Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter

Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter

K O N I N K L I J K E N E D E R L A N D S E A K A D E M I E VA N W E T E N S C H A P P E N

Mededelingen van de Afdeling Letterkunde, Nieuwe Reeks, Deel 67 no. 3 Deze Mededeling werd in verkorte vorm uitgesproken in de vergadering van de Afdeling Letterkunde, gehouden op 8 september 2003.

L. TIMMERMAN

Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief Over het onderscheid tussen gedragsnormen en toetsingsnormen

Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, Amsterdam, 2004

Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen Postbus 19121, 1000 gc Amsterdam T 020-551 07 00 F 020-620 49 41 E [email protected] www.knaw.nl Voor het bestellen van publicaties: T 020-551 07 80 E [email protected] isbn 90-6984-414-1 Het papier van deze uitgave voldoet aan ∞ iso-norm 9706 (1994) voor permanent houdbaar papier. © 2004 Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen (knaw). Niets uit deze uitgave mag worden verveelvuldigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, via internet of op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de rechthebbende, behoudens de uitzonderingen bij de wet gesteld.


inleiding 1 Het onderwerp toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter wordt al betrekkelijk lang in kringen van het Nederlandse vennootschapsrecht besproken. Van oudsher kennen we de mogelijkheid dat de rechter op verzoek van een belanghebbende een besluit van een vennootschap vernietigt (art. 2: 15 B.W.). Het al dan niet vernietigen van een besluit brengt, zeker als het desbetreffende besluit aan de redelijkheid en billijkheid getoetst dient te worden, beoordeling van in een vennootschap gevoerd beleid door de rechter mee. Ook bestaat de mogelijkheid dat de vennootschap een (oud)-bestuurder in rechte aanspreekt tot vergoeding van door haar geleden schade vanwege onbehoorlijk bestuur (art. 2: 9 B.W.). Het beoordelen van zo’n aansprakelijkstelling vergt toetsing van vennootschapsbeleid en besluiten die de aangesproken bestuurder heeft genomen. Het betreft hier – zo kan men zeggen – een klassiek onderwerp van vennootschapsrecht. Dit betekent niet dat het in het Nederlandse vennootschapsrecht nu zeer duidelijk is hoe de rechter ondernemingsbeleid dient te toetsen. Mijn indruk is dat we niet veel verder zijn gekomen dan de gedachte dat de rechter terughoudend dient te toetsen. Veel gebruikte uitdrukkingen in dit verband zijn: de rechter mag niet op de stoel van de ondernemer plaatsnemen; hij mag niet de doelmatigheid van een besluit beoordelen, maar alleen de rechtmatigheid ervan; hij mag ondernemingsbeleid alleen marginaal toetsen. Ik wil proberen enigszins verder te geraken dan deze vage, onduidelijke 1 Uitwerking van een voordracht gehouden op het congres over de Ondernemingskamer op 19 maart 2003 te Amsterdam en vervolgens uitgesproken als voordracht in de Afdeling Letterkunde van de Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen op 8 september 2003.

5

L. Timmerman

termen. Ik wil pogen een werkwijze voor de rechter aan te geven. Aan zo’n doordenking van de toetsing van het ondernemingsbeleid door de rechter bestaat behoefte, omdat de Ondernemingskamer momenteel door vooral aandeelhouders in een enquêteprocedure met een zekere regelmaat gevraagd wordt uit te spreken of de vennootschap wanbeleid heeft gepleegd.2 Het beantwoorden van de vraag, of zich bij een vennootschap wanbeleid heeft voorgedaan, veronderstelt ook het toetsen van ondernemingsbeleid. De Ondernemingskamer heeft in een aantal recente, opzienbarende uitspraken wanbeleid van een vennootschap uitgesproken. De vraag die bij het overdenken van de uitspraken van de Ondernemingskamer telkens weer rijst, is, of de feilen die de Kamer op het spoor kwam wel zo ernstig waren dat zij het aannemen van wanbeleid rechtvaardigen. Recent ging het bijvoorbeeld over het door het bestuur onvolledig informeren van de aandeelhoudersvergadering over een verschuiving in de aandeelhouderskring. Een bijzonderheid was dat het bestuur zelf bij het totstandbrengen van de aandelentransacties betrokken was waarbij ook de achteraf onjuist gebleken indruk van belangenverstrengeling was ontstaan. Was het verschaffen van de onvolledige informatie aan de aandeelhoudersvergadering werkelijk zo erg dat van wanbeleid gesproken kan worden, zoals de Ondernemingskamer aannam? In een andere zaak draaide het om de vraag of het door bestuur en raad van commissarissen inzetten van een – volgens de Ondernemingskamer – permanente beschermingsconstructie tegen een aandeelhouder, die op de aandeelhoudersvergadering naar alle waarschijnlijkheid doorslaggevende zeggenschap had verworven en met die zeggenschap de vennootschap een ander beleid dan het bestuur voor wenselijk hield wilde opdringen, wanbeleid opleverde. In de omstandigheden van het geval meende de Ondernemingskamer dat het inzetten van de volgens haar permanente beschermingsconstructie, die de zeggenschap van de indringende aandeelhouder neutraliseerde, wanbeleid was. Was het in stelling brengen van de beschermingsconstructie werkelijk zo ernstig? Ging het hier wel om een permanente constructie? Geldt in het Nederlandse vennootschapsrecht 2 Aan het oordeel wanbeleid gaat een onderzoek vooraf dat uitgevoerd is door een of meer onafhankelijke deskundigen. Het oordeel wanbeleid dient in beginsel gebaseerd te worden op het onderzoeksrapport. Naar aanleiding van het oordeel wanbeleid kan de Ondernemingskamer een of meer van de in art. 2: 356 B.W. genoemde voorzieningen opleggen, zoals ontslag en schorsing van een bestuurder of commissaris, benoeming van een bestuurder of commissaris.

6


wel een norm die het inzetten van beschermingsconstructies in bepaalde omstandigheden verbiedt? Deze is in ieder geval niet in de wet te vinden, maar wellicht geldt er een ongeschreven norm. Ook is er een geval geweest waarin het bestuur een bod van een derde op een deel van de ondernemingsactiviteiten had afgewezen. Het bestuur had over het afwijzen van het bod de aandeelhoudersvergadering niet geraadpleegd. De Ondernemingskamer vond dit niet-raadplegen van de aandeelhoudersvergadering in de bijzondere omstandigheden van het geval wanbeleid. Na deze beslissing werd de vraag opgeworpen, of er in het Nederlandse vennootschapsrecht voor het bestuur wel een ongeschreven verplichting bestond om in het aan de orde zijnde geval de aandeelhoudersvergadering te raadplegen. De Hoge Raad heeft inmiddels alle hierboven genoemde beslissingen van de Ondernemingskamer vernietigd. Daarbij speelt enerzijds een rol dat de Ondernemingskamer fouten van een te gering gewicht als wanbeleid heeft gekwalificeerd (het niet-juist informeren van de aandeelhoudersvergadering over verschuiving van aandelenbezit).3 Anderzijds heeft de Ondernemingskamer volgens de Hoge Raad soms ook getoetst aan normen die in het Nederlandse vennootschapsrecht niet gelden (de vermeende ongeschreven verplichting tot het raadplegen van de aandeelhoudersvergadering bij het afwijzen van een bod op een belangrijk deel van de ondernemingsactiviteiten)4 of niet zo strikt gelden als de Ondernemingskamer veronderstelde (het onder omstandigheden niet mogen inzetten van een beschermingsconstructie).5 Ons hoogste rechtscollege wenst kennelijk dat de Ondernemingskamer een grotere terughoudendheid, gereserveerdheid en voorzichtigheid aan de dag legt dan zij in de hierboven vermelde uitspraken deed. Uit de hierboven weergegeven gang van zaken blijkt dat het toetsen van ondernemingsbeleid een uiter3

