HULVA, Tomáš. Ochrana spotřebitele. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2004, 451 s. Právní rukověť. S. 21 – 25. 2 HULVA, Tomáš, op. cit. sub. 1), s. 21 – 25. 3VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, 330 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 284. S. 20. 4 HULVA, Tomáš, op. cit. sub. 1), s. 25.

4

Nejdůležitější soukromoprávní úpravou se poté stal občanský zákoník z roku 1950 a z roku 1964, který upravoval vztahy prodejce a kupujícího v obchodě, včetně odpovědnosti za vady a záruční lhůty.5 Do pádu komunismu, tedy do roku 1989, se vyvíjela ochrana spotřebitele ve dvou hlavních liniích. Soukromoprávní linie v podstatě závisela na vůli spotřebitele, zda využije svých práv, bude-li se cítit poškozen. K uplatnění práv mohlo ovšem dojít až poté, co bylo porušeno právo. Postupně však došlo i k rozvoji norem práva veřejného s cílem chránit spotřebitele dopředu, tedy preventivně.6 V souvislosti se vznikem demokratického systému tak dochází ke vzniku nového právního systému - práva na ochranu spotřebitele. Díky zákonům o ochraně spotřebitele, obchodnímu zákoníku, občanskému zákoníku, živnostenském zákonu nebo zákonu o regulaci reklamy se tak postupně upevnilo postavení slabšího článku spotřebitelského vztahu - spotřebitele.

2.2.

Současná právní úprava ochrany spotřebitele

Právo ochrany spotřebitele není zvláštním právním odvětvím, právní úprava je však značně roztříštěná. Existuje zde tzv. dichotomie právní úpravy ochrany spotřebitele, která zahrnuje jak oblast veřejnoprávní, tak soukromoprávní. Těžištěm je právě soukromoprávní úprava, zatímco veřejnoprávní úprava slouží k vyřešení drobnějších, jednodušších případů.7 Je-li spotřebitel chráněn soukromoprávně, záleží na něm, zda se bude domáhat svých práv či ne. Jedná se o ochranu následnou, kdy již došlo k poškození věřitele, funkce je tedy reparační. Orgánem ochrany spotřebitele je zde soud. Jmenovat lze například odpovědnost za škodu, bezdůvodné obohacení či odpovědnost za nekalosoutěžní chování. Hlavními soukromoprávními předpisy týkající se ochrany spotřebitele jsou občanský zákoník a obchodní zákoník – zejména oblast nekalé soutěže.8 Oproti tomu veřejnoprávní ochrana plní funkci preventivní, kdy jsou za kontrolu chování soutěžitelů zodpovědné orgány státní správy a další subjekty stanovené zákonem.9 Mezi nejdůležitější veřejnoprávní předpisy pak patří zákon o ochraně spotřebitele, zákon o regulaci reklamy, zákon o provozování televizního a rozhlasového vysílání a další. 5. KOTOUČOVÁ, Jiřina a Zbyněk ŠVARC. Ochrana spotřebitelů: (vybrané otázky právní úpravy). Vyd. 1. Praha: VŠE v Praze – nakladatelství Oeconomica, 2007, 100 s. S. 7. 6 HULVA, Tomáš. Ochrana spotřebitele. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2004, 451 s. Právní rukověť. S 26 – 27. 7 Business info: Právní úprava ochrany spotřebitele [online]. 26. července 2004. [cit. 25. října 2012]. . 8 Ochrana spotřebitele v ČR a EU [online]. 4. dubna 2007. [cit. 25. října 2012]. . 9 HULVA, Tomáš, op. cit. sub. 6), s. 44 – 45.

5



Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ObchZ“)

Za nejpodstatnější ustanovení tohoto zákoníku lze považovat institut nekalé soutěže10. 

Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OSŘ“)

Tento zákon zajišťuje účastníkům v občanském soudním řízení spravedlivou ochranu svých práv. Dále stanovuje pravomoci soudů, činnosti soudu před zahájením řízení, řízení v prvním stupni. V občanském soudním řádu nalezneme také opravné prostředky, výkon rozhodnutí a činnost dalších soudů11. 

Zákon č. 59/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou vadou výrobku, ve znění pozdějších předpisů

Tento zákon, novelizovaný zákonem č. 2000, inkorporuje Směrnici 85/374/EHS z roku 1985, ovšem nevztahuje se na vadu způsobenou službou, jelikož toto ustanovení nespadá do oblasti práva ES. Jak uvádí Jiřina Kotoučová ve své knize, „právní úprava směřuje k tomu, že mezi spotřebitelem a výrobcem není většinou založen smluvní vztah, ale má mít vliv na to, aby byly na trh dodávány výrobky bezpečné (alokace odpovědnosti u výrobce)“.12 Poškozený má povinnost prokázat vzniklou vadu, škodu a příčinnou souvislost mezi vadou výrobku a vzniklou škodou. Vadný výrobek nemůže být užíván k podnikatelským účelům13. „Za výrobek je podle tohoto zákona považována i i elektřina. Zákon se nevztahuje na vady zemědělských a lesních porostů, ani na vady z rybářské výroby.“14

10 Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník [online]. 1. srpna 2012. [cit. 25. října 2012].

. 11 Zákon č. 99/1963Sb., občanský soudní řád [online]. 17. října 2012. [cit. 25. října 2012]. . 12 KOTOUČOVÁ, Jiřina a Zbyněk ŠVARC. Ochrana spotřebitelů: (vybrané otázky právní úpravy). Vyd. 1. Praha: VŠE v Praze – nakladatelství Oeconomica, 2007, 100 s. S. 11. 13 Epravo: Odpovědnost za škodu způsobenou vadou výrobku [online]. 3. července 2001. [cit. 24. října 2012]. . 14 KOTOUČOVÁ, Jiřina a Zbyněk ŠVARC, op. cit. sub. 12), s. 11.

6



Zákon č. 145/2010 Sb., o spotřebitelském úvěru a o změně některých zákonů

Tento zákon vznikl transpozicí Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/48/ES. Mezi hlavní cíle této nové úpravy patří posílit postavení spotřebitele v poskytování spotřebitelských úvěrů a zabránit tak lichvářským půjčkám.15 

Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ObčZ“)

Tento zákon upravuje zejména odpovědnost za vady, odpovědnost za škodu, nebo zvláštní případy odpovědnosti. Díky novelizaci občanského zákoníku zákonem č. 367/2000 Sb. došlo k zapracování úpravy spotřebitelských smluv do tohoto zákona. Z oblasti závazkového práva lze jmenovat nejdůležitější druhy smluv zabývající se spotřebitelskými vztahy, a sice kupní smlouva, smlouva o dílo, ale také další druhy spotřebitelských smluv.16 

Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOS“)

Jedná se o právní předpis komplexní a obecné úpravy, který je například v oblasti zdravotnictví, léčiv, potravinových a tabákových výrobků doplněn zvláštními zákony. Soukromoprávní prvky lze nalézt v § 19 ZOS, který se zabývá úpravou reklamací.17 Hlavním úkolem prodávajícího je zajistit poctivý prodej, a sice používat správné míry a váhy, včetně dodržení obvyklé jakosti zboží. Spotřebitel nesmí být klamán, výrobce tedy nesmí uvádět nepravdivé, zavádějící a neúplné informace týkající se výrobků a služeb. Stejně tak není povoleno nabízet spotřebiteli padělky a napodobeniny výrobků. Této problematice se věnuje blíže § 4, § 5 a § 5a ZOS.18 

Zákon č. 526/1990 Sb., o cenách, ve znění pozdějších předpisů

Obsahem tohoto zákona je zejména regulace cen, evidence cen, cenová kontrola a informační povinnosti o cenách19. Tento zákon se řídí zásadou uplatňování poctivosti a 15 Epravo: Přijetí zákona o spotřebitelském úvěru [online]. 17. června 2010.[cit. 24. října 2012]. . 16 Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník [online]. 13. září 2012. [cit. 25. října 2012]. . 17 KOTOUČOVÁ, Jiřina a Zbyněk ŠVARC. Ochrana spotřebitelů: (vybrané otázky právní úpravy). Vyd. 1. Praha: VŠE v Praze – nakladatelství Oeconomica, 2007, 100 s. S. 8. 18 Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele [online]. 27. října 2012. [cit. 27. října 2012]. . 19 Zákon č. 526/1990 Sb., o cenách [online]. 10. srpna 2012. [cit. 24. října 2012]. .

7

informovanosti ve vztahu ke spotřebiteli. V souvislosti se změnou politického režimu v bývalé ČSR se režim kontroly a regulace cen po roce 1991 výrazně uvolnil, a proto tento zákon ustoupil do pozadí.20 

Zákon č. 477/2001, o obalech, ve znění pozdějších předpisů

Účelem tohoto zákona je stanovit základní povinnosti při nakládání s obaly a odpady z obalů – tedy jejich vratnost a likvidaci. Zákon ustanovuje dozorové orgány a ochranná opatření. Najdeme zde také, která opatření slouží k nápravě a jaké pokuty mohou být uvaleny.21 

Zákon č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky, ve znění pozdějších předpisů

Jak uvádí Jiřina Kotoučová, cílem tohoto zákona je stanovit konkrétní pravidla, které zamezí proniknutí závadných výrobků na český trh a spotřebitel tak nebude ohrožen.22 Zákon se také věnuje technickým normám a předpisům.23 

Zákon č. 102/2001 Sb., o obecné bezpečnosti výrobků

Bezpečnost výrobku zajišťuje právě tento zákon. 

Zákon č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích, ve znění pozdějších předpisů

Podstatou tohoto zákona je stanovení povinnosti provozovatelů potravinářských podniků, výrobců a dovozců některých přídatných látek či potravin pro zvláštní výživu. Nalezneme zde i ustanovení týkající se ozařování a přepravy potravin a tabákových výrobků, včetně označování a uvádění potravin do oběhu. Zákon se netýká pokrmů ani pitné vody. Důraz je kladen na zdravotní nezávadnost výrobků.24 Za provádění státního dozoru je zodpovědná Česká zemědělská a potravinářská inspekce, hygienické služby a orgány veterinární správy. Vyhlášky Ministerstva zdravotnictví a 20 KOTOUČOVÁ, Jiřina a Zbyněk ŠVARC. Ochrana spotřebitelů: (vybrané otázky právní úpravy). Vyd. 1. Praha: VŠE v Praze – nakladatelství Oeconomica, 2007, 100 s. S. 8. 21 Zákon č. 477/2001 Sb., o obalech a o změně některých zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 23. října 2012].

. 22 KOTOUČOVÁ, Jiřina a Zbyněk ŠVARC, op. cit. sub. 20), s. 9. 23 Zákon č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky a o změně a doplnění některých zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 25. října 2012]. . 24 Zákon č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 27. října 2012]. .

8

ministerstva zemědělství pak upravují hygienické požadavky na prodej potravin a rozsah vybavení prodejny.25 

Zákon č. 64/1986Sb., o České obchodní inspekci, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ČOI“)



Zákon č. 146/2002 Sb., o Státní zemědělské a potravinářské inspekci a o změně souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů

Jedná se o dva nejdůležitější orgány dozoru v rámci ochrany spotřebitele. 

Zákon č. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění pozdějších předpisů

Spotřebitel zde vystupuje jako osoba vkladatele. 

Zákon č. 159/1999 Sb., o některých podmínkách podnikání v oblasti cestovního ruchu, ve znění pozdějších předpisů

V tomto zákoně jsou vysvětleny základní pojmy, povinnosti cestovních kanceláří, ale zákon také stanovuje podmínky vydání koncesní listiny. Podstatou tohoto zákona je však zavedení povinného pojištění cestovních kanceláří26 pro případ úpadku.27 

Zákon č. 452/2001 Sb., o označování původu a zeměpisných označení

Řádným označováním výrobků se má zamezit klamavým představám spotřebitele o kvalitě a vlastnostech výrobků.28 

Zákon č. 378/2007 Sb., o léčivech a o změnách některých souvisejících zákonů

Cílem tohoto zákona je zvýšit kvalitu a bezpečnost léčiv, a tím zabránit újmě na lidském zdraví. Zavedení podmínek pro výzkum, výrobu, distribuci, kontrolu, předepisování a výdej léčiv je obsahem tohoto zákona. Zákon definuje také povinnosti osob zacházejících s léčivy, používání léčivých přípravků při poskytování zdravotní péče a při poskytování veterinární

25 KOTOUČOVÁ, Jiřina a Zbyněk ŠVARC. Ochrana spotřebitelů: (vybrané otázky právní úpravy). Vyd. 1. Praha: VŠE v Praze – nakladatelství Oeconomica, 2007, 100 s. S. 10. 26 tzv. povinné pojištění záruky - § 6 tohoto zákona 27 Zákon č. 159/1999 Sb., o některých podmínkách podnikání v oblasti cestovního ruchu a o změně zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů [online]. 16. září 2012. [cit. 25. října 2012]. . 28 Zákon č. 452/2001 Sb., o ochraně označení původu a zeměpisných označení a o změně zákona o ochraně spotřebitele [online]. 8. září 2012. [cit. 25. října 2012]. < http://www.zakonyprolidi.cz/cs/2001-452>.

9

péče. Mezi další významné prvky tohoto zákona patří orgány vykonávající státní správu v oblasti léčiv.29 

Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů (dále jen „ZPRTV“)

Tento zákon, který je novelizací zákona č. 468/1991 Sb., se zaměřuje na zákaz určitých druhů reklam škodících spotřebiteli.30 

Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování televizního a rozhlasového vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZRR“)

Tento zákon určuje, které typy reklam jsou považovány za zakázané. Týká se zejména reklamy skryté, reklamy založené na podprahovém vnímání, reklamy srovnávací, reklamy na zbraně a střelivo, reklamy na léčivé přípravky, reklamy na tabákové výrobky, reklamy na alkoholické nápoje, reklamy na prodej zboží a služeb, které jsou zakázány (drogy), reklamy na potraviny a kojeneckou výživu. V § 7 ZRR tohoto zákona nalezneme ustanovení týkající se orgánů příslušných k vykonávání dozoru nad dodržováním tohoto zákona. 

Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů

Smyslem tohoto zákona je zamezit vzniku monopolního a dominantního postavení fyzických a právnických osob při jejich podnikatelské činnosti, které narušují či zneužívají hospodářskou soutěž. V hlavě V. tohoto zákona je upravena činnost Úřadu vykonávajícím dohled nad soutěžiteli, řízení u Úřadu. Hlava VI pak řeší problematiku stanovení pokut a opatření k nápravě.31 

Zákon č. 101/2000 Sb. o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů

Úkolem tohoto zákona je spravovat a zpracovávat osobní údaje spotřebitele do jiných států. Hlava IV řeší činnost Úřadu, který vykonává dozor nad zpracováním osobních údajů.32 29 Zákon č. 378/2007 Sb., o léčivech a o změnách některých souvisejících zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 24. října 2012]. . 30 Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování televizního a rozhlasového vysílání a o změně dalších zákonů [online]. 24. 10. 2012. [cit. 24. října 2012]. . 31 Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 26. října 2012]. .

10



Zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky

Ústava ČR uděluje spotřebiteli (občanovi) právo na svobodnou volbu povolání, právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost. Mezi další pravomoci spotřebitele patří právo na ochranu zdraví, právo na soudní ochranu, nebo právo na příznivé životní prostředí.33 Nejdůležitější ustanovení je uvedeno v článku 2 Ústavy, které říká: „Každý občan může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá.“ 34

2.3.

Východiska ochrany spotřebitele

Spotřebitel vystupuje v právních vztazích jako slabší subjekt, který má být chráněn. Spotřebitel je vybaven menším množstvím informací a znalostí než druhá smluvní strana35, v důsledku čehož není schopen hlouběji posoudit důsledky svého jednání, a tedy se správně rozhodnout. Spotřebitel je často objektem nepoctivého jednání soutěžitelů. Právní regulace ochrany spotřebitele dokládá svou nezbytnost zejména tím, že vyrovnává faktickou nerovnost mezi spotřebitelem a prodávajícím. Bez existence právní ochrany spotřebitele by nebylo možné dostatečně monitorovat a posléze uspokojovat potřeby spotřebitelů. Aby byl vyrovnán handicap spotřebitele spočívající v nedostatečném přísunu informací o kvalitě a bezpečnosti zboží a služeb, mají prodejci povinnost tyto nezbytné informace spotřebitelům poskytovat.36 Podle Tomáše Hulvy nedostatečná ochrana spotřebitele vyplývá ze spotřebitelovy nezkušenosti a nevědomosti, zejména v oblasti práva. Ochrana spotřebitele patří mezi právní disciplíny nekomplexní, jelikož je složena z velkého množství právních norem, které nejsou systémově dostatečně propojeny. Jejich hlavním pojítkem je právě spotřebitel, který má povahu neprofesionálního subjektu na straně poptávky. Pouhá existence norem bez následné aplikace, propojení a dodržování je nedostatečná.37 Ochrana spotřebitele zajišťuje spotřebitelovi možnost nepřistoupit vždy na nepříznivé smluvní podmínky kladené silnější stranou – prodejcem. Spotřebitel má právo vybrat si, zda

32 Zákon č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 27. října 2012]. . 33 KOTOUČOVÁ, Jiřina a Zbyněk ŠVARC. Ochrana spotřebitelů: (vybrané otázky právní úpravy). Vyd. 1. Praha: VŠE v Praze – nakladatelství Oeconomica, 2007, 100 s. S. 7 – 8. 34 Zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky [online]. 1. srpna 2012. [cit. 8. listopadu 2012]. . Čl. 2 odst. 4. 35 Tento pojem označujeme jako informační asymetrie. 36 TOMANČÁKOVÁ, Blanka. Ochrana spotřebitele v pra i se vzory a příklady. 2. vyd. Praha: Linde Praha, 2011, 203 s. S. 11. 37 HULVA, Tomáš, Ochrana spotřebitele. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2004, 451 s. Právní rukověť. S. 419.

11

uzavřít s daným soutěžitelem obchod, nebo se obrátit na jiného prodejce. Stát plní funkci dozoru nad těmito soutěžiteli a dbá, aby nedocházelo k výhodnějším podmínkám na straně některého ze soutěžitelů.38 Hlavním principem soukromého práva je rovnost subjektů právních vztahů. Jak uvádí František Zoulík ve svém příspěvku v časopise Právní rozhledy, společným rysem slabších smluvních stran je nevýhoda jejich pozice ve smluvním vztahu, v nedostatku profesionality, v omezené informovanosti a v jednání pod určitým hospodářským tlakem. „Soukromoprávní ochrana slabší smluvní strany se uskutečňuje tím, že je v určitých ohledech preferována kogentními právními předpisy.“.39 Markéta Selucká považuje zásady autonomie vůle a ochrana slabší strany za hlavní rysy soukromého práva, které se vzájemně doplňují. „Samotná zásada autonomie vůle by mohla vést k nespravedlnosti, zneužití, poškození druhého subjektu, a to by bylo v rozporu s obecnou ideou spravedlnosti, se kterou by mělo právo korespondovat.“40 Podle Olgy Horové je ochrana spotřebitele nedílnou součástí hospodářské politiky každého vyspělého státu, kde funguje tržní ekonomika.

41

Ochrana spotřebitele jednoznačně

vede k posílení jeho důvěry v obchodování, a tedy k vyšší spotřebě statků a služeb. Po pádu komunismu, a tedy přechodu na demokratický systém, se spotřebiteli výrazně rozšířila nabídka zboží a služeb související s otevřením hranic a odstraněním cel. Množství a kvalita nabízeného zboží se tak výrazně zvýšila a v důsledku nadměrné výroby došlo i ke snížení cen, čímž vznikly spotřebiteli velmi příznivé podmínky pro nakupování. Na druhé straně byl spotřebitel postaven před nelehké dilema, pro který z daných výrobků či služeb se má rozhodnout. Jak uvádí Blanka Tomančáková, „Neméně využívaným nástrojem ochrany spotřebitele jsou bezpečnostní požadavky na výrobky.“42 Cílem této právní regulace je zamezit spotřebiteli zpřístupnění vadných či jinak nebezpečných výrobků, v důsledku čehož by mohla vzniknout spotřebiteli újma. Problematika ochrany spotřebitele dávno přesáhla vnitrostátní hranice a je stále

38 HULVA, Tomáš, Ochrana spotřebitele. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2004, 451 s. Právní rukověť. S. 46 – 47. 39 ZOULÍK, F. Soukromoprávní ochrana slabší smluvní strany. Právní rozhledy. 2002, roč. 10, č. 3, s. 109 – 116. 40 SELUCKÁ, Markéta a Zbyněk ŠVARC. Ochrana spotřebitele v soukromém právu: (vybrané otázky právní úpravy). Vyd. 1. Praha: C.H. Beck, 2008, xv, 134 s. Beckova edice právní instituty. S. 15 – 16. 41 HOROVÁ, Olga. Ochrana spotřebitele. Vyd. 2. V Praze: Oeconomica, 2004, 136 s. S. 13. 42 TOMANČÁKOVÁ, Blanka. Ochrana spotřebitele v pra i se vzory a příklady. 2. vyd. Praha: Linde Praha, 2011, 203 s. S. 12.

12

více aktuální v právu mezinárodním a zejména pak v právu komunitárním.43

2.4.

Vysvětlení pojmů

Dle zákona o ochraně spotřebitele Spotřebitel Podle zákon o ochraně spotřebitele „je za spotřebitele považována fyzická osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání.44“ Prodávající Prodávajícím se podle tohoto zákona rozumí „podnikatel, který spotřebiteli prodává výrobky nebo poskytuje služby45“ nebo „fyzická osoba, která prodává spotřebiteli rostlinné a živočišné výrobky z vlastní drobné pěstitelské nebo chovatelské činnosti anebo lesní plodiny.46“ Výrobce Definici výrobce4748 nalezneme v tomtéž paragrafu ZOS a zní: „výrobcem je podnikatel, který zhotovil výrobek anebo jeho součást nebo poskytl služby, který vytěžil prvotní surovinu nebo ji dále zpracoval, anebo který se za výrobce označil.“49 Dodavatel Dalším pojmem stojícím za zmínku je dodavatel, kterým se rozumí „každý další podnikatel, který přímo nebo prostřednictvím jiných podnikatelů dodal prodávajícímu výrobky.“50

43 BĚLOHLÁVEK, A. Spotřebitelská smlouva z pohledu mezinárodního práva soukromého. Právní rádce. 2005, roč. 13, č. 8, s. 4 – 5. 44 ZOS, § 2 odst. 1 písm. a). 45 ZOS, § 2 odst. 1 písm. b). 46 ZOS, § 2 odst. 2. 47 Definice výrobce dle ZTPV je poměrně odlišná, zde se podle § 2 písm. d) výrobcem rozumí „osoba, která vyrábí nebo i jen navrhla výrobek, a v případech stanovených nařízením vlády též osoba, která sestavuje, balí, zpracovává nebo označuje výrobek, za který odpovídá podle tohoto zákona a který hodlá uvést na trh pod svým jménem, popřípadě ochrannou známkou.“ 48 Zákon o odpovědnosti za škodu způsobenou vadou výrobku definuje v § 2 písm. a) a b) výrobce jako „výrobce konečného výrobku, suroviny nebo součásti výrobku, jakož i osoba, která uvede na výrobku své jméno, ochrannou známku nebo jiný rozlišovací znak, dále pak každá osoba, která v rámci své obchodní činnosti doveze výrobek za účelem prodeje, nájmu nebo jiného způsobu užití.“ 49 ZOS, § 2 odst. 1 písm. c). 50 ZOS, § 2 odst. 1 písm. e).

13

Dovozce Dovozcem je „podnikatel, který uvede na trh výrobek z jiného než členského státu Evropské unie.“51 Dle občanského zákoníku Spotřebitel Pod pojmem spotřebitel chápeme „fyzickou osobu, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání.“52 Dle Jiřiny Kotoučové zde ObčZ (na rozdíl od ZOS) „výslovně neuvádí jako spotřebitele právnickou osobu, která však v této pozici vystupovat může, neboť není-li bližšího určení, lze osobou rozumět jak fyzickou, tak právnickou osobu. Může se tak jednat o jednotlivce (fyzickou osobu), právnickou osobu určenou ve smyslu občanského zákoníku, jakož i skupinu jednotlivců v roli jednotlivce – pak ale vystupuje jako jednotlivec se společnou vůlí (domácnost), pokud si prostřednictvím obchodu opatřuje výrobky nebo služby k uspokojení svých potřeb.“53 Dodavatel „Dodavatelem je osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy jedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti.“54 Dle obchodního zákoníku 

Osoby, které se dopustily nekalé soutěže

Do této kategorie řadíme osoby, které patří mezi rušitele a ve sporech tedy představují žalovanou stranu. Tyto osoby označujeme jako pasivně legitimované a obchodní zákoník je blíže nespecifikuje. Podle praxe lze však usoudit, že do této skupiny osob patří: Soutěžitelé „Fyzické i právnické osoby, které se účastní hospodářské soutěže, i když nejsou podnikatelé (dále jen "soutěžitelé"), mají právo svobodně rozvíjet svou soutěžní činnost v zájmu dosažení hospodářského prospěchu a sdružovat se k výkonu této činnosti; jsou však povinny přitom dbát právně závazných pravidel hospodářské soutěže a nesmějí účast v soutěži 51 ZOS, § 2, odst. 1 písm. d). 52 ObčZ, § 52 odst. 3. 53 Aplikované právo: K pojmu „spotřebitel“ v české právní úpravě [online]. [cit. 7. listopadu 2012]. . S. 60. 54 ObčZ, § 52 odst. 2.

14

zneužívat.“55 Z rozsudku Vrchního soudu však vyplývá, že každá osoba, tedy podnikatel i nepodnikatel, fyzická či právnická, která se svým jednáním dopustí nekalosoutěžního jednání, je považována za rušitele: „je nerozhodné pro e istenci soutěžního vztahu, zda nekalosoutěžně jednající subjekt jedná v rozsahu svých podnikatelských oprávnění či nikoliv.“56 Jiné osoby (osoby pomocné) Jedná se o osoby odlišné od soutěžitelů, zejména tedy o osoby uvedené v konkrétních skutkových podstatách obchodního zákoníku.57 V § 49 ObchZ se v případě podplácení za tyto osoby považuje „osoba, která je členem statutárního nebo jiného orgánu soutěžitele a osoby, které jsou vůči soutěžiteli v zaměstnaneckém či obdobném poměru.“58 V případě porušení obchodního tajemství se pak jedná o osoby, které se o tomto tajemství dozvěděly a neoprávněně jej poskytly jiné osobě, nebo je využily pro sebe.59 Spotřebitelé Podle E. Večerkové i spotřebitel může (za splnění všech třech podmínek nekalé soutěže uvedené v generální klauzuli nekalé soutěže) být osobou, která se dopustila činu nekalé soutěže.60 Dana Ondrejová je však opačného názoru, protože „pokud by spotřebitel nejednal v hospodářské soutěži (neměl by zájem na výsledku soutěže), nemohl by se tak dopustit nekalosoutěžního jednání, neboť by nebyla splněna jedna ze tří podmínek generální klauzule nekalé soutěže.“61 

Osoby, vůči kterým směřovala jednání nekalé soutěže

Jedná se o osoby oprávněné podat žalobu (aktivně legitimované): Soutěžitelé dotčení nekalou soutěží: Výklad odpovídá § 41 ObchZ, který již byl zmíněn.

55 ObchZ, § 41. 56 Rozsudek Vrchního soudu ze dne 8. 2. 1996, sp. zn. 3 Cmo 788/1994. 57 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, 330 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 284. S. 56. 58 ObchZ, § 49 písm. b) 59 ObchZ, § 51. 60 VEČERKOVÁ, Eva, op. cit. sub. 57), s. 66. 61 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010, 315 s. S. 86.

