Uitsluiting van buitenlandse verliezen

Uitsluiting van buitenlandse verliezen

Bachelor Thesis Fiscale Economie Naam:

L.S.M.M van Gennep

Studierichting:

Fiscale Economie

ANR:

249703

Maand en jaar:

November 2012

Docent:

A.W. Hofman MSc

Hoogleraar:

Prof. dr. S.A. Stevens

Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen

4

Hoofdstuk 1

Inleiding

5

Hoofdstuk 2

Voorkoming van dubbele belasting

7

2.1

Dubbele belasting

7

2.2

Methoden ter voorkoming van dubbele belasting

9

2.2.1

De belastingvrijstelling

9

2.2.2

De belastingverrekening

11

2.2.3

De deelnemingsvrijstelling

11

2.3

De objectvrijstelling

12

2.4

Conclusie

13

Hoofdstuk 3

Objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten

14

3.1

Introductie artikel 15e Wet VPB 1969

14

3.2

De reikwijdte van artikel 15e Wet VPB 1969

14

3.3

Definitie vaste inrichting voor de toepassing van de

3.4

objectvrijstelling

15

De laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming

15

3.4.1

Onder de objectvrijstelling

15

3.4.2

Onder de deelnemingsvrijstelling

17

3.5

Definitieve buitenlandse verliezen

17

3.5.1

Stakingsverliesregeling voor vaste inrichtingen 18

3.5.2

Liquidatieverliesregeling voor deelnemingen

3.6

Conclusie

Hoofdstuk 4

18 19

Fiscale behandeling van buitenlandse ondernemingswinsten en financiering van buitenlandse activiteiten

4.1

21

De fiscale behandeling van dubbele belasting van

4.2 4.2.1

4.2.2

buitenlandse ondernemingswinsten

21

Financiering van buitenlandse activiteiten

21

Interne en externe leningen bij de vaste inrichting

21

Leningen bij de deelneming

22

2

4.2.3

Het in aanmerking nemen van verliezen bij de financiering met eigen vermogen van buitenlandse activiteiten

23

4.3

Timingsvoordeel

24

4.4

De effecten op het Nederlandse vestigingsklimaat

25

4.5

Het alternatief van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs

Hoofdstuk 5

Conclusie

25

28

Literatuurlijst

31

Bijlage 1

32

3

Lijst van gebruikte afkortingen Art.

Artikel

BNB

Beslissingen in Belastingzaken

Bvdb 2001

Besluit voorkoming dubbele belasting 2001

HR

Hoge Raad

HvJ EU

Hof van Justitie van de Europese Unie

MvA

Memorie van antwoord

MvT

Memorie van toelichting

NOB

Nederlandse Orde van Belastingadviseurs

NTFR

Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht

TFO

Tijdschrift Fiscaal Ondernemersrecht

V-N

Vakstudie Nieuws

Wet VPB 1969

Wet op de vennootschapsbelasting 1969

WFR

Weekblad voor Fiscaal Recht

4

Hoofdstuk 1

Inleiding

Met ingang van 1 januari 2012 is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten ingevoerd als methode ter voorkoming van dubbele belasting en ter vervanging van de belastingvrijstelling. Zowel in de zogenaamde „Sinterklaasbrief‟1 van 5 december 2009, als in de Fiscale Agenda2 formuleerde de Staatssecretaris van Financiën het voornemen om een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen op te nemen in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969). Als primaire reden wordt aangevoerd dat negatieve bedragen uit het buitenland de Nederlandse belastingopbrengst, door verliesverrekening, niet meer mag verminderen. Een belangrijke tweede reden is dat de objectvrijstelling zal bijdragen aan een meer gelijke behandeling van buitenlandse vaste inrichtingen en deelnemingen. Vóór de invoering van de objectvrijstelling werden buitenlandse vaste inrichtingen en deelnemingen op het punt van verliesverrekening namelijk ongelijk behandeld. De verliezen van een buitenlandse vaste inrichting konden immers wel in Nederland worden afgetrokken en tot een verlaging van de grondslag leiden, terwijl dit bij verliezen van een buitenlandse deelneming in beginsel3 is uitgesloten. Ook zal de jaarlijks verwachte structurele budgettaire opbrengst van 250 miljoen ongetwijfeld als reden hebben meegewogen voor de invoering van de objectvrijstelling4.

Voor mij was dit de aanleiding om te onderzoeken of met de invoering van de objectvrijstelling daadwerkelijk een meer gelijke fiscale behandeling van buitenlandse ondernemingen wordt bereikt. De volgende onderzoeksvraag zal daarbij het uitgangspunt zijn in deze thesis:

Wat voor consequenties heeft de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten als methode ter voorkoming van dubbele belasting op de fiscale behandeling van de in het buitenland gevestigde vaste inrichting en de buitenlandse dochtervennootschap en in hoeverre bevordert dat de financieringsneutraliteit van buitenlandse activiteiten?

Het toetsen van deze probleemstelling alsook het beantwoorden ervan zal ik doen met inachtneming van de volgende deelvragen: 1. Naar aanleiding van welke oorzaken is de objectvrijstelling ingevoerd? 1

Kamerstukken II, 2009/2010, 31369, nr. 9 Kamerstukken II, 2010/2011, 32740, nr. 1 3 Met uitzondering van de liquidatieverliesregeling van art. 13 Wet VPB 1969. 4 Kamerstukken I, 2011/2012, nr. 33 003, blz. 1-2, en Kamerstukken II 2011/2012, nr. 33 003, nr. 3 onderdeel 6, blz. 44. 2

5

2. Wat is het doel van de objectvrijstelling? 3. Bevordert de objectvrijstelling de financieringsneutraliteit van buitenlandse activiteiten? 4. Wat is een mogelijk alternatief en wat is het effect daarvan op het fiscale vestigingsklimaat?

Het fenomeen van de dubbele belastingheffing zal in het tweede hoofdstuk onder de loep worden genomen. Ik zal ingaan op het ontstaan van dubbele belasting, alsmede de oorzaken en de middelen ter voorkoming ervan. Tevens worden de gebruikelijke methodes ter voorkoming hiervan onderzocht en zal de objectvrijstelling geïntroduceerd worden. Verder zal in hoofdstuk drie het objectvrijstellingsartikel (artikel 15e Wet VPB 1969) uitgebreid worden geanalyseerd waarbij ook het begrip vaste inrichting voor de betekenis van het objectvrijstellingsartikel zal worden besproken. De fiscale behandeling voor actieve en passieve winsten uit het buitenland alsmede definitieve verliesneming van buitenlandse verliezen sluiten hoofdstuk drie af. Vervolgens zullen de oorzaken voor de verschillende fiscale behandeling van de vaste inrichting en buitenlandse deelneming in hoofdstuk vier aan bod komen alsook de financiering van buitenlandse activiteiten. Tenslotte zal ik ingaan op een mogelijk alternatief voor de objectvrijstelling dat is aangedragen door de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs.

In deze thesis zal voornamelijk worden ingegaan op het verschil in fiscale behandeling van de in het buitenland gevestigde onderneming, de vaste inrichting en buitenlandse dochter. Daarbij gaat het om het verschil tussen de objectvrijstelling en de deelnemingsvrijstelling in de Wet VPB 1969 en daarmee samenhangende regelingen. Alleen de fiscale afwegingen tussen de verschillende ondernemingsvormen zal aan bod komen. Tot slot is deze thesis geschreven in het kader van de vennootschapsbelasting en wordt er niet ingegaan op andere belastingen.

6

Hoofdstuk 2 2.1

Voorkoming van dubbele belasting

Dubbele belasting

Sinds de invoering van belastingen bestaat er internationale dubbele belasting. Aanvankelijk leverde deze dubbele belastingheffing weinig problemen op omdat deze belastingen grotendeels zakelijk waren. Zakelijke heffingen naar het inkomen sluiten aan bij de bron van de inkomensbestanddelen waardoor er weinig internationale overlap optreedt. Wanneer deze internationale overlap vroeger wel optrad was het effect van de dubbele belasting veel kleiner, door de extreem lage tarieven, dan tegenwoordig het geval zou zijn. Aan het eind van de negentiende eeuw begon de internationale dubbele belasting wel een probleem te vormen. Dit als gevolg van introductie van persoonlijke heffingen, vergaande internationalisering van het economische leven en door stijging van belastingtarieven5. Door invoering van eigen belastingwetgeving die voorzag in de problematiek van de dubbele belasting losten landen dit probleem op. Zo kwam Nederland in de Wet op de Bedrijfsbelasting van 1893 met een bepaling waarbij binnenlandse belastingplichtige hun belasting op het inkomen die in de Nederlandse Koloniën werd behaald mochten verrekenen met de belasting op het Nederlandse inkomen.

