Studie van een eenheidsstatuut voor werklieden en bedienden in België

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-2011

Studie van een eenheidsstatuut voor werklieden en bedienden in België

Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟ Ingediend door

Sara Lazeure (Studentennummer: 00602518) (Major: sociaal en economisch recht)

Promotor: Prof. Dr. Willy van Eeckhoutte Commissaris: Mevr. Elisabeth Matthys

2

Woord vooraf Deze masterproef is het sluitstuk van mijn vijfjarige rechtenopleiding aan de universiteit van Gent. Het maken ervan was een heel intensieve, maar ook boeiende en leerrijke ervaring. Het heeft mij ongetwijfeld geholpen om later een kritischer jurist te worden. Graag had ik hier een aantal mensen bedankt, die mij tijdens de realisatie van deze studie op een of andere manier hebben bijgestaan. Vooreerst dank aan professor van Eeckhoutte, mijn promotor, die mij de liefde voor het vak arbeidsrecht heeft meegegeven. Ik kon tijdens de voorbije twee jaar dan ook steeds bij hem terecht voor vragen en opmerkingen in verband met deze masterproef. Uiteraard dank ik ook mijn commissaris, mevrouw Elisabeth Matthys, die mij met haar ervaring en deskundigheid heel wat nuttige opmerkingen wist te geven, wat zeker heeft bijgedragen tot de optimalisering van het resultaat. Verder dank ik al mijn contactpersonen bij de sociale partners: mevrouw Mieke De Ké (ACV), de heer Herman Baele (ABVV), de heer Olivier Valentin (ACLVB), de heer Erwin De Deyn (BBTK), mevrouw Monica De Jonghe (VBO), de heer Chris Botterman (Boerenbond) en de heer Gianni Duvillier (Voka). Zij stonden mij bereidwillig te woord over dit actuele onderwerp, en gaven mij inzicht in hoe men in de praktijk tegenover de problematiek staat. Dat liet mij toe alles in een ruimer geheel te zien. Ook wil ik mijn vrienden en in het bijzonder mijn vriend Kristof danken voor alle morele steun. Een laatste woord van dank gaat uit naar mijn ouders, die mij de kans hebben gegeven om te studeren. Hun vertrouwen in mij en hun steun waren een constante tijdens mijn studies. Daarvoor ben ik hen ongelooflijk dankbaar.

3

Inhoud

Inleiding .................................................................................................................................................. 8 DEEL I. OVERZICHT VAN DE HUIDIGE SITUATIE ..................................................................... 11 Hoofdstuk 1. Onderscheid werkman-bediende ................................................................................. 11 Afdeling I. Historiek...................................................................................................................... 11 §1. Wet van 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst ........................................................... 11 §2. Wet van 7 augustus 1922 op de bediendenarbeidsovereenkomst ........................................ 12 §3. Evolutie naar de Arbeidsovereenkomstenwet van 1978...................................................... 12 Afdeling II. Onderscheidingscriterium .......................................................................................... 13 Afdeling III. Overzicht van de huidige verschillen ....................................................................... 16 Hoofdstuk 2. Discriminatie ............................................................................................................... 18 Afdeling I. Verdrag van Lissabon ................................................................................................. 18 Afdeling II. Antidiscriminatiewetten............................................................................................. 20 §1. Wet van 25 februari 2003 .................................................................................................... 20 §2. Wet van 10 mei 2007........................................................................................................... 22 Afdeling III. Grondwet .................................................................................................................. 23 §1. Arrest van het Arbitragehof van 8 juli 1993 ........................................................................ 24 §2. Arrest van het Arbitragehof van 21 juni 2001 ..................................................................... 26 §3. Nieuwe prejudiciële vraag van de arbeidsrechtbank van Brussel van 22 april 2010 .......... 27 Afdeling IV. Duitsland .................................................................................................................. 28 §1. Situatie vóór 1990 ............................................................................................................... 29 §2. Arrest van het Bundesverfassungsgericht van 30 mei 1990 ................................................ 30 §3. Huidige situatie.................................................................................................................... 32 Hoofdstuk 3. Harmonisering ............................................................................................................. 34 Afdeling I. Wetsvoorstellen........................................................................................................... 34 §1. Wetsvoorstellen voor een gedeeltelijke harmonisering ....................................................... 34 §2. Wetsvoorstellen voor een eenheidsstatuut........................................................................... 36 §3. Besluit.................................................................................................................................. 37 Afdeling II. Interprofessioneel niveau ........................................................................................... 37 Afdeling III. Sectorale harmonisering – het conventioneel bediendestatuut ................................. 38 §1. Toekennen van bijkomende voordelen op sectoraal vlak .................................................... 38 §2. Toekennen van het conventioneel bediendestatuut op sectoraal vlak ................................. 40 4

