Van claimcultuur naar claimmanagement

Goe geluk is ongestade: heden winste, morgen schade (Guido Gezelle)

Van claimcultuur naar claimmanagement Rede In verkorte vorm uitgesproken op 22 maart 2007 ter gelegenheid van de aanvaarding van het ambt van hoogleraar Schadeonderzoek aan Nyenrode Business Universiteit. Prof.dr. Jan Joling RA

Geachte leden van het College van Bestuur, geachte leden van de Raden van Toezicht, mijnheer de Rector Magnificus, beste collega’s en relaties, lieve familie en vrienden, geachte belangstellenden.

1. Inleiding Vandaag mag ik u onderhouden over het onderwerp van mijn leerstoel aan Nyenrode Business Universiteit, te weten dat van ‘schadeonderzoek’, internationaal aangeduid als ‘claims assessment’.1 Over het onderwerp schade en schadeherstel is de laatste jaren al het nodige gezegd en geschreven en de belangstelling voor het thema neemt nog altijd toe. De media besteden steeds meer aandacht aan schadeclaims die door of tegen (bekende) bedrijven worden ingediend, vooral als het gaat om megaclaims die niet zelden de ondergang van de ‘beclaimde’ kunnen betekenen. Zo heeft de brancheorganisatie van Amerikaanse platenmaatschappijen (RIAA), waaronder ondernemingen zoals Arista, Warner Bros, Capitol en UMG vallen, onlangs een schadeclaim ingediend bij de muziekwinkel Allofmp3 van 1,65 biljoen dollar.2 Maar ook de collectieve claimacties van particulieren krijgen ruim aandacht. Ik noem de schadeafwikkeling in de Ahold-zaak waarin een groep beleggers gezamenlijk een schadevergoeding incasseerde van ruim 1 miljard dollar.3 En wat te denken van de Legio-

1

Aan de lezer(es): Waar in deze uitgave de mannelijke voornaamwoorden hij, hem of zijn worden gebruikt in een context die met evenveel recht en reden het gebruik van vrouwelijke voornaamwoorden zou rechtvaardigen, gelieve u naar eigen inzicht zij of haar te lezen. 2 Voor elk nummer dat wordt aangeboden, wil de organisatie een schadevergoeding van 150.000 dollar. Allofmp3 biedt in totaal 11 miljoen nummers aan, waardoor de schadeclaim oploopt tot 1,65 biljoen dollar. Volgens de platenmaatschappijen die de claim steunen, zijn er miljoenen nummers verkocht door de Russische muziekwinkel zonder dat de artiesten gecompenseerd zijn. Zie www.webwereld.nl. 3 Koninklijke Ahold NV heeft in november 2005 bekendgemaakt dat zij een schikking heeft getroffen met de hoofdeisers in de massa-effectenclaimzaak ‘In re Royal Ahold N.V. Securities & ERISA Litigation’, die aanhangig is bij de federale rechtbank van het District of Maryland in Baltimore, Maryland, Verenigde Staten. Ten aanzien van de massa-effectenclaim (235.000 claims) zijn de hoofdeisers en Ahold een schikkingsbedrag overeengekomen van USD 1,1 miljard (EUR 945 miljoen). De schikking betreft Ahold, haar dochtermaatschappijen en overige aan haar gelieerde ondernemingen, de individuele gedaagden alsmede de syndicaatbanken. Zie www.aholdvergoeding.nl. Op haar website informeert de Vereniging van

1

lease-zaak met de Duisenberg-regeling.4 Ook de recente acties aangaande beleggingsverzekeringen, in de media aangeduid als woekerpolissen, mogen niet onvermeld blijven.5 Daarmee worden gecombineerde producten van verzekeraars bedoeld, zoals een hypotheek met een aflossing via een beleggingsfonds. Kort en goed, voorbeelden te over. De vraag kan worden gesteld waarom er over schadekwesties nog wordt geprocedeerd. Want schade en schadevergoeding zijn nog niet zo vanzelfsprekend elkaars complementen. Hoe onzeker is de uitkomst van een geschil immers niet? Gelijk hebben is één ding, maar gelijk krijgen iets heel anders. Tegenover het gelijk van de een staat noodzakelijkerwijs het ongelijk van de ander, hoewel rechters niet zelden tot Salomonsoordelen komen: waar twee partijen kijven, hebben twee partijen schuld, misschien de een wat meer dan de ander, is dan de redenering. En dan nog: hoe exact kan de schade worden bepaald door de rechter en hoe vaak matigt de rechter de eis?6 Voor de berekening van schade die bedrijven hebben opgelopen door gederfde winst of geleden verliezen, internationaal aangeduid als economic losses of commercial damages, kan de accountant een rol vervullen. Partijen, advocaten en rechters zullen graag van zijn deskundigheid en opinie gebruikmaken om een schadeberekening te maken, nadat is vastgesteld dat er schade geleden is en wat het schadeobject in kwestie is. In mijn dissertatie heb ik de rol belicht van de accountant in schadekwesties, aangeduid als de schadeaccountant, en daarbij de vraag beantwoord hoe hij zijn taak dan dient te vervullen, welke normen er voor de opdrachtaanvaarding hebben te gelden, en welke voor de uitvoering van het onderzoek en de rapportage. Anders gezegd: als eenmaal vaststaat dat een verplichting tot schadevergoeding bestaat, zal vervolgens moeten worden vastgesteld welk bedrag als schadevergoeding moet worden uitgekeerd. En dan is de vraag van belang aan de hand van welke regels de accountant de berekening van de schade moet uitvoeren. De schadeaccountant Dat brengt me tot de introductie van de schadeaccountant, iemand die in beroepsmatig opzicht nauw verwant is met de forensisch accountant, de accountant die werkzaamheden verricht ‘voor het recht’. En die is op zijn beurt weer sterk verwant met de reguliere, controlerend registeraccountant. Wat de reguliere, controlerend accountant treft, raakt de forensisch accountant – en dus ook de schadeaccountant – niet minder. Die opmerking maak ik niet zonder reden, want het accountantsberoep is al langere tijd sterk in beweging en het eind van Effectenbezitters (VEB) (voormalig) aandeelhouders van Ahold over de schikking van 27 november 2005, tussen Ahold en VEB, en de schikking in het kader van de Class Action in de VS. 4 De medio 2005 tot stand gekomen zogenoemde Duisenberg-regeling houdt in dat bestaande of toekomstige restschulden van effectenlease-overeenkomsten die na 1 januari 1997 zijn beëindigd of nog lopen, geheel of gedeeltelijk worden kwijtgescholden of terugbetaald. De vergoeding kan variëren van 10% tot 100%. Het gerechtshof Amsterdam heeft de regeling op 25 januari 2007 verbindend verklaard voor een grote groep benadeelden. Zie www.leaseverlies.nl en www.dexialease.nl 5 Het ‘woeker’aspect betreft de vermeende inhouding voor kosten door de verzekeraars die zou liggen tussen de 20 en 40%, aldus www.consuwijs.nl. Volgens Rabo Securities, de researchafdeling van Rabobank, kan de affaire de betrokken banken en verzekeraars een miljard euro gaan kosten (ANP-persbericht 8 januari 2007). Het bedrag is gebaseerd op een ruwe schatting van de marktkenners. Het schadebedrag zou grote verzekeraars treffen zoals Eureko, SNS Reaal, Aegon, Fortis, ING en ABN Amro. 6 Een belangrijk uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht volgens Boek 6 BW volgt uit art. 97: de rechter ‘begroot’ de schade en mag de omvang ervan schatten. Grosso modo kan worden gezegd dat de kans dat de eiser in een geding gelijk krijgt en de gehele schadevordering krijgt toegewezen, in de praktijk nooit veel groter zal zijn dan 50%. Voor een rechter is dat gegeven zonneklaar, voor advocaten en andere bij een geschil betrokken partijen, adviseurs en deskundigen kennelijk niet, aldus Westenberg in Een zoektocht naar de feiten? In: Nederlandse

Vereniging voor Procesrecht, ‘Het verzamelen van feiten en bewijs’: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht.’, Den Haag, Boom, 2006.

2

die ontwikkeling is nog niet in zicht. Na de bekende boekhoudschandalen wordt van de accountant – nee, van iedere accountant – een andere houding verwacht: kritischer dan voorheen op zijn eigen functioneren. De wetgever heeft het belang daarvan willen onderstrepen door onder meer de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) in te voeren die ervoor moet zorgen dat de accountant strakker in regels wordt gebonden, als ware die een soort harnas. En dat biedt, zoals bekend, niet alleen tot op zekere hoogte bescherming, maar belemmert de drager ook in zijn bewegingsvrijheid. Ook de beroepsorganisatie, het Koninklijk NIVRA, heeft die boodschap gekregen en vertaald in een strakkere regelgeving. De aloude Gedrags- en Beroepsregels (GBR) zijn vervangen door de Verordening Gedragscode (VGC). Vijf principes vormen het uitgangspunt van deze code: integriteit, objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid, geheimhouding en professioneel gedrag. Deze principes zijn van toepassing op alle registeraccountants. De precieze strekking en uitwerking van deze principes is afhankelijk van de rol die een registeraccountant vervult (het soort werkzaamheden dat hij verricht). Het algemene uitgangspunt van de VGC is dat elke registeraccountant alert moet zijn op bedreigingen van de vijf genoemde principes en indien noodzakelijk moet zorgen voor waarborgen die een bedreiging wegnemen of mitigeren. Als dit niet mogelijk is, en er is sprake van een ernstige bedreiging, dan kan de accountant de opdracht niet uitvoeren. Ik ga hier niet verder in op de inhoud en strekking van de VGC, maar kort samengevat legt de VGC strakkere gedragsregels op aan de accountant. Waar de VGC zich richt op de gedragsregels, zullen de nieuwe Richtlijnen voor de Accountantscontrole (RAC), nu Controle- en overige standaarden (COS) geheten, de beroepsregels (de vaktechniek) nader invullen. Kortom, de nieuwe regelgeving legt de lat hoger – ook voor de schadeaccountant - en geeft, strikter dan de oude richtsnoeren dat deden, aan waar de verantwoordelijkheid van de accountant dient te beginnen en op te houden. Dat dit alles ook aan de schadeaccountant niet ongemerkt voorbij zal gaan, moge inmiddels voor zich spreken. In mijn proefschrift ‘De accountant en de berekening van schade’ heb ik een opzet gegeven voor een Richtlijn schadeonderzoeken. De kern van mijn voorgestelde richtlijn vind ik terug in een nog uit te vaardigen NIVRA-richtlijn over het optreden van de accountant als deskundige voor de rechter.7 Daar vinden we de schadeaccountant immers vaak terug. Maar veel vaker en eerder is de schadeaccountant actief in het voortraject als partijen er met elkaar proberen uit te komen en daarvoor de hulp inroepen van een deskundig en onafhankelijk deskundige. En ook in dergelijke trajecten hebben regels te gelden. Vooruitblik Voordat ik tot de hoofdzaak van mijn voordracht zal komen, wil ik eerst met wat snelle penseelstreken het decor schilderen waarvoor de schadeaccountant optreedt. En een korte overdenking van het altijd boeiende begrip schade mag daaraan niet ontbreken. Vervolgens zal ik aandacht schenken aan het eerste deel van de titel van mijn oratie, de zogeheten claimcultuur, een sociaaleconomisch verschijnsel waarin partijen zich zo ernstig tekortgedaan voelen dat zij in hun eis om schadevergoeding soms wel heel ver gaan; althans wanneer wij dat vergelijken met de situatie van een twintigtal of meer jaren geleden. Daarna komt het tweede deel van de titel aan bod: claimmanagement. Bij de behandeling van een claim - in of buiten rechte - zijn veel ‘schakels’ betrokken, elk met zijn eigen functie, bevoegdheid, verantwoordelijkheid en expertise. Deze schakels zijn, hoe onafhankelijk zij zich willen of moeten opstellen, toch in zekere zin afhankelijk van elkaar. Globaal gesteld opereren zowel 7

Deze richtlijn ziet op het optreden van de accountant als onafhankelijk deskundige die de taak heeft vragen te beantwoorden die de rechter in een bepaalde zaak heeft geformuleerd, zoals omschreven in art. 194 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

3

aan de zijde van de benadeelde als de schadeplichtige partij deskundigen, adviseurs en belangenbehartigers (advocaten) met eenzelfde doel, hoewel met een verschillend belang. Een doelmatiger sturing van het claimproces – in de zin van het ‘managen’ of in de greep houden – kan een bijdrage leveren aan een snellere en goedkopere procesgang. Daar gaat nog vaak nodeloos veel tijd, geld en energie aan verloren. En de schade die dat oplevert – doorgaans in immateriële zin: ernstig verstoorde relaties, onherstelbaar imagoverlies, reputatieschade en dergelijke – is niet zelden vele malen meer voelbaar dan het nadeel dat de kiem van het probleem was. Duidelijkheid over de aard en omvang van de schade zal een positieve bijdrage leveren aan de besluitvorming in elke fase van het schadeproces. Reeds op het moment dat een claim wordt overwogen, dient men aandacht te schenken aan de reële schade, zowel wat betreft de aard ervan (de schade-elementen) als de omvang. De advocaat kan zijn cliënt dan niet alleen adviseren over de proceskansen, maar ook over het financiële belang.8 Ik richt me daarna in het bijzonder op de rol – het optreden – van de (schade)accountant als deskundige in het claimproces. De daarvoor geldende regels zijn te vinden in de wet, maar worden in praktische zin ingevuld door de accountancyregels en dan met name de GBR en de daaruit voortvloeiende tuchtrechtspraak, alsmede de VGC . Ik sluit af met enkele reflecties over schade en schadeonderzoek. Maar om het beeldend te maken eerst een voorbeeld: de Exota-zaak.