Dubbele belastingen belemmeren het internationale handelsverkeer. Staten hebben hierdoor belang bij het verminderen of afschaffen van dubbele belastingheffing. Zo heeft Nederland na de bepaling in de Wet op de Bedrijfsbelasting de nationale wetgeving op dat gebied grondig uitgebreid. Tegenwoordig zijn er diverse middelen om dubbele belasting te voorkomen zoals het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna Bvdb 2001), verschillende verrekening methoden en het OESO-Modelverdrag. Het Bvdb 2001 geldt in eerste instantie alleen voor binnenlandse belastingplichtigen en regelt dat Nederland eenzijdig afziet van bepaalde heffingsbevoegdheden6. De twee functies waarin het Bvdb 2001 in voorziet zijn: (i) het voorkomen van dubbele belasting indien er geen ander verdrag van kracht is, en (ii) in andere verdragen kan worden verwezen naar dit besluit (normatieve functie). In de volgende paragrafen zal ik verder in gaan op de verrekenmethoden. Het OESO-Modelverdrag is een standaardverdrag waarop belastingverdragen tussen landen worden gebaseerd. Ook het OESO-Modelverdrag heeft twee functies: (i) door het toebedelen van heffingsbevoegdheid dubbele (niet)belasting voorkomen, en (ii) het bestrijden van belastingfraude alsmede het ontgaan van belasting. 5

Oorzaken ontleend aan C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht), blz. 73. I.J.J. Burgers, R. Betten, H.M.M. Bierlaagh, P.M. de Haan en O.C.R Marres, Wegwijs Reeks (Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht). 6

7

Tevens vormen een aantal juridische beginselen belangrijke aanknopingspunten voor de afbakening van heffingsrechten. Een van deze beginselen is het woonplaatsbeginsel7. Dit persoonlijke heffingsbeginsel sluit aan bij de plaats waar een persoon zich duurzaam heeft gevestigd. Voor lichamen geldt als aanknopingspunt de vestigingsplaats die wordt bepaald naar de feiten en omstandigheden. Er wordt gekeken naar de plaats waar de feitelijke leiding is gevestigd. Naast deze feitelijke omstandigheden bestaat ook de zogeheten vestigingsplaatsfictie8. Deze fictie houdt kort gezegd in dat een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap steeds wordt geacht in beginsel9 in Nederland te zijn gevestigd. Indien de werkelijke leiding van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap zich in het buitenland bevindt, zal een belastingverdrag met het land waar de werkelijke leiding is gelegen in beginsel uitsluitsel bieden over de vestigingsplaats. Anders kan er dubbele belasting ontstaan. Bij het fiscale territorialiteitsbeginsel, ofwel bronbeginsel wordt het heffingsrecht over het inkomen en andere bestanddelen toegewezen aan het land waar het is ontstaan en worden buitenlandse bestanddelen buiten de heffing gehouden.

Aan de hand van een simpel voorbeeld zal ik illustreren hoe deze beginselen met elkaar kunnen botsen. Een in Nederland gevestigde onderneming begint een zelfde soort onderneming in België met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. In beginsel zal de winst die wordt behaald in de vaste inrichting door twee landen worden belast: a. door België als buitenlands belastingplichtige voor de winst uit Belgische bron; b. door Nederland met vennootschapsbelasting wegens binnenlandse belastingplicht op grond van de vestigingsplaats.

De woonstaat zal rekening moeten houden met heffingsrechten van de bronstaat indien de onderneming gevestigd in de woonstaat buitenlandse winst genereert. De bronstaat zal evengoed de winstbestanddelen in de heffing willen betrekken. Wanneer de bronstaat waaruit de bestanddelen afkomstig zijn een verdragsland betreft zal de voorkoming voortvloeien uit het OESO-modelverdrag. Voor niet-verdragslanden geldt een voorkoming op basis van het Bvdb 2001. Inwoners van een staat hebben recht op een voorkoming van dubbele belasting indien zij in de woonstaat worden belast voor hun totale wereldinkomen waarvan de buitenlandse bestanddelen mede in de heffing worden betrokken door de bronstaat. De woonstaat zal deze voorkoming dan moeten verlenen.

7

C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht), onderdeel 1.2.1.C. Zie art. 2 lid 4 Wet VPB 1969. 9 De vestigingsplaatsfictie geldt ondermeer niet voor de deelnemingsvrijstelling, fiscale eenheid, fusie of splitsing, zie E.J. Heithuis en R.P. van Den Dool, Compendium van de vennootschapsbelasting, 9e druk, blz 12. 8

8

Als oorzaken van internationale dubbele belasting kunnen worden genoemd: de botsing tussen persoonlijke en zakelijke heffingsbeginselen, kwalificatieverschillen, classificatieverschillen en de onvolledigheid van belastingverdragen. Er zijn twee vormen van internationale dubbele belasting10. Internationale juridische dubbele belasting houdt in een heffing van vergelijkbare belastingen in twee (of meer) staten van dezelfde belastingplichtige over materieel hetzelfde object. Internationale economische dubbele belasting betreft de heffing van belasting in twee (of meer) staten over dezelfde economische transactie, inkomen of vermogen van verschillende belastingplichtigen.

2.2

Methoden ter voorkoming van dubbele belasting

Er staan verschillende wegen open voor een staat om juridische dubbele belasting te voorkomen. Een van die mogelijkheden is tariefreductie bij het ontbreken van een verdrag, het is een methode die in Nederland niet gebruik wordt. Hierbij wordt het belastingtarief gereduceerd om aan de belastingplichtige een gedeeltelijke tegemoetkoming te verlenen. Een tweede mogelijkheid is de belastingvrijstelling11: de woonstaat berekent hierbij de belasting over het wereldinkomen van de belastingplichtige, waaronder dus de in de bronstaat belaste bestanddelen, waarna een vermindering wordt toegepast. Vervolgens kan er als derde methode een belastingverrekening12 worden toegepast. De in het buitenland betaalde belasting over het bestanddeel komt in mindering op de Nederlandse belasting. Wanneer het voorkomt dat zowel de belastingvrijstelling als de belastingverrekening niet wordt verleend, bestaat er nog de mogelijkheid tot kostenaftrek. De belastingplichtige kan de buitenlandse belasting dan als kosten aftrekken van de opbrengst. Als laatste methoden om dubbele belasting te voorkomen is er de objectvrijstelling13. Bij de belastbare winst in Nederland wordt het betrokken bestanddeel (zowel de buitenlandse winst als verlies) buiten de heffingsgrondslag gehouden. Hierna concentreer ik mij op de verrekenmethode en de vrijstellingsmethoden inclusief de deelnemingsvrijstelling.

2.2.1

De Belastingvrijstelling

In het Bvdb 2001 is de belastingvrijstelling als methode ter voorkoming van dubbele belasting tot in de details uitgewerkt. Bij het ontbreken van een belastingverdrag, wordt in dit Besluit bepaald in hoeverre en onder welke voorwaarden Nederland een vermindering ter 10

De definities zijn ontleend aan de handouts van E.C.C.M Kemmeren, Europees en Internationaal Belastingrecht A, Hoorcollege 1 2012. 11 Zie paragraaf 2.2.1 12 Zie paragraaf 2.2.2 13 Zie paragraaf 2.3

9

voorkoming van dubbele belastingheffing moet verlenen. De voorkoming kan overigens geen uitkering of teruggaaf door de Nederlandse fiscus als gevolg hebben. Alleen in de situatie dat Nederland te veel belasting heft of afdraagt over het wereldinkomen, kan er een teruggaaf plaatsvinden, maar niet als gevolg van voorkoming van dubbele belasting.

De belastingvrijstelling houdt in dat over het totale wereldinkomen (inclusief buitenlandse bestanddelen) belasting wordt berekend, waarna een vermindering wordt verleend voor de belasting die samenhangt met de buitenlandse bestanddelen. Nederland past de methode van de evenredige toerekening toe. Aan de hand van de volgende formule14 wordt de belastingvrijstelling berekend:

Buitenlandse bestanddelen x belasting berekend over het totale belastbare voorwerp Totale belastbare voorwerp

Deze belastingvrijstelling komt in mindering op het in Nederland te betalen bedrag aan (vennootschaps)belasting.

Voorts dient rekening te worden gehouden met buitenlandse verliezen. De regeling inzake deze verliezen wordt betiteld als de inhaalregeling en is terug te vinden in artikel 12 van het Bvdb 2001. Wanneer in het buitenland verlies wordt gemaakt, komt dit verlies bij de belastingvrijstelling (evenals bij de belastingverrekening) in mindering op het binnenlandse inkomen. Dit houdt in dat het totale inkomen waar belasting over wordt geheven daalt met dit negatieve inkomen en er uiteindelijk minder belasting wordt betaald. De inhaalregeling zorgt ervoor dat er geen misbruik optreedt, doordat positief inkomen in de navolgende jaren eerst met dit negatieve inkomen wordt verminderd. Vervolgens kan de vrijstelling worden toegepast. Het omgekeerde geval, waarin het buitenlandse inkomen per saldo groter is dan het totale inkomen, kan zich eveneens voordoen. De vrijstelling komt hierbij niet volledig tot haar recht doordat de teller in deze situatie groter zou worden dan de noemer. De verleende vermindering kan als bedrag nooit hoger zijn dan het bedrag van de verschuldigde belasting. Op deze situatie is de doorschuifregeling (artikel 11 Bvdb 2001) van toepassing. Het deel van de winst dat niet wordt gebruikt wordt doorgeschoven naar de winst van het volgende jaar.

14

C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht), onderdeel 0.7.2.A.

