1
In hoeverre is het gebruik van ‘informed consentformulieren’ van invloed op de claimcultuur?
Ingrid van Oosterhout-Besselink Anr.: 157422 Gezondheidsrecht 30 augustus 2007 Universiteit van Tilburg
Examencommissie: Mr. Dr. J. Nouwt Prof. Mr. P. Vlaardingerbroek
2
Voorwoord
Toen ik chronisch ziek werd had ik geen idee wat me te wachten stond, zowel op medisch als juridisch vlak. Nu, op de dag dat ik op punt van afstuderen sta, heb ik wat betreft het juridische een heleboel theoretische kennis. Theoretisch, want de afgelopen jaren is mij gebleken dat het er in de praktijk vaak toch heel anders aan toe gaat. De patiënt is, indien hij een klacht over een hulpverlener heeft, nog altijd de zwakste partij. Hij moet veelal opboksen tegen hetgeen de hulpverlener stelt en tegen grote aansprakelijkheidsverzekeraars. In veel gevallen legt de patiënt het dan af, vaak alleen al omdat hij een langslepende procedure niet kan volhouden naast alle ellende die hij al heeft.
In veel gevallen gaat de klacht over het geven van informatie door de hulpverlener en daarop volgend het geven van toestemming door de patiënt. Vastlegging van de gegeven informatie en toestemming is niet wettelijk verplicht. De patiënt dient hierom te vragen. De vraag is echter hoeveel patiënten hiervan op de hoogte zijn. Komt het tot een klacht van de patiënt over de hulpverlener, dan heeft de patiënt veelal bewijsproblemen ten aanzien van de gegeven informatie en toestemming.
In deze scriptie onderzoek ik of het gebruik van ‘informed consent’-formulieren van invloed kan zijn op de claimcultuur in Nederland, in die zin dat een patiënt minder snel een klacht zal indienen indien hij op schrift heeft staan dat hij de nodige informatie heeft gekregen en begrepen en waarvoor hij precies toestemming heeft gegeven.
Ik bedank dhr. Nouwt voor zijn begeleiding en al dan niet juridische adviezen. Tevens wil ik mijn gezin bedanken. Met name mijn twee dochters Noëlle en Mignon, die mijn grootste supporters zijn gebleken. Daarnaast bedank ik mijn ouders, overige familie en vrienden voor hun steun, in het bijzonder mijn moeder voor haar hulp bij het schrijven van deze scriptie en alle andere schriftelijke opdrachten gedurende mijn studie.
Udenhout, juli 2007
Ingrid van Oosterhout-Besselink
3
Voorwoord
2
Inhoudsopgave
3
1. Inleiding
6
1.1 Probleemstelling
8
2. De Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst ten aanzien van ‘informed consent’
9
2.1
Inleiding
9
2.2
De informatieplicht
10
2.3
Wanneer moet informatie gegeven worden?
12
2.4
Voor wie geldt de informatieplicht?
14
2.5
Hoe en welke informatie dient gegeven te worden?
15
2.6
Wat zijn de gevolgen van het geven van informatie?
18
2.7
Wat zijn de gevolgen van het niet goed geven van informatie?
19
2.8
Het verloop van de informatieprocedure
19
2.9
Controle op het geven van informatie
20
2.10
Het toestemmingsvereiste
21
2.11
Wanneer dient toestemming gegeven te worden?
22
2.12
Voor wie geldt het toestemmingsvereiste?
24
2.13
Hoe dient toestemming gegeven te worden?
24
2.14
Wat als toestemming ontbreekt?
25
2.15
Het gebruik van ‘informed consent-formulieren’
25
2.16
Conclusie
26
4
3. Klachtrecht en aansprakelijkheid
27
3.1
Inleiding
27
3.2
Klachtencommissie
29
3.3
Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid
30
3.4
Civielrechtelijke aansprakelijkheid
33
3.4.1 Onrechtmatige daad
34
3.4.2 Schuldaansprakelijkheid
35
3.4.3 Risicoaansprakelijkheid
35
3.4.4 Wanprestatie
36
3.5
Strafrechtelijke aansprakelijkheid
39
3.6
Conclusie
41
4. Medische aansprakelijkheid
42
4.1
Inleiding
42
4.2
Inhoud medische aansprakelijkheid
42
4.3
Wie kan medisch aansprakelijk gesteld worden?
43
4.4
Wanneer is sprake van medische aansprakelijkheid?
44
4.5
Conclusie
48
5. De claimcultuur in Nederland
49
5.1
Inleiding
49
5.2
Aantal claims
50
5.3
Oorzaken van de stijging van het aantal claims
51
5.4
Gevolgen van de stijging van het aantal claims
53
5.5
Beperkt het gebruik van informed consent-formulieren het aantal claims?
54
5
5.6
Conclusie
6. Conclusies en aanbevelingen
56
58
6.1
Inleiding
58
6.2
De Wgbo ten aanzien van informed consent
58
6.3
De claimcultuur in Nederland
60
6.4
Aanbevelingen
61
Literatuurlijst
64
Jurisprudentielijst
65
Kamerstukken
66
Bijlage I: relevante wetsartikelen
67
Bijlage II: vragenlijst
74
6
1.
Inleiding
Een hulpverlener mag alleen dan medische handelingen verrichten indien is voldaan aan het zogenoemde ´informed consent´. Dit houdt in dat hij voorafgaande aan een onderzoek of behandeling de patiënt voldoende informeert over de behandeling, de risico’s, de eventuele alternatieve behandelmethode etc. Op basis van deze informatie kan de patiënt dan een weloverwogen beslissing nemen ten aanzien van het betreffende onderzoek of de behandeling. ‘Informed consent’ houdt dus geïnformeerde toestemming in.
Tijdens een onderzoek of behandeling verloopt niet altijd alles naar verwachting. Soms is het onmogelijk om het beoogde resultaat te behalen. Oorzaken hiervan kunnen zijn gelegen in de gezondheidstoestand van de patiënt en de risico’s die kleven aan het onderzoek of de behandeling, maar ook in het handelen van de betrokken hulpverlener. Verloopt een behandeling niet naar verwachting dan kan de situatie voorkomen dat de patiënt, al dan niet blijvende, schade oploopt. In een dergelijke situatie is het voorstelbaar dat de patiënt zijn schade wil verhalen op de hulpverlener. Hiervoor staan voor de patiënt verschillende mogelijkheden open. De patiënt kan een klacht indienen bij de klachtencommissie of de tuchtrechter. Daarnaast kan hij via een civiele procedure zijn schade verhalen op de hulpverlener, mits is voldaan aan alle vereisten. In de gezondheidszorg komen gelukkig maar weinig zaken voor de strafrechter. Deze procedure kan alleen op initiatief van het Openbaar Ministerie worden opgestart en heeft als doelstelling gemeenschapsbelangen te beschermen.
In de afgelopen decennia is het aantal klachten fors gestegen, zoals duidelijk zal worden in hoofdstuk 5.1 In de meeste gevallen gaat het om klachten die betrekking hebben op het ‘informed consent’. Met name de vraag waarover de hulpverlener moet informeren levert nogal eens problemen op. Welke risico’s moet hij wel of niet vermelden. In veel gevallen is het moeilijk vast te stellen waarover de hulpverlener de patiënt heeft geïnformeerd en waarvoor de patiënt nu precies toestemming gegeven heeft. 1
Zie ook Prof. Mr. B. Sluijters, Medische aansprakelijkheid, H 1 Medische aansprakelijkheid, ontwikkelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2003, p. 1.
7
Met enige regelmaat rijst in deze dan ook de vraag of er niet met zogenoemde ‘informed consent-formulieren’ (ic-formulieren) gewerkt moet worden. Een dergelijk formulier houdt een ondertekende verklaring van de patiënt in, waarin staat dat deze de nodige informatie heeft ontvangen en toestemming heeft gegeven. Op deze manier kunnen bewijsproblemen worden voorkomen. Het gebruik van ic-formulieren stuit, volgens tegenstanders, echter op meer nadelen dan voordelen. Het zou kunnen leiden tot een verzakelijking van de relatie tussen arts en patiënt en de mondelinge informatie dreigt het onderspit te delven ten opzichte van een dergelijke papieren procedure.2
Door veranderde wetgeving en op grond van jurisprudentie is de rechtspositie van de patiënt versterkt, ook voor wat de betreft de bewijslastverdeling. Toch komt het nog met enige regelmaat voor dat de patiënt als klager met lege handen komt te staan omdat een en ander niet bewezen kan worden. Met name tegen de aansprakelijkheidsverzekeraars legt de patiënt het nogal eens af. In geval dat bewezen wordt dat de informatieverstrekking niet volledig is geweest of dat de hulpverlener heeft nagelaten te checken of de gegeven informatie wel begrepen is, zal de patiënt steeds moeten bewijzen dat hij het onderzoek of de behandeling niet had ondergaan indien hij de nodige informatie wèl had ontvangen en begrepen. Dit blijkt in veel gevallen een onmogelijke opgave.
In deze scriptie wil ik onderzoeken of het gebruik van ic-formulieren enige invloed heeft op de toename van het aantal claims. Ik ben van mening dat ic-formulieren wel degelijk een positieve invloed hierop kunnen hebben. Dergelijke formulieren kunnen zowel de hulpverlener als de patiënt helpen bij het komen tot ‘informed consent’, in die zin dat het wordt gebruikt als een soort checklist aan de hand waarvan alle aspecten rondom een onderzoek of behandeling worden doorgenomen. Een ic-formulier mag naar mijn mening niet gebruikt worden om de aansprakelijkheid van de hulpverlener uit te sluiten.
2
H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht deel I, Rechten voor mensen in de gezondheidszorg, Houten/Diemen: Bohn Stafleu Van Loghum 2000, p. 203.
8
1.1
Probleemstelling
Mijn probleemstelling luidt:
In hoeverre is het gebruik van informed consent – formulieren van invloed op de claimcultuur?
Ik bespreek achtereenvolgens de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo) ten aanzien van de informatieplicht en het toestemmingsvereiste (het zogenaamde ‘informed consent’), het klachtrecht en de aansprakelijkheid in het algemeen, de medische aansprakelijkheid en de claimcultuur in Nederland. Tot slot volgen mijn conclusies en aanbevelingen. Daarna een overzicht van de geraadpleegde literatuur, jurisprudentie en kamerstukken. De relevante wetsartikelen zijn in bijlage I opgenomen en in bijlage II is de vragenlijst opgenomen die door mij is opgesteld en naar de diverse organisaties is opgestuurd. In mijn scriptie behandel ik alleen de algemene informatieplicht en het algemene toestemmingsvereiste. De informatieplicht en het toestemmingsvereiste ten aanzien van minderjarige en meerderjarige wilsonbekwame patiënten laat ik achterwege.
9
2.
De Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst ten aanzien van ‘informed consent’
2.1
Inleiding
Met alle maatschappelijke veranderingen in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw begon ook de relatie tussen arts en patiënt te veranderen. De patiënt is sindsdien steeds mondiger geworden. Door de technologische ontwikkelingen op het gebied van communicatie en informatie, zoals de komst van Internet, ontvangt de patiënt steeds gemakkelijker en meer informatie. Hierdoor neemt een patiënt niet meer zomaar alles klakkeloos aan wat een arts zegt en voorstelt. De patiënt van vandaag de dag wil meepraten en vooral meedenken over de op handen zijnde behandeling c.q. het onderzoek. In 1995 is de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo) in werking getreden. In deze wet zijn alle rechten en plichten van zowel de patiënt als de hulpverlener opgenomen. Twee belangrijke kernaspecten van de Wgbo zijn de informatieplicht en het toestemmingsvereiste. Deze twee aspecten zijn nauw met elkaar verbonden. In Amerika wordt er daarom ook gesproken van ‘informed consent’.3 Er zijn echter situaties waarin informatie en toestemming niet geheel samenvallen. Te denken valt in dit geval aan acute gevallen, waarin medisch handelen noodzakelijk is en men niet kan wachten tot er toestemming is. Met de invoering van de Wgbo is het geven van goede informatie een belangrijk onderdeel geworden van de arts – patiëntrelatie. Immers, zonder goede informatie kan een patiënt niet tot een goede beslissing komen om al dan niet mee te werken aan een behandeling of onderzoek. Het krijgen van toestemming als zodanig is niet voldoende voor de arts. Het moet een geïnformeerde toestemming zijn. Toestemming van een patiënt is alleen rechtsgeldig indien deze gebaseerd is op voldoende informatie.4 Door een patiënt goed te informeren en hem zelf een beslissing te laten nemen om al dan niet toestemming te geven voor een behandeling of onderzoek maakt een patiënt gebruik van
3
J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht deel 1, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Bohn Stafleu Van Loghum: Houten/ Diemen 2000, p. 192. 4 Mr. I. Giesen, Medische aansprakelijkheid, Dossiers Gezondheidsrecht, Koninklijke Vermande, 2003, p. 14.
10
zijn zelfbeschikkingsrecht. Door te streven naar ‘informed consent’ brengt de hulpverlener van zijn kant tot uiting dat hij de autonomie van de patiënt ruimte geeft en op waarde schat. De patiënt die niet de mogelijkheid krijgt om op basis van deugdelijke informatie te beslissen of hij al dan niet aan de behandeling meewerkt, worden keuzemogelijkheden onthouden. Dit is een beperking van zijn zelfbeschikking.5 In 1978 heeft de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) gedragsregels voor artsen opgesteld. In deze regels wordt de noodzaak tot informatie en toestemming verwoord. De overeenkomst inzake de geneeskundige behandeling is in het Burgerlijk Wetboek in Boek 7 opgenomen (Wgbo). Artikel 7:448 BW omvat de informatieplicht en is voortgekomen uit de destijds bestaande jurisprudentie.6 Blijkens de Kamerstukken is het doel van de informatieplicht het versterken van de positie van de patiënt zodat deze een weloverwogen beslissing kan nemen.7 Artikel 7:448 BW vindt zijn grondslag in de artt. 10 (recht op privacy) en 11 (recht op lichamelijke integriteit) van de Grondwet. Tevens is het zelfbeschikkingsrecht in de gezondheidszorg van groot belang. Immers, zelfbeschikking van de mens staat onder druk door de afhankelijkheid van het zorgsysteem en door het diep ingrijpende karakter van de geneeskunde op de mens.8
2.2
De informatieplicht
De informatieplicht en het toestemmingsvereiste zijn essentiële voorwaarden die een arts in acht dient te nemen in de arts-patiëntrelatie. Uitgangspunt hier is: “Geen behandeling zonder toestemming en geen toestemming zonder informatie.”9 Het is noodzakelijk dat de patiënt over alle relevante aspecten van de behandeling of het onderzoek is geïnformeerd, zodat deze geldige toestemming kan verlenen. De gegeven 5
J.M. Witmer, R.P. de Roode, Implementatie van de WGBO, Van Wet naar Praktijk, deel 2, Informatie en Toestemming, KNMG, Utrecht, 2004, p. 11. 6 Kamerstukken II 1990/91, 21 561 nr. 6, p. 27. 7 Kamerstukken II, 1993/94 21 561 nr. 21. 8 B. Sluijters & M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst na invoering van de WGBO, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 17. 9 J. Legemaate, De WGBO: van tekst naar toepassing, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghem 1998, p. 26.
11
informatie moet de patiënt in staat stellen zijn gezondheid te beoordelen en een beslissing te nemen over medische behandelingen of onderzoeken, de consequenties hiervan en zijn toekomstige leefgedrag.10 Uit de jurisprudentie, waarvan de informatieplicht in de Wgbo een codificatie is, kan worden afgeleid wat een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts dient mede te delen. Aan informatie bij noodzakelijke ingrepen worden minder hoge eisen gesteld dan bij informatie bij niet-noodzakelijke ingrepen, aldus de rechter.11 Daarnaast heeft de tuchtrechter strengere eisen gesteld aan de informatieplicht, ook als daarover geen klacht voorligt. Uit de jurisprudentie blijkt dat de plicht tot informeren niet absoluut is. De inhoud en omvang van de informatieplicht hangen mede af van de vraag in hoeverre sprake is van mogelijke complicaties en van de verstandelijke vermogens van de patiënt om de informatie te verwerken. Het Centraal Tuchtcollege heeft de criteria voor de informatieplicht uitdrukkelijk geformuleerd: “Een arts dient in het kader van een behandelingsovereenkomst met een patiënt diè informatie te geven die de betrokken patiënt redelijkerwijs behoeft, onder andere van de te verwachten gevolgen en de – normale, voorzienbare – risico’s van de behandeling voor zijn gezondheid. Belangrijke factoren bij het beantwoorden van de vraag welke risico’s moeten worden genoemd, zijn de kans dat het risico zich verwezenlijkt en de aard van het risico als dat zich realiseert. Het vorenstaande brengt mee dat absolute percentages in deze niet zijn te geven. Daarbij geldt dat een patiënt niet vooraf nodeloos ongerust behoort te worden gemaakt.” 12 Uit de Kamerstukken blijkt dat de informatieplicht twee aspecten bevat13: 1. informatie met het oog op het verkrijgen van ‘informed consent’; 2.
de plicht tot informatie die de arts heeft ten opzichte van de patiënt, zoals het geven van informatie over het in acht nemen van leefregels,14 over bijwerkingen van medicijnen en over tegenvallende resultaten15 en fouten.16
10
J. Legemaate, De WGBO: van tekst naar toepassing, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghem 1998, p. 30. 11 Arr. Dordrecht, 21 juni 1995, TvGR nr. 2/1996, p. 111-115. 12 CTG 31 augustus 2001, In Staatscourant van 14 september 2001 (nr. 178), p. 11. 13 Kamerstukken II 1993-94, 21 561, nr. 21 (amendement). 14 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 386. 15 Hof ’s-Gravenhage 13 april 1987, TvGR nr. 87/1989. 16 Medisch Tuchtcollege (MTC) ’s-Gravenhage 2 april 1986, TvGR nr. 63/1986.