H.R. 21 februari 2003, nj 2003, 181 nt. Ma. (Viba). De Hoge Raad zegt enigszins schril: ‘Het anders luidende oordeel van de Ondernemingskamer geeft derhalve blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid’. 4 H.R. 21 februari 2003, nj 2003, 182 nt. Ma (hbg): Noch in de huidige wettelijke regeling noch in de thans bekende voorstellen tot wijziging daarvan, noch in de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance is voldoende steun te vinden voor de door de Ondernemingskamer aanvaarde rechtsregel, inhoudende dat een verplichting tot voorafgaande consultatie van de aandeelhoudersvergadering bestaat in het geval dat het bestuur van een vennootschap geen medewerking wil verlenen aan een in de openbaarheid gebracht onderhands bod op een wezenlijk deel van de activiteiten van de vennootschap. 5 H.R. 18 april 2003, nj 2003, 286 nt. Ma. (rna).

7

L. Timmerman

mate lastige aangelegenheid is. Het is op zijn minst opmerkelijk, wanneer twee belangrijke rechterlijke instanties zo van mening blijken te verschillen over de wijze van toetsing van ondernemingsbeleid. Ik wil proberen het idee van de beperkte toetsing enigszins te ordenen. We mogen geen speelbal worden van halfdoordachte juridische leerstukken die we niet echt beheersen. Mijn betoog is als volgt opgezet. Ik beperk mij in eerste instantie tot de toetsing van ondernemingsbeleid in het kader van het enquêterecht. Het gaat dan om de vraag welke factoren uitmaken dat bepaald ondernemingsbeleid als wanbeleid gekwalificeerd mag worden. Ik bouw mijn betoog op aan de hand van het wanbeleidoordeel. Aan het slot van mijn verhaal waaier ik uit naar de hierboven genoemde aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap. Eerst ga ik meer in het algemeen in op het idee van beperkte toetsing. Ik las dan een kort rechtsvergelijkend intermezzo in. Vervolgens besteed ik aandacht aan de normen waaraan de Ondernemingskamer het ondernemingsbeleid dient te toetsen, wanneer zij zich een oordeel dient te vormen over de vraag, of zich bij een vennootschap wanbeleid heeft voorgedaan. Ik ga dan in op een aantal bijkomende omstandigheden die het oordeel van de toetsende rechter zouden moeten kleuren en waarmee het idee van beperkte toetsing vorm gegeven zou moeten worden. Ik zal in de conclusie uitleggen dat aan het idee van beperkte toetsing op verschillende manieren gestalte gegeven kan worden.

het idee van beperkte toetsing Zoals ik al opmerkte, is het idee dat de rechter ondernemingsbeleid slechts beperkt dient te toetsen betrekkelijk oud. In Nederland bestaat al lange tijd de gedachte dat organisaties over een bepaalde mate van autonomie (van beleidsvrijheid, van Ermessensfreiheit) dienen te beschikken. Hieraan ligt de idee van een vrije samenleving ten grondslag. Voor ondernemingen kan men nog wijzen op het idee van een op concurrentie gebaseerde markteconomie. Deze veronderstelt beleidsvrijheid voor ondernemingen. De Nederlandse staat is nooit almachtig geweest. Als men van deze premisse uitgaat, is de stap naar beperkte toetsing van het gedrag van een organisatie door de rechter klein. We willen in Nederland geen staat met absolute macht en ook geen rechtersstaat. Een andere, verwante, meer juridisch getinte oorsprong van de gedachte van de beperkte toetsing is dat organisaties veelal hen toebedeelde,

8


eigen bevoegdheden uitoefenen. Dergelijke bevoegdheden veronderstellen een zekere eigen beoordelingsvrijheid. Dit brengt mee dat de rechter het uitoefenen van een bevoegdheid alleen mag toetsen als iemand van een hem toekomende, eigen bevoegdheid misbruik maakt. In de Engelse en Amerikaanse literatuur over toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter wordt meestal op het deskundigheidsargument gewezen. Ondernemen vergt bijzondere capaciteiten. Deze moeten geacht worden aanwezig te zijn bij bestuurders van ondernemingen. Rechters beschikken niet over deze bijzondere know how. Dat is de reden waarom rechters ondernemingsbeleid alleen beperkt mogen toetsen6 : schoenmaker, houdt u bij uw leest.7 De gedachte van beperkte toetsing is een grote maatschappelijke verworvenheid. Zij kan er enerzijds aan bijdragen dat bijvoorbeeld ondernemers over een zekere vrijheid van handelen beschikken, efficiency in het bedrijfsleven wordt bevorderd, maar anderzijds willekeur in het bedrijfsleven wordt bestreden. We willen geen rechtersstaat, maar wel een rechtsstaat. De mate van toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter is een belangrijk vraagstuk van inrichting van de samenleving. De gedachte van een beperkte toetsing is door Van der Grinten voor het wanbeleid als volgt onder woorden gebracht: ‘Onder wanbeleid moet worden verstaan een onzorgvuldig en laakbaar handelen van zo ernstige aard dat is gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’.8 Mijns inziens betekent deze norm niet meer en niet minder dan dat de Ondernemingskamer alleen wanbeleid mag uitspreken, wanneer zich bij de vennootschap iets heeft voorgedaan dat als een ernstige fout, als kennelijk slecht gekwalificeerd dient te worden. Een vennootschap en zijn functionarissen mogen fouten maken. Zeker ook moeten zij goede beslissingen kunnen nemen die niettemin fout uitpakken. Juist bij ondernemingen kan dit laatste zich voordoen: soms moeten er besluiten genomen worden op basis van informatie die beperkt is, maar die op het moment van het nemen van het besluit in redelijkheid niet uitgebreid kan worden. Later blijkt de beslissing ver6 Zie R.W. Hamilton, The law of corporations in a nutshell, fifth edition, blz. 454. 7

‘One of the most important reasons for the existence of the business judgment rule is the institutional incompetence of courts to pass upon the wisdom of business decisions’. Dit citaat is te vinden in het in de vorige noot geciteerde boek. 8 Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek, twaalfde druk, nr. 367. Van der Grinten ontleende deze formule overigens aan het ogem-arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1990, nj 1990, 466 nt. Ma.