10

2.2.2

De belastingverrekening

De verrekenmethode neemt, net zoals de belastingvrijstelling, de buitenlandse opbrengsten mee in de heffing over de wereldwinst. De belasting die in de bronstaat over deze buitenlandse opbrengsten wordt geheven komt in mindering op het in Nederland te betalen belastingbedrag. De bronbelasting wordt in Nederland bij wijze van spreken behandeld als reeds betaalde belasting. Op nationaal gebied komt de verrekening ook voor, in de vorm van een voorheffingsbelasting die geheven wordt op de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Alhoewel er verschillende verrekenmethoden kunnen worden toegepast wordt in Nederland in de meeste gevallen de beperkte verrekening gebruikt. Bij de beperkte verrekening is er aan de verrekening van buitenlandse belasting een grens gesteld. Zo kan het te verrekenen bedrag aan buitenlandse belasting niet groter zijn dan de in Nederland te betalen belasting over de buitenlandse winstbestanddelen. Met andere woorden: in geval van een hoger liggend bronheffingstarief verrekent Nederland niet meer dan dat Nederland zelf zou heffen over de buitenlandse opbrengsten. Indien het bronheffingstarief lager ligt dan het tarief in de woonstaat kan de buitenlandse belasting niet helemaal worden verrekend waardoor er een zogenoemde verrekeningsruimte ontstaat. Volgens de voortwentelingsregeling (artikel 14 Bvdb 2001) alsmede de goedkeuringsresolutie (terug te vinden in belastingverdragen) kunnen deze onverrekende bedragen aan buitenlandse belasting van voorafgaande jaren alsnog worden verrekend15.

2.2.3

De deelnemingsvrijstelling

De deelnemingsvrijstelling is een uiting van de belastingvrijstelling en heeft als doel het voorkomen van economische dubbele belasting. In het bijzonder de meerdere malen heffing van vennootschapsbelasting over dezelfde winst. Indien een moedermaatschappij aandelen houdt in een ander lichaam, een dochtermaatschappij, en hieruit voordelen geniet wordt er in eerste instantie twee keer vennootschapsbelasting over deze voordelen geheven. Eenmaal bij de dochter en vervolgens bij de moeder. Wanneer er nu sprake is van een deelneming worden de voordelen uit een deelneming bij de moeder objectief vrijgesteld van vennootschapsbelasting16, zodat alleen vennootschapsbelasting wordt geheven bij de dochter. De deelnemingsvrijstelling is opgenomen in artikel 13 Wet VPB 1969 en luidt als volgt: ‘Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die

15 16

C. van Raad, Cursus belastingrecht (Internationaal Belastingrecht), onderdeel 0.7.3.A. S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), onderdeel 2.4.0.A, blz. 275.

11

deelneming’17. Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aanhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld18. Is er aan de voorwaarden van artikel 13 lid 2 Wet VPB 1969 voldaan dan is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. De belastingplichtige kan geen verzoek indienen tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling, zoals bijvoorbeeld wel kan voor de toepassing van de fiscale eenheid19.

2.3

De objectvrijstelling

Tot 1 januari 2012 kwam de belastingplichtige met winst uit een buitenlandse vaste inrichting in aanmerking voor de belastingvrijstelling20. Per 1 januari 2012 is de objectvrijstelling ingevoerd als methode ter voorkoming van dubbele belasting. De Staatssecretaris streeft met deze invoering naar een meer gelijke behandeling tussen de vaste inrichting en de buitenlandse dochtervennootschap en beoogd de onevenwichtigheid tussen beide varianten weg te nemen21. Ook het timingsvoordeel voor horizontale verliesverrekening wordt weggenomen.

Bij deze objectvrijstellingsmethode blijven bepaalde bestanddelen buiten het object van heffing in de woonstaat. De bedoeling van de invoering van de objectvrijstelling is de belastingvrijstellingsmethode te vervangen als methode om dubbele belasting van buitenlandse bedrijfswinsten in de vennootschapsbelasting te voorkomen22. Zowel buitenlandse winsten alsmede buitenlandse verliezen worden geheel buiten het object van heffing in Nederland gelaten. Hiermee wordt meer aangesloten bij het fiscale territorialiteitsbeginsel, wat inhoudt dat enkel binnenlandse inkomsten worden betrokken in de Nederlandse heffingsgrondslag.

Vóór de invoering per 1 januari 2012 bestond de objectvrijstelling al in een beperkte mate, deze zijn terug te vinden in artikel 3.11 t/m artikel 3.13 Wet IB 2001 en de eerder genoemde deelnemingsvrijstelling van art. 13 e.v Wet Vpb 1969. Ook onder artikel 8 van het OESOModelverdrag wordt er in specifieke situaties een objectvrijstelling verleend.

17

Artikel 13, eerste lid, Wet VPB 1969. Artikel 13, tweede lid, Wet VPB 1969. 19 Het fiscal eenheidsregime is opgenomen in artikel 15 Wet VPB 1969. 20 Artikel 31 Bvdb 2001 (vervallen). 21 Kamerstukken II, vergaderjaar 2011/2012, 33 003, nr. 10, blz. 24,25. 22 T. Bender, „Objectvrijstelling voor buitenlandse winst – waarom eigenlijk?‟ NTFR 2011/2482. 18

12

2.4

Conclusie

Wanneer de belastingvrijstelling wordt vergeleken met de belastingverrekening komt men tot de volgende conclusie: wanneer het bronheffingstarief lager is dan het gemiddelde Nederlandse tarief is de belastingvrijstelling gunstiger dan de belastingverrekening. Indien het bronheffingstarief echter gelijk aan of hoger is dan het Nederlandse tarief dan bieden beide methoden hetzelfde resultaat. Dit komt grofweg gezegd doordat bij de belastingvrijstelling wordt vrijgesteld tegen het Nederlandse tarief terwijl bij de belastingverrekening wordt vrijgesteld tegen het buitenlandse tarief.

Indien men kijkt naar het verschil tussen de vrijstellingsmethode en de verrekenmethode tegenover de objectvrijstelling en de deelnemingsvrijstelling is het grote verschil gelegen in de behandeling van buitenlandse verliezen. Zowel bij de vrijstellingsmethode als de verrekenmethode worden buitenlandse winsten alsmede buitenlandse verliezen meegenomen in de heffingsgrondslag van de woonstaat. De object- en deelnemingsvrijstelling laat echter deze buitenlandse bestanddelen volledig buiten het object van heffing in de woonstaat.

13

Hoofdstuk 3 3.1

Objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten

Introductie artikel 15e Wet VPB 1969

In het belastingplan 2012, aangenomen door de Tweede Kamer op 17 november 2011, is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten in artikel 15e opgenomen23. In het eerste lid is de kern van het artikel opgenomen: „bij de belastingplichtige met winst uit een andere staat wordt de winst verminderd met de positieve en negatieve bedragen van de winst uit die staat‟. De winst van de belastingplichtige wordt bepaald met inachtneming van buitenlandse activiteiten (wereldwinst), vervolgens wordt die winst weer verminderd met de buitenlandse resultaten. Dit in tegenstelling tot de deelnemingsvrijstelling, hierbij worden de voordelen uit een deelneming in eerste instantie niet tot de (wereld) winst gerekend. Opgemerkt mag worden dat de vaststelling van de vrij te stellen buitenlandse winsten en verliezen niet is veranderd, maar de manier waarop met deze buitenlandse bestanddelen rekening wordt gehouden.

3.2

De reikwijdte van artikel 15e Wet VPB 1969

Uit de bewoording van lid twee blijkt dat de reikwijdte ruimer is dan alleen winst uit een vaste inrichting. Onder „winst uit een andere staat‟ valt niet alleen de vaste-inrichtingswinst, maar ook de opbrengsten uit de in het buitenland gelegen onroerend goed en andere opbrengsten waarvoor Nederland in het Nederlands Standaardverdrag 1987 een vrijstelling verleent24. Voor de bepaling van de winstbestanddelen van de belastingplichtige wordt er onderscheid gemaakt tussen verdragssituaties en niet-verdragssituaties25. Hieruit volgt dat bij de betekenis van de definities van de vaste inrichting of onroerende zaak wordt aangesloten bij de desbetreffende verdragen en de hierin opgenomen heffingsbevoegdheid wordt gevolgd26. Bij landen waarbij een verdrag van kracht is wordt onder winst uit een andere staat verstaan de winst uit buitenlandse onderneming, de opbrengsten uit in die staat gelegen onroerende zaken en overige voordelen27. De winstbestanddelen voor niet-verdragssituaties worden omschreven in artikel 15e, tweede lid, onderdeel b, Wet VPB 196928. Voor de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten wordt aangesloten bij de „per country-methode‟29, wat inhoudt dat de objectvrijstelling per staat wordt toegepast. Indien een 23

Voor artikel 15e VPB 1969 zie Bijlage 1. H. Pijl, „Enkele kanttekeningen bij de objectvrijstelling in het belastingplan 2012‟, NTFR 2011/2223 25 Artikel 15 e onderdeel a en b Wet VPB 1969. 26 MvT, Belastingplan 2012, kamerstukken II 2011/2012, 33 003, nr. 3, blz. 94 en 95 27 Artikel 15e, tweede lid, onderdeel a, Wet VPB 1969. 28 Zie Bijlage 1 29 MvT Belastingplan 2012, kamerstukken II 2011/2012, 33 003, nr.3, blz. 93 24

14

belastingplichtige winst geniet uit meerdere buitenlandse ondernemingen in dezelfde staat, moeten deze resultaten eerst worden gesaldeerd waarna op dit saldo de objectvrijstelling van toepassing is. Vooral voor de regeling van stakingsverliezen30, die tevens gelden als uitzonderingen op de objectvrijstelling, is dit relevant.