DEEL II. ANALYSE VAN DE VERSCHILPUNTEN EN VOORSTELLEN VAN OPLOSSING .... 44 Hoofdstuk 1. Ontslag......................................................................................................................... 44 Afdeling I. Opzeggingstermijn ...................................................................................................... 44 §1. Huidige situatie.................................................................................................................... 45 A.

Werklieden .................................................................................................................... 45 A.1. Arbeidsovereenkomstenwet....................................................................................... 45 A.2. CAO nr. 75 ................................................................................................................ 45 A.3. Crisispremie ............................................................................................................... 47

B.

Bedienden ...................................................................................................................... 48 B.1. Arbeidsovereenkomstenwet ....................................................................................... 48 B.2. Formule Claeys en enkele recente tendensen ............................................................ 49 B.3. Nieuwe Corporate Governance Wet van 6 april 2010 ............................................... 52

§2. Ontwerp-IPA 2011-2012 en bemiddelingsvoorstel van de regering ................................... 54 A.

Ontwerp-IPA 2011-2012 ............................................................................................... 54

B.

Bemiddelingsvoorstel van de regering .......................................................................... 57

§3. Voorstel van oplossing ........................................................................................................ 59 A.

Termijnen in de wet ....................................................................................................... 61

B.

Afschaffing criteria loon en leeftijd .............................................................................. 61

C.

Beperkt behoud van criterium anciënniteit .................................................................... 61

D.

Lengte ............................................................................................................................ 62

E.

Opzeggingsvergoeding .................................................................................................. 64

F.

Overgangsregeling......................................................................................................... 64

Afdeling II. Willekeurig ontslag en misbruik van ontslag ............................................................ 65 §1. Huidige situatie.................................................................................................................... 65 §2. Verdrag van Lissabon .......................................................................................................... 68 §3. Rechtsvergelijking ............................................................................................................... 71 §4. Voorstel van oplossing ........................................................................................................ 73 Afdeling III. Naar een ander ontslagrecht: het rugzakmodel ........................................................ 76 §1. Begrip flexicurity ................................................................................................................ 76 §2. Oostenrijks rugzakmodel ..................................................................................................... 78 A.

Abfertigung Alt ............................................................................................................. 78

B.

Abfertigung Neu ............................................................................................................ 81

C.

Overgangsrecht .............................................................................................................. 82

D.

Vergelijking oude en nieuwe systeem ........................................................................... 82 5

E.

Het Oostenrijkse rugzaksysteem in België? .................................................................. 84

F.

Voorstel voor een Belgisch rugzakmodel ...................................................................... 87

G.

Besluit............................................................................................................................ 89