9

L. Timmerman

keerd uit te pakken. De oorzaak van het verkeerd uitvallen van een beslissing is een verschoonbaar gebrek aan informatie. De vennootschap verlaat de veilige haven van geen bemoeienis van de rechter, als zij fouten van ernstige aard maakt. Voor alle duidelijkheid wijs ik erop dat als de Ondernemingskamer desgevraagd dient na te gaan of er wanbeleid is gepleegd, het wettelijk systeem meebrengt dat zij dient vast te stellen of de betrokken vennootschap en niet een of meer van de bestuurders wanbeleid heeft gepleegd. De Ondernemingskamer spreekt dan ook in zijn wanbeleidoordeel niet uit of een bepaalde individuele functionaris die binnen de vennootschap activiteiten ontplooit, wanbeleid heeft gepleegd. In een enquêteprocedure wordt de vennootschap ter verantwoording geroepen en niet de bestuurders. Dit is uiteraard anders in een tegen een bestuurder gevoerde aansprakelijkheidsprocedure. Wel moet worden opgemerkt dat het gedrag van individuele functionarissen aan de vennootschap wordt toegerekend. Een vennootschap kan nu eenmaal niet zelf handelen. Het idee dat een vennootschap handelt, is een uitvinding van juristen. Het is een juridische kunstgreep, een fictie. Een vennootschap heeft voor haar handelen en dus ook voor het plegen van wanbeleid natuurlijke personen nodig. De Ondernemingskamer beoordeelt dit aan het aan de vennootschap toegerekende gedrag. Om te kunnen uitmaken of de vennootschap wanbeleid heeft gepleegd, moet dus gedrag van natuurlijke personen binnen de vennootschap beoordeeld worden. Het gevolg van deze toerekening van het gedrag van individuele personen of groep van personen aan de vennootschap betekent dat de Ondernemingskamer zich bij de motivering van het oordeel dat zich bij de vennootschap wanbeleid heeft voorgedaan wel mag uitlaten en mijns inziens ook dient uit te laten over het handelen van de organen van de vennootschap, maar soms zelfs ook over het gedrag van individuen, voor zover deze in het wanbeleid van de vennootschap in of buiten een orgaan een belangrijke rol blijken te hebben gespeeld.9 Als het gaat om het beoordelen van het gedrag van een vennootschap, kan de rechter mijns inziens niet heen om het geven van een oordeel over het gedrag van 9

Zie in deze zin ook: H.R. 4 juni 1997, nj 1997, 671 (Text lite); de Ondernemingskamer zal volgens de Hoge Raad haar oordeel moeten motiveren waardoor zij ook zo zal moeten oordelen over het gedrag van individuele personen. Verder meent de Hoge Raad terecht dat in zijn algemeenheid niet gezegd kan worden dat een enquête zich niet kan uitstrekken tot een onderzoek naar het gedrag van de personen die de rechtspersoon doen optreden.

10


groepen natuurlijke personen en van individuele natuurlijke personen. Anders kan hij niet tot het oordeel komen dat de vennootschap zich aan wanbeleid heeft bezondigd. In zoverre is een individualisering van het wanbeleidoordeel, dat wil zeggen een op de handelende personen gericht wanbeleid, onvermijdelijk.10 Het wanbeleidoordeel mag geen spookoordeel zijn. De beestjes moeten bij naam genoemd worden. Het zijn alleen mensen die echt kunnen handelen. Ik wil mij in het navolgende concentreren op het beleid van bestuurders van een vennootschap. In het wanbeleidoordeel kan ook het gedrag van aandeelhouders beoordeeld worden. Ik laat dit verder buiten beschouwing. Mijn indruk is dat een moeilijkheid bij het in de praktijk brengen van beperkte rechterlijke toetsing is, dat het relatief denken vereist. De gedachte van een beperkte toetsing brengt mee dat de maatstaven die de rechter bij de toetsing van bijvoorbeeld aan de vennootschap toegerekend gedrag van een bestuurder dient te hanteren, enigszins anders zijn dan de normen die de bestuurder zelf voor behoorlijk bestuur jegens de vennootschap in acht dient te nemen. Met andere woorden: de toetsingsnormen die de rechter voor de beoordeling van aan de vennootschap toegerekend gedrag van een bestuurder hanteert, zijn niet dezelfde als de normen die een bestuurder zelf jegens zijn vennootschap in acht dient te nemen; op zijn Amerikaans: the standards of conduct differ from the standards of review.11 Dit is een enigszins moeilijke gedachte, omdat in het Nederlandse privaatrecht doorgaans gedrags- en toetsingsnormen wel gelijk zijn: Niemand mag onrechtmatig handelen. De rechter die gevraagd wordt na te gaan of in een bepaald geval onrechtmatig is gehandeld, beslist zonder terughoudendheid of de betrokkene onrechtmatig heeft gehandeld. In dit geval zijn de toetsings- en gedragsnormen aan elkaar gelijk. In het privaatrecht is mijns inziens dan ook volledige toetsing van

10

G.van Solinge meent dat de Ondernemingskamer zich niet dient in te laten met het individualiseren van wanbeleid, omdat zij anders in het vaarwater van de aansprakelijkheid van bijvoorbeeld bestuurders belandt waar de Ondernemingskamer behoudens art. 2: 354, lid 2 B.W. geen bevoegdheid heeft. Ik meen dat dit, uitgaande van het idee van toerekening, in allerlei gevallen niet mogelijk is. In een wanbeleid-uitspraak dient om formeel-juridische redenen niet om de problemen te worden heengedraaid. Zie G. van Solinge, ‘Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid’, in Drie Nijmeegse redes, Uitgave vanwege het Van der Heijden Instituut, nr. 59, blz. 61 (1998). 11 M.A. Eisenberg, Corporations and other business organisations, cases and materials, eight edition-unabridged, blz. 544.

11

L. Timmerman

het gedrag van een private persoon de regel.12 Voor beperkte toetsing dienen bijzondere redenen te zijn. Deze doen zich juist in de sfeer van vennootschappen vaak voor waarbij de belangrijkste bijzondere reden het beschermen van een zekere ondernemers- en beleidsvrijheid is. Wanneer de Ondernemingskamer het gedrag van de vennootschap beoordeelt – het gaat dan, zoals gezegd, meestal om gedrag van een bestuurder dat toegerekend is aan de vennootschap –, brengt de gedachte van de beperkte toetsing mee dat zij een minder strenge norm toepast dan die welke geldt voor de bestuurder in relatie tot zijn vennootschap. Een voorbeeld: Een bestuurder die handelt in strijd met de statuten zal doorgaans jegens de vennootschap onbehoorlijk besturen. In zo’n geval hoeft er echter geen sprake te zijn van wanbeleid. Niet elk onbehoorlijk handelen van een bestuurder levert wanbeleid op. Ik meen dat het niet onderkennen van het verschil tussen gedrags- en toetsingsnormen een verklaring is waarom er zoveel onduidelijkheid, zoveel verschil van mening bestaat over de wijze waarop de rechter ondernemingsbeleid dient te toetsen. Wanneer de Ondernemingskamer invulling dient te geven aan het wanbeleidcriterium, dient hij een behoorlijkheidcriterium13 toe te passen dat minder streng is dan de norm van behoorlijkheid die een bestuurder zelf jegens zijn vennootschap in acht dient te nemen.14 Over de gedachte van de beperkte toetsing wil ik nog twee min of meer opmerkingen maken: a. In de rechtspraak is – zo heb ik de indruk – een tendens te bespeuren dat rechters ondernemingsbeleid minder terughoudend willen toetsen. Ik verwijs naar de hierboven kort genoemde uitspraken van de Ondernemingskamer die mijns inziens tenderen naar een minder terughoudende toetsing. Ik vind die neiging onjuist, maar wel ver12