3.3

Definitie vaste inrichting voor de toepassing van de objectvrijstelling

In artikel 15e Wet VPB 1969 is geen definitie opgenomen van een vaste inrichting. Voor de toepassing van de objectvrijstelling is wel gedefinieerd wat de winst uit buitenlandse onderneming inhoudt. Onder winst uit een buitenlandse onderneming wordt in artikel 15e Wet VPB 1996 verstaan31: ‘een (gedeelte van een) onderneming die (onderscheidenlijk dat) wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting binnen het gebied van een andere staat’. Met „gebied van een andere staat‟ wordt ingevolge artikel 15e, vierde lid, van de Wet VPB 1969 bedoeld: het grondgebied van die staat, daaronder begrepen het gebied buiten de territoriale zee van die staat voor zover deze daar in overeenstemming met het internationale recht soevereine rechten kan uitoefenen. Vervolgens wordt in artikel 15f Wet VPB 1969 de „vaste inrichting‟ gedefinieerd als: een vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. De plaats van uitvoering van een bouwwerk of van een constructie- of installatiewerkzaamheden is slechts dan een vaste inrichting indien de duur ervan twaalf maanden overschrijdt. Tenslotte wordt het begrip buitenlandse onderneming voor niet-verdragslanden uitgebreid in het derde lid van artikel 15e Wet VPB 1969 met: als buitenlandse onderneming worden mede beschouwd werkzaamheden die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste 30 dagen in, op of boven het winningsgebied van de andere staat worden verricht. Het winningsgebied van een andere staat bestaat uit territoriale zee van die staat alsmede het buiten de territoriale zee gelegen deel van de zeebodem en de ondergrond daarvan, voor zover de andere staat daar op grond van het internationale recht soevereine rechten kan uitoefenen. Voor de eenvoud wordt de winst uit onderneming ook wel vaste inrichting genoemd, terwijl het begrip winst uit onderneming eigenlijk meer omvat dan het begrip vaste inrichting.

3.4

De laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming 3.4.1

Onder de objectvrijstelling

De regeling voor de laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming heeft als doel om te voorkomen dat winsten uit laagbelaste landen in Nederland via de objectvrijstelling 30 31

Zie artikel 15i en 15j Wet VPB 1969 MvT, Belastingplan 2012, kamerstukken II 2011/2012, 33 003, nr.3, blz. 95

15

belastingvrij worden genoten32. Volgens het zevende lid van artikel 15e Wet VPB 1969 vind de objectvrijstelling daarom geen toepassing op de winst uit een laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming, nader gedefinieerd in artikel 15g Wet VPB 1969, tenzij zodanige winst op grond van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting in Nederland voor een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting in aanmerking komt. In plaats van een vrijstelling wordt een verrekening toegepast op basis van artikel 15h en artikel 23d van de Wet VPB 1969. De uitzondering op de uitsluiting van de objectvrijstelling voor een buitenlandse ondernemingswinsten is wanneer er met name in de (oudere) Nederlandse belastingverdragen nog geen regeling is opgenomen in de voorkomingsbepaling voor de „passieve‟ buitenlandse ondernemingswinsten33. Wanneer een dergelijke situatie zich voordoet is de belastingvrijstelling van toepassing.

De objectvrijstelling vind evenmin toepassing voor de buitenlandse ondernemingswinsten uit een beleggingsinstelling, ingevolge artikel 15e, achtste lid, Wet VPB 196934. Ook de verrekening voor buitenlandse ondernemingswinsten van artikel 15h Wet VPB 1969 is niet van toepassing op de beleggingsinstelling.

Om te beoordelen of een buitenlandse onderneming ook daadwerkelijk een laagbelaste buitenlandse onderneming is, biedt artikel 15g Wet VBP 1969 twee cumulatieve toetsen. Aan de hand van het eerste lid onderdeel a wordt getoetst35 of de buitenlandse beleggingsonderneming voldoende actief is. Indien het een (voldoende) actieve buitenlandse beleggingsonderneming betreft kan de objectvrijstelling worden toegepast. Wanneer na de werkzaamhedentoets blijkt dat het gaat om een passieve buitenlandse beleggingsonderneming moet de onderworpenheid worden getoetst (artikel 15g lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969). Dit houdt in dat er gekeken wordt of de winst van de buitenlandse beleggingsonderneming voldoende belast wordt naar Nederlandse maatstaven36. Op voorwaarde dat uit de onderworpenheidstoets blijkt dat de buitenlandse beleggingsonderneming voldoende aan belastingheffing is onderworpen mag de belastingplichtige de objectvrijstelling toepassen. Andersom geldt dat wanneer niet aan de voorwaarde voor onderworpenheid is voldaan de 32

MvT, belastingplan 2012, kamerstukken II 2011/2012, 33 003, nr. 3, blz. 15 en 97. MvT, Belastingplan 2012, Kamerstukken II 2011/2012, 33 003, nr.3, blz. 96. 34 Beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet VPB 1969. 35 Werkzaamhedentoets: een buitenlandse onderneming is een laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming indien de werkzaamheden van de buitenlandse onderneming tezamen met de werkzaamheden van de lichamen waarin de belastingplichtige, onmiddelijk dan wel middelijk, een belang van 5% of meer heeft dat toerekenbaar is aan de buitenlandse onderneming, grotendeels bestaan uit beleggen of het direct of indirect financieren van de belastingplichtige of met de belastingplichtige verbonden lichamen, dan wel van bedrijfsmiddelen die door de belastingplichtige of met de belastingplichtige verbonden lichamen worden gebruikt, daaronder begrepen het ter beschikking stellen van het gebruik of het gebruiksrecht daarvan, en indien wordt voldaan aan de onderworpenheidstoets. 36 F.P.G. Pötgens en J.W. Bellingwout, „Objectvrijstelling voor vaste inrichtingen: Much Ado About Nothing?‟ WFR 2012/654. 33

16

objectvrijstelling niet van toepassing is. Dit betekent dat de winsten evenals verliezen blijven behoren tot de heffingsgrondslag waar de belastingplichtige zich heeft gevestigd.

3.4.2

Onder de deelnemingsvrijstelling

Ook de deelnemingsvrijstelling kent een uitzondering voor de winst uit een laagbelaste buitenlandse onderneming. De deelnemingsvrijstelling vind geen toepassing ten aanzien van een belastingplichtige die als beleggingsinstelling is aangemerkt37. In artikel 13, lid 9 t/m lid 15, ligt de grondslag voor de regeling voor de beleggingsdeelneming. Het is een complexe regeling waarbij in het negende lid de kern wordt beschreven: “De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een als belegging gehouden deelneming (beleggingsdeelneming), alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming, tenzij sprake is van een gekwalificeerde deelneming”. Vervolgens wordt er aan de hand van de oogmerktoets onderzocht of er sprake is van een beleggingsdeelneming. Hiervan is sprake indien de deelneming wordt gehouden met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht38. Deze omschrijving is echter niet volledig. Bij het houden van een deelneming kan er ook sprake zijn van een gemengd oogmerk. Dat houdt in dat een deelneming zowel ondernemersactiviteiten uitoefent als beleggingen aanhoudt. Wanneer er sprake is van een gemengd oogmerk wordt er gekeken bij welk doel het zwaartepunt ligt: ondernemen of beleggen.

3.5

Definitieve buitenlandse verliezen

Voor de verrekening van definitieve buitenlandse verliezen bestaan aparte regelingen. De regeling voor stakingsverliezen van buitenlandse vaste inrichtingen en de liquidatieverliesregeling voor deelnemingen. Deze regelingen bepalen dat onverrekenbare definitieve verliezen toch in aftrek kunnen worden gebracht bij het hoofdhuis van de vaste inrichting of de moedervennootschap van de deelneming. Dit is ook in overeenstemming met de uitspraak van het HvJ EU is de zaak Marks & Spencer39. Hierin is -kort gezegd- bepaald dat wanneer in de vestigingsstaat van de buitenlandse dochter alle mogelijkheden van verliesverrekening zijn uitgeput er de mogelijkheid moet zijn om deze verliezen te verrekenen op het niveau van de moeder. De zaak Marks & Spencer maakt hiermee inbreuk op het fiscale territorialiteitsbeginsel en is hierdoor opmerkelijk te noemen. Ook de stakingsverliesregeling

37

Artikel 13, achtste lid, Wet VPB 1969. S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), onderdeel 2.4.3.B, blz. 316. 39 HvJ EU 13 december 2005, C-446/03, BNB 2006/72 (Marks & Spencer II). 38

17

en de liquidatieverliesrekening zijn in strijdt met het fiscale territorialiteitsbeginsel omdat binnenlandse en buitenlandse bestanddelen met elkaar worden verrekend.