12
Artikel 7:448 BW omvat de inhoud van de informatie die gegeven dient te worden. De arts kan bij het geven van informatie als leidraad gebruiken datgene dat de patiënt redelijkerwijs moet weten. De informatie moet derhalve de aard en het doel van het onderzoek c.q. de behandeling, de gevolgen en risico’s daarvan voor de gezondheid van de patiënt, de alternatieven die in aanmerking komen en de vooruitzichten bevatten. De bepaling van art. 7:448 BW is proportioneel, waarbij de proportionaliteit in het woord ‘redelijkerwijze’ zit. Het begrip ‘redelijkerwijze’ geeft aan dat de arts de informatieverschaffing dient af te stemmen op de omstandigheden van het concrete geval.17 Een arts dient in een concreet geval de relevante aspecten van een onderzoek of behandeling met de patiënt door te nemen. Hierbij mag de arts er van uitgaan dat een aantal zaken bekend zijn bij de patiënt. Te denken valt hier aan zaken zoals het geven van injecties, het afnemen van bloed tijdens een ziekenhuisopname, een urine-onderzoek, enz.18 De arts dient wel te waken voor het feit dat de patiënt niet wordt overspoeld door informatie. Uitgangspunt voor het geven van informatie blijft het redelijkheidcriterium: de informatie dient die inlichtingen te bevatten over de feiten, verwachtingen en mogelijkheden die een redelijk denkend mens in de gegeven omstandigheden mag verwachten.19 De arts dient de patiënt dusdanig te informeren dat deze de informatie begrijpt en dat deze een weloverwogen beslissing kan nemen. Dat wil zeggen dat de Wgbo niet uitgaat van een gemiddelde patiënt, maar dat de informatie toegesneden dient te zijn op het concrete geval.
2.3
Wanneer moet informatie worden gegeven?
Op grond van artikel 7:448 lid 1 BW dient de arts de patiënt op duidelijke wijze en desnoods schriftelijk in te lichten over het voorgenomen onderzoek of de voorgestelde behandeling. Uit het 2e lid volgt dat de hulpverlener zich dient te laten leiden door hetgeen de patiënt in redelijkheid dient te weten. Uit het feit dat een patiënt - op basis
17
J.M. Witmer & R.P. de Roode, Implementatie van de WGBO, Van Wet naar Praktijk, deel 2, Informatie en Toestemming, KNMG, Utrecht: 2004, p. 35. 18 H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht deel I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Bohn Stafleu Van Loghem: Houten/Diemen 2000, p. 194. 19 J. Legemaate, De WGBO: van tekst naar toepassing, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghem 1998, p. 30.
13
van goede informatie - al dan niet toestemming geeft voor een onderzoek of behandeling, kan worden afgeleid dat het moment waarop de informatie verstrekt dient te worden, ligt op het moment van het aangaan van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Dat moment is echter vaak niet duidelijk. Uitgangspunt is dat het moment waarop een patiënt bij een arts met een hulpvraag komt het moment van aangaan van de geneeskundige behandelingsovereenkomst is. Een overeenkomst is immers tot stand gekomen indien partijen dit over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen inzake hun wederzijdse bedoelingen hebben mogen afleiden.20 Een arts mag er dus van uitgaan dat een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen hem en de patiënt op het moment dat deze zijn spreekkamer komt binnenlopen en de arts vraagt naar het probleem van de patiënt. Vanaf dat moment is er sprake van een overeenkomst en is de Wgbo van toepassing. Het tijdstip waarop de patiënt geïnformeerd dient te worden moet gekozen worden aan de hand van het tijdstip van de behandeling of onderzoek. Een patiënt moet de informatie krijgen op een moment dat hij rustig over de informatie kan nadenken en deze kan verwerken eer hij al dan niet toestemming geeft voor een medische verrichting. De patiënt moet in de gelegenheid worden gesteld om nadere informatie te vragen en vragen te stellen. Is dit het geval dan kan de patiënt zich niet meer beroepen op onvoldoende voorafgaande informatie wegens onvoldoende ruimte om nadere informatie te vragen of dat hij onvoldoende ruimte had om vragen te stellen vlak voor de behandeling.21 Een arts heeft niet aan zijn informatieplicht voldaan, indien de informatie niet tijdig is verstrekt.22 Het Regionaal Tuchtcollege van Amsterdam heeft bepaald dat art. 7:448 BW de arts niet verplicht tot het in het eerste gesprek geven van alle mogelijke alternatieven voor een behandeling. Wel verplicht dit artikel de arts zich bij het voldoen aan zijn informatieplicht jegens de patiënt – gelet op alle omstandigheden van het concrete geval – te laten leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijs dient te weten, ook inzake de alternatieven. Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat dit ook
20
HR 13 maart 1981, RvdW 1981, 43 (Haviltex-arrest). MTC Amsterdam 30 oktober 1995, TvGR nr. 2/1996, p. 109-111. 22 CTG 30 maart 1999, TvGR nr. 6/1999, p. 378-832. 21
14
inhoudt dat aan de arts een zekere afweging toekomt ten aanzien van het moment waarop hij de informatie dient te verschaffen.23 Op grond van art. 7:449 BW heeft de patiënt het recht om geen informatie te ontvangen. De hulpverlener zal zich hierin moeten schikken. Geeft de hulpverlener desondanks toch informatie, dan schendt hij het recht van de patiënt om niet geïnformeerd te willen worden. In dat geval wordt het recht op informatie omgezet in een plicht om informatie te ontvangen.24 De patiënt zal aan de hulpverlener duidelijk moeten laten weten dat hij niet geïnformeerd wil worden. De hulpverlener mag wel informatie verschaffen indien het belang van de patiënt bij niet-informeren niet opweegt tegen het nadeel dat daaruit voortvloeit voor de patiënt zelf of anderen. Indien er sprake is van een therapeutische exceptie mag de hulpverlener informatie achterhouden op grond van art. 7:448, lid 3 BW. Dit is echter alleen toegestaan indien het verstrekken van de desbetreffende informatie kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt zou opleveren en nadat een andere hulpverlener is geraadpleegd. De hulpverlener dient de informatie, indien dit in het belang van de patiënt is, wel te verstrekken aan een ander dan de patiënt.
2.4
Voor wie geldt de informatieplicht?
De informatieplicht die voortvloeit uit art. 7:448 lid 1 BW berust bij de hulpverlener. Deze hulpverlener kan zowel een natuurlijk persoon zijn als een rechtspersoon. Op degenen die een beroep als genoemd in artikel 3 Wet Big uitoefenen is de informatieplicht van toepassing. Uitgangspunt is dat het geven van informatie in beginsel door degene die de patiënt behandelt wordt verricht. In de meeste gevallen gaat het om de hoofdbehandelaar. Deze hoeft als primair verantwoordelijke de informatie niet zelf te geven. Hij kan het delegeren aan bijvoorbeeld verpleegkundigen met een speciale voorlichtingstaak. De arts die het geven van informatie delegeert zal in deze steeds goede instructies dienen te 23 24
RTC Amsterdam 26 april 2005, http://tuchtcollege-gezondheidszorg.nl, rolnr. 04/010. H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht, deel 1, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Bohn Stafleu Van Loghum: Houten/Diemen 2000, p. 196.
15
geven. Tevens zal hij met enige regelmaat bij de patiënt moeten checken of deze goed geïnformeerd is en dat de gegeven informatie ook begrepen is. Van belang is dan ook dat bij het delegeren van het geven van informatie vooraf overeenstemming is bereikt over de te geven informatie. Ook in het geval dat een patiënt wordt behandeld door verschillende specialisten van verschillende disciplines zal er vooraf overlegd moeten worden wie welke informatie verschaft aan de patiënt. In dergelijke gevallen is er meestal ook sprake van één hoofdbehandelaar. De informatieplicht geldt echter niet alleen voor de hulpverlener. Artikel 7:452 BW bepaalt dat de patiënt eveneens een informatieplicht heeft. De patiënt dient de hulpverlener naar beste weten de inlichtingen en medewerking te geven die deze redelijkerwijs voor het uitvoeren van de behandelingsovereenkomst nodig heeft. Om deze informatie van een patiënt te verkrijgen zal de arts zelf vragen moeten stellen aangezien er van uitgegaan dient te worden dat een patiënt niet altijd weet welke informatie relevant is en welke niet. Blijkt achteraf dat een patiënt relevante informatie bewust heeft achtergehouden, dan kan de hulpverlener zich daarop beroepen in het geval de hulpverlening niet optimaal is verlopen. Tevens kan dit in bepaalde gevallen leiden tot het beëindigen van de behandelingsovereenkomst van de kant van de hulpverlener.
2.5
Hoe en welke informatie dient gegeven te worden?
Bij de beantwoording van de vraag hoe een patiënt te informeren spelen drie elementen een rol. In de eerste plaats is het tijdstip waarop de informatie gegeven dient te worden van belang. De informatie dient gegeven te worden op een moment dat een patiënt de informatie rustig kan verwerken en overdenken zodat deze tot een weloverwogen beslissing kan komen. Dit brengt met zich mee dat tussen het geven van informatie en de desbetreffende behandeling c.q. het onderzoek voldoende tijd dient te liggen. Ten tweede is de wijze waarop de informatie wordt gegeven van belang. Artikel 7:448 lid 1 BW bepaalt dat de hulpverlener de patiënt op duidelijke wijze en desgevraagd schriftelijk informeert. Dit houdt in dat de hulpverlener informatie verschaft die toegesneden is op de betrokken patiënt. Hij zal steeds moeten checken bij de patiënt of
16
deze de gekregen informatie heeft ontvangen en begrepen. Hiertoe zal een hulpverlener medische vaktaal zoveel mogelijk dienen te vermijden en de informatie in dusdanige taal te geven dat het voor de patiënt begrijpelijk is. De hulpverlener dient rekening te houden met de geestelijke vermogens van de patiënt en de schoolopleiding.25 De hulpverlener mag dus niet uitgaan van de gemiddelde patiënt en volstaan met een standaardverhaal.26 Het geven van informatie door middel van een folder is derhalve dan ook uit den boze. Het gebruik van foldermateriaal als aanvulling op de mondeling gegeven informatie is wel toegestaan. De hulpverlener zal zich er steeds opnieuw van moeten vergewissen of de informatie bij de patiënt is binnengekomen en of deze het ook heeft begrepen. Om te achterhalen hoe groot de geestelijke vermogens van een patiënt zijn, kan de hulpverlener de achtergrond en de schoolopleiding laten meewegen. Daarnaast is de leeftijd en ervaring op het gebied van het onderzoek of behandeling van de patiënt van belang. De patiënt zelf speelt hierin ook een grote rol. Door de houding van de patiënt kan de hulpverlener te weten komen of de informatie begrepen is. Indien de patiënt veel vragen stelt en om nadere uitleg verzoekt kan de hulpverlener er van uitgaan dat de informatie ontoereikend is. Op grond van art. 7:451 BW kan de patiënt de hulpverlener verzoeken de gegeven informatie schriftelijk vast te leggen. De patiënt zal hier zelf om moeten vragen; laat hij dit na dan is de hulpverlener niet verplicht de desbetreffende informatie schriftelijk vast te leggen. De informatie die een hulpverlener dient te verschaffen omvat op grond van art. 7:448 BW de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling en van de uit te voeren verrichtingen, de te verwachten gevolgen en risico’s daarvan voor de gezondheid van de patiënt en de eventuele alternatieve vormen van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen. Voor wat betreft de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling dient de patiënt op dusdanige wijze geïnformeerd te worden dat deze op de hoogte is van het soort onderzoek of behandeling en wat de hulpverlener met dit onderzoek of behandeling denkt te bereiken. Ook over de handelingen die voor de hulpverlener 25 26
MT Den Haag 23 november 1985, TvGR 1986/48. E-B. van Veen, De WGBO, De betekenis voor de hulpverleners in de gezondheidszorg, Sdu Uitgevers BV: Den Haag 2002, p.46.
17
routine zijn dient deze informatie te geven, tenzij deze informatie dusdanige algemene bekendheid geniet dat kennis daarover bij de patiënt verondersteld mag worden. Er hoeft niet voor iedere prik informatie gegeven te worden, maar een patiënt heeft wel het recht om te weten waarvoor een prik dient. Tevens heeft een patiënt het recht om te weten waarvoor een bloedonderzoek wordt afgenomen. De patiënt dient eveneens geïnformeerd te worden over de risico’s en gevolgen van een onderzoek of behandeling. De hulpverlener mag ook hier niet volstaan met een standaardverhaal. Hij moet de risico’s en gevolgen voor de betrokken patiënt bespreken. Welke complicaties de hulpverlener wel of niet dient te melden is niet altijd even duidelijk. De hulpverlener kan de consensus die hierover binnen de wetenschappelijke verenigingen, bij voorkeur in overleg met patiëntenorganisaties, wordt bereikt, als essentiële leidraad gebruiken. Tevens is de jurisprudentie van groot belang in deze.27 Uitgangspunt is altijd de ‘redelijkheid’. De hulpverlener moet immer voor ogen houden wat een redelijk mens in de gegeven omstandigheden nodig heeft aan informatie al dan niet in verband met een te nemen beslissing.28 De hulpverlener hoeft niet alle mogelijke risico’s te melden vanwege de kans dat een patiënt onnodig schrik wordt aangejaagd, met als gevolg dat deze niet meer tot een weloverwogen beslissing kan komen. 29 Indien het risico of de gevolgen van een behandeling groot is dan zal de hulpverlener dit wel moeten melden. Van belang is hier dat het niet alleen gaat om de kans dat het risico of gevolg zich verwezenlijkt, maar dat het ook gaat om de ernst van het risico of gevolg als het zich realiseert. Dat wil zeggen dat naar mate het risico of gevolg ingrijpender is voor de patiënt, deze hierover dan ook geïnformeerd moet worden. Is het risico of gevolg zeer gering dan stelt de informatieplicht minder hoge eisen en kan van de hulpverlener in redelijkheid niet verwacht worden dat hij de patiënt hierover inlicht.30 Indien inzake bepaalde risico’s algemene bekendheid mag worden verondersteld en als deze risico’s veel voorkomend zijn bij het desbetreffende onderzoek c.q de behandeling behoeft de hulpverlener deze niet te melden.31
27
W.R. Kastelein, ‘Informed consent en medische aansprakelijkheid; jurisprudentie 1994-1998’, TvGr 1999, p. 134-147. 28 Prof. Mr. B. Sluijters en Mr. M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Kluwer: Deventer 2005, Tweede druk, p. 22. 29 Rb. Alkmaar 3 juli 1997, TvGr 1998/14. 30 CMT 3 februari 1994, MC, p. 1125-1127. 31 Rb. Arnhem 25 juni 1992, TvGr 1993, 12.
18
Ten derde is van belang dat de patiënt geïnformeerd wordt over wie het onderzoek of de behandeling verricht. Is dit een ander dan degene die de informatie verstrekt dan is de deze hulpverlener verplicht dit te melden aan de patiënt. Daarnaast dient de patiënt ingelicht te worden over de gang van zaken tijdens het onderzoek of de behandeling. Indien er voor de betrokken patiënt alternatieve mogelijkheden bestaan dient de hulpverlener dit aan de patiënt te melden. De hulpverlener dient eveneens uit te leggen waarom hij voor een bepaalde behandeling kiest en waarom niet voor een alternatieve behandeling. Alternatieve behandelingsmogelijkheden die buiten de sfeer van de professionele standaard liggen hoeven niet vermeld te worden door de hulpverlener, doch wel als de patiënt er om vraagt.32
2.6
Wat zijn de gevolgen van het geven van informatie?
Heeft een patiënt goede en voldoende informatie gekregen dan kan hij toestemming geven voor een onderzoek of behandeling. Er is dan sprake van ‘informed consent’; toestemming op basis van goede informatie. De patiënt weet door de ontvangen informatie wat hem te wachten staat ten tijde van of na een onderzoek of behandeling. De informatieplicht draagt bij aan een goede relatie tussen de hulpverlener en de patiënt. Door middel van het geven van goede informatie geeft de hulpverlener uiting aan zijn respect voor de patiënt. Op deze manier wordt er door de hulpverlener en de patiënt een vertrouwensrelatie opgebouwd die de therapietrouw van de patiënt en zo dus ook het resultaat van een onderzoek of behandeling gunstig beïnvloedt.33 Het geven van goede informatie leidt ertoe dat onnodige angst bij de patiënt wordt weggenomen. Een patiënt is veelal bang voor het onbekende; indien hij op de hoogte is van wat er gaat gebeuren zal zijn angst afnemen. Gecompliceerde medische handelingen verlopen beter bij goed geïnformeerde patiënten. Goed geïnformeerde patiënten zijn minder snel geneigd om een schadeclaim tegen hun arts in te stellen. Tevens heeft het geven van goede informatie een positief effect en verkort het de verpleegduur.
32
E-B. van Veen, De WGBO, De betekenis voor hulpverleners in de gezondheidszorg, Sdu Uitgevers BV: Den Haag 2002, p. 39. 33 J.M. Wittmer & R.P. de Roode, Implementatie van de WGBO, Van Wet naar Praktijk, deel 2, Informatie en Toestemming, KNMG, Utrecht 2004, p. 27.
19
De goed geïnformeerde patiënt kan optimaal meewerken aan het herstel of de bevordering van zijn gezondheid.34
2.7
Wat zijn de gevolgen van het niet goed geven van informatie?
Indien een patiënt geen goede of onvoldoende informatie heeft verkregen kan deze niet tot een weloverwogen beslissing komen ten aanzien van de toestemming voor een onderzoek of behandeling. Er is dan dus geen sprake van ‘informed consent’. Voldoet een hulpverlener niet aan de informatieplicht dan is er sprake van niet-nakomen van een verplichting die voortvloeit uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De rechtbank heeft geoordeeld dat bij geen of onvoldoende informatie er sprake is van een beroepsfout omdat er zonder ‘informed consent’ een onderzoek of behandeling is uitgevoerd.35 Het niet of onvoldoende verstrekken van informatie door de hulpverlener kan leiden tot wanprestatie of onrechtmatige daad. Lijdt een patiënt hierdoor schade dan kan deze eventueel een schadevergoeding vorderen.