Zie hiervoor W. van Gerven, Beginselen van behoorlijk handelen, blz. 12 (1983). Zie ook G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, vierde druk, bewerkt door T. Koopmans, blz. 94. 13 Of een redelijkheids- en billijkheidskriterium, zoals A.-G. Bakels in zijn conclusie bij de hierboven genoemde Viba-beschikking schrijft. 14 Hier past een relativerende kanttekening. Doorgaans is de gedragsnorm inderdaad strenger dan de toetsingsnorm. Iedere jurist weet dat in het recht iets nooit altijd waar is. Recht is van elastiek. Dat geldt ook hier. Het is denkbaar dat bijvoorbeeld de aandeelhoudersvergadering een bestuurder verlof verleent tot het uithalen van kattekwaad. Naar alle waarschijnlijkheid heeft dit tot gevolg dat de gedragsnorm van de bestuurder jegens de vennootschap minder streng wordt dan de toetsingsnorm. Dit betreft een zeer uitzonderlijke situatie. Deze doet zich echter een enkele maal voor. Ik verwijs naar het befaamde Ellem-arrest waarin mijns inziens iets dergelijks speelde. H.R. 20 oktober 1989, nj 1990, 308.

12


klaarbaar. Naarmate de rechter terughoudender toetst, neemt de verantwoording die de vennootschap en bijvoorbeeld de daarin functionerende bestuurders jegens de rechter aflegt af. De vennootschap en haar bestuurders gaan immers eerder vrijuit. In de maatschappij bestaat een steeds maar weer toenemende roep om het afleggen van verantwoording. Men wil meer transparantie, meer openlijke boetedoening, meer aansprakelijkheid. Er is een tendens naar een in dit opzicht hardere samenleving. De praktijk van af- en toedekken loopt op zijn eind. Het is voor de rechter heel verleidelijk om aan deze roep gevolg te geven door het beleid van de onderneming zeer streng te toetsen. Mijns inziens dient de rechter bij het dwingen tot verantwoording van vennootschap en bestuurders een bescheiden rol te spelen. Er zijn veel andere instanties waaraan bijvoorbeeld bestuurders van ondernemingen eerder verantwoording dienen af te leggen, zoals aan vennootschapsorganen als een raad van commissarissen en de aandeelhoudersvergadering. De rechter dient de rol van bijvoorbeeld een in dit opzicht tekortschietende raad van commissarissen of aandeelhoudersvergadering in ieder geval niet over te nemen door het bestuursbeleid vol te toetsen.15 Dit is het verkeerde medicijn in het soort samenleving dat we wensen. Als we willen dat er in ondernemingen meer verantwoording wordt afgelegd, moeten we in de eerste plaats het functioneren van de organen binnen de onderneming verbeteren.16 Dit is de reden waarom het momenteel zo veel besproken concept-rapport-Tabaksblat17 zo belangrijk is. Dat rapport probeert het functioneren van organen van de vennootschap, zoals de raad van commissarissen en de aandeelhoudersvergadering, te verbeteren. Ik wijs op de voorschriften daarin die de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen beogen te bevorderen en welke de raad verplichten bepaalde commissies in te stellen. Voor de aandeelhoudersvergadering zijn vooral van belang de voorschriften die de informatieverschaffing aan de vergadering pogen te verbeteren en het stemmen op afstand gemakkelijker willen maken. 15

Terecht heeft de Ondernemingskamer in Hof Amsterdam 19 december 2000, jor 2001, 2 en Hof Amsterdam 26 juni 2002, aro 2002, 97 klagende partijen terugverwezen naar de intern vennootschapsrechtelijke procedures. 16 Zie hierover mijn opmerkingen in De rechter en de toetsing van ondernemingsbeleid, Ondernemingsrecht 2002, blz. 193. 17 De volledige titel van het rapport is ‘De Nederlandse corporate governance code; beginselen van goede corporate governance en best practice bepalingen; concept’.

13

L. Timmerman

b. Voor de Ondernemingskamer die op grond van de Nederlandse wetgeving geroepen is om in de toetsing van ondernemingsbeleid een belangrijke rol te spelen, geldt nog een bijzondere moeilijkheid. Als er in een vennootschap acuut grote problemen ontstaan, heeft zij de mogelijkheid desgevraagd daarin in te grijpen door het opleggen van onmiddellijke voorzieningen.18 De Ondernemingskamer treedt bij het opleggen van dergelijke voorzieningen soms als een soort ondernemer-plaatsvervanger op. Zij treft ordemaatregelen. De Ondernemingskamer vervult een functie die op een lijn kan worden gesteld met de kortgedingrechter. Bij het nemen van beslissingen over de onmiddellijke voorzieningen wordt meestal geen terughoudendheid van de Ondernemingskamer verwacht. We verwachten van de Ondernemingskamer dan vaak een activistische houding. Het gaat bij deze onmiddellijke voorzieningen bijvoorbeeld om het opleggen van een verbod tot uitvoering van een samenwerking met een andere onderneming, schorsing van de uitvoering van besluiten van de aandeelhoudersvergadering, schorsing van stemrecht op aandelen. De Hoge Raad heeft de weinig terughoudende rol van de Ondernemingskamer bij het opleggen van onmiddellijke voorzieningen gelegitimeerd waarbij wel de kanttekening past dat in een gecompliceerde en onoverzichtelijke situatie terughoudendheid gewenst kan zijn. Dit laatste geldt des te sterker wanneer de voorziening niet meer ongedaan gemaakt kan worden.19 Bij het uitspreken van het wanbeleidoordeel wordt daarentegen wel van de Ondernemingskamer terughoudendheid verlangd. Er wordt dan een rechtsoordeel van de Ondernemingskamer in een bodemprocedure gevraagd. Het lijkt enigszins lastig zo’n activistische rol op het ene moment te combineren met een terughoudende rol op een ander moment en dat soms zelfs in dezelfde procedure.

18 Art. 2: 349a B.W. 19

H.R. 19 oktober 2001, jor 2002, 5 (Zwagerman). De Hoge Raad overwoog: ‘Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijke inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van de belangen van de betrokken partijen’.

14


een rechtsvergelijkend intermezzo In alle landen met een ontwikkeld stelsel van vennootschapsrecht wordt in de een of andere vorm steeds het idee van beperkte toetsing van ondernemingsbeleid aangehangen.20 Het meest pregnant is dat het geval in de Verenigde Staten. Het Amerikaanse leerstuk van de business judgment rule bewerkstelligt dat ondernemingsbesluiten slechts beperkt worden getoetst. Deze leer speelt een rol bij aansprakelijkheid van bestuurders en het vernietigen van besluiten en is een mengeling van regels van materieel vennootschapsrecht en van een bewijsverdelingsregel. De leer is in geen enkele staat in wetgeving neergelegd, maar in de rechtspraak ontwikkeld en verfijnd.21 Dat leerstuk kent twee fasen en zit als volgt in elkaar: een Amerikaanse bestuurder heeft vrijheid van business judgment en is in beginsel van aansprakelijkheid gevrijwaard, hij bevindt zich, zoals men daar zegt, in de safe harbour, tenzij degenen die een bestuurder aanklagen aantonen dat het desbetreffende besluit niet goed is voorbereid (er is onvoldoende care aan de dag gelegd, het besluit is niet gebaseerd op ‘reasonable information’) of de desbetreffende bestuurder privé-belangen had bij het nemen van het besluit (hij heeft onvoldoende loyalty aan de vennootschap betoond, er is sprake van een ‘disabling conflict of interest’, hij is niet onbevangen – disinterested – geweest) of dat het besluit irrationeel en niet te verdedigen is in het licht van het vennootschappelijk belang (het besluit is niet genomen ‘with some rationality’). Een bestuurder gaat onder het Amerikaanse recht vrijuit en er vindt dus ook geen rechterlijke toetsing plaats als een besluit grote schade voor de vennootschap tot gevolg heeft gehad, maar niet aangetoond kan worden dat een van de drie hierboven genoemde omstandigheden zich heeft voorgedaan. Anders gezegd: ‘The business judgment rule, thus, prevents a substantive review of the merits of a business decision made by directors acting without self-dealing and in good faith and in due care’. Dit is de eerste fase. Als daarentegen wel wordt aangetoond dat onvoldoende care is betracht, privé-belangen in het spel zijn of het gewraakte besluit of beleid niet te verdedigen is, dan treedt de tweede fase in en toetst de rechter het desbe-