3.5.1

Stakingsverliesregeling voor vaste inrichtingen

De stakingsverliesregeling voor de buitenlandse vaste inrichting is geregeld in artikel 15i Wet VPB 1969. Ingeval de belastingplichtige ophoudt winst uit een andere staat te genieten, vindt de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten geen toepassing met betrekking tot het verlies uit die staat (stakingsverlies)40. Er wordt alleen een stakingsverlies in aanmerking genomen indien hiervoor geen andere tegemoetkoming bij de belastingheffing in die andere staat wordt verleend41. Wanneer een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam in die andere staat recht heeft op een tegemoetkoming wordt er ook geen stakingsverlies in aanmerking genomen42. Het tijdstip dat wordt aangehouden om het stakingsverlies in aftrek te brengen is het tijdstip waarop de belastingplichtige ophoudt winst uit de anders staat te genieten, mits de activiteiten van de belastingplichtige in de andere staat niet in belangrijke mate (30% of meer) reeds zijn of worden voortgezet door een met de belastingplichtige verbonden lichaam43, en voor zover de hoogte van het in aanmerking te nemen stakingsverlies is gebleken44. De hoogte van het stakingsverlies moet blijken, hiermee wordt bedoeld dat de bewijslast bij de belastingplichtige ligt. Wanneer de belastingplichtige echter weer winst uit die andere staat gaat genieten, binnen een termijn van drie jaren na het tijdstip waarop het stakingsverlies in aftrek is gekomen, wordt een bedrag ter grootte van het in aftrek gekomen verlies aan de winst toegevoegd45. Op het bedrag dat wordt toegevoegd aan de winst is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten niet van toepassing46.

3.5.2

Liquidatieverliesregeling voor deelnemingen

De in Nederland gevestigde deelneming heeft de mogelijkheid om verliezen te verrekenen wanneer deze deelneming verlies lijdt. Dit kan door één jaar achterwaartse verliesverrekening („carry back‟) en negen jaren voorwaartse verliesverrekening („carry forward‟)47. Een in het buitenland gevestigde deelneming is gebonden aan de verliescompensatieregels van dat land. In de regel kunnen verliezen dus alleen worden afgetrokken bij de dochter zelf en niet bij de moedervennootschap. De uitzondering op deze regel is in geval van liquidatie. Indien de 40

Artikel 15i, eerste lid, Wet VPB 1969. Artikel 15i, tweede lid, Wet VPB 1969. 42 Artikel 15i, derde lid, Wet VPB 1969. 43 Artikel 15i, vierde lid, onderdeel a, Wet VPB 1969. 44 Artikel 15i, vierde lid, onderdeel b, Wet VPB 1969. 45 Artikel 15i, vijfde lid, Wet VPB 1969. 46 Artikel 15i, zesde lid, Wet VPB 1969. 47 Zie artikel 20 Wet VPB 1969. 41

18

verliezen bij liquidatie onverrekend blijven gaan deze verliezen definitief verloren. Aangezien dit onwenselijk wordt geacht door de wetgever is hiervoor een bepaling opgenomen in de Wet VPB 1969 onder artikel 13d. De deelnemingsvrijstelling vind geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies)48. Het tweede lid bepaalt dat het bedrag van het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmee het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatieuitkeringen overtreft. Het moment dat de vereffening van de ontbonden deelneming is voltooid is het tijdstip waarop het liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen. Hiervoor moet wel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Zo geldt het tijdstip alleen als (i) er geen recht bestaat op een vorm van een tegemoetkoming bij de belastingheffing voor de verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven49; (ii) de onderneming van het ontbonden lichaam geheel is gestaakt dan wel geheel of gedeeltelijk is voorgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam50; (iii) de omvang van het liquidatieverlies is gebleken51.

3.6

Conclusie

In dit hoofdstuk is de objectvrijstelling geïntroduceerd waarbij de kern en de reikwijdte zijn uitgewerkt. Ook is het begrip vaste inrichting besproken ter verduidelijking van wat de definitie nu precies inhoudt voor de objectvrijstelling.

Door speciale regelingen voor de beleggingsdeelneming en de laagbelaste beleggingsonderneming zijn voordelen die hieruit voortvloeien niet vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling of de objectvrijstelling. Een belangrijk verschil tussen beide regelingen is de oogmerktoets, deze bestaat niet voor de vaste inrichting. De oorzaak hiervan is dat tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting een winsttoerekening van toepassing is en bij deelnemingen niet. De regeling voor de vaste inrichting is daarmee eenvoudiger vormgegeven dan voor de buitenlandse deelneming.

De liquidatieverliesregeling voor deelnemingen en de stakingsverliesregeling voor de buitenlande vaste inrichting zijn beide ingevoerd om te voorkomen dat buitenlandse verliezen definitief verloren gaan. Beide regeling dienen hetzelfde doel en tonen grote overeenkomsten.

48

Artikel 13d, eerste lid, Wet VPB 1969. Artikel 13d, negende lid, onderdeel a Wet VPB 1969 50 Artikel 13d, negende lid, onderdeel b Wet VPB 1969 51 Artikel 13d, negende lid, onderdeel c Wet VPB 1969 49

19

Het verschil in rechtspersoonlijkheid zorgt er alleen voor dat de regelingen in uitwerking verschillen.

20

Hoofdstuk 4

Fiscale behandeling van buitenlandse ondernemingswinsten en financiering van buitenlandse activiteiten

4.1

De fiscale behandeling van dubbele belasting van buitenlandse ondernemingswinsten

De verschillen in de fiscale behandeling van vaste inrichtingen en buitenlandse deelnemingen kunnen een bepalende rol spelen wanneer men gaat ondernemen in het buitenland. Een belangrijk onderscheid dat moet worden gemaakt tussen beide buitenlandse ondernemingen is de juridische vorm waarin het gegoten wordt. Zo heeft de deelneming een zelfstandige juridische vorm terwijl de vaste inrichting een juridisch onzelfstandig onderdeel is en een verlengstuk vormt van het hoofdhuis. Het hoofdhuis en de vaste inrichting worden hierbij gezien als één belastingplichtige.

Alhoewel de deelnemingsvrijstelling en de objectvrijstelling hetzelfde doel nastreven zijn er onderling wel verschillen. Zo is de formulering van de wettekst van beide regelingen anders. Zo geldt voor de objectvrijstelling: ‘ (...) wordt de winst verminderd met de positieve en negatieve bedragen van de winst uit die staat’52. Wat inhoudt dat de winsten en verliezen wel kunnen behoren tot de Nederlandse heffingsgrondslag, terwijl eigenlijk bij een daadwerkelijke objectvrijstelling de vrijgestelde winst niet tot de winst van die staat behoort. Bij de deelnemingsvrijstelling is bepaald dat ‘Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen (...)’53. Hierbij behoren de voordelen uit een deelneming niet tot de winst van de moedervennootschap en dus niet tot de Nederlandse heffingsgrondslag.

Een ander verschil wat genoemd kan worden is dat de deelnemingsvrijstelling een bruto vrijstelling verleent en de objectvrijstelling een netto vrijstelling inhoudt. Een bruto vrijstelling wil zeggen dat de deelneming wordt vrijgesteld voor het totale bedrag van de winst, de financieringskosten komen niet in mindering op het vrijgestelde bedrag.

4.2

Financiering van buitenlandse activiteiten 4.2.1

Interne en externe leningen bij de vaste inrichting

Van een externe lening is sprake wanneer van een derde partij een lening wordt aangetrokken. Bij de vermogenstoerekening van een externe lening aan een vaste inrichting vormt HR 18 november 1931 nog steeds de basis54. Hierin is bepaald dat van belang is voor welk doel de

52

Zie artikel 15, eerste lid, Wet VPB 1969. Zie artikel 13, eerste lid, Wet VPB 1969. 54 HR 18 november 1931, B. 5085. 53

21

lening strekt en hierbij moet gekeken worden naar de aard en/of functie binnen de onderneming55. De lening moet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting, waarbij ook uit HR 7 mei 1997 volgt dat de daadwerkelijke aanwending van de externe lening doorslaggevend is56. De Hoge Raad zet deze lijn voort in de daarop volgende arresten betreffende een externe lening aangegaan door een vaste inrichting57. Uit deze arresten volgt tevens dat voor de toerekening van een externe lening aan een vaste inrichting een direct en „historisch-causaal‟ verband bepalend is58. De rentebetalingen van de externe lening die toerekenbaar is aan de vaste inrichting, worden belast dan wel in aftrek gebracht waar de vaste inrichting is gevestigd.