15

Spotřebitelé dotčení nekalou soutěží: Jak uvádí Dana Ondrejová, v obchodním zákoníku není přímo pojem „spotřebitel“ definován, ale lze jej vyvodit negací definice soutěžitele dle § 41 ObchZ. Půjde tedy o takovou osobu, která nesplňuje podmínky stanovené pro soutěžitele.62 Zákazník Zákazník patří mezi aktivně legitimované osoby z nekalé soutěže od roku 2010, a to v souvislosti s rozvojem tzv. katalogových podvodů. Jedná se o klienta soutěžitele, ale neřadíme jej ani mezi spotřebitele, ani mezi soutěžitele.63 Jiné osoby dotčené nekalou soutěží: Podle § 53 se za tyto osoby považují jakékoliv osoby (právnické i fyzické), jejichž práva byla nekalou soutěží porušena či ohrožena.64 Právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů Obchodní zákoník tyto právnické osoby blíže nevymezuje, pouze jim v § 54 odst. 1 přiznává aktivní legitimaci. Musí mít ovšem právní subjektivitu a měly by být k ochraně spotřebitelů a soutěžitelů „oprávněny“. Za tyto osoby se považují zejména osoby, u nichž ochrana hospodářských zájmů spotřebitelů či soutěžitelů tvoří podstatnou část jejich činnosti. Na straně spotřebitelů se bude nejčastěji jednat o spotřebitelská sdružení s právní subjektivitou, na straně soutěžitelů o různé obchodní komory.65 Zákon o ochraně hospodářské soutěže Soutěžitel „Soutěžiteli podle tohoto zákona se rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.“66

62 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010, 315 s. S. 43. 63 Tzv. další zákazníci jako osoby aktivně legitimované ve sporech z nekalé soutěže [online]. 2. února 2012. [cit. 17. prosince 2012]. . 64 ObchZ, § 53. 65 ONDREJOVÁ, Dana, op. cit. sub 62), s. 70 – 71. 66 ZOHS, § 2 odst. 1.

16

SPOTŘEBITEL

3.

A JEHO OCHRANA V EVROPSKÉM

PRÁVU

3.1.

Vývoj a prameny evropské ochrany spotřebitele

Prvním významným dokumentem zabývajícím se ochranou spotřebitele byl Jednotný evropský akt (dále jen „JEA“) z roku 1986, který obohatil Smlouvu o založení Evropského společenství o začlenění ochrany spotřebitele mez společné politiky Evropské Unie. Tento dokument ještě přesně nedefinuje pojem „spotřebitel“, avšak zabývá se touto problematikou v kapitole o jednotném vnitřním trhu67. Důkladnější propracování ochrany spotřebitele bylo zakomponováno do Maastrichtské smlouvy z roku 1992, které zavádí ochranu spotřebitele do hlavní politiky Evropského společenství (dále jen „Společenství“). Tato smlouva vstoupila v platnost 1. ledna roku 1993. Teprve Amsterodamská smlouva z roku 1997 rozšířila pojetí ochrany spotřebitele a uvádí, že „k podpoře zájmů spotřebitelů a k zajištění vysoké úrovně ochrany spotřebitele přispívá Společenství k ochraně zdraví, bezpečnosti a hospodářských zájmů spotřebitelů, jakož i k podpoře jejich práva na informace, vzdělávání a práva sdružovat se k ochraně svých zájmů“68. Aktuální požadavky a otázky týkající se ochrany spotřebitele pak řeší strategické dokumenty, které ve svých plánech stanovují konkrétní cíle, kterých je v horizontu několika let potřeba dosáhnout. Mezi nejvýznamnější patří Předběžný program EHS o ochraně spotřebitele a informační politice z roku 1975, na který navázal Druhý program z roku 1981. Tříletý akční plán na roky 1990 – 1992 si kladl za cíl zlepšit informovanost spotřebitelů prostřednictvím důslednějšího označování výrobků a zvýšení bezpečí v oblasti poskytování úvěrů. Následkem nedostatečné harmonizace směrnic komunitárního práva byla zavedena revize spotřebitelského práva ES, která měla za cíl zhodnotit fungování spotřebitelských směrnic v praxi. Revize byla shrnuta v Zelené knize o ochraně spotřebitelského acquis, přijatá v roce 2007. Akční program Společenství na roky 2007 – 2013 usiluje o zlepšení ochrany zdraví, bezpečnosti, informovanosti a hospodářských i právních zájmů spotřebitelů69. 67 PAVLIŠ, Tomáš. Ochrana spotřebitele v evropském právu: diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2007. 80 s. Vedoucí diplomové práce JUDr. Jana Dudová, Ph.D. S. 10 – 11. 68 PAVLIŠ, Tomáš, op. cit. sub. 67), s. 10 – 11. 69 PAVLIŠ, Tomáš, op. cit. sub. 67), s. 12 – 13.

17

Byl představen Program pro ochranu spotřebitele na léta 2012 – 2020, který usiluje o zvýšení bezpečnosti evropských spotřebitelů, zejména pak o spotřebitelovo povědomí o cenách a kvalitě výrobků či služeb, snazší a účinnější vymáhání práv při přeshraničním obchodování a větší koordinaci inspekčních orgánů v České republice. Cílem je tkaé financovat databázi nebezpečných či zdraví škodlivých výrobků (RAPEX). Mimosoudní cesta řešení sporů (Alternative Dispute Resolution) by měla také přispět k efektivnějším způsobům, jak řešit vzniklé spory.70 Program byl však kritizován ze strany Výboru regionů pro jeho nedostatečný rozpočet, který činí 197 milionů euro. Podle názoru Výboru z tého částky připadá na jednoho spotřebitele pouhých 5 eurocentů.71 Dalším připravovaným programem je Zdraví pro růst, jehož hlavními body jsou podpora zdraví a prevence chorob; zejména pak vzácných onemocnění. Program usiluje také o včasné odhalení rakoviny, a tedy zachycení této nemoci již v raném stadiu. Zvýšení přístupu k lepší a bezpečnější zdravotní péči pro občany; nebo rozvoj inovativních a udržitelných zdravotnických systémů, patří k dalším cílům tohoto Programu. Z pohledu evropského mezinárodního práva soukromého jsou pak nejdůležitějšími prameny Římská úmluva a nařízení Řím I. Bruselská úmluva spolu s Nařízením Brusel I pak řeší problematiku ochrany spotřebitele z pohledu práva procesního. Za neméně podstatné právní prameny považuje autorka Nařízení Evropské Unie, zejména pak Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) o evropském platebním rozkazu z roku 2006; Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) o evropském exekučním titulu; Nařízení Evropského Parlamentu a Rady (ES) o evropském řízení o drobných nárocích. Právní úprava evropského spotřebitelského práva je velmi nejednotná a je založena především na směrnicích. Tato roztříštěnost spočívá zejména v různých definicích právních institutů. Mezi nejvýznamnější směrnice Evropské Unie patří dle názoru autorky Směrnice 93/13/EHS, o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách; Směrnice 97/7/ES, o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku; Směrnice 1999/44/ES, o některých aspektech prodeje spotřebního zboží a záruk na toto zboží; Směrnice 2002/65/ES, o uvádění finančních služeb pro spotřebitele na trh na dálku; Směrnice 2008/48/ES, o smlouvách o spotřebitelském úvěru; Směrnice 2008/122/ES, o ochraně spotřebitele ve vztahu

70 Návrh nařízení o Programu pro ochranu spotřebitele v letech 2014 až 2020 [online]. 23. listopadu 2011. [cit. 28. prosince 2012]. . 71 Stanovisko Výborů regionů „Program spotřebitelé na období 2014 – 2020“ [online]. 27. července 2012. [cit. 28. prosince 2012]. .

18

k některým aspektům smluv o dočasném užívání ubytovacího zařízení (timeshare), o dlouhodobých rekreačních produktech, o dalším prodeji a o výměně a další72. O dalších dvou směrnicích (Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006, o klamavé a srovnávací reklamě a Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005, o nekalých obchodních praktikách) a jejich implementaci do českého právního řádu bude pojednáno dále. Také Směrnice č. 2008/48/ES, o spotřebitelském úvěru, významně přispěla k ochraně spotřebitele a k její implementaci do českého řádu došlo prostřednictvím zákona č. 145/2010 Sb., který nabyl účinnost 1. ledna 2011.

3.2.

Význam

ochrany

spotřebitele

v komunitárním

právu Ochrana spotřebitele v rámci komunitárního práva usiluje o vytvoření jednotných podmínek a odstranění překážek vnitřního trhu, a tedy o posílení spotřebitelovy důvěry v obchodování. Společenství si klade za cíl především založení společného jednotného trhu založeného na celní unii spolu s dodržováním čtyř zásadních svobod, a sice volný pohyb zboží, služeb, osob a kapitálu. V souvislosti s rozvojem volného pohybu zboží se spotřebiteli významně rozšířily možnosti nakupování, ovšem jeho nedůvěra v přeshraniční obchodování se neustále stupňovala. Spotřebitelé v podstatě neznali rozsah svých pravomocí, nevyznali se v právním řádu cizí země a obchodování se zahraničím se pro ně stávalo přítěží. Z tohoto důvodu došlo ke sjednocování právních úprav jednotlivých členských států se záměrem zaručit spotřebiteli stejná práva jako na trhu domácím. Výsledkem sbližování národních úprav s mezinárodními bylo zavedení společného jednotného trhu, díky kterému se celý proces obchodování podstatně urychlil a zjednodušil. Podle H. Pipkové může být spotřebitelem pouze fyzická osoba, a to v návaznosti na rozsudek Evropského soudního dvora73, který zamítl rozšíření pojmu spotřebitel i na právnické osoby74.

72 PIPKOVÁ, Hana. Ochrana spotřebitele ve vztahu ke komunitárnímu právu. Právní rádce. 2005, roč. 13, č. 8, s. 8 – 15. S. 11. 73 Rozsudek č. C 541/99 a 542/99 - Cape Snc. v. Idealservice Srl a Idealservice MN RE Sas v. OMAI Srl ze dne 22. listopadu 2001. 74 PIPKOVÁ, Hana, op. cit. sub. 72), s. 8.

19

Podle T. Pally ze Sdružení ochrany spotřebitelů mohla být za spotřebitele považována i právnická osoba, což vyplývalo z požadavku minimální harmonizace. Ovšem dle výše zmíněného rozsudku (a dalších rozsudků ESD) byla možnost poskytnutí spotřebitelské ochrany i právnickým osobám zamítnuta75. M. Selucká uvádí, že „pojem dodavatel není zákonodárcem striktně dodržován, a to jak v komunitárním právu, tak i v našem právním řádu76“. O průměrném spotřebiteli a profesionální péči, což jsou pro účely této práce stěžejní pojmy, bude pojednáno dále.

75 Epravo: Právnická osoba jako spotřebitel? Už ne [online]. 16. července 2010. [cit. 13. listopadu 2012]. ].

. 76 SELUCKÁ, Markéta a Zbyněk ŠVARC. Ochrana spotřebitele v soukromém právu: (vybrané otázky právní úpravy). Vyd. 1. Praha: C. H. Beck, 2008, xv, 134 s. Beckova edice právní instituty. S. 33.

20

4.

REKLAMA

A

JEJÍ

REGULACE

V

ČESKÉ

REPUBLICE

4.1.

Definice reklamy

Definic pojmu „reklama“ je nespočet. Pro účely této práce se budeme zabývat reklamou z pohledu práva, ale zmíněna bude i obecná definice, která je určena zejména laické veřejnosti.

4.1.1.

Obecná definice reklamy

Jednou z definic je například „„Reklama je jedna z hlavních součástí marketingového komunikačního mi u, která zahrnuje použití placených médií ke sdělení informací o produktu, službě, organizaci nebo myšlence s cílem přesvědčit.“77 K upřesnění pojmu reklama se také vyjádřil Phillip Kotler, který za reklamu považuje „jakoukoliv placenou formu neosobní prezentace a propagace myšlenek, zboží nebo služeb identifikovaného sponzora prostřednictvím hromadných médií, jako jsou noviny, časopisy, televize či rádio.78“ Podle dalších autorů se za reklamu považuje „jedna z částí komerčních komunikací, určitý prostředek, vychvalování, často i s určitou často i s určitou mírou nadsázky, veřejné doporučování, nabízení, případně úsilí, které napomáhá prodeji zboží, uměleckých děl, výkonů atd. Jedná se o formu oznámení, jež je zaměřena na vyvolání veřejné pozornosti, kdy tvůrce reklamy upozorňuje na svůj podnik, služby či výrobky a snaží se jejím prostřednictvím získat klientelu.“79

4.1.2.

Definice dle etického kodexu

Vedle právní existuje také mimoprávní regulace, neboli etická. Dozor nad dodržováním pravidel stanovených samoregulací, tedy v etických kodexech, vykonávají zvláštní instituce. Mezi nejvýznamnější patří zejména Rada pro reklamu (dále jen „RPR“), která vydala důležitý nástroj samoregulace reklamy, a sice Kodex reklamy (dále jen „Kodex“). Reklamou se dle Kodexu rozumí „proces komerční komunikace, prováděný za úhradu jakýmkoliv podnikatelským subjektem nebo jiným subjektem jednajícím v jeho zájmu, jehož 77 CLEMENTE, Mark N. Slovník marketingu: 4. evropské vydání. Vyd. 1. Brno: Computer Press, 2004, 378 s. S. 233. 78 KOTLER, Philip. Moderní marketing: 4. evropské vydání. 1. vyd. Praha: Grada, 2007, 1041 s. S. 855. 79 NOVAKOVÁ, Eva a Venuška JANDOVÁ. Reklama a její regulace: praktická příručka. Vyd. 1. Praha: Linde, 2006, 245 s. S. 13.

21

účelem je poskytnout spotřebiteli informace o zboží a službách (dále jen „produkt“) i činnostech a projektech charitativní povahy. Přitom se jedná o informace šířené prostřednictvím komunikačních médií, kterými se pro účely Kode u rozumí televize, rozhlas, nosiče audiovizuálních děl, periodický tisk a neperiodické publikace, dopravní prostředky, plakáty a letáky, jakož i další komunikační prostředky umožňující přenos informací.“80

4.1.3.

Právní definice

Dle zákona o regulaci reklamy Stěžejním zákonem řešícím úpravu reklamy z hlediska regulace je Zákon o regulaci reklamy. Přesná formulace reklamy je obsažena v prvním paragrafu, kde je uvedeno „Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není uvedeno jinak.“81 Zákon dále specifikuje jednotlivé pojmy obsažené v definici reklamy. Komunikačními médii, kterými je reklama šířena, se podle zákona o regulaci reklamy míní: „prostředky umožňující přenášení reklamy, zejména periodický tisk a neperiodické publikace, rozhlasové a televizní vysílání, audiovizuální mediální služby na vyžádání, audiovizuální produkce, počítačové sítě, nosiče audiovizuálních děl, plakáty a letáky.“82 Tento výčet je pouze demonstrativní, přičemž Petr Hajn uvádí příklad dalších komunikačních prostředků umožňujících přenos informací, mezi něž patří například „reklamní dárkové předměty (deštníky, aktovky, tužky, tašky či trička potištěná reklamním poselstvím, samolepky, balóny s nápisy, obrazy a te ty promítané na oblohu, stěny domů sloužící k tzv. venkovní reklamě, reklamy uváděné v kinech, chodící reklamy a další.“83 Dřívější definice reklamy obsažená v zákoně o regulaci reklamy z roku 2002 byla podstatně širší. Nová definice reklamy se vztahuje především pouze na reklamu komerční. Nezahrnuje reklamu politickou, ekologickou, sociální apod., jak tomu bylo v předchozím

80 Kodex pro reklamu [online]. [cit. 9. listopadu 2012]. . Odd. 1, čl. 1. 81 Zákon č. 40/1995, o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů [online]. 25. srpna 2012. [cit. 25. října 2012].

. § 1 odst. 2. 82 ZRR, § 1 odst. 3. 83 HAJN, Petr. Zákon o reklamě a jeho ustanovení. Právní pra e v podnikání: měsíčník Komory komerčních právníků ČR, Praha. 1995, roč. 4, č. 7-8, s. 1-5. S. 2.

22

znění právní úpravy. Primárním cílem nové právní úpravy je podpora podnikatelské činnosti.84 Dle zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání Tento zákon prošel mnohými změnami, přičemž dnešní formulace zní: „jakékoliv veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo obdobnou protihodnotu nebo vysílané za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání, s cílem propagovat dodání zboží nebo poskytnutí služeb za úplatu, včetně nemovitého majetku, práv a závazků.“85 Jak je z definice tohoto zákona patrné, za reklamu se nepovažuje oznámení, které je poskytované zdarma. Rozdíl oproti definici reklamy v ZRR je takový, že ZPRTV zahrnuje nejen reklamy pro podporu podnikatelské činnosti, ale také reklamy politické, charitativní a další nesoutěžního charakteru. Dle obchodního zákoníku Obchodní zákoník přímo nedefinuje pojem „reklama“, odkazuje však na reklamu klamavou, kterou specifikuje jako „šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku prospěch na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků.“86 Dle zákona o ochraně spotřebitele Nepřímý odkaz na definici reklamy je zahrnut do § 2 odst. 1 písm. n) ZOS, který obsahuje pojem „padělek“. Dle dalších zákonů O reklamě se pojednává také v zákoně autorském, v zákoně o ochranných známkách či v zákoně o ochraně označení původu a zeměpisných označení, což ovšem dále nebudeme rozebírat.

4.1.4.

Tzv. „nedovolená reklama“

Hovoříme-li o tzv. „nedovolená reklamě“, pak máme na mysli takovou reklamu, která porušuje různé zásady.

84 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, 330 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 284. S. 202. 85 ZPRTV, § 2 odst. 1 písm. n). 86 ObchZ, § 45 odst. 1.

23

Nedovolená reklama musí být kontrolována, a to buď prostřednictvím zásahů státu spolu s reklamním průmyslem (regulace reklamy), anebo probíhá samoregulace (tedy bez zásahů státu), kdy se reklama musí řídit pravidly etické reklamní praxe. Nedovolenou reklamu lze tedy rozdělit do několika skupin, a sice: 

Regulace reklamy dle právních předpisů o

Veřejnoprávních

Jedná se o reklamu obsaženou zejména v zákoně o regulaci reklamy; v zákoně o provozování rozhlasového a televizního vysílání a v zákoně o ochraně spotřebitele (o čemž bude pojednáno dále). o

Soukromoprávních

Hlavním předpisem je zde obchodní zákoník, který upravuje oblast nekalé soutěže. Dalšími soukromoprávními předpisy upravující regulaci reklamy jsou občanský zákoník a autorský zákon. 

Samoregulace reklamy dle etických zásad87 [VECER05, str. 207 - 208].

O samoregulaci a regulaci reklamy bude pojednáno v dalších kapitolách, proto se autorka o tomto tématu zmiňuje pouze okrajově.

4.2.

Funkce reklamy

Hlavním posláním reklamy je stručné sdělení divákům, čtenářům, posluchačům, které zaujme a zanechá na nich dojem. Reklama by měla být v zásadě efektivní, tedy měla by zákazníka přesvědčit o výtečných vlastnostech daného produktu či služby, a tím dotyčného motivovat ke koupi. Reklama je v podstatě investicí, kdy výměnou za investovaný čas, nápady a peníze očekáváme vyšší prodejnost, hlubší zájem zákazníka o nabízené produkty a služby a v neposlední řadě také publicitu. Reklama by měla přispívat společnosti jako celku, měla by být prospěšná. Valná většina reklamních agentur usiluje zejména o pozitivní dojem, ovšem některé společnosti se řídí heslem „negativní reklama je taky reklama“. Autorka práce s touto zásadou příliš nesouhlasí, protože vrýt se zákazníkům do paměti nabídkou nekvalitních služeb, nebo slibováním modrého z nebe, není zrovna vhodná marketingová strategie.

87 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, 330 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 284. S. 207 – 208.

24

Cílem masivní reklamy je upoutat co největší počet diváků a posluchačů, ovšem pokud daný produkt či služba není kvalitní, konečný efekt bude ve výsledku kontraproduktivní. Prostřednictvím masmédií se o reklamě dozvědělo nespočet lidí, kteří ovšem kvůli nespokojenosti s daným zbožím či službou začnou o dané společnosti šířit negativní informace. Tito lidé se o své nespokojenosti podělí s dalšími známými a nevalná pověst tak nabírá obrovských rozměrů. Během poměrně krátkého časového úseku tak společnost může ztratit svou dobrou pověst, což může vést až k jejímu zániku. Nadměrná reklama na zákazníka také nepůsobí vždy kladně. Neustálé opakování té samé reklamy vyvolává mezi spotřebiteli podrážděné reakce, které často vedou dokonce až k averzi propagovaného zboží. Mezi základní funkce reklamy, dle Kotlera, patří: 

Funkce informativní

Spotřebitel by se měl díky reklamě dozvědět podrobnější informace o nabízeném produktu, zejména tedy o jeho vlastnostech, složení, užívání, údržbě a podobně. Tato funkce se uplatňuje zejména při zavádění nových výrobků na trh, ale také při změnách a novinkách již stávajících výrobků.88 

Funkce přesvědčovací

Jestliže se propagovaný výrobek či služba již dostaly zákazníkovi do povědomí, následuje funkce přesvědčovací, jejíž hlavní úkol spočívá v přesvědčení zákazníka o koupi produktu (služby). Primárním cílem je zařadit nabízené zboží nebo službu na první místo do seznamu spotřebitelských preferencí.89 Často ovšem proces přesvědčování splývá se srovnáváním různých značek, může tedy snadno dojít k nabytí znaků nekalé soutěže, což je podle zákona (konkrétně dle obchodního zákoníku) zakázané. 

Funkce připomínací

Úlohou této funkce je zákazníkovi danou značku neustále připomínat a zabránit tak jeho přechodu ke konkurenci. Reklama se proto po určité období v pravidelných intervalech

88 KOTLER, Philip. Marketing od A do Z: osmdesát pojmů, které by měl znát každý manažer. Vyd. 1. Praha: Management Press, 2003, 203 s. S. 110. 89 KOTLER, Philip., op. cit. sub. 88), s. 110.

25

neustále opakuje, což na mnohé posluchače a diváky působí velmi otravně, na druhou stranu tím reklama splní svůj účel.90 

Funkce přiřazovací

Někdy tato funkce splývá s první zmíněnou funkcí. Zákazník má být přesvědčen, že zakoupením daného produktu či služby učinil správný krok, kterého nelituje.91

4.3.

Regulace reklamy

Nutnost regulace reklamy vyplývá především z potřeby obstát v konkurenčním boji. Obchodníci lákají zákazníky lepší cenou a kvalitou. Reklama také bezpochyby napomáhá k úspěchu společnosti. Ve snaze získat na svou stranu co nejvíce zákazníků je mnohdy neetická, klamavá až dokonce agresivní. Pro úspěšné fungování tržního systému je potřeba zamezit vzniku určitého druhu reklam, které tržní prostředí deformují. Z tohoto důvodu je potřeba reklamu určitými způsoby korigovat a usměrňovat, aby nedošlo ke vzniku újmy některých subjektů.

4.3.1.

Právní regulace reklamy

V důsledku potřeby ochrany spotřebitele začala být reklama regulována jak právem soukromým, tak veřejným. Soukromoprávní regulace reklamy řeší problémy konkrétních osob, které se v případě porušení práv musí samy těchto práv domáhat. Naopak veřejné právo se dotýká celé společnosti a sankce za porušení norem veřejného práva uděluje příslušný státní orgán. Podle F. Wintera se veřejné právo zpravidla vyhýbá „pozitivním“ normám a pouze určuje, která reklama má být zakázaná nebo co se nesmí v reklamě objevit.92 V českém právním prostředí jednoznačně převazuje veřejnoprávní restrikce reklamy, z nichž nejdůležitějšími právními předpisy jsou ZRR a ZPRTV.

4.3.1.1.

Zákon o regulaci reklamy

Stěžejním právním předpisem v oblasti regulace reklamy je zákon o regulaci reklamy, který nabyl účinnosti v roce 1995 a stal se prvním komplexním veřejnoprávním předpisem, který upravoval regulaci reklamy. Do tohoto roku byla právní úprav regulace reklamy jen okrajově upravena v zákoně o ochraně spotřebitele, který nyní plní funkci obecného předpisu, 90 KOTLER, Philip. Marketing od A do Z: osmdesát pojmů, které by měl znát každý manažer. Vyd. 1. Praha: Management Press, 2003, 203 s. S. 110. 91 KOTLER, Philip, op. cit. sub. 90), s. 110. 92 WINTER, Filip. Právo a reklama v pra i. 1.vyd. Praha: Linde, 2007, 335 s. S. 84.

26

zatímco ZRR je předpisem speciálním ve vztahu k ZOS. Zákon o regulaci reklamy byl již mnohokrát novelizován, doposud nejvýznamnější novelizace z roku 2006 (kterou vstoupil v platnost zákon č. 25/2006 Sb.) se týkala úpravy srovnávací reklamy na léčivé přípravky, regulace reklamy na tabákové výrobky, regulace reklam na potraviny a další. Zatím poslední připravovaná novelizace zákona o regulaci reklamy, jejíž předpokládaná účinnost je stanovena na datum 1. ledna 2013, by měla výrazně omezit aktivity spojených s „motivací“ odborníků k předepisování léčiv určitých značek. Navrhovaná úprava by měla jasně rozlišovat, za jakých podmínek dochází k možným nezákonným aktivitám formou „sponzoringu“, a sice a) podporou předepisování léčiv, b) pořádáním odborných setkání v rámci kongresů a jiných obdobných odborných akcí. Další připravovanou změnou je pak rozšiřující definice reklamy na humánní léčivé přípravky v rámci § 5 odst. 1, „dle které se za reklamu nově považují všechny formy informování, průzkumu nebo pobídek, činěné jakoukoli fyzickou nebo právnickou osobou, konané za účelem podpory předepisování, prodeje, výdeje nebo spotřeby humánních léčivých přípravků.“93 Obecná restrikce reklamy Cílem tohoto zákona je chránit veřejnost před negativním vlivem reklamy, zákon proto uvádí tzv. obecnou restrikci reklamy, tedy určitá všeobecná omezení pro reklamu. Podle zákona o regulaci reklamy se zakazuje 94: Reklama na zboží a služby, jejich prodej, poskytování či šíření je v rozporu s právními předpisy; reklama založená na podprahovém vnímání; reklama skrytá (definice skryté reklamy nalezneme v kapitole 6.3.1.); šíření nevyžádané reklamy (definice nevyžádané reklamy nalezneme v kapitole 6.3.3.); reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu95 (této problematice se bude autorka věnovat v kapitole 5.); reklama, která nesmí podporovat chování poškozující zdraví nebo ohrožující bezpečnost osob nebo majetku, jakož i jednání poškozující zájmy na ochranu životního prostředí96; srovnávací reklama (zákon nedefinuje přesně srovnávací reklamu, pouze odkazuje na definici obsaženou v obchodním zákoníku). 93 K návrhu novely zákona č. 40/1995, o regulaci reklamy [online]. 11. července 2012. [cit. 30. listopadu 2012]. . 94 ZRR, § 2 odst. 1 – 4. 95 Tímto předpisem se rozumí ZOS. 96 ZRR, § 2 odst. 4.

27

Další reklamou, která je dle zákona o regulaci reklamy zakázána, je reklama v rozporu s dobrými mravy soutěže. Zákon uvádí demonstrativní výčet důvodů, ale většina motivů (vyjma pornografie) je přípustná za podmínek přiměřeného užití. Podle zákona o regulaci reklamy „reklama nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení.“97 Příklady z praxe Zákon o regulaci reklamy sice zakazuje reklamy náboženského charakteru, na druhou stranu nezakazuje vkusné či humorné užití samotných náboženských prvků v reklamě.98 Za kontroverzní lze považovat reklamu italské společnosti Benetton, na níž se vášnivě líbá jeptiška se svým představeným. Tato reklama sklidila vlnu kritiky. Neméně šokující byla reklama italské společnosti vyrábějící zmrzlinu Antonio Federici.