Hoofdstuk 2. Ziekte ........................................................................................................................... 91 Afdeling I. Carenzdag ................................................................................................................... 91 §1. Begrip .................................................................................................................................. 91 §2. Voorstel van oplossing ........................................................................................................ 91 Afdeling II. Gewaarborgd loon ..................................................................................................... 93 §1. Arbeidsovereenkomstenwet ................................................................................................ 93 §2. CAO‟s nr. 12bis en 13bis .................................................................................................... 94 §3. Voorstel van oplossing ........................................................................................................ 95 Hoofdstuk 3. Tijdelijke werkloosheid ............................................................................................... 97 Afdeling I. Vormen van tijdelijke werkloosheid ........................................................................... 97 Afdeling II. Anticrisismaatregel voor bedienden .......................................................................... 98 Afdeling III. Ontwerp-IPA 2011-2012 en bemiddelingsvoorstel van de regering ...................... 100 Afdeling IV. Voorstel van oplossing ........................................................................................... 101 §1. Technische stoornis ........................................................................................................... 101 §2. Slecht weer ........................................................................................................................ 102 §3. Economische werkloosheid ............................................................................................... 102 Hoofdstuk 4. Beding van proeftijd .................................................................................................. 104 Afdeling I. Arbeidsovereenkomstenwet ...................................................................................... 104 Afdeling II. Voorstel van oplossing ............................................................................................ 104 §1. Evenwichtige duur ............................................................................................................. 105 §2. Verrekening van geleverde arbeidsprestaties .................................................................... 105 §3. Beperkte verlenging bij schorsing van de arbeidsovereenkomst ....................................... 106 Hoofdstuk 5. Concurrentiebeding ................................................................................................... 107 Afdeling I. Begrip........................................................................................................................ 107 Afdeling II. Afwijkingsbeding .................................................................................................... 107 Afdeling III. Voorstel van oplossing ........................................................................................... 108 Hoofdstuk 6. Vakantiegeld .............................................................................................................. 110 Afdeling I. Berekening ................................................................................................................ 110 §1. Huidige regeling ................................................................................................................ 110 §2. Voorstel van oplossing ...................................................................................................... 111 Afdeling II. Betaling.................................................................................................................... 111 6

§1. Huidige regeling ................................................................................................................ 111 §2. Voorstel van oplossing ...................................................................................................... 112 Hoofdstuk 7. Loon........................................................................................................................... 113 Afdeling I. Uitbetaling ................................................................................................................ 113 §1. Huidige regeling ................................................................................................................ 113 §2. Voorstel van oplossing ...................................................................................................... 113 Afdeling II. Loonevolutie ............................................................................................................ 113 §1. Begrip ................................................................................................................................ 113 §2. Voorbeeld .......................................................................................................................... 114 §3. Voorstel van oplossing ...................................................................................................... 115 Hoofdstuk 8. Overige verschilpunten .............................................................................................. 118 Hoofdstuk 9. Overgangsregeling ..................................................................................................... 120 Conclusie ......................................................................................................................................... 122 Bibliografie...................................................................................................................................... 125

7

Inleiding

1. Het onderscheid tussen werklieden en bedienden snijdt als een diepe kloof door het Belgische arbeidsrecht. Het is een overblijfsel van de eerste arbeidsovereenkomstenwetten uit het begin van de twintigste eeuw. Al decennialang wordt er echter geopperd dat het niet langer aanvaardbaar is dat werknemers verschillende rechten hebben naargelang ze hand- dan wel hoofdarbeid verrichten. 2. Bij het opstarten van deze masterproef, in oktober 2009, werd het mij al snel duidelijk dat de meeste kritieken zich beperkten tot het principieel afkeuren van het onderscheid, zonder een (waardig) alternatief in de plaats te stellen. Want ook al werden op sectoraal en ondernemingsvlak reeds vaak stappen gezet voor een harmonisering van de statuten, er waren weinig initiatieven die een oplossing boden om het wettelijke verschil uit de wereld te helpen. Velen keken in de richting van de sociale partners voor de uitwerking van een echt eenheidsstatuut. Die trokken het laken dan ook steeds naar zich toe. Veel verder dan wat intentieverklaringen in de vorige interprofessionele akkoorden is men echter niet geraakt. De meningen over de concrete invulling van het nieuwe statuut lagen, onder meer op het gebied van de opzeggingstermijnen, te ver uit elkaar. 3. Het laatste anderhalf jaar is het debat rond het eenheidsstatuut in een stroomversnelling geraakt. Met het oog op het onderhandelen van het interprofessioneel akkoord 2011-2012, hadden de drie grote werknemersorganisaties brochures opgesteld met daarin hun, weliswaar beknopt, voorstel voor een eenheidsstatuut van werklieden en bedienden. Ook de werkgevers maakten een pamflet met werkpunten voor de toekomst, waarin het eenheidsstatuut één van de aangehaalde thema‟s was. De tijd was duidelijk rijp om deze keer echt te onderhandelen over een nieuw werknemersstatuut met gelijke rechten en plichten voor alle werknemers, ongeacht de aard van het door hen geleverde werk. Dat het onderwerp op dat moment geregeld in de media kwam, denk hierbij onder meer aan de situatie bij geldkoerier Brink‟s, zal hiertoe zeker bijgedragen hebben. Na lang onderhandelen bereikten de sociale partners op 18 januari 2011 een ontwerp van interprofessioneel akkoord, en voor het eerst werden er concrete stappen naar een eenheidsstatuut gezet. Het leek een belangrijke eerste fase in wat een historische omwenteling had moeten worden. Na het verwerpen van het ontwerpakkoord door twee van de drie werknemersorganisaties, was de regering (van lopende zaken) echter aan zet en die werkte een bemiddelingsvoorstel uit. Vele van de beoogde maatregelen werden hierin niet overgenomen. Ondanks de kritiek op het voorstel werd het toch in een wetgevend kader gegoten 1 . Een echte basis voor een volledig nieuw statuut voor de 1