Alhoewel bij de externe lening de vaste inrichting enige zelfstandigheid toegedeeld krijgt, geldt dit anders bij de interne lening. Van een interne lening is sprake wanneer het hoofdhuis een lening verstrekt aan de buitenlandse vaste inrichting, of andersom. De vaste inrichting en het hoofdhuis worden nog altijd als één belastingplichtige gezien. Dit is ook de gedachtegang van de Hoge Raad in BNB 1954/186 „dat toch belanghebbende geen schuld aan zichzelf kan hebben‟59. Dit wordt vervolgens door de Hoge Raad nogmaals bevestigd in BNB 1997/263 en BNB 2007/11760. In beginsel wordt een interne lening dus niet in aanmerking genomen voor de fiscale winst omdat dit juridisch onmogelijk is, de rentebetalingen en ontvangsten zijn hierdoor niet belast of aftrekbaar. Door de Hoge Raad wordt echter wel een uitzondering gemaakt voor leningen waarbij niet kan worden getwijfeld aan de zakelijkheid ervan61. Hierbij gaat het om intern leverancierskrediet en „advances‟ tussen onderdelen van een financiële onderneming.

4.2.2

Interne en externe leningen bij de buitenlandse deelneming.

De deelneming en de moedervennootschap worden beide gezien als een aparte juridische entiteit. Indien de deelneming of moedervennootschap een civiele leenovereenkomst aangaat zijn de rentebetalingen zowel belast als aftrekbaar. De (interne) lening tussen de moedervennootschap en de dochtervennootschap wordt, in tegenstelling tot bij de vaste inrichting en het hoofdhuis, wel fiscaalrechtelijk erkend. Dit vloeit voort uit het totaalwinstbeginsel62 en het „arm‟s length‟ beginsel63, wat onder andere inhoudt dat er een 55 E.C.C.M. Kemmeren, „Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypicking?‟, TFO 2011/108. 56 HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263 57 HR 23 januari 2004, BNB 2004/214 en 25 november 2005, BNB 2007/117. 58 P.J.J.M. Peeters, „Winsttoerrekening aan een vaste inrichting‟, TFO 2011/122. 59 HR 28 april 1954, nr. 11 682, BNB 1954/186. 60 HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263 en HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 61 HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 62 Het totaalwinstbeginsel is terug te vinden in art. 3.8 Wet IB 2001, juncto art. 8 lid 1 Wet VBP 1969.

22

zakelijke rente bedongen dient te worden. Hiermee wordt een rente bedoeld zoals die tussen twee onafhankelijke partijen tot stand zou komen bij het aangaan van een dergelijke leenovereenkomst. Indien er sprake is van een onzakelijke lening, waarvan de rente dus niet „at arm‟s lenght‟ is vastgesteld, wordt deze fiscaalrechtelijk gecorrigeerd. Volgens de Hoge Raad zijn er drie type leningen die worden aangemerkt als een onzakelijke lening en waarbij een herkwalificatie tot kapitaal plaatsvindt64. Dit is het geval bij een schijnlening, een deelnemerschapslening en een bodemloze-put lening. Van een schijnlening is sprake indien partijen in werkelijkheid geen lening tot stand hebben willen brengen, er is slechts de schijn gewekt. De deelnemerschapslening houdt een lening in die onder zodanige voorwaarden is vastgesteld dat deze in feite functioneert als eigen vermogen. Deze voorwaarden kunnen inhouden een winstafhankelijke rentevergoeding, de achterstelling van een hoofdsom en het ontbreken van een vaste looptijd. De bodemloze-put lening is een lening waarbij van te voren duidelijk is dat deze niet zal kunnen worden terugbetaald en is in feite een informele kapitaalstorting. Als gevolg hiervan is de rente niet aftrekbaar en leidt een afwaardering niet tot een afwaarderingsverlies.

4.2.3

Het in aanmerking nemen van verliezen bij de financiering met eigen vermogen van buitenlandse activiteiten.

De buitenlandse onderneming kan zowel met eigen als met vreemd vermogen worden gefinancierd. Indien de buitenlandse onderneming met eigen vermogen wordt gefinancierd en vervolgens verlies maakt, hoe worden deze verliezen dan in aanmerking genomen bij de moeder of het hoofdhuis?

Wanneer de met eigen vermogen gefinancierde dochter verliesmakend is, kan de vordering bij de moeder worden afgewaardeerd. Indien een vordering ten gevolge van verliezen bij de dochter geheel of ten dele onvolwaardig is geworden, kan de moeder de door de dochter geleden verliezen via een afwaardering op haar vordering ten laste brengen van de eigen fiscale winst65. De afwaardering van fiscale boekwaarde van de deelneming valt onder de deelnemingsvrijstelling en kan dus niet worden afgetrokken van de winst bij de moeder. De afwaardering van de vordering leidt tot een (voorlopige) dubbele verliesverrekening. Bij de dochter worden de verliezen verrekend en vervolgens wordt de vordering bij de moeder afgewaardeerd en afgetrokken van de winst. Het is dus fiscaal aantrekkelijk om een dochter met leenvermogen te financiering, indien na het verstrekken van die lening wordt verwacht 63

Het „arm‟s length‟ beginsel is terug te vinden in art. 8b Wet VPB 1969. Zie HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 en HR 11 maart 1998, BNB 1998/208. 65 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), onderdeel 2.4.7.A, blz. 358. 64

23

dat de dochter voor een langere periode verliesgevend zal zijn. Het moet hierbij wel gaan om een reële lening. Indien op het moment van de geldverstrekking reeds duidelijk is dat de lening niet kan worden terugbetaald (bodemloze-put lening) leidt de afwaardering dus niet tot een afwaarderingsverlies. Uit het Bis-ratio arrest66 volgt dat wanneer het hoofdhuis een interne lening verstrekt aan de in het buitenland gevestigde vaste inrichting, deze lening niet in aanmerking wordt genomen. Dat deze interne lening fiscaalrechtelijk niet wordt erkend heeft als gevolg dat bij eventuele verliezen van de vaste inrichting, de interne lening niet kan worden afgewaardeerd en ten laste van de fiscale winst kan komen bij het hoofdhuis. De in het buitenland gelegen vaste inrichting die met eigen vermogen wordt gefinancierd verschilt hier dus qua fiscale behandeling met de met eigen vermogen gefinancierde buitenlandse dochter. Dit verschil wordt met de invoering van de objectvrijstelling nog eens benadrukt omdat de verliezen uit de vaste inrichting niet langer kunnen worden verrekend met de Nederlandse winst. Indien de interne lening tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting wel fiscaalrechtelijk in aanmerking kon worden genomen, zou dubbele verliesverrekening door invoering van de objectvrijstelling ook niet meer mogelijk zijn.

4.3

Timingvoordeel

In het vóór 1 januari geldende systeem konden internationaal opererende ondernemingen de verliezen toerekenbaar aan de buitenlandse vaste inrichting aftrekken van de in Nederland behaalde winst. Deze negatieve bedragen uit het buitenland resulteerde in een lagere Nederlandse belastingopbrengst. In jaren waarin de vaste inrichting weer winsten behaalde werd deze verliesverrekening teruggenomen. Nu was het echter mogelijk om het terugnemen van die verliezen voor onbepaalde tijd uit te stellen, bijvoorbeeld wanneer de vaste inrichting werd omgezet in een dochterdeelneming. Bij de buitenlandse deelneming kunnen verliezen niet worden afgetrokken van de Nederlandse winst, met uitzondering van liquidatieverliezen. Wanneer men in het buitenland onderneemt met behulp van een vaste inrichting is er dus sprake van een timingvoordeel bij het in aanmerking nemen van verliezen. Met de invoering van de objectvrijstelling heeft het kabinet dit timingvoordeel willen wegnemen67.

De timing voor het nemen van tijdelijke verliezen is dus een belangrijk verschil tussen de voor 1 januari 2012 geldende belastingvrijstelling en de per 1 januari 2012 ingevoerde

66

HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. “Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel”, Kamerstukken II 2010/2011, 32 740, nr.1, blz.32. 67

24

objectvrijstelling. Beide methoden leiden per saldo tot dezelfde uitkomst bij tijdelijke verliezen gevolgd door buitenlandse winst in een later jaar, maar bij de objectvrijstelling zal de belastingplichtige de spreiding over meerdere landen moeten bekopen met het liquiditeitsnadeel van de niet-aftrekbaarheid van het buitenlandse verlies in het jaar waarin het verlies wordt geleden68. Als gevolg hiervan betaalt de belastingplichtige vennootschapsbelasting in Nederland over meer dan zijn wereldwinst in jaren waarin verlies wordt geleden.

4.4

De effecten op het Nederlandse vestigingsklimaat

Het wegnemen van het timingvoordeel door invoering van de objectvrijstelling betekent een substantiële verslechtering van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat voor bedrijven die in het buitenland ondernemen met behulp van een vaste inrichting. Kleinere bedrijven worden sinds de invoering van de objectvrijstelling belemmerd in hun grensoverschrijdende expansie: bij de overweging tussen een project in het buitenland of in Nederland zelf, zal de voorkeur uitgaan naar Nederlandse project69. Dit vloeit voort uit het feit dat de eventuele verliezen tijdelijk aftrekbaar zijn van de winst en in een later jaar kunnen worden ingehaald, terwijl de verliezen in het buitenland niet van de Nederlandse winst aftrekbaar zijn. Ook voor de grotere bedrijven heeft het wegnemen van het timingvoordeel consequenties. Deze bedrijven zijn namelijk van groot belang voor Nederland, maar door toenemende globalisering is Nederland in afnemende mate belangrijk voor hen. Bedrijven zullen zich hierdoor minder snel vestigen in Nederland of trekken zelfs weg.