Obrázek 1: Reklama společnosti Benetton

Obrázek 2: Reklama na zmrzlinu Antonio Federici

Příkladem reklamy snižující lidskou důstojnost byl billboard časopisu Esquire. Spoře oděná dívka lezoucí po čtyřech se natahuje k mužské ruce plné zrní. Slogan „Chcete, aby vám

97 ZRR, § 2 odst. 3. 98 WINTER, Filip. Právo a reklama v pra i. 1.vyd. Praha: Linde, 2007, 335 s. S. 186.

28

zobala z ruky?“ byl mnohou veřejností odsouzen a Rada pro reklamu označila reklamu za závadnou, s odůvodněním, že se jedná o degradaci ženské důstojnosti s prvky násilí.99 Reklama s prvky erotiky mnohdy přesahuje hranice vkusu. Podle D. Ogilvyho je měřítkem užití erotických prvků v reklamě relevance. Prodej kuchyňského sporáku s vyobrazenou nahou dívkou, která s ním neměla nic společného, považuje Ogilvy za neúspěšnou reklamu. Podle něj je pro propagaci reklamy s erotickými prvky nutná souvislost mezi propagovaným produktem a výrazovými prostředky.100

Mnohdy je ovšem erotika

využívána za účelem získání pozornosti spotřebitele, kterého by daná reklama jinak nezaujala. To může někdy způsobit tzv. „upíří efekt“, kdy si příjemce reklamy zapamatuje pouze jeho motiv (např. polonahou ženu), nikoliv daný produkt či značku.101 Jako příklad autorka vybrala billboard společnosti Alumarc, jehož motivací bylo zaujmout veřejnost reklamou na hliníkové fasády netradiční formou. Běžným vyobrazením hliníku, oken a fasád by zřejmě společnost nedosáhla vysoké pozornosti, a proto „nudné“ hliníkové obklady olizují dvě sexy ženy v podprsence. Autorka práce považuje tuto formu reklamy za typický upíří efekt, protože zobrazení polonahých sexy žen je vzhledem k propagovanému produktu zcela bezpředmětné.

Obrázek 3: Reklama společnosti Esquire

Obrázek 4: Reklama společnosti Alumarc

99 Reklama z hlediska genderu. Média a reklama [online]. [cit. 30. listopadu 2012]. . 100 OGILVY, D. Ogilvy o reklamě. 3. vyd. Praha: Management Press, 2001. 224 s. S. 26 - 27. 101 VYSEKALOVÁ, J. Psychologie spotřebitele. Jak nakupují zákazníci. 1. vyd. Praha: Grada Publishing, 2004. 284 s. S. 24.

29

Zvláštní restrikce reklamy Zákon o regulaci reklamy se v § 3 a následujícím věnuje úpravě reklamy na různé komodity, u kterých je zvláště potřeba usměrňovat jejich zobrazování v reklamě. Jedná se o reklamu na alkoholické nápoje, tabákové výrobky, humánní léčivé přípravky, střelné zbraně a střelivo, přípravky na ochranu rostlin, veterinární léčivé přípravky, potraviny a kojenecká výživa, podporu darování lidských tkání a buněk, potraviny a kojeneckou výživu, veterinární léčivé přípravky, přípravky na ochranu rostlin a další.

4.3.1.2.

Zákon o provozování televizního a rozhlasového vysílání

Tento zákon upravuje práva povinnosti právnických a fyzických osob při provozování rozhlasové a televizní reklamy a ve vztahu k zákonu o regulaci reklamy je zvláštním právním předpisem, který je aplikován přednostně.102 ZPRTV neupravuje práva a povinnosti zadavatelů reklamy a jejich tvůrců, ale je určen přímo médiím. Regulace reklamy se vztahuje také na teleshopping, který je zvláštním druhem komerčního vysílání a jeho definice zní „přímá nabídka zboží, a to včetně nemovitého majetku, práv a závazků, nebo služeb, určená veřejnosti a zařazená do rozhlasového či televizního vysílání za úplatu nebo obdobnou protihodnotu.“103 Provozovatelé rozhlasového a televizního vysílání nesmějí do vysílání zařazovat od 6.00 do 22.00 hodin pořady a upoutávky, které by mohly ohrozit fyzický, psychický či mravní vývoj mládeže.104 Toto omezení se týká také reklam a teleshoppingů s erotickými motivy.105 Tato povinnost ovšem neplatí, pokud je „vysílání koncovému uživateli dostupné na základě písemné smlouvy uzavřené s osobou starší 18 let a je k němu poskytnuto technické opatření, které této osobě umožňuje omezit přístup k vysílání dětem a mladistvým.“106 Provozovatel je povinen před takovýmto pořadem zajistit slovy a obrazovým symbolem upozornění na nevhodnost pořadu pro děti a mladistvé.107 Zákon v § 50 a § 51 vymezuje časový rozsah reklamy a teleshoppingu televizního a rozhlasového vysílání. ZPRTV zakazuje v reklamě a teleshoppingu na alkoholické nápoje zdůrazňovat vysoký obsah alkoholu jako kladnou vlastnost; tvrdit, že alkoholické nápoje mají léčebné účinky; 102 ZPRTV, § 66a. 103 ZPRTV, § 2 odst. 1 písm. r). 104 ZPRTV, § 32 odst. 1 písm. g). 105 ZPRTV, § 49 odst. 1 písm. c). 106 ZPRTV, § 32 odst. 1 písm. g). 107 ZPRTV, § 32 odst. 1 písm. h).

30

ukazovat abstinenci alkoholických nápojů jako něco špatného; tvrdit, že vyšší spotřeba alkoholu vede k většímu společenskému či sexuálním úspěchu a další.108

4.3.2.

Mimoprávní regulace reklamy (samoregulace)

Reklamu neregulují pouze veřejnoprávní a soukromoprávní předpisy, ale také reklamní etika. Samoregulace spočívá v přijímání pravidel stanovených reklamním průmyslem. Jedná se o velmi efektivní a pružný nástroj, který rychle reaguje na změny v reklamním průmyslu.

4.3.2.1.

Rada pro reklamu

Hlavní organizací v oblasti samoregulace reklamy se stala v roce 1994 Rada pro reklamu, která je neziskovou nestátní institucí. Rada pro reklamu usiluje o prosazování čestné, legální a decentní reklamy, čehož dosahuje formou vydávání rozhodnutí, která mají formu doporučení, nejsou tedy právně vynutitelná. Úkolem rady není posuzovat reklamy z právního hlediska, ale z hlediska etiky. RPR tedy nemůže udělovat pokuty a jiné sankce, ale v závažnějších případech může předat případ živnostenskému úřadu. V souvislosti se vznikem zákona o regulaci reklamy vydává Rada pro reklamu také odborná stanoviska o souladu reklam se zákonem o regulaci reklamy.109 Členství organizací v Radě je dobrovolné a dotyčnému přispívá k jeho dobré pověsti. Ke členům RPR patří v současné době například Česká televize, CET 21, FTV Prima, ČEZ, Český rozhlas, Plzeňský prazdroj a další.110 Etická pravidla o přípustnosti reklamy jsou stanovena v Kodexu reklamy, jehož pravidla musí členové RPR dodržovat.

108 ZPRTV, § 52 písm. a) – f). 109 Rada pro reklamu - profil [online]. [cit. 1. prosince 2012]. < http://www.rpr.cz/cz/profil.php>. 110 Rada pro reklamu – členové [online]. [cit. 1. prosince 2012]. .

31

KLAMÁNÍ

5.

SPOTŘEBITELE V

OCHRANĚ SPOTŘEBITELE:

ČR

DLE ZÁKONA O

NEKALÉ

OBCHODNÍ

PRAKTIKY Nekalé obchodní praktiky Rozsah nekalých praktik, které ohrožují chování spotřebitele, je vymezen v zákoně o ochraně spotřebitele, konkrétně v § 4 a následujícím. V zákoně o ochraně spotřebitele je uveden pouze demonstrativní výčet nekalých obchodních praktik, jedná se o praktiky klamavé a agresivní. Generální klauzule stanovuje obecný zákaz užívání těchto praktik, a to „při nabízení nebo prodeji výrobků, při nabízení nebo poskytování služeb111“. Podle této klauzule lze označit za zakázanou praktiku nejen využívání klamavých a agresivních praktik, ovšem také jiných jednání, která mohou být pro spotřebitele z pohledu zákona závadná. Nekalé obchodní praktiky a komunitární úprava Za nekalou obchodní praktiku se považuje „takové jednání podnikatele, které je v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil.“112 Pojem „nekalá obchodní praktika“ byl zaveden do českého právního řádu prostřednictvím implementace Směrnice Evropského společenství č. 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách, jejímž cílem bylo posílit důvěru spotřebitelů v přeshraniční obchodování a nahrazení stávajících vnitrostátních předpisů jednotným souborem společných pravidel. Směrnice o nekalých obchodních praktikách hodnotí obchodní praktiku jako nekalou v případech, kdy „je v rozporu s požadavky profesionální péče a kdy podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, ve vztahu k danému produktu113“. Slovíčko „a“ naznačuje, že tyto znaky musí být spojeny kumulativně – tedy najednou. 111 ZOS, § 4 odst. 3. 112 ZOS, § 4 odst. 1. 113 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Čl. 5 odst. 2.

32

Pojmem „profesionální péče“ se podle této Směrnice o nekalých obchodních praktikách rozumí „úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od obchodníka ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat, a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti obchodníkovy činnosti114“. Profesionální péče tak zahrnuje jak „speciální odborné znalosti, tak poctivé chování115“. Podle článku 2 písm. e) se podstatným narušením ekonomického chování má na mysli „použití obchodní praktiky, která významně zhoršuje schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí, což vede k tomu, že učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil116“. Stejně jako u generální klauzule obchodního zákoníku není nutné přímé porušení, ale stačí pouze záměr narušit ekonomické chování spotřebitele. Směrnice pracuje s pojmem „průměrný spotřebitel“, kterým se rozumí takový člověk, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory. Tento pojem vychází z judikatury Evropského soudního dvora a vnitrostátní soudy tak musejí dle svého uvážení sami usoudit, kdo je považován za průměrného spotřebitele (s přihlédnutím k judikatuře ESD)117. V české právní úpravě se s pojmem průměrný spotřebitel nesetkáme. „Pro stanovení typické reakce průměrného spotřebitele v daném případě budou muset vnitrostátní soudy a orgány vycházet z vlastního úsudku, s přihlédnutím k precedenčnímu právu Evropského soudního dvora.“118 Hlediskem průměrného spotřebitele se zabýval také Soud první instance v rozsudku Miles Handelsgesellschaft International GmbH, který nepovažoval průměrného příslušníka "motorkářské" komunity za průměrného spotřebitele. Podle názoru soudu „musí být průměrný spotřebitel definován z množiny všech potenciálně dotčených spotřebitelů.“ Klamavost by měla být posuzována z průměru (nikoli však statistického) osloveného celku.119

114 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Čl. 2 písm. h). 115ČNB: Nekalé obchodní praktiky [online]. [cit. 13. listopadu 2012]. . 116 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. .Čl. 2 písm. e). 117 Oslabená ochrana spotřebitelů? K aktuálnímu výkladu směrnice o nekalých obchodních praktikách [online]. 14. září 2009. [cit. 13. listopadu 2012]. . 118 Směrnice o nekalých obchodních praktikách – příručka [online]. [cit. 14. listopadu 2012]. . S. 12. 119 Informovaný spotřebitel? Mýtus [online]. 16. srpna 2007. [cit. 2. prosince 2012]. < http://ihned.cz/1-1008927021820110-006000_d-d8>.

33

„Kdo chce skutečně vymezit hledisko průměrného spotřebitele, musí provést velmi konkrétní analýzu momentálních lokálních, kulturně sociálních faktorů, spotřebních vzorců příslušného sektoru a produktu.“120 To je ovšem v praxi velmi těžko proveditelné, protože není v moci běžných spotřebitelů pokaždé prostudovat složité návody a obchodní podmínky psané malým písmem. Z toho těží právě obchodníci, kteří spoléhají na spotřebitelovu neopatrnost a nedůslednost. MUDr. Vavrečka se vyjadřuje k definici průměrného spotřebitele poměrně kriticky. Dle jeho názoru tento pojem vytváří přirozený dojem aritmetické průměrnosti a domnívá se, že „přiměřeně schopný spotřebitel“ (a tedy spotřebitel přiměřeně schopný a tyto své schopnosti vzhledem k okolnostem přiměřeně využívající) by lépe charakterizoval kritérium průměrnosti.121 Ze Směrnice dále vyplývá, že jedná-li se o „obzvlášť zranitelného122“ (a tedy ovlivnitelného) spotřebitele, pak mu musí být zajištěna přiměřená ochrana hodnocená ve vztahu k průměrnému členu takového skupiny. Mezi tyto osoby patří zejména děti a důchodci, kteří jsou v důsledku vysokého/nízkého věku, nebo fyzické a duševní slabosti více zranitelní než ostatní. Mezi obchodní praktiky se dle Směrnice řadí „jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení, obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchodníka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli123“, o čemž bude pojednáno v následující kapitole. Směrnice se v zásadě dělí na klamavé obchodní praktiky (s podmnožinou klamavých obchodních jednání a opomenutí) a agresivní obchodní praktiky. MUDr. Vavrečka se však domnívá, že existuje také třetí skupina nekalých obchodních praktik, a sice tzv. „obchodní praktiky neprofesionální.“ Jedná se o takové praktiky, které jsou v rozporu s požadavkem odborné péče, a to i tehdy, aniž by musely být agresivní či klamavé.124

120 Informovaný spotřebitel? Mýtus [online]. 16. srpna 2007. [cit. 2. prosince 2012]. < http://ihned.cz/1-1008927021820110-006000_d-d8>. 121 Elaw: Průměrného spotřebitele nespočítáš - nad definicí průměrného spotřebitele [online]. 22. září 2010. [cit. 2. prosince 2012]. . 122 pojem zranitelný spotřebitel je uveden v § 4 odst. 2 ZOS 123 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Čl. 2 písm. d). 124 Elaw: Nekalé obchodní praktiky a jejich třetí opomíjená skupina [online]. 26. dubna 2011. [cit. 2. prosince 2012]. .

34

5.1.

Klamavé obchodní praktiky (dále jen „KOP“)

Zákon o ochraně spotřebitele vymezuje klamavé obchodní praktiky takto: „obchodní praktika je klamavá, je-li při ní použitý nepravdivý údaj, je-li důležitý údaj sám o sobě pravdivý, ale může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl použit, opomene-li podnikatel uvést důležitý údaj, jenž s přihlédnutím ke všem okolnostem lze po podnikateli spravedlivě požadovat; za opomenutí se považuje též uvedení důležitého údaje nesrozumitelným nebo nejednoznačným způsobem, nebo vede-li způsob prezentace výrobku či služby, včetně srovnávací reklamy, nebo jejich uvádění na trh k záměně s jinými výrobky či službami nebo rozlišovacími znaky jiného podnikatele.“125 Dále zákon o ochraně spotřebitele uvádí další případy klamavých obchodních praktik, zejména pak „nabízení či prodej výrobků nebo služeb, které porušují některá práva duševního vlastnictví, a také skladování těchto výrobků, jehož účelem je jejich nabízení nebo prodej a dále neoprávněné užívání označení, které je chráněno podle zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách, v obchodním styku126“. Z daných výrobků lze jmenovat padělky a nedovolené napodobeniny.

5.1.1.

Klamavé opomenutí

Definice klamavých obchodních praktik je dle Směrnice 2005/29/ES více obsáhlá než v zákoně o ochraně spotřebitele a dělí tyto praktiky na klamavá jednání a klamavá opomenutí, zatímco zákon o ochraně spotřebitele pojem klamavé opomenutí blíže nespecifikuje a definuje tedy pouze klamavá jednání. Podle Směrnice je opomenutím zejména neuvedení závažné informace nutné k rozhodnutí o koupi, ale také poskytnutí informací nesrozumitelným, nejasným způsobem či poskytnutí informací v nevhodný čas127. Jako příklad lze uvést energy tyčinky s obsahem L-carnitinu, které urychlují spalování, a tedy napomáhají k hubnutí. Jestliže by výrobce sliboval zaručený úbytek váhy, ale opomenul by uvést informaci, že k dosažení kýženého efektu zhubnutí je nutné také upravit jídelníček a sportovat, klamal by spotřebitele. Ten by se totiž v domnění, že stačí zkonzumovat uvedenou tyčinku, zhubnutí nikdy nedočkal.

125 ZOS, § 5 odst. 1. 126 ZOS, § 5 odst. 2. 127 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Čl. 6 odst. 2.

35

Agresivní obchodní praktiky

5.2.

Zákon o ochraně spotřebitele definuje obchodní praktiku jako agresivní, „pokud s přihlédnutím ke všem okolnostem svým obtěžováním, donucováním, včetně použití síly nebo nepatřičným ovlivňováním výrazně zhoršuje možnost svobodného rozhodnutí spotřebitele. Při posuzování, zda je obchodní praktika agresivní, se přihlíží zejména k těmto okolnostem: a) načasování, místo a doba trvání obchodní praktiky, b) způsob jednání, jeho výhružnost a urážlivost, c) vědomé využití nepříznivé situace spotřebitele, d) nepřiměřené překážky pro uplatnění práv spotřebitele, nebo e) hrozba protiprávním jednáním128“.

5.3.

Černá listina klamavých a agresivních obchodních praktik

Právní praxe a judikatura se zasloužila o vytvoření tzv. „black listu“, který obsahuje demonstrativní výčet klamavých a agresivních obchodních praktik, které jsou platné ve všech zemích Evropské unie, a které jsou zakázané. Do českého zákona o ochraně spotřebitele byla tato černá listina implementována jako příloha číslo 1 a 2. Obchodní praktiky uvedené na černé listině jsou vždy zakázané, a to bez potřeby naplnění znaků stanovených generální klauzulí. Tento seznam může být tedy díky rozhodovací praxi evropských soudů dále rozšiřován. Příklady z praxe Vybrané vždy klamavé obchodní praktiky

5.3.1.

Omezená nabídka – pouze dnes!

Další, vždy klamavou obchodní praktikou, je tvrzení, že daná nabídka je k dispozici pouze po omezenou dobu nebo jen za určitých podmínek. Takto praktika je zakázaná, protože vyvolává nátlak na spotřebitele, aby si dané zboží okamžitě zakoupili, jinak už bude vyprodané.129

128 ZOS, § 5a odst. 1. 129 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha I č. 7.

36

Jako příklad bych ráda uvedla nejmenovanou společnost, která na svých internetových stránkách nabízela konzultace s odborníkem na téma hubnutí, a to zcela zdarma (místo původních 500 Kč za konzultaci). Zároveň však tato jedinečná nabídka vzbuzovala ve spotřebitelích dojem, že je platná pouze jeden den (a tedy je „tlačila ke koupi co nejdříve“). Datum limitované nabídky se ovšem každý den měnilo, akce tedy nebyla časově omezena a spotřebitele klamala.

Obrázek 5: Omezená nabídka: pouze DNES

5.3.2.

Vábivá reklama + praktika „přivábit a zaměnit“

Jedná se o výzvu „ke koupi produktů za určitou cenu, aniž by obchodník zveřejnil důvody, na základě kterých se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného obchodníka schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných produktů za cenu platnou pro dané období a v přiměřeném množství vzhledem k povaze produktu, rozsahu reklamy a nabízené ceny.“130 Typickým příkladem vábivé reklamy byla rozsáhlá reklama společnosti Carrefour upozorňující na výprodej století se slevou až 95 %. Společnost touto reklamní upoutávkou nalákala velké množství zákazníků, ovšem na skladě neměla přiměřené množství inzerovaného zboží odpovídající poptávce. S ohledem na masivní reklamu se měl prodávající

130 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha I č. 5.

37

připravit na zvýšený zájem o inzerované zboží, tímto ovšem naopak vzbudil u spotřebitelů nevrlost, jelikož museli z obchodu odejít s prázdnou.131 Společnost Carrefour se dopustila také další nekalé obchodní praktiky, a sice „přivábit a zaměnit“, která spočívá „ve výzvě ke koupi produktu za určitou cenu, a poté a) odmítnutí ukázat inzerovaný předmět spotřebitelům, nebo b) odmítnutí přijetí objednávek produktu nebo dodání produktu v přiměřené lhůtě, nebo c) předvedení vadného vzorku produktu s úmyslem propagovat jiný produkt.“132

5.3.3.

Nepravdivé

vytváření

dojmu

bezplatných

nabídek:

„ZDARMA/GRATIS/BEZPLATNĚ“ „Popis produktu slovy „gratis“, „zdarma“, „bezplatně“ a podobnými, pokud musí spotřebitel zaplatit jakékoli jiné náklady, než jen nevyhnutelné náklady spojené s reakcí na obchodní praktiku a s vyzvednutím nebo doručením věci.“133 Tato nekalá obchodní praktika se objevila v reklamním letáku nejmenovaného časopisu, v němž nabízí k nákupu malířské pistole (cena 799 Kč) zahradní rukavice v hodnotě 199 Kč zcela ZDARMA. Drobným písmem je však na letáku dodatek, že se malířská pistole dodává pouze s příslušenstvím v hodnotě 199 Kč a celková cena tedy činí 998 Kč. Tento leták považuje autorka práce za klamavý, protože uvádí nepravdivou informaci o dárku zcela

Obrázek 6: Dárek ZDARMA

131 Urban poslal do řetězce Carrefour inspektory ČOI [online]. 5. ledna 2005. [cit. 2. prosince 2012. . 132 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha I č. 6. 133 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha I č. 20.

38

zdarma. Dodatku psaným malým písmem si například staří lidé jen stěží povšimnou.

5.3.4.

Ceny: „GRATULUJEME, VYHRÁL JSTE CENU“

„Obchodní praktika, v níž se tvrdí, že v rámci propagace probíhá soutěž o ceny, aniž by byly uděleny ceny, které odpovídají uvedenému popisu, nebo jejich odpovídající náhrada.“134 Tato nekalá obchodní praktika se často vyskytuje ve formě reklamních bannerů na internetu a láká uživatele ke kliknutí na (často blikající) tlačítko, kterým má dotyčný získat určitou výhru. Nejčastěji se v souvislosti s touto praktikou objevovaly bannery s možností výhry Iphonu. Po kliknutí ovšem k žádné výhře nedojde (o soutěž se totiž vůbec nejedná), naopak si uživatel mnohdy zaviruje počítač.

5.3.5.

Nesprávná

tvrzení

o

přestěhování

objektu

či

ukončení

obchodování: „LIKVIDAČNÍ/TOTÁLNÍ VÝPRODEJ „Tvrzení, že obchodník zamýšlí ukončit obchodování nebo se stěhuje, ačkoli tomu tak není.“135 Tato praktika si klade za cíl donutit spotřebitele k rychlému rozhodování o koupi daného produktu. Typickými příklady byly obchody s obchodní firmou „BANKROT“ a „LIKVIDACE“, které ve skutečnosti neprodávaly pouze zboží spojené s výprodejem a rozhodně neukončovaly své obchodování.

Obrázek 7: Gratulujeme, vyhrál jste cenu!

Obrázek 8: Likvidační výprodej

134 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha I č. 19. 135 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha I č. 15.

39

5.3.6.

Nepravdivá tvrzení o léčivé schopnosti produktu

„Nepravdivé tvrzení, že produkt může vyléčit nemoci, poruchy nebo tělesné postižení.“136 Tato praktika je vůči nemocným velmi nehumánní, jelikož jim dává naději na vyléčení. Zdravý spotřebitel uvažuje racionálněji než nemocný, pro nějž je lék vidinou lepší budoucnosti. Takovým „zázračným“ produktem byl i lék Tamoxifen, který měl na základě jedné studie snížit pravděpodobnost rakoviny prsu až o 49 %. Následkem uveřejnění studie se ohromně zvýšila poptávka po Tramoxifenu, masově se rozšířila produkce tohoto léku a farmaceutické společnosti dosáhly vysokých zisků. Ovšem na pravděpobnost onemocnění se musíme dívat z hlediska statistik. „Vaše šance, že onemocníte rakovinou prsu, aniž byste užívaly tamo ifen je 1,3%. S tamo ifenem klesne na 0,68%. To je ten uváděný 49% rozdíl. Ve skutečnosti se tedy jedná o něco málo přes půl procenta.“137 Další studie navíc zjistila, že Tamoxifen může dokonce způsobovat rakovinu dělohy, vaječníků a jater. Kvůli špatné interpretaci studie tak mnohým nemocným zhasl poslední plamínek naděje na vyléčení. I produkt „Miracle Mineral Supplement“ sliboval „konečné řešení všech nemocí“, včetně vyléčení nemocí jako je žloutenka typu C, rakovina, nebo nemoc AIDS. Státní zemědělská a potravinářská inspekce (dále „SZPI“) označila tento výrobek za zcela klamavý. Nejenom, že žádné nemoci neléčí, ale dokonce může způsobit i poškození zdraví. „Případ MMS je ukázkou naprosto bezohledného hazardování s lidským zdravím, přípravek slibuje

Obrázek 9: Zázračný lék proti rakovině

Obrázek 10: Tamoxifen na léčbu rakoviny prsu

136 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha I č. 17. 137 Naděje na dobré zdraví [online]. [cit. 2. prosince 2012]. < http://www.zdravaimunita.cz/nadeje-na-dobre-zdravi/>.

40

konzumentům nemožné, jeho užíváním si však lidé mohou ublížit.“138

5.3.7.

Bezpečnost jako marketingový argument

Věčně nesprávné tvrzení o povaze a míře rizika pro osobní bezpečnost spotřebitele či jeho rodiny, pokud si produkt nezakoupí.139 Spotřebitelé pak mají pocit, že musí využít všech doporučených očkování a zakoupit si veškeré léky a doplňky stravy propagovaných v médiích. Reklamy nabádají matky ke koupi očkovacích vakcín Prevenar proti pneumokoku, nebo Silgard proti rakovině děložního čípku a upozorňují na obrovská rizika, která jejich potomky zcela jistě postihnou, jestliže je nenechají naočkovat. Nikde však nejsou zveřejněny statistické údaje o pravděpodobnosti vzniku onemocnění, které by dokládaly relevantnost zakoupení daných vakcín.

5.3.8.

Neobjednané produkty – „VZOREK ZDARMA“

„Přiložení faktury či jiných dokladů pro provedení platby k marketingovým materiálům, čímž se ve spotřebiteli vyvolá dojem, že si inzerovaný produkt objednal, ačkoliv tomu tak není.“140 Jako příklad této nekalé praktiky uvádí autorka práce společnost Natura Med, která svým zákazníkům prostřednictvím volně distribuovaných letáků slibovala obdržení jednoho ukázkového balení doplňku stravy Omega zdarma, pouze za poštovné a balné. Informace byly ovšem zavádějící, protože se dotyční stali nechtěně obětí abonentního programu a každý měsíc obdrželi další balení, které měli zaplatit již v plné výši. Společnost Natura Med po některých zákaznících dokonce požadovala úhradu za balení, která si dotyční nejen nikdy neobjednali, ale ani takové balení neobdrželi.141 V souvislosti s tímto tématem nastane v České republice od prosince 2012 změna na obalech výrobků či v reklamách užívající zdravotní tvrzení typu „omega-3 mastné kyseliny prospívají srdci". K novele dochází v návaznosti na nařízení EU a jejím cílem je odstranit z reklam a z obalů výrobků zdravotní tvrzení, která nejsou prokazatelná, nebo která by mohla

138 „Zázračný lék“ Miracle Mineral Supplement je zdraví nebezpečný [online]. 8. října 2010. [cit. 2. prosince 2012]. . 139 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha I č. 12. 140 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha I č. 21. 141 SZPI řešila případ obchodních praktik společnosti Natura Med Pharmaceuticals, s. r. o. [online]. 4. května 2010. [cit. 2. prosince 2012]. < http://www.szpi.gov.cz/docDetail.aspx?docid=1022876&docType=ART&nid=11728>.