De Exota-zaak is een goed voorbeeld van hoe een schadekwestie kan verworden tot een langlopende kwestie, met juridische verwikkelingen over de schadevergoedingsplicht en een moeizaam schadevaststellingstraject. Het limonadegazeusemerk Exota dateert uit 1923. In de jaren vijftig en zestig slaagde Van Tuijn's Limonadefabrieken en Distilleerderijen N.V. gevestigd in Dongen (Noord-Brabant) erin om met Exota marktleider te worden in het segment van de limonadegazeuses. Vanaf 1948 werden alle smaken Exota-limonadegazeuse gebotteld in beugelflessen; in 1967 werd ook deze vervangen door een moderne 75 cl fles met schroefdop. In januari 1971 beweerde VARA-ombudsman Marcel van Dam dat laatstgenoemde fles ontploffingsgevaarlijk was, hetgeen hij onderstreepte door het uitzenden van een filmpje waarin een (spontaan) exploderende Exota-fles werd getoond. De presentatie kon bepaald suggestief worden genoemd: door dit filmpje herhaald tussen de tekstblokken over door deze flessen veroorzaakte letselschade te laten zien, kreeg de kijker bepaald een ernstig beeld hiervan. Na deze uitzending stortte de verkoop van Exota in en Van Tuijn’s Limonadefabrieken en Distilleerderijen verkeerden plotseling aan de rand van een faillissement. Nog in datzelfde jaar oordeelde de rechter dat de VARA en Van Dam onrechtmatig hadden gehandeld: het merk Exota was ten opzichte van de concurrerende producten in een uitzonderingspositie geplaatst, terwijl de kwaliteit van het product daar geen aanleiding voor gaf.9 De VARA moest een rectificatie uitzenden en werd veroordeeld tot een nader te bepalen schadevergoeding. Door onenigheid over de hoogte van deze schadevergoeding alsmede door onenigheid over de vraag wie nu precies recht had op schadevergoeding (de familie Van Tuijn of zakenman de heer J.K. Leutscher die het nagenoeg failliete bedrijf in 1972 in de schoot geworpen kreeg en een jaar later weer doorverkocht) verzandde de ‘Exota-affaire’ vervolgens in jarenlang juridisch getouwtrek. In 1985 formeerde Leutscher een groep beleggers die bereid was geld te steken in de verschillende juridische procedures die inmiddels liepen. In 1990 liet Leutscher 8

Westenberg pleit er in de hiervoor genoemde bijdrage ook voor in een vroeg stadium van een geschil onderzoek te doen naar de kansen van een zaak. Dit zou de werklast voor de rechter volgens hem significant kunnen verminderen. 9 Hof Amsterdam 4 september 1986, NJ 1989, 111.

4

beslag leggen op gebouwen van de VARA en de woning van Van Dam. Verder liet hij weten dat zijn claim op de VARA zou kunnen oplopen tot 20 miljoen gulden. Het beslag werd na korte tijd opgeheven. Op 12 december 1996 veroordeelde het gerechtshof van Amsterdam de VARA tot betaling van 2,2 miljoen gulden plus rente, totaal 7,7 miljoen gulden. Hier ging een deskundigenbericht aan vooraf, dat uitvoering inging op de diverse schade-elementen: schade als gevolg van het uit de handel nemen van emballage, door omzetverlies ontstane winstderving en het waardeloos worden van het merk Exota. Zo werd daarin aandacht besteed aan het marktaandeel, omzet- en productiegegevens en de gerealiseerde en verwachte exploitatiecijfers, resulterend in een becijferde schade van 4,4 miljoen gulden. Door het hof is dit getal gecorrigeerd op grond van causaliteitsaspecten: een deel van de uitzending werd wel rechtmatig geacht, namelijk dat deel dat kon worden toegerekend aan het optreden als ‘ombudsman’. Hoewel de deskundigen hiervoor een correctie op de verwachte omzet (dat wil zeggen de omzet zonder schadeveroorzakende gebeurtenis) hadden gehanteerd besloot het hof de schade schattenderwijs – ‘naar redelijkheid en billijkheid’ - vast te stellen op 50% van de door deskundigen becijferde schade. De Hoge Raad bevestigde op 26 juni 1998 dat het hof terecht een dergelijke schatting kon maken nu mede door het lange tijdsverloop van de procedure de schade niet meer nauwkeurig kon worden berekend.10 Het stond het hof vrij om bij deze schatting de kans dat de becijferde schade geflatteerd was aan eiser toe te rekenen, nu het lange tijdsverloop van de procedure aan hem te wijten was. Nadat de juridische strijd was beslist is Van Dam overigens nog herhaaldelijk op de Exotaaffaire teruggekomen. In een column in De Volkskrant van 9 december 2004 bracht hij de Exota-affaire in verband met 'informatievervuiling', het verschijnsel dat een onjuistheid hardnekkig blijft voortbestaan, niettegenstaande een weerlegging of rectificatie, omdat journalisten en internet-auteurs zich telkenmale baseren op de bron die deze onjuistheid bevat. In maart 2005 spande de VARA een kort geding aan tegen The House of Books, uitgever van een werkje getiteld 'Het grote boek van de kleine feiten'. De VARA eiste dat het boek uit de handel zou worden genomen omdat erin een verkeerde voorstelling van zaken werd gegeven van de Exota-affaire, hetgeen werd toegewezen.

2. Het begrip schade Van oudsher wordt Dikè (Justitia), de dochter van oppergod Zeus en Themis, godin van de gerechtigheid, afgebeeld met een weegschaal in de hand. Dat voorwerp is het symbool van evenwicht en onpartijdigheid. Wat uit balans is geraakt, moet op enigerlei wijze weer in balans worden gebracht: de schaal mag niet naar één kant doorslaan. Als er schade is geleden, moet deze worden vergoed, opdat de aangetaste vermogenstoestand van de benadeelde wordt hersteld. Of, zoals men tegenwoordig wat modieus zou kunnen zeggen: opdat de integriteit van het vermogen kan worden hersteld. Dit beeld zou zich als een watermerk in het papier aan de lezer kunnen manifesteren: nauwelijks opgemerkt, doch alom aanwezig, zij het op de achtergrond. In mijn dissertatie stond de vraag centraal – in de probleemstelling en de onderzoeksvragen preciezer geformuleerd – hoe de accountant zijn taak dient te vervullen om het evenwicht dat vanwege schade door inkomstenderving verstoord is, te helpen herstellen. Anders gezegd: als eenmaal vaststaat dat een verplichting tot schadevergoeding bestaat, zal vervolgens moeten worden vastgesteld welk bedrag als schadevergoeding dient te worden uitgekeerd. Aan de hand van welke regels dient de accountant dan de schadeberekening uit te voeren?

10

HR 26 juni 1998, NL 1998, 590.

5

Schade is een oeroud begrip en waarschijnlijk bij alle volken bekend, zij het uiteraard onder verschillende benamingen. Het woord dat wij gebruiken voor 1) ‘nadeel dat voor iemand of voor een bepaald belang uit een gebeurtenis, handeling of handelwijze voortvloeit’, dan wel voor 2) ‘al wat de gaafheid van iets tenietdoet en (daardoor) de waarde ervan vermindert’, zoals het woordenboek de twee betekenissen van het begrip ‘schade’ omschrijft, is van oudGermaanse oorsprong en verwant met het Griekse woord ‘(a)skèthès’ dat ‘(on)beschadigd’ betekent.11 Het woord schade wordt als synoniem gezien van het woord nadeel.12 De wet lijkt dat te bevestigen in artikel 6:95 BW: de vergoedingsplicht omvat vermogensschade en ander nadeel. Met het laatste wordt gedoeld op smartengeld. Artikel 6:96 BW verduidelijkt wat we onder vermogensschade moeten verstaan: de gederfde winst of het geleden verlies als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een (rechts)persoon aansprakelijk kan worden gehouden. Bovendien gelden volgens dit artikel als vermogensschade: de redelijke kosten ter beperking of voorkoming van schade, ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, alsmede de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Hiermee is de inhoud van het begrip vermogensschade in grote lijnen bepaald. Schadecategorieën In de literatuur worden de volgende drie schadecategorieën beschreven om het onderscheid nader te duiden tussen de diverse vormen van vermogensschade:13 1. personenschade: een verzamelbegrip voor letsel- en overlijdensschade. Het gaat hier niet alleen om vermogensschade in de vorm van ziektekosten, inkomstenderving en dergelijke, maar ook immateriële schade: de vergoeding van smartengeld wegens gederfde levensvreugde; 2. zaakschade: de schade als gevolg van beschadiging, vernietiging of verlies van een zaak. De vermogensschade betreft dan waardevermindering of herstelkosten; 3. zuivere vermogensschade: hiermee wordt de vermogensschade bedoeld die niet is terug te voeren op personen- of zaakschade. Het gaat dan om ‘zuivere geldschade’, oftewel om verlies van geld in de zin van winstderving of geleden verlies, leidende tot een daling van het vermogen.14 Tenzij anders aangegeven, zal ik hier verder met het begrip vermogensschade doelen op de zuivere vermogensschade.15 Deze schadesoort wordt in de verzekeringsmarkt ook wel ‘bedrijfsschade’ genoemd.16 11

12

13 14

15

Schade of scha [nadeel, beschadiging] – de oudste vermelding in onze taal dateert van 1237 – is verwant met (onder andere) het oud-Hoogduitse ‘scadho’ (misdadiger, benadeler) en het Gotische ‘skathis’ (schade, nadeel). Zie: P.A.F. van Veen & N. van der Sijs, Etymologisch woordenboek. De herkomst van onze woorden. Utrecht/Antwerpen, Van Dale Lexicografie, 1997, s.v. ‘Schade’. De hier gegeven omschrijving is ontleend aan Van Dale, Groot woordenboek der Nederlandse taal, 13e druk . Utrecht/Antwerpen, Van Dale Lexicografie, 1999, s.v. ‘Schade’. In Fockema Andreae’s Verwijzend en verklarend juridisch woordenboek (ed. N.E. Algra & H.R.W. Gokkel; 11e druk. Groningen, 1999, vinden we sub voce Schade (vermogensschade): ‘nadeel waardoor iemand in zijn vermogen of in andere belangen (zgn. onstoffelijke schade) wordt getroffen.’ en onder het lemma Schade (verzekerde): ‘het nadeel dat een verzekerde heeft geleden in zijn vermogen of in enig ander op geld waardeerbaar belang dat hij krachtens het geldende recht heeft; daaronder vallen ook de daarmee verband houdende kosten (art. 283 WvK).’ Zie in dit kader o.a. Salomons 1993, nr. 23. Winstderving wordt hierna ook gebruikt voor verlies; dit is negatieve winst. Het begrip winst is overigens niet eenduidig te definiëren. Tal van geleerden uit diverse vakgebieden verschillen van mening over de inhoud van dit begrip. Laten de gevallen van ‘creative accounting’ niet zien dat het begrip winst naar believen ruim of eng geïnterpreteerd kan worden? Het begrip ‘zuivere vermogensschade’ komt niet voor in de wet, maar wordt in de literatuur gebruikt om het onderscheid tussen winstderving/verlies en andere vermogensschade, zoals zaakschade, aan te geven. In overeenkomsten zien we dat partijen het niet zo nauw nemen met de benoeming van de verschillende

6

De schadeberekening Deze onderverdeling naar schadecategorieën is van belang voor de (wijze van) schadeberekening en voor de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding. Bijvoorbeeld schade aan een partij goederen betreft materiële schade die veelal kan worden vastgesteld door inventarisatie, fysiek/technisch onderzoek naar de mate van schade en aan de hand van kostprijzen en marktgegevens. Voor de winstderving die ontstaat ten gevolge van de goederenschade, ligt dat minder eenvoudig. Welke winstmarge zou zijn gerealiseerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou zijn voorgevallen? Om zo’n vraag te kunnen beantwoorden moet men een hypothetische transactie – dus een transactie die niet heeft plaatsgevonden – beoordelen op realiteitswaarde. De vaststelling van schade zonder dat een relatie kan worden gelegd met een materieel object, is veelal nog lastiger. Ik denk hier bijvoorbeeld aan de schade die ontstaat na een bedrijfsovername wanneer onvoorziene ‘verborgen gebreken’ en onverwachte tegenvallers (‘lijken in de kast’) optreden, terwijl de verkoper heeft gezwegen waar spreken geboden zou zijn geweest. In dit geval moet een financiële positie worden gereconstrueerd: wat zou de koopprijs zijn geweest als de verstrekte informatie wel juist was geweest? In de literatuur over vermogensschade - en overigens ook in die over bedrijfsschade - wordt weinig aandacht besteed aan de omvang van de schadevergoeding en de manier waarop die moet worden bepaald. De voorwaarden voor het intreden van de verplichting tot vergoeding van vermogensschade en de beginselen van schadevergoeding krijgen daarentegen wel ruimschoots aandacht.17 Ik noem hier de omvangrijke literatuur over wanprestatie en onrechtmatige daad, het beginsel van volledige vergoeding van schade, het beginsel van redelijke toerekening ter zake van het causaal verband en het beginsel dat voordelen in mindering moeten worden gebracht op de schade. Ook over de aard van het schadebegrip (feitelijk of normatief?) en de grenzen ervan (verlies van een kans als schade?) is veel geschreven. Dat geldt evenzeer voor de toepassing van een abstract of concreet schadebegrip, waarbij vragen aan de orde komen als: in hoeverre zijn abstracties toelaatbaar en waarvan wordt nu precies geabstraheerd?18 In verzekeringstechnische onderwerpen als ‘het onzeker voorval’ en ‘verzwijging’ staat het vraagstuk van de dekking voorop.19 Geheel anders is het gesteld met de activiteit van de schadeberekening.20 Doorgaans is dat het domein van de praktisch deskundigen en laten theoretici het terrein ongemoeid. De schadeberekening door de deskundige

16

17 18 19 20

soorten schade. Zo worden in aansprakelijkheidsbedingen termen gebruikt als ‘directe en indirecte schade’ om het verschil tussen zaakschade en zuivere vermogensschade te duiden. De laatste wordt ook wel ‘gevolgschade’ genoemd. Deze termen zijn afkomstig uit het Anglo-Amerikaanse rechtssysteem , waar wordt gesproken over ‘direct or indirect damages’ en ‘consequential damages’. In Nederland hebben deze begrippen geen vast omlijnde betekenis. Bedrijfsschade laat zich volgens de gangbare polissen omschrijven als het nadeel dat een verzekerde heeft geleden in zijn vermogen of in enig ander op geld waardeerbaar belang dat hij krachtens het geldende recht heeft. Daaronder vallen ook de kosten die daarmee verband houden. Het gaat dan om de bedrijfsschadeverzekering die dekking biedt tegen winstderving en extra kosten ter beperking van bedrijfsschade. Dit geldt zowel voor ‘klassiekers’ als Bloembergens Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (1965), als voor recentere handboeken als die van Barendrecht e.a. Berekening van schadevergoeding (1995). Een toegankelijk overzicht geeft Bloembergen, Schadevergoeding : algemeen deel. Deel 1. Monografieën Nieuw BW B-34 (1982). Zie met name Asser-Clausing-Wansink 1998. Dit betreft zowel de vaststelling van de omvang van de schade als de schadeoorzaak, al dan niet door forensisch onderzoek. Dit laatste blijft hier verder buiten beschouwing.