20

Zie voor Engeland bijvoorbeeld P.L. Davies, Introduction to company law, blz. 156-157 (2002) en voor Duitsland: het Arag/Garmenbeck-arrest van 21 april 1997. In dit arrest is de Amerikaanse business judgment rule in het Duitse aansprakelijkheidsrecht overgenomen. 21 Zie voor een verhelderende uiteenzetting van de Amerikaanse business judgment rule: H. de Wulf, Taak en loyaliteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, blz. 476-479.

15

L. Timmerman

treffende besluit volledig. Er wordt dan getoetst aan wat wordt genoemd ‘entire fairness’ of ‘reasonability’.22 De bestuurder kan in die situatie niet profiteren van zijn vrijheid van business judgment en komt in de aansprakelijkheidszone terecht. Hij zal moeten aantonen dat het door hem gevoerde beleid jegens de vennootschap redelijk is geweest. Hier wordt niet getoetst aan de standard of review, maar aan de standard of conduct. Het gevolg hiervan is dat, als een schending van bijvoorbeeld de zorgvuldigheidsnorm wordt geconstateerd, daarmee nog niet zonder meer vaststaat dat er onbehoorlijk is bestuurd en de bestuurder deswege schade zal moeten vergoeden. De bestuurder krijgt in de entire fairness-test een tweede kans. Deze test waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen kan met zich meebrengen dat het gevoerde beleid toch nog door de beugel kan. De bestuurder zelf zal dit dienen aan te tonen.23 Dat is uiteraard verre van gemakkelijk. De entire fairness-test leidt er waarschijnlijk toe dat bestuurders hun handelen uitgebreid gaan documenteren om latere problemen te voorkomen. Bij het Amerikaanse recht maak ik twee kanttekeningen: a. De business judgment-rule speelt vooral een rol bij aansprakelijkstellingen van bestuurders door aandeelhouders die namens de vennootschap ageren tegen bestuursfouten. Om zo’n aansprakelijkheidsprocedure met succes te kunnen laten verlopen dienen er uiteraard feiten te worden verzameld. In Amerika geschiedt dit in de zogenoemde pretrial discovery-procedure waarbij op de betrokken procespartijen in beginsel de verplichting rust de over en weer gevraagde documenten over te leggen. Vergaring van feiten en het debat over de aansprakelijkheid van bestuurders vinden in één procedure plaats. In Nederland is sprake van twee aparte procedures: de hierboven aangeduide wanbeleidprocedure. Daaraan gaat een onderzoek door een of meer onafhankelijke onderzoekers vooraf. Deze procedure wordt, zoals hierboven al is opgemerkt, in het bijzonder aanhangig gemaakt door aandeelhouders waarbij de vennootschap als verweerder optreedt. De bestuurders van wie het beleid vaak het onderwerp van onderzoek is kunnen in de procedure deelnemen als zogenaamde

22

Eisenberg, a.w., blz. 547 legt het verschil tussen de reasonability-test en rationaliteitstoets fraai uit: ‘It is common to characterize a person’s conduct as imprudent or unreasonable, but it is very uncommon to characterize a person’s conduct as irrational.’ 23 Zie over deze entire fairness toets: D.J. Block, N.E. Barton en S.A. Radin, The business judgment rule, fiduciary duties of corporate directors, volume i, fifth edition, blz. 32-38.

16


belanghebbenden.24 Zij hebben ook de mogelijkheid in die hoedanigheid verweer te voeren. Opgemerkt moet worden dat het dikwijls de bestuurders zijn die, als de procedure verkeerd afloopt, het diffamerend karakter ervan ondervinden. Aansprakelijkheidsprocedures tegen bestuurders kunnen onder het Nederlandse recht aanhangig worden gemaakt door de vennootschap (art. 2: 9 B.W.) en door de curator in geval van faillissement van de vennootschap (art. 2: 138/248 B.W.). Een probleem is dat in het Nederlandse recht in de onderzoekprocedure met andere begrippen, zoals wanbeleid van de vennootschap, wordt gewerkt dan in de aansprakelijkheidsprocedures, waar het bijvoorbeeld om onbehoorlijk bestuur, ernstige verwijtbaarheid en kennelijk onbehoorlijk bestuur gaat. Het is in het Nederlandse recht onder andere vanwege de uiteenlopende begrippen niet zeer helder in hoeverre gegevens die in de onderzoek- en wanbeleidprocedure naar voren zijn gekomen, gebruikt kunnen worden in een aansprakelijkheidsprocedure tegen de bestuurder. Over de kwestie van gezag van gewijsde van het wanbeleidoordeel in aansprakelijkheidsprocedures bestaat verschil van mening. Wel is er overeenstemming in de literatuur dat feiten die het wanbeleidoordeel dragen in de aansprakelijkheidsprocedure vrije bewijskracht hebben.25 De curator die een bestuurder aanspreekt kan er niet voorshands van uitgaan dat bewijs dat de bestuurder onbehoorlijk heeft gehandeld is geleverd, omdat de Ondernemingskamer eerder tot wanbeleid concludeerde. In het 24

Zie in deze zin H.R. 6 juni 2003, jor 2003, 161 nt. Josephus Jitta: een voormalig bestuurder die volgens het daartoe ingediende verzoek onderworpen dreigt te worden aan een onderzoek naar in het verleden mede door deze bestuurder gevoerd beleid kan als belanghebbende worden aangemerkt. De Hoge Raad voegt hier nog aan toe dat deze bestuurder voor de periode die hem aangaat voor dat beleid verantwoordelijk kan worden gehouden. 25 Zie over deze lastige problematiek: W.D. H. Asser, ‘Het partijbegrip en binding van rechterlijke uitspraken in vennootschappelijke procedures’, in Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, Deel 26, blz. 57-74 (1997). In het hierboven genoemde ogem-beschikking merkte de Hoge Raad op dat de vaststelling dat er van wanbeleid sprake is, – behoudens cassatie – in andere procedures diegenen bindt die in de onderhavige procedure zijn verschenen en of wel tot toewijzing van het verzochte en/of gevorderde hebben geconcludeerd of wel daartegen verweer hebben gevoerd. De moeilijkheid is mijns inziens dat het in de andere procedures doorgaans niet over wanbeleid van de rechtspersoon gaat, maar bijvoorbeeld over onbehoorlijk bestuur door een bestuurder. Zie voor een geval waarin de Hoge Raad inmiddels bindende kracht van een wanbeleiduitspraak heeft afgewezen: H.R. 4 april 2003, jor 2003, 134.