41

spotřebitele uvádět v omyl. To však může mít negativní dopad na malé výrobce, kteří nemají dostatek finančních prostředků na klinický výzkum svých potravin.142 Vybrané vždy agresivní obchodní praktiky

5.3.9.

Citový nátlak

„Výslovné sdělení spotřebiteli, že pokud si produkt nebo službu nekoupí, ohrozí to pracovní místo nebo živobytí obchodníka.“143 Tato agresivní obchodní praktika se nejčastěji uplatňuje na důchodce, kteří jsou více důvěřiví a snadno se nechají nalákat ke koupi zcela zbytečného a drahého produktu. Za klasickou ukázku citového nátlaku lze uvést organizovaný jednodenní zájezd společnosti Beck International. Pouhých 99 Kč přilákalo plno zájemců z řad důchodců, kterým byl slíben nezapomenutelný zážitek. O ten se bezesporu jednalo, protože celý zájezd byl věnován velmi nátlakové prezentaci jednoho výrobku, a sice vysavače za „skvělých 66 000 Kč.“ Cílem prodejce bylo nejdříve laškovat s důchodkyněmi, aby v nich vzbudil sympatie. Poté důchodcům pokládá dramatické otázky typu „Paní, vy byste chtěla, aby tyhle chemikálie zničily zdraví vašim vnoučátkům?! Člověku to rozežere střeva!“144 Cíl prodejce je jasný – chce u svých diváků vyvolat přehnaný strach z bakterií a nečistot a přesvědčit je, že právě onen vysavač za nekřesťanské peníze je pro ně to nejrozumnější řešení.

5.3.10.

Manipulace dětí145

Nabádání dětí ke koupi určitého produktu patří také do Černé listiny nekalých praktik. „Jdi a řekni mamince, ať ti koupí Kinder Surprise“ je považováno za zakázané (výjimku však tvoří ustanovení čl. 16 Směrnice č. 89/552 EHS o televizním vysílání). Děti jsou více zranitelní spotřebitelé, protože vzhledem ke svému věku a vnímání světa ještě nedokážou identifikovat reklamu jako manipulativní.

142 Konec lživých tvrzení. Nebo malých výrobců [online]. 20. června 2012. [cit. 2. prosince 2012]. < http://eregal.ihned.cz/c1-56208940-konec-lzivych-tvrzeni-nebo-malych-vyrobcu>. 143 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha II č. 30. 144 SKRYTÁ KAMERA: firma na prodejní akci citově vydírá důchodce [online]. 21. dubna 2008. [cit. 2. prosince 2012]. . 145 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha II č. 28.

42

5.3.11.

Nevyžádané osobní návštěvy

Osobní návštěvy u spotřebitele a nedbání požadavku spotřebitele opustit jeho byt a nevracet se, kromě situací spojených s vymáháním splatných smluvních závazků způsobem, který je v souladu s platnými právními předpisy. Jedná se o agresivní prodej, kdy prodejci využívají argumentů jako například „Ano, odejdu, jakmile vyřídíme všechny administrativní záležitosti.“146

146 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Příloha II č. 25.

43

KLAMÁNÍ

6.

SPOTŘEBITELE

V

ČR

DLE

OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU: NEKALÁ SOUTĚŽ Nekalá soutěž V první řadě je potřeba vymezit, do jaké oblasti spadá nekalá soutěž. Soutěžní právo lze rozdělit na oblast soukromoprávní a veřejnoprávní. Veřejnoprávní oblastí se zabývá zákon o ochraně hospodářské soutěže a jeho cílem je především ochrana fungování trhu a ochrana omezení soutěže. Soukromoprávní oblast soutěžního práva, která je upravena v obchodním zákoníku, se sice také soustředí na soutěžní prostředí, ovšem s důrazem na jednání, která by mohla poškodit individuální účastníky soutěže. Pro účely této práce se budeme zabývat pouze soukromoprávní oblastí soutěžního práva, tedy nekalou soutěží, která je upravena v obchodním zákoníku.

6.1.

Generální klauzule nekalé soutěže

Oblast hospodářské soutěže byla poprvé upravena zákonem č. 111/1927 Sb., proti nekalé soutěži, který platil na našem území do roku 1950, kdy byl nahrazen občanským zákoníkem. Do roku 1991 existovala podvojná úprava soutěžního práva, a sice v novém občanském zákoníku z roku 1950 a v hospodářském zákoně č. 109/1964. Podvojnost zrušil až nynější obchodní zákoník č. 513/1991 Sb.147 Pojem nekalá soutěž je například vymezen v Pařížské unijní úmluvě na ochranu průmyslového vlastnictví, kde je stanoveno „Nekalou soutěží je každá soutěžní činnost, která odporuje poctivým zvyklostem v průmyslu nebo v obchodě.“148 Pojem „poctivé zvyklosti“ si pak vyloží národní soudy po svém. V Belgii a Lucembursku se užívá pojem „poctivé obchodní zvyklosti“, ve Španělsku a Švýcarsku „zásada dobré víry“, v Itálii „profesionální korektnost“ a v Německu, Řecku či Polsku pak „dobré mravy.“149 Podle Karla Eliáše a kol. nekalost neznamená pouze „závadnost“ či „nepocitovst“; nekalé jednání není podmíněno úmyslem chovat se nepoctivě, nebo například nedbalostním zaviněním. Zákon (tedy obchodní zákoník) nevyžaduje přímé zavinění, tedy „k nekalé soutěži dochází, jakmile jsou objektivně naplněny znaky její skutkové podstaty, ať již vyjádřené 147 HAVLÍN, M. Historický vývoj právní úpravy nekalé soutěže. Právník. 1996, č. 9, s. 824-825. 148 Pařížská unijní úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví [online]. cit. [14. listopadu 2012]. . Čl. 10bis odst. 2. 149 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, 330 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 284. S. 37.

44

obecně znaky generální klauzule (§ 44 odst. 1 ObchZ), nebo v detailnějších charakteristikách jejích dílčích projevů.“150 Generální klauzule tedy uvádí konkrétní znaky pro posouzení, zda se jedná či nejedná o nekalé jednání. Zákon uvádí pouze demonstrativní výčet nejčastějších způsobů porušení práva nekalé soutěže, kterými jsou tzv. speciální skutkové podstaty nekalé soutěže. Stejně jako u černé listiny v zákoně o ochraně spotřebitele je tento seznam neúplný a je tvořen nejfrekventovanějšími případy. Důvodem jsou neustálé změny, které tuto oblast práva provázejí, přičemž není v moci zákonodárců reagovat na tyto změny dostatečně pružně. Ikdyby byly konkrétní skutkové podstaty vymezeny kazuisticky, tedy komplexně, ani v tomto případě nelze postihnout všechna nekalosoutěžní jednání. Všechny ostatní, tedy nepojmenované případy nekalé soutěže (tzv. soudcovské skutkové podstaty), musí nejdříve splnit znaky generální klauzule obchodního zákoníku, což dokazují rozsudky Nejvyššího soudu ČR ve svých rozhodnutích „nenaplňuje-li jednání soutěžitele znaky nekalé soutěže podle generální klauzule, nemůže toto jednání naplnit znaky speciálních skutkových podstat nekalé soutěže, např. klamavého označení zboží a služeb, vyvolání nebezpečí záměny nebo parazitování na pověsti.“151 V dalším rozsudku je uvedeno, že „Při posuzování otázky, zda jednání soutěžitele splňuje podmínky zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže, je nutné nejprve zjistit, zda splňuje tři základní podmínky obecné skutkové podstaty nekalé soutěže, tj. generální klauzule. Pokud tedy soud zjistí, že konkrétní jednání soutěžitele nesplňuje znaky generální klauzule, nepůjde o jednání nekalé soutěže a není již třeba zkoumat jednotlivé znaky zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže.“152 Podle § 42 obchodního zákoníku se za nekalou soutěž považuje zneužití účasti v hospodářské soutěži.153 K naplnění skutkové podstaty nekalé soutěže musí být zároveň splněny tři podmínky stanovené v § 44 odst. 1 ObchZ, a to „a) Jednání v hospodářské soutěži, b) které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, c) nekalá soutěž je zákonem výslovně zakázána.“154

150 ELIÁŠ, Karel, Josef BEJČEK a Petr HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2007, xlii, 610 s. Právnické učebnice (C.H. Beck). S. 296. 151 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 10. 2009, sp. zn. 23 Cdo 866/2009 (ASPI). 152 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. dubna 2008, sp. zn. 32 Cdo 139/2008 (ASPI). 153 ObchZ, § 42 odst. 1. 154 ObchZ, § 44 odst. 1.

45

Jednání v hospodářské soutěži Podle P. Hajna může k nekalé soutěži dojít jednáním, které se uskuteční v hospodářské soutěži. Bud se jedná o aktivní jednání (komisivní), ale může jít také o nečinnost (opomenutí).155 Pro jednání v hospodářské soutěži je nezbytná existence soutěžního vztahu. Bez něj by nebylo možné soutěžitele postihnout. Podle rozsudku Nejvyššího soudu se soutěžní chování týká nejenom přímých soutěžitelů, ale také jiných osob s daným oborem dotčených.156 Z další judikatury Nevyššího soudu vyplývá možnost označit určité chování jako jednání učiněné v rámci hospodářské soutěže (a tedy dojde k naplnění znaků generální klauzule) již před vstupem soutěžitele na trh, jestliže dotyčný „připravuje úspěch tohoto vstupu propagací budoucích služeb.“157 Obdobně řeší tuto problematiku rozsudek Vrchního soudu v Praze, který uvádí, že „pro soutěžní vztah mnohdy nebude rozhodným okamžikem získání nutných povolení, může to být jiná skutečnost, z níž lze zcela jednoznačně odvodit soutěžitelův záměr vstoupit na trh.“158 K posouzení otázky, zda je vztah dvou či subjektů považován za soutěžní, se vyjádřil Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí z roku 2003. Pro vznik soutěžního vztahu je nutná existence soutěžního záměru, tedy cíl soutěžitele získat svým jednáním určitý prospěch či zisk, a to pro sebe, nebo pro jiné.159 Rozpor s dobrými mravy soutěže Tato podmínka pro vznik nekalé soutěže má značné interpretační problémy. Nejčastěji se v literatuře setkáváme s negativním vymezením, tedy určením, čím dobré mravy nejsou. Dobré mravy nelze nahradit pojmem zdvořilost či kultivovanost. Dle názoru P. Hajna „Zákon nevyžaduje, aby jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže bylo jednáním zaviněným, ať již úmyslně nebo z nedbalosti.“ Ten dále poukazuje také na častý nešvar, kdy jsou dobré mravy zaměňovány s pojmem zvyklosti soutěže. Ne všechny zvyklosti jsou ovšem v souladu s dobrými mravy.160

155 ELIÁŠ, Karel, Josef BEJČEK a Petr HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007, xlii, 610 s. Právnické učebnice (C.H. Beck). S. 305. 156 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 10. 2003, sp. zn. 29 Odo 106/2001 (ASPI). 157 Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. R 3 Cmo 91/97 (ASPI). 158 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 7. 2. 1996, sp. zn. 3 Cmo 703/94 (ASPI). 159 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 23. 10. 2003, sp. zn. 29 Odo 106/2001 (ASPI). 160 HAJN, Petr, Josef BEJČEK. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži: obecná část: soutěžní právo. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000, 329 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 235. S. 125.

46

Podle ustálené judikatury je nutné rozpor s dobrými mravy soutěže vykládat ve vztahu ke konkrétnímu jednání a na konkrétní případ, přičemž konečné rozhodnutí, zda se jedná či nejedná o porušení dobrých mravů, je na straně soudu.161 S problematikou dobrých mravů se setkáváme také při poskytování pohřebnických služeb. P. Hajn je toho názoru, že v této oblasti soutěže se objevují velmi úzké limity pro rozvoj trhu a je zde patrná velká soupeřivost, která je mnohdy až agresivní.162 Známý rozsudkem je pak případ ve Vážného sbírce soudních nálezů a rozhodnutí, který považuje záležitosti ohledně zařizování pohřbu ještě před úmrtím či těsně po úmrtí za nehumánní zdůrazňuje proto potřebu ochranu lidskosti a piety.163 Jiným případem je rozsudek Nejvyššího soudu z roku 2007, ve kterém žalovaná pozůstalým poskytla reklamní leták s nabídkou pohřebních služeb od konkrétní pohřební služby.164 Soud první a druhé instance uvedl, že pozůstalí se nacházeli v psychicky náročné situaci a jejich myšlenky se ubíraly zcela jiným směrem než k výběru pohřební služby. Za normálních okolností by byli schopni kriticky zhodnotit danou nabídku a případně ji neakceptovat, podle nich se tedy jednalo o rozpor s dobrými mravy. Nejvyšší soud měl však na danou věc jiný názor a jednorázové poskytnutí informačního letáku nepovažoval za jednání v rozporu s dobrými mravy. Termín dobré mravy soutěže je využit proto, že v rámci hospodářské soutěže je nutné respektovat určitá jednání, která by v rámci pouze obecných dobrých mravů nebyla přijatelná. Můžeme říci, že mírná agresivita, klamavost či parazitování jsou v rámci hospodářské soutěže pro konečné spotřebitele prospěšné. Aby soutěžitelé obstáli v konkurenčním boji, často využívají těchto klamavých prostředků s cílem přitáhnout zákazníky na svou stranu. O tom, do jaké míry jsou taková jednání přípustná a kdy už se jedná o porušování zákona, bude pojednáno v následující kapitole. Způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům či spotřebitelům Za újmu se považuje nejen majetková újma (ve smyslu škody podle § 415 ObčZ), ale také újma nehmotného charakteru, jako například jejich dobrá pověst (goodwill), dobré

161 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 2. 1931, sp. zn. Rv II 662/30 (ASPI). 162 HAJN, Petr. Jak jednat v boji s konkurencí. (O právní úpravě nekalé soutěže). 1.vyd. Praha: Linde, 1995, 239 s. S. 160 – 161. 163 Vážný č. 13.845. 164 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 30. května 2007, sp. zn. 32 Odo 229/2006 (ASPI).

47

jméno, získaný okruh zákazníků apod. Zákazníkovi může například vzniknout nemajetková újma spojená s reklamací zboží, a tedy vynaložený čas, energie, duševním vypětí a dále.165 Podle zákona postačí, je-li ohrožen pouze jediný soutěžitel, nebo je-li pouze jednomu soutěžiteli způsobena újma.166 Rozsah újmy není v obchodním zákoníku vymezen. Za postačující podmínku lze považovat, není-li újma příliš rozsáhlá. Ustálená judikatura však hrozící újmu či existující v nepatrném rozsahu za újmu nepovažuje.167 Z rozhodovací praxe vyplývá, že možnost vzniku újmy musí být reálná, nikoli pouze spekulativní či nepravděpodobná. Pro naplnění znaků nekalé soutěže postačí pouhá způsobilost přivodit újmu soutěžitelům či spotřebitelům, takže se nevyžaduje vznik újmy.168

6.2.

Zvláštní skutkové podstaty nekalé reklamy v rámci nekalé soutěže

Konkrétní skutkové podstaty nekalé soutěže jsou vymezeny v § 44 odst. 2 obchodního zákoníku. Jak již bylo zmíněno, zákon neuvádí komplexní výčet případů považovaných za nekalou soutěž, čímž dává možnost vzniku soudcovských skutkových podstat vytvořených na základě generální klauzule. S pomocí rozhodovací praxí soudů se pak vytváří nové dílčí skutkové podstaty nekalé soutěže. Nejprve je tedy nutné zjištění, zda došlo k naplnění všech podmínek generální klauzule. Zkoumání podmínek zvláštních skutkových podstat patří k následné činnosti. V této práci se bude autorka zabývat pouze těmi skutkovými podstatami, které postihují reklamu.

6.2.1.

Klamavá reklama

Podle ustálené judikatury se klamavým jednáním označuje takové jednání, které spotřebitele uvede v omyl a může tak průměrného spotřebitele přinutit k rozhodnutí, které by jinak neučinil.169 Více o tomto tématu bylo pojednáno v kapitole o nekalých obchodních praktikách.

165 HAJN, Petr.; BEJČEK, Josef. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži: obecná část: soutěžní právo. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000. S. 308 – 309. 166 HAJN, Petr.; BEJČEK, Josef., op. cit. sub. 165), s. 309. 167 HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže: (systematický výklad). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 1994, 146 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 135. S. 24. 168 HAJN, Petr.; BEJČEK, Josef, op. cit. sub. 165), s. 308 - 309. 169 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 3. 1997, 3 Cmo 53/97.

48

Klamavá reklama představuje užší pojem než je reklama nekalá, jedná se vlastně o její podmnožinu. Za klamavou reklamu považujeme takový způsob prezentace určitého výrobku či služby, kdy je spotřebiteli poskytnuta klamavá informace o kvalitě, množství či vlastnostech výrobku. K označení reklamy za klamavou je podle obchodního zákoníku nutné splnění podstatných znaků, a sice: 

šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a



sjednat tím vlastnímu či cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů nebo dalších zákazníků170

Za šíření údajů se podle zákona rozumí „sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem.“171 Podle P. Hajna se tedy definice uvedená v zákoně vztahuje nejen na reklamu veřejnou, ale i neveřejnou. Typickým příkladem neveřejného šíření údajů může být sdělení prodavače zákazníkovi za nepřítomnosti dalších osob v provozovně. Údajem se pak míní „uvedení určité skutečnosti, a to jakýmkoli objektivně seznatelným způsobem – slovy, čísly, písmem, obrazem a dále.“172 Při poskytnutí klamavých údajů není podstatné, zda se jedná o pravdivý či nepravdivý údaj. Zákon nezakazuje uvádění nepravdivých údajů, zakazuje pouze, aby spotřebitele klamaly. Typickým příkladem je čokoláda Milka s vyobrazením fialové krávy. Je evidentní, že čokoláda nebude vyráběna z mléka fialových krav.173 Stejný názor měl i Vrchní soud v Praze, který uvedl, že nelze zaměňovat reklamu klamavou a nepravdivou. „Dospívá-li žalovaný k úvaze o tom, že žalobcova reklama byla "klamavá", není sice tato úvaha nelogická, ale pro věc samu, tj. pro uložení sankce za reklamu "nepravdivou", je bezcenná, protože byť ze správného závěru o klamavé reklamě potřebný závěr o reklamě s nepravdivými prvky ještě neplyne.“174 Jiným příkladem využití klamavé reklamy s pravdivými informacemi byla propagace filmového festivalu Brněnská šestnácka. Pořadatelé rozvěsili po náměstí letáky s údajem o prodeji 100 kraťasů za 250 Kč, což oslovilo mnohé spotřebitele. Ve skutečnosti se ovšem 170 ObchZ, § 45 odst. 1 171 ObchZ, § 45 odst. 2. 172 HAJN, Petr.; BEJČEK, Josef. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži: obecná část: soutěžní právo. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000. S. 314 - 315. 173 HAJN, Petr.; BEJČEK, Josef, op. cit. sub. 172), s. 315. 174 RozsudekVrchního soudu v Praze ze dne 30. 6. 1999, sp. zn. 6 A 33/96.

49

nejednalo o sezónní výprodej krátkých kalhot, ale pojmem „kraťasy“ se označovaly krátké filmy.175 Ovšem způsobilost vyvolat klamnou představu není totožná s nepravdivostí údajů. Obchodní zákoník v § 45 odst. 3 uvádí, že „klamavým je i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl.“176 Třetím, nezbytným znakem pro naplnění skutkové podstaty klamavé reklamy je způsobilost zjednat vlastnímu či cizímu podniku prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Nestačí ovšem pouze způsobení újmy, ale druhá osoba tím musí získat prospěch. Tuto skutečnost doložil i Městský soud v Praze, který uvedl: „Ke skutečnému zjednání prospěchu v hospodářské soutěži dojít může, ale nemusí, k naplnění skutkové podstaty klamavé reklamy zcela postačí šíření údajů (v posuzované věci šíření údajů o prodeji zboží za e trémně nízké ceny) opodstatněně způsobilých vyvolat klamnou představu, a tím (vyvoláním klamné představy) i způsobilých zjednat vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů.“177 Klamavá reklama a komunitární úprava Definice klamavé reklamy uvedená ve Směrnici č. 84/450/EHS byla velmi obecná: „každá reklama, která jakýmkoli způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat“178, a proto byla nahrazena novou právní úpravou, a sice Směrnicí č. 2006/114/ES. Tato Směrnice byla přijata z důvodu roztříštění právní úpravy klamavé reklamy ve členských státech. Klamavá reklama je zde definována jako „každá reklama, která jakýmkoli způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele“.179 Definice v obchodním zákoníku je tedy velmi obdobná, ale zahrnuje navíc i podmínku zjednání vlastnímu či cizímu podniku prospěch.

175 V Brně se nabízí 100 kraťasů za 250 Kč [online]. 4. října 2011. cit. 20. listopadu 2012. . 176 ObchZ, § 45 odst. 3. 177 Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22. 09. 2004, sp. zn. 9 Ca 66/2003. 178 Směrnice Rady 84/450/ES [online]. 19. září 1985. [cit. 20. listopadu 2012]. . 179 Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2006/114/ES [online]. 27. prosince 2006. [cit. 22. listopadu 2012] .

50

Zákaz klamavé reklamy byl až do roku 2008 upraven v zákoně o regulaci reklamy. Teprve zákon č. 36/2008 Sb. novelizoval zákon o regulaci reklamy a transponoval Směrnici č. 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách do českého právního řádu. Došlo tedy k výmazu zákazu klamavé reklamy ze zákona o regulaci reklamy a naopak zavedením zákazu reklamy, která je nekalou obchodní praktikou podle zákona o ochraně spotřebitele.180 Hranice mezi definicí klamavé reklamy a klamavé obchodní praktiky jsou velmi tenké. Z pohledu autorky jsou podmínky pro naplnění skutkové podstaty klamavé reklamy totožné s podmínkami pro vznik KOP. Klamavá obchodní praktika spočívá nejen v klamavém jednání, ale i v opomenutí poskytnout potřebné údaje, což může donutit průměrného spotřebitele k rozhodnutí, které by jinak neučinil. Každá klamavá reklama tedy bude zpravidla i klamavou obchodní praktikou. Opačné pořadí však neplatí. Superlativní reklama Nejčastějším případem klamavé reklamy je tzv. superlativní reklama, která vzniká v důsledku nadsázky a reklamního přehánění. Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku, „Nadsázku či přehánění je možno obecně v rámci přesvědčovacích reklamních kampaní připustit; míra jejich přípustnosti však musí být vždy posuzována ve vztahu k adresátům, kteří mohou být takovou přesvědčovací kampaní zasaženi, k jejich věku, schopnostem nadsázku odhalit a k sekundárním důsledkům přesahujícím rámec jejich spotřebitelského chování, které může jejich vzor jako hlavní postava reklamního spotu, na němž je přesvědčovací kampaň založena, následně vyvolat.“181 Údaje bývají pravdivé, ovšem mohou u průměrného zákazníka vyvolat klamnou představu.182 Posouzení klamavosti se odvíjí od dojmu průměrného zákazníka, tedy spotřebitele přiměřeně informovaného, opatrného a pozorného, který musí poznat, že se jedná o přehánění a uváděné argumenty nejsou reálné.183 Jinými slovy lze tedy v reklamě uvést nepravdivý údaj, který průměrně inteligentní člověk vyhodnotí jako nadsázku a nebude jej brát vážně. P. Hajn považuje za důležité zohledňovat při použití nadsázky údaje o jakosti zboží, stáří a celkové bonitě podniku.184

180 ZRR, § 2 odst. 1, písm. c). 181 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 3. 2005, sp. zn. 6 As 16/2004 (ASPI). 182 Pojem „průměrný spotřebitel či zákazník“ byl vysvětlen v kapitole o nekalých obchodních praktikách a vychází z evropského práva. 183 ONDREJOVÁ, Dana. Hranice reklamního přehánění. Ekonom, Praha, Economia, a. s. 2007. 184 HAJN, Petr. Jak jednat v boji s konkurencí. (O právní úpravě nekalé soutěže). 1.vyd. Praha: Linde, 1995. S. 147.

51

Podle E. Večerkové „superlativní reklama využívá ve svém vyjádření superlativa, která vyjadřují největší míru vlastnosti při srovnání“.185 Příkladem jsou výrazy jako „nejvýhodnější“, „největší“, „nejchutnější“, „nejnižší“ apod. „Pokud superlativní reklama operuje s objektivně přezkoumatelnými údaji, vyžaduje se, aby tyto údaje odpovídaly skutečnosti i dalším požadavkům na reklamní srovnávání.“186 Jako příklad lze uvést reklamní slogan „Starobrno, nejlepší pivo na celé Moravě“, kdy žalobce (konkurenční výrobce piva) nesouhlasil s užitím slova „nejlepší“ (což doložil průzkumy) a považoval tento slogan za klamavý. Arbitrážní komise Rady pro reklamu stížnost zamítla s odůvodněním, že slogan nevykazuje žádné konkrétní, měřitelné hodnoty s ohledem na konkurenční výrobky.187 Případem nadsázky se také zabýval Vrchní soud v Praze, který řešil žalobu podanou Českou televizí vůči nově vzniklé soukromoprávní televizi. Žalovaný byl obviněn z nekalé soutěže (konkrétně klamavé reklamy), když v denním tisku fiktivní rozhovory s diváky obsahující tvrzení jako „Stojí o vás, o vaši přízeň. Je to česká televize. Ne Česká televize.“ a snažil se nalákat na reklamní texty „první celostátní a nestátní kanál“, „úplně jiná česká televize“ a další.188 Soud prvního stupně žalobu zamítl s odůvodněním, že reklamní text obsahující nadsázku nikoho nepoškodil, protože přehánění o výtečných vlastnostech bylo užito v rozumné míře a jednalo se tedy o neškodnou reklamu. F. Winter považuje užití nadsázky v reklamě za zcela legální a etickou reklamní metodu a dodává, že čím je nadsázka větší, tím je pro spotřebitele srozumitelnější a méně klamavá.189 Superlativní reklama musí být tedy pro spotřebitele jasně srozumitelná, a tím nedojde k záměně za reklamu klamavou. Za dryáčnickou reklamu pak považujeme takový případ, kdy je reklamní sdělení vystupňováno až do extrémních situací.190

6.2.2.

Reklama parazitní

Zákon definuje reklamu parazitující jako „využívání pověsti podniku, výrobků nebo služeb jiného soutěžitele s cílem získat pro výsledky vlastního nebo cizího podnikání prospěch, jehož

185 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, 330 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 284. S. 258. 186 VEČERKOVÁ, Eva, op. cit. sub. 185), s. 258. 187 Rozhodnutí Arbitrážní komise RPR ze dne 20. 06. 2008, Čj. 035/2008/STÍŽ. 188 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 13. 12. 1997, sp. zn. 3 Cmo 91/97. 189 WINTER, Filip. Právo a reklama v pra i. 1.vyd. Praha: Linde, 2007, 335 s. S. 191. 190 VEČERKOVÁ, Eva, op. cit. sub. 185), s. 259.

52

by soutěžitel jinak nedosáhl.“191 P. Hajn považuje parazitování za „přiživení se na výsledcích jiného subjektu“ a za nutnost považuje vůbec existenci nějaké pověsti.192 Nejvyšší soud řešil otázku parazitování na pověsti u společnosti, která u zákazníků vzbuzovala dojem, že je nástupcem společnosti s již velmi dobrou pověstí vyrábějící stejné zboží. Dotyčné odběratele upozornila „nová společnost“ na změnu provozovny, právní formy a dalších kontaktních údajů, čímž si získala na svou stranu mnoho zákazníků.193 Jednalo se tedy o prospěch, kterého by soutěžitel jinak sám nedosáhl. Parazitování vyžaduje určitý záměr získat prospěch na základě činnosti jiných, nemusí tedy konkrétně k prospěchu dojít, ale stačí pouze úmysl takto jednat. V případě nezaviněného parazitování na pověsti bez záměru získat prospěch nebudou naplněny znaky pro parazitování a případ se bude řídit generální klauzulí obchodního zákoníku.194 Aby parazitování na cizí pověsti bylo postihnutelné podle § 48 ObchZ., musí mít na rozdíl od generální klauzule nekalé soutěže, charakter úmyslného, cíleného jednání. Zákon ovšem nevyžaduje, aby se jednalo o pověst v pozitivním slova smyslu. Parazitovat lze proto i například na nočním klubu s nevalnou pověstí.