Net voor het afsluiten van deze masterproef is de wet die het bemiddelingsvoorstel uitvoert, gepubliceerd. De referentie is: Wet 12 april 2011 houdende aanpassing van de wet van 1 februari 2011 houdende verlenging van de crisismaatregelen en uitvoering van het interprofessioneel akkoord, en tot uitvoering van het compromis van de Regering met betrekking tot het ontwerp van interprofessioneel akkoord, BS 28 april 2011.

8

Belgische werknemers is deze wet helaas niet; de nood aan een voorstel voor een definitieve regeling blijft … 4. Met deze evoluties in gedachten, heb ik via deze masterproef gepoogd een overzicht te geven van de belangrijkste aspecten in het onderscheid tussen werklieden en bedienden. Daarbij wordt vooral de juridische, en in min of meerdere mate ook de historische, economische en politieke kant belicht. 5. Deel I geeft een overzicht van de huidige situatie en bestaat uit drie hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk wordt de historische grondslag van het onderscheid tussen werklieden en bedienden in de wet toegelicht. Verder wordt ook wat uitleg gegeven bij het onderscheidingscriterium, en hoe dat in de rechtspraak gehanteerd wordt. Tot slot wordt ook een samenvattend overzicht gegeven van de huidige wettelijke verschillen tussen werklieden en bedienden. Het tweede hoofdstuk gaat dieper in op het vraagstuk van de discriminatie. Vaak wordt aangehaald dat het onderscheid tussen werklieden en bedienden discriminerend zou zijn. Hier wordt de vraag gesteld naar wat discriminatie is vanuit juridisch oogpunt, en of het verschillend statuut inderdaad op die grond aan te vechten is voor een rechtbank. Het laatste hoofdstuk van dit deel toont aan dat er via verschillende wetsvoorstellen toch al pogingen tot harmonisering werden ondernomen. Via (interprofessionele en sectorale) CAO‟s en via het bijkomend toekennen van voordelen op het vlak van de onderneming werden er ook al effectieve harmoniseringen tot stand gebracht. Daardoor wordt duidelijk dat het onderscheid zoals het in de wet is vastgelegd, in de praktijk niet meer ten volle speelt. 6. In deel II wordt het verschil in statuut tussen werklieden en bedienden systematisch per thema geanalyseerd, waarna ook telkens een voorstel van oplossing wordt gegeven. Daarbij was het belangrijk om zeker rekening te houden met de recente nationale en internationale wettelijke ontwikkelingen. Het eerste, en meteen ook belangrijkste hoofdstuk, behandelt alle verschillen op het gebied van de ontslagregeling. Daarbij wordt het verschil in opzeggingstermijnen aangepakt, maar ook de problematiek van de motivering van het ontslag. Bij wijze van denkoefening wordt ten slotte ook een heel ander ontslagrecht, gebaseerd op het Oostenrijkse model, van naderbij bekeken. In het tweede hoofdstuk worden de huidige verschillen bij ziekte besproken. Dat thema omvat twee luiken, namelijk de carenzdag en de regeling op het vlak van het gewaarborgd loon. De vier volgende hoofdstukken gaan in op de problematiek van respectievelijk de tijdelijke werkloosheid, het beding van proeftijd, het concurrentiebeding en het vakantiegeld.