4.5

Het alternatief van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: de NOB) is van mening dat het voor 1 januari 2012 geldende systeem van de vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting van buitenlandse vaste inrichtingswinst naar tevredenheid van alle betrokken partijen, zowel belastingplichtige als belastingdienst, functioneerde. In de Brief van de NOB70 worden een aantal argumenten tegen de invoering van de objectvrijstelling gegeven. De complexiteit die de objectvrijstelling met zich meebrengt druist in tegen de in de Fiscale Agenda71 uitgedragen wens tot vereenvoudiging. Ook wordt met de invoering van de objectvrijstelling van het huidige systeem afgeweken en aangesloten bij een meer territoriaal stelsel. Dit heeft 68

T. Bender, „Objectvrijstelling voor buitenlandse winst – waarom eigenlijk?‟ NTFR 2011/2482. T. Bender, „Objectvrijstelling voor buitenlandse winst – waarom eigenlijk?‟ NTFR 2011/2482 70 Brief van de NOB, Commissie Wetsvoorstellen 17 mei 2011, “Fiscale agenda – Objectvrijstelling vaste inrichtingen”. 71 “Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel”, Kamerstukken II 2010/2011, 32 740, nr.1, V-N 2011/22. 69

25

negatieve gevolgen voor onder andere het Nederlandse vestigingsklimaat. De NOB komt hierop met een alternatief voorstel waarbij meer rekening wordt gehouden met het vestigingsklimaat en de budgettaire overwegingen die gepaard gaan met de invoering van de objectvrijstelling.

De NOB stelt als mogelijk alternatief voor om het tot 1 januari geldende systeem in stand te laten, waarbij eventuele buitenlandse verliezen die zijn afgetrokken van de Nederlandse winst na een periode van vijf jaren weer op te tellen bij de winst, met uitzondering van definitieve buitenlandse verliezen72. Met dit alternatief blijft de aftrekbaarheid van verliezen van de buitenlandse vaste inrichting mogelijk en zo ook de „inhaalregeling‟ indien binnen 5 jaar de vaste inrichting weer winstgevend wordt. Wanneer de „inhaal‟ te lang op zich laat wachten, zou er een bijtelling van het eerder afgetrokken verlies in een wettelijke bepaling kunnen worden afgedwongen. In dat geval blijft er slechts een bescheiden timingvoordeel over. In de situatie waarin verliezen uit de buitenlandse vaste inrichting niet meer kunnen worden benut dient de bijtelling achterwege te blijven dan wel ongedaan te worden gemaakt.

De staatssecretaris komt vervolgens met een aantal tegenargumenten op het voorstel van de NOB. Zo zou het timingvoordeel door de bijtelling worden verkleind ten opzichte van deelnemingen, leidt het alternatieve voorstelling niet tot vereenvoudiging van de regelgeving (maar tot een complexere) en zou er nieuwe wetgeving nodig zijn om het alternatief te realiseren. In de literatuur wordt op deze argumenten tenslotte een hoop kritiek gegeven. F.P.G. Pötgens en J.W. Wellingbout73 zijn van mening dat het niet volledig weggenomen timingvoordeel, wat leidt tot een beperktere (budgettaire) opbrengst, moet worden gezien als een investering in het Nederlandse vestigingsklimaat. T. Bender betoogt vervolgens dat wanneer de NOB-variant zou worden uitgewerkt binnen de voor 1 januari 2012 geldende belastingvrijstelling dit veel eenvoudiger zou zijn dan de per 1 januari 2012 ingevoerde objectvrijstelling74.

Alhoewel er met de invoering van de objectvrijstelling een aantal voordelen gepaard gaan, wegen die mijns inziens niet op tegen de nadelen. Dit betekend dat ik tegen de invoering van de objectvrijstelling ben en mij aansluit bij het alternatief van de NOB. De objectvrijstelling draagt wel bij aan een meer gelijke fiscale behandeling van de in het buitenland gevestigde vaste inrichting en de buitenlandse dochter. Hierdoor ontstaat meer rechtsvormneutraliteit 72

Een vergelijkbare systematiek ten aanzien van verliezen kende de vennootschapsbelasting in artikel 13ca Wet VPB 1969. 73 F.P.G. Pötgens en J.W. Bellingwout, „Objectvrijstelling voor vaste inrichtingen: Much Ado About Nothing?‟ WFR 2012/654. 74 T. Bender, „Objectvrijstelling voor buitenlandse winst – waarom eigenlijk?‟ NTFR 2011/2482.

26

tussen de verschillende ondernemingsvormen. Ook doordat buitenlandse winsten en verliezen buiten de Nederlandse heffingsgrondslag blijven75 sluit de objectvrijstelling beter aan bij het fiscale territorialiteitsbeginsel dat in het Nederlandse belastingsysteem wordt nagestreefd. Wanneer men kijkt naar de deelnemingsvrijstelling kan overigens worden geconcludeerd dat dit niet volledig in overeenstemming is met de territorialiteitsgedachte. Hierdoor kom ik tot de conclusie dat een meer consequente doorvoering van het territorialiteitsbeginsel in mindere mate belangrijk is dan een gunstig vestigingsklimaat. Doordat tijdelijke verliezen niet langer in Nederland in aanmerking kunnen worden genomen verdwijnt het timingvoordeel. Met als gevolg dat Nederland een stuk minder aantrekkelijk is voor zowel kleine als grotere bedrijven en grensoverschrijdende activiteiten worden belemmerd. Voor bedrijven wordt Nederland hierdoor fiscaal een stuk minder aantrekkelijk en zij zullen zich ergens anders vestigen. Met het alternatief van de NOB verslechtert het vestigingsklimaat in mindere mate, omdat het timingvoordeel niet volledig wordt weggenomen. Ik ben het met F.P.G. Pötgens en J.W. Wellingbout eens dat de beperktere budgettaire opbrengst die het niet volledig weggenomen timingvoordeel met zich meebrengt, moet worden gezien als een investering in het Nederlandse vestigingsklimaat. Ook het feit dat de objectvrijstelling complexe wetgeving inhoudt, terwijl er een eenvoudiger alternatief is, zie ik als een nadeel. Dit wordt nog eens bevestigd door het feit dat het geldende systeem tot 2012 goed functioneerde.

75

Met uitzondering van definitieve onverrekenbare verliezen.

27

Hoofdstuk 5

Conclusie

In deze thesis staat de objectvrijstelling centraal waarbij deze methode ter voorkoming van dubbele belasting wordt vergeleken met de deelnemingsvrijstelling voor de buitenlandse deelneming en of de invoering hiervan een meer gelijke fiscale behandeling met zich meebrengt. De probleemstelling die ik hierbij voor ogen had staat in de inleiding als volgt geformuleerd:

Wat voor consequenties heeft de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten als methode ter voorkoming van dubbele belasting op de fiscale behandeling van de in het buitenland gevestigde vaste inrichting en de buitenlandse dochtervennootschap en in hoeverre bevordert dat de financieringsneutraliteit van buitenlandse activiteiten?

Om de fiscale behandeling tussen de buitenlandse vaste inrichting en de buitenlandse deelneming te vergelijken heb ik verschillende onderdelen uitgelicht, namelijk actieve en passieve winsten, de laagbelaste buitenlandse onderneming, stakings- en liquidatieverliezen en de financiering van buitenlandse activiteiten. Voor de voorkoming van economische en juridische belasting bij actieve winsten blijven bij het bepalen van de winst bij een deelneming buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming. De deelnemingsvrijstelling houdt een bruto-vrijstelling is wat inhoudt dat kosten niet in mindering komen op het vrijgestelde bedrag. Voor de vaste inrichting geldt dat de belastingplichtige met winst uit een andere staat de winst wordt verminderd met de positieve en negatieve bedragen van de winst uit die staat. Het gaat hierbij om een netto-vrijstelling. Alhoewel de objectvrijstelling geen volledige vrijstelling inhoudt, draagt deze wel bij aan een meer gelijke behandeling van buitenlandse ondernemingen. Er is meer rechtsvormneutraliteit ontstaan.

De regelingen omtrent de laagbelaste buitenlandse beleggingsondernemingen hebben als doel het voorkomen dat voordelen uit kapitaal uit laagbelaste landen via Nederland belastingvrij kunnen worden genoten. Voor de kwalificatie als buitenlandse beleggingsonderneming wordt onder de deelnemingsvrijstelling gekeken naar de oogmerktoets, bezittingentoets en de onderworpenheidstoets. Onder de objectvrijstelling volgt kwalificatie door de werkzaamhedentoets en eveneens de onderworpenheidstoets. De oogmerktoets ontbreekt echter waardoor de regeling voor de vaste inrichting eenvoudiger is vormgegeven dan de regeling voor deelnemingen.

28

Voor onverrekende definitieve buitenlandse verliezen is er de liquidatieverliesregeling voor deelnemingen en bestaat er de stakingsverliesrekening voor de vaste inrichting. Bij de deelneming vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden. Voor de vaste inrichting geldt dat de objectvrijstelling geen toepassing vindt met betrekking tot verlies uit een andere staat indien de belastingplichtige ophoudt winst uit die andere staat te genieten. Het verschil in uitwerking bij de regelingen komt door het verschil in rechtspersoonlijkheid.