6.2.3.

Reklama zlehčující

Zlehčující reklamou označujeme takové jednání, kdy se soutěžitel ve své reklamě zaměřuje na nedostatky jiného soutěžitele, tedy jej očerňuje. Obchodní zákoník označuje reklamu za zlehčování, ať už dochází k poskytování pravdivých či nepravdivých údajů, ale společným znakem musí být zlehčování údajů o poměrech, výrobcích či výkonech jiného soutěžitele se záměrem způsobit mu újmu.195 Je tedy patrné, že na rozdíl od klamavé reklamy postačí pouhé uvedení údajů, nikoliv o šíření. V případě uvedení nepravdivých údajů v rámci zlehčování se nevyžaduje povědomí dotyčného o nepravdivosti těchto údajů, ale vyžaduje se splnění podmínky možnosti přivození újmy jinému soutěžiteli (nikoliv pouze spotřebiteli). Újma tedy nemusí nutně vzniknout, ale postačí pouhá objektivní možnost jejího vzniku.196 Podmínku způsobilosti přinést prospěch ovšem zákonodárce v tomto případě vynechal. 191 ObchZ, § 48. 192 HAJN, Petr. Parazitování na pověsti (praktické příklady). Právní rádce: Měsíčník Hospodářských novin, Praha. 1995, roč. 4, č. 5, s. 12 – 13. 193 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 1. 2003, 6 Tdo 72/2003 (ASPI). 194 PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku: (s přihlédnutím k evropskému právu). 4. aktualiz. vyd. Praha: ASPI, 2004, 607 s. S. 504. 195 ObchZ, § 50 odst. 1 a 2. 196 PELIKÁNOVÁ, Irena, op. cit. sub. 194), s. 516.

53

Podle rozsudku Vrchního soudu se jedná o zlehčování pouze v případě, že šířené údaje se týkají soutěžitele a za údaj považuje i názory, mínění či hodnotící úsudky. 197 Jako příklad zlehčování lze uvést další judikát Vrchního soudu v Praze. Žalovaný poškodil žalobce tím, že v reklamních letácích (určených novým potenciálním obchodním partnerům) poukazoval na negativní vlastnosti dané společnosti – „Je v rozporu s dobrými mravy soutěže a jednáním nekalé soutěže podle § 50 ObchZ (zlehčováním), pokud dopis s nabídkou služeb (náborový leták) jakkoli naznačuje, že u druhého soutěžitele se určitému druhu služeb nevěnuje patřičná pozornost, protože jsou považovány za málo důležité či okrajové, a proto je pro adresáty dopisu výhodnější obrátit se na podepsaný subjekt než na označeného konkurujícího soutěžitele.“198 Šíření pravdivých údajů o soutěžiteli je ovšem tzv. oprávněnou obranou a není tedy právně postihnutelné. Jedná se o takový případ, kdy je soutěžitel okolnostmi k takovému jednání donucen. Záleží ovšem na přiměřenosti oprávněné obrany. S tímto názorem se ztotožnil i Nejvyšší soud v Praze ve svém rozsudku: „Nebyla-li šířená tvrzení pravdivá, nemůže žalované svědčit oprávněná obrana ve smyslu ustanovení § 50 odst. 2 věty druhé obchodního zákoníku, protože o ní lze uvažovat pouze v případě uvádění či rozšiřování pravdivých údajů o poměrech, výrobcích nebo výkonech jiného soutěžitele.“199

6.2.4.

Reklama srovnávací

Obchodní zákoník převzal definici srovnávací reklamy podle evropské Směrnice č. 2006/114/ES3, o klamavé a srovnávací reklamě bez zásadních změn a tato definice zní: „Srovnávací reklamou je jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného

soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem.“200 Jediným rozdílem je potřeba porovnávání výrobků či služeb s konkrétním výrobcem. Podle rozsudku Vrchního soudu v Olomouci stačí k existenci srovnávací reklamy prohlášení v jakékoli formě, které se vztahuje ke konkrétní konkurenci.201 Do roku 2000 byla zcela zakázaná, ale novelou obchodního zákazníka byly vymezeny podmínky, za kterých je srovnávací reklama přípustná. V § 2 ObchZ nalezneme taxativní výčet

podmínek pro přípustnost srovnávání, které musí být splněny kumulativně, aby došlo

197 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20. 10. 1931, Vážný č. 11107 Rv I 1188/30 (ASPI). 198 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 24. 03. 1997, sp. zn. 3 Cmo 156/95 (ASPI). 199 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 15. 6. 2005, sp. zn. 32 Odo 1318/2004 (ASPI). 200 ObchZ, § 50a odst. 1. 201 Rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci, sp.zn. 4 Cmo 169/2003 (ASPI).

54

k povolení srovnávací reklamy. Je nutné ovšem také přihlížet k podmínkám stanoveným v generální klauzuli nekalé soutěže. Srovnávací reklama je podle obchodního zákoníku přípustná tehdy, jestliže: 

není klamavá nebo neužívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu,

Podmínky, kdy je reklama klamavá a kdy je považována za klamavou obchodní praktiku, již byly vysvětleny v předchozí kapitole. 

srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu,

Jinými slovy zákon vyžaduje zastupitelnost srovnávaného zboží či služby. Srovnávat lze tedy jen podobné produkty, jako například máslo a margarín. 

objektivně srovnává jeden nebo více základních znaků daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně důležité, ověřitelné a charakteristické, mezi nimiž může být i cena202,

Účelem této podmínky je určení způsobu, jakým bude srovnávání probíhat s cílem zamezit subjektivního hodnocení.203 Dalšími podmínkami jsou zákaz vyvolání nebezpečí záměny, zákaz zlehčování, zákaz neoprávněného užívání chráněného označení původu, zákaz nepoctivého těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěžitele, zákaz napodobení či reprodukce zboží.204 V posledním odstavci paragrafu 50a ObchZ je zmíněna i tzv. zvláštní nabídka, což je reklamní sdělení představující výhodnou nabídku oproti konkurenci. V případě zvláštní nabídky zákon ukládá povinnost, aby „jakékoli srovnání odkazující na zvláštní nabídku musí jasně a jednoznačně uvést datum, ke kterému tato nabídka končí, nebo musí uvést, že bude ukončena v závislosti na vyčerpání zásob nabízeného zboží nebo služeb.“205 V praxi se typicky jedná o výprodeje zásob nebo zaváděcí ceny. Přínos srovnávací reklamy lze spatřit v přehledném poskytnutí údajů o daném produktu, který je srovnáván s konkurencí. V případě, že jsou ovšem poskytnuté údaje klamavé, bude soutěžitel pravděpodobně terčem kritiky nejen ze strany zákazníků, ale především konkurence. 202 ObchZ, § 50a odst. 2 písm. a) – c). 203 MUNKOVÁ Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vyd. Praha: C.H. Beck, 2008, xi, 233 s. Beckovy texty zákonů s komentářem. S. 96. 204 ObchZ, § 50a odst. 2 písm. c) – h). 205 ObchZ, § 50a odst. 3.

55

E. Večerková rozeznává srovnávací reklamu podle různých kritérií: 

Reklama kritizující

Tato forma reklamy pozitivně hodnotí vlastnosti a jiné přednosti vlastních výrobků společnosti s negativním odkazem na produkty konkurence.206 

Reklama opěrná

Se vstupem soutěžitele na trh se často dotyčný opírá o vlastnosti produktů konkurenta, který na trhu již dlouho působí a své výrobky s konkurenčními porovnává. „Účelem opěrné reklamy je tedy představení vlastního výrobku v lichotivém konte tu s renomovanou značkou a v důsledku přiživení se na jeho pověsti, přičemž si opěrná reklama vysloužila též označení „parazitní varianta.“207 

Reklama osobní

Soutěžitel se v případě užití tohoto druhu reklamy srovnává s jiným soutěžitelem, a to s ohledem na získanou kvalifikaci. Osobní srovnávací reklama je často považována za kritizující.208 Dále je možné jmenovat druhy reklamy, které svým charakterem připomínají srovnávací reklamu, ale nesplňují podmínky pro naplnění skutkové podstaty nekalosoutěžního jednání zejména proto, že neidentifikují konkrétní soutěžitele a nesrovnávají se s nimi. 

Reklama s abstraktním srovnáváním

Tento druh reklamy není považován za srovnávací reklamu, ale pouze se jí svými znaky přibližuje. Tato reklama je typická pro zboží denní potřeby, jako například reklama na zubní pastu, mýdla, prací prášky apod. Výrobek se zde srovnává s prostředkem s běžnými vlastnostmi.209 

Reklama se systémovým srovnáním

Jedná se o srovnávání technicky pokročilých výrobků s méně pokročilými, tedy staršího a vyspělejšího výrobku.210

206 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, 330 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 284. S. 257. 207 VEČERKOVÁ, Eva, op. cit. sub. 206), s .257. 208 VEČERKOVÁ, Eva, op. cit. sub. 206), s .258. 209 VEČERKOVÁ, Eva, op. cit. sub. 206), s. 262. 210 VEČERKOVÁ, Eva, op. cit. sub. 206), s. 263.

56



Reklama s vnitřním srovnáním

U tohoto druhu srovnávání se poukazuje na rozdílné vlastnosti vlastních výrobků soutěžitele. Porovnat lze například druhy automobilů stejné značky, ale odlišné kategorie a typu.211 Srovnávací reklama v komunitární úpravě Tato reklama je velmi podobná klamavé reklamě a reklamě parazitující a vznikla v souvislosti s transpozicí Směrnice č. 2006/114/ES3, o klamavé a srovnávací reklamě do českého právního řádu.

Otázkou přípustnosti srovnávací reklamy se zabýval Evropský soudní dvůr ve věci Toshiba vs. Katun. Podle společnosti Toshiba byli zákazníci klamáni v důsledku poskytnutí nesprávných informací týkající se kvality jejich výrobků. Společnost Katun (podle názorů Toshiby) neoprávněně těžila z dobré pověsti společnosti Toshiba prostřednictvím srovnávání výrobků těchto dvou společností. Soudní dvůr v této věci stanovil pravidlo o nejpříznivějším výkladu podmínek přípustnosti srovnávací reklamy, a sice: „Aby se jednalo o srovnávací reklamu, postačuje komunikace v jakékoli formě, která ať již výslovně, nebo nepřímo, poukazuje na jiného soutěžitele, jeho výrobky či služby; nezáleží na tom, zda e istuje srovnání mezi výrobky a službami nabízenými zadavatelem reklamy a jeho konkurentem.“212 Dále stanovil, aby míra klamavosti srovnávací reklamy byla posuzována podle hlediska průměrného spotřebitele. Podle dalšího rozsudku v rámci evropského práva je důležité, aby zadavatel reklamy přiměřenými prostředky prokázal správnost skutkových tvrzení obsažených v reklamě. Zadavatel reklamy je povinen předložit potřebné důkazy nejenom v rámci soudního řízení, ale na žádost také přímo spotřebitelům.213

Příklady z praxe 

ČEZ vs. EON a PRE

Mezi jedny z nejznámějších diskuzí o existenci srovnávací reklamy na území ČR vyvolala v roce 2008 společnost ČEZ prostřednictvím svých billboardů. Narážkami na

211 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, 330 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 284. S .263. 212 Rozsudek ESD ve věci C-112/99 z 25. října 2001 Toshiba Europe GmbH et Katun Germany GmbH, odst. 31. 213 Česká právní úprava klamavé a srovnávací reklamy v konte tu komunitárního práva [online]. 23. září 2009. [cit. 24. listopadu 2012]. .

57

konkurenci v energetickém průmyslu (konkrétně společnost PRE a EON) slibovala svým zákazníkům levnější poskytnutí služeb a vyzývala je k přechodu k ČEZ. Reklamním sloganem „NejsmE ONi. ČEZ je levnější“a „NePREplácejte účty“ společnost ČEZ přímo odkazovala na konkrétní konkurenci nabízející stejné služby. Problém spočíval v tom, že ČEZ inzeroval pouze jeden tarif výhodnější než má konkurence, ale opominul poukázat na zbylých šest tarifů, jejichž cena je v porovnání s konkurencí naopak vyšší.214 Reklama mohla tedy na zákazníky působit klamavě, jelikož uváděla spotřebitele v omyl, svými slogany vyvolávala ve spotřebitelích dojem, že konkrétní konkurence poskytuje dražší služby (nebyla zde ovšem naplněna podmínka objektivnosti dle § 50a odst. 2 písm. c), protože ČEZ hovořil pouze o jednom tarifu a ostatní zatajil). Jelikož by došlo k naplnění všech znaků generální klauzule nekalé soutěže, mohlo by se podle názoru autorky jednat o nepřípustnou srovnávací reklamu. Žaloba však nebyla podána, takže nelze s jistotou říci, zda se společnost ČEZ opravdu dopustila nekalosoutěžního jednání nebo ne. Společnost ČEZ si nicméně byla vědoma obrovské mediální publicity, která se jí dostala právě prostřednictvím této kontroverzní reklamy.

Obrázek 11: ČEZ vs. EON

Obrázek 12: ČEZ vs. PRE

214 Srovnávací reklama – ČEZ a další [online]. 18. ledna 2008. [cit. 24. listopadu 2012]. .

58



Vodafone vs. T-mobile

Podle rozsudku Městského soudu v Praze215 v roce 2009 se společnost Vodafone dopustila nekalosoutěžního jednání (konkrétně nepovolené srovnávací reklamy) ve své reklamní kampani s názvem „Nepodepsal“. Vodafone ve své reklamě srovnával tarif s konkurenční společností O2 Telefonica a výslovně jmenoval nevýhody konkurence. Opomenul však uvést informace týkající se dalších tarifů společnosti O2, které naopak představovaly lepší nabídku, než měl Vodafone. 216 V tomto případě se tedy jednalo o nepřípustnou srovnávací reklamu, protože došlo ke klamání spotřebitele (domněnka, že konkurence nabízí pouze jeden tarif pro studenty a že je u konkurence za vyšší cenu). Došlo sice k uvedení správných údajů o ceně, ale srovnávány nebyly produkty totožné, a tedy se nejednalo o objektivní srovnávání. Obě společnosti byli soutěžitelé na stejném trhu, jednali v rozporu s dobrými mravy a mohli přivodit újmu jiným soutěžitelům, i spotřebitelům.

Obrázek 13: Vodafone vs. O2 Telefonica



ODS vs. ČSSD

Dalším případem vytvoření srovnávací reklamy lze uvést reklamní billboardy v rámci předvolební kampaně ODS. Občanská demokratická strana válčí se svou největší konkurecí Českou stranou sociálně demokratickou již mnoho let a v období voleb se vzájemně snaží jedna druhou co nejvíce potopit.

215 Rozsudek Městského soudu v Praze 19 Cm 40/2008-131 ze dne 12. ledna 2009 (ASPI). 216 Srovnávací reklama Vodafonu: soud proti [online]. 16. března 2010. [cit. 24. listopadu 2012]. .

59

Důkazem toho vznikly v průběhu parlamentních voleb v roce 2006 billboardy, na kterých ČSSD očerňuje svého politického rivala nápisem „ODS mínus“ a přikládá ke sloganu modrou turistickou značku, jejíž šipka ovšem nesměřuje doprava, ale dolů.217 Konkurent je tedy jasně určen, slůvko „mínus“ spolu se směrem šipky dolů vyvolává samé negativní dojmy o politické straně. Podobným případem byla pozdější politická kampaň ČSSD v roce 2008, která se opět snažila těžit především z očerňování svého konkurenta, když na billboardech uvedla slogan „ODSsouzeni k reformě“. Pod reklamním sloganem vyjmenovala ČSSD několik plánovaných reforem ODS, které sama považovala za nepřijatelné, a tím chtěla opět poukázat na slabiny konkurence. ODS zase zveřejnila billboard se sloganem „Řešení místo strašení“, načež k reklamnímu sdělení „strašení“ umístila obrázek hlavního představitele politické strany ČSSD. Ani v jednom případě se však nejedná o hospodářskou soutěž, takže nedojde k naplnění znaků generiální klauzule nekalé soutěže a nelze tedy mluvit o nekalosoutěžním jednání.

Obrázek 14: ODS vs. ČSSD

Obrázek 15: ČSSD vs. ODS

217Člen ODS chystá žalobu na antikampaň ČSSD [online]. 26. dubna 2006. [cit. 25. listopadu 2012]. .

60

6.3.

Nepojmenované skutkové podstaty nekalé reklamy v rámci nekalé soutěže

Není-li možné začlenit určité jednání mezi skutkové podstaty nekalé soutěže, využije se právní úpravy obsažené v generální klauzuli. Tyto případy označujeme jako nepojmenované soudcovské skutkové podstaty, které vznikají jako výsledek rozhodovací činnosti soudů. Autorka práce považuje za podstatné zmínit se také o těchto formách reklamy, neboť představují pro spotřebitele poměrně velké riziko, jelikož jsou hůře rozpoznatelné.

6.3.1.

Skrytá reklama

Tento druh reklamy těží především z vysoké důvěryhodnosti ze strany spotřebitelů, kteří reklamu skrytou mezi televizní pořady, seriály, novinové články, reportáže, rozhovory a další mnohem hůře rozpoznají, protože nebývá jako reklama označena. Jedná se o velmi efektivní marketingový nástroj, který má na zákazníky značný vliv. „Je totiž prokázanou a obecně nepochybnou skutečností, že reklamě přisuzuje každý spotřebitel výrazně menší váhu než informaci nereklamní. Poměr důvěryhodnosti informace obsažené v reklamě a informace redakční se podle odborných odhadů pohybuje kolem 1:10 až 1:100.“218 Skrytá reklama je zakázána a její právní úpravu nalezneme jednak v generální klauzuli obchodního zákoníku (zde patří mezi nepojmenované soudcovské skutkové podstaty nekalé soutěže, která poškozuje jak spotřebitele, tak i soutěžitele), ale také v dalších zákonech (ZRR, ZPRTV, ZOS). Podle zákona o regulaci reklamy je skrytá reklama zakázána a rozumí se jí „reklama, u níž je obtížné rozlišit, že se jedná o reklamu, zejména proto, že není jako reklama označena219“, a proto dosahuje u soutěžitelů značné obliby. Podle F. Wintera se za skrytou reklamu považuje určité sdělení šířené s reklamním cílem, který ovšem není rozpoznatelný.220 Zákon o ochraně spotřebitele se zmiňuje o skryté reklamě nepřímo, a to v příloze č. 4. vždy klamavých obchodních praktik, kde za skrytou reklamu považuje takovou nekalou obchodní praktiku, která: „propaguje ve sdělovacích prostředcích výrobky nebo služby způsobem, při němž si spotřebitel nemusí uvědomit, že se jedná o placenou reklamu výrobku nebo služby.“221 218 Epravo: Skrytá reklama [online]. 5. května 2009. [cit. 27. listopadu 2012]. < http://www.epravo.cz/top/clanky/skryta-reklama-56202.html>. 219 ZRR, § 2 odst. 1 písm. d). 220 WINTER, Filip. Právo a reklama v praxi. 1.vyd. Praha: Linde, 2007, 335 s. S. 257. 221 Příloha č. 1 k ZOS, písm. j).

61

V ZPRTV se setkáváme s pojmem „skryté obchodní sdělení“, které je popsáno jako „slovní nebo obrazová prezentace zboží, služeb, obchodní firmy, ochranné známky nebo činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele služeb, uvedená provozovatelem vysílání v pořadu, který nemá charakter reklamy a teleshoppingu, pokud tato prezentace záměrně sleduje reklamní cíl a může veřejnost uvést v omyl o povaze této prezentace; taková prezentace je považována za záměrnou zejména tehdy, dojde-li k ní za úplatu nebo jinou protihodnotu.222“ Důležitým prvkem pro definici skryté reklamy je opět reklamní cíl. Příklad z praxe 

Rádio Evropa 2 a propagace klubu Lucky Lucky

Pokutu za skrytou reklamu dostalo od Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen „RRTV“) rádio Evropa 2, které ve vysílání opakovaně propagovalo klub Lucky Lucky, a které neslo znaky skrytého obchodního sdělení. Moderátoři ranní show naváděli v minulém roce 2011 po dobu pěti dní posluchače, aby do daného klubu zavítali. Podle RRTV se jedná o skrytou reklamu, jelikož moderátor Patrik Hezucký opakovaně a přímo propaguje klub Lucky Lucku a zároveň zve posluchače na akce, které v daném klubu sám moderuje. Prezentace je tedy nepřiměřená a RRTV uložila rádiu pokutu ve výši 100 000 Kč.223

6.3.2.

Product placement

Nejčastějším projevem skryté reklamy je tzv. product placement (dále „PP“), neboli česky umístění produktu do audiovizuálních děl. Jako určitý druh skryté reklamy lze product placement charakterizovat až od 1. června roku 2010, kdy vzniknul zákon č. 132/2010 Sb., o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání jako v návaznosti na implementaci evropské Směrnice č. 2007/65 ES. „Product placement se tak stal zcela legálním reklamním nástrojem nejen v rámci internetového prostředí, ale i v televizním vysílání a kinematografických dílech.224“ Na základě evropské Směrnice došlo také k novelizaci v zákoně o provozování televizního a rozhlasového vysílání. Na základě ustanovení § 53a ZPRTV a § 10 zákona

222 ZPRTV, § 2 odst. 1 písm. q). 223 Rozhodnutí RRTV – Evropa 2, s. r. o., sp. zn. 2011/981/FOL/EVR [online]. 14. února 2012. [cit. 27. listopadu 2012]. . 224 Product placement čtvrt roku poté [online]. 28. září 2010. [cit. 27. listopadu 2012]. < http://m.ihned.cz/c4-10000005-46611760-700000_d-product-placement-ctvrt-roku-pote>.

62

č. 132/2010 Sb., o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání jsou stanoveny základní povinnosti při umisťování produktů do audiovizuálních pořadů: Umístění produktu je přípustné pouze: „a) v kinematografických dílech, ve filmech a seriálech vytvořených pro televizní vysílání nebo pro audiovizuální mediální služby na vyžádání, ve sportovních a zábavných pořadech, a to za podmínky, že se nejedná o pořady pro děti, nebo b) v případech, kdy se neprovádí žádná platba, ale pouze se bezplatně poskytuje určité zboží nebo služby, zejména rekvizity nebo ceny pro soutěžící s cílem zařadit je do pořadu.“225 Produkty nesmí nepatřičně zdůrazňovat umístěný produkt a zakázáno je přímo nabádat ke koupi či pronájmu produktu, zejména zvláštním umisťováním tohoto produktu.226 Dalšími podmínkami pro využití umístění produktu jsou umístění produktu na začátku, na konci, anebo případně po skončení reklamy či teleshoppingového šotu.227 RRTV doporučila provozovatelům označit product placement v pořadu piktogramem skládajícím se z písmenné zkratky PP, a to v provedení bílých písmen na černém podkladu. Zároveň by měl být piktogram na obrazovce umístěn po dobu minimálně 5 sekund a měl by zabírat minimálně 15 % obrazovky.228 Zákon zakazuje product placement u propagace cigaret a jiných tabákových výrobků, léčivých přípravků či léčebných postupů, které jsou v České republice vázané na lékařský předpis.229 Product placement je tedy, za předpokladu splnění určitých podmínek, ze zákona akceptovatelný, zatímco skrytá reklama je zakázána. Product placement představuje pro televizní stanice či filmová studia obrovský zdroj příjmu, a proto ho mnozí využívají. Prvním oficiálním zadavatelem PP se stala společnost Mattoni, a to prostřednictvím televizní show Jana Krause – Uvolněte se prosím.

225 ZPRTV, § 53a odst. 1 písm. a) – b). 226 ZPRTV, § 53a odst. 2 písm. a) – c). 227 ZPRTV, § 53a odst. 3. 228 Doporučení Rady související s aplikací nové právní úpravy umístění produktu [online]. [cit. 28. listopadu 2012]. < http://www.rrtv.cz/cz/static/cim-se-ridime/metodiky-a-doporuceni/index.htm>. 229 ZPRTV, § 53a odst. 4 písm. a) – b).

63

Obrázek 16: PP a film Snowboarďáci

Obrázek 17: PP a televizní show Uvolněte se prosím

Platí zde ale známé pravidlo, že méně je někdy více. V některých filmech se umisťování produktu zobrazuje tolikrát, až je to pro diváka iritující. Příkladem nadměrného užití PP je možné jmenovat film Rafťáci, v němž se nachází až 105 reklamních záběrů a reklama zabírá ve filmu 9 % celkového času.230 Umístěním produktu nešetřil ani český film Jana Svěráka Vratné lahve, který výrazně propagoval značky českých piv, nebo Jihočeského jogurtu. Ani televizní seriály product placementem nešetří, nejevidentnější je tento druh reklamy u seriálů Ordinace v růžové zahradě a Comeback. 

CET21 a propagace výrobku Prostenal

Podle ZPRTV se společnost CET21 prostřednictvím provozovatele televize NOVA dopustila nadměrného umisťování produktu (konkrétně výrobku Prostenal na léčbu prostaty) v seriálu Ordinace v růžové zahradě. Podle názoru RRTV se nejednalo o pouhé obtěžování diváka, ale o přímou manipulaci, protože umístění produktu již neslo prvky reklamy. Product placement má „probíhat formou nepřehnané prezentace daného produktu, kdy tento produkt jako přirozená součást prostředí zabíraného ve scéně má pouze vejít ve známost diváků, a to přirozenou cestou tím, že jej diváci spatří. Na umístěný produkt rozhodně nemůže být speciálně upozorňováno, ať již slovně či obrazovými prostředky.“ 231

230 Rafťáci: celých 9 % reklamy v jednom filmu! [online ]. 5. prosince 2006. [cit. 27. listopadu 2012]. . 231 Rozhodnutí RRTV – CET21, sp. zn. 2012/161/DRD/CET [online]. 18. září 2012. [cit. 27. listopadu 2012]. .

64

Televizi byla uložena pokuta ve výši 250 000 Kč a jedná se o první pokutu po dvou letech od zavedení product placementu do televizních pořadů.232

6.3.3.

Nevyžádaná reklama

Nevyžádaná reklama se standardně zařazuje mezi soudcovské skutkové podstaty nekalé soutěže, jsou-li kumulativně naplněny podmínky generální klauzule nekalé soutěže 233 V souvislosti s rozvojem internetu docházelo ke stále intenzivnějšímu rozšiřování nevyžádané reklamy, tzv. spamu, a proto bylo nutné hledat východiska pro řešení tohoto problému. Spameři využívají důvěřivosti některých spotřebitelů (zejména staří lidé, děti), které předmět rozeslaného emailu se spamem zaujme. Kliknou tedy na internetový odkaz propagovaných webových stránek a následně (ve většině případů) si tím zavirují počítač. Dočasným řešením proto došlo k novelizaci zákona o regulaci reklamy, do kterého byla zakomponována pasáž o zákazu nevyžádané reklamy: „Zakazuje se šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje.234“ Tato právní definice však nebyla dostačující, protože bylo těžké definovat, co přesně se míní daným obtěžováním. Potřeba zavedení nové právní úpravy se jevila jako nevyhnutelná, a proto vznikl zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti (dále jen „antispamový zákon“). Tento zákon vznikl implementací evropských směrnic (Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000 „o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu“ a Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2002/58/ES ze dne 12. července 2002 „o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací“).235 Tento zákon se vztahuje pouze na poskytovatele služby, který tyto služby poskytuje prostřednictvím podniku či organizační složky působící na území České republiky, nelze tedy postihovat nevyžádanou reklamu přicházející ze zahraničí.236

232 Nova to se skrytou reklamou v Ordinaci přehnala, zaplatí pokutu [online]. 21. září 2012. [cit. 27. listopadu 2012]. . 233 Nevyžádaná reklama napříč současnou, budoucí a evropskou právní regulací [online]. [cit. 29. listopadu 2012]. . S. 6. 234 ZRR, § 2 odst. 1 písm. e). 235 Spamming a některé otázky šíření obchodních sdělení [online]. 12. srpna 2006. [cit. 29. listopadu 2012]. . 236 Zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů [online]. 24. dubna 2012. [cit. 29. listopadu 2012]. . § 9 odst. 1 a 2.