2.8
Het verloop van de informatie procedure
Het geven van informatie is in beginsel de taak van de hoofdbehandelaar. Veelal zal deze de patiënt informeren inzake de diagnose en prognose en wordt verdere voorlichting overgelaten aan al dan niet gespecialiseerde verpleegkundigen. De verpleegkundige zal te allen tijde moeten controleren of de patiënt de informatie van de hoofdbehandelaar begrepen heeft. Is dit niet het geval dan dient de verpleegkundige dit te melden bij de desbetreffende hulpverlener. Meer en meer wordt vandaag de dag gebruik gemaakt van gespecialiseerde verpleegkundigen om de patiënt goed te informeren. Dergelijke verpleegkundigen draaien zelfstandig spreekuur met als enig doel het goed voorlichten van patiënten ten aanzien 34
H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht deel I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Bohn Stafleu Van Loghum: Houten/Diemen 2000, p. 192-193. 35 Rb Zwolle 23 april 1997, TvGr nr 20/1998, p. 160.
20
van hun aandoening en onderzoek of behandeling. Het ‘informed consent’ mag echter niet aan deze verpleegkundigen gegeven worden; de patiënt zal de toestemming aan de desbetreffende hoofdbehandelaar moeten geven. Ondanks dat de hulpverlener het geven van informatie moet toespitsen op de individuele patiënt is het nuttig dat er gebruik gemaakt wordt van informatieprotocollen en informatiechecklisten. Dergelijke protocollen en checklisten kan de hulpverlener gebruiken als uitgangspunt bij het geven van informatie.
2.9
De controle op het geven van informatie
Uit de informatieplicht vloeit voort dat de arts zich er steeds van zal moeten overtuigen of de patiënt de informatie gekregen heeft en ook heeft begrepen. Hij zal steeds moeten checken of de patiënt conform het beleid goed en voldoende is ingelicht.36 Indien een patiënt afziet van behandeling en dit ernstige gevolgen heeft rust deze plicht extra zwaar op de arts. De inhoud van de informatie moet de gevolgen van al dan niet behandelen door de arts volledig dekken. De informatie moet volstrekt duidelijk zijn voor de patiënt en de arts moet een duidelijk beeld geven en nagaan of de patiënt, ondanks de ernstige gevolgen daarvan, bij zijn keuze blijft.37 De hulpverlener doet er verstandig aan de gegeven informatie in het patiëntendossier vast te leggen, dit is echter niet wettelijk verplicht. Door het vastleggen van de gegeven informatie kan worden voorkomen dat een patiënt achteraf stelt dat hem geen of onvoldoende informatie is verstrekt. Op deze manier is vastlegging van de gegeven informatie van belang voor de bewijslast. Is het geven van informatie sterk geprotocolleerd, dan kan de hulpverlener volstaan met beknoptere vermelding inzake de gegeven informatie. De simpele vermelding dat de patiënt de informatie heeft verkregen is inzake de bewijslast onvoldoende. Ook een handtekening van de patiënt dat hij de informatie heeft ontvangen is niet afdoende, aldus het Medisch Tucht College.38 36
A.B. Lomwel en E-B. van Veen, De WGBO. De betekenis voor hulpverleners in de gezondheidszorg, Lelystad: Koninklijke Vermande 1999, p.43. 37 J. Legemaate, De WGBO: van tekst naar toepassing, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghem 1998, p.30. 38 MTC Den Haag 23 november 1985, TvGr nr 48/1986.
21
Indien de hulpverlener nalaat de gegeven informatie vast te leggen in het medisch dossier kan dit gevolgen hebben in tuchtrechtelijke of civiele procedures. De hulpverlener zal dan aan moeten tonen dat hij de patiënt wel voldoende en duidelijk heeft ingelicht. De bewijslast komt dan dus bij de hulpverlener te liggen in plaats van bij de patiënt. Door middel van vastlegging van de gegeven informatie door de hulpverlener stelt deze zich bereid om getoetst te worden en om verantwoording af te leggen voor zijn handelen.39 Indien er sprake is van meerdere behandelaars is voor een goede communicatie vastlegging ten aanzien van de gegeven informatie van zeer groot belang. Alle behandelaars dienen immers op de hoogte te zijn van de gegeven informatie en of de patiënt deze informatie heeft begrepen. Tevens kan de vastlegging van de gegeven informatie dienen ter controle door de hulpverlener zelf. Deze kan te allen tijde terug vinden wat wel en wat niet aan de patiënt is verteld. Dit is met name belangrijk omdat de arts op het moment van informeren in veel gevallen alleen is met de patiënt op grond van het recht op privacy van de patiënt. De arts doet er in dat geval goed aan om de gegeven informatie op schrift te stellen en met de patiënt kort te sluiten of hetgeen hij vastlegt in het medisch dossier ook daadwerkelijk klopt.
2.10
Het toestemmingsvereiste
Artikel 7:450 BW inzake het toestemmingsvereiste vindt zijn grondslag in artikel 11 van de Grondwet, dat bepaalt dat iedereen het recht heeft op onaantastbaarheid van zijn lichaam behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen. Een hulpverlener mag geen medische handelingen verrichten bij een patiënt indien deze zijn toestemming niet heeft gegeven, behoudens de uitzondering dat een patiënt of diens vertegenwoordiger geen toestemming kan geven en medisch ingrijpen noodzakelijk is en uitstel onmogelijk. De toestemming voor medische handelingen moet door de patiënt gegeven worden. De hulpverlener mag er niet van uitgaan dat de patiënt toestemming heeft gegeven door het
39
E-B. van Veen, De WGBO, de betekenis voor hulpverleners in de gezondheidszorg, Sdu Uitgevers BV: Den Haag 2002, p. 49.
22
sluiten van een behandelingsovereenkomst. De hulpverlener zal steeds de specifieke toestemming van de patiënt moeten vragen. Toestemming is gebaseerd op informatie. Een patiënt kan enkel toestemming geven voor medische handelingen waarover hij geïnformeerd is. De gegeven informatie bepaalt op deze wijze in hoeverre een hulpverlener medische handelingen mag verrichten bij een patiënt. De toestemming dient vrijwillig gegeven te worden. De hulpverlener mag geen druk of dwang uitoefenen. Een patiënt kan voorwaarden stellen aan de toestemming. De patiënt kan bijvoorbeeld bepalen dat er, na het ontdekken van een aandoening, niet verder wordt behandeld. Van toestemming is pas sprake indien deze gegeven is in alle vrijheid, gebaseerd op goede en voldoende informatie en gericht gegeven is. De patiënt kan de gegeven toestemming te allen tijde weer intrekken. De hulpverlener dient de patiënt in een dergelijk geval wel op de hoogte te brengen van de gevolgen van zijn beslissing. Gebeurt het intrekken van de toestemming tijdens een behandeling en kan de hulpverlener de behandeling niet meer stoppen of is er sprake van ernstige gevolgen van het onderbreken van de behandeling, dan behoeft de hulpverlener de behandeling niet af te breken. De hulpverlener zal in dat geval de behandeling dienen voort te zetten tot het moment dat de ernstige gevolgen niet meer kunnen optreden.
2.11
Wanneer dient toestemming gegeven te worden?
In de eerste plaats geeft de patiënt toestemming voor het sluiten van een geneeskundige behandelingsovereenkomst. Vast staat dat hiermee nog geen toestemming is gegeven voor het verrichten van medische handelingen. De hulpverlener zal voor dergelijke verrichtingen steeds de toestemming van de patiënt moeten vragen. Is er sprake van een behandelingsplan dan kan in een dergelijk geval door de patiënt toestemming voor het gehele plan worden gegeven, mits de patiënt hierover voldoende en goed geïnformeerd is. Worden er tijdens de behandelingen nieuwe bevindingen gedaan die niet onder de toestemming van de patiënt vallen, dan zal de hulpverlener voor eventuele medische
23
handelingen opnieuw toestemming dienen te vragen. Dit is slechts anders indien medisch ingrijpen noodzakelijk is of als er sprake is van veronderstelde toestemming. De hulpverlener mag in een dergelijk geval dus geen medische handelingen verrichten omdat dit ‘beter voor de patiënt’ zou zijn.40 En hulpverlener doet er goed aan om vooraf aan een onderzoek of behandeling toestemming te vragen voor voorzienbare situaties. Dit houdt in dat de patiënt goed op de hoogte moet worden gebracht van de mogelijke risico’s en gevolgen van het medisch handelen. Op grond van art. 7:466 lid 2 BW mag de hulpverlener in bepaalde gevallen uitgaan van veronderstelde toestemming. Het dient dan wel te gaan om verrichtingen van niet ingrijpende aard. Veronderstelde toestemming wil zeggen dat de hulpverlener er van uit mag gaan dat de toestemming door de patiënt is gegeven. Wannéér een verrichting ingrijpend van aard is wordt bepaald door technische aspecten, maar ook door de omstandigheden van het concrete geval. Zo zal het afnemen van bloed doorgaans niet van ingrijpende aard zijn, terwijl een bloedonderzoek om te bepalen of een patiënt HIVpositief is wel degelijk van ingrijpende aard is. Met name de gevolgen van een medische handeling bepalen of deze van ingrijpende aard is. Tevens mag een hulpverlener van veronderstelde toestemming uitgaan indien er sprake is van een noodsituatie en de hulpverlener de patiënt of diens vertegenwoordiger niet om toestemming kan vragen. In geval van veronderstelde toestemming zal de hulpverlener de patiënt toch ook steeds goed moeten informeren, eventueel achteraf. De hulpverlener dient er immers rekening mee te houden dat voor de patiënt een medische verrichting sneller ingrijpend is dan voor een arts. In bepaalde gevallen mag een hulpverlener ook uit het gedrag van een patiënt opmaken dat deze toestemming heeft gegeven. Men denke hierbij aan de situatie dat iemand hevig bloedend de SEH-afdeling binnenkomt. De hulpverlener mag er in een dergelijk geval van uitgaan dat deze patiënt komt om behandeld te worden. Indien er sprake is van een therapeutische exceptie op grond van art. 7:448, lid 3 BW behoeft de hulpverlener eveneens geen toestemming te vragen aan de patiënt. In een dergelijk geval zal er nooit sprake kunnen zijn van een ‘informed consent’. De patiënt is immers niet geïnformeerd. 40
J.M. Wittmer & R.P. de Roode, Implementatie van de WGBO, Van Wet naar Praktijk, deel 2, Informatie en Toestemming, KNMG, Utrecht: 2004, p. 50.
24
2.12
Voor wie geldt het toestemmingsvereiste?
Op grond van art. 7:450 BW geldt het toestemmingsvereiste in beginsel voor de patiënt zelf. Is deze niet in staat om de vereiste toestemming zelf te geven dan dient dit te geschieden door een vertegenwoordiger van de patiënt. Artikel 7:465 BW bepaalt welke personen kunnen worden aangewezen als vertegenwoordiger in dat geval.
2.13
Hoe dient toestemming gegeven te worden?
In tegenstelling tot bijvoorbeeld de Verenigde Staten wordt in Nederland geen gebruik gemaakt van ‘ic-formulieren’. De toestemming kan in ons land mondeling gegeven worden. Op grond van art. 7:451 BW kan de patiënt de hulpverlener wel verzoeken schriftelijk vast te leggen voor welke medische handelingen van ingrijpende aard hij toestemming heeft gegeven. De wetgever heeft bewust gekozen voor het vastleggen van toestemming voor medische handelingen van ingrijpende aard om zo een ongewenste verzakelijking van de relatie tussen een hulpverlener en een patiënt te voorkomen. De hulpverlener dient op verzoek ook de gegeven toestemming voor medische handelingen van minder ingrijpende aard schriftelijk vast te leggen indien de patiënt hier uitdrukkelijk om vraagt. Voor de hulpverlener zelf is het belangrijk dat de gegeven toestemming, net als de gegeven informatie, wel wordt vastgelegd in het medische dossier met vermelding van datum, tijdstip en plaats.41 Indien de bewijslast bij de hulpverlener ligt zal deze in dat geval duidelijk kunnen aantonen dat de toestemming gegeven is. Is de gegeven toestemming niet schriftelijk vastgelegd, maar heeft de hulpverlener zelf aantekeningen in het dossier bijgehouden voor wat betreft de gegeven toestemming, dan hebben dergelijke aantekeningen bij de bewijslastverdeling echter minder bewijskracht.42
41
H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht deel 1, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Bohn Stafleu Van Loghum: Houten/Diemen 2000, p. 203. 42 Kamerstukken II, 1990/1991, 21 561 nr. 6, p. 15.
25
2.14
Wat als toestemming ontbreekt?
Wordt er niet aan het toestemmingsvereiste voldaan, dan kan het ontbreken van toestemming in bepaalde gevallen leiden tot aansprakelijkheid aan de kant van de hulpverlener. Hierbij is van belang of de hulpverlener toch medische handelingen heeft verricht zonder dat hij daartoe toestemming heeft verkregen van de patiënt en deze wel had moeten krijgen. Wat de gevolgen van dergelijk handelen kunnen zijn bespreek ik in hoofdstuk 3 Klachtrecht en Aansprakelijkheid.
2.15
Het gebruik van ‘informed consent-formulieren’
In de kwestie rond het vastleggen van gegeven toestemming rijst met enige regelmaat de vraag of er toch niet gebruik gemaakt moet gaan worden van zogenaamde icformulieren. Een dergelijk formulier bevat een verklaring die inhoudt dat de patiënt de nodige informatie heeft ontvangen en dat deze toestemming geeft voor de desbetreffende behandeling of het onderzoek. In Nederland wordt weinig gebruikt gemaakt van dergelijke formulieren. Tegenstanders van het gebruik van ic-formulieren geven als argument onder andere dat schriftelijke informatie het gesprek tussen hulpverlener en patiënt volledig of gedeeltelijk gaat vervangen.43 Daarnaast kunnen toestemmingsformulieren makkelijk, maar ten onrechte, de indruk van juridische vrijwaring voor de hulpverlening wekken. Een ander nadeel is dat een dergelijk gebruik alleen maar leidt tot een verzakelijking van de relatie tussen arts en patiënt; door een toestemmingsformulier kunnen de hulpverlener en de patiënt immers hun relatie bewust gaan ervaren als een civielrechtelijk contract.44 Voorstanders zijn echter van mening dat het gebruik van ic-formulieren bewijsrechtelijke problemen mede kunnen voorkomen. Indien de hulpverlener aannemelijk dient te maken dat hij de desbetreffende informatie wel heeft gegeven en daarop
43
H.J.J Leenen, Handboek Gezondheidsrecht deel I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten/Diemen: Bohn Stafleu Van Loghum 2000, p. 203. 44 Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, tweede druk, p. 153-154.
26
volgend toestemming heeft gekregen van de patiënt, zal dit geen enkel probleem opleveren indien gebruikt is gemaakt van een ic-formulier.
2.16
Conclusie
Conclusie uit het voorgaande is dat het verstrekken van informatie en het toestemmingsvereiste nauw met elkaar verbonden zijn, men spreekt over ‘informed consent’. De patiënt kan alleen dan toestemming voor een behandeling of onderzoek geven indien hij voldoende en duidelijk genoeg is geïnformeerd. Indien een patiënt voldoende geïnformeerd is verloopt het genezingsproces doorgaans sneller en beter. Het gebruik van ic-formulieren heeft meer nadelen dan voordelen. Het gebruik van dergelijke formulieren kan leiden tot een verzakelijking van de relatie tussen arts en patiënt en kunnen de patiënt het gevoel geven dat de hulpverlener zich op voorhand probeert in te dekken voor een eventuele klacht. Tevens loopt men het risico dat een dergelijke schriftelijke procedure de mondelinge informatieverstrekking gaat vervangen. Voordeel van ic-formulieren is dat ze bewijsrechtelijke problemen kunnen voorkomen; zowel de hulpverlener als de patiënt heeft immers op schrift staan welke informatie gegeven is en waar toestemming voor gegeven is.
27
3. Klachtrecht en aansprakelijkheid
3.1
Inleiding
Bij het verlenen van zorg worden, net als in iedere andere branche, regelmatig ‘fouten’ gemaakt. Het maken van fouten is menselijk. De vraag is echter of er altijd echte fouten zijn gemaakt. In geval een patiënt heeft ervaren dat er het een en ander schort aan de bejegening van de kant van de hulpverlener doet deze er goed aan dit in de eerste plaats met de hulpverlener te bespreken. Indien de hulpverlener open staat om de zaak toe te lichten zal dit veelal leiden tot meer duidelijkheid voor de patiënt. Tevens kan op deze wijze worden voorkomen dat de patiënt voor wat zijn klacht betreft zijn heil ergens anders gaat zoeken. Lukt het niet om door middel van communicatie nader tot elkaar te komen, dan staan er voor de patiënt verschillende mogelijkheden open om zijn klacht serieus behandeld te zien worden. Zo kan de patiënt een klacht indienen bij de klachtencommissie, het tuchtcollege en kan hij een civiele procedure starten. In een enkel geval is een strafrechtelijke procedure mogelijk, zij het dat deze niet gestart kan worden op initiatief van de patiënt. In dat geval wordt de procedure gestart door het Openbaar Ministerie.
Een persoon kan op verscheidene gronden aansprakelijk worden gesteld voor zijn eigen handelen. In beginsel is iedereen verantwoordelijk voor zijn eigen handelen en voor zijn eigen schade. In sommige, in de wet genoemde gevallen is men niet aansprakelijk voor zijn eigen schade. Zo is men niet verantwoordelijk voor eigen schade als gevolg van onrechtmatige daad en bij schade als gevolg van wanprestatie van een ander. Van onrechtmatige daad is sprake, indien iemand een ander schade toebrengt zonder dat daaraan een verbintenis vooraf gaat.45 Dat wil zeggen dat iemand schade lijdt door toedoen van een ander zonder dat hij met die ander een overeenkomst of een afspraak heeft. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt, aldus art. 6:162, lid 3 BW. Bijkomend vereiste voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is dat er sprake is van schade en 45
Zie artikel 6:162 e.v. Burgerlijk Wetboek.