17

L. Timmerman

Amerikaanse recht doen zich deze complicaties niet voor, omdat alles in één procedure wordt afgehandeld. Ter verklaring van de Nederlandse situatie moet worden opgemerkt dat de wanbeleid- en onderzoekprocedure een veel ruimere doelstelling kent dan het vaststellen van de verantwoordelijkheid van bestuurders. De Hoge Raad heeft in een bekende beschikking overwogen dat doeleinden van de enquête niet alleen zijn de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van organisatorische aard binnen de onderneming, maar tevens opening van zaken en vaststelling van wie verantwoordelijk is voor mogelijk wanbeleid.26 b. Een sterk punt van het Amerikaanse recht is mijns inziens dat de toetsing van bestuursbeleid wordt gericht op een beperkt aantal normen die daar van essentieel belang worden geacht voor het goed functioneren van vennootschappen. Daarbij springen vooral zorgvuldige voorbereiding van besluiten, een goede motivering daarvan en het betonen van voldoende loyaliteit in het oog.27 In Nederland is het veel minder duidelijk aan welke normen de Ondernemingskamer toetst bij het vellen van een wanbeleid-oordeel. Men kan verwijzen naar de hierboven genoemde elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Het is bepaald niet helder wat deze omvatten. In het Amerikaanse recht kan waarschijnlijk met een beperkt aantal toetsingsnormen worden volstaan, omdat een Amerikaanse vennootschap alleen de belangen van aandeelhouders behoeft te behartigen. Een Nederlandse vennootschap dient een reeks van uiteenlopende belangen in aanmerking te nemen. Die uiteenlopende belangen leiden tot een ingewikkelder geheel van toetsingsnormen en waarschijnlijk tot meer vrijheid van handelen van de bestuurders, omdat die belangen en toetsingsnormen voor een deel met elkaar zullen conflicteren.28 Het is onder het Amerikaanse vennootschapsrecht eenvoudiger de zaken op scherp te zetten. Het is daar meer zwart-wit en minder grijs, zoals in Nederland.

26 H.R. 10 januari 1990, nj 1990, 446 nt. Ma. 27

Ik schreef hierover eerder in Enkele opmerkingen over normering van het handelen van bestuurders van n.v.’s en b.v.’s, tvvs 1992, blz. 31-35. 28 Zie over dit probleem Gower en Davies’ Principles of modern company law, seventh edition, blz. 337-372.

18


de toetsingsnormen Ik ben beland bij de vraag aan welke normen de rechter dient te toetsen om het oordeel dat sprake is van wanbeleid te kunnen vellen. Het zal hierbij doorgaans gaan om de toetsing aan gedragsnormen. In de eerste plaats kan handelen in strijd met wet of statuten wanbeleid opleveren. Ik meen dat handelen in strijd met wet of statuten nooit zonder meer automatisch wanbeleid oplevert. Hierbij speelt het hierboven gemaakte onderscheid tussen gedrags- en toetsingsnormen een rol. Bijkomende omstandigheden waarop ik straks zal ingaan, kunnen bewerken dat overtreding van een wettelijke of statutaire norm tot het oordeel wanbeleid leidt. Ik wijs erop dat op overtreding van wettelijke en statutaire voorschriften steeds aparte sancties staan, zoals nietigheid, vernietigbaarheid, een bepaalde vorm van aansprakelijkheid, strafrechtelijke en bestuurlijke boetes. Deze specifieke sancties verminderen de noodzaak om iedere overtreding van een wettelijk of statutair voorschrift als wanbeleid te kwalificeren.29 Wanbeleid is een aanvullende negatieve kwalificatie. Bij het overtreden van wettelijke voorschriften gaat het overigens niet alleen om voorschriften uit Boek 2 B.W., maar ook om wettelijke effectenrechtelijke voorschriften die voor beursvennootschappen zo belangrijk zijn30 en de medezeggenschapsvoorschriften uit de Wet op de ondernemingsraden. Voorbeelden van schendingen van wettelijke en statutaire voorschriften zijn het niet voeren van een administratie, het niet opmaken, het niet vaststellen of niet publiceren van een jaarrekening, het niet bijeenroepen van aandeelhoudersvergaderingen, het niet in acht nemen van de in art. 2: 92/201 lid 2 B.W. neergelegde regel van gelijke behandeling van aandeelhouders. Het maakt mijns inziens uit, of een wettelijk voorschrift een dwingend dan wel niet dwingend karakter heeft. Het schenden van een dwingendrechtelijke voorschrift zal eerder wanbeleid opleveren dan het niet volgen van een voorschrift waarvan bij statuten kan worden afgeweken. Boek 2 B.W. kent ook betrekkelijk veel vage normen 29

De Hoge Raad besliste in dezelfde richting in zijn arrest van 29 november 2002, jor 2003, 2 nt. Bartman voor de aansprakelijkheid van een bestuurder onder art. 2: 9 B.W.: De omstandigheid dat is gehandeld is strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Het gaat om zwaarwegend, maar niet doorslaggevend. 30 Zie in deze zin M.J.G.C. Raaijmakers, Corporate governance en het enquêterecht, njb 2003, blz. 1373-1379.

19

L. Timmerman

waarvan niet steeds zo duidelijk is hoe deze uitgelegd moeten worden. Dat kan een omstandigheid zijn die ertoe kan leiden dat er van wanbeleid geen sprake is.31 Men kan mijns inziens in zo’n geval niet van een ernstige fout spreken. Een nieuwe bron van toetsingsnormen zou de Code van de CommissieTabaksblat kunnen zijn. Deze Code bevat een groot aantal uiteenlopende normen voor goed ondernemerschap. Voorbeelden van code-voorschriften die bij de wanbeleidtoetsing een rol kunnen gaan spelen zijn de volgende: de vennootschap dient een goed intern risicobeheersings- en controlesysteem te hebben; binnen de vennootschap dient door bestuurders elke vorm en schijn van belangenverstrengeling vermeden te worden; commissarissen hebben een eigen verantwoordelijkheid om informatie te verzamelen om effectief toezicht te kunnen uitoefenen; de raad van commissarissen dient zodanig te zijn samengesteld dat hij onafhankelijk kan opereren. Het lijkt nogal voor de hand liggend om bij de invulling van het begrip wanbeleid steun te zoeken bij de Code Tabaksblat. Toch is dat problematisch. De code is beperkt tot beursvennootschappen. Dat is een belangrijke, maar betrekkelijk kleine categorie vennootschappen (het gaat over ongeveer 130 vennootschappen). Het is onduidelijk wat de betekenis van de code is voor niet-beursvennootschappen. Wel wijst de Commissie-Tabaksblat erop dat de door haar ontwikkelde normen ook voor niet-beursvennootschappen van belang kunnen zijn. In de code is bepaald dat een beursvennootschap van de code mag afwijken, als deze in de jaarrekening de reden voor zo’n afwijking uitlegt. Dat roept een reeks vragen op: Geldt het voorschrift voor een vennootschap niet als deze verklaard heeft het desbetreffende voorschrift niet te willen naleven? Een vennootschap kan dan min of meer zelf uitmaken welke regels voor haar gelden. Is dat acceptabel? Hoe zit het met een vennootschap die wil afwijken, maar daarvoor geen toereikend argument aanvoert? Wie beoordeelt, of een argument voor afwijking steekhoudend is? Is dat de aandeelhoudersvergadering van de betrokken vennootschap? Kan de rechter dat oordeel van een meerderheid van de aandeelhoudersvergadering bijvoorbeeld in een wanbeleidprocedure toetsen? Neem eens aan dat betrekkelijk veel beursvennootschappen van een bepaald voorschrift afwijken. Is het dan redelijk om het een beursvennootschap zwaar aan te rekenen dat zij een bepaald code-voorschrift niet heeft nageleefd ondanks het feit dat 31