65

Antispamový zákon se vztahuje pouze na tzv. „nevyžádaná obchodní sdělení“ (neboli spam), ostatní formy spamu (tedy neobchodního charakteru) již nejsou z právního hlediska nevyžádané. Za nevyžádané obchodní sdělení se považuje také reklama podle zákona o regulaci reklamy.237 Obchodní sdělení lze šířit pouze elektronickými prostředky238, kterými se rozumí především síť elektronických komunikací, elektronická komunikační zařízení, koncová telekomunikační zařízení a elektronická pošta.239 Obchodní sdělení lze tedy zasílat elektronickou poštou, faxem, prostřednictvím SMS zprávy nebo i po telefonu (tzv. telemarkenting). Formulace uvedená v druhém odstavci antispamového zákona, a tedy „Podrobnosti elektronického kontaktu lze za účelem šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky využít pouze ve vztahu k uživatelům, kteří k tomu dali předchozí souhlas.240“ aplikuje princip OPT-IN, který je založen na předchozím souhlasu adresáta se zasíláním obchodních sdělení. Třetí odstavec tohoto zákona zohledňuje princip OPT-OUT, kdy je rozesílání obchodních sdělení možné bez předchozího souhlasu adresáta. Tento princip se aplikuje tehdy, jestliže je potenciální adresát zákazníkem dané fyzické či právnické osoby a sám se rozhodne, zda chce či nechce zasílat komerční sdělení.241 Principy OPT-IN a OPT-OUT vychází z evropských směrnic, přičemž antispamový zákon v podstatě nahrává společnostem na úkor zákazníků. Většina obchodních společností vyžaduje při registraci na svých webových stránkách uvedení emailové adresy zákazníka. V minulosti se ovšem zákazníci potýkali při registracích s problémy, a to s již dopředu zaškrtnutým políčkem typu „zasílat obchodní sdělení na můj email“. Mnozí si předvyplněného políčka totiž nevšimli a nevědomky tak poskytli souhlas se zasíláním obchodních sdělení dané společnosti. Tyto problémy odstranila Směrnice č. 2002/58/ES, o zpracování osobních údajů, díky které toto políčko nesmí být předvyplněno. Antispamový zákon zakazuje zasílání elektronické pošty za účelem šíření obchodního sdělení v případech, že:

a) „není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení, b) skrývá nebo utajuje totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje, nebo

237 Antispamový zákon, § 2 písm. f). 238 Antispamový zákon, § 7 odst. 1. 239 Antispamový zákon, § 2 písm. c). 240 Antispamový zákon, § 7 odst. 2. 241 Antispamový zákon, § 7 odst. 3.

66

c) je zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem nadále zasílány.“242 Dozor nad dodržováním zákona provádí Úřad na ochranu osobních údajů.

6.4.

Budoucí

úprava

nekalé

soutěže

v novém

občanském zákoníku Myšlenka zavedení nového občanského zákoníku (dále jen „NObčZ“) vznikla především z potřeby zavedení jednotného soukromoprávního předpisu, který nebude roztříštěný. Dosavadní občanský zákoník je navíc platný již z roku 1964 a od té doby nastalo plno významných změn. Nový občanský zákoník (zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník)243, který má být účinný od 1. ledna 2014, zapracoval ustanovení o nekalé soutěži do § 2976 a následující, konkrétně do Části čtvrté (upravující relativní majetková práva), Hlavy III., Dílu II., Oddílu 2. V prvním odstavci nalezneme znění generální klauzule, které se velmi podobá znění v současném obchodním zákoníku. „Kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje.“244 Z definice vyplývá, že původní pojem „spotřebitel“ byl nahrazen pojmem „zákazník“.“ V druhém odstavci zůstává výčet skutkových podstat, ale novinkou je zde „dotěrné obtěžování“, což ovšem lehce připomíná skutkovou podstatu nevyžádané reklamy v současném obchodním zákoníku. Pojem „podnik“ je obecně v novém občanském zákoníku nahrazen pojmem „závod“, což je vidět v definici skutkové podstaty parazitování. Ustanovení o srovnávací reklamě zůstává v souladu se Směrnicí č. 2006/114/ES, přičemž novinkou je zde zanesení prvku komparace do § 2980 odst. 2: „Srovnávací reklama je přípustná, pokud se srovnání týče“. Výčet podmínek přípustnosti srovnávací reklamy je podstatně užší než v současném obchodním zákoníku. Odstavec o zvláštní nabídce bude v nové první úpravě zcela vypuštěn. Klamavá reklama také následuje definici obsaženou v evropské Směrnici o klamavé a srovnávací reklamě. V novém občanském zákoníku dochází ke sbližování skutkové podstaty 242 Antispamový zákon, § 7 odst. 4. písm. a) – c). 243 Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (nový) [online]. 5. dubna 2012. [cit. 3. prosince 2012]. . 244 NObčZ, § 2976 odst. 1.

67

klamavé reklamy a klamavého označování zboží a služeb, což je zakomponováno do § 2979 NObčZ. Definice klamavé reklamy „klame nebo je způsobilá klamat podáním nebo jakýmkoli jiným způsobem.“245 zní poněkud kostrbatě, slůvko „podáním“ považuje autorka práce za lehce nadbytečné.

245 NObčZ, § 2977 odst. 1.

68

PRÁVNÍ PROSTŘEDKY OCHRANY SPOTŘEBITELE

7.

PROTI KLAMÁNÍ V ČESKÉ PRÁVNÍ ÚPRAVĚ

7.1.

Soukromoprávní prostředky ochrany spotřebitele

K zajištění právní ochrany spotřebitele před klamavým jednáním v soukromoprávní oblasti slouží zejména právní prostředky upravené v obchodním zákoníku (pak musí klamavé jednání naplnit znaky nekalé soutěže), ale spotřebitel může využít také právních nástrojů stanovených v občanském zákoníku a v občanském soudním řádu. Nejsou-li obě strany (tedy spotřebitel a druhý subjekt, kterým je spotřebitel oklamán) schopny vyřešit své spory formou dohody, pak lze využít právní prostředky níže uvedené.

7.1.1.

Podle občanského zákoníku

Právní prostředky ochrany dle občanského zákoníku nazýváme také jako mimosoudní ochranu spotřebitele. Mezi hlavní prostředky ochrany spotřebitele z pohledu občanského práva patří svépomoc (§ 6 ObčZ), nutná obrana (§ 418 ObčZ) a ochrana pokojného stavu (§ 5 ObčZ). Tento způsob ochrany se uplatňuje v případech, kdy spotřebitelé raději volí časově méně náročnější formu řešení sporů, která je také podstatně méně finančně nákladná.

7.1.1.1.

Ochrana před zásahem do pokojného stavu

„Došlo-li ke zřejmému zásahu do pokojného stavu, lze se domáhat ochrany u příslušného orgánu státní správy. Ten může předběžně zásah zakázat nebo uložit, aby byl obnoven předešlý stav. Tím není dotčeno právo domáhat se ochrany u soudu.“246 Zásahem do pokojeného stavu se rozumí určitá změna tohoto stavu, která spočívá buď v aktivním konání, nebo v pasivním nekonání subjektu a zároveň dochází k rušení či omezení druhého subjektu v jeho pokojném stavu. Zásah musí být zřejmý a musí trvat po určitou dobu, nebo alespoň musí hrozit jeho opakování. Při poskytování ochrany pokojného stavu se nezkoumá, zda zásah byl v souladu s právem či nikoliv. Jedná se o ochranu předběžnou a cílem správního orgánu je zajistit obnovení mírového (pokojného) stavu, jako tomu bylo před daným zásahem.247

246 ObčZ, § 5. 247 Ochrana pokojného stavu u správního orgánu [online]. 7. září 2011. [cit. 3. prosince 2012]. .

69

Definice odkazuje také na narušení soutěžního stavu, kdy dojde k narušení poklidného stavu v rámci hospodářské soutěže. Tento způsob ochrany správními orgány je mnohdy efektivnější než ochrana soudní cestou, ale jelikož se jedná pouze o ochranu předběžnou, o které s konečnou platností rozhoduje soud, není zatím tak hojně využívána.

7.1.1.2.

Svépomoc

Tento způsob ochrany bývá praktičtější a častěji využívanější, než je tomu u pokojného stavu. Výhodou je zejména časové hledisko, protože právní ochrany se lze domáhat již na počátku. „Jestliže hrozí neoprávněný zásah do práva bezprostředně, může ten, kdo je takto ohrožen, přiměřeným způsobem zásah sám odvrátit.“248 K uplatnění institutu svépomoci je tedy nutné kumulativní naplnění podmínek neoprávněnosti a bezprostřední hrozby. Svépomocí se lze bránit pouze při bezprostředním ohrožení práv, nelze ji tak použít k odstranění protiprávního stavu, který již určitou dobu trvá. Tehdy je nutné pokračovat soudní cestou či dle § 5 ObčZ.249 Svépomoc může vykonávat sám ohrožený (resp. jeho zmocněnec) a odvrácení zásahu musí probíhat přiměřeným způsobem, jinak by se jednalo o svépomoc nedovolenou, tzv. exces.250 Podle D. Ondrejové lze institutu svépomoci využít nejčastěji v případech, „kdy bude například soutěžitel rozdávat vlastní reklamní letáky před vchodem do prodejny svého konkurenta; ten bude moci soutěžitele z tohoto místa vykázat přiměřeně důrazným způsobem“ a dále pokud „bude soutěžitel zastižen při přelepování reklamních letáků (billboardů) svého konkurenta

opět

vlastními

reklamními

prospekty,

případně

při

jejich

strhávání

konkurentem.“251

7.1.1.3.

Nutná obrana

Dalším prostředkem ochrany proti nekalé soutěži obsažené v občanském zákoníku je institut nutné obrany. Podle zákona „za způsobenou škodu neodpovídá subjekt, který ji způsobil v nutné obraně proti hrozícímu nebo trvajícímu útoku a o nutnou obranu se nejedná,

248 ObčZ, § 6. 249 MACUR, Josef. Svépomoc v právním řádu České republiky. Právní rozhledy. 1996, roč. 4, č. 3, s. 99. 250 HAJN, Petr. Nové skutečnosti v ochraně proti nekalé soutěži. Právní rádce, 2002, č. 2, roč. 10, s. 7. 251 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010. S .149.

70

jestliže byla zřejmě nepřiměřená povaze a nebezpečnosti útoku.“252 Zákonnými předpoklady jsou tedy opět hrozící či trvající útok, přiměřenost obrany povaze a nebezpečí útoku a protiprávnost hrozícího útoku. Subjektem nutné obrany je každý, kdo je útokem ohrožen.253 Určitou podobnost s institutem nutné obrany má tzv. oprávněná obrana v § 50 odst. 2 ObchZ, kde je uvedeno „Nekalou soutěží však není, byl-li soutěžitel k takovému jednání okolnostmi donucen (oprávněná obrana).254 Jako příklad uvádí P. Hajn a kol. slogan podniku tukového průmyslu s heslem: „SANA, RODNÁ SESTRA MÁSLA.“ Na to ovšem reagoval mlékárenský průmysl nikoli žalobou, ale právě oprávněnou obranou, kdy využil slogan „MÁSLO NEMÁ BRATRA ANI SESTRU.“ Druhý slogan sice těžil nápad z prvního sloganu, ovšem v tomto případě se jednalo pouze o obrannou reakci v zábavné a neagresivní formě, takže zde nebyl shledán rozpor s dobrými mravy soutěže.255

7.1.2.

Podle občanského soudního řádu

Mezi právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži dle občanského soudního řádu patří uveřejnění rozsudku (§ 155 odst. 4 OSŘ), předběžné opatření soudu (§ 74 an. OSŘ, § 102 OSŘ), určovací žaloba (§ 80 písm. c) OSŘ) či zajištění důkazů (§ 78 OSŘ). Autorka práce bude rozebírat pouze první dva typy právních prostředků ochrany, které se vyskytují nejčastěji.

7.1.2.1.

Předběžné opatření soudu

Tento institut se hojně využívá ve sporech z nekalé soutěže a jeho výhoda spočívá v dočasném blokování jednání druhé strany do doby, než soud pravomocně ve věci rozhodne. Časový úsek mezi vydáním žaloby a vydáním rozhodnutí může trvat až několik let. V této době může žalobce utrpět takovou újmu, která by už za několik let nebyla nahraditelná a ač by se později rozhodlo v jeho prospěch, účinky nekalosoutěžního jednání by byly nenávratné.256 „Pokud by nebylo nekalému soutěžnímu počínání okamžitě (byť třeba provizorně) zabráněno, mohlo by nekalému soutěžní jednání dosáhnout svého individuálního ekonomického účelu. Pozdější rozsudek by na tom mnohdy již nic podstatného nezměnil.“ 257

252 ObčZ, § 418 odst. 2. 253 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010. S .151. 254 ObchZ, § 50 odst. 2. 255 ELIÁŠ, Karel, Josef BEJČEK a Petr HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část : soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2007, xlii, 610 s. Právnické učebnice (C.H. Beck). S. 383. 256 ONDREJOVÁ, Dana, op. cit. sub. 253), s. 153. 257 HAJN, Petr. Předběžné opatření ve sporech z nekalé soutěže. Právní rozhledy. 1994, roč. 2, č. 10, s. 349.

71

O návrhu předběžného opatření musí být rozhodnuto bezodkladně, nejpozději do 7 dnů poté, co byl návrh podán.258 O nařízení předběžné opatření rozhoduje předseda senátu usnesením.259 Předběžným opatřením může být stanovena povinnost něco vykonat, něčeho se zdržet či něco snášet.260 Podle rozhodnutí Vrchního soudu v Praze musí vzít soud v úvahu při rozhodování o předběžném opatření i možnost uvedení poměrů účastníků ve stav, který tu byl před vydáním předběžného opatření.261 V rámci předběžného opatření se tedy jedná o jeden z nejrychlejších způsobů, jak právní cestou předejít vzniku újmy.

7.1.2.2.

Uveřejnění rozsudku

Právo uveřejnit rozsudek uvedené v § 155 odst. 4 OSŘ spadalo dříve do ObchZ, konkrétně do § 55 odst. 2. Žalobce, kterému soud vyhověl, má nárok na žádost o uveřejnění rozsudku (nemůže tedy podat návrh z vlastní vůle). Soud toto právo může uznat, anebo zamítnout. V případě kladného vyřízení žádosti nese náklady žalovaný, ale musí přihlédnout k okolnostem, zda nevznikne žalovenému větší újma, než byla žalobci způsobena nekalosoutěžním jednáním.262 Úkolem soudu je pak určit formu, rozsah a způsob uveřejnění rozsudku. Uveřejnění rozsudku lze přiznat pouze jako doplněk jiného přiznaného nároku. I zde je nezbytná přiměřenost nároku – uveřejnění rozsudku nesmí nepoměrně zvýhodnit, resp. znevýhodnit, ani jednu stranu sporu.263 Tento institut je významný zejména z hlediska soutěžitelů, neboť se tak prostřednictvím uveřejnění rozsudku odsuzujícího rušitele dostávají relevantní informace o nekalosoutěžním sporu do povědomí širší veřejnosti.264 Podle rozsudku Vrchního soudu v Praze265 uveřejnění rozsudku doplňuje, případně nahrazuje institut přiměřeného zadostiučinění v v jeho nehmotné podobě.

7.1.3.

Podle obchodního zákoníku

258 OSŘ, § 75c odst. 2. 259 OSŘ, § 75c odst. 1. 260 OSŘ, § 76 odst. 1 písm. f). 261 HAJN, Petr. Nové skutečnosti v ochraně proti nekalé soutěži. Právní rádce, 2002, č. 2, roč. 10, s. 8. 262 OSŘ, § 155 odst. 4. 263 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010. S. 168. 264 ONDREJOVÁ, Dana, op. cit. sub. 263), s. 168. 265 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 22. května 1995, sp. zn. 3 Cmo 1031/95 (ASPI).

72

Definice aktivně a pasivně legitimovaných subjektů nekalé soutěže podle obchodního zákoníku je obsažena v kapitole 2.4. Vysvětlení pojmů. Procesněprávní ustanovení upravující aktivní legitimaci osob a jejich žalobní nároky je vymezeno v § 53 a 54 ObchZ. Jedná se o velmi stručnou definici, a proto se přihlíží k rozhodovací praxi soudů. Výběr nároku je ponechán na samotném žalobci, který může požadovat buď jen některý, nebo kumulativně několik nároků.266 Do právních prostředků ochrany podle obchodního zákoníku patří Nárok na zdržení se nekalosoutěžního jednání, Nárok na odstranění závadného stavu, Nárok na přiměřené zadostiučinění, Nárok na náhradu škody, Nárok na vydání bezdůvodného obohacení.

7.1.3.1.

Nárok na zdržení se nekalosoutěžního jednání

Nárok se uplatňuje žalobou267 dle § 80 OSŘ a plní preventivní funkci proti hrozícímu nekalosoutěžnímu jednání v budoucnu. K této věci se také vyjádřil Nejvyšší soud ČR, podle nějž „povinnost zdržet se určitého jednání lze upínat jen k takovému jednání, u kterého e istuje nebezpečí, že by v budoucnu mohlé být opakováno.“268 Tento institut výrazně souvisí s časem, protože čím dříve bude nekalosoutěžní subjekt zlikvidován, tím menší újma vznikne žalobci. Podle D. Ondrejové by žalobní petit (tedy nárok) neměl být příliš úzký, protože by mohlo docházet pouze k drobným obměnám jednání, a to by vyvolalo potřebu nové žaloby. Jako další problém vidí P. Hajn přílišnou obecnost žalobních petitů, které pouze opakují text zákona. V případě přílišné obecnosti žalobního petitu by mohla být žaloba odmítnuta pro neurčitost.269 Soutěžitel se může po rušiteli domáhat přiměřeného zadostiučinění ve všech skutkových podstatách nekalé soutěže. Jinak je tomu v případě spotřebitele, který může uplatnit toto právo pouze v některých skutkových podstatách (nejčastěji jde o § 44 až 47, 50a a § 52 ObchZ). Domáhá-li se nároku na odstranění závadného stavu spotřebitel, musí doložit, že se sám takového jednání nedopustil. Tohoto nároku se může domáhat také právnická osoba oprávněná hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů. Stejný postup platí i u nároku na odstranění závadného stavu.270

266 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010. S. 87 - 88. 267 tzv. zápůrčí či negatorní žaloba 268 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. června 2008, sp. zn. 32 Odo 1568/2006 (ASPI). 269 ONDREJOVÁ, Dana, op. cit. sub. 266), s. 92 - 93. 270 ONDREJOVÁ, Dana, op. cit. sub. 266), s. 94 – 95.

73

7.1.3.2.

Nárok na odstranění závadného stavu

Tento nárok se, na rozdíl od předchozího, vztahuje k minulosti, protože se týká takových jednání, která již nastala. Žaloba271 směřuje k odstranění následků nekalosoutěžního jednání, tedy k obnovení stavu, který existoval před tímto jednáním. S tímto se ztotožnil také Nejvyšší soud ČR ve svém rozsudku, kdy uvedl, že „nároku na odstranění závadného stavu lze vyhovět pouze za předpokladu, že e istují hmotněprávní podmínky, tj. že protiprávní stav nastal a pramen nekalosoutěžního jednání trvá dál.“272 Nárok na odstranění závadného stavu nelze ztotožňovat s nárokem na náhradu škody, který usiluje o navrácení původního stavu v zásadě finanční nápravou. V praxi se mnohdy tento nárok využívá spolu s nárokem na zdržení se nekalosoutěžního jednání, protože samotné pozastavení takového jednání není dostatečné.273

7.1.3.3.

Nárok na přiměřené zadostiučinění

Podle formulace § 53 ObchZ, podle níž osoby dotčené nekalou soutěží „mohou požadovat přiměřené zadostiučinění, které může být poskytnuto i v penězích“274 plní tento ochranný prostředek funkci satisfakční a může být také přiznán v nehmotné podobě či v penězích, eventuelně souběžně v obou těchto formách. Prioritní je ovšem satisfakce v nehmotné podobě. 275 Nárok má být opět přiměřený, k čemuž se vyjádřil také Vrchní soud v Praze „Při posuzování odůvodněnosti přiměřeného zadostiučinění v penězích je třeba vzít v úvahu, že na jedné straně jde o vyrovnání újmy postiženého, ale z druhé strany také o určitou soukromoprávní sankci postihující toho, kdo závadně jednal.“ 276 Přiměřené zadostiučinění v nehmotné formě může být například poškození dobré pověsti (goodwill), ztráta sebeúcty, jedinečnosti, rozlišovací způsobilosti (zejména v případě označení), přestiž. Možnost vzniku újmy nemateriálního charakteru však musí být reálná, nikoliv nepravděpodobná či smyšlená. V petitu pak musí být přesně uvedeno znění omluvy

271 tzv. odstraňovací či restituční žaloba 272 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 4. dubna 2006, sp. zn. 32 Odo 1370/2005 (ASPI). 273 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010. S. 97 – 98. 274 ObchZ, § 53. 275 ELIÁŠ, Karel, Josef BEJČEK a Petr HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část : soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2007, xlii, 610 s. Právnické učebnice (C.H. Beck). 276 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo 684/95 (ASPI).

74

včetně jejího uveřejnění (periodikum, rozhlas, televize atd.).277 Podle názoru Vrchního soudu lze za možnou formu přiměřeného zadostiučinění považovat uveřejnění omluvy v tisku.278 Soutěžitel se opět, jako v případě odstranění závadného stavu, může po rušiteli domáhat přiměřeného zadostiučinění ve všech skutkových podstatách nekalé soutěže, zatímco spotřebitel pouze v některých (nejčastěji se jedná o § 44 až 47, 50a a § 52 ObchZ) a opět musí prokázat, že se jednání nekalé soutěže sám nedopustil.279

7.1.3.4.

Nárok na náhradu škody

Tento právní nástroj slouží ke kompenzaci majetkové škody, která vznikla danému subjektu následkem protiprávního jednání subjektu druhého. Odpovědnost za škodu upravuje § 757 ObchZ (zde hovoříme o tzv. deliktní, mimozávazkové odpovědnosti za škodu), který odkazuje také na ustanovení § 373 a násl. ObchZ (z dikce tohoto paragrafu vyplývá, že půjde o odpovědnost za škodu způsobenou porušením smluvní povinnosti, tzv. kontraktační), přičemž jako právní prostředek ochrany proti nekalé soutěži je tento institut obsažen v § 53 ObchZ. Předpokladem je tedy vznik majetkové (materiální, hmotné) újmy (na rozdíl od přiměřeného zadostiučinění, které se vztahuje na újmu nemajetkovou). Použitím § 373 a násl. ObchZ při uplatnění nároku na náhradu škody z důvodu nekalé soutěže se vylučuje použití občanského zákoníku, protože škoda je zde chápána ve smyslu objektivním280. To znamená, že rušitel za škodu způsobenou nekalosoutěžním chováním odpovídá bez ohledu na zavinění. Tato záležitost je často kritizována, protože rušitel si mnohdy neuvědomí, že jedná protiprávně, ale potrestán bude stejně jako ten, kdo tak jednal záměrně. Rušitel má právo liberace, tedy možnost prokázat, že k porušení protiprávního jednání došlo okolnostmi vylučujícími odpovědnost za škodu. Za tyto okolnosti se dle § 374 odst. 1 považuje „překážka, jež nastala nezávisle na vůli povinné strany a brání jí ve splnění její povinnosti, jestliže nelze rozumně předpokládat, že by povinná strana tuto překážku nebo její následky odvrátila nebo překonala, a dále, že by v době vzniku závazku tuto překážku

277 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010. S. 100 – 101. 278 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo 135/95. 279 ONDREJOVÁ, Dana, op. cit. sub. 277), s. 102. 280 Na rozdíl od subjektivního principu uplatnění náhrady škody dle ObčZ.

75

předvídala.“281 Ovšem dojde někdy opravdu k naplnění všech třech znaků pro využití liberace? Velmi zřídka. Uplatňování nároku na náhradu škody z nekalé soutěže není dle P. Hajna příliš obvyklé a často nebývá úspěšné. Zřejmým problémem je totiž dokazování příčinné souvislosti mezi vznikem (eventuelně rozsahem) škody a nekalou soutěží.282

7.1.3.5.

Nárok na vydání bezdůvodného obohacení

V obchodním zákoníku není institut bezdůvodného obohacení blíže upraven, použije se proto ustanovení § 451 a násl. ObčZ, a to s ohledem na dikci § 1 odst. 2 ObchZ. Co se tedy tímto institutem rozumí? „Bezdůvodným obohacením je majetkový prospěch získaný plněním bez právního důvodu, plněním z neplatného právního úkonu nebo plněním z právního důvodu, který odpadl, jakož i majetkový prospěch získaný z nepoctivých zdrojů.“283 Ovšem „i když se tento vztah bude řídit v nutné míře občanským zákoníkem, neztratí tím povahu obchodního závazkového vztahu, neboť k povinnosti vydat bezdůvodného obohacení došlo porušením ustanovení obchodního zákoníku.“284 Jedná se o taxativní výčet a pro účely posuzování obohacení z hlediska nekalé soutěže je důležitá formulace „majetkový prospěch získaný z nepoctivých zdrojů“. Na termín „nepoctivost“ nelze nahlížet ve smyslu obecné morálnosti, spíše se zde jedná o „právem nedovolená zdroje“.285 Ten, kdo se bezdůvodně obohatil, je povinen takovéto obohacení vydat 286, a to tomu, na jehož úkor byl získán. Pokud je dotyčný neznámý, pak majetek připadá do vlastnictví státu.287 Zároveň je nutné vydat vše, co dotyčný obohacením získal a není-li tak možné učinit (například z důvodu, že obohacení vzniklo ve výkonech), musí být poskytnuta peněžitá náhrada.288 Podle rozsudku Nejvyššího soudu ČR289 vzniká dlužníkovi povinnost vydat

281 ObchZ, § 374 odst. 1. 282 ELIÁŠ, Karel, Josef BEJČEK a Petr HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část : soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2007, xlii, 610 s. Právnické učebnice (C.H. Beck). S. 389. 283 ObčZ, § 451 odst. 2. 284 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010. S. 131. 285 PABJANOVÁ, K. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži podle obchodního zákoníku. Právní fórum. 2006, č. 2, s. 50. 286 ObčZ, § 451 odst. 1. 287 ObčZ, § 456. 288 ObčZ, § 458 odst. 1. 289 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR, sp. zn. 25 Cdo 2895/99.

76

věřiteli spolu s bezdůvodným obohacením (pokud má být vydáno v penězích) také úroky z prodlení dle § 517 ObčZ, nesplní-li svoji platební povinnost včas. Hlavním problémem je zde opět prokázání příčinné souvislosti mezi porušením práv a vznikem majetkového prospěchu rušitele, stejně tak i přesné vyčíslení výše bezdůvodného obohacení. Podle rozsudku Vrchního soudu v Praze je vyčíslení bezdůvodného obohacení závislé na údaji známému pouze žalovanému, ale i přesto nemohou vzniknout překážky pro vydání jasného a zřejmého návrhu na rozhodnutí soudu.290 Vydání bezdůvodného obohacení se může (stejně jako u nároku na náhradu škody) po rušiteli domáhat soutěžitel ve všech skutkových podstatách nekalé soutěže, spotřebitel pouze ve vybraných podstatách. Zákaz vymáhání má ovšem právnická osoba oprávněná hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů.291

7.2.