28
van een oorzakelijk verband tussen de gedraging en de schade, het zogenoemde causaal verband. Van wanprestatie is sprake, indien iemand een verbintenis niet nakomt, hoewel de prestatie opeisbaar is.46 Degene die in dat geval de schade aanricht moet deze vergoeden, tenzij de tekortkoming hem niet aangerekend kan worden. Er moet dus sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming. Ook een hulpverlener kan op verschillende gronden aansprakelijk worden gesteld voor zijn handelen. In de eerste plaats kan er van zijn kant sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming. De Hoge Raad oordeelde dat van een hulpverlener de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.47 Volgens de Memorie van Toelichting beoogt art. 7:453 BW hetzelfde tot uitdrukking te brengen.48 Het gaat er dus om dat een hulpverlener een normale prestatie levert en bijblijft op zijn vakgebied, zodat hij voortdurend handelt met inachtneming van de professionele standaard.49 Een hulpverlener kan ook aansprakelijk zijn voor de fouten van de door hem ingeschakelde hulppersonen, voor het door hem gebruikte materiaal en voor het niet of niet voldoende verstrekken van informatie en voor het handelen zonder toestemming. Indien een hulpverlener handelt zonder toestemming hoeft er niet altijd sprake te zijn van aansprakelijkheid van zijn kant. Een hulpverlener kan in de situatie komen dat het vragen van toestemming niet mogelijk is en dat uitstel van behandeling levensgevaar voor de patiënt met zich meebrengt. Men kan hier denken aan een persoon die ernstig gewond de SEH binnengebracht wordt en die ogenblikkelijk behandeld moet worden. Naast de civiele aansprakelijkheid zoals hierboven genoemd bestaat er ook strafrechtelijke en tuchtrechtelijke aansprakelijkheid. Tevens bestaat er de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de klachtencommissie. In dit hoofdstuk bespreek ik eerst de procedure voor de klachtencommissie, een niet onbelangrijke wijze van geschillenbeslechting in de gezondheidszorg, dan de tuchtrechtelijke aansprakelijkheid. Vervolgens komt de civielrechtelijke aansprakelijkheid,
46 47 48 49
Zie artikel 6:74 -94 Burgerlijk Wetboek. HR 9 november 1990, NJ 1991, 26. MvT, Kamerstuk 21561, nr. 3, p. 33. Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht een aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, Tweede druk, p. 43.
29
waaronder de onrechtmatige daad, schuldaansprakelijkheid, risicoaansprakelijkheid en wanprestatie aan bod. Tot slot bespreek ik de strafrechtelijke aansprakelijkheid.
3.2
Klachtencommissie
Indien een patiënt een klacht heeft over de wijze waarop een hulpverlener of een voor hem werkzame persoon hem of haar bejegend heeft, kan de patiënt een klacht indienen bij de klachtencommissie. Tevens kan de wettelijk vertegenwoordiger van de patiënt of diens zaakwaarnemer een klacht indienen, zelfs na het overlijden van de patiënt. Of een patiënt een klacht kan indienen bij de klachtencommissie hangt af van de ernst van de klacht en van het doel van de patiënt.
Op grond van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (Wkcz) dient iedere instelling, genoemd in art.1 van deze wet, een regeling te treffen die voldoet aan de minimum eisen van de Wkcz. De klachtencommissie dient iedere klacht in behandeling te nemen. De commissie bestaat uit minimaal drie personen. De voorzitter is een onafhankelijk persoon die niet voor de zorgaanbieder werkzaam is. Het kan voorkomen dat een klacht gericht is tegen één van de leden van de commissie. Deze persoon, tegen wie de klacht in dat geval gericht is, mag in dat geval niet deelnemen aan de behandeling van de klacht. Nadat de klager zijn klacht schriftelijk heeft ingediend worden door de commissie zowel de klager als de aangeklaagde in staat gesteld schriftelijk of mondeling hun mening toe te lichten. Beide partijen hebben het recht om zich bij de mondelinge behandeling van de klacht bij te laten staan door een derde. De commissie neemt binnen een nader te bepalen termijn een beslissing over de klacht. Deze termijn dient opgenomen te zijn in de regeling die de zorgaanbieder in het kader van de Wkcz opgesteld heeft. De beslissing geschiedt schriftelijk en dient gemotiveerd te zijn. Tegen de beslissing van de commissie staat geen hoger beroep open. In het geval de klager het niet eens is met de beslissing van de commissie kan deze er uiteindelijk voor kiezen om naar de rechter te gaan.
30
Bij de klachtencommissie komen klachten van verschillende aard binnen. ‘Eenvoudige’ klachten die de bejegening, verpleegkundige zorg, het eten en dergelijke betreffen kunnen door de commissie in de meeste gevallen zonder problemen behandeld worden. Hetzelfde geldt voor klachten betreffende het professioneel handelen van artsen en andere hulpverleners. Het komt echter ook voor dat een klacht een meer complexe materie omvat. In dat geval kan de commissie gebruik maken van al dan niet medische deskundigen. De vraag kan hier dan rijzen of de commissie wel deskundig genoeg is om een dergelijk medisch deskundige rapport op de juiste manier te beoordelen. De klachtencommissie doet geen uitspraken over schadevergoeding en aansprakelijkheid. De uitspraak van de klachtencommissie is niet bindend in die zin dat de klager er geen rechtsgevolgen aan kan verbinden. Wel is de zorgaanbieder gebonden aan de uitspraak in die zin dat de Raad van Bestuur de zaak niet opnieuw kan beoordelen.
Indien de klachtencommissie van oordeel is dat er sprake is van misstanden zoals slechte communicatie, foute bejegening en dergelijke, dan zal de zorgaanbieder het advies krijgen veranderingen aan te brengen om dergelijke klachten in de toekomst te voorkomen. De uitspraak is voor een eventuele verdere gang naar de rechter van weinig betekenis. Deze kan wel dienen als ondersteuning; de rechter zal een beslissing van de klachtencommissie die in het voordeel van de patiënt uitvalt niet snel opzij leggen. Hij zal deze eerder laten meewegen in zijn oordeel.
3.3
Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid
In het tuchtrecht staat het handelen van een individuele hulpverlener centraal. Het primaire doel hier is de kwaliteit van een bepaalde beroepsgroep te garanderen. Bij een tuchtrechtelijke beoordeling van beroepsmatig handelen gaat het niet om de vraag of dat handelen beter had gekund, maar om het geven van een antwoord op de vraag of de betrokken hulpverlener bij zijn handelen binnen de grenzen van een redelijk bekwame beroepsuitoefening is gebleven, rekening houdende met de stand van de wetenschap op het moment van het klachtwaardig geachte handelen en hetgeen toen in de beroepsgroep
31
ter zake als norm was aanvaard.50 De procedure start in beginsel op initiatief van de benadeelde zelf, maar ook opdrachtgevers bij voorbehouden handelingen, het bestuur van de instelling waar de beroepsbeoefenaar aan verbonden is, de hoofdinspecteur of regionale inspecteur voor de volksgezondheid en de ziektekostenverzekeraars, waar de aangeklaagde is ingeschreven als zorgverlener, kunnen een klacht indienen. Een hulpverlener kan slechts via het tuchtrecht worden aangesproken indien hij ingeschreven staat in het Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (BIG)-register.51 Op grond van art. 3 Wet BIG gaat het om artsen, tandartsen, apothekers, gezondheidspsychologen,
psychotherapeuten,
fysiotherapeuten,
verloskundigen
en
verpleegkundigen. Deze personen zijn op grond van art. 47 Wet BIG onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van: a. Enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij in die hoedanigheid behoort te betrachten ten opzichte van: 1. Degene, met betrekking tot wiens gezondheidstoestand hij bijstand verleent of zijn bijstand is ingeroepen; 2. Degene die,
in
nood
verkerende, bijstand
met
betrekking tot
zijn
gezondheidstoestand behoeft; 3. De naaste betrekkingen van de onder 1 en 2 bedoelde personen. b. Enig ander dan onder a. bedoeld handelen of nalaten in die hoedanigheid in strijd met het belang van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg.
In geval van overtreding kan het Tuchtcollege een waarschuwing, berisping, geldboete, partiële bevoegdheidsontzegging (voorbehouden handelingen), schorsing van de inschrijving uit het register (maximaal een jaar) of een doorhaling uit het register als maatregel opleggen, aldus art. 48 Wet BIG. Een zaak wordt middels een schriftelijke klacht aanhangig gemaakt bij het regionale tuchtcollege. De klacht moet binnen tien jaar na de dag waarop het gewraakte handelen of nalaten heeft plaatsgevonden ingediend worden, aldus art. 65, lid 5 Wet BIG. Zowel de klager als de aangeklaagde kunnen zich laten vertegenwoordigen door een 50
Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG) 12 juli 2005, http://www.tuchtcollegegezondheidszorg.nl, rolnr. 2004/239. 51 Artikel 3, Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (Wet BIG).
32
gemachtigde en laten bijstaan door een raadsman. Na ontvangst van de klacht zendt de voorzitter van het tuchtcollege een afschrift aan de aangeklaagde en gelast hij een vooronderzoek dat uitgevoerd kan worden door hemzelf of door een ander lid van het college. In deze fase worden klager en aangeklaagde in de gelegenheid gesteld om gehoord te worden. Indien mogelijk kan degene die het vooronderzoek verricht de zaak minnelijk schikken. Lukt dit dan vervalt de klacht. Indien tijdens het vooronderzoek blijkt dat de klacht niet-ontvankelijk is of niet gegrond dan wel van onvoldoende gewicht is kan het college de zaak zonder verder onderzoek afdoen. In andere gevallen wordt de zaak afgehandeld ter terechtzitting. Degene die het vooronderzoek verricht heeft, neemt geen deel aan de terechtzitting. Wel kan door het college aan deze persoon de opdracht worden gegeven om nader onderzoek te verrichten. Voorafgaand aan de terechtzitting krijgen beide partijen de gelegenheid de processtukken in te zien. Tijdens de terechtzitting kunnen door het college getuigen en deskundigen opgeroepen worden om gehoord te worden. Deze getuigen en deskundigen zijn hiertoe verplicht. De terechtzitting is in beginsel openbaar, maar kan wegens gewichtige redenen geheel of gedeeltelijk achter gesloten deuren plaatsvinden. Het college doet binnen twee maanden uitspraak; eveneens in een openbare zitting. Tegen een eindbeslissing van het regionale tuchtcollege staat hoger beroep open. Alleen de klager, de aangeklaagde en de inspecteur voor de volksgezondheid zijn hiertoe gerechtigd. Het indienen van het hoger beroep moet binnen zes weken na de dag van verzending van het afschrift van de beslissing geschieden, aldus artikel 73 Wet BIG. De hoger beroepsprocedure voor het centraal tuchtcollege verloopt over het algemeen hetzelfde als de procedure voor het regionaal tuchtcollege, met dien verstande dat hier een vooronderzoek niet verplicht is. Het centraal tuchtcollege doet de zaak zelf af indien de beslissing, of een gedeelte daarvan, van het regionale tuchtcollege niet in stand kan blijven. Tevens is van belang dat het centraal tuchtcollege op grond van artikel 74, lid 4 Wet BIG niet gebonden is aan de inhoud van het beroepsschrift om tot een oordeel te komen. Het kan ook oordelen over onderdelen waartegen in het beroepsschrift geen klachten zijn aangevoerd. De uitspraak van de tuchtcommissie heeft in een eventuele verdere civiele procedure echter weinig betekenis. De vraag is of een dergelijke uitspraak, die gunstig is voor de klager, wel enige bewijskracht heeft. Deze is immers niet aan bewijsregels gebonden
33
waardoor gesteld kan worden dat de uitspraak de toets van de bewijsregels van het civiele recht niet kunnen doorstaan.52
3.4
Civielrechtelijke aansprakelijkheid
De primaire doelstelling van het civiele recht is een voorziening te bieden in gevallen waarin een persoon als gevolg van het handelen of nalaten van een ander nadeel heeft ondervonden of schade heeft geleden.53 Daarnaast kan van het aansprakelijkheidsrecht een preventieve werking uitgaan. Indien men weet dat de kans bestaat dat men een aanzienlijk bedrag aan een ander moet betalen als er schade aan een ander wordt berokkend, is men over het algemeen bereid om de zorgvuldigheidsnormen nog beter in acht te nemen. Een andere doelstelling van het aansprakelijkheidsrecht is het geven van genoegdoening. Een civielrechtelijke procedure moet in gang worden gezet door de benadeelde zelf. Indien een patiënt schade heeft opgelopen ten tijde van de behandelingsovereenkomst door een hulpverlener, kan deze schadevergoeding vorderen via een civiele procedure. Aan een dergelijke procedure kleven wel enige nadelen. Zo moeten beide partijen zich verplicht bij laten staan door een advocaat indien het om een bedrag gaat dat groter is dan €5.000,-. Daarnaast loopt de patiënt het risico om te worden veroordeeld voor de proceskosten indien hij de procedure verliest. Een gevolg van deze nadelen is dat het nogal eens voorkomt dat een patiënt een civiele procedure niet start.
Zoals hierboven al duidelijk werd geeft de wet een aantal belangrijke uitzonderingen op de regel dat iedereen zijn eigen schade dient te dragen. De belangrijkste van deze uitzonderingen zijn de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en de wanprestatie (art. 6:74 BW).
52
53
Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht een aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, tweede druk, p. 35 Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht een aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, tweede druk, p. 38.
34
3.4.1 Onrechtmatige daad
Wil er sprake zijn van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad dan moeten er drie elementen worden vervuld. Er moet sprake zijn van (1) een toerekenbare tekortkoming, (2) schade en (3) een causaal verband tussen de gedraging en de ontstane schade.54 Daarnaast is een contractuele relatie niet noodzakelijk. Een onrechtmatige gedraging is aan de dader toe te rekenen indien de dader ‘schuld’ heeft. Schuld betekent in deze ‘verwijtbaar’ of ‘vermijdbaar’. Iemand kan alleen verantwoordelijk worden gesteld voor de schade die hij een ander berokkent indien hem iets te verwijten valt. In enkele gevallen is iemand toch aansprakelijk voor de toegebrachte schade indien er geen sprake is van ‘schuld’. Men kan denken aan productaansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor personen en zaken.55 Nergens in de wet of de parlementaire geschiedenis is een definitie van het begrip schade gegeven. In afdeling 6.1.10 BW worden wel de schadeposten genoemd welke in aanmerking komen voor vergoeding. Tevens wordt in deze afdeling bepaald waarin deze schadeposten bestaan. Enkele voorbeelden van schade zijn persoonsschade, immateriële schade en zaakschade. Het doel van het civiele recht is het vergoeden van de schade van de benadeelde. Op deze wijze wordt zoveel mogelijk getracht de situatie voor de benadeelde om te zetten naar een situatie waarin hij zou verkeren als er geen onrechtmatige daad tegen hem was gepleegd. Van causaal verband is sprake indien door onrechtmatig handelen of wanprestatie een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt. Degene die op grond van onrechtmatig handelen of wanprestatie wordt aangesproken, zal in dat geval moeten stellen en bewijzen dat die schade ook zonder zijn onrechtmatig handelen of wanprestatie zou zijn ontstaan.56 Voor aansprakelijkheid voor schade op grond van onrechtmatige daad is dus nodig dat de onrechtmatige daad is toe te rekenen aan de dader, dat er schade is ontstaan, dat deze schade het gevolg is van de onrechtmatige daad en dat er een verband bestaat tussen de gedraging en de schade.
54
55 56
Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht een aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 41. Zie afdelingen 6.3.2 en 6.3.3. BW. HR 26 januari 1996, NJ 1996, 60 (Dicky Trading II).
35
Een contractuele relatie tussen partijen is dus niet noodzakelijk voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Toch kan in bepaalde gevallen sprake zijn van een contractuele relatie, zoals tussen arts en patiënt. Indien een patiënt een gedraging van een hulpverlener als onrecht ervaart en als gevolg hiervan schade ondervindt, kan deze de desbetreffende arts aanspreken op onrechtmatige daad, ook al is er sprake van een contractuele relatie tussen beiden.
3.4.2 Schuldaansprakelijkheid
In geval van ‘schuld’ berust de aansprakelijkheid op enige vorm van verwijt ten aanzien van de gedraging die de schade veroorzaakt heeft. ‘Schuld’ heeft hier een zeer ruime betekenis. Het omvat dan verwijtbaar onrechtmatig gedrag. Schuldaansprakelijkheid staat kort gezegd voor aansprakelijkheid voor eigen fouten.57 Van schuld aan de kant van een hulpverlener is sprake indien deze tijdens de behandeling duidelijk fouten maakt of juist bepaalde handelingen achterwege laat.
3.4.3 Risicoaansprakelijkheid
In geval van ‘risico’ hoeft er voor de aansprakelijkheid niet in alle opzichten sprake te zijn van ‘schuld’. Dat kan het geval zijn indien de verwijtbaarheid van de onrechtmatige gedraging ontbreekt of indien de onrechtmatigheid ontbreekt. Risicoaansprakelijkheid verwijst dus naar aansprakelijkheid die niet alleen gebaseerd is op tekortkomingen in het gedrag van degene die aansprakelijk gesteld wordt, maar mede op bepaalde, specifieke risico’s die door de aansprakelijke persoon worden gedragen. Een voorbeeld hiervan is onder meer de werkgeversaansprakelijkheid. Een werkgever is in beginsel aansprakelijk voor mogelijke fouten van zijn werknemers, ondanks dat het de werknemer is die onrechtmatig handelt.
57
Prof. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Kluwer: Deventer 2000,tweede druk, p. 6-7.
36
Kort gezegd staat risicoaansprakelijkheid voor het toerekenen van gevolgen (mede) op basis van andere criteria dan de eigen fout. 58 De gevolgen van aansprakelijkheid zijn vaak van ingrijpende aard. In de meeste gevallen kan men zich verzekeren voor aansprakelijkheid. Op deze wijze wordt de aansprakelijkheidslast verschoven van de ‘dader’ naar de verzekeraar.59 Een arts draagt in de uitoefening van zijn beroep ook bepaalde risico’s. Het verloop van het genezingsproces en het te behalen resultaat van een behandeling of onderzoek is niet alleen afhankelijk van zijn handelen; er spelen meer factoren mee. Gevolg hiervan is dat het kan voorkomen dat de verbintenis tussen de hulpverlener en de patiënt niet zo verloopt als beide partijen zijn overeengekomen. In dat geval is de hulpverlener in de meeste gevallen verzekerd voor de schade.