In de hierboven genoemde Viba-procedure oordeelde de Hoge Raad in het kader van een wanbeleid-procedure mijns inziens zeer streng over het verkeerd toepassen van een wettelijke jaarrekeningnorm waarvan de inhoud niet zo duidelijk was.

20


zij niet heeft aangegeven dat zij een bepaald voorschrift niet wil naleven? Veel zal hier afhangen van de omstandigheden van het geval. Van belang kan zijn of het bestuur aan de aandeelhoudersvergadering uitdrukkelijk heeft toegezegd het inmiddels overtreden voorschrift te zullen naleven. We komen nu terecht in het gebied van de ongeschreven normen van vennootschapsrecht. Dat is een moeras waarin men gemakkelijk kan wegzinken. Er zijn naar mijn inzicht vier terreinen die enigszins begaanbaar zijn: de eis van een zorgvuldige voorbereiding van besluiten, het vermijden van tegenstrijdig belangsituaties, het toetsen van besluiten aan de evenredigheidsregel, en het laten verkommeren van de vennootschap als gevolg van conflicten. Dit laatste doet zich meestal – zo blijkt uit de praktijk – in de aandeelhouderssfeer voor. Omdat ik mij op de bestuurders concentreer, laat ik deze laatste problematiek buiten beschouwing. Onvoldoende zorgvuldige voorbereiding van besluiten kan tot het oordeel wanbeleid leiden. Bij het aankopen van een deelneming in een andere onderneming kan – zo besliste de Ondernemingskamer bijvoorbeeld terecht – het aangewezen zijn garanties te bedingen. Ook kan het nodig zijn een onderzoek naar de financiële toestand en de betrouwbaarheid van de administratie van de aan te kopen deelneming te verrichten.32 Ook in dit geval dienen de omstandigheden van het geval de doorslag te geven voor het beantwoorden van de vraag, of er van wanbeleid sprake is geweest.33 Juist bij het zwaar door de rechter aanzetten van de eis van zorgvuldige voorbereiding dreigt het gevaar van een ritueel, van het routinematig afvinken van stappen die volgens een bepaald protocol gezet moeten worden, van een bureaucratische benadering van het ondernemen.34 Mijns inziens dient men ervoor te waken dat het formele totstandkomingsperspectief van besluiten de wanbeleidtoetsing te sterk gaat domineren. Dit betekent: Substance over form en niet zonder meer Legitima-

32 Zie in deze zin: Hof Amsterdam 16 oktober 2001, jor 2001, 251. 33

Dit blijkt bijvoorbeeld duidelijk uit Hof Amsterdam 7 maart 1996, nj 1997, 664. Daarin besliste de Ondernemingskamer dat bij het aankopen van een deelneming er geen onderzoek behoefde te worden verricht, omdat de vennootschap de deelneming reeds langs andere weg kende, zij al over een rapport beschikte dat de sterke en zwakke punten van de deelneming schetste en de leiding van een aantal dochtervennootschappen min of meer onafhankelijk van elkaar hadden verklaard dat zij verwerving van de deelneming zouden toejuichen. 34 Zie over dit zelfde probleem in de overheidssfeer: A.M. Donner, Werkt de rechtsstaatsidee bureaucratie in de hand? Mededelingen van de Koninklijke Akademie van Wetenschappen, Afdeling Letterkunde, Nieuwe Reeks, Deel 47, nr. i, blz. 12-15 (1983).

21

L. Timmerman

tion durch Verfahren35 – zou ik menen. Ondernemen is een activiteit die creativiteit en slagvaardigheid vereist. Dit moet bij de toetsing van ondernemingsbeleid een rol spelen. Het in aanmerking nemen van bijkomende omstandigheden kan verhinderen dat al te bureaucratisch aan totstandkomingsvoorschriften wordt getoetst.36 De Ondernemingskamer oordeelt in het algemeen zeer streng over het dooreenmengen van privé-belangen van bestuurders met belangen van de vennootschap. Ik ga hier verder niet op in. Dit is allemaal min of meer evident. De normen van zorgvuldige voorbereiding en het vermijden van de indruk van belangenverstrengeling zijn ongeschreven normen van algemene strekking. Ze gelden voor ieder te nemen besluit. Er zijn ook ongeschreven normen die zich richten op een specifiek probleem. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan het inzetten van een beschermingsconstructie. Hiervoor ontwikkelde de Hoge Raad de norm dat de beschermingsmaatregel in de gegeven omstandigheden van het geval bij een redelijke afweging van belangen valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie. Wellicht verwijst de Hoge Raad bij de eis die hij aan dit bijzondere type besluit stelt niettemin naar een vereiste dat volgens hem voor alle besluiten geldt.37 Ik doel hier op het evenredigheidsbeginsel. Dat is een inhoudelijk vereiste dat men aan alle soorten van besluiten in de vennootschap zou kunnen stellen. Mijns inziens houdt dit evenredigheidsbeginsel in de ondernemingssfeer in dat een bepaald relevant belang niet buiten beschouwing mag blijven in de afweging van belangen als dat in redelijkheid niet te verdedigen is.38 In de jurisprudentie van de Ondernemingskamer speelt dit beginsel – zo heb ik de indruk – vooral een rol bij de bescherming van minderheidsaandeelhouders.39 Uit deze rechtspraak blijkt dat vennootschappen nogal eens ten onrechte voorbij-

35 Ik verwijs naar twee beroemde boeken: N. Luhman, Legitimation durch Verfahren (1975) en P.S. Atiyah en R. Summers, Form and substance in Anglo-American Law (1987). 36 Zie in dit verband P. Davies, a.w., blz. 158: ‘... the risk remains that, in time, the courts might become unduly attached to their procedural requirements or, worse, substitute their view of the directors’ substantive decision under the guise of procedural considerations’. 37 Zie H.R. 18 april 2003, nj 2003, 256. 38 Zie hierover L. Timmerman, Over multinationale ondernemingen en medezeggenschap van werknemers, diss. Utrecht 1988, blz. 40. 39 Zie hierover de opmerkingen van M. Holtzer, Rechtspraakoverzicht enquêterecht, in Geschriften van de Vereniging voor Corporate Litigation 2001-2002, blz. 46-47.