Veřejnoprávní prostředky ochrany spotřebitele

Hlavní podstata veřejnoprávní úpravy, která ochraňuje spotřebitele, spočívá zejména v ochraně veřejného zájmu. Příslušné státní orgány mají na starosti poskytování ochrany ohroženým subjektům, a to ex offo. Dotčené subjekty tedy nemusí sami podávat návrh na zahájení řízení a prokazovat, že došlo k protiprávnímu jednání. Spotřebitelé se tedy mohou se svými podněty obrátit na orgány státní správy. Jestliže spotřebitel nemá dostatek finančních prostředků pro zaplacení nákladů soudního řízení, pak jsou pro něj výhodnější právě veřejnoprávní prostředky ochrany. Soudní řízení je také velmi časově náročné, což mnohé spotřebitele odradí a návrh na podání žaloby dopředu vzdají. Státní orgány mají ze zákona stanoveny lhůty, takže celý proces probíhá rychleji než je tomu v případě užití soukromoprávních prostředků ochrany. Osoby dotčené klamavým jednáním však nejsou účastníky řízení a nemohou tedy ovlivňovat průběh celého řízení. V reálném životě proto nejčastěji dochází ke splynutí veřejnoprávních a soukromoprávních prostředků ochrany proti klamavému jednání.

7.2.1.

Podle zákona o regulaci reklamy

Tento zákon reguluje komplexně problematiku reklamy a stanovuje obecné požadavky na reklamu. Zákon o regulaci reklamy zakazuje reklamu, která je nekalou obchodní praktikou.292 Zákon o regulaci reklamy výslovně uvádí, která reklama je nepřípustná a zakazuje se. Tento 290 Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo 186/96. 291 ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010. S. 134. 292 ZRR, § 2 odst. 1.

77

zákon reguluje reklamu citlivé komodity, jako jsou například alkoholické nápoje, tabákové výrobky, střelné zbraně, lidské tkáně a buňky a další. Orgány dozoru jsou pak Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, Státní ústav pro kontrolu léčiv, Úřad pro ochranu osobních údajů pro nevyžádanou reklamu šířenou elektronickými prostředky, Ministerstvo zdravotnictví, Státní rostlinolékařská správa, Ústav pro státní kontrolu veterinárních biopreparátů a léčiv a krajské živnostenské úřady.293 Při posuzování, zda jde o nekalou obchodní praktiku, se postupuje dle zákona o ochraně spotřebitele.294 „Orgán dozoru může nařídit odstranění nebo ukončení reklamy, která je v rozporu se zákonem, a určit k tomu přiměřenou lhůtu. Může též zakázat nepřípustnou srovnávací reklamu nebo reklamu, která je nekalou obchodní praktikou jako protiprávní jednání podle přímo použitelného předpisu Evropské unie. Orgán dozoru je oprávněn pozastavit zahájení šíření nepovolené srovnávací reklamy nebo reklamy, která je nekalou obchodní praktikou.“295 Pokuta (tzv. pořádková pokuta) může být uložena orgánem dozoru až do výše 50 000 Kč za neposkytnutí součinnosti, a to zadavateli, šířiteli či zpracovateli reklamy. Pokutu lze uložit i opakovaně, ovšem její maximální výše je omezena stropem 200 000 Kč.296 I za správní delikty se ukládá dle zákona o regulaci reklamy pokuta, a to v rozmezí od 5 000 Kč až do výše 5 000 000 Kč, dle jeho závažnosti.297

7.2.2.

Podle zákona o ochraně spotřebitele

Nejvýznamnějším orgánem vykonávajícím dozor nad dodržováním zákazu nekalých obchodních praktik je dle zákona o ochraně spotřebitele Česká obchodní inspekce. Dalšími orgány, které řeší případ užívání nekalých praktik na konkrétním úseku, jsou zejména Státní zemědělská a potravinářská inspekce; Státní veterinární správa; krajské veterinární správy; Městská veterinární správa v Praze, krajské hygienické stanice; celní úřady, Český úřad pro zkoušení zbraní a střeliva, Česká národní banka, Energetický regulační úřad a Státní ústav pro kontrolu léčiv.298

293 ZRR, § 7 odst. 1 písm. a) – g). 294 ZRR, § 7b odst. 1. 295 ZOS, § 7c odst. 1. 296 ZRR, § 7d odst. 1 a 2. 297 ZRR, § 8 odst. 4. 298 ZOS, § 23 odst. 1 – 11.

78

Tyto orgány mohou vydávat závazné pokyny k odstranění zjištěných nedostatků a v případech bezprostředního ohrožení života, zdraví či majetku mohou dokonce pozastavit prodej výrobků či poskytování služeb.299 V případě užití nekalých obchodních praktik (které jsou ze zákona zakázané) se bude jednat o správní delikt a dotčeným subjektům tak hrozí pokuta ve výši až 5 000 000 Kč.300 Na určený výše pokuty ovšem mají vliv také okolnosti pro spáchání deliktu, závažnost deliktu a způsob jeho spáchání.301

7.2.3.

Podle trestního zákoníku

7.2.3.1.

Porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže

Při porušení právního předpisu o nekalé soutěži (tedy obchodního zákoníku) a naplnění některé skutkové podstaty v rámci hospodářské soutěže dle § 248 odst. 1302 hrozí dotyčnému trest odnětí svobody až na tři roky, nebo mu může být uložen zákaz činnosti či propadnutí věci či jiné majetkové hodnoty.303 Pachatel musí svým jednáním způsobit jiným soutěžitelům či spotřebitelům újmu ve větším rozsahu či opatřit sobě nebo jinému neoprávněné výhody většího rozsahu. Výše sankcí je uvedena v § 138 trestního zákoníku (dále jen „TZ“) a za větší škodu se považuje škoda přesahující 50 000 Kč.304 Jestliže k porušení předpisů o pravidlech nekalé soutěži došlo opakovaně, pachatel způsobil tímto činem značnou škodu (která činí dle § 138 odst. 1 TZ alespoň 500 000 Kč), anebo získal značný prospěch pro sebe či jiné a navíc je členem organizované skupiny, pak mu hrozí trest odnětí svobody na šest měsíců až pět let. Pachateli může být popřípadě uložen peněžitý trest nebo propadnutí věci či jiné majetkové hodnoty.305 K navýšení trestu dojde v případě činů popsaných výše s následným vznikem škody velkého rozsahu (a tedy více jak 5 000 000 Kč dle § 138 odst. 1 TZ) nebo ze získání

299 ZOS, § 23a odst. 1. 300 ZOS, § 24 odst. 10 písm. d). 301 ZOS, § 24b odst. 2. 302 Jedná se o porušení zákazu: a) klamavé reklamy, b) klamavého označování zboží a služeb, c) vyvolávání nebezpečí záměny, d) parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele, e) podplácení, f) zlehčování, g) srovnávací reklamy, h) porušování obchodního tajemství, nebo i) ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí. 303 Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník [online]. 30. listopadu 2012. [cit. 14. prosince 2012]. . 304 TZ, § 138 odst. 1. 305 TZ, § 248 odst. 3 písm. a) – d).

79

prospěchu velkého rozsahu. Tyto činy a čin, kterým přivede pachatel poškozeného k úpadku, jsou trestány dle trestního zákona na dobu dva až osm let.306

7.2.3.2.

Poškozování spotřebitele

Je-li spotřebitel šizen zejména na jakosti, množství, hmotnosti zboží, nebo uvede ve větším rozsahu na trh výrobky, práce nebo služby a zatají jejich podstatné vady, čímž spotřebiteli způsobí škodu nikoli nepatrnou (tj. alespoň 5 000 Kč dle § 138 odst. 1 TZ), bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok, případně zákazem činnosti či propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty.307 V případě způsobení škody velkého rozsahu bude trest navýšen na dva až osm let.308 Jestliže bude výše uvedený čin spáchán členem organizované skupiny a pachatel tím získá pro sebe či pro druhé značný prospěch, nebo jestliže byl pachatel v posledních pěti letech odsouzen (či z výkonu trestu odnětí svobody za takový čin propuštěn), bude potrestán vyšším trestem, a to trestem odnětí svobody na dva až pět let (eventuelně peněžitým trestem).309

7.3.

Mimoprávní prostředky ochrany spotřebitele

Spotřebitel může využít také mimoprávní prostředky ochrany; jedná se o tzv. samoregulaci reklamy, o čemž již bylo pojednáno v kapitole 4.3.2. Má-li spotřebitel pocit, že reklama neodpovídá pravidlům stanoveným v Kodexu reklamy, má právo obrátit se na Radu pro reklamu se stížností. Podání stížnosti je zdarma a mohou ji podat jak fyzické, tak právnické osoby a státní orgány. Přezkoumání stížnosti má na starosti Arbitrážní komise Rady pro reklamu.

306 TZ, § 248 odst. 4. písm. a) – c). 307 TZ, § 253 odst. 1. 308 TZ, § 253 odst. 3. 309 TZ, § 253 odst. 2 písm. a) – c).

80

8.

KLAMÁNÍ SPOTŘEBITELE V ZAHRANIČÍ

8.1.

Německo a nekalá soutěž

Prvním právním předpisem, který se týkal nekalé soutěže v Německu, byl v roce 1896 zákon proti nekalé soutěži (Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerb), který obsahoval jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěže, ovšem s absencí generální klauzule. Nekalá soutěž je v německém právu označována jako „Wettbewerbsecht“, nebo „Lauterkeitsreicht“ či „das Recht des unlaureren Wettbewerbs“ a je upravena v zákoně Gesetz gegen den unlauter Wettbewerb310 (dále jen „UWG“), který vznikl v roce 1909 a platí dodnes. UWG prošel mnohými změnami, z nichž nejvýznamnější se stala novelizace v roce 2008 v souvislosti se vznikem evropské Směrnice č. 2005/29/EG, o nekalých obchodních praktikách. Není zde uvedena přesná definice nekalé soutěže (na rozdíl od české právní úpravy), ale za nekalé se považují takové způsoby chování, které nepřiměřeně poškozují zájmy soutěžitelů, spotřebitelů či dalších účastníků soutěže. Generální klauzule nekalé soutěže v UGW je zakotvena v § 3 tohoto zákona určuje, za jakých podmínek se jedná o nekalosoutěžní jednání. Musí být kumulativně naplněny tyto znaky: 

Obchodní jednání (geschäftliche Handlung)



Nekalost takového jednání (Unlauterkeit)



Způsobilost citelně poškodit zájmy soutěţitelů, spotřebitelů nebo jiných účastníků trhu (geeignet

die

Interessen

von

Mitbewerbern,

Verbrauchern

oder

sonstigen

Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen) 311 Klamavá obchodní jednání nemají ke generální klauzuli vztah speciální, ale pouze ji doplňují, takže zde existuje podobnost s českou právní úpravou. Zákon dále ve své příloze uvádí praktiky, které jsou za všech okolostí nepřípustné, jedná se o tzv. „černou listinu“ (schwarze Liste). Tato černá listina je obdobou blacklistu v českém zákoně o ochraně spotřebitele, protože splňuje-li jednání kumulativně znaky skutkové podstaty uvedené v černém seznamu a je-li toto jednání zaměřeno proti spotřebiteli, není třeba posuzovat jednání dle jiných okolností. 310 Gesetz gegen den unlauteren Mittbewerb [online]. 1. prosince 2012. [cit. 15. prosince 2012]. . 311 UWG, § 3 odst. 1.

81

Výklad české generální klauzule dle § 44 odst. ObchZ je tedy srovnatelný s německou generální klauzulí dle § 3 odst. 1 UGW, protože pro existenci nekalosoutěžního jednání je nutné splnit kumulativně všechny znaky nekalé soutěže. Německý UGW stanovuje jednak všeobecný zákaz nekalého jednání, a sice „nekalé obchodní jednání je nepřípustné“312, ale dále ve svém § 3 odst. 2 a 3 odkazuje na dvě další zakázaná jednání směřující vůči spotřebitelům a dále v § 7 UWG. Oproti tomu český obchodní zákoník stanovuje pouze obecný zákaz nekalé soutěže ve svém § 44 odst. 1. Výklad pojmů Soutěžitelem (Mittbewerber) je dle UWG „každý podnikatel, který je v určitém soutěžním poměru s jedním či více podnikateli jako nabízející nebo kupující zboží nebo služeb.“313 Definice je tedy užší (zaměřená na podnikatele) než v českém právním řádu, kde se za soutěžitele považují i nepodnikatelé. Podnikatel (Unternehmer) je pak definován jako „každá fyzická nebo právnická osoba, která provádí obchodní jednání v rámci své obchodní, řemeslné nebo profesní činnosti, a každá osoba, která jedná jménem nebo na základě příkazu takového osoby.“314 Podnikatele rozlišujeme mezi soutěžící podnikatele (Mittbewerber) a jiné účastníky trhu, neboli zákazníky (sonstiger Marktteilnehmer). To jsou dle § 2 odst. 1 č. 2 UWG vedle soutěžitele a spotřebitele všechny osoby, které nabízejí nebo poptávají služby a zboží, které představují v německém UGB novinku. Pojem Marktteilnehmer není v zákoně výslovně uveden, ale lze tak dovodit z dikce daného ustanovení.315 Při výkladu pojmu podnikatel je rozhodující, zda je subjekt v soutěžním vztahu s dalším podnikatelem. Německý zákon proti nekalé soutěži přesně definuje pojmy podnikatel a soutěžitel, zatímco v českém právním řádu je třeba tyto definice vyvozovat z jiných zákonů a judikatury. Společným rysem jak českého, tak německého právního řádu, je právní subjektivita soutěžitele v nekalé soutěži. Pojem spotřebitel (Verbraucher) je však v Německu zakotven do § 13 zákona Bürgerliches Gesetzbuch316 a jeho definice je téměř totožná s definicí v českém občanském zákoníku, za spotřebitele se tedy považuje jen fyzická osoba.

312 UGW, § 3 odst. 1. 313.UWG, § 2 odst. 1 č. 3. 314 UWG, § 2 odst. 6. 315 Sonstige Marktteilnehmer [online]. [cit. 15. prosince 2012]. < http://www.meinrechtsportal.de/4084.html>. 316 Bürgerliches Gesetzbuch [online]. 1. prosince 2012. [cit. 15. prosince 2012]. .

82

Jako jmenuje český obchodní zákoník spolky hájící zájmy soutěžitelů či spotřebitelů, německý UWG uvádí v § 8 odst. 3 č. 2 a 3 tři druhy subjektů, které společně hájí hospodářské zájmy

účastníků

soutěže.

(Unternehmensverbände),

Jedná

se

kvalifikovaná

o

svazy

zřízení

na

k podporě ochranu

obchodních zájmů

zájmů

spotřebitelů

(Verbraucherverbände) a o průmyslové či obchodní komory (Handelskammern). Tyto spolky mají právo domáhat se svých práv ve všech skutkových podstatách UGW.317 Konkrétní skutkové podstaty V německém UGW je definováno pět skutkových podstat nekalé soutěže, oproti devíti v obchodním zákoníku. Jedná se o: 

UWG Nepřípustné obtěţování (Unzumutbare Belästigungen), § 7 UWG



Příklady

nekalého

obchodního

jednání

(Beispiele

unlauterer

geschäftlicher

Handlungen), § 4 UWG Nekalého jednání se dopouští ten, kdo například a) narušuje rozhodovací svobodu spotřebitele či jiného účastníka trhu nátlakem, opovrhujícím způsobem či jiným nepřiměřeným působením, b) využívá psychické nebo fyzické slabosti, věku, obchodní nezkušenosti, důvěřivosti, strachu či tísně, c) zastírá reklamní charakter obchodního jednání a další.318 V § 4 odst. 9 UWG nalezneme ekvivalent odpovídající skutkové podstatě parazitování na pověsti dle obchodního zákoníku, stejně tak i regulaci ochrany napodobování produktů (Produktnachahmung), která v českém obchodním zákoníku odpovídá skutkové podstatě nebezpečí vyvolání záměny. 

Klamavé obchodní jednání (Irreführende geschäftliche Handlungen), § 5 UWG

Po novelizaci UWG v roce 2008 se původní skutková podstata klamavé reklamy (Irrerführende Werbung) rozštěpila právě na klamavá jednání a klamavá opomenutí. Dle UWG se jedná o takové jednání, které obsahují nepravdivé či jiné ke klamání způsobilé údaje o skutečnostech, jako například určení ceny, podstatné znaky produktu, údaje vztahující se k podnikateli či podniku, údaje vztahující se ke sponzoringu, spotřebitelská práva319 a další.

317 UWG, § 8 odst. 3. 318 UWG, § 4 odst. 1 a násl. 319 UWG, § 5 odst. 1 a násl.

83



UWG Klamání opomenutím (Irreführung durch Unterlassen), § 5a UWG

Podstata spočívá v opomenutí sdělení skutečností významně ovlivňující spotřebitele v rozhodování o obchodní transakci. Klamavé opomenutí je v českém právním prostředí zapracováno do zákona o ochraně spotřebitele. Společnými rysy klamavé reklamy dle ObchZ a UWG je tedy možnost šíření údaje jak pravdivého, tak nepravdivého, který má schopnost oklamat spotřebitele či jiné účastníky trhu. Údaje mohou být šířeny různými způsoby a různou formou, což je další společný znak obou právních předpisů. 

UWG Srovnávací reklama (Vergleichende Werbung), § 6 UWG

Srovnávací reklama je dle UWG přípustnou soutěžní praktikou, ovšem pro posuzování přípustnosti je nutné vycházet jednak z ustanovení § 6 UWG, ale také z dikce § 5 odst. 2 č. 1, které se týká klamavé reklamy. Srovnávací reklama v UWG je velmi podobná definici v obchodním zákoníku, ale na rozdíl od české právní úpravy se pro existenci nepřípustné srovnávací reklamy vyžaduje kumulativní splnění pouze šesti podmínek. Nekalosoutěžní klamavé obchodní jednání, které se může vyskytovat v rámci srovnávací reklamy, je v německém UWG přípustné, a to v § 5 odst. 2 UWG. Oproti tomu v obchodním zákoníku je přímo uveden zákaz klamavé srovnávací reklamy v § 50a odst. 2 písm. a). V německém UWG také chybí možnost využití srovnávací reklamy u výrobků, u nichž má spotřebitel oprávnění užívat označení původu, zatímco český zákonodárce tuto možnost ponechal v § 50a odst. 2 písm. f). Informační povinnost u zvláštních nabídek v §50a odst. 3 ObchZ je v německém zákoně zakotvena do § 4 č. 4 UWG, kde se hovoří o získání výhodných podmínek pro propagaci tedy nekalosoutěžně. Skutkové podstaty s přítomností pouze v německém nebo pouze v českém zákoně Německý zákonodárce nezapracoval mezi skutkové podstaty nekalé soutže v UWG ekvivalent skutkové podstaty podplácení v obchodním zákoníku. Určitou podobnost představuje jednání v rozporu se zákonnými předpisy určenými k ochraně účastníků trhu, které je posuzováno jako projev nekalé soutěže.320

320 UWG, § 4 odst. 11.

84

Mezi skutkové podstaty, které jsou zapracovány do německého zákona proti nekalé soutěži, ovšem v českém obchodním zákoníku postrádají své místo (zde se řadí mezi nepojmenované soudcovské skutkové podstaty nekalé soutěže), je například skrytá reklama (Verdeckte Werbung)321. Ustanovení o skryté reklamě nalezneme také v českém ZRR a v ZPRTV. Další zajímavou skutkovou podstatou, která chrání především soutěžitele, a nachází se v německém UWG, je cílené omezování soutěžitelů (gezielte Mitbewerberbehinderung).322 Cílem této praktiky je vytlačení soutěžitele z trhu, v praxi se jedná zejména o nabízení zboží pod cenou. České právo dovozuje tuto praktiku především z rozhodovací praxe soudů. Skutková podstata zlehčování se v německém UWG týká udávání či rozšiřování skutečností o zboží, službách, podniku soutěžitele či členovi vedení, pokud nejsou prokazatelně pravdivé, a které mohou poškodit spotřebitele nebo podnik.323 Obchodní zákoník považuje reklamu za zlehčující, ať jde o pravdivé či nepravdivé údaje. Obdobou skutkových podstat nebezpečí vyvolání záměny či parazitování je skutková podstata

napodobování zboží nebo služeb v § 4 odst. 9 UWG.

8.2.

Rakousko a nekalá soutěž

Přijetí německého UWG v roce 1909 a předloha návrhu rakouského zákona proti nekalé soutěži z roku 1901 se stalo podnětem pro vypracování podobného zákona v Rakousku. V roce 1924 vstoupil v platnost spolkový zákon proti nekalé soutěži (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 BGBl 448, dále jen „öUWG“324). Tento zákon prošel mnohými změnami, byl mnohokrát novelizován a platí až dodnes (s výjimkou období let 1940 – 1947, kdy na území Rakouska platilo po dobu druhé světové války po většinou německé právo). V zákoně jsou specifikovány jednak speciální skutkové podstaty, tak i generální klauzule. Původní koncepce se ovšem zaměřovala především na ochranu soutěžitelů, zatímco v současné době je brána v potaz i ochrana spotřebitelů. Mezi hlavní znak generální klauzule nekalé soutěže patří jednání v obchodním styku (Handeln im geschähftlichen Verkehr). Před novelou v roce 2007 byla generální klauzule öUWG založena na dobrých mravech. Tento pojem však změnila Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách, 321 UWG, § 4 č. 3. 322 UWG, § 4 č. 10. 323 UWG, § 4 odst. 8. 324 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 BGBl 448 [online]. 1. prosince 2012. [cit. 16. prosince 2012]. .

85

která zavedla pojmy„nekalé obchodní praktiky“ a „jiné nekalé jednání“. Třetí podmínka stanovená v obchodním zákoníku: „způsobilost přivodit újmu sobě nebo jiným soutěžitelům“ však v rakouském právu chybí. Generální klauzule nazvaná „nekalé obchodní praktiky“ má ve většině případů význam subsidiární, tj. užije se až poté, co určité jednání nenaplňuje znaky zvláštních skutkových podstat. Ovšem § 1 odst. 3 öUWG vymezuje konkrétní skutkové podstaty, a sice agresivní a klamavé, které musí splňovat podmínky generální klauzule nekalé soutěže. „Černá listna“ klamavých (§ 2 – 4 öUWG) a agresivních (§ 1a öUWG) praktik je založena na podobném principu – nejdříve se zkoumá, zda daná praktika spadá pod případy uvedené v této listině. Pokud ne, zkoumá se, zda praktika spadá pod některou ze zvláštních skutkových podstat nekalé soutěže. Je-li odpověď záporná, teprve poté se posuzuje praktika z hlediska generální klauzule. Působení generální klauzule v rámci české a rakouské právní úpravě je tedy shodné. Rakouská úprava nekalé soutěže (zejména oblast klamavé reklamy) je, oproti té české, mnohem více provázána judikaturou. Cíle rakouského öUWG a českého ObchZ jsou totožné, snaha o existenci nezkreslené soutěže. Jednotlivé skutkové podstaty K nahrazení původní skutkové podstaty klamavé reklamy novým pojmem klamavé obchodní praktiky došlo po zapracování evropské Směrnice o nekalých obchodních praktikách do rakouského öUWG v roce 2007. Tyto praktiky jsou považovány za klamavé, pokud obsahují nesprávné údaje nebo pokud jiným způsobem uvedou účastníka trhu v omyl a ten následně učiní obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil.325 Pojem „údaj“ není stejně jako v českém obchodním zákoníku definován a považují se za něj výroky s objektivně zjistitelným, přezkoumatelným obsahem. Podobně jako v českém a německém zákoníku je i v öUWG uveden seznam vždy klamavých a vždy agresivních obchodních praktik, známý jako černá listina. O podplácení (Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten) se rakouský zákonodárce zmínil v § 10. Zlehčování (Herabsetzung eines Unternehmens)je v rakouském öUWG definováno v § 7 öUWG. Český obchodní zákoník považuje za zlehčování šíření i pravdivých údajů o výrobcích či výkonech jiného soutěžitele, jestliže mu způsobí újmu. To je rozdíl oproti rakouskému öUWG, které pro existenci nekalosoutěžního jednání (zlehčování) nevyžaduje pravdivost údajů. 325 öUWG, § 2 odst. 1.

86

Výklad ustanovení o srovnávací reklamě je v rakouském zákoně proti nekalé soutěži v podstatě totožný s českým pojetím tohoto pojmu. Skutkové podstaty s přítomností pouze v rakouském nebo pouze v českém zákoně Skutková podstata, která by odpovídala klamavému označení osob v obchodním zákoníku, se v öUWG nevyskytuje. Stejně tak je tomu u vyvolání nebezpeční záměny a parazitování na pověsti dle obchodního zákoníku, které nenachází v öUWG své místo. Určitou podobnost s těmito dvěma skutkovými podstatami nalezneme jedině v ustanovení § 9, kde se hovoří o zneužívání označení podniku (Mißbrauch von Kennzeichen eines Unternehmens).

8.3.

Španělsko a nekalá soutěž

Současná španělská právní úprava nekalé soutěže je obsažena v zákoně č. 3/1991, o nekalé soutěži326 (dále jen „LCD“) a v zákoně č. 34/1988, o regulaci reklamy327 (dále jen „LGP“), kde najdeme právní úpravu klamavé a srovnávací reklamy. Doplňujícím zákony jsou pak zákon č. 10/1995, trestní zákoník328 a zákon č. 26/1984, na ochranu spotřebitelů a uživatelů (dále jen „LGDCU“) 329 a další. Ovšem důležitým legislativním nástrojem ve Španělsku jsou také právní normy vydávané jednotlivými autonomními oblastmi či městy (ve Španělsku je patrná vysoká míra decentralizace, která zemi rozděluje na 17 autonomních oblastí a 2 provincie330). Duplicita ustanovení o ochraně spotřebitele v zákonech LCD, LGP a LGDCU dala podnět ke vzniku zákona č. 29/2009, díky němuž došlo k implementaci evropské Směrnice č. 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách a Směrnice č. 2006/114/ES, o klamavé a srovnávací reklamě do španělského LCD. Cílem nového zákona bylo odstranit dvojznačnost a upřesnit výklad jednotlivých skutkových podstat. 331

326 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal [online]. [cit. 17. prosince 2012]. . 327 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad [online]. [cit. 17. prosince 2012]. . 328 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal [online]. [cit. 17. prosince 2012]. . 329 Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. (Vigente hasta el 1 de diciembre de 2007) [online]. [cit. 17. prosince 2012]. . 330 Autonomní společenství Španělska [online]. 13. prosince 2012. [cit. 17. prosince 2012]. . 331 Amendments to the Spanish Unfair Competiton Act and its Influence on other Spanish Legislation – Spain [online]. 24. března 2010. [cit. 17. prosince 2012]. .

87

Úprava nekalých obchodních praktik v českém a španělském právním řádu je vesměs identická, španělský zákonodárce nepřevzal text Směrnice doslovně, ale blíže ji rozvedl. Úprava nekalých obchodních praktik v LCD je úpravou speciální vzhledem k LGDCU. Za rušitele jsou ve španělském právním řádu považovány jak osoby fyzické i právnické, tak podnikatelé i nepodnikatelé, což je obdobné s českým výkladem. Struktura nekalé soutěže v českém a španělském zákoně je obdobná, nekalá soutěž se zakazuje. Na generální klauzuli navazuje pouze demonstrativní výčet jednotlivých skutkových podstat, protože není v moci zákonodárce pojmenovat všechny projevy nekalé soutěže. Povaha nekalosoutěžního jednání v rámci španělského práva (a sice jednání, která se odehrají na trhu a soutěžitel je veden soutěžním záměrem332) se slučuje s pojetím v české právní úpravě, hovoříme tedy o „jednání v hospodářské soutěži“, které musí být soutěžně orientované. Český obchodní zákoník ještě zmiňuje navíc možnost jednání v hospodářském styku. Oba zákony zakazují nekalosoutěžní jednání s následným vznikem újmy ať už soutěžitelů, nebo spotřebitelů (a zákazníkům v obchodním zákoníku). Aby se jednalo o nekalou soutěž podle španělského práva, musí toto jednání odporovat požadavkům dobré víry, která je zde chápána v objektivním smyslu. To znamená, že se jedná o jednání způsobilé poškodit důvěru ostatních účastníků trhu v to, že soutěžitelé jednají nezávadně. Institut „dobrých mravů hospodářské soutěže“, který se nachází v českém právním řádu, ve španělské právní úpravě pozbývá existence. Česká úprava se neváže na zachování dobrých mravů obecně, ale pouze v rámci soutěže. Shrneme-li obě úpravy, jsou si v zásadě velmi podobné, protože se vždy bude posuzovat objektivita jednání, a nikoli otázka vědomosti či nevědomosti. Pro existenci nekalé soutěže musí vzniklé jednání splňovat všechny znaky generální klauzule.