3.4.4. Wanprestatie
In het civiele recht is er sprake van een toerekenbare tekortkoming als bijvoorbeeld door een fout van een hulpverlener een risico is ontstaan dat zich heeft verwezenlijkt.60 Ook in gevallen waarin de hulpverlener schade toebrengt, maar hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, kan het redelijk zijn hem aansprakelijk te houden voor de schade die hij heeft toegebracht.61
Of sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de zin van art. 6:74, lid 1 BW wordt mede bepaald door de inhoud van de verbintenis tussen beide partijen. Onderscheid kan worden gemaakt tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen. Dit onderscheid is vooral van belang voor de verdeling van de bewijslast. Een inspanningsverbintenis houdt in dat een partij zich verplicht om de nodige inspanningen te verrichten om een bepaald resultaat te behalen, maar het behalen van dit resultaat niet kan garanderen. Een resultaatsverbintenis houdt in dat partijen bij het aangaan van een 58
Prof. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Kluwer: Deventer 2000, tweede druk, p. 6. 59 Prof. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Kluwer: Deventer 2000, tweede druk, p. 10. 60 Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, tweede druk, p. 41. 61 Rb. Zwolle, 13 november 1991, NJ 1992, 740.
37
verbintenis een bepaald resultaat afspreken. Is er sprake van een inspanningsverbintenis dan zal veelal de bewijslast bij de benadeelde liggen.62 In geval van een resultaatsverbintenis ligt de bewijslast bij de persoon die aansprakelijk wordt gesteld. Deze zal in dat geval moeten bewijzen dat het niet behalen van het beoogde resultaat niet aan hem te wijten is. Wanneer is een hulpverlener toerekenbaar tekort gekomen? De Hoge Raad besliste dat van een hulpverlener de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.63 Uitgangspunt moet dus zijn de gemiddelde zorgvuldigheid van de gemiddeld bekwame hulverlener. Hiertoe zal een hulpverlener er voor moeten zorgen dat hij bij blijft op zijn vakgebied om zo te kunnen blijven handelen volgens de professionele standaard. Bij de beoordeling van de mate van aansprakelijkheid speelt de verbintenis geen rol. Wel worden de omstandigheden van het concrete geval meegewogen. Aan een meer ervaren en/of gespecialiseerde hulpverlener worden hogere eisen gesteld dan aan een hulpverlener met minder ervaring en zonder specialisatie. Toch zal een hulpverlener zich in het algemeen niet kunnen beroepen op zijn onervarenheid; hij heeft altijd de mogelijkheid om de hulp van een andere hulpverlener met meer ervaring en/of specialisatie in te roepen. Omdat de beoordeling van het handelen van een hulpverlener altijd achteraf geschiedt zal dat handelen moeten worden beoordeeld aan de hand van de normen en stand van de wetenschap ten tijde van het handelen.
Wil men schadevergoeding vorderen op grond van wanprestatie dan moet er sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming van een van de partijen in een contractuele relatie. Een tweede vereiste is dat de toerekenbare tekortkoming de schade heeft veroorzaakt. Er moet dus sprake zijn van causaal verband. Voor de gezondheidszorg houdt dit in dat de schade het gevolg moet zijn van de fout die de hulpverlener heeft gemaakt. Voor de patiënt kan het problematisch zijn om dit, als leek, te bewijzen. Op grond van het billijkheidsbeginsel kan in een dergelijk geval de rechter de bewijslast van de patiënt verlichten. 62
Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, tweede druk, p. 42. 63 HR 9 november 1990, NJ 1991, 26
38
Een andere manier om deze problematiek aan te pakken is de doctrine van de gemiste kans. Een verlies van een kans vormt vermogensschade. Als er geen causaliteit tussen de fout van de hulpverlener en de schade aangetoond kan worden, is het causale verband met de zogenoemde ‘kansschade’ soms wel te bewijzen. ‘Kansschade’ wil zeggen dat door de fout van de hulpverlener de kans op een voor de patiënt beter resultaat bij adequaat medisch handelen verloren is gegaan.64
Een hulpverlener kan in het civiele recht ook aansprakelijk zijn voor de fouten gemaakt door derden. Men denke hier aan ondergeschikten zoals genoemd in artikel 6:170 BW of hulppersonen, genoemd in art. 6:171 BW. Tevens kan de hulpverlener aansprakelijk worden gehouden voor het gebruik of de toepassing van gebrekkige zaken op grond van art. 6:77 BW en art. 6:173 BW.
In art. 7:462 BW is de centrale aansprakelijkheid van een ziekenhuis vastgelegd. Vandaag de dag komt het steeds vaker voor dat bij een behandeling van een patiënt meerdere behandelaars en hulppersonen, al dan niet ondergeschikt, betrokken zijn. Daar komt nog bij dat de betrokken behandelaars en hulppersonen in dienst van het ziekenhuis kunnen zijn, maar ook zelfstandig werkzaam kunnen zijn in de betrokken instelling. Niet altijd is dan voor de patiënt even duidelijk wie de fout heeft gemaakt en wie hij moet aanspreken. Is een medisch specialist niet in dienst van het ziekenhuis, dan sluit de patiënt een behandelingsovereenkomst af met zowel de betrokken specialist als met het ziekenhuis. De overeenkomst met de specialist heeft betrekking op de behandeling en de overeenkomst met het ziekenhuis heeft in dat geval betrekking op het verblijf en de verzorging ten tijde van en na de behandeling. Het ziekenhuis is, in geval er sprake is van een fout, aansprakelijk als hulpverlener voor de fouten die zijn gemaakt door hulpverleners in dienstverband. Indien er sprake is van een fout van de kant van de specialist, dan is deze aansprakelijk op grond van de behandelingsovereenkomst die hij met de betrokken patiënt heeft gesloten. Het ziekenhuis is echter mede-aansprakelijk als ware het zelf bij de overeenkomst partij. Omdat het ziekenhuis centraal aansprakelijk is, waaronder ook voor de schade die voortvloeit uit de fout van de specialist valt, kan de 64
Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, tweede druk, p. 46.
39
patiënt zijn vordering indienen tegen het ziekenhuis. Het ziekenhuis kan, indien de aansprakelijkheid wordt vastgesteld, regres nemen op de specialist.
3.5
Strafrechtelijke aansprakelijkheid
Het primaire doel van het strafrecht is het dienen van gemeenschapsbelangen. Het strafrecht richt zich op gedragingen die de rechtsorde schaden of bedreigen.65 Een strafrechtelijke procedure kan niet in gang worden gezet door de benadeelde zelf; hierover oordeelt het Openbaar Ministerie. Uitgangspunt in het strafrecht is het legaliteitsbeginsel. Op grond van dit beginsel kan een persoon alleen veroordeeld worden als zijn gedraging tijdens de uitvoering daarvan een strafbaar feit is; opgenomen in de wet. De gedraging moet zo gezegd binnen de delictsomschrijving vallen. Is dit niet het geval dan kan men niet spreken van een strafbaar feit. Wettelijke strafbepalingen zijn over het algemeen vrij concrete en strikte normen die verschillende bestanddelen bevatten. Indien deze niet allen worden vervuld valt de gedraging van de betrokken persoon niet binnen de delictsomschrijving en kan deze persoon niet veroordeeld worden. Om tot een veroordeling te kunnen komen moet er voldaan zijn aan een aantal vereisten. Ten eerste moet de betrokken gedraging wederrechtelijk gepleegd zijn. In de tweede plaats moet er sprake zijn van schuld. Ook hier houdt ‘schuld’ in dat er sprake moet zijn van verwijtbaarheid. In het strafrecht kennen we verschillende vormen van schuld: het opzettelijk handelen, het onvoorzichtig zijn en het onvoldoende oog hebben voor de mogelijke gevolgen. Om de mate van ‘schuld’ te bepalen worden alle persoonlijke omstandigheden en kwaliteiten van de betrokken persoon meegewogen. Van belang is onder meer ervaring, scholing en geestelijke vermogens. Naast deze vereisten moet er ook zijn voldaan aan het causaliteitsbeginsel. Ook in het strafrecht dient er, net als in het civiele recht, een causaal verband te bestaan tussen de gedraging en het gevolg waarop de strafbepaling betrekking heeft. Ondanks dat een gedraging formeel een strafbaar feit is, kan het voorkomen dat de betrokken persoon toch geen strafbaar feit heeft begaan. In dit geval spreken we over 65
Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, tweede druk, p. 66.
40
strafuitsluitingsgronden voor de strafbare gedraging. Strafuitsluitingsgronden zijn te onderscheiden in rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Wordt een strafuitsluitingsgrond door de rechter geaccepteerd dan zal dat leiden tot het nietvervolgen van de zaak, tot ontslag van rechtsvervolging of tot het opleggen van een strafrechtelijke maatregel in plaats van een straf.66 In het Wetboek voor Strafvordering zijn de procedurele regels opgenomen. Het strafproces kent over het algemeen drie fasen: de opsporingsfasen, het gerechtelijk vooronderzoek en de behandeling ter zitting.67 Een belangrijk verschil met het civiele recht is dat in het strafrecht voorafgaande aan de laatste fase de mogelijkheid bestaat om een verdachte voor een bepaalde tijd in hechtenis te nemen in verband met de ernst van de zaak of om mogelijke obstructie van het opsporingsonderzoek tegen te gaan. Het strafrecht heeft niet als doel om schade te vergoeden. De straffen en maatregelen die kunnen worden opgelegd dienen strafbaar gedrag te bestraffen en te voorkomen. De functies van het strafrecht zijn dus zowel punitief als preventief. Als straffen kent het strafrecht als belangrijkste de vrijheidsstraf en de geldboete. Daarnaast kennen we nog een aantal maatregelen waaronder de terbeschikkingstelling en de plaatsing in een psychiatrische instelling. Bijkomend kan in bepaalde gevallen ontzegging uit het recht om een beroep uit te oefenen worden opgelegd. Een strafrechtelijke maatregel wordt opgelegd indien de dader het strafbare feit onder invloed van een psychische stoornis heeft gepleegd. In dat geval kan de strafbare gedraging niet of in mindere mate aan de dader worden toegerekend.68
In de gezondheidszorg worden formeel gezien dagelijks strafbare feiten gepleegd, met name door een arts. Op het moment dat een arts een patiënt opereert ‘mishandelt’ hij zijn patiënt en brengt hij hem of haar lichamelijk letsel toe (artikelen 300 mishandeling of 308 toebrengen van lichamelijk letsel Wetboek van Strafrecht). Echter, indien een arts in een dergelijk geval handelt naar de regelen der kunst, de lege artis, zal er geen sprake zijn van een strafbaar feit vanwege het ontbreken van de wederrechtelijkheid. In
66
67
68
Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, tweede druk, p. 70. Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, tweede druk, p. 71. Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, tweede druk, p. 72.
41
dit geval wordt gesproken van de ‘medische exceptie’. Om zich hierop te kunnen beroepen moet er sprake zijn van een handeling die medisch geïndiceerd is met het oog op een concreet behandelingsdoel, moet de handeling uitgevoerd zijn volgens de lege artis en moet de behandeling worden uitgevoerd met toestemming van de betrokkene.69 Op het laatste vereiste zijn een aantal, in de wet genoemde uitzonderingen.70
Een hulpverlener kan in het strafrecht, in tegenstelling tot in het civiele recht, niet aansprakelijk gesteld worden voor de fouten die worden gemaakt door hulppersonen of ondergeschikten. Toch kan de hulpverlener inzake dezelfde klacht als waarvoor een hulppersoon of ondergeschikte vervolgd en veroordeeld wordt, worden vervolgd en veroordeeld. Zijn handelen valt in dat geval onder dezelfde delictsomschrijving en er is dan sprake van mededaderschap.
3.6
Conclusie
Indien een patiënt een klacht heeft over een hulpverlener staan er verschillende mogelijkheden voor hem open. In de eerste plaats kan de patiënt zijn klacht indienen bij de klachtencommissie. Deze doet echter geen uitspraak over een eventuele schadevergoeding en aan de uitspraak kan de patiënt geen rechtsgevolgen verbinden. Tevens kan de patiënt zijn klacht indienen bij het MT met een beroepsmogelijkheid bij het CMT. Ook deze uitspraken hebben in een eventueel verdere civiele procedure weinig betekenis. Indien de patiënt zijn schade wil verhalen kan hij de hulpverlener via het civiele recht aanspreken op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. Wel moet er dan sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming van de kant van de hulpverlener, schade en causaal verband.
69
Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, tweede druk, p. 73. 70 Zie artikel 7:449 BW.
42
4.
Medische aansprakelijkheid
4.1
Inleiding
Na in hoofdstuk 3 de aansprakelijkheid en het klachtrecht te hebben besproken zal ik in dit hoofdstuk de medische aansprakelijkheid bespreken. In de eerste plaats zal ik bespreken wat medische aansprakelijkheid inhoudt en wie medisch aansprakelijk gesteld kan worden. Vervolgens bespreek ik wanneer er sprake is van medische aansprakelijkheid.
4.2
Inhoud medische aansprakelijkheid
Het begrip ‘medische aansprakelijkheid’ is in de wet niet terug te vinden. Artikel 7:453 BW is voor wat betreft de medische aansprakelijkheid het uitgangspunt. Een hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en daarbij handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, die voortvloeit uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, aldus art.7:453 BW. Dit houdt in dat de hulpverlener de zorg moet betrachten die de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht, aldus de Hoge Raad.71 Voor wat betreft de aansprakelijkheid kent de Wgbo enkel de artt. 7:462 en 7:463 BW. In art. 7:462 BW is de centrale aansprakelijkheid van ziekenhuizen vastgelegd en in art. 7:463 BW het verbod van exoneratie. Boek 6 Burgerlijk Wetboek speelt een belangrijke rol bij aansprakelijkheid voor beroepsfouten. Grondslagen voor medische aansprakelijkheid zijn tuchtrecht, civiel recht en strafrecht.
71
Hoge Raad 9 november 1990, NJ 1991, 26.
43
4.3
Wie kan medisch aansprakelijk gesteld worden?
De hulpverlener kan aansprakelijk gesteld worden. In art. 7:446 BW wordt bepaald dat de hulpverlener degene is die zich als contractspartij verbindt tot geneeskundige handelingen. Het begrip ‘hulpverlener’ moet hier ruim uitgelegd worden. De hulpverlener kan zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon zijn die een geneeskundig beroep of bedrijf uitoefent. Als er wordt gesproken over natuurlijke personen als hulpverlener gaat het om de personen die genoemd worden in art. 3 Wet BIG. Wordt er gesproken over rechtspersonen dan kan gedacht worden aan ziekenhuizen, verpleegtehuizen of thuiszorginstellingen.72
Naast de hulpverlener kan ook een ziekenhuis aansprakelijk gesteld worden. In art. 7:462 BW is de centrale aansprakelijkheid voor ziekenhuizen vast gelegd. In lid 2 van onderhavig artikel worden andere instellingen genoemd die eveneens centrale aansprakelijkheid hebben. De centrale aansprakelijkheid is vastgelegd ten behoeve van de patiënt die een klacht wil indienen maar niet weet tegen wie hij dat moet doen. Een dergelijke situatie kan zich voordoen in geval bij een behandeling meerdere behandelaars en/of hulppersonen betrokken zijn. Door de werking van art. 7:462 BW kan de patiënt de klacht indienen tegen één ‘centraal adres’.
Een hulpverlener is niet in alle gevallen aansprakelijk, als er iets misgaat bij de behandeling of het onderzoek. Zoals eerder gezegd is fouten maken menselijk en zijn medische tegenvallers onvermijdelijk. Daarbij komt nog dat een hulpverlener bij het verloop van de behandeling en het genezingsproces van de patiënt niet alleen afhankelijk is van zijn eigen handelen; er zijn meer omstandigheden van belang. Wel dient de hulpverlener, op grond van art. 7:453 BW zoveel mogelijk fouten en medische tegenvallers te voorkomen. Doet hij dat niet: dat wil zeggen worden de meest veilige procedures niet gevolgd en de grootst mogelijke zorgvuldigheid niet in acht genomen,
72
C.J.J.M. Stolker 2004, Tekst & commentaar Gezondheidsrecht, artikel 446 Wgbo, aantekening 1.
44
dan is de hulpverlener wèl aansprakelijk, aangezien hij de mogelijkheid heeft gehad de schade te voorkomen.73 Ook als er sprake is van het niet geven van voldoende duidelijke informatie aan de patiënt is de hulpverlener aansprakelijk voor de gevolgen van onvolledige informatie. Er is dan immers sprake van het ontbreken van ‘informed consent’.74 In dit geval kan de hulpverlener aansprakelijkheidsstelling voorkomen door te voldoen aan zijn dossierplicht en ook de gegeven informatie vast te leggen in het dossier. Stelt een patiënt dat hij geen informatie heeft ontvangen met betrekking tot een bepaalde behandeling of onderzoek dan kan de hulpverlener naar het dossier verwijzen.
4.4
Wanneer is sprake van medische aansprakelijkheid?