22


gaan aan de bijzondere belangen van minderheidsaandeelhouders.40 Het is opmerkelijk dat, voorzover ik kan nagaan, in het Amerikaanse vennootschapsrecht bij de toetsing van ondernemingsbesluiten het evenredigheidsbeginsel geen rol speelt. De verklaring hiervoor is waarschijnlijk dat het belangenpatroon dat een Amerikaanse vennootschap mag ontplooien minder pluralistisch is dan dat van een Nederlandse vennootschap. Het evenredigheidsbeginsel is vooral van belang, als men zeer uiteenlopende belangen dient te behartigen. Dit beginsel maakt het mogelijk om een zekere controle uit te oefenen op de afweging van de verschillende in het geding zijnde belangen. Ik heb de indruk dat men in de Amerikaanse samenleving iets minder dan in Nederland op zoek is naar het vinden van een evenwicht tussen tegenstrijdige belangen: het is het een of het ander. Het gevaar van het toetsen aan het evenredigheidsbeginsel is mijns inziens dat er een tendens kan ontstaan dat strikt toe te passen. Dit kan tot een minder terughoudende toetsing van ondernemingsbeleid leiden. Ik meen dat het evenredigheidsbeginsel in de ondernemingssfeer alleen in stelling gebracht mag worden, wanneer aan een bepaald relevant belang in het geheel is voorbij gegaan, zodat het evident is dat er geen redelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden. Op dit punt is het onderscheid dat ik hierboven tussen een gedragsnorm en toetsingsnorm maakte van belang. Bestuurders dienen het vennootschappelijk belang te behartigen. Dit impliceert dat zij uiteenlopende belangen die bij de vennootschappelijke werkzaamheden zijn betrokken tegen elkaar dienen af te wegen.41 Dit is voor de bestuurders de gedragsnorm. De toetsingsnorm houdt in dat de rechter alleen in gevallen van een evident onredelijke belangenafweging mag ingrijpen.

bijkomende omstandigheden De bijkomende omstandigheden kunnen mijns inziens reliëf geven aan het oordeel dat de normschending al dan niet voldoende ernstig is om tot wanbeleid te kunnen concluderen. Het op zoek gaan naar relevante bijkomende omstandigheden dient erop gericht te zijn om het gemakkelijker te maken te beslissen of een bepaalde fout voldoende ernstig is om het oordeel wanbeleid te kunnen vellen. Opgemerkt moet worden dat de 40

Zie onder andere H.R. 1 maart 2002, aro 2002, 40 waarin de Hoge Raad het op dit punt door de Ondernemingskamer gevoerde beleid sanctioneerde. 41 Zie Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek, twaalfde druk, nr. 231.

23

L. Timmerman

hierna te noemen omstandigheden ieder voor zich niet doorslaggevend zijn. Wel kunnen zij al dan niet bijdragen aan het oordeel wanbeleid. De Hoge Raad heeft een aantal omstandigheden genoemd die deze rol kunnen vervullen. In de jurisprudentie van de Ondernemingskamer zijn ook diverse omstandigheden te vinden die een dergelijke genuanceerde beoordeling mogelijk maken. Ik geef een overzicht van de gezichtspunten die ik heb gevonden: - Is er sprake van een incidentele of structurele fout? Bij een incidentele fout zal er minder snel sprake zijn van wanbeleid.42 - Kon het gevoerde beleid mogelijk tot nadelige gevolgen voor de vennootschap of voor een bepaalde aandeelhouder leiden? Bij goed voorzienbare nadelige gevolgen zal er eerder sprake zijn van wanbeleid.43 - Is de gewraakte handeling opzettelijk verricht? Bij een opzettelijk verrichte handeling zal er eerder sprake zijn van wanbeleid.44 - Heeft het niet goed informeren van aandeelhouders zich bij een beursvennootschap afgespeeld? Het niet goed informeren van aandeelhouders weegt zwaarder bij een beursvennootschap dan bij een niet-beursvennootschap, omdat de verkeerde informatieverstrekking doorwerkt in de aandelenhandel. - Moesten de gewraakte besluiten onder grote tijdsdruk worden genomen? Als dat het geval is, valt onjuist beleid wellicht eerder te rechtvaardigen.45 - Wat is de verhouding tussen de mate van risico en de omvang van het te nemen risico? Naarmate de risicograad hoger is, dient de omvang van het risico in verhouding tot met name het eigen vermogen geringer te zijn.

uitwaaiering en afsluiting In de weging van de bijkomende omstandigheden dient mijns inziens vooral de beperking van de wanbeleidtoetsing te worden gevonden. Er 42 H.R. 21 februari 2003, nj 2003, 181 nt. Ma. 43 Zie in deze zin onder andere: Hof Amsterdam 30 juni 2003, aro 2003, 116 44

Ik ben het niet eens met G. van Solinge, t.a.p. dat zaken als opzet en schuld bij het wanbeleidoordeel geen rol zouden mogen spelen. Mijns inziens zijn deze echter overigens ook weer niet doorslaggevend bij het vellen van het wanbeleid-oordeel. 45 Hof Amsterdam 1 mei 2003, aro 2003, nr. 81.

24


zijn echter ook andere manieren waarop een beperkte toetsing van ondernemingsbeleid vormgegeven kan worden. Ik wijs op het hierboven besproken Amerikaanse recht waar dit in het kader van de business judgment rule geschiedt met behulp van een bewijsverdelingsregel. Als het om aansprakelijkheid van de bestuurder vanwege onbehoorlijk bestuur op grond van art. 2: 9 B.W. gaat, zou de terughoudendheid van het oordeel van de rechter kunnen worden gevonden in het stellen van hoge eisen aan de verwijtbaarheid van het gedrag van de bestuurder. Mijns inziens heeft de Hoge Raad dit laatste gedaan in twee recent gewezen arresten.46 Het valt in ieder geval op dat ons hoogste rechtscollege in een van deze arresten op betrekkelijk lichte gronden aanneemt (wellicht past hij een standard of conduct en niet een standard of review toe) dat er onbehoorlijk is bestuurd. De bescherming van de bestuurder tegen een al te zware aansprakelijkheid wordt gevonden in het strenge criterium van ernstige verwijtbaarheid. Ik wil hiermee onderstrepen dat aan het idee van terughoudende toetsing op verschillende manieren vorm kan worden gegeven. Bij het wanbeleid-oordeel kan dit op een andere manier gebeuren dan bij een aansprakelijkheidsoordeel. Een van de interessante vragen voor de komende tijd is of een bepaalde manier van beperkt toetsen in de komende jaren in het vennootschapsrecht in Europa de overhand zal krijgen.47 Een teken aan de wand is dat na hevige druk vanuit de literatuur het Duitse Bundesgerichtshof een aantal jaren geleden de Amerikaanse business judgment rule voor de aansprakelijkheid van bestuurders heeft overgenomen.48 De business judgment rule kan heel wel in het wanbeleid-oordeel worden ingebouwd, omdat dit een open norm is die de rechter naar bevind van zaken mag invullen. Wel zullen we dan afstand moeten nemen van de benadering vanuit het gezichtspunt van de marginale toetsing en van de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Hoe men over dit alles ook denkt, voor mij staat één ding vast: toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter vergt in welk systeem ook van hem een grote mate van zelfbeheersing.

46 H.R. 4 april 2003, jor 2003, 134 en H.R. 29 november 2002, jor 2003, 2. 47

Aan deze vraag is het hierboven in noot 21 genoemde fraaie boek van H. de Wulf gewijd. 48 Zie noot 20.

25

Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter

Recommend Documents