7

Het is niet eenvoudig een bepaald schadebedrag aan de daaraan ten grondslag liggende schadeveroorzakende gebeurtenis te koppelen. Partijen, advocaten en rechters hebben veelal moeite met de financieel-economische berekeningen. Het wordt maar al te graag aan financiële en boekhoudkundige experts als accountants overgelaten het geschil te vertalen naar een schadeberekening. De accountant kan op grond van zijn onderzoek een rapport opstellen – in accountantstermen: ‘een mededeling doen’ – dat de basis wordt voor de schadevaststelling door partijen of de rechter. De (publicerende) juristen houden zich echter niet bezig met de schadeberekening en ook in bedrijfseconomische vakliteratuur komt dit onderwerp zelden aan de orde. Het is de vraag of dat terecht is. Zou er niet meer duidelijkheid moeten zijn over de toe te passen onderzoeksmethoden en berekeningswijzen, al was het maar uit oogpunt van controleerbaarheid van het deskundigenrapport? Het ligt voor de hand dat in de civiele rechtspraktijk voor de wijze van schadeberekening en daaraan ten grondslag liggen principes en methoden een toenemende belangstelling zal ontstaan. In het strafrecht ligt de deskundige bij tijd en wijle al onder vuur. Deskundigen blijken het onderling sterk oneens te zijn. Het verwijt van de ‘tunnelvisie’ is snel gemaakt.21 In lijn hiermee is de verwachting gerechtvaardigd dat ook in civiele geschillen de bevindingen en werkwijze van deskundigen in toenemende mate het voorwerp van kritiek zullen zijn en dat daarmee het gezag van de deskundige aan gewicht zou kunnen inboeten. In de Verenigde Staten is de kritische blik in de civielrechtelijke rechtszaal al langer gericht naar ‘deskundologen’ en ‘junk science’. Er kunnen diverse relevante onderzoeksvragen en onderzoeksthema’s worden genoemd. Voor wat de procedure van de schadeberekening betreft zou het duidelijk moeten zijn welke beginselen de deskundigen in acht dienen te nemen. In hoeverre is hoor-en-wederhoor reeds in de fase van de schadeberekening essentieel? Welke eisen moeten worden gesteld aan het rapport van de deskundige waar het gaat om de verantwoording van de toegepaste onderzoeksmethode(n) en de controleerbaarheid van de bevindingen? Hoe bevorderen beroepsorganisaties zoals het Koninklijk NIVRA een professionele uitoefening van de rol van de accountant als deskundige in een civiel of strafrechtelijk proces? Welke rol kan of moet het wetenschappelijk onderwijs spelen?22 Wat is de rol van de rechter indien deze de deskundige benoemt en welke aanstellingscriteria dient de magistraat aan te houden? Hoe moet ondeugdelijk uitgevoerd deskundigenonderzoek worden gesanctioneerd? Moeten de uitkomsten ervan ter zijde worden geschoven? Wordt de bewijslast voor de opdrachtgevende partij verzwaard of omgekeerd? Is de opdrachtgever verantwoordelijk voor de uitkomsten en bevindingen van degene die het onderzoek in zijn naam heeft ingesteld? Naast de procedure (vorm) van de schadeberekening verdient ook de inhoud van de schadeberekening aandacht.23 Welke eisen moeten worden gesteld aan de kwaliteit – in casu 21

22

23

Ik verwijs hier naar het rapport-Posthumus uit augustus 2005, dat in opdracht van het College van procureurs-generaal werd opgesteld naar aanleiding van de Schiedammer parkmoord (22 juni 2000). Het geeft een heldere analyse van de aan een strafrechtelijk onderzoek te stellen technische en tactische eisen. In de verklaring van de justitiële dwaling in de Schiedammer parkmoord komt regelmatig het woord ‘tunnelvisie’ voor. Daarmee wordt bedoeld dat het openbaar ministerie een éénmaal ingenomen standpunt niet meer kon loslaten. Het blikveld werd vernauwd tot een rechte lijn naar een van tevoren vaststaand eindpunt. Alles wat daar niet bij paste werd – ook ten aanzien van de inschakeling van deskundigen genegeerd. Er is op de Universiteit Leiden een postacademische opleiding ontwikkeld voor gerechtelijk deskundigen, echter met vooral een strafrechtelijke insteek, zie www.law.leidenuniv.nl/org/cleveringa/jpao/cursusaanbod/pao_gerechtelijk_deskundige.jsp. De Richtlijn schadeonderzoeken die ik in mijn dissertatie heb beschreven, ziet vooral op de procedurele aspecten van het vraagstuk en minder op de schadeberekening zelf, hoewel ik in het kader van de uitvoering van het schadeonderzoek daar wel aandacht aan heb besteed.

8

de betrouwbaarheid – van de informatie die bij een schadeberekening is gebruikt? In de accountantswereld gelden strikte regels voor de toetsing van informatie op juistheid, tijdigheid en volledigheid, maar hoe dienen die regels te worden toegepast in een schadekwestie? Daar zullen partijen uit hoofde van een tegenstrijdig belang niet snel bereid gevonden worden te komen tot een transparante en tijdige informatie-uitwisseling.24 Wanneer iemand een kans op een (vermogens)positieverbetering verliest ten gevolge van het (verwijtbaar) doen of nalaten van een ander en daarop een schadevergoeding eist, roept dat een aantal wezenlijke vragen op. Hoe bijvoorbeeld kan een deskundige al dan niet verantwoord tot de vaststelling van bepaalde percentages van kansen komen? En welke eisen dienen te gelden voor de toepassing (toepasbaarheid) van bepaalde waarderingsmethoden? Ik ga in op een aantal hiervoor reeds geformuleerde onderzoeksvragen en onderzoeksthema’s, als ik het eerste begrip in de titel van mijn oratie, claimcultuur, en vervolgens het tweede, claimmanagement, heb toegelicht. 3. De claimcultuur Ten aanzien van vermogensschadeclaims speelt de claimcultuur een rol. Van tijd tot tijd laait de discussie over de claimcultuur in de VS ook bij ons op. De vraag is dan steevast of wij hier ‘Amerikaanse toestanden’ krijgen. Maar wat is dat nu precies? Wat is die vermaledijde claimcultuur die wij hier in Nederland of Europa liever aan ons voorbij zien gaan? Welke gevaren liggen er werkelijk op de loer? Wat wordt, in het kader van aansprakelijkheid, eigenlijk bedoeld met ‘Amerikaanse toestanden’? Is dat inderdaad een begrip met een negatieve lading? Moeten we meteen denken aan een ongebreidelde zucht naar financieel gewin, extreme slachtofferbescherming, beïnvloeding van rechters, jury’s en soms de publieke opinie? Ook over de Nederlandse situatie kan men zo zijn bedenkingen hebben. Welke factoren zouden aan het ontstaan van een claimcultuur ten grondslag kunnen liggen? In hoeverre is het ontstaan van een claimcultuur vanuit het oogpunt van maatschappelijke welvaart een probleem? Met welke instrumenten zouden eventueel nadelige effecten kunnen worden voorkomen of beperkt? Hoe groot is het probleem nu eigenlijk in termen van aantal, soort en hoogte van ingediende en toegewezen schadeclaims? De Werkgroep Claimcultuur van het Ministerie van Justitie heeft zich in 1999 over het verschijnsel gebogen. Zij verstaat hieronder een cultuur waarin partijen elkaar veelvuldig en voor hoge bedragen in juridische zin aanspreken ter vergoeding van geleden schade, zonder dat dit overigens in alle gevallen hoeft te leiden tot een juridische procedure.25 Daarmee wordt dan gedoeld op een toename van het aantal en de omvang van schadeclaims. Voor deze ontwikkeling kunnen, aldus de werkgroep, onder andere de volgende factoren worden genoemd: • juridisering en verzakelijking van de samenleving;26

25 26

24 Ook in de medische wereld zijn dit soort inhoudelijke vragen aan de orde. Te denken valt aan whiplash: in welke gevallen is het verantwoord om die aandoening vast te stellen? In het sociale verzekeringsrecht speelt een soortgelijk probleem bij het vaststellen van de gerechtigheid tot uitkeringen. Rapport van de Werkgroep Claimcultuur van het Ministerie van Justitie, januari 1999, ‘Naar een claimcultuur in Nederland ?’. Juridisering wordt in verschillende betekenissen gebruikt, onder meer in de betekenis van toegenomen regeldichtheid. Steeds meer regelgeving heeft een steeds dikker web van rechten en plichten over de justitiabelen gelegd. De werkgroep stelt dat het advocaten er vanwege commerciële redenen veel aan gelegen is de grenzen van de vigerende wet- en regelgeving te verkennen (‘juridische scherpslijperij’ volgens de Werkgroep Claimcultuur). Wat weer aanleiding geeft tot nieuwe, nog gedetailleerdere wet- en regelgeving waarin slechts specialisten nog hun weg weten te vinden. Als indicatie voor de verzakelijking

9

• • • •

een terugtredende overheid; internationalisering;27 de toenemende toegankelijkheid van rechtshulp en28 de ontwikkelingen in het aansprakelijkheids- schadevergoedingsrecht.29

Hoewel er volgens de werkgroep een verandering in claimgedrag valt te constateren, ontbreken voldoende betrouwbare (statistische) gegevens om deze ontwikkeling te kwantificeren. De juridisering van de samenleving vertaalt zich ook in een kwantitatieve (aantal en omvang) en kwalitatieve (complexiteit) toename van de wet- en regelgeving die de samenleving steeds meer domineert. Ook verliezen (rechts)personen steeds meer hun schroom om regelgeving toe te passen om hun gelijk en verhaal te halen. Dergelijke ontwikkelingen kunnen niet los worden gezien van andere maatschappelijke ontwikkelingen, zoals het veranderende denken over transparant zaken doen, de mondigheid van de burger, duurzaam en verantwoord ondernemen en wat dies meer zij. Maar ook het aanbieden van risicovolle (innovatieve) producten en diensten, zoals op het gebied van beleggingen, vergroot de kans op schadeclaims. In zijn reactie op het rapport stelt de minister van Justitie dat er sprake is van ‘vaak gefragmenteerde discussies’ over de claimcultuur.30 De bovengenoemde factoren worden onderkend. Voorts wordt aandacht besteed aan de positieve aspecten ervan, zoals de stimulerende werking ervan op de kwaliteit van producten en diensten, en de negatieve kant, zoals de financiële gevolgen ervan (duurdere aansprakelijkheidsverzekeringen). De bevindingen van de Werkgroep Claimcultuur zijn overigens niet nieuw. Zo spreekt Bloembergen reeds in 1965 over de dreiging van een ‘lawine van aanspraken’ als hij de kring van gerechtigden tot de schadevergoeding behandelt.31 Hij citeert in dat kader uit een rede van Schadee die twee jaar eerder waarschuwde tegen ‘aansprakelijkstellerij – actionitis – een moderne ziekte om steeds meer en steeds verdergaande aansprakelijkheden te vestigen.’32 Zoals de werkgroep ook constateert ontbreken statistische gegevens over de aard en omvang van vermogensschade. Ook de literatuur hierover is relatief beperkt. Amerikaanse toestanden

27 28 29

30

31 32

wordt de lagere drempel om dienstverleners als een arts of notaris om voor schadevergoeding aan te spreken genoemd. Internationale factoren zijn onder andere de schaalvergroting in het handelsverkeer en de mondialisering van het recht, waarvan de (uitwassen van de) Amerikaanse claimcultuur slechts een voorbeeld is (zijn). De toename van het aantal advocaten en van rechtsbijstandverzekeringen gelden hier als indicaties. Het aansprakelijkheidsrecht bepaalt de kans op succes van een schadeclaim en daarmee de aantrekkelijkheid van het indienen ervan. Zowel in wetgeving als rechtspraak is op dit gebied een steeds verdergaande slachtofferbescherming waar te nemen. Zo zijn er meer (wettelijke) mogelijkheden voor de vergoeding van immateriële schade. Voorts signaleert men een ontwikkeling waarin de gelaedeerden door middel van bewijstoedeling en toerekening meer ruimte krijgen in hun (anders) zwakke bewijspositie met betrekking tot het causaal verband. Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 630, nr. 1. In deze brief worden de factoren genoemd (determinanten) die bijdragen aan de ontwikkeling van de claimcultuur in Nederland, de mogelijke gevolgen van een verscherping van de claimcultuur en de instrumenten die beschikbaar zijn om ongewenste ontwikkelingen tegen te gaan. Bloembergen 1965, nr. 169. H. Schadee, Het schip en zijn schulden, rede, Leiden : W.E.J. Tjeenk Willink 1963.

10

De voorbeelden uit Amerika kunnen eenvoudig uit de media worden gehaald. Het verhaal van de mevrouw die haar hondje in de magnetron droogde met fatale afloop en een schadevergoeding kreeg omdat niet in de gebruiksaanwijzing stond, dat de magnetron daarvoor geen geschikt apparaat was, is in brede kring bekend. Het heeft een ‘broodje aapkarakter’ gekregen. Ook recente voorbeelden kleuren de ‘blame and claim-cultuur’ in, waarbij het niet meer gaat om het verkrijgen van een schadevergoeding voor werkelijk geleden nadeel. Zo werd Cheerios, de Amerikaanse producent van ontbijtgranen, door een advocaat aansprakelijk gesteld en gedagvaard in verband met de aanwezigheid van een additief dat aan de ontbijtgranen was toegevoegd. De advocaat bleek door middel van oproepen in kranten en op internet tientallen claimanten verzameld te hebben voor een zogenoemde ‘class action’.33 Hoewel het nooit was gebleken dat het bestanddeel in kwestie gevaarlijk was, noch dat één van de claimanten letsel had opgelopen, gaf de producent om negatieve publiciteit te voorkomen de voorkeur aan een minnelijke regeling. De advocaat ontving voor zijn werkzaamheden een bedrag van twee miljoen dollar, wat ongeveer neerkwam op een uurtarief van tweeduizend dollar. En degenen die de schade zouden hebben geleden? Zij ontvingen elk een coupon voor een gratis pak cornflakes. Een zaak als deze is voor velen een afschrikwekkend voorbeeld van de misstanden in de Amerikaanse claimcultuur.