Een hulpverlener kan aangesproken worden voor de medische handelingen die hij verricht vanaf het moment dat hij met de patiënt een behandelingsovereenkomst heeft gesloten. Het moet dan wel om een hulpverlener gaan die binnen het bereik van de Wgbo valt. Hiervan is sprake, zoals al eerder gezegd, indien de hulpverlener de medische handelingen verricht in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Wanneer hiervan sprake is hangt af van de omstandigheden. Indien een hulpverlener min of meer regelmatig geneeskundige handelingen verricht, zich naar buiten toe kenbaar maakt als een beroepsbeoefenaar en vervolgens betaling bedingt en verkrijgt voor de verrichte handelingen, mag men aannemen dat het hier gaat om een hulpverlener die valt binnen het bereik van de Wgbo.75 Op het moment dat de hulpverlener een behandelingsovereenkomst sluit met de patiënt is er een rechtsverhouding tussen hen ontstaan. Vanaf dat moment is de hulpverlener gebonden aan de verbintenis die bestaat tussen hem en de patiënt. Zoals gezegd in paragraaf 3.4.4. kan bij verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst onderscheid worden gemaakt tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen. Een inspanningsverbintenis houdt in dat een hulpverlener zich verplicht de nodige inspanning te leveren teneinde een bepaald resultaat te behalen, maar hij het 73
A.J.M. de Mol, Medisch letsel in het ziekenhuis, Deventer: Kluwer 1988, p.127. Gerechtshof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR nr 19/1998, p. 157. 75 C.J.J.M. Stolker, Tekst & commentaar Gezondheidsrecht, artikel 445 Wgbo, aantekening 1
74
45
bereiken van dat resultaat niet kan garanderen. Van een resultaatsverbintenis is sprake wanneer van de hulpverlener verwacht mag worden dat hij wel degelijk het beoogde resultaat bereikt.76 Veelal zal in de gezondheidszorg sprake zijn van verrichtingen die onder een inspanningsverbintenis vallen. Een hulpverlener kan nooit voor 100% het beoogde resultaat garanderen. Het verloop van een behandeling of onderzoek en het genezingsproces is immers afhankelijk van meerdere factoren dan het handelen van de hulpverlener alleen. Toch kan er ook sprake zijn van alleen een resultaatsverbintenis. Men denke hier aan een bloedonderzoek of het maken van een röntgenfoto. Echter, de meeste behandelingsovereenkomsten bevatten zowel inspannings- als resultaatsverbintenissen. Indien een patiënt met bepaalde symptomen bij een hulpverlener komt zal deze zich moeten inspannen om de patiënt te genezen. Hij zal hiervoor eventueel bepaalde onderzoeken moeten verrichten teneinde de oorzaak van de symptomen te achterhalen.
Een hulpverlener kan aansprakelijk gesteld worden indien hij schade toebrengt aan de patiënt. Het doet niet ter zake of de aansprakelijkheid voortvloeit uit een overeenkomst of uit een onrechtmatige daad. In beide gevallen leidt het maken van een fout in beginsel tot aansprakelijkheid.
Ligt de oorzaak van de schade bij de tekortkomingen in de te verwachten zorgplicht van de hulpverlener en moet die schade toegerekend worden aan de risicosfeer van patiënt of hulpverlener, dan wordt gesproken van medisch letsel.77 Medisch letsel houdt in iedere tijdelijke of blijvende aantasting van de lichamelijke integriteit van de mens.78 Er is sprake van medisch letsel als de gezondheidsschade een niet beoogd, vermijdbaar, nadelig gevolg betreft van een handeling of nalaten. Het moet gaan om een risico dat niet-acceptabel is voor de patiënt, de professie en de samenleving en dat gerelateerd is aan de hulpverlener.79
76
Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, tweede druk, p. 42. 77 A.J.M. de Mol, Medisch letsel in het ziekenhuis, Deventer: Kluwer 1988, p. 128. 78 C.J.J.M Stolker, de aansprakelijkheid van de arts, in het bijzonder voor mislukte sterilisatie, Deventer: Kluwer 1988, p. 20. 79 A.J.M. de Mol, Medisch letsel in het ziekenhuis, Deventer: Kluwer 1988, p. 211.
46
Tijdens een behandeling of onderzoek en het ziekte- of genezingsproces kunnen complicaties optreden. Een complicatie is een nadelig gevolg dat voortkomt uit de ziekte en de daartoe noodzakelijke verzorging.80 Het is een bijkomend nadeel dat de toestand van een patiënt, al dan niet tijdelijk, verergert.
De vraag is nu wanneer er sprake is van een medische fout. In de eerste plaats kan men van een medische fout spreken indien er aantoonbare schuld aan de kant van de hulpverlener is. Men kan hier denken aan een chirurg die het verkeerde lichaamsdeel amputeert. In dit geval is het overduidelijk dat er een medische fout gemaakt is. Maar ook bij onderzoek en het stellen van een diagnose kan het fout gaan. In het geval van onderzoek gaat het veelal om een nalaten van de hulpverlener een diepergaand onderzoek te verrichten bij een patiënt, zoals het geval was bij een dertien maanden oude peuter.81 Bij het stellen van de diagnose gaat het in veel gevallen om het missen van de juiste diagnose door onjuiste interpretatie van relevante gegevens. Het Gerechtshof te Arnhem oordeelde dat een zogenoemde ‘Moerman-arts’ blijk had gegeven van grove onkunde nu hij alleen was afgegaan op de gegevens van de betrokken patiënten en had nagelaten contact op te nemen met de huisartsen en specialisten van deze patiënten.82 Stelt een patiënt dat het ‘informed consent’ ontbreekt, dan rijzen er in veel gevallen problemen ten aanzien van het kunnen bewijzen van een medische fout. De hulpverlener is op grond van art. 7:448, lid 1 BW verplicht de patiënt op duidelijke wijze te informeren. Tevens moet de hulpverlener zich er altijd van vergewissen dat de patiënt de informatie heeft gekregen en begrepen.83 Met name het geven van informatie betreffende de risico’s van een onderzoek of behandeling leidt nogal eens tot schadevergoedingsvorderingen. Ten aanzien van welke risico’s een hulpverlener informatie dient te geven is afhankelijk van de ernst van de gevolgen indien het risico zich zou verwezenlijken en de kans dat dit risico zich ook daadwerkelijk voordoet. Als niet kan worden aangetoond dat de complicatie voortvloeit uit een medische fout, zal de patiënt in de meeste gevallen stellen dat hij ten aanzien van
80
A.J.M. de Mol, Medisch letsel in het ziekenhuis, Deventer: Kluwer 1988, p. 177. Gerechtshof Den Haag 2 juli 1983, TvGR 1983/46. 82 Gerechtshof Arnhem 12 juni 1990, TvGR 1991/57. 83 CTG 24 juni 1999, TvGR 1999/68. 81
47
de eventuele risico’s niet of niet voldoende geïnformeerd was. De patiënt moet in dat geval aannemelijk maken dat hij het onderzoek of de behandeling niet had ondergaan indien hij deze informatie wèl had ontvangen. Civiel- en tuchtrechtelijke uitspraken met betrekking tot de informatieplicht gaan in alle gevallen om de vraag of de hulpverlener informatie dient te geven ten aanzien van alle risico’s die mogelijk zouden kunnen optreden.84 Zeer kleine risico’s hoeft de hulpverlener niet te vermelden. Waar de grens precies ligt is moeilijk aan te geven; niet alleen moet worden gekeken naar de kans dat het risico zich verwezenlijkt, maar ook naar de aard van het risico; aldus het Centraal Medisch Tuchtcollege.85 In het civiele recht wordt deze lijn gevolgd. Van een arts mag niet verlangd worden om voorafgaande aan een ingreep te waarschuwen voor mogelijke complicaties, die zich slechts zelden voordoen. Wel moet de patiënt gewezen worden op risico’s die niet minimaal zijn.86
Ligt de oorzaak van een complicatie bij de patiënt, dan is er geen sprake van een medische fout. Men kan hierbij denken aan situaties waarin een patiënt meerdere ziekten onder de leden heeft of als een patiënt de instructies van de hulpverlener niet naleeft.
Fouten maken is menselijk. Ook hulpverleners zijn mensen. Toch mogen zij geen fouten maken, zelfs geen geringe fouten. Uitgangspunt in deze is art. 7:453 BW. Dit artikel betreft het goed hulpverlenersschap. Op grond van het goed hulpverlenersschap dient een hulpverlener die zorg te betrachten die iedere redelijk bekwame en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.87 Maar wat is een redelijk bekwame en redelijk handelend vakgenoot? Is dat iemand die nooit fouten maakt?
84
Prof. Mr. J.K.M. Gevers, Medische aansprakelijkheid, H.5 Informed consent,Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2003, p. 69. 85 CTG 31 augustus 2001, Medisch Contact 2002, p. 71-72. 86 Gerechtshof Arnhem 27 juli 1999, NJ 2000, 95 87 HR 9 november 1990, NJ 1991, 26
48
4.5
Conclusie
Een regeling betreffende de medische aansprakelijkheid is in de wet niet terug te vinden. Uitgangspunt is art. 7:453 BW; het ‘goed hulpverlenersschap’. Medische aansprakelijkheid vloeit voort uit de behandelingsovereenkomst die de hulpverlener met de patiënt heeft gesloten. Indien een hulpverlener tekort is geschoten in zijn plichten die voortvloeien uit de Wgbo en de patiënt hierdoor al dan niet blijvende schade heeft opgelopen is er sprake van medische aansprakelijkheid. De schade moet voortvloeien uit het handelen of het nalaten van de hulpverlener. Van een medische fout is sprake indien er aantoonbare schuld is bij de hulpverlener zoals bijvoorbeeld bij de amputatie van een verkeerd lichaamsdeel. Daarnaast kan het voorkomen dat een hulpverlener het nalaat een diepergaand onderzoek te verrichten bij een patiënt of een juiste diagnose mist door onjuiste interpretatie van relevante gegevens. Ook in die gevallen is er sprake van een medische fout. Er moet dus sprake zijn van verwijtbaarheid. Artikel 3 Wet BIG noemt de personen voor wie medische aansprakelijkheid geldt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Van medisch letsel is sprake indien de patiënt persoonsschade, al dan niet tijdelijk, heeft als gevolg van het medisch handelen of nalaten van een hulpverlener. Hieronder valt ook het niet voldoen aan de informatieplicht door de hulpverlener. Een hulpverlener behoeft niet ten aanzien van elk risico informatie te geven. Zeer kleine risico’s behoeft hij niet te vermelden. Van belang hierbij is niet alleen de kans dat een risico zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt, maar ook de aard van het risico. Indien de oorzaak van een complicatie bij de patiënt ligt, is er geen sprake van een medische fout. Wil men spreken van een ‘medische fout’ dan moet de oorzaak bij de hulpverlener liggen.
49
5.
De claimcultuur in Nederland
5.1
Inleiding
Indien een patiënt van mening is dat hem door een hulpverlener onrecht is aangedaan kan hij een klacht indienen. Dit kan bij een klachtencommissie of bij het medisch tuchtcollege. Daarnaast staat de civielrechtelijke procedure voor het vorderen van schadevergoeding voor de patiënt open. In een uitzonderlijk geval kan het Openbaar Ministerie besluiten een hulpverlener of instelling strafrechtelijk te vervolgen.
In de loop van de afgelopen decennia is het aantal claims op het gebied van de gezondheidszorg sterk gestegen. De toename kan gedeeltelijk worden toegeschreven aan de versterkte rechtspositie van de patiënt. Een grotere rol speelt de claimbereidheid van de mensen.88 Tevens worden als oorzaken genoemd het terugdringen van het sociale zekerheidsstelsel en het verkeerde voorbeeld geven door uitkeringen bij rampen.89 Gevolgen van de toename van het aantal claims zijn onder meer dure gezondheidszorg, defensieve geneeskunde, weigering van hulpverlening en stijging van de premies voor aansprakelijkheidsverzekering.90 In dit hoofdstuk bespreek ik eerst het aantal claims over de afgelopen vijf jaar. Ik beperk me hier tot de zaken die zijn voorgelegd aan de Medische Tuchtcolleges; een totaal jaarlijks overzicht van het aantal klachten voorgelegd aan de klachtencommissie is niet voorhanden. Daarna komen de oorzaken van de toename en de gevolgen van deze toename aan bod. Tot slot bespreek ik het gebruik van ‘informed consent-formulieren’ en de mogelijkheid om daarmee het aantal klachten te voorkomen.
88
Prof. Mr. B. Sluijters, Medische aansprakelijkheid, H. 1 Medische aansprakelijkheid, ontwikkelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2003, p. 1. 89 M. Faure en T. Hartlief, Het kabinet en de claimcultuur, NJB 1999, p. 2007-2015. 90 Prof. Mr. B. Sluijters, Medische aansprakelijkheid, H. 1 Medische aansprakelijkheid, ontwikkelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2003, p. 2.
50
5.2
Aantal claims
Voor een overzicht van het aantal claims beperk ik me zoals gezegd tot de zaken die voorgelegd zijn aan de Regionale Medische Tuchtcolleges (MT) en het Centraal Medisch Tuchtcollege (CMT).
Ondanks het geschatte aantal van tientallen miljoenen jaarlijkse contacten tussen patiënten en hulpverleners worden er jaarlijks ‘slechts’ ± 1300 klachten gedeponeerd bij de Regionale Tuchtcolleges. Van deze klachten komen uiteindelijk iets meer dan een kwart van de klagers of aangeklaagden in beroep bij het Centraal Medisch Tuchtcollege. Het CMT is van mening dat het geringe aantal klachten een gevolg is van de onvoldoende bekendheid van de klachtmogelijkheid bij de Tuchtcolleges voor de volksgezondheid. 91
In totaal zijn er in Nederland vijf Regionale Medische Tuchtcolleges: MT Amsterdam, MT Den Haag, MT Zwolle, MT Eindhoven en MT Groningen. Uit het jaarverslag van het CMT blijkt dat er sprake is van een stijging sinds 2002. Werden er in 2002 nog 1059 klachten bij de Regionale Medische Tuchtcolleges ingediend, een jaar later (2003) waren dat er 1138. Deze stijging zette door in 2004 met een totaal van 1284 klachten tot 1311 klachten in 2005. Zoals het CMT had verwacht was er ook in 2006 weer sprake van een stijging; 1332 klachten. Ook voor het jaar 2007 verwacht het CMT opnieuw een stijging in het aantal klachten.92 Opvallend is dat het aantal klachten ingediend door de Inspecteur voor de Gezondheidszorg erg laag is; 10 in het jaar 2005 tegenover 3 in het jaar 2006.93 Het CMT geeft hiervoor geen verklaring. Met name tegen huisartsen en psychiaters worden veel klachten ingediend. Het valt het CMT op dat het aantal klachten tegen verpleegkundigen relatief klein blijft. Men had verwacht dat hier een stijging in te zien zou zijn sinds verpleegkundigen ook onder de noemer van artikel 3 Wet BIG valt. Dit is echter niet het geval.
91
Centraal Medisch Tuchtcollege, Jaarverslag 2006, www.tuchtcollege-gezondheidszorg.nl, p.8. Centraal Medisch Tuchtcollege, Jaarverslag 2006, www.tuchtcollege-gezondheidszorg.nl, p. 29. 93 Centraal Medisch Tuchtcollege, Jaarverslag 2006, www.tuchtcollege-gezondheidszorg.nl, p. 20. 92
51
Het CMT behandelt beroepszaken afkomstig van de Regionale Medische Tuchtcolleges. Ook hier is een stijging waarneembaar, zij het met ingang van het jaar 2004. Van de 1059 klachten, ingediend bij de MT’s, kwamen er 260 als beroepszaak bij het CMT binnen. In 2003 steeg dit aantal naar 310 van de 1138 klachten bij de MT’s, om vervolgens in 2004 weer te dalen naar 265 van de 1284 klachten voorgelegd aan de MT’s. Vanaf 2004 is het aantal beroepszaken blijven stijgen tot 290 beroepszaken van de 1311 zaken van de MT’s in het jaar 2005. In 2006 kwam het aantal beroepszaken van het CMT op 347 van de 1332 zaken van de MT’s.94 Ook hier verwacht het Centraal Medisch Tuchtcollege opnieuw een stijging voor het jaar 2007.
5.3
Oorzaken van de stijging van het aantal claims
Een van de oorzaken van de stijging van het aantal claims is de verbeterde rechtspositie van de patiënt.95 Deze is aanzienlijk versterkt door de ontwikkelingen in de jurisprudentie en wetgeving. Het aantonen van causaal verband is minder problematisch geworden voor de patiënt sinds de rechter heeft geoordeeld dat ook niet-verwijtbaar gedrag van de kant van de hulpverlener kan leiden tot een toerekenbare tekortkoming.96 Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verplichtingen als veiligheidsnormen dienen te worden aangemerkt met als gevolg dat de causaliteit sneller gegeven is.97 Ook de bewijspositie van de patiënt is aanzienlijk versterkt. Stelt de patiënt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad, dan zal deze in beginsel de bewijslast dragen. Hierop zijn echter enkele uitzonderingen. Indien een hulpverlener niet heeft voldaan aan de dossierplicht van artikel 7:454 BW is hij aansprakelijk. Het moet dan wel om een gebrekkig dossier of het geheel ontbreken van een dossier gaan. De tweede uitzondering is het wettelijk vastgelegde ‘informed consent’. Een hulpverlener heeft voor zijn medisch handelen de toestemming van de 94
Centraal Medisch Tuchtcollege, Jaarverslag 2006, www.tuchtcollege-gezondheidszorg.nl, p. 10. Prof. Mr. Sluijters, Medische aansprakelijkheid, H.1 Medische aansprakelijkheid, ontwikkelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2003, p. 1. 96 Rb. Zwolle 13 november 1991, TvGR 1992/740. 97 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 en HR 1 oktober 1993, NJ 1995, 182. 95
52
patiënt nodig. Hij kan echter niet volstaan met de enkele toestemming; hij heeft geïnformeerde toestemming nodig. Dit houdt in dat de hulpverlener de patiënt voorafgaand aan een onderzoek of behandeling voldoende geïnformeerd dient te hebben ten aanzien van de behandeling, de risico’s, alternatieve behandelmethoden e.d.. Geeft de hulpverlener deze informatie niet, dan kan er niet gesproken worden van ‘informed consent’. Wil een hulpverlener niet aansprakelijk gesteld worden voor zijn handelen dan zal hij moeten kunnen aantonen dat hij geïnformeerde toestemming had van de patiënt. In dit geval ligt de bewijslast bij de hulpverlener. Slechts in bepaalde gevallen mag een hulpverlener medische handelingen verrichten zonder de toestemming van de patiënt.98 De derde uitzondering is de aanvullende stelplicht, ook wel de verzwaarde motiveringsplicht genoemd. Een dergelijke stelplicht ligt veelal op de gedaagde. Deze zal in dat geval met een extra gemotiveerde betwisting moeten komen.99 Doel van deze aanvullende stelplicht is dat de gedaagde informatie dient te verschaffen aan de eiser voor diens bewijslevering. De Hoge Raad oordeelde dat deze stelplicht ook geldt voor zaken met betrekking tot de gezondheidszorg betreffende de causaliteit.100 Wanneer de gedaagde aan deze stelplicht heeft voldaan is aan de rechter. Deze zal dat moeten beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. Het inbrengen van gespreksnotities mag als voldoende worden aangemerkt.101 Tevens zal de gedaagde, in de meeste gevallen de hulpverlener heel precies zijn versie van het voorval moeten geven.102 De eiser kan dan de onjuistheid hiervan aantonen. Een behandelingsverslag is voldoende ook indien het verslag niet voldoende is. De patiënt kan in dat geval de onvolledigheid benutten.103 Voldoet de gedaagde wèl aan de aanvullende stelplicht dan ligt de bewijslast alsnog bij de eiser. In geval de hulpverlener niet kan voldoen aan de aanvullende stelplicht is zijn betwisting onvoldoende gemotiveerd en moet het betreffende feit als vaststaand beschouwd worden in de zin van artikel 149 Rv. In verband met de causaliteit is er de uitzondering van de ‘omkeringsregel’. De Hoge Raad oordeelde ten aanzien van een notaris dat “indien door een als onrechtmatige daad 98
Zie artikel 7:450 BW. Mr. I. Giesen, Medische aansprakelijkheid, H. 2 Medische aansprakelijkheid in Nederland: een stand van zaken ten aanzien van de bewijslastverdeling, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2003, p. 15. 100 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386. 101 HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286. 102 HR 7 september 2001, NJ 2001, 615. 103 Mr. I. Giesen, Medische aansprakelijkheid, H. 2 Medische aansprakelijkheid in Nederland: een stand van zaken ten aanzien van de bewijslastverdeling, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2003, p. 16. 99
53
of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.”104 Deze omkeringsregel werd opnieuw voor een arts toegepast in het Wrongful birth-arrest door de Hoge Raad.105 De centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis van art.7:462 BW en het absolute exoneratieverbod van art. 7:463 BW zijn eveneens in het belang van de patiënt vastgelegd. Artikel 7:462 BW geeft de patiënt de mogelijkheid om één centraal ‘adres’ aan te spreken indien deze niet weet wie hij moet aanspreken. Artikel 7:463 BW bevat een uitsluitingsverbod met betrekking tot de aansprakelijkheid van de hulpverlener.