Jednotlivé skutkové podstaty Španělská právní úprava nerozlišuje klamavou reklamu a klamavé označení zboží a služeb, jak je tomu v českém právním řádu, ale tyto dvě skutkové podstaty jsou nahrazeny jednou, klamavým jednáním. Obecná úprava klamání, a sice klamavého jednání, je upraveno v čl. 5 LCD a klamavá opomenutí v čl. 7 LCD. Konkrétní skutkové podstaty klamavých obchodních praktik mají své místo v čl. 20 - 26 LCD. Právní úprava klamavé reklamy v českém obchodním zákoníku je podstatně stručnější.

332 LCD, čl. 2 odst. 1.

88

Nekalá reklama je upravena ve španělském zákoně o regulaci reklamy (LGP), kde se dělí na klamavou, nekalou a agresivní.333 LGP stanovuje, která reklama je zakázaná a na její konkrétní úpravu pouze odkazuje v LCD. Do roku 2010 totiž existovala duplicita pojmu nekalá reklama, což byl důsledek odlišného historického vývoje jednotlivých zákonů. LGP obsahoval vlastní definici nekalé reklamy, která byla téměř totožná s definicí dle LCD. Zákon č. 29/2009 tuto dvojznačnost odstranil a do LGP bylo zapracováno ustanovení o obecném odkazu na úpravu LCD. Oba zákony se tedy užijí současně.

Parazitování na pověsti (E plotación de la reputación ajena.), kdy jeden soutěžitel neoprávněně využije konkurenční výhody (dobrá pověst podniku, výrobků či služeb) druhého soutěžitele ve svůj nebo cizí prospěch334 má ve španělském LCD stejný význam jako v českém obchodním zákoníku. Na rozdíl od české právní úpravy však není nutný úmysl zavinění. V obou případech právních úprav platí, že parazitovat lze například i na nevalné pověsti podniku. LCD vyžaduje pro naplnění znaků skutkové podstaty zlehčování (Actos de denigración) či očerňování jiného soutěžitele nepravdivá, nepřesná či nevhodná sdělení335. Poslední podmínka, a tedy nevhodná sdělení (objektivně pravdivá, ovšem potenciálně škodící soutěžiteli), se v českém obchodním zákoníku u skutkové podstaty zlehčování nevyskytují. Podle české právní úpravy se za zlehčování považuje uvedení a rozšiřování pravdivých ůdajů o poměrech, výrobcích či výkonech jiného soutěžitele, pokud jsou způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu. A byl-li soutěžitel k takovému jednání donucen okolnostmi, půjde o oprávněnou obranu.336 Tato formulace v LCD není přítomna. Pojem podplácení dle obchodního zákoníku je užší pojem než skutková podstata navádění k porušení smlouvy (Inducción a la infracción contractual) dle LCD a obsahově odpovídá její podmnožině. Výklad španělského zákona postihuje pouze aktivní podplácení (tj. osoby, které se této činnosti sami dopustí), ovšem opomíjí postih pasivního podplácení (tedy těch, vůči kterým bylo podplácení směřováno - pasivní podplácení). To je rozdíl oproti české právní úpravě, které trestá oba dva případy. Podplatit lze dle obchodního zákoníku pouze osoby v pracovním či obdobném poměru k soutěžiteli337, zatímco navádění se týká nejen zaměstnanců, ale také odběratelů a dodavatelů.338 333 LGP, čl. 3 písm. e). 334 LCD, čl. 12. 335 LCD, čl. 9. 336 ObchZ, § 50 odst. 2. 337 ObchZ, § 49 písm. a). 338 LCD, čl. 14.

89

Závěr Diplomová práce zmapovala, jakými způsoby je spotřebitelům prezentováno a prodáváno zboží a služby. Spotřebitel, jako slabší strana závazkového vztahu, není vybaven dostatečným množstvím informací, aby byl schopen posoudit následky svého jednání a učinit vždy správné rozhodnutí. Z toho důvodu se často stává obětí nepoctivých prodejních praktik, které těží právě z jeho nevědomosti. Aby nedocházelo ke znevýhodňování spotřebitelů, musí být tento subjekt chráněn. Právní regulace ochrany spotřebitele usiluje o nastolení stejných podmínek mezi spotřebiteli a soutěžiteli. Prodejci (soutěžitelé) jsou povinni poskytovat informace o nabízeném zboží a službách jasným a zřetelným způsobem, a zamezit tak chtěnému či nechtěnému klamání spotřebitele. Přínos této práce spočívá v návodu pro spotřebitele, jak odlišit poctivé obchodní praktiky od těch nekalých. Díky názorným příkladům z praxe a ucelenému výkladu se bude spotřebitel lépe orientovat v oblasti práva, a bude tak schopen lehce rozpoznat klamavé a někdy až dokonce agresivní obchodní praktiky. Na základě získaných znalostí lépe vyhodnotí eventuální rizika, která mohou nastat a nepřistoupí vždy na nepříznivé smluvní podmínky kladené prodejcem. Rozsáhlý výklad o různých formách reklamy umožní spotřebiteli nahlížet na reklamní sdělení také z jiného úhlu pohledu. Bude schopen aplikovat získané znalosti, a tedy sám posoudit, zda reklama vyhovuje požadavkům práva a etiky. Významným mezníkem v oblasti ochrany spotřebitele se stal rok 2008, kdy došlo k implementaci evropské Směrnice č. 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách do zákona o ochraně spotřebitele. Tato Směrnice výrazně přispěla k posílení ochrany spotřebitele, jelikož upravuje chování podnikatelů a zakazuje jim určitá jednání, která by mohla spotřebitele poškodit či ohrozit. Cílem Směrnice bylo posílení důvěry spotřebitelů v přeshraniční obchodování. Výčet nekalých obchodních praktik uvedených ve Směrnici však není konečný. Spotřebitelé musí být dostatečně informováni, aby nepodlehli nástrahám obchodníků. Směrnice proto pracuje s pojmem „průměrný spotřebitel“, který má dostatek informací a je přiměřeně pozorný a opatrný. V praxi se ovšem na území České republiky stále setkáváme s poměrně nízkou úrovní vzdělaností spotřebitelů v této oblasti, což vede k častějšímu oklamání zákazníků.

90

Neméně důležitým právním předpisem byla Směrnice č. 2006/114/ES, která zakazuje klamavou reklamu a za určitých podmínek povoluje srovnávací reklamu, k její transpozici do českého právního řádu došlo v roce 2007 novelou zákona o regulaci reklamy a obchodního zákoníku. Také Směrnice č. 2008/48/ES, o spotřebitelském úvěru, významně přispěla k ochraně spotřebitele a její implementaci do českého řádu byla provedena prostřednictvím zákona č. 145/2010 Sb., který nabyl účinnost 1. ledna 2011. Ochrana spotřebitele před klamáním je značně roztříštěná, nachází se především v zákoně o ochraně spotřebitele, pravidla reklamy jsou pak stanoveny v zákoně o regulaci reklamy. Obchodní zákoník upravuje oblast nekalé soutěže, kde se nachází ustanovení o reklamě, která může být klamavou obchodní praktikou. Najdeme zde také pravidla přípustnosti pro srovnávací reklamu, nebo charakteristické rysy reklamy zlehčující, parazitní a další. Právní úprava ochrany spotřebitele je tedy značně nekomplexní, a tudíž nepřehledná. Nedostatek v úpravě nekalé soutěže spatřuji v nemožnosti kumulovat žaloby. Naopak přínos bych spatřovala v zavedení kolektivní žaloby, kdy by se spotřebitelé mohli obrátit na soud kolektivně. Další handicap spatřuji v nedostatečném využívání judikatury v rámci nekalé soutěže. Judikatuře není přikládána tak vysoká váha, jako je tomu v zahraničí, přitom právě ona reaguje nejflexibilněji na vývoj práva. Přínosné je podle mého názoru zavedení nového subjektu nekalé soutěže do obchodního zákoníku (jedná se o novelu č. 152/2010 Sb.), a sice zákazníka. Rozsah ochrany je tak širší. Pojem „zákazník“ nahradí pojem „spotřebitel“ v novém občanském zákoníku, což považuji za rozumné řešení. Problematika právních prostředků ochrany proti nekalé soutěže není celistvá a je roztříštěna do několika právních předpisů. Laik bez hlubší znalosti práva těžko pozná, že se může domáhat ochrany nejen prostřednictvím právních prostředků uvedených v obchodním zákoníku, ale také v občanském soudním řádu či v občanském zákoníku. Spotřebitel může eventuelně využít také mimoprávních prostředků ochrany, a tedy se obrátit se stížností na Radu pro reklamu. Z ochranných právních prostředků patří dle mého názoru nárok na náhradu škody dle obchodního zákoníku k těm problematickým. Koncepce objektivní odpovědnosti za škodu způsobenou nekalou soutěží neposkytuje soutěžiteli, který si svého činu nebyl vědom, možnost vzepřít se proti případnému obvinění. Dopustí-li se totiž soutěžitel nekalé soutěže, aniž by tak činil úmyslně, bude i přesto potrestán. Zvolila bych proto benevolentnější formu, a sice subjektivní odpovědnost za škodu. 91

Podle mého názoru převládá soukromoprávní ochrana spotřebitele nad veřejnoprávní. Stát přistupuje k veřejnoprávní ochraně spotřebitele poněkud laxně a nezúčastněně, proto bych zde v budoucnu viděla prostor pro změnu. Díky této práci jsem se naučila pořádně pracovat se zdroji, vyčlenit podstatné informace od těch méně podstatných, správně citovat a především jsem se sama dozvěděla nové informace. Práci jsem psala s nadšením, protože mne toto téma oslovilo již při absolvování kurzu spotřebitelského práva. Hlavní problém spočíval v zachování předepsaného rozsahu práce, se zahrnutím všech potřebných informací. Získat vhodné příklady z praxe, které budou reprezentovat konkrétní typy obchodních praktik či reklam, patřilo také k drobným úskalím. Práci by bylo možné ještě dále rozšířit (například pro účely dizertační práce). Reklama by mohla být hlouběji rozebrána také z psychologického hlediska, byly by zkoumány účinky působení reklamy na rozhodování spotřebitele o koupi. Zaměřila bych se také na projevy agresivních praktik v rámci nekalé soutěže v prostředí internetu. Zmínila bych se o doménových jménech, blíže bych rozvedla pojmy jako Meta-tagy, Keywords, Cybersquatting a další. Další kapitolu by zaujaly nové formy reklamy, mezi něž patří Guerilla marketing, Ambush marketing či Buzzmarketing. Dále by bylo možné zhodnotit účinky zavedení nekalé soutěže v rámci nového občanského zákoníku. Věřím, že jsem splnila cíle, které jsem si na začátku stanovila.

92

Citovaná literatura Monografie BĚLOHLÁVEK, Alexander. Spotřebitelská smlouva z pohledu mezinárodního práva soukromého. Právní rádce. 2005, roč. 13, č. 8, s. 4 – 5. CLEMENTE, Mark N. Slovník marketingu: 4. evropské vydání. Vyd. 1. Brno: Computer Press, 2004, v, 378 s. ISBN 80-251-0228-9. ELIÁŠ, Karel, Josef BEJČEK a Petr HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část : soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2007, xlii, 610 s. Právnické učebnice (C.H. Beck). ISBN 978-807-1795-834. HAJN, Petr, Josef BEJČEK. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži: obecná část : soutěžní právo. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000, 329 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 235. ISBN 80-210-2282-5. HAJN, Petr. Jak jednat v boji s konkurencí. (O právní úpravě nekalé soutěže). 1.vyd. Praha: Linde, 1995, 239 s. ISBN 80-856-4793-1. HAJN, Petr. Nové skutečnosti v ochraně proti nekalé soutěži. Právní rádce, 2002, č. 2, roč. 10, s. 7 – 10. HAJN, Petr. Právo nekalé soutěže: (systematický výklad). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 1994, 146 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 135. ISBN 80-210-0923-3. HAJN, Petr. Předběžné opatření ve sporech z nekalé soutěže. Právní rozhledy. 1994, roč. 2, č. 10, s. 349 – 351. HAJN, Petr. Zákon o reklamě a jeho ustanovení. Právní pra e v podnikání: měsíčník Komory komerčních právníků ČR, Praha. 1995, roč. 4, č. 7-8, s. 1-5. HAJN, Petr. Parazitování na pověsti (praktické příklady). Právní rádce: Měsíčník Hospodářských novin, Praha. 1995, roč. 4, č. 5, s. 12 – 13. HAVLÍN, Miroslav. Historický vývoj právní úpravy nekalé soutěže. Právník. 1996, č. 9, s. 824-825. HOROVÁ, Olga. Ochrana spotřebitele. Vyd. 2. V Praze: Oeconomica, 2004, 136 s. ISBN 80245-0690-4.

93

HULVA, Tomáš. Ochrana spotřebitele. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2004, 451 s. Právní rukověť. ISBN 80-735-7064-5. KOTLER, Philip. Marketing od A do Z: osmdesát pojmů, které by měl znát každý manažer. Vyd. 1. Praha: Management Press, 2003, 203 s. ISBN 80-726-1082-1. KOTLER, Philip. Moderní marketing: 4. evropské vydání. 1. vyd. Praha: Grada, 2007, 1041 s. ISBN 978-80-247-1545-2. KOTOUČOVÁ, Jiřina a Zbyněk ŠVARC. Ochrana spotřebitelů: (vybrané otázky právní úpravy). Vyd. 1. Praha: VŠE v Praze – nakladatelství Oeconomica, 2007, 100 s. ISBN 978-80-245-1262-4. MACUR, Josef. Svépomoc v právním řádu České republiky. Právní rozhledy. 1996, roč. 4, č. 3, s. 97 – 100. MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vyd. Praha: C.H. Beck, 2008, xi, 233 s. Beckovy texty zákonů s komentářem. ISBN 978-807-1795-438. S. 96. NOVAKOVÁ, Eva a Venuška JANDOVÁ. Reklama a její regulace: praktická příručka. Vyd. 1. Praha: Linde, 2006, 245 s. ISBN 80-720-1601-6. OGILVY, D. Ogilvy o reklamě. 3. vyd. Praha: Management Press, 2001. 224 s. ISBN 807261-047-3. ONDREJOVÁ, Dana. Hranice reklamního přehánění. Ekonom, Praha. 2007. ONDREJOVÁ, Dana. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010, 315 p. ISBN 978-807-3575-052. PABJANOVÁ, K. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži podle obchodního zákoníku. Právní fórum. 2006, č. 2, s. 50. PAVLIŠ, Tomáš. Ochrana spotřebitele v evropském právu: diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2007. 80 s. Vedoucí diplomové práce JUDr. Jana Dudová, Ph.D. PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku: (s přihlédnutím k evropskému právu). 4. aktualiz. vyd. Praha: ASPI, 2004, 607 s. ISBN 80-7357-010-6. PIPKOVÁ, Hana. Ochrana spotřebitele ve vztahu ke komunitárnímu právu. Právní rádce. 2005, roč. 13, č. 8, s. 8 – 12.

94

SELUCKÁ, Markéta a Zbyněk ŠVARC. Ochrana spotřebitele v soukromém právu: (vybrané otázky právní úpravy). Vyd. 1. Praha: C.H. Beck, 2008, xv, 134 s. Beckova edice právní instituty. ISBN 978-807-4000-379. TOMANČÁKOVÁ, Blanka. Ochrana spotřebitele v pra i se vzory a příklady. 2. vyd. Praha: Linde Praha, 2011, 203 p. ISBN 80-720-1864-7. VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, 330 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 284. ISBN 80-210-3607-9. VYSEKALOVÁ, J. Psychologie spotřebitele. Jak nakupují zákazníci. 1. vyd. Praha: Grada Publishing, 2004. 284 s. ISBN 80-247-0393-9. WINTER, Filip. Právo a reklama v pra i. 1.vyd. Praha: Linde, 2007, 335 s. ISBN 978-8072016-549. ZOULÍK, František. Soukromoprávní ochrana slabší smluvní strany. Právní rozhledy. 2002, roč. 10, č. 3, s. 109 – 154. Online zdroje Amendments to the Spanish Unfair Competiton Act and its Influence on other Spanish Legislation – Spain [online]. 24. března 2010. [cit. 17. prosince 2012]. . Aplikované

právo:

K pojmu

„spotřebitel“

v české

právní

úpravě

[online].

[cit. 7. listopadu 2012]. . Autonomní společenství Španělska [online]. 13. prosince 2012. [cit. 17. prosince 2012]. . Business info: Právní úprava ochrany spotřebitele [online]. 26. července 2004. [cit. 25. října 2012]. . Česká právní úprava klamavé a srovnávací reklamy v konte tu komunitárního práva [online]. 23. září 2009. [cit. 24. listopadu 2012]. .

95

Člen ODS chystá žalobu na antikampaň ČSSD [online]. 26. dubna 2006. [cit. 25. listopadu 2012]. . ČNB: Nekalé obchodní praktiky [online]. [cit. 13. listopadu 2012], . Doporučení Rady související s aplikací nové právní úpravy umístění produktu [online]. [cit. 28. listopadu 2012]. < http://www.rrtv.cz/cz/static/cim-se-ridime/metodiky-adoporuceni/index.htm>. Elaw: Nekalé obchodní praktiky a jejich třetí opomíjená skupina [online]. 26. dubna 2011. [cit. 2. prosince 2012]. . Elaw: Průměrného spotřebitele nespočítáš - nad definicí průměrného spotřebitele [online]. 22. září 2010. [cit. 2. prosince 2012]. . Epravo: Odpovědnost za škodu způsobenou vadou výrobku [online]. 3. července 2001. [cit. 24. října 2012]. . Epravo: Právnická osoba jako spotřebitel? Už ne [online]. 16. července 2010. [cit. 13. listopadu 2012]. ]. . Epravo: Přijetí zákona o spotřebitelském úvěru [online]. 17. června 2010. [cit. 24. října 2012]. . Epravo: Skrytá reklama [online]. 5. května 2009. [cit. 27. listopadu 2012]. . Informovaný spotřebitel? Mýtus [online]. 16. srpna 2007. [cit. 2. prosince 2012]. . K návrhu novely zákona č. 40/1995, o regulaci reklamy [online]. 11. července 2012. [cit. 30. listopadu 2012]. . 96

Konec lživých tvrzení. Nebo malých výrobců [online]. 20. června 2012. [cit. 2. prosince 2012]. . Naděje na dobré zdraví [online]. [cit. 2. prosince 2012]. . Návrh nařízení o Programu pro ochranu spotřebitele v letech 2014 až 2020 [online]. 23. listopadu 2011. [cit. 28. prosince 2012]. . Nevyžádaná reklama napříč současnou, budoucí a evropskou právní regulací [online]. [cit. 29. listopadu 2012]. . Nova to se skrytou reklamou v Ordinaci přehnala, zaplatí pokutu [online]. 21. září 2012. [cit. 27. listopadu 2012]. . Ochrana pokojného stavu u správního orgánu [online]. 7. září 2011. [cit. 3. prosince 2012]. . Ochrana spotřebitele v ČR a EU [online]. 4. dubna 2007. [cit. 25. října 2012]. . Oslabená ochrana spotřebitelů? K aktuálnímu výkladu směrnice o nekalých obchodních praktikách [online]. 14. září 2009. [cit. 13. listopadu 2012]. . Product placement čtvrt roku poté [online]. 28. září 2010. [cit. 27. listopadu 2012]. . Rada pro reklamu – členové [online]. [cit. 1. prosince 2012]. . Rada pro reklamu - profil [online]. [cit. 1. prosince 2012]. < http://www.rpr.cz/cz/profil.php>.

97

Rafťáci: celých 9 % reklamy v jednom filmu! [online ]. 5. prosince 2006. [cit. 27. listopadu 2012]. . Reklama z hlediska genderu. Média a reklama [online]. [cit. 30. listopadu 2012]. . Rozhodnutí RRTV – CET21, sp. zn. 2012/161/DRD/CET [online]. 18. září 2012. [cit. 27. listopadu 2012]. . Rozhodnutí RRTV – Evropa 2, s. r. o., sp. zn. 2011/981/FOL/EVR [online]. 14. února 2012. [cit. 27. listopadu 2012]. . SKRYTÁ KAMERA: firma na prodejní akci citově vydírá důchodce [online]. 21. dubna 2008. [cit. 2. prosince 2012]. . Směrnice o nekalých obchodních praktikách – příručka [online]. [cit. 14. listopadu 2012]. . Sonstige Marktteilnehmer [online]. [cit. 15. prosince 2012]. . Spamming a některé otázky šíření obchodních sdělení [online]. 12. srpna 2006. [cit. 29. listopadu 2012]. . Srovnávací reklama – ČEZ a další [online]. 18. ledna 2008. [cit. 24. listopadu 2012]. . Srovnávací reklama Vodafonu: soud proti [online]. 16. března 2010. [cit. 24. listopadu 2012]. . Stanovisko Výborů regionů „Program spotřebitelé na období 2014 – 2020“ [online]. 27. července 2012. [cit. 28. prosince 2012]. . SZPI řešila případ obchodních praktik společnosti Natura Med Pharmaceuticals, s. r. o. [online]. 4. května 2010. [cit. 2. prosince 2012]. . 98

Tzv. další zákazníci jako osoby aktivně legitimované ve sporech z nekalé soutěže [online]. 2. února 2012. [cit. 17. prosince 2012]. . Urban poslal do řetězce Carrefour inspektory ČOI [online]. 5. ledna 2005. [cit. 2. prosince 2012. . V Brně se nabízí 100 kraťasů za 250 Kč [online]. 4. října 2011. cit. 20. listopadu 2012. . Zázračný lék Miracle Mineral Supplement je zdraví nebezpečný [online]. 8. října 2010. [cit. 2. prosince 2012]. . Právní předpisy Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 BGBl 448 [online]. 1. prosince 2012. [cit. 16. prosince 2012]. . Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. (Vigente hasta el 1 de diciembre de 2007) [online]. [cit. 17. prosince 2012]. . Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad [online]. [cit. 17. prosince 2012]. . Pařížská unijní úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví [online]. cit. [14. listopadu 2012]. . Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES [online]. 11. června 2005. [cit. 13. listopadu 2012]. . Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2006/114/ES [online]. 27. prosince 2006. [cit. 22. listopadu 2012] . 99

Zákon č. 101/2001 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 27. října 2012]. . Zákon č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 27. října 2012]. . Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 26. října 2012]. . Zákon č. 145/2010 Sb., o spotřebitelském úvěru a o změně některých zákonů [online]. 30. listopadu 2011. [cit. 7. listopadu 2012]. . Zákon č. 159/1999, o některých podmínkách podnikání v oblasti cestovního ruchu a o změně zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů [online]. 16. září 2012. [cit. 25. října 2012]. . Zákon č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky a o změně a doplnění některých zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 25. října 2012]. . Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování televizního a rozhlasového vysílání a o změně dalších zákonů [online]. 24. 10. 2012. [cit. 24. října 2012]. . Zákon č. 378/2007 Sb., o léčivech a o změnách některých souvisejících zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 24. října 2012]. . Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů [online]. 25. srpna 2012. [cit. 25. října 2012]. . Zákon č. 452/2001 Sb., o ochraně označení původu a zeměpisných označení a o změně zákona o ochraně spotřebitele [online]. 8. září 2012. [cit. 25. října 2012]. . Zákon č. 477/2001 Sb., o obalech a o změně některých zákonů [online]. 1. srpna 2012. [cit. 23. října 2012]. .

100

Zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů [online]. 24. dubna 2012. [cit. 29. listopadu 2012]. . Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád [online]. 17. října 2012. [cit. 25. října 2012]. . Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník [online]. 30. listopadu 2012. [cit. 14. prosince 2012]. . Směrnice Rady 84/450/ES [online]. 19. září 1985. [cit. 20. listopadu 2012]. . Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal [online]. [cit. 17. prosince 2012]. . Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal [online]. [cit. 17. prosince 2012]. . Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (nový) [online]. 5. dubna 2012. [cit. 3. prosince 2012]. . Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník [online]. 1. srpna 2012. [cit. 25. října 2012]. . Zákon č. 526/1990 Sb., o cenách [online]. 10. srpna 2012. [cit. 24. října 2012]. . Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník [online]. 13. září 2012. [cit. 25. října 2012]. . Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele [online]. 27. října 2012. [cit. 27. října 2012]. . Kodex pro reklamu [online]. [cit. 9. listopadu 2012]. . Bürgerliches Gesetzbuch [online]. 1. prosince 2012. [cit. 15. prosince 2012]. . Gesetz gegen den unlauteren Mittbewerb [online]. 1. prosince 2012. [cit. 15. prosince 2012]. < http://www.jusline.de/Unlauterer_Wettbewerbs-Gesetz_%28UWG%29.html>. 101

Zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky [online]. 1. srpna 2012. [cit. 8. listopadu 2012]. . Judikatura Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. června 2008, sp. zn. 32 Odo 1568/2006 (ASPI). Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 1. 2003, 6 Tdo 72/2003 (ASPI). Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 4. dubna 2006, sp. zn. 32 Odo 1370/2005 (ASPI). Rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci, sp.zn. 4 Cmo 169/2003 (ASPI). Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 24. 03. 1997, sp. zn. 3 Cmo 156/95 (ASPI). Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 3. 1997, 3 Cmo 53/97. Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo 135/95 (ASPI). Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo 684/95 (ASPI). Rozsudek č. C 541/99 a 542/99 - Cape Snc. v. Idealservice Srl a Idealservice MN RE Sas v. OMAI Srl ze dne 22. listopadu 2001. Rozsudek ESD ve věci C-112/99 z 25. října 2001 Toshiba Europe GmbH et Katun Germany GmbH, odst. 31. Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22. 09. 2004, sp. zn. 9 Ca 66/2003. Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 12. ledna 2009, sp. zn. 19 Cm 40/2008-131 (ASPI). Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 15. 6. 2005, sp. zn. 32 Odo 1318/2004 (ASPI). Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 10. 2003, sp. zn. 29 Odo 106/2001 (ASPI). Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. dubna 2008, sp. zn. 32 Cdo 139/2008 (ASPI). Rozsudek Nejvyššího soudu ČR, sp. zn. 25 Cdo 2895/99 (ASPI). Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20. 10. 1931, Vážný č. 11107 Rv I 1188/30 (ASPI). Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 23. října 2009, sp. zn. 23 Cdo 866/2009 (ASPI). Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 3. 2005, sp. zn. 6 As 16/2004 (ASPI). Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. R 3 Cmo 91/97 (ASPI). Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 22. května 1995, sp. zn. 3 Cmo 1031/95 (ASPI). 102

Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 7. 2. 1996, sp. zn. 3 Cmo 703/94 (ASPI). Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo 186/96 (ASPI). Rozsudek Vrchního soudu ze dne 8. 2. 1996, sp. zn. 3 Cmo 788/1994. RozsudekVrchního soudu v Praze ze dne 30. 6. 1999, sp. zn. 6 A 33/96. Rozhodnutí RPR Rozhodnutí Arbitrážní komise RPR ze dne 20. 06. 2008, Čj. 035/2008/STÍŽ.

103