Zonder hier tot een allesomvattende vergelijking en analyse van de Nederlandse en Amerikaanse claimcultuur te willen komen memoreer ik enkele significante verschillen. • Het systeem van ‘no cure no pay’ In de eerste plaats heeft het in de Verenigde Staten ingeburgerde stelsel van resultaatsafhankelijke beloning in combinatie met de afspraak dat de rechtshulpverlener een percentage van de opbrengst van een schadeclaim krijgt – ‘no cure no pay’ en ‘contingency fee’, kortheidshalve veelal aangeduid als ‘no cure no pay’ – in belangrijke mate bijgedragen aan de excessieve claimcultuur. De zeer hoge beloning bij succes leidt onder meer tot grote inspanningen om zaken binnen te halen – ik noem hier de bekende ‘ambulance chasers’ – en een opwaartse druk op de hoogte van schadeclaims. Indien de benadeelde met zijn advocaat een ‘no cure no pay-afspraak’ heeft gemaakt, betekent dit tevens dat hij, indien zijn vordering niet wordt gehonoreerd, zijn advocaat geen honorarium behoeft te vergoeden. De prikkel tot terughoudendheid die in Nederland wel bestaat – de mogelijkheid dat de claim geen succes zal hebben en dat ook nog eens de advocaat moet worden betaald – is in de Verenigde Staten vaak afwezig. De advocaat heeft een bedrijfsrisico dat hij zijn honorarium niet zal ontvangen en zal dit trachten te compenseren door in de wél succesvolle zaken het onderste uit de kan te halen en dus een forse schadevergoeding te eisen. In 2006 heeft het kabinet nog eens bevestigd dat een resultaatafhankelijke beloning voor advocaten in Nederland wordt afgewezen. Dit ligt in lijn met de regelgeving in Europa waar in de meeste landen hiervoor ook een verbod geldt.34 Voor niet-advocaten geldt deze 33

34

Het verschijnsel ‘class actions’ kennen we in Nederland als ‘massaclaims’. Op 1 augustus 2005 is de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) in werking getreden. Deze wet creëert de mogelijkheid een overeenkomst tot vergoeding van schade, gesloten door één of meer aansprakelijke partijen en een stichting of vereniging die de schuldeisers vertegenwoordigt, door de rechter verbindend te laten verklaren voor (een deel van) de gelaedeerden. Deze wet moet ervoor zorgen dat massaclaims eenvoudiger kunnen worden afgehandeld. Inmiddels is de WCAM in de DES-zaak (letselschade) en de Dexia-zaak (vermogensschade) toegepast. Kabinetsreactie d.d. 13 oktober 2006 op het rapport ‘Een maatschappelijke Orde’ van de Commissie advocatuur (Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VI, nr. 144). De Commissie onderschrijft de eerdere afwijzing van het kabinet van de introductie van het resultaatgerelateerde beloningssysteem. De afspraak

11

beperking echter niet. Te denken valt niet alleen aan schade-expertisebureaus, belangenbehartigers en rechtsbijstandverleners, een ‘Stichting benadeelden X’ of enige andere georganiseerde vorm, maar ook aan accountants. De nieuwe beroepsregels voor accountants, de Verordening Gedragscode (VGC), laten de mogelijkheid open om als niet-openbaar accountant bij een ‘niet-assurance-opdracht’ een resultaatafhankelijke beloning te ontvangen.35 • Juryrechtspraak Een andere factor die een opstuwende werking heeft op de hoogte van schadevergoedingen, is de juryrechtspraak. Het systeem van juryrechtspraak wordt in de Verenigde Staten van grote waarde geacht: recht moet worden gedaan aan de hand van wat in de samenleving redelijk wordt geacht. Wat is dan logischer dan een selectie uit de samenleving bij de rechtspraak te betrekken? De praktijk leert echter dat jury’s veel forsere schadevergoedingen toekennen – met name voor immateriële schade en daarin schuilt een belangrijk inflatoir element – dan wanneer rechters over de schadevergoeding oordelen. Een bekend voorbeeld is dat van de 81-jarige Stella Liebeck, die ernstige brandwonden opliep toen zij in de auto koffie van McDonald’s op haar benen morste. In Nederland zou een rechter vermoedelijk oordelen dat de kenmerkende oorzaak voor de schade het morsen van koffie is. Dat kan men de leverancier niet verwijten. In de Verenigde Staten werd echter geoordeeld dat de schade er niet zou zijn geweest, of althans in veel mindere mate, indien de koffie niet met zo’n hoge temperatuur zou zijn geserveerd. McDonald’s werd aansprakelijk geacht. De jury kende een vergoeding toe van 2,9 miljoen dollar. Een dergelijke uitspraak haalt alle kranten. Wat minder bekend is dat in hoger beroep, toen een rechter over de schadevergoeding moest oordelen, deze werd teruggebracht tot 480.000 dollar, naar Nederlandse maatstaven overigens nog steeds zeer fors.

• ‘Punitive damages’ Boetes wegens onzorgvuldig handelen, zogenoemde ‘punitive damages’, zorgen tevens voor een hogere schadevergoeding en dus voor een grotere uitdaging voor een advocaat en een benadeelde. Dit is een in Nederland onbekende vorm van schadevergoeding. Het is een schadevergoeding, bedoeld als extra ‘straf’ in geval van een civiele schadeclaim, indien de veroorzakende partij buitengewoon onzorgvuldig heeft gehandeld.36 Een van de standaardvoorbeelden op dit gebied is de rechtszaak die in de jaren zeventig tegen de automaatschappij Ford werd gevoerd. Ford had een nieuw automodel geïntroduceerd. Na een aantal ongelukken werd het Ford duidelijk dat de constructie van de auto bijzonder gevaarlijk was bij aanrijdingen van achteren. Gemakkelijk kon bij zo’n aanrijding de brandstoftank beschadigd raken, waarna brand kon ontstaan. Ford maakte een berekening van de kosten die aanpassing van de auto met zich zou brengen, en zette die af tegen de financiële gevolgen die het in stand houden van de gevaarlijke situatie zou hebben. Men concludeerde dat aanpassing te duur was en dat het voordeliger was de situatie ongewijzigd te laten,

35 36

dat het honorarium een percentage van de opbrengst van de zaak zal zijn, is alleen toegestaan in incassozaken. Zie www.advocatenorde.nl. In Groot-Brittannië staat men een bepaalde vorm van ‘contingency fee’, de ‘conditional fee’ toe, namelijk bij een gunstig buitengerechtelijk resultaat. Het systeem bestaat eruit dat de advocaat met de cliënt een overeenkomst sluit waarin hij een uurtarief bedingt dat bij succes maximaal kan worden verdubbeld, zij het gemaximeerd tot 25 % van de opbrengst van de zaak. Volgens de VGC gelden ook voor niet-openbaar accountants in die situatie algemene normen met betrekking tot integriteit, objectiviteit en belangenbehartiging. ‘Punitive damages’ kunnen in de meeste deelstaten van de VS worden opgelegd in geval van ‘wanton, malicious, extremely or grossly negligent, or oppresive behavior’. In de Nederlandse context zou men dat kunnen vertalen en samenvatten met de termen ‘opzet’ of ‘bewuste roekeloosheid’.

12

waardoor men op economische gronden voor lief nam dat een aantal autobestuurders ernstige brandwonden zou oplopen, of zelfs zou overlijden. Het directiememo waaruit dit bleek, kwam in handen van een van de benadeelden, die een zaak tegen Ford was begonnen. Natuurlijk werd dit stuk in de procedure ingebracht, met als gevolg dat Ford aansprakelijk werd geacht en naast de gewone schadevergoeding ‘punitive damages’ voor tientallen miljoenen dollars moest betalen.

Schadecijfers Hoewel eenduidige statistieken ontbreken, blijkt uit onderzoeken van de afgelopen jaren wel een bevestiging van het verschijnsel claimcultuur.37 Ik noem hier:

37

38 39

•

Uit een onderzoek dat de Stichting Trendmeter in 2002 uitvoerde, bleek dat meer dan de helft van de Nederlandse bedrijven in de periode 1999-2001 wel eens aansprakelijk is gesteld voor schade die is veroorzaakt door geleverde producten of diensten, en/of voor schade toegebracht aan werknemers of aan de bedrijfsomgeving, zoals milieuschade.38 Claims als gevolg van ondeugdelijke producten waren koploper met 40%. Overigens verklaarde 25% van de bedrijven in het Trendmeter-onderzoek zelf ook één of meer schadeclaims te hebben ingediend. Meestal ging het ook hier om ondeugdelijke producten, maar ook om heel andere claims zoals voor stagnatieschade wegens telefoon- of stroomstoringen.

•

Een empirisch onderzoek uit 2003 naar het fenomeen schade geeft aan dat het aantal claims dat aan de civiele sectoren van de rechtbanken werd voorgelegd in de periode 1997 tot en met 2000, niet noemenswaardig was gegroeid.39 Wel was sprake van een sterke stijging van de geclaimde bedragen: het doorsnee-claimbedrag steeg van zo’n 16.000 euro in 1996 naar 26.000 euro in 2000.. De door de rechter toegewezen bedragen waren daarentegen nauwelijks gestegen. Dit resulteert in een groeiende kloof tussen de bedragen die worden geëist, ter compensatie van geleden schade, en bedragen die worden toegekend. Het lijkt te impliceren dat ‘hoog inzetten’ als onderdeel van ‘het spel’ wordt gezien, zonder dat daar automatisch de verwachting van een hoge opbrengst aan wordt gekoppeld, aldus de onderzoekers. In algemene zin bieden vorderingen voor toekomstige inkomstenderving – meer dan bijvoorbeeld geleden materiële schade – speelruimte voor het ‘oppompen’ van de hoogte van de claim.40 Het gaat dan immers om een hypothetische situatie: hoe hoog zouden de toekomstige inkomsten zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan. De rol van de media wordt ook genoemd. De attentiewaarde van hoge schadeclaims

Ik merkte al op dat in het hiervoor genoemde rapport van de Werkgroep Claimcultuur wordt vastgesteld dat er sprake is van beperkte statistische gegevens, maar dat het duidelijk is dat er sprake is van een veranderend claimgedrag. Het Financieele Dagblad 5 juni 2002. Het ging hier om een onderzoek onder 400 directeuren van middelgrote ondernemingen. R.J.J. Eshuis, Claims bij de rechtbank, 2003 (zie www.wodc.nl). Aanleiding tot dit onderzoek was het hiervoor genoemde rapport van de Werkgroep Claimcultuur, dat in 1999 waarschuwde voor een toename van claims bij de civiele rechter. Het onderzoek heeft zich geconcentreerd op een specifieke categorie civiele geschillen: dagvaardingszaken met betrekking tot onrechtmatige daad en beroepsaansprakelijkheid met een financieel belang van tenminste 4.525 euro (prijspeil 1997, destijds 10.000 gulden). De belangrijkste overweging voor die keuze is geweest dat in die categorie zaken de voorspelde claimontwikkelingen het duidelijkst zichtbaar zouden moeten zijn. De meeste van deze claims betreffen geschillen over de levering van goederen of diensten, geschillen naar aanleiding van overheidsoptreden en schadevergoedingen voor slachtoffers van geweld of seksueel misbruik.

40

Uit het WODC-rapport (pagina 51) is zelfs het advies te lezen dat de calculerende claimant zijn claim met de nodige extra’s moet optuigen om zo de kans op toewijzing ervan te verhogen.

13

tegen bekende bedrijven of organisaties kan gemakkelijk verwachtingen scheppen. Er lijkt een op zich verhogend effect van uit te gaan. 41 •

De ontwikkeling van de schadelast van Nederlandse aansprakelijkheidsverzekeraars is ook een indicatie voor de claimsituatie in Nederland. Uit statistieken van het Verbond van Verzekeraars tot en met 2005 blijkt een wisselend beeld over de periode 20012005: o een stijging van bijna 50% van het aantal door bedrijven afgesloten aansprakelijkheidsverzekeringen; o een stijging van de schadelast van 348 miljoen euro (2001) tot 429 miljoen euro (2005) met een uitschieter over 2004 (554 miljoen euro); o een vrijwel gelijkblijvend gemiddeld schadebedrag per claim, met eveneens over 2004 een incidentele stijging; o een licht dalende claimfrequentie; dit is het aantal claims per honderd afgesloten aansprakelijkheidsverzekeringen.

•

Accountants lijken, gelet op de berichten in de media, een interessante ‘doelgroep’ voor claimindieners. Het aantal tuchtrechtelijke zaken tegen accountants blijkt de laatste jaren echter te zijn afgenomen:42 figuur… aantal klachten tegen accountants 102 104 10 83 90 77

Jaar 2000/2001 2001/2002 4e kwartaal 2002 2003 2004 2005

Het aantal gegrond verklaarde klachten is overigens min of meer stabiel; dit beloopt de laatste jaren gemiddeld ruim veertig per jaar. Gesteld zou kunnen worden dat dus het aantal klachten afneemt, maar dat er kennelijk vaker terecht wordt geklaagd.43 Een claim tegen een accountant wegens vermogensschade is vaak het vervolg van een tuchtzaak. Niet zelden blijkt de tuchtrechtelijke procedure als opstap te worden gebruikt voor een civiele procedure.44 Uit onderzoek door de Committee on Auditing van de Europese Commissie blijkt dat het aantal en de omvang van toegekende 41

42 43

44

Op zich wordt de hoogte van geclaimde bedragen primair bepaald door de aard en omvang van de schade die is geleden. In theorie zou zich een stijging kunnen voordoen wanneer de ernst van de schade (de nadelige gevolgen) toeneemt en/of de juridische gronden op grond waarvan sprake kan zijn van een schadevergoedingsplicht zich uitbreiden. Cultuuraspecten zouden daarbij geen rol moeten kunnen spelen. www.nivra.nl\tuchtrecht. Hoewel niet altijd uit de gepubliceerde uitspraken in de tuchtzaken valt af te leiden waarover het geschil precies gaat. De vele bedrijfsovernames in 2000-2002 lijken nogal eens aanleiding te zijn geweest voor klachten achteraf over het functioneren van de accountant. De klachten betroffen tekortkomingen in de jaarrekening die aan accountants te wijten zouden zijn, dan wel niet-aangekondigde en dus onverwachte schades of tegenvallers (‘lijken in de kast’). Joling&Van Rijswijk 1997, p. 649-651. De Hoge Raad heeft in een arrest van 15 november 1996 (RvdW 1996, 27c) bepaald dat, kort gezegd, een tuchtrechtelijke veroordeling van een accountant niet dwingt tot het oordeel dat de ‘betrokkene wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft gepleegd’. Dit standpunt is nog eens bevestigd in een zaak tegen een notaris (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 9).