Naast de verbeterde rechtspositie van de patiënt speelt ook de bereidwilligheid om te claimen aan de kant van de patiënt een rol. De patiënt heeft tegenwoordig verschillende mogelijkheden om zijn schade te claimen. Hij kan dit doen via de klachtencommissie, het tuchtrecht en het civiele recht. De keuze welke weg de patiënt zal bewandelen is afhankelijk van de doelstelling van de patiënt. Het simpele feit dat er meerdere wegen openstaan maakt de bereidwilligheid al groter.
Sommige auteurs zijn van mening dat de overheid de hand in eigen boezem moeten steken voor wat betreft de stijging van het aantal claims.106 Zij zijn van mening dat het terugdringen van het sociale zekerheidstelsel en het verkeerde voorbeeld geven door uitkeringen bij rampen de oorzaken zijn van de toename.
5.4.
Gevolgen van de stijging van het aantal claims
De toename van het aantal claims heeft een aantal nadelige gevolgen. Zo zal in de eerste plaats de (tucht)rechter overbelast dreigen te raken. Daarnaast wordt de kans op 104
HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 (Dicky Trading-arrest). HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145. 106 M. Faure en T. Hartlief, ‘Het kabinet en de claimcultuur’, NJB 1999, p. 2007-2015. 105
54
defensieve geneeskunde steeds groter en loopt men het risico dat hulpverlening wordt geweigerd. Tevens zullen de kosten van de gezondheidszorg stijgen, even als de kosten van de aansprakelijkheidsverzekering. Defensieve geneeskunde kan zich in twee vormen voordoen.107 In de eerste plaats de vorm waarbij hulpverleners onderzoeken en behandelingen die eigenlijk niet nodig zijn uitvoeren teneinde een klacht jegens nalatenheid te voorkomen. In de tweede vorm worden onderzoeken en behandelingen die risicovol zijn juist niet uitgevoerd teneinde de specifieke aansprakelijkheidsrisico’s te vermijden. Ook het op grote schaal doorvoeren van het gebruik van ‘ic-formulieren’ is een vorm van risicomijdend gedrag. Tevens kunnen hulpverleners om een klacht te voorkomen dossiers uitvoerig gaan bijhouden.
5.5
Beperkt het gebruik van ‘informed consent-formulieren het aantal claims?
In de meeste gevallen heeft een claim betrekking op het ‘informed consent’. De vraag is of het gebruik van ic-formulieren invloed heeft op deze claims. Dergelijke formulieren bevatten een ondertekende verklaring van de patiënt die inhoudt dat deze de nodige informatie heeft ontvangen en toestemming heeft gegeven voor de betrokken behandeling of het onderzoek. In Nederland is het niet gebruikelijk om dergelijke formulieren te gebruiken. Slechts in uitzonderlijke situaties, bij zeer zware ingrepen worden ze gebruikt. Het gebruik van ic-formulieren kan leiden tot papieren procedures waarbij men het risico loopt dat de mondelinge informatie in de knel komt.108 Daarbij komt dat uit een dergelijk formulier, indien het door de patiënt is ondertekend, niet automatisch voortvloeit dat de patiënt de informatie ook heeft begrepen. Ic-formulieren brengen het risico van bureaucratisering en een verzakelijking van de relatie tussen de hulpverlener en patiënt met zich mee. De patiënt kan het gevoel krijgen dat er sprake is van een civielrechtelijk contract indien hij een toestemmingsformulier
107
Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, tweede druk, p. 163. 108 H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht deel 1, Rechten voor mensen in de gezondheidszorg, Houten/Diemen: Bohn Stafleu Van Loghum 2000, p. 203.
55
dient te tekenen. Voor zijn gevoel staat dan niet meer de behandeling voorop, maar het civielrechtelijke contract. Dit is zeker het geval indien een dergelijk formulier opgesteld is in juridische taal waar de patiënt weinig of misschien zelfs niets van begrijpt. Gevolg hiervan kan zijn dat de patiënt niet voldoende geïnformeerd is op het moment dat hij een beslissing neemt aangaande een behandeling of onderzoek. Daarnaast kan de patiënt het gevoel krijgen dat de hulpverlener zich op voorhand wil indekken tegen een eventuele klacht. Toch heeft het gebruik van ic-formulieren ook een voordeel. Door het gebruik van dergelijke formulieren kunnen bewijsrechtelijke problemen worden voorkomen. Niet alleen kan de hulpverlener aantonen dat hij de informatie heeft gegeven en daarop gebaseerd de toestemming van de patiënt, maar ook de patiënt heeft op schrift staan waar hij precies toestemming voor heeft gegeven.
Aan de hand van een klein empirisch onderzoek heb ik geprobeerd te achterhalen hoe er over het gebruik van ic-formulieren gedacht wordt. Ik heb de NPCF, Prof. Mr. J. Legemaate zowel in zijn hoedanigheid van hoogleraar als die van juridisch adviseur bij de KNMG, Medirisk, de LAD en de Orde van Medisch Specialisten aangeschreven en ze een vijftal vragen voorgelegd. Helaas heeft alleen de NPCF tot op dit moment mijn vragen beantwoord.
De NPCF is duidelijk geen voorstander van het gebruik van ic-formulieren. Zij is van mening dat het gebruik van dergelijke formulieren niet garandeert dat de informatie op begrijpelijke wijze is aangeboden en de patiënten weloverwogen hun beslissing hebben gemaakt. Volgens de NPCF worden deze formulieren aangewend om aansprakelijkheid af te wenden en om de patiënt dusdanig onder de indruk te brengen zodat de hulpverlener weinig commentaar hoeft te verwachten. Wel is de NPCF van mening dat ic-formulieren ook een positieve werking kunnen hebben voor de patiënt. Op deze manier staan patiënten langer stil bij de behandeling die ze moeten ondergaan waardoor zij een meer weloverwogen beslissing zullen nemen. De vraag of het gebruik van ic-formulieren een positieve werking dan wel een negatieve werking heeft voor de arts vond men moeilijk te beantwoorden vanuit de NPCF. De NPCF heeft de indruk dat artsen het nog altijd lastig vinden om de informatie op de
56
patiënt afgestemd te geven. Een ic-formulier kan hem daarbij van dienst zijn in de zin van een makkelijk hulpje. Daarnaast is de NPCF van mening dat het voor de arts wel degelijk een positieve werking heeft inzake de bewijslast. Indien tegen een arts een klacht wordt ingediend ten aanzien van het informed consent zal deze, indien een icformulier is ondertekend door de patiënt, kunnen aantonen dat hij de nodige informatie heeft gekregen en de patiënt de toestemming heeft gegeven. Op de vraag of het gebruik van ic-formulieren een positieve danwel negatieve invloed kan hebben op de claimcultuur in Nederland was het antwoord negatief. Volgens de NPCF worden deze formulieren ingezet om de claimcultuur te beheersen, maar werkt het eerder tegenovergesteld. Mensen worden door het gebruik van een dergelijk formulier niet tevredener over hun behandeling. Ze hebben wel baat bij een goed gesprek met hun arts over de verschillende behandelmethoden, voor- en nadelen, risico’s etc. Een dergelijk gesprek hoeft niet afgesloten te worden met een handtekening. Als mogelijke oorzaken voor de toename van het aantal claims gaf de NPCF te kennen dat de stijging eerder zal samenhangen met het feit dat mensen weten dat zij hun klacht of onvrede mogen voorleggen, dan dat de gezondheidszorg de laatste decennia achteruit is gegaan. Zij is van mening dat een klacht indienen niet per definitie ‘slecht’ is. Mensen hebben de moeite genomen om hun klacht voor te leggen omdat ze gehoord willen worden, of omdat ze willen voorkomen dat wat hen is overkomen anderen niet overkomt. Op deze manier krijgt de hulpverlener wel de gelegenheid om zijn behandeling weer kwalitatief op een hoger plan te brengen. Klachten krijgen is niet leuk voor een hulpverlener, maar hij kan er ook zijn voordeel uit halen. Hij kan proberen om in een gesprek met de klager te achterhalen waar het precies om is gegaan en of dit niet een punt is dat voor verbetering vatbaar is.
5.6
Conclusie
Het aantal claims is in de afgelopen vijf jaren fors gestegen. Oorzaken hiervan zijn gelegen in de toenemende bereidheid van de patiënt om te claimen omdat er voor hem meerder mogelijkheden open staan. Daarnaast speelt het terugdringen van het sociale zekerheidsstelsel en het geven van uitkeringenbij rampen een rol. Ook de versterking
57
van de rechtspositie van de patiënt ten aanzien van de bewijslastverdeling speelt een belangrijke rol. Als gevolg van de toename zal er sprake zijn van overbelasting van de rechter, meer defensieve geneeskunde en weigering van hulpverlening. Daarnaast zullen de kosten van de aansprakelijkheidsverzekering en de gezondheidszorg stijgen. Het gebruik van ic-formulieren zal alleen dan een positieve invloed hebben op de toename van het aantal claims indien ze gebruikt worden waarvoor ze bedoeld zijn; het vastleggen van de gegeven informatie en de toestemming. Worden ze echter gebruikt om de aansprakelijkheid van de hulpverlener geheel of gedeeltelijk uit te sluiten dan zal het gebruik van ic-formulieren eerder leiden tot meer ontevredenheid onder patiënten en daardoor tot meer claims. In dat geval heeft een patiënt meer aan een goed gesprek met de hulpverlener.
58
6.
Conclusies en aanbevelingen
6.1
Inleiding
In het voorgaande is het Wgbo-stelsel ten aanzien van ‘informed consent’, het klachtrecht en aansprakelijkheid, de medische aansprakelijkheid en de claimcultuur in Nederland besproken. In dit hoofdstuk zet ik, om te komen tot een antwoord op mijn probleemstelling, de conclusies betreffende hetgeen in hoofdstuk 2 en 5 besproken is eerst op een rij. Daarna zal ik een aantal aanbevelingen doen.
6.2
De Wgbo ten aanzien van ‘informed consent’
Een van de belangrijkste, zoniet de belangrijkste, aspecten van de Wgbo is de informatieplicht van de hulpverlener die voortvloeit uit artikel 7:448 BW en het toestemmingsvereiste uit artikel 7:450 BW. De informatieplicht is van toepassing op degenen die een beroep als genoemd in artikel 3 Wet BIG uitoefenen. Een hulpverlener mag alleen dan een medische verrichting uitvoeren indien de patiënt de nodige informatie heeft ontvangen en toestemming heeft gegeven voor de behandeling. De informatie dient op de patiënt toegesneden te zijn en de hulpverlener moet zich er steeds van vergewissen dat de patiënt de informatie ook begrepen heeft. Pas als de patiënt voldoende geïnformeerd is kan deze toestemming geven. Er moet dus sprake zijn van geïnformeerde toestemming, het zogenoemde ‘informed consent’. De informatie dient mondeling gegeven te worden, maar mag wel worden aangevuld met schriftelijke informatie. Voor wat de omvang van de informatieplicht betreft geeft artikel 7:448 BW aan waarover minimaal geïnformeerd dient te worden. Voor verdere verduidelijking is men aangewezen op de jurisprudentie. Hierin is onder meer uitgewerkt waarover de hulpverlener dient te informeren met betrekking tot de eventuele risico’s. Zeer kleine
59
risico’s hoeven niet vermeld te worden, met dien verstande dat niet alleen de kans dat een risico zich verwezenlijkt een rol speelt, maar ook de aard van het risico.109 Een patiënt moet de informatie krijgen op een moment dat hij rustig over de informatie kan nadenken en deze kan verwerken eer hij al dan niet toestemming geeft voor een medische verrichting. Alternatieve behandelingsmogelijkheden die buiten de sfeer van de professionele standaard liggen behoeven niet vermeld te worden door de hulpverlener, doch wel als de patiënt er om vraagt.110 Uit artikel 7:450 BW vloeit voort dat voor zowel het aangaan van de behandelingsovereenkomst als voor het verrichten van medische handelingen die voortvloeien uit deze overeenkomst toestemming moet worden gegeven door de patiënt. Het simpele feit dat de patiënt een behandelingsovereenkomst is aangegaan met de hulpverlener is geen teken dat de patiënt ook toestemming heeft gegeven voor het verrichten van medische handelingen. De hulpverlener zal in beginsel steeds voor iedere nieuwe verrichting de toestemming van de patiënt dienen te vragen. Voor gangbare verrichtingen mag de hulpverlener de toestemming veronderstellen. De patiënt moet de toestemming ruim vòòr de behandeling geven, een en ander in verband met het eventueel intrekken van de toestemming. Dit recht heeft de patiënt namelijk te allen tijde. Op het toestemmingsvereiste is een uitzondering gemaakt in art.7:466 BW, inhoudende dat de hulpverlener geen toestemming nodig heeft, indien de patiënt of diens wettelijk vertegenwoordiger geen toestemming kan geven en er in het belang van de patiënt niet langer kan worden gewacht met medisch ingrijpen. Degene die de toestemming dient te geven is in beginsel de patiënt. Indien deze dat niet kan, dan is zijn wettelijk vertegenwoordiger bevoegd om toestemming te geven. De toestemming kan door de patiënt of diens wettelijk vertegenwoordiger mondeling worden gegeven. Indien de patiënt er om vraagt, is de hulpverlener verplicht de toestemming schriftelijk vast te leggen op grond van art. 7:451 BW. In Nederland wordt regelmatig gebruik gemaakt van ic-formulieren. Dergelijke formulieren houden de verklaring van de patiënt in dat deze de nodige informatie heeft gekregen en dat hij toestemming heeft gegeven. 109 110
CTG 31 augustus 2001, Medisch Contact 2002, p. 71-72. E.-B. van Veen, De WGBO, De betekenis voor hulpverleners in de gezondheidszorg, Sdu Uitgevers BV: Den Haag 2002, p. 39.
60
Nadelen aan deze formulieren zijn een verzakelijking van de arts-patiëntrelatie. Tevens loopt men het risico dat een papieren procedure de mondelinge informatieverstrekking gaat vervangen. Voordeel van ic-formulieren is dat op deze manier bewijsproblemen kunnen worden voorkomen.
6.3
De claimcultuur in Nederland
Indien een patiënt een klacht over een hulpverlener heeft, staan voor hem meerdere mogelijkheden open. De patiënt kan een klacht indienen bij de klachtencommissie of bij het Medisch Tuchtcollege. Daarnaast kan de patiënt een civiele procedure starten teneinde zijn schade vergoed te krijgen. In een enkel geval vindt er strafrechtelijke vervolging van de hulpverlener plaats. Deze procedure kan echter alleen door het Openbaar Ministerie worden ingesteld.
Het aantal claims in de gezondheidszorg is de afgelopen jaren fors gestegen. Hiervoor zijn meerdere oorzaken aan te geven. In de eerste plaats is er de verbeterde rechtspositie van de patiënt. Het aantonen van causaal verband is minder problematisch geworden sinds de rechter heeft geoordeeld dat ook niet-verwijtbaar gedrag van de kant van de hulpverlener kan leiden tot een toerekenbare tekortkoming.111 Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verplichtingen als veiligheidsnormen dienen te worden aangemerkt met als gevolg dat de causaliteit sneller gegeven is.112 Ook is de bewijslastverdeling ten gunste van de patiënt veranderd door de invoering van de omkeringsregel, de aanvullende bewijslast en het wettelijk vastgelegde ‘informed consent’-vereiste. Een tweede oorzaak van de toename is gelegen in de bereidwilligheid van de patiënt om te claimen. De patiënt kan op verschillende manieren verhaal halen. Zo kan hij een klacht indienen bij de Klachtencommissie of het Medisch Tuchtcollege of een civiele procedure tot schadevergoeding starten. Een strafrechtelijke procedure is echter voorbehouden aan het Openbaar Ministerie. Het simpele gegeven dat er meerdere
111 112
Rb. Zwolle 13 november 1991, TvGR 1992/740. HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 en HR 1 oktober 1993, NJ 1995, 182.