Met betrekking tot de financiering van buitenlandse activiteiten wordt er bij deelnemingen geen onderscheid gemaakt tussen een interne of externe lening, wat bij de buitenlandse vaste inrichting wel het geval is. Een lening tussen een moedervennootschap en een dochtervennootschap wordt fiscaalrechtelijk erkend zolang deze op zakelijke voorwaarden wordt overeengekomen. De renteontvangsten en rentebetalingen zijn zowel belast als aftrekbaar. De interne lening tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis wordt fiscaalrechtelijk niet erkend, met uitzondering van intern leverancierskrediet en „advances‟ tussen onderdelen van een financiële onderneming. De renteontvangsten en rentebetalingen zijn niet belast of aftrekbaar. Bij de externe lening is voor de vermogensetikettering van belang waar de externe lening daadwerkelijk voor is aangewend. Hierbij zijn de renteontvangsten en rentebetalingen wel belast en aftrekbaar.

Wanneer de buitenlandse onderneming wordt gefinancierd met eigen vermogen is er duidelijk een verschil in fiscale behandeling tussen de vaste inrichting en de buitenlandse dochter indien deze verlies maken. Indien de dochter verlies maakt kan de moeder de vordering afwaarderen en (gedeeltelijk) aftrekken van haar winst. Het in Nederland aan belasting te betalen bedrag wordt hierdoor minder. Doordat de lening tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting niet zichtbaar is, bestaat de mogelijkheid om de vordering bij het hoofdhuis af te waarderen niet en kan daarmee ook niet de winst worden verminderd. Met de invoering van de objectvrijstelling wordt dit verschil nogmaals bevestigd. De vraag of de objectvrijstelling de financieringsneutraliteit voor buitenlandse activiteiten bevordert kan ik dus ontkennend beantwoorden. De financieringsneutraliteit voor buitenlandse activiteiten wordt niet bevorderd door de invoering van de objectvrijstelling.

29

Het is duidelijk dat door de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten per 1 januari 2012 een meer gelijke behandeling tot stand is gekomen tussen de vaste inrichting en de buitenlandse deelneming. Het feit is dat door het verschil in ondernemingsvorm er wel verschillen in fiscale behandeling blijven bestaan. Hoewel de objectvrijstelling meer aansluit bij een territoriaal belastingsysteem en een positieve invloed heeft op een meer gelijke behandeling, heeft het een negatieve invloed op het fiscale vestigingsklimaat. Ook wordt de financieringsneutraliteit tussen de vaste inrichting en de buitenlandse dochter niet bevorderd. De complexe wetgeving die de objectvrijstelling met zich meebrengt spreekt ook niet in het voordeel van de objectvrijstelling, zeker niet omdat er een eenvoudiger alternatief is aangedragen door de NOB. Hierdoor ben ik van mening dat het systeem van de objectvrijstelling niet moet worden gehandhaafd en moet worden gekozen voor het alternatief van de NOB.

30

Literatuurlijst

Literatuur 

S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting)



C. Van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht)



F.P.G. Pötgens en J.W. Bellingwout, „Objectvrijstelling voor vaste inrichtingen: Much Ado About Nothing?‟ WFR 2012/654



H. Pijl, „Enkele kanttekeningen bij de objectvrijstelling in het belastingplan 2012‟, NTFR 2011/2223



T. Bender, „Objectvrijstelling voor buitenlandse winst – waarom eigenlijk?‟ NTFR 2011/2482



I.J.J. Burgers, R. Betten, H.M.M. Bierlaagh, P.M. de Haan en O.C.R Marres, Wegwijs Reeks (Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht)



E.J.W. Heithuis en R.P van den Dool, Compendium van de vennootschapsbelasting



E.C.C.M. Kemmeren, „Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypicking?‟, TFO 2011/108.



Brief van de NOB, Commissie Wetsvoorstellen 17 mei 2011, “Fiscale agenda – Objectvrijstelling vaste inrichtingen”.



P.J.J.M. Peeters, „Winsttoerrekening aan een vaste inrichting‟, TFO 2011/122.

Parlementaire stukken 

Kamerstukken II, vergaderjaar 2011/2012, 33 003, nr. 1



Kamerstukken II, vergaderjaar 2011/2012, 33 003, nr. 2 (VvW)



Kamerstukken II, vergaderjaar 2011/2012, 33 003, nr. 3 (MvT)



Kamerstukken II, vergaderjaar 2011/2012, 33 003, nr. 10



Kamerstukken II, vergaderjaar 2010/2011, 32 740, nr. 1



Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/2010, 31 369, nr. 9

Arresten        

HR 28 april 1954, BNB 1954/186. HR 7 mei 1997, BNB 1997/263 HR 25 november 2005, BNB 2007/117. HR 23 januari 2004, BNB 2004/214 HR 18 november 1931, B. 5085. HvJ EU 13 december 2005, C-446/03, BNB 2006/72 (Marks & Spencer II). HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 HR 11 maart 1998, BNB 1998/208

31

Bijlage 1 Artikel 15e 1. Bij de belastingplichtige met winst uit een andere staat wordt de winst verminderd met de positieve en negatieve bedragen van de winst uit die staat (objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten). 2. Onder winst uit een andere staat wordt verstaan: a. voor zover in de relatie tot de andere staat een verdrag van kracht is dat, of een regeling getroffen die, voorziet in een regeling voor de heffing over de bestanddelen van winst van de belastingplichtige: het gezamenlijke bedrag van: 1°. de in die staat behaalde winst uit buitenlandse onderneming, zijnde een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat, wordt bedreven met behulp van een vaste inrichting binnen het gebied van die staat; 2°. de in de winst begrepen opbrengsten, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit de in die staat gelegen onroerende zaken, en 3°. de in de winst begrepen overage voordelen, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit die staat die op grond van dat verdrag, onderscheidelijk die regeling, ter heffing aan die staat zijn toegewezen; voor zover Nederland op grond van dat verdrag, onderscheidelijk die regeling, voor de winst uit een dergelijke onderneming, voor de opbrengsten uit dergelijke onroerende zaken en voor dergelijke overige voordelen, zo deze winsten, opbrengsten en voordelen positief zouden zijn, een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting dient te verlenen; b. voor zover in de relatie tot de andere staat niet een verdrag als bedoeld in onderdeel a van kracht is en niet een regeling als bedoeld in onderdeel a is getroffen: het gezamelijke bedrag van: 1°. de in die staat behaalde winst uit buitenlandse onderneming, zijnde een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat, wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting als bedoeld in artikel 15f binnen het gebied van die staat; 2°. de in de winst begrepen opbrengsten, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit binnen het gebied van de andere staat gelegen onroerende zaken, daaronder begrepen rechten die direct of indirect betrekking hebben op dergelijke onroerende zaken, en 3°. de in de winst begrepen opbrengsten, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, uit rechten op aandelen in de winst van een onderneming waarvan de leiding in de andere staat is gevestigd voor zover deze rechten niet opkomen uit effectenbezit. 3. Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden mede als buitenlandse onderneming beschouwd werkzaamheden die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste 30 dagen in, op of boven het winningsgebied van de andere staat worden verricht. Het

32

winningsgebied van een andere staat bestaat uit de territoriale zee van die staat alsmede het buiten de territoriale zee gelegen deel van de zeebodem en de ondergrond daarvan, voor zover de andere staat daar op grond van het internationale recht soevereine rechten kan uitoefenen. 4. Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, wordt onder het gebied van een andere staat verstaan: het grondgebied van die staat, daaronder begrepen het gebied buiten de territoriale zee van die staat voor zover deze daar in overeenstemming met het internationale recht soevereine rechten kan uitoefenen. 5. Inkomen uit de exploitatie van schepen of luchtvaartuigen in het internationale verkeer wordt voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, alleen als winst uit buitenlandse onderneming in aanmerking genomen voor zover dat inkomen in de staat waar de vaste inrichting is gelegen in een belastingheffing naar de winst wordt betrokken. 6. Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden bij het bepalen van de winst uit een buitenlandse onderneming aan die buitenlandse onderneming de voordelen toegerekend die deze geacht zou worden te behalen — in het bijzonder bij haar handelen met andere onderdelen van de onderneming — indien zij een zelfstandige en onafhankelijke onderneming zou zijn, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden, hierbij in aanmerking nemende de door de belastingplichtige door middel van de buitenlandse onderneming en andere delen van de onderneming uitgeoefende functies, gebruikte activa en gelopen risico's. 7. De objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten vindt geen toepassing op de winst uit een laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 15g, tenzij zodanige winst op grond van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting in Nederland voor een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting in aanmerking komt. 8. De objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten vindt geen toepassing ten aanzien van een belastingplichtige die als beleggingsinstelling is aangemerkt. 9. Voor de toepassing van de artikelen 8, 10 en 13b wordt onder regeling ter voorkoming van dubbele belasting mede verstaan de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten, bedoeld in dit artikel.

33