14

schadeclaims tegen accountants in de periode 1990-2000 spectaculair zijn gestegen.45 De uitbetaalde schadevergoedingen zijn gestegen van 90 miljoen euro in 1990 naar 1,5 miljard euro in 2000. Het aantal zaken waarin een schadevergoeding van meer dan 11 miljoen euro werd toegekend, steeg van 2 in 1990 tot 26 in 2000.46 In een onderzoek uit 2006 wordt vastgesteld dat er in dat jaar in de EU elf claims tegen accountants liepen met bedragen tussen de 160 en 785 miljoen euro en vijf nog grotere claims.47 Het lijkt om een aantal redenen wenselijk vervolgonderzoek te doen naar de ontwikkelingen van het aantal, de aard en omvang van claims. In het bijzonder lijkt de functie van het aansprakelijkheidsrecht aan verandering onderhevig. Gaat het bij dat recht oorspronkelijk om verhaal van schade of het voorkomen van onrechtmatig handelen, de laatste tijd spelen vaak ook andere motieven een rol. Het slachtoffer wil genoegdoening en erkenning van het leed, waarbij de ernst van het ondergane leed wordt uitgedrukt in een hoge claim voor materiële en immateriële schade (smartengeld). Ook het verschijnsel massaclaims, de invloed van de snelle communicatie en eenvoudige informatie-uitwisseling via het internet lijken hier een rol te spelen. Ook noem ik hier nieuwe gebieden waarop sprake zal kunnen zijn van schadeclaims, zoals het (vermeende) veranderende klimaat. Wat te denken van de gevolgen voor de autoindustrie als bijvoorbeeld zou blijken dat de verontreiniging door dieselauto’s veel groter is dan wordt aangenomen? De ontwikkeling dat op steeds grotere schaal en voor steeds hogere bedragen verhaal wordt gezocht, kan de verzekerbaarheid van aansprakelijkheid en, uiteindelijk, de houdbaarheid van het stelsel onder druk zetten. Het WODC-onderzoek wijst er overigens niet op dat er over de hele linie van een dergelijke ontwikkeling sprake is.48 En ‘last but not least’ mogen wij de invloed van de media niet onderschatten. 4. Claimmanagement Hoewel blijkt uit het voorgaande dat geen goed beeld bestaat van de ontwikkelingen in Nederland ten aanzien van het aantal en de omvang van schadeclaims is wel duidelijk dat de claimcultuur vraagt om een reactie. Ik kom dan bij het tweede deel van de titel van mij n oratie: claimmanagement. Een doelmatiger sturing van het claimproces –het ‘managen’ - kan een bijdrage leveren aan de beheersing van dit verschijnsel. De partijen in een schadekwestie zullen hulppersonen inschakelen zoals deskundigen, adviseurs en belangenbehartigers 45

46 47

48

De ‘Big 4’ beklagen zich er dan ook regelmatig in de media over dat de hoge claims een bedreiging vormen voor de accountancy; ze zijn eenvoudigweg niet op te brengen door inlevering van ‘fee’ door partners en het aanspreken van verzekeringen en reserves. Het Financieele Dagblad van 29 januari 2003 ‘EU-onderzoek risico’s accountants’. Dit betreft het rapport ‘Study on the Economic Impact of Auditors’ Liability Regimes’, London Economics in association with Professor Ralf Ewert, Goethe University, Frankfurt am Main, Germany, September 2006. Europees commissaris McCreevy is mede op grond van dat onderzoek in januari 2007 een publieke consultatie begonnen over de mogelijkheid en wenselijkheid van een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voor accountants. De eurocommissaris zal vier opties presenteren, waarvan een aansprakelijkheidsbeperking er een is. De andere opties zijn ‘niets doen’ of ‘aanvaarding van het Britse model’ waarin het accountantskantoren wordt toegestaan een beperking van de aansprakelijkheid met hun klant af te spreken. De eigenlijke aansprakelijkheidsbeperking kan bovendien in twee vormen haar beslag krijgen: de accountant betaalt schadevergoeding naar rato van zijn verantwoordelijkheid of een vaste bovengrens. Zie ec.europa.eu/internal_market/auditing/liability/. Dat kan op deelgebieden anders zijn. Op het terrein van het medisch-wetenschappelijk onderzoek heeft de stijging van de schadelast wel reeds tot een wettelijk ingrijpen geleid. Op 1 september 2003 is het Besluit verplichte verzekering medisch-wetenschappelijk onderzoek in werking getreden. Dat bevat genormeerde en gelimiteerde schadevergoedingen voor proefpersonen in medisch-wetenschappelijk onderzoek. Een voordeel van deze benadering waarmee de wetgever duidelijke normen voor schadevergoeding vastlegt, is dat de benadeelde en aansprakelijke partij meer houvast hebben bij de vaststelling van de schadeloosstelling.

15

(advocaten), elk met een eigen functie, bevoegdheid, verantwoordelijkheid en expertise. Zij zullen of moeten zich onafhankelijk opstellen, maar zijn toch in zekere zin afhankelijk van elkaar. De procedure zelf – in of buiten rechte - vraagt ook om management. Om het begrip claimmanagement nader te duiden kunnen we allereerst aansluiting zoeken bij de bestaande definities over management. Ik maak daarom eerst een uitstapje naar het vakgebied ‘management en organisatie’, waarin modellen zijn beschreven om het begrip management te duiden. Managementadviseurs Keuning en Eppink bespreken uitgebreider dan ik hier zal doen het vraagstuk van management in drie kernproblemen. Zij beschrijven management als een proces, waarin drie met elkaar samenhangende activiteiten of functies kunnen worden onderscheiden:49 (1) het bepalen van een strategie en deze uitwerken in plannen (vertalen naar specifieke, meetbare, acceptabele, realistische en tijdgebonden organisatiedoelstellingen); (2) het structureren van de organisatie (het ontwerpen van een raamwerk); (3) het inhoud geven aan, doen uitvoeren, leiden van de medewerkers en het controleren of de beoogde doelstellingen wel worden bereikt. Dit proces geeft de verschillende samenstellende elementen van management weer.50 Managementproces In de loop der jaren zijn er verschillende scholen van management geweest. Ik noem er hier slechts een, namelijk die van de grondlegger van de management-procestheorie (klassiek management) Henri Fayol, die de vijf essentiële bestanddelen van het managementproces (of: de managementfuncties) beschreef, te weten:51 • ‘Prévoir’ (vooruitzien); Fayol verstaat hieronder het voorspellen van de toekomst en het voorbereiden van de organisatie op die toekomst. Bij een schadeclaim speelt dit aspect een rol voor partijen, omdat zij een (strategische) visie zullen moeten hebben op de afwikkeling ervan. Ik denk hier bijvoorbeeld aan de invloed ervan op de concurrentiepositie en het imago; • ‘Organiser’ (organiseren); hier doelt Fayol op de wijze waarop de organisatie wordt ontworpen. Te denken valt aan de beschrijving van verantwoordelijkheden en bevoegdheden. Het moet duidelijk zijn wie wat moet doen (en laten). Een schadeclaim kan het beste worden behandeld in een schadeteam, waar de rol, (verwachte) inbreng, (vaktechnische) verantwoordelijkheden en (onderhandelings-) bevoegdheden zijn vastgelegd en ook als zodanig worden ingevuld; • ‘Commander’ (bevelen); dit is in de ogen van Fayol niets anders dan het geven van (helder omschreven) opdrachten aan de medewerkers in de organisatie, opdat de taken worden uitgevoerd. Zonder dergelijk optreden kan een schadeteam niet functioneren. Producties dienen immers tijdig gereed te zijn; • ‘Coordonner’ (coördineren); handelingen die op verschillende niveaus in de organisatie worden verricht, moeten op elkaar worden afgestemd. Daarbij dient voortdurend rekening te worden gehouden met de doelstellingen van de organisatie. Een schadeteam kan niet zonder leider/voorzitter; • ‘Controler’ (controleren); achteraf moet men kunnen nagaan of de verschillende handelingen in overeenstemming met de afgesproken normen en doelen zijn verricht. 49 50

51

D. Keuning en D.J. Eppink, Management & Organisatie, Stenfert Kroese 2004, p. 15 e.v. De term management komt van de oud-Franse term ‘ménagement’: ‘de kunst van het dirigeren, leiden’ en van het Latijnse ‘manu agere’: ‘aan de hand leiden’. De beschrijving van het managementproces omvat meer dan alleen leiding geven. R. ten Bos en M.A.J.W. van der Ham, De Manager, Reed Business Information 2003, p. 14-15.

16

Elke organisatie kent deze elementen. Door ze in te vullen ontstaat er een perfect en rationeel werkend systeem. Projectmanagement De hierboven beschreven algemene inhoud van het managementproces geeft ook een invulling aan een verbijzonderde vorm van management, projectmanagement. Het verhalen van een schade – het begeleiden of ‘managen’ van een claim – kan worden aangemerkt als een project. Dit geldt zowel voor de benadeelde partij als de schadeplichtige partij. Beide houden zich bezig met hetzelfde project, dezelfde kwestie, echter met een verschillend (tegenstrijdig) belang. Projectmatig werken is resultaat- of output-gericht werken. Een project is een uniek, complex en tijdelijk geheel van werkzaamheden dat is gericht op een vooraf bepaald resultaat dat met beperkte middelen moet worden gerealiseerd. Een mogelijke definitie van projectmanagement is de volgende:52 Het, door middel van een project, integreren van mensen, afdelingen, organisaties, middelen en technische mogelijkheden tot het op een gestructureerde wijze oplossen van een gemeenschappelijk onderkende probleemstelling, daarbij rekening houdend met de belangen van de betrokkenen. Bij claimmanagement gaat het om een tijdelijk en specifiek omschreven project waaraan verschillende deskundigheidsgebieden en verantwoordelijkheden deelnemen. Ieder lid van het schadeteam heeft zijn eigen deskundigheid of vakspecialisme met specifieke gedrags- en beroepsregels. Bij de bestuurder van de benadeelde of schadeplichtige organisatie berust veelal de hiërarchische zeggenschap; deze functionaris zal uiteindelijk beslissen over de te nemen stappen na de deskundigen te hebben gehoord.53 Deze stappen kunnen als volgt worden vertaald naar claimmanagement en kennen voor de benadeelde respectievelijk de schadeplichtige partij de volgende inhoud: Figuur [nader invullen].. Stap

benadeelde partij

Opstart

De beslissing om een schadeclaim in te dienen.

Bepalen van de omvang/scope

Waarop ziet de schadevergoedingsplicht? Wat is de aard en omvang van de schade? Wat moet hoe bereikt worden? Procedurele aspecten vaststellen. Voorbereiden claim, berekenen van de schade,

Planning Uitvoering

52 53

schadeplichtige partij Geconfronteerd worden met een aansprakelijkstelling dan wel schadeclaim. Waarop ziet de schadevergoedingsplicht? Wat is de aard en omvang van de schade? Wat is het risico dat de claim wordt toegewezen? Procedurele aspecten vaststellen. Opstellen conclusies en producties.

L. de Caluwé e.a., Essenties van organiseren, managen en veranderen, Scriptum 2002, p. 63-64. Ik merk op dat ieder lid van het projectteam veelal te maken zal hebben met twee superieuren, namelijk een projectleider (de operationele chef van het schadeteam, de opdrachtgever) en een functionele chef (of vaktechnische chef).

17

Besluitvorming

Beheer en bewaking voortgang

uitbrengen dagvaarding, opstellen conclusies en producties. Regeling in der minne treffen Beroep aantekenen. Tijdigheid procedurestappen.

Reageren op schadeberekening. Regeling in der minne treffen. Beroep aantekenen. Tijdigheid procedurestappen.

Door de behandeling van een claim te laten verlopen met inachtneming van bovengenoemde (project)managementprincipes en deze stappen te doorlopen kan sprake zijn van een beheersbaar proces. Typisch claimmanagement Aan claimmanagement kleven ook enkele bijzondere aspecten die niet of minder expliciet aan de orde zijn bij een commercieel of operationeel project. Er kan dan, anders dan bij de beschrijving van de door Fayol onderkende elementen van het managementproces, sprake zijn van een niet-rationeel werkend systeem. Zo zullen de benadeelde en schadeplichtige partij tegengestelde belangen hebben, hetgeen voor de betrokken deskundigen een extra wissel trekt op de objectiviteit en onafhankelijkheid ten opzichte van hun cliënten. Voorts speelt emotie een grote rol. Benadeelden hebben niet zelden last van een ‘schadeneurose’, een drang om een maximale schadeclaim neer te leggen bij alle betrokken partijen, al dan niet in combinatie met een ‘deep pockets-gedachte’: schade verhalen op partijen die naar verwachting over de middelen beschikken om de beoogde vergoeding te kunnen betalen, zoals multinationale organisaties, verzekeraars en banken. Tot slot noem ik de onzekerheid. Proceskansen zullen altijd moeten worden ingeschat. De rechter zal de feiten en omstandigheden juridisch moeten interpreteren en beoordelen en dat kan leiden tot onverwachte uitkomsten, zowel voor de schadevergoedingsplicht als voor de hoogte van de schadevergoeding. Een van de kenmerkende aspecten van een schadeprocedure is dat het vanaf het begin draait om het verzamelen en presenteren van feiten en het leveren van bewijs.54 Kenmerkend voor een schadevordering is veelal dat de ene partij (de benadeelde, eisende partij) ter onderbouwing van haar vordering – of van haar verweer, als het gaat om de aangesproken partij – feiten en bewijsmiddelen moet zien te achterhalen waarover de wederpartij beschikt. Als die informatie niet boven tafel komt, wordt de positie van die partij geschaad. Een voorbeeld. In het kader van een bedrijfsovername garandeert de verkoper de koper dat zich tussen het sluiten van de overeenkomst en de levering van de aandelen geen material adverse change (MAC) heeft voorgedaan. De koper stelt echter dat zich in die periode een drastische verslechtering van de omzet in de onderneming van de verkochte vennootschap heeft voorgedaan en vordert schadevergoeding wegens de MAC-garantie. De verkoper zal zich willen verweren met de stelling dat de koper door het ‘due diligence-’ of overnameonderzoek precies van de hoed en de rand wist (of kon weten) en dus de garantie niet is geschonden. De stelplicht en bewijslast van deze stelling berusten op de verkoper. De relevante feiten en omstandigheden hebben zich deels buiten en deels binnen de invloedssfeer van beide partijen afgespeeld. 54

Zie art. 111 lid 2 sub d en 149 lid 2 Rv. De schadevordering moet feitelijk worden onderbouwd. Uit die feitelijke onderbouwing selecteert de rechter de feiten die zijn beslissing dragen. Ik ga hier voorbij aan de specifieke regels in het wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering aangaande de dagvaarding, de substantiërings- en bewijsaandraagplicht en de volledigheids- en waarheidsplicht, maar richt mij op de rol van de deskundige betreffende de informatie- en bewijsverzameling.

18

Als er sprake is van ontbrekende informatie die niet als document (op papier of een andere gegevensdrager) aanwezig is bij de wederpartij of een derde, kan men via een (voorlopig) deskundigenbericht proberen die informatie te verzamelen.55 Daarbij kan ook blijken wie de informatie heeft opgesteld, bewerkt of bewaard, wat van belang kan zijn voor de bewijspositie. Te denken valt aan de herkomst en het gebruik van prognoses of een omzetspecificatie die deel uitmaakt van een schadeclaim. Bedacht dient te worden dat de taken van de deskundige niet wettelijk zijn vastgelegd. Noch artikel 194 Rv voor het gewone deskundigenbericht, noch artikel 202 Rv voor het voorlopig deskundigenbericht biedt houvast. De deskundige geeft op grond van zijn opleiding, beroep, ervaring en het uitgevoerde onderzoek zijn oordeel over de vragen die hem zijn voorgelegd. Hij kan door zijn deskundigheid, onderzoek en bevindingen ook bijdragen aan de vaststelling van feiten en de verzameling van bewijzen.56 De bevoegdheden van de deskundige zijn hier beperkter dan in de enquêteprocedure voor de Ondernemingskamer, maar ook hij is gerechtigd de boeken en bescheiden van de rechtspersoon te raadplegen.57 Op grond van artikel 198 lid 3 Rv zijn de partijen gehouden de deskundige deze stukken ter beschikking te stellen. Hetzelfde geldt voor het laten tonen van de bezittingen van de rechtspersoon. Onder de verplichting tot medewerking kan ook het verstrekken van inlichtingen door de bestuurders en commissarissen van partijen worden begrepen. In de uitvoering van zijn onderzoek heeft de deskundige een grote vrijheid van handelen, dit met inachtneming van de vaktechnische normen die voor zijn beroepsgroep gelden. Efficiency De vaststelling van de aard en omvang van de vermogensschade komt in civiele procedures veelal pas aan het eind aan de orde. Tot dat moment richt een geschil zich vooral op de vraag óf er een verplichting tot schadevergoeding bestaat uit hoofde van bijvoorbeeld wanprestatie of onrechtmatige daad. En zo ja, in hoeverre dat aan een bepaalde partij is toe te rekenen. Niet zelden blijkt dat de balans die wordt opgemaakt nadat het geschil in juridische zin is beslecht, niet of nauwelijks een forse schadevergoeding oplevert. Anders gezegd: zouden partijen van tevoren hebben geweten dat dit de uitkomst zou zijn geworden, dan zouden zij waarschijnlijk niet aan een juridische procedure begonnen zijn en een andere weg hebben gekozen om tot een oplossing te komen.58 De kosten die een geschil meebrengt – te denken valt niet alleen aan advocatenkosten en door de accountant gemaakte onderzoekskosten, maar ook aan gederfde inkomsten wegens tijds- en capaciteitsbeslag – wegen doorgaans niet op tegen een praktischer en goedkopere oplossing. Vandaar dat een goede inschatting van juridische posities en procesrisico’s, alsmede een gedegen en tijdige taxatie van het schadebedrag van groot belang zijn, zoals we later nog zullen zien.