61
mogelijkheden voor de patiënt openstaan doet de bereidwilligheid om te claimen groeien.113 Ook de veranderingen in het sociale zekerheidsstelsel en het geven van uitkeringen bij rampen worden gezien als een oorzaak van de stijging.114 De gevolgen van de toename zijn fors. Met name de defensieve geneeskunde en de weigering van hulpverlening neemt toe. Hulpverleners proberen zo een klacht te vermijden. Daarnaast stijgen de kosten van de aansprakelijkheidsverzekering en de gezondheidszorg nog verder.
Over het algemeen genomen zijn er meer tegenstanders dan voorstanders voor het gebruik van ic-formulieren. Men is van mening dat er meer nadelen dan voordelen aan kleven. Met name de angst voor verzakelijking van de arts-patiëntrelatie is een argument om dergelijke formulieren niet te gebruiken. De relatie tussen de patiënt en de hulpverlener is gebaseerd op vertrouwen. Door het gebruik van ic-formulieren zou deze vertrouwensrelatie tussen patiënt en de hulpverlener kunnen verslechteren. Tevens is men bang dat de mondelinge informatieverstrekking het onderspit zal gaan delven ten opzichte van een dergelijke schriftelijke procedure. Daarnaast geeft de NPCF aan dat het gebruik van ic-formulieren wel degelijk voordelen kan hebben, indien ze maar worden gebruikt voor hetgeen waarvoor ze bedoeld zijn: het vastleggen van geïnformeerde toestemming. De NPCF is van mening dat het te vaak voorkomt dat ic-formulieren worden gebruikt om de aansprakelijkheid van de hulpverlener uit te sluiten. Patiënten hebben veel meer aan een goed gesprek met hun arts dan aan een papieren procedure. De patiënt wil gehoord worden en zijn vragen kunnen stellen zonder dat daarvoor getekend dient te worden.
6.4
Aanbevelingen
Ondanks de mening van velen is naar mijn mening het gebruik van ic-fomulieren wel mogelijk indien ze worden gebruikt met als doel duidelijkheid te verschaffen over de gegeven informatie en toestemming. De NPCF is wat dat betreft dezelfde mening 113 114
Zie Bijlage I, Commentaar van de NPCF. M. Faure en T. Hartlief, ‘Het kabinet en de claimcultuur’, NJB 1999, p. 2007-2015.
62
toegedaan. Ze mogen niet gebruikt worden om de aansprakelijkheid van de hulpverlener uit te sluiten. Hulpverleners vinden het verstrekken van informatie in veel gevallen nog steeds een hele opgave of hebben er de tijd niet voor. Dit bleek tijdens de workshop van 6 november 2006 die op de Universiteit van Tilburg gegeven werd voor studenten gezondheidsrecht en studenten van de Brabant Medical School. Ic-formulieren kunnen in dat geval dienen als checklist bij het geven van de nodige informatie; aan de hand hiervan kan de hulpverlener samen met de patiënt alle aspecten van de op handen zijnde behandeling bespreken. Hierna kan door zowel de hulpverlener als de patiënt deze checklist worden ondertekend. Duidelijk is wel dat een dergelijke bespreking niet in het eerste consult zal moeten plaatsvinden. De patiënt moet de tijd krijgen om de globale informatie die hij in het eerste consult ontvangt te laten bezinken en te overdenken waarover hij nog vragen heeft. In een vervolggesprek zal dan een ic-formulier in de vorm van een checklist worden besproken en afgesloten met het ondertekenen door de hulpverlener en de patiënt. Voor beiden dient er een afschrift te zijn. Een dergelijke aanpassing is niet heel erg groot, aangezien de meeste patiënten hun behandelaar al vaak twee keer zien voor de behandeling; de eerste keer als hij met een klacht komt en de tweede keer voor daadwerkelijke behandeling. Het feit dat een dergelijke procedure meer tijd kost mag niet opwegen tegen de duidelijkheid die er door verschaft wordt. Wel zal art. 7:450 BW moeten worden aangepast in die zin dat de toestemming vereist is voor alle(!) ingrepen. Tevens zal wettelijk moeten worden vastgelegd aan welke vereisten ic-formulieren moeten voldoen en tot welk doel ze strekken. Te denken valt aan het vereiste dat het ic-formulier niet het exoneratieverbod van art. 7:463 BW mag ondermijnen. Voor wat betreft de beroepsgroep is het aan te bevelen dat hulpverleners ten tijde van hun studie meer gewezen worden op de informatieplicht en het toestemmingsvereiste en de communicatie tussen hen en de patiënt. Het feit dat hulpverleners nog immer moeite hebben met de informatieverstrekking geeft naar mijn mening aan dat ze niet altijd beseffen wat het voor de patiënt betekent om een onderzoek of behandeling te ondergaan en op die manier totaal afhankelijk te zijn van de betrokken hulpverlener. Indien hulpverleners tijdens hun studie steeds weer getraind worden in communiceren met de patiënt zal de informatieverstrekking beter verlopen.
63
Daarnaast is het aan te bevelen dat hulpverleners meer gebruik maken van de bijlagen die opgesteld en gepubliceerd zijn door de KNMG.115 In deze bijlagen zijn tips, handleidingen, een checklist en een Modelrichtlijn met betrekking tot informatie en toestemming voor hulpverleners te vinden. Aan de hand hiervan kan een hulpverlener stapsgewijs informatie geven aan een patiënt zonder relevante informatie over te slaan. De patiënt kan zo weloverwogen tot een beslissing komen ten aanzien van een behandeling of onderzoek. In deze bijlagen zijn tevens tips voor patiënten voor gesprekken met en arts terug te vinden, als ook een handleiding met betrekking tot informatie en toestemming. Deze tips en handleiding zouden middels foldermateriaal aan patiënten kunnen worden aangeboden, zodat een patiënt goed voorbereid op het spreekuur van de hulpverlener verschijnt.
115
J.M. Witmer & R.P. de Roode, Implementatie van de WGBO, Van Wet naar Praktijk, deel 2, Informatie en Toestemming, KNMG, Utrecht: 2004, p. 1-135.
64
Geraadpleegde literatuur M. Faure en T. Hartlief, Het kabinet en de claimcultuur, NJB 1999 Prof. Mr. J.K.M. Gevers, Medische aansprakelijkheid, H.5 Informed consent, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2003 Mr. I. Giesen, Medische aansprakelijkheid, H.2 Medische aansprakelijkheid in Nederland: een stand van zaken ten aanzien van de bewijslastverdeling, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2003 J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht deel 1, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Bohn Stafleu Van Loghum: Houten/ Diemen 2000 J. Legemaate, De WGBO: van tekst naar toepassing, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghem 1998 Prof. Mr. J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, tweede druk W.R. Kastelein, ‘Informed consent en medische aansprakelijkheid; jurisprudentie 19941998’, TvGr 1999 A.B. Lomwel en E-B. van Veen, De WGBO. De betekenis voor hulpverleners in de gezondheidszorg, Lelystad: Koninklijke Vermande 1999 A.J.M. de Mol, Medisch letsel in het ziekenhuis, Deventer: Kluwer 1988 Prof. Mr. B. Sluijters, Medische aansprakelijkheid, H. 1 Medische aansprakelijkheid, ontwikkelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2003 B. Sluijters & M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst na invoering van de WGBO, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. Prof. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Kluwer: Deventer 2000, tweede druk C.J.J.M Stolker, de aansprakelijkheid van de arts, in het bijzonder voor mislukte sterilisatie, Deventer: Kluwer 1988 C.J.J.M. Stolker 2004, Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht, artikel 445 Wgbo, aantekening 1 E-B. van Veen, De WGBO, De betekenis voor de hulpverleners in de gezondheidszorg, Sdu Uitgevers BV: Den Haag 2002
65
J.M. Witmer, R.P. de Roode, Implementatie van de WGBO, Van Wet naar Praktijk, deel 2, Informatie en Toestemming, KNMG, Utrecht, 2004
Geraadpleegde jurisprudentie HR 13 maart 1981, RvdW 1981, 43 HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 HR 1 oktober 1993, NJ 1995, 182 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 386 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 60 HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286 HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 HR 7 september 2001, NJ 2001, 615 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386. Gerechtshof Den Haag 2 juli 1983, TvGR 1983/46 Hof ’s-Gravenhage 13 april 1987, TvGR nr. 87/1989 Gerechtshof Arnhem 12 juni 1990, TvGR 1991/57 Gerechtshof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR nr 19/1998, p. 157 Gerechtshof Arnhem 27 juli 1999, NJ 2000, 95
Rb. Zwolle 13 november 1991, TvGR 1992/740 Rb. Arnhem 25 juli 1992.???????? Rb Zwolle 23 april 1997, TvGr nr 20/1998, p. 160 Rb. Alkmaar 3 juli 1997, TvGr 1998/14
Arr. Dordrecht, 21 juni 1995, TvGR nr. 2/1996, p. 111-115
66
MTC Den Haag 23 november 1985, TvGR 1986/48 MTC ’s-Gravenhage 2 april 1986, TvGR nr. 63/1986 MTC Amsterdam 30 oktober 1995, TvGR nr. 2/1996, p. 109-111 MTC Amsterdam 26 april 2005, http://tuchtcollege-gezondheidszorg.nl, rolnr. 04/010
CTG 3 februari 1994, MC p. 1125-1127 CTG 30 maart 1999, TvGR nr. 6/1999, p. 378-832 CTG 31 augustus 2001, In Staatscourant van 14 september 2001 (nr. 178), p. 11. CTG 12 juli 2005, http://www.tuchtcollegegezondheidszorg.nl, rolnr. 2004/239
Geraadpleegde kamerstukken
Kamerstukken II 1990/91, 21 561 nr. 6, p. 27. Kamerstukken II, 1993/94 21 561 nr. 21. Kamerstukken II 1993-94, 21 561, nr. 21 (amendement).
67
Bijlage I
Relevante wetsartikelen
Grondwet (Gw)
Artikel 10, lid 1 Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.
Artikel 11 Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.
Burgerlijk Wetboek
Artikel 6:74, lid 1 Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daadoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.
Artikel 6:77 Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van de hulp van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk zou zijn.
68
Artikel 6:162 1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. 2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. 3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
Artikel 6:170, lid 1 Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.
Artikel 6:171 Indien een niet-ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk.
Artikel 6:173, lid 1 De bezitter van een roerende zaak waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van ontstaan daarvan zou hebben gekend.
69
Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO)
Artikel 7:446, lid 1 De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling – in deze afdeling verder aangeduid als de behandelingsovereenkomst – is de overeenkomst waarbij een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener, zich in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever, verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of een bepaalde derde. Degene op wiens persoon de handelingen rechtstreeks betrekking hebben wordt verder aangeduid als de patiënt.
Artikel 7:448 1. De hulpverlener licht de patiënt op duidelijke wijze, en desgevraagd schriftelijk in over het voorgenomen onderzoek en de voorgestelde behandeling en over de ontwikkelingen omtrent het onderzoek,de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt. De hulpverlener licht een patiënt die de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt op zodanige wijze in als past bij zijn bevattingsvermogen. 2. Bij het uitvoeren van de in lid 1 neergelegde verplichting laat de hulpverlener zich leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijze dient te weten ten aanzien van: a. de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling die hij noodzakelijk acht en van de uit te voeren verrichtingen; b. de te verwachten gevolgen en risico’s daarvan voor de gezondheid van de patiënt; c. andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen; d. de staat van en de vooruitzichten met betrekking tot diens gezondheid voor wat betreft het terrein van het onderzoek of de behandeling. 3. De hulpverlener mag de patiënt bedoelde inlichtingen slechts onthouden voor zover het verstrekken ervan kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt zou opleveren. Indien het belang van de patiënt dit vereist, dient de hulpverlener de
70
desbetreffende inlichtingen aan een ander dan de patiënt te verstrekken. De inlichtingen worden de patiënt alsnog gegeven, zodra bedoeld nadeel niet meer te duchten is. De hulpverlener maakt geen gebruik van zijn in de eerste volzin bedoelde bevoegdheid dan nadat hij daarover een andere hulpverlener heeft geraadpleegd.
Artikel 7:449 Indien een patiënt te kennen heeft gegeven geen inlichtingen te willen ontvangen, blijft het verstrekken daarvan achterwege, behoudens voor zover het belang dat de patiënt daarbij heeft niet opweegt tegen het nadeel dat daaruit voor hemzelf of anderen kan voortvloeien.
Artikel 7:450 1 Voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst is de toestemming van de patiënt vereist. 2 Indien de patiënt minderjarig is en de leeftijd van twaalf ,ar nog niet van zestien jaren heeft bereikt, is tevens de toestemming van de ouders die het gezag over hem uitoefenen of van zijn voogd vereist. De verrichting kan evenwel zonder toestemming van de ouders of de voogd worden uitgevoerd, indien zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen, alsmede indien de patiënt ook na de weigering van toestemming, de verrichting weloverwogen blijft wensen. 3 In het geval waarin een patiënt van zestien jaren of ouder niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, worden door de hulpverlener en een persoon als bedoeld in de leden 2 of 3 van artikel 465, de kennelijke opvattingen van de patiënt, geuit in schriftelijke vorm toen deze tot bedoelde redelijke waardering nog in staat was en inhoudende een weigering van toestemming als bedoeld in lid 1, opgevolgd. De hulpverlener kan hiervan afwijken indien hij daartoe gegronde redenen aanwezig acht.
71
Artikel 7:451 Op verzoek van de patiënt legt de hulpverlener in ieder geval schriftelijk vast voor welke verrichtingen van ingrijpende aard deze toestemming heeft gegeven.
Artikel 7:452 De patiënt geeft de hulpverlener naar beste weten de inlichtingen en de medewerking die deze redelijkerwijs voor het uitvoeren van de overeenkomst behoeft.
Artikel 7:453 De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van en goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.
Artikel 7:454 1. De hulpverlener richt een dossier in met betrekking tot de behandeling van de patiënt. Hij houdt in dat dossier aantekening van de gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt en de te diens aanzien uitgevoerde verrichtingen en neemt andere stukken, bevattende zodanige gegevens, daarin op, een en ander voor zover dit voor een goede hulpverlening aan hem noodzakelijk is. 2. De hulpverlener voegt desgevraagd een door de patiënt afgegeven verklaring met betrekking tot de in het dossier opgenomen stukken aan het dossier toe. 3. Onverminderd het bepaalde in artikel 455, bewaart de hulpverlener de bescheiden, bedoeld in de vorige leden, gedurende tien jaren, te rekenen vanaf het tijdstip waarop zij zijn vervaardigd, of zoveel langer als redelijkerwijs uit de zorg van een goed hulpverlener voortvloeit.
Artikel 7:462 1. Indien ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat bij die overeenkomst geen partij is, is het ziekenhuis voor een tekortkoming daarbij mede aansprakelijk, als ware het zelf bij de overeenkomst partij.
72
2. Onder ziekenhuis als bedoeld in lid 1 worden verstaan een voor de toepassing van de Ziekenfondswet of de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten als ziekenhuis,
verpleeginrichting
of
zwakzinnigeninrichting
toegelaten
of
aangewezen instelling of afdeling daarvan, een academisch ziekenhuis alsmede een abortuskliniek in de zin van de Wet afbreking zwangerschap.
Artikel 7:463 De aansprakelijkheid van een hulpverlener of, in het geval bedoeld in artikel 462, van het ziekenhuis, kan niet worden beperkt of uitgesloten.
Artikel 7:466 1. Is op grond van artikel 465 voor het uitvoeren van verrichting uitsluitend de toestemming van een daar bedoeld persoon in plaats van die van de patiënt vereist, dan kan tot verrichting zonder die toestemming worden overgegaan indien de tijd voor het vragen van die toestemming ontbreekt aangezien onverwijlde uitvoering van de verrichting kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. 2. Een volgens de artikelen 450 en 465 vereiste toestemming mag worden verondersteld te zijn gegeven, indien de desbetreffende verrichtingen niet van ingrijpende aard is.
Wetboek van Strafrecht
Artikel 300 1. Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie. 2. Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie. 3. Indien het feit de dood tot gevolge heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.
73
4. Met mishandeling wordt gelijkgesteld opzettelijke benadeling van de gezondheid. 5. Poging tot dit misdrijf is niet strafbaar.
Artikel 308, lid 1 Hij aan wiens schuld te wijten is dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt of zodanig lichamelijk letsel waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden ontstaat, wordt gestraft met gevangenis of hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie.
Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG)
Artikel 3, lid 1 Er worden registers ingesteld, waarin degenen die aan de daarvoor bij en krachtens deze wet gestelde voorwaarden voldoen, op hun aanvrage worden ingeschreven, onderscheidenlijk als: Arts, apotheker, gezondheidspsycholoog, psychotherapeut, fysiotherapeut, verloskundige, verpleegkundige.
Artikel 48, lid 1 Het berechtende college kan ten aanzien van een aan de tuchtspraak onderworpen persoon een van de volgende tuchtrechtelijke maatregelen opleggen a. Waarschuwing; b. Berisping; c. Geldboete van ten hoogste €4500,d. Schorsing van de inschrijving in het register voor ten hoogste een jaar; e. Gedeeltelijk ontzegging van de bevoegdheid in het register ingeschreven staande het betrokken beroep uit te oefenen; f. Doorhaling van de inschrijving in het register.
74
BIJLAGE II: Vraag 1: Hoe denkt u over het gebruik van ‘informed consent-formulieren’ in de gezondheidszorg, met name in ziekenhuizen?
Vraag 2: Bent u van mening dat het gebruik van ‘informed consent-formulieren’ een positieve, dan wel negatieve werking heeft voor de patiënt?
Vraag 3: Bent u van mening dat het gebruik van ‘informed consent-formulieren’ een positieve, dan wel een negatieve werking heeft voor de arts?
Vraag 4: Kan het gebruik van ‘informed consent-formulieren’ invloed hebben op de klacht-/ claimcultuur in Nederland? Zo ja, is deze invloed dan positief of negatief?
Vraag 5: Wat is (zijn) volgens, u of de organisatie die u vertegenwoordigt, de oorza(a)k(en) van de stijging van het aantal klachten in de gezondheidszorg?