55

56 57 58

Voor het voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv gelden grosso modo dezelfde spelregels als voor het onafhankelijk deskundigenbericht. Dat het deskundigenbericht een bewijsmiddel is, vloeit rechtsreeks voort uit de wet (Rv). Ik merk op dat men via een (voorlopig) getuigenverhoor ook kan proberen informatie te verzamelen. Die weg kent echter een aantal beperkingen: zo is niet altijd duidelijk wie wetenschap heeft over welke informatie, of de getuige ook toegang heeft tot de gewenste informatie en of hij deze kan/wil afgeven. Ook ‘geheugenverlies’ kan de getuige parten spelen. Zie A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Kluwer, Deventer, 2003, par. 12.7.1. Art. 2:351-352a BW geven de onderzoekers in de enquêteprocedure een aantal specifieke bevoegdheden. De zaak Finad/Worst (HR 9 juni 1995, NJ 1995, 692) is illustratief hiervoor. Door de procedure te voeren op grond van verkeerde juridische en financiële uitgangspunten kwam pas aan het eind, in de uitspraak, de teleurstelling (en de foute insteek) voor de schade-eisende partij naar voren.

19

Naar mijn mening dient in een schadekwestie tegelijkertijd aandacht te worden besteed aan de juridische aspecten van een schade én aan de financiële aard en omvang ervan.59 Als accountant en advocaat samen aan de zijde van de benadeelde of aan die van de schadeplichtige partij optreden in een civiele procedure, zal er wel een spanningsveld tussen beiden kunnen ontstaan. De advocaat verdedigt immers een partijbelang. De accountant daarentegen zal, ook als hij optreedt als partijdeskundige, de normen die wetgever, dogmatiek en beroepsorganisatie aan hem stellen inzake onpartijdigheid en onafhankelijkheid, in acht moeten nemen. Hiermee zij niet gezegd dat voor de berekening van elke vermogensschade een accountant zou moeten worden ingeschakeld. Voor die van zaakschade is als gezegd een materiedeskundige de aangewezen persoon. Het gaat daarbij immers om schade aan objecten, waarvoor in de regel een specifieke technische kennis (bijvoorbeeld die van een bouwkundige of een IT-er) of marktkennis (bijvoorbeeld die van een kunst- en antiekexpert) noodzakelijk is. Bij de berekening van schade wegens winstderving of verlies daarentegen gaat het (alleen) om geld. Dergelijke schade zal langs financieel-administratieve en bedrijfseconomische weg moeten worden bepaald. Uiteraard is kennis van de activiteiten van de schadelijdende onderneming en van de markt waarin wordt geopereerd daarbij onontbeerlijk, maar de kern van het onderzoeken van vermogensschade en bedrijfsschade betreft financiële en economische transacties. Kostenbeheersing is ook een managementaspect. In 2004 is op verzoek van het WODC een rapport uitgebracht over de transactiekosten van het aansprakelijkheidsrecht.60 In dit onderzoek stond de volgende vraag centraal: Met welke alternatieven voor de huidige procedures en mechanismen zouden de kosten van het verhalen van schade kunnen worden verlaagd? Het begrip ‘transactiekosten’ is afgebakend door uit te gaan van de in het aansprakelijkheidsrecht algemeen aanvaarde onderscheiding van Calabresi, die spreekt van tertiaire kosten: alle kosten van het behandelen van claims in het rechtssysteem.61 Deze kosten zijn nader uitgesplitst in zes soorten transactiekosten die in het schaderegelingsproces voorkomen. Het gaat om 1) kosten van rechtshulp en rechterlijke macht, 2) kosten van ingeschakelde derden, 3) kosten van tijd die de partijen hebben besteed aan de claimafhandeling, 4) kosten van onzekerheid, 5) emotionele lasten van slachtoffers en 6) kosten van systeem- en uitvoeringsbewaking. Het verhalen van schade via het aansprakelijkheidsrecht, in gerechtelijke procedures of in onderhandelingen tussen betrokken partijen en verzekeraars, kost de Nederlandse samenleving volgens de onderzoekers een bedrag in de orde van 1 à 2 miljard euro per jaar. De lasten die partijen (schadelijders, schadeveroorzakers en de overheid) ervaren wanneer zij schade (proberen te) verhalen, kunnen worden beschouwd als ‘transactiekosten’. Omdat schadelijders in toenemende mate geneigd lijken te zijn hun schade te verhalen, en omdat dit een gecompliceerde en niet altijd effectief lijkende markt is, moet er rekening mee worden gehouden dat deze kosten de komende jaren zullen stijgen. Normering 59 60

61

Ik merk op dat het belang van een juiste en tijdige schadeberekening ook geldt voor geschiloplossing via bemiddeling (mediation). Dit betreft het rapport ‘Schadeclaims: kan het goedkoper en minder belastend? Opties om de transactiekosten van het aansprakelijkheidsrecht te verlagen’ van het Schoordijk Instituut, Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht, door J.M. Barendrecht, C.M.C. van Zeeland, Y.P. Kamminga en I.N. Tzankova (WODC 2004). Dit is in 1972 beschreven in een artikel van Guido Calabresi en A. Melamed Douglas, Property rules, liability rules, and inalienability: one view of the cathedral, Harvard Law Review, vol. 85, pag.1089-1128.

20

Een van de conclusies uit het hiervoor genoemde onderzoek – in het licht van de vermogensschade bezien – is dat er mechanismen zijn die de transactiekosten zouden kunnen verlagen. Het gaat dan om procedurele normering en om normering van de schadevergoeding. Onder procedurele normering verstaan de onderzoekers het opstellen van procedurele spelregels die voor individuele partijen (en hun belangenbehartigers) gelden wanneer een schadeclaim wordt afgewikkeld waardoor er meer structuur en transparantie ontstaat in het schaderegelingproces. Procedurele normen reguleren het preprocessuele schaderegelingproces en beogen de schadeafwikkeling sneller en effectiever te laten verlopen. Procedurele normering kan het schaderegelingproces ordenen en verbeteren met behulp van gedrags- en communicatieregels, tijdslimieten, gestandaardiseerde brieven, voorgeschreven informatieverplichtingen en/of verplichte processtappen. Deze gedachte lijkt aan te sluiten bij de Nederlandse juridische en institutionele infrastructuur, zoals het herziene burgerlijk procesrecht. De rechter kan hier een actieve rol vervullen door in een zogenoemde regiezitting procedureafspraken te maken en door bijvoorbeeld (meer) expliciet in zijn uitspraak (tussenvonnis) op te nemen welke informatie door wie wanneer moet worden verstrekt ten behoeve van de schadebegroting door de benoemde deskundige. Ik noem in dit verband ook de door de Raad voor de Rechtspraak in december 2006 uitgebrachte “Leidraad voor deskundigen in civiele zaken’.62 Deze bevat regels die van toepassing zijn op het deskundigenonderzoek op basis van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.63 Zo wordt aandacht besteed aan de toepassing van hoor-en-wederhoor, de onpartijdigheid en de rapportage. Met name het Model Deskundigenbericht kan worden aangemerkt als een norm voor opbouw en inhoud van de rapportage over een schade. Het hof ’s-Gravenhage heeft in twee recente uitspraken het initiatief genomen om op basis van art. 198 lid 2 Rv de benoemde accountant/deskundige te faciliteren door een raadsheercommissaris te benoemen. Deze dient de voortvarendheid van het onderzoek te begeleiden en problemen tijdig onder de aandacht van de partijen te brengen en zo mogelijk met hen op te lossen. In dat kader geeft het hof onder meer de instructie dat een plan van aanpak en een planning voor de uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van het deskundigenbericht met partijen moeten worden overlegd.64 Een adequate (eenduidige) vraagstelling aan de deskundige kan ook worden gezien als een element van de procedurele normering. De vragen die aan de deskundige gesteld zullen worden, worden veelal na overleg geformuleerd. Dit kan mondeling ter zitting worden gedaan, maar ook schriftelijk via correspondentie of aktewisseling.65 Partijen worden aldus betrokken bij de vraagstelling en de persoon/personen van de deskundige(n), maar de uiteindelijke beslissing hierover is aan de rechter.66 In de praktijk zal de griffier of de rechter contact opnemen met de te benoemen deskundige over de kwestie en de vraagstelling.

62 63

64 65 66

Zie www.rechtspraak.nl. Van de leidraad is een brochure uitgegeven door het programmabureau Civiele Sectoren van de Raad voor de Rechtspraak. De wet geeft hier geen specifieke aanwijzingen, maar schrijft voor dat de deskundige zijn opdracht ‘onpartijdig en naar beste weten’ (artikel 198 lid 1 Rv) moet uitvoeren. Bij de uitvoering van zijn onderzoek zal de deskundige zich in de eerste plaats dienen te houden aan de opdracht in het vonnis of de beschikking, de nadere instructies van de rechter en de wettelijke bepalingen. Deze gaan alle voor op de gedrags- en beroepsregels van de deskundige. Hof ’s-Gravenhage, 14 juni 2004, LJN AQ 1718 en 1721). Zie hierover A.N. Labohm en A. Dusamos, De raadsheer-commissaris in het familierecht, EB januari 2005, nummer 1, p. 11–15. Art. 1040 lid 5 Rv. bepaalt dat partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om vragen te stellen aan de deskundige. De benoeming geschiedt bij tussenvonnis of rolbeschikking; tegen deze beslissing staat geen hoger beroep open.

21

In normering van schadevergoeding gaat het om het fixeren van schadevergoedingen op bedragen die ofwel vastliggen, ofwel binnen zekere marges vallen. Met name voor moeilijk te calculeren schades, zoals toekomstige inkomensschade, kan materiële normering een kostenbesparende optie zijn. Ik noem dan met name de normering ten aanzien van bijvoorbeeld de (maximale) schadevergoedingstermijn of de te hanteren disconteringsvoet. Uiteraard dit alles met inachtneming van de algemene uitgangspunten van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht over de volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade. Op zich is dit geen nieuw fenomeen: de Kantonrechterformule voor ontslagzaken is hiervan een voorbeeld. En in letselschadezaken wordt veelal met een vaste rekenrente van 3% aangehouden.67 In relatie tot (toekomstige) inkomstenderving zijn naar mijn mening echter slechts beperkte mogelijkheden tot normering mogelijk. Daarmee gaat het om zekere abstracte elementen in de schadeberekening die strijdig lijken met de vaste jurisprudentie over het toepassen van de concrete methode voor inkomstenderving. De rechter kan de normering van de schadevergoeding nader invullen door bijvoorbeeld in geval van waardering van een bedrijfsbelang in zijn vonnis of beschikking expliciet de toe te passen waarnemingsmethode en –uitgangspunten op te nemen, zoals de relevante waarderingsperiode, de in acht te nemen normalisatie en de te hanteren disconteringsvoet. 5. De deskundige De deskundige kan een positieve bijdrage leveren aan het schadeproces door duidelijkheid te scheppen over de aard en omvang van de schade. Door reeds op het moment dat een claim wordt overwogen aandacht te schenken aan de reële schade, kunnen partijen hun (proces) kansen en het financiële belang van de kwestie beter beoordelen. De deskundigheid van de accountant kan daartoe worden ingeroepen door partijen. Zij kunnen dan als schriftelijk bewijsmiddel een rapport van deze accountant indienen of de ‘eigen’ deskundige een mondelinge verklaring laten afleggen. Ook de rechter kan, al dan niet op verzoek van partijen, een accountant vragen een deskundigenonderzoek uit te voeren op basis van vragen die hij heeft geformuleerd.68 Dát een gebeurtenis al dan niet terecht als schade is erkend door de partijen, ligt, ongeacht zijn rol, buiten de beoordelingssfeer van de accountant. Het gaat hem er alleen om te bepalen hoe groot het verlies of nadeel is uitgevallen; of nog zal uitvallen indien er geen schadebeperkende voorzieningen zijn getroffen of de zaak zich nog voortsleept. De uitvoering van een schadeonderzoek kent een geheel ander kader dan de beantwoording van de vraag of er in een specifiek geval een verplichting tot vergoeding van vermogensschade of bedrijfsschade aanwezig is. Dat wordt met name beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden, onderbouwd met formeel-juridische redeneringen. De positie van de diverse partijen in het schadeproces kan als volgt per fase worden beschreven. Figuur [invullen]…: De rol van de actoren in het schadeproces

67

68

Fase Wie

Doet

Wat?

1

Stelt/stellen plicht

Wijst vonnis (rechter) of

De rechter en/of

Dit is een kapitalisatiemethode waarbij de inflatie en het rendement in één getal worden uitgedrukt. Bij een lange looptijd is het volgens vaste jurisprudentie gebruikelijk om uit te gaan van 3 % inflatie en 6% rendement. Wordt dit verdisconteerd in één rekenfactor, dan komt dit overeen met een rekenrente van 6 min 3 = 3% Ik noem hier ook het optreden als onafhankelijk deskundige in een arbitrageprocedure ingevolge art. 1042 Rv. Het onafhankelijke deskundigenbericht behoort inlichtingen te verschaffen aan de rechter of het ‘scheidsgerecht’. Die moet zelf het deskundigenbericht naar waarde schatten en is niet gebonden aan het oordeel van de onafhankelijke deskundige (vgl. HR 22 april 1983, NJ 1983, 666).

22

partijen

tot schadevergoeding vast.

sluiten overeenkomst (partijen).

2

De accountant

Onderzoekt de aard en omvang van de schade.

Geeft schaderapport (mededeling) af.

3

De rechter of partijen

Stelt/stellen hoogte van de schadevergoeding vast.

In een vonnis (rechter) of vaststellingsovereenkomst (partijen).

De partijdeskundige De mededeling van de ‘eigen’ accountant kan door een partij op drie manieren in de procedure worden gebracht: 1) als een deskundigenrapport (schriftelijk stuk ter kennisgeving aan de rechter), 2) als een mondelinge getuigenverklaring van de eigen deskundige, of 3) als een verklaring van een partijdeskundige.69 Ongeacht zijn specifieke rol of bijdrage gelden de fundamentele beginselen van de VGC. Ik doel hier met name op de objectiviteit en onafhankelijkheid. ad 1) Een partij kan de schriftelijke mededeling van een eigen deskundige als schriftelijk bewijs in de procedure inbrengen.70 Hiervoor geldt geen specifieke wettelijke regeling. Een rapport van de eigen accountant met cijferopstellingen, verklarende teksten en bijlagen zoals kopieën van grootboekrekeningen en facturen, geldt als schriftelijk bewijsmiddel en kan als productie in het geding worden gebracht. Het indienen van een eigen deskundigenrapport kan in bepaalde gevallen voorkomen dat in opdracht van de rechter een onafhankelijk deskundigenbericht moet worden opgemaakt. Bovendien kan de wederpartij in alle gevallen een contrarapport van een eigen deskundige in het geding brengen ter betwisting van de mededeling door de deskundige van de andere partij. Dit schriftelijke tegenbewijs kan werken als een soort contra-expertise door een eigen deskundige. Bedacht dient te worden dat betwisting van schriftelijk bewijs met alle bewijsmiddelen is toegestaan. Denkbaar is dan ook dat de wederpartij als contra-expertise zijn eigen accountant als getuige wil laten horen. Als een partijdeskundigenrapport is overgelegd, kan onder omstandigheden van de wederpartij worden gevraagd dat die – in het kader van diens stelplicht – zijn betwisting door middel van een verklaring van een eigen deskundige onderbouwt.71 Dit betekent in de praktijk dat de gedaagde daarop veelal een contra-expertise zal laten uitvoeren als de benadeelde een schaderapport van een accountant overlegt. ad 2) De eigen deskundige die optreedt als getuige kan ten overstaan van de rechter slechts mondeling over feiten verklaringen afleggen die op eigen waarneming berusten.72 Dit betekent dat hij over financiële feiten en omstandigheden iets kan zeggen als hij die zelf heeft geconstateerd, maar hij mag hierover geen conclusies geven. Daartegenover staat het 69 70 71 72

Zie Van den Berg (1999, p. 37 e.v.) voor een uitvoerige beschrijving met jurisprudentieoverzicht. Hidma & Rutgers (2004, p. 81–82) benadrukken de doelmatigheid en duidelijkheid in de procesgang die kan worden verkregen door schriftelijke bewijsstukken. Zie daaromtrent HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 780 over een geschil tussen een bedrijf en zijn verzekeraar. In de regeling van het getuigenverhoor is een uitwerking van het beginsel van hoor-en-wederhoor terug te vinden: het is voor de wederpartij mogelijk om via het oproepen van getuigen tegenbewijs te leveren (recht op contra-enquête).

23

onafhankelijk deskundigenbericht (zie hierna), aangezien de accountant die als zodanig optreedt, nu juist wél tot een conclusie behoort te komen op grond van zijn onderzoek, ervaring en specifieke deskundigheid. De grens tussen een partijgetuigenis en een onafhankelijk deskundig oordeel is niet nauwkeurig te trekken. Een verklaring van een accountant over eigen waarneming kan immers uit hoofde van zijn vakkennis en ervaring impliciet een deskundig oordeel bevatten.73 Hij kan immers voor zichzelf tot de conclusie zijn gekomen bepaalde zaken wel te onderzoeken en andere niet. En daarmee zijn de constateringen, die als objectief lijken te gelden, uiteraard subjectief tot stand gekomen. ad 3) De figuur van partijdeskundige is per 1 januari 2002 in de wet vastgelegd in artikel 200 Rv: een partij kan op haar verzoek toestemming krijgen dat de rechter een (eigen) deskundige hoort, zonder dat deze deskundige als getuige wordt gehoord.74 De ‘eigen deskundigenverklaring’, die in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering onder de afdeling getuigenverhoor is geplaatst, wordt hier aldus ondergebracht onder de afdeling betreffende deskundigen.75 Dit laat onverlet dat een rapport van die partijdeskundige ‘gewoon’ als schriftelijk bewijs in het geding kan worden gebracht. De onafhankelijk deskundige Een rechter is niet alwetend: hoewel op juridisch terrein een expert, zal hij op een ander gebied de benodigde deskundigheid (kunnen) ontberen. In voorkomende gevallen zal de rechter zich daarom – op verzoek van partijen of ambtshalve – laten voorlichten door onafhankelijke deskundigen, zoals een accountant als het gaat om financieel-economische aspecten of een makelaar/taxateur als het gaat om een onroerende zaak.76 Eenzelfde figuur is aan de orde in een arbitraal geding. Het ‘scheidsgerecht’ kan één of meer deskundigen benoemen om advies uit te brengen.77 Het laat zich raden dat de rechter of de arbiter in de meeste gevallen de uitkomsten van een deskundigenrapport zal overnemen.78 Het gaat echter om voorlichting, de uiteindelijke beslissing blijft in handen van de rechter of arbiter. Deze is nimmer gebonden aan de vaststellingen of conclusies van de deskundige.79 Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft en in beginsel slechts een beperkte motiveringsplicht voor zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen.80 Het oordeel van de rechter kan echter zeer wel volledig gebaseerd zijn op het deskundigenrapport, mits het rapport voldoende gemotiveerd is.81

73

74 75 76 77 78

79

80 81

Dit neemt niet weg dat in een getuigenis de waargenomen feiten voorop dienen te staan en dat in een onafhankelijk deskundigenbericht kennis, wetenschap en ervaring over het onderwerp op de voorgrond staan. Aldus PG Nieuw bewijsrecht, p. 325–326. Een verplichting tot het horen van een partijdeskundige bestaat er niet, het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De onafhankelijke door de rechter benoemde deskundige verliest zo zijn monopoliepositie, aldus Van den Berg 1999, p. 46. Zie HR 20 september 1996, NJ 1997, 328 en HR 20 april 2001, NJ 2001, 362. Art. 1040 lid 1 Rv. Het is nadrukkelijk niet de taak van de deskundige om door onderzoek gegevens boven tafel te krijgen over zaken die niet door partijen zijn aangevoerd of nadere gegevens aan te voeren met betrekking tot een aspect waarover geen (duidelijk) standpunt is ingenomen. Hidma & Rutgers 2004, p. 173. Een aanbod tot het leveren van tegenbewijs tegen feitelijke vaststellingen in het deskundigenbericht mag de rechter niet passeren op de enkele grond dat hij het met de deskundige eens is; zie HR 12 mei 2000, NJ 2000, 440. Dit is volgens HR 5 december 2003, RvdW 2003, 186 afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. Aldus HR 20 december 2002, NJ 2003, 299.

24

De te volgen procedure bij deskundigeninbreng in het civiel procesrecht is vastgelegd in de artikelen 194 tot en met 200 Rv. Het staat de rechter vrij al dan niet tot benoeming van één of meer deskundigen over te gaan.82 Naast de algemene beoordeling van de uitvoerbaarheid van het verzoek om als deskundige op te treden, zoals de vereiste deskundigheid, de doelstelling en vraagstelling, is het van belang dat de accountant vaststelt of het hem vrijstaat de benoeming te aanvaarden uit een oogpunt van onafhankelijkheid (geen belangenconflict). Het is de accountant, in tegenstelling tot de getuige, toegestaan een benoeming tot deskundige te weigeren. De rechter bepaalt veelal de termijn waarin het deskundigenrapport gereed moet zijn en ziet toe op de voortgang van de werkzaamheden. In het verlengde van artikel 21 Rv zijn partijen blijkens artikel 198 lid 3 Rv verplicht mee te werken aan een deskundigenonderzoek: ‘wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht’. Voor het deskundigenbericht in het kader van arbitrage geldt ook een medewerkingsplicht.83 In de uitvoering van het deskundigenonderzoek staat het beginsel van hoor-en-wederhoor voorop. Dit komt uit de wettekst (artikel 198 lid 2 Rv) naar voren: beide partijen dienen, kort gezegd, zoveel mogelijk en gelijkelijk bij het onderzoek te worden betrokken; onnodige vertraging moet worden vermeden.84 In het deskundigenrapport dient dit expliciet te worden beschreven. Partijen dienen hun opmerkingen en verzoeken aan de deskundige gelijktijdig ook aan de wederpartij te verstrekken.85 Het deskundigenbericht dient in concept te worden voorgelegd aan partijen. De ontvangen reacties moeten op heldere wijze in het definitieve rapport worden opgenomen. Dit betekent uiteraard niet dat de deskundige zijn bevindingen en zijn oordeel zal dienen aan te passen aan de opmerkingen van partijen, maar hij zal gemotiveerd – ‘met redenen omkleed’ volgens artikel 198 lid 3 Rv – moeten aangeven hoe hij tot de beantwoording van de aan hem gestelde vragen is gekomen. Partijen moeten ten overstaan van de rechter hun reactie (conclusie na deskundigenbericht) kunnen geven.86 Als de rechter de inhoud van het deskundigenbericht onvoldoende acht, kan hij een nadere toelichting of aanvulling bevelen. In uiterste nood kan hij ook een andere deskundige benoemen. Daartoe is hij niet verplicht: het staat hem vrij op een andere manier de benodigde kennis te verwerven, bijvoorbeeld door een getuigenverhoor. De benoeming van de schadeaccountant door de rechter als onafhankelijk deskundige kent enkele afwijkende elementen ten opzichte van de situatie waarin de accountant een opdracht van een der partijen of partijen gezamenlijk aanvaardt. Als de rechter de onderzoeksvraag bepaalt, is er geen sprake van een opdrachtformulering die de accountant in overleg met zijn opdrachtgever(s) of partijen heeft opgesteld. Het vonnis of de beschikking vermeldt ‘de punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd’.87 In de meeste gevallen zal de 82

83 84 85

86 87

Het verzoek van partijen om deskundigen in te schakelen, dan wel een aanbod daartoe, kan dus worden gepasseerd. Meestal benoemt de rechter één onafhankelijke deskundige. De rechter kan ook tegelijk drie deskundigen benoemen; veelal kiest dan iedere partij één deskundige en beide deskundigen kiezen dan een derde deskundige. Volgens art. 1040 lid 2 Rv kan het scheidsgerecht van partijen verlangen, de deskundige ‘de vereiste inlichtingen te verschaffen en de benodigde medewerking te verlenen’. PG Nieuw Bewijsrecht, p. 343. Deze in België als ‘principe van de absolute wedersprekelijkheid’ geduide regel dient door de deskundige zorgvuldig te worden bewaakt. Vgl. HR 11 december 1992, NJ 1993, 175 over het hier bedoelde toezenden van documenten door een der partijen aan de deskundige en diens vermeende verlies van onpartijdigheid als gevolg daarvan. Zie EHRM 23 april 1997, NJ 1998, 278 (Mantovanelli). Art. 194 lid 1 Rv. Voor de aspecten die samenhangen met de aansprakelijkheid van deskundigen in civiele procedures, verwijs ik naar het onderzoek dat De Groot verrichtte in opdracht van de Raad voor de

25

rechter deze vragen formuleren aan de hand van de vragen die door partijen zijn voorgesteld, maar hij is niet verplicht tot overleg met partijen en/of met de te benoemen deskundige. Hij kan bovendien in een later stadium, en in een nieuw tussenvonnis, aanvullende vragen stellen. Gebruikelijk, maar niet gebaseerd op enig wetsartikel, is de gewoonte van de rechter om een open, algemene vraag op te nemen in bewoordingen als ‘heeft de deskundige nog iets op te merken dat van belang zou kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil?’. Met die vraag nodigt de rechter de deskundige uitdrukkelijk uit om zaken onder de aandacht te brengen die hij tijdens zijn onderzoek heeft vastgesteld en die hij van belang acht. Door het antwoord op zo’n vraag kan de deskundige aanvullende informatie verstrekken over feiten en omstandigheden waarnaar niet gevraagd was, maar ook kan hij zijn eerder gegeven antwoord op de vragen van de rechter nuanceren.88 In het laatste geval valt te denken aan een situatie waarin het tijdens het schadeonderzoek blijkt dat de benadeelde andere bedrijfsactiviteiten heeft ondernomen na de schadeveroorzakende gebeurtenis. Dit kan van belang zijn voor de voordeelsverrekening ingevolge artikel 6:100 BW. Het antwoord op een algemene slotvraag kan voorts worden gebruikt om informatie te verstrekken over aspecten die niet aan de orde zijn geweest bij de andere vragen.89 Hoe deskundig is de deskundige? Ik gaf in hoofdstuk 2 al aan dat de verwachting gerechtvaardigd lijkt dat de deskundige vaker onder vuur komt te liggen waar het gaat om de resultaten van zijn onderzoek. Ik denk dan met name aan zijn methode van schadeberekening, gehanteerde parameters en de kwaliteit van de gebruikte informatie. Dat een accountant in algemene zin deskundig is op het gebied van jaarverslaggeving, administratieve organisatie, interne beheersing, controle en andere financieel-economische aspecten, staat niet ter discussie. Ik verwijs hier naar de wettelijke basis van de accountantsfunctie zoals opgenomen in artikel 2:393 BW (deskundigenonderzoek van de jaarrekening).90 De vraag is echter welke specifieke deskundigheid vereist is voor het opstellen van een schadeberekening.

88

89

90

Rechtspraak. Haar rapport verscheen in januari 2005 onder de titel Transparantie tussen rechter, partijen en deskundige. Aansprakelijkheidsbeperking van door de civiele rechter benoemde deskundigen (De Groot 2005). Het onderzoek richt zich zowel op de rol van de rechter in zijn verhouding tot procespartijen, als op de verhouding van rechter en procespartijen tot de deskundige. Het onderzoek wijst uit dat de deskundige naar huidig recht zijn eventuele aansprakelijkheid jegens procespartijen op voorhand kan beperken, bijvoorbeeld door bij zijn benoeming voorwaarden te stellen. Uit het onderzoek komt verder naar voren dat het aan de rechter is om helderheid te geven over de rechtsverhouding die tussen de betrokken procespartijen en de deskundige ontstaat. Ook is onderzocht welke gevolgen denkbaar zijn als procespartijen de voorwaarden van de deskundige niet aanvaarden. Zie voorts Klaassen 2002, p. 93-102. Dit draagt bij aan een duidelijke mededeling. Enige terughoudendheid is hier echter ook op haar plaats. Het is zeker niet gewenst dat de schadeaccountant ongevraagd informatie verstrekt over vertrouwelijke aangelegenheden van partijen. Zie Slijk, Ruiterman & Schers 2002, p. 25. De vraagstelling zal vrijwel altijd expliciet of impliciet een oordeel inhouden van de accountant over de aard en omvang van de geleden vermogensschade. Een veel voorkomende vraag is in dit verband: Hoe hoog is naar het oordeel van de deskundige de door benadeelde X ten gevolge van gebeurtenis Y gedurende de periode Z geleden winstderving? Dit betekent dat van de schadeaccountant een oordeel met een bepaalde mate van zekerheid wordt gevraagd. De wettelijke rol van de accountant ten aanzien van de waarde van de (semi-)inbreng op aandelen, zoals opgenomen in art. 2:94a-94c en 2:204a-204c BW kunnen hier ook worden genoemd, evenals de accountantsverklaring ten aanzien van de ruilverhouding van aandelen bij fusie of splitsing (art. 2:328 en 334aa BW).

26

De wet geeft geen definitie van een deskundige. Hiervoor worden in de literatuur verschillende omschrijvingen gehanteerd.91 Zo stelt Hielkema dat ‘deskundig zijn’ wil zeggen ‘met kennis van zaken kunnen oordelen over een zaak’ en dat een deskundige iemand is ‘die door beroep of studie bijzonder bevoegd is tot het beoordelen van een zaak’.92 De wet vermeldt ook niet aan welke criteria iemand moet voldoen om door de rechter als deskundige te worden aangemerkt. Sommige auteurs sommen een aantal factoren op die van belang zijn aan het begrip ‘deskundige’: een vakdiploma en praktijkervaring hebben, allround genoeg zijn om het gehele onderzoeksonderwerp te kunnen overzien, integer en onpartijdig zijn en over een goede reputatie beschikken. Andere auteurs benadrukken de specialistische inbreng van de deskundige als adviseur over onderwerpen waarvan de rechter zelf onvoldoende afweet.93 In de Verenigde Staten hanteert de rechter slechts de eis dat degene die als deskundige in een proces optreedt, voldoende gekwalificeerd moet zijn voor zijn opdracht: ‘the expert must possess requisite skill, training, education, knowledge or experience from which it can be assumed that the opinion is reliable’.94 De eisen die aan het deskundigenbewijs worden gesteld, kunnen nader worden bezien aan de hand van de regels van het procesrecht. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat een aantal regelingen betreffende de formele gang van zaken inzake het verhoor van deskundigen en het deskundigenonderzoek, maar geeft evenals de Nederlandse rechtspraak en de literatuur weinig aanknopingspunten voor een concrete invulling hiervan. Vragen als: in hoeverre strekt de deskundigheid van de deskundige zich uit tot het verrichte onderzoek? Wat is de betrouwbaarheid van de gehanteerde onderzoeksmethode?, komen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet aan de orde. De Amerikaanse rechtspraak geeft voor de beantwoording van de vragen enig houvast. Daar is reeds in 1923 bepaald dat deskundigenbewijs als zodanig mag worden geaccepteerd indien de methode of de techniek die aan dat bewijs ten grondslag ligt, binnen de relevante wetenschappelijke gemeenschap algemeen is geaccepteerd (general accepted).95 In 1993 heeft het US Supreme Court bepaald dat deze zogenoemde Frye-test voor federale zaken diende te worden vervangen door de Federal Rules of Evidence 702 (FRE 702).96 Deze regel voor het deskundigenbewijs geeft aan dat dit dient te worden ontleend aan ‘scientific knowledge’: ‘The adjective “scientific” implies a grounding in the methods and procedures of science. Similarly, the word “knowledge” connotes more than subjective belief or unsupported speculation’. De wetenschappelijke verankering van wat de deskundige naar voren brengt, wordt door deze zogeheten Daubert-rule met strengere eisen omgeven dan de Frye-test. Het Amerikaanse Hooggerechtshof gaf in de Daubert-zaak hiervoor een aantal handvatten die als volgt naar de schadepraktijk kunnen worden vertaald:97 91

92 93

94 95 96 97

In de MvT bij de Algemene wet bestuursrecht wordt de deskundige ‘slechts’ omschreven als ‘de procespersoon die door de rechter als deskundige wordt benoemd’ (Kamerstukken II 1991/1992, 22 495, nr. 3 MvT, p. 130). Van den Berg (1999, p. 2–4) geeft een overzicht van de meningen van de diverse auteurs over dit onderwerp. Hielkema 1996, p. 4–5. Zie Barendrecht e.a. 1995, p. 334. Asser-Anema-Verdam 1953 (p. 493) benadrukken dat het advies van de deskundige de rechter kan helpen ‘zich kennis eigen te maken die nodig is voor het hanteren van specifieke, feitelijke problemen’ en noemen de noodzaak van inbreng van speciale vakkennis voor de vaststelling van schade. Mattot vs. Ward, 48 N.Y. 2d 455, 423 N.Y.S. 2d 645 (1979). Zie ook Gaughan 2004, p. 4–5. Deze regel is gebaseerd op de Frye-test, een strafzaak waarin een onderzoek met een leugendetector niet werd toegelaten als bewijs (Frye vs. United States, 293 F 1013, D.C. Cir. 1923). Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals (92-102), 509 U.S. 579 (1993). Gaughan 2004, p. 20–21. Zie ook Faigman (1999, p. 63 e.v.) voor een analyse van deze uitspraak.

27



 



Testing: kan de theorie of techniek die aan het deskundigenbewijs ten grondslag ligt, worden getoetst of is deze al getoetst? Te denken valt aan het al dan niet toepassen van het principe van de berekening van vermogensschade als verschil tussen twee financiële posities, namelijk tussen die zonder en die na de schadeveroorzakende gebeurtenis. Als dat principe niet (ten minste impliciet) is toegepast, is er sprake van een onjuist uitgangspunt. Peer review and publication: is de theorie of techniek in publicaties openbaar gemaakt en onderwerp geweest van collegiale toetsing? Zo ja, dan is er een grotere mate van betrouwbaarheid. Known rate of error: wat is de foutkans ten aanzien van de gehanteerde techniek? Door bij een schadeberekening een beargumenteerde ‘range’ van schadebedragen weer te geven met een onderbouwing van de daarbij gehanteerde variabelen, kan de foutkans worden beoordeeld door de gebruiker(s) van de schadeberekening. General acceptance: is de theorie of techniek algemeen geaccepteerd? Dit geldt bijvoorbeeld voor de elementen van een schadeberekening (winstderving, opgetreden besparingen op kosten en gemaakte extra kosten ter beperking van de schade).98

De Daubert-rule is relatief nieuw en de (praktische) toepassing ervan zal zich verder ontwikkelen. De genoemde punten zijn in de Verenigde Staten vooral van toepassing op medische en technische deskundigenrapportages, zoals ten aanzien van DNA- en sporenonderzoek. In diverse zaken zijn ze echter ook als relevant toetsingskader gehanteerd in economische schadekwesties, zoals die aangaande vermogensschade en bedrijfswaardering.99 In de Nederlandse strafrechtspraak zijn strenge eisen aan het deskundigenbewijs pas in het laatste decennium aan de orde. Uit het Schoenmakers-arrest volgt dat de rechter niet op verzoek van een der partijen de getuige-deskundige ongemotiveerd terzijde kan stellen. Daarbij dient de rechter zich volgens de Hoge Raad vragen te stellen als: Wat zijn het beroep, de opleiding en ervaring van de deskundige? Strekt de deskundigheid zich uit tot de materie waarover de deskundige zich uitspreekt? Welke methode heeft de deskundige gebruikt? Wat is de betrouwbaarheid van de gebruikte methode? Was de deskundige in staat de methode deskundig toe te passen?100 Kortom, toepassing van de Daubert-rule op het werk van de Nederlandse accountant zal geen problemen opleveren, omdat de daarbij als best practice geldende technieken, zoals voor prognoses en kostenanalyses, min of meer standaard zijn en zeker niet controversieel. Over het principe van de schadeberekening bij vermogensschade bestaat overeenstemming: het gaat dan om het verschil tussen de financiële situatie zoals die zou zijn geweest zonder schadeveroorzakende gebeurtenis en de situatie als gevolg van die gebeurtenis. Voor dit werk bestaat echter nog geen raamwerk van standaardmethoden en -technieken, inclusief richtlijnen voor de praktijkuitoefening. De nieuwe gedrags- en beroepsregels en de toetsing daarvan door de tuchtrechter zullen het

98 99

In feite betreft dit de Frye-test. Op www.daubertontheweb.com en www.daubertexpert.com wordt de betekenis van de Daubert-rule uitvoerig toegelicht, mede aan de hand van jurisprudentie. 100 HR 27 januari 1998, NJ 1998, 404. Zie De Jong-van Ormondt (2004, p. 88–97) voor een bespreking van de rol van deskundigen in strafzaken onder de titel De Hoge Raad inzake forensisch bewijs. Een overzicht van de jurisprudentie. Zij noemt het Schoenmakers-arrest een doorbraak, omdat daarin eisen worden geformuleerd die aan het optreden van een deskundige moeten worden gesteld. Crombag stelt in NJB, nr. 2000/33 dat de rechter het antwoord op een deel van de in dit arrest geformuleerde en aan de deskundige te stellen vragen maar moeilijk zal kunnen beoordelen en er niet erg mee wordt geholpen.

28

vaktechnisch kader voor de accountant die een schadeonderzoek uitvoert, nader moeten invullen. 6. Afronding Ik heb gesproken over het fenomeen schade, de claimcultuur, claimmanagement en de rol van de deskundige in het schadevergoedingsproces. Waar schadeclaims van oorsprong vooral een juridisch kader kennen, heeft de claimcultuur voor andere accenten gezorgd. De ontwikkelingen in de Verenigde Staten kunnen niet worden ontkend. Partijen doen er goed aan claims (beter) te managen – lees: het proces beheersbaar te maken – en daardoor negatieve effecten ervan te beperken. De rechterlijke macht heeft hierbij een eigen rol door de procedurele en materiële normering nader in te vullen. Daar waar een deskundige optreedt in het schadeproces moet hij kunnen werken volgens heldere regels. Voor de accountant bieden de gedrags- en beroepsregels weliswaar een algemeen kader, maar meer specifieke regels helpen hem om bijvoorbeeld de fundamentele beginselen van de VGC te kunnen toepassen. Hij kan een dempende factor zijn in het claimproces door in een vroeg stadium een reëel beeld te schetsen van de aard en omvang van de schade. Door met inachtneming van de (juridische) beginselen van de schadevergoeding op objectieve, integere en zorgvuldige wijze zijn accountantsdeskundigheid aan te wenden voor de schadeberekening kan hij een bijdrage leveren aan een beter beheersbaar claimproces. Los van de managementaspecten merk ik op dat nader onderzoek naar de aard en omvang van vermogensschadeclaims en -vergoedingen gewenst is. Het ontbreekt aan goede statistieken hierover. In kwalitatieve/juridische zin is het onderwerp ‘claimcultuur’ afdoende onderzocht; kwantitatief onderzoek ontbreekt. Ik denk dan aan een brede scope, dus zowel op het gebied van civielrechtelijke als bijvoorbeeld verzekeringsrechtelijke schadeclaims. Dergelijk empirisch onderzoek kent een aantal uitvoeringsproblemen; denk alleen al aan het – bijvoorbeeld gegeven het vertrouwelijke karakter van schaderegelingen buiten rechte – ontbreken van informatie. Dit laat onverlet dat er op basis van rechtszaken voldoende zaakinformatie beschikbaar is voor nader onderzoek. Verzekeraars zouden ook – uiteraard op basis van anonimiteit – op relatief eenvoudige wijze hun schadestatistieken voor een dergelijk onderzoek beschikbaar moeten kunnen stellen. Voor wat betreft het deskundigenonderzoek is er nog veel te doen waar het gaat om de ontwikkeling van een raamwerk van methodes en uitgangspunten voor de schadeberekening. Ik doel dan met name ook op een vaktechnisch kader voor de deskundige. De beschikbare literatuur en jurisprudentie richt zich vooral op de juridische aspecten en slechts in beperkte mate op de (wijze van) schadeberekening. Het onderwerp bijzondere onderzoeken is bovendien bepaald geen hoofdbestanddeel in de vakliteratuur voor deze beroepsgroep. Gegeven de multidisciplinaire aspecten van een schadekwestie pleit ik voor nader onderzoek naar de regels voor de schadeberekening in breder verband: de accountancyaspecten van onderzoek naar schadekwesties en de complexe juridische aspecten over de bepaling van de schadevergoeding zouden dit zeker rechtvaardigen. Ik noem hier het vraagstuk van de causaliteit. Enerzijds gaat het hier om een juridisch vraagstuk waarvoor geen beoordeling door de schadeaccountant wordt gevraagd, maar bij zijn onderzoek heeft hij er wel mee te maken. Hij zal bij de schadeberekening immers alleen die vermindering van omzet, winst en/of vermogen in aanmerking mogen nemen die uitsluitend het gevolg is van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Anderzijds kunnen de feiten en omstandigheden die uit zijn

29

onderzoek, blijken van belang zijn (voor de rechter en/of partijen) om de hoogte van de schadevergoedingsplicht te bepalen. De in aanmerking te nemen schadevergoedingstermijn is hiervan een concreet voorbeeld. Een aantal juridische aspecten van het schadeonderzoek door de accountant is zeker nog niet uitgekristalliseerd. Of beter gezegd: het is niet altijd duidelijk hoe de typische accountancyregels zich verhouden tot de overige wet- en regelgeving en jurisprudentie. Ik denk dan aan de medewerkingsplicht bij een onderzoek en de geheimhoudingsplicht. Bijvoorbeeld de bepalingen van de RAC en de VGC lijken hier deels te botsen met de bepalingen over het onafhankelijk deskundigenbericht van Rv. En over de aansprakelijkheid van de accountant voor de inhoud van zijn onafhankelijk deskundigenbericht ten opzichte van partijen en/of de rechter bestaat geen eensluidende mening. Al met al is er voldoende werk aan de winkel, Ik hoop de komende periode bovengenoemde aspecten en onderzoeksgebieden nader te verkennen. 7. Dankwoord Ik kom aan het einde van mijn betoog. Dat bij het uitspreken van een oratie een dankwoord behoort is weliswaar traditie, maar wat mij betreft vooral ook onlosmakelijk hieraan verbonden. Zonder een positief oordeel van de benoemingscommissie en van het bestuur van deze universiteit lukt het niet. Ik bedank hen voor het in mij gestelde vertrouwen. Ik hoop een bijdrage te kunnen leveren aan de verdere ontwikkeling van deze mooie universiteit. Ik noem graag enkele namen. De Rector Magnificus, professor Bert de Groot, heeft mij enthousiast gemaakt over het cirque du soleil-concept en heeft het schadeonderzoek een plaats gegeven binnen Nyenrode. Professor Robert Kamerling was één van mijn promotoren en de voorzitter van mijn benoemingscommissie. Hij heeft het daardoor de deur voor mij geopend naar mijn benoeming. Professor Marcel Pheijffer was ook één van mijn promotoren, maar is vooral een gedreven collega en een onafhankelijk denker. Ik kijk uit naar de samenwerking met professor Jan Bots, ik voel me op mijn plaats in zijn Finance en Accounting-sectie. Allen, mijn oprechte dank. Naast hen bedank ik het bestuur van Nauta Dutilh, dat het mogelijk heeft gemaakt om een uitdagende werkkring als ‘financiële man’ binnen de advocatuur en het notariaat te combineren met mijn aanstelling op Nyenrode. Lieve Ineke. Je bent mijn alles. Zonder jouw steun had ik hier niet kunnen staan. Het publieke karakter van deze rede laat een verdere uiting van mijn gedachten over en gevoelens voor jou niet toe. Daarom verwijs ik naar de tekst op het schilderij van Herman Brood boven ons bed: ‘Loving you makes my life sweeter than ever’. Ik heb gezegd.

30

31