9

Het zevende hoofdstuk licht het verschil tussen de twee statuten op het gebied van het loon toe. Belangrijk is dat hier ook wordt ingegaan op het verschil in loonevolutie, een aspect dat vaak wordt vergeten in het debat rond een mogelijk eenheidsstatuut. In het laatste hoofdstuk wordt duidelijk gemaakt dat een voorstel van eenheidsstatuut geen kans heeft op slagen als niet voorzien wordt in een goede overgangsregeling. In de conclusie worden alle bevindingen nog eens samengevat.

10

DEEL I. OVERZICHT VAN DE HUIDIGE SITUATIE Hoofdstuk 1. Onderscheid werkman-bediende Afdeling I. Historiek 7. Het onderscheid tussen werklieden en bedienden werd in het begin van de twintigste eeuw in de Belgische arbeidswetgeving ingevoerd. Het is het resultaat van een beleidskeuze. Om de huidige situatie goed te begrijpen, is een kennis van de historische achtergrond noodzakelijk. Hier volgt een kort overzicht.

§1. Wet van 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst 8. De wet van 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst 2 gaf voor het eerst een minimale bescherming aan werklieden. Tot dan was er geen bescherming voor deze zwakke arbeidsklasse, met grote sociale drama‟s tot gevolg. Toch was de wet van 10 maart 1900 geen rechtstreeks gevolg van een sociale strijd. Ze kwam er als creatie van de juristen, voor wie het Burgerlijk Wetboek geen behoorlijke basis meer vormde om de relatie werkgever-werknemer te regelen3. Een nieuwe wet was bijgevolg nodig om die leemte op te vangen en bood voortaan voornamelijk een suppletieve bescherming aan deze groep werknemers. Er was geen intentie om een dwingende regeling uit te werken, maar men besefte dat de twee artikels uit het Burgerlijk Wetboek over verhuur van diensten 4 onvoldoende bescherming boden. De wet was enkel van toepassing op werklieden, niet op bedienden, ambachtslieden en dienstboden, maar elke definitie ontbrak om deze groep van werklieden te omschrijven5. De wetgever meende dat de term werkman voldoende gekend was en voor weinig interpretatieproblemen kon zorgen6. De reden om de bedienden niet onder het toepassingsgebied te laten vallen, was dat zij geacht werden dichter bij de werkgever te staan en de bijkomende bescherming niet nodig te hebben. Dat die nood er voor de werklieden wel was, was evident. Zo moest er zelfs duidelijk worden gemaakt dat de werkman geen zaak was waarover de werkgever vrij kon beschikken en waarover hij absolute macht had. Blijkbaar was het „slavernijdenken‟ hier nog niet zo ver weg.

2

Wet 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst, BS 14 maart 1900. P. HUMBLET, “Kan het socialezekerheidsrecht het arbeidsrecht (nog) inspireren?” in D. SIMOENS, D. PIETERS, J. PUT, P. SCHOUKENS en Y. STEVENS (eds.), Sociale zekerheid in vraagvorm. Liber amicorum Jef Van Langendonck, Antwerpen, Intersentia, 2005, 131. 4 Art. 1780-1781 BW. 5 Wel werd er gezegd dat het moest gaan om arbeid onder gezag, bestuur en toezicht, tegen betaling, zie: art. 1 wet 10 maart 1900. 6 Memorie van toelichting, Parl. St. 1896-97, nr. 26, 3. 3

11

§2. Wet van 7 augustus 1922 op de bediendenarbeidsovereenkomst 9. De bedienden kregen hun eigen wet pas in 19227. Er werd duidelijk gesteld dat de bedienden een specifieke groep vormden, die een afzonderlijke bescherming nodig had. De bescherming werd wel gekoppeld aan een bezoldigingsplafond. Wie meer verdiende dan 12.000 BEF per jaar, viel oorspronkelijk niet onder het toepassingsgebied van de wet 8 . Die bedienden werden geacht die bescherming niet nodig te hebben, gezien de hoogte van hun loon. Die loongrens werd echter geleidelijk opgetrokken en verdween ten slotte helemaal uit de wet, waardoor ook de hoogste bedienden onderworpen werden aan alle bepalingen ervan. Ook zij konden dus voortaan een beroep doen op de bescherming die de wet van 1922 bood9. Voor die hoogste bedienden was er dan nog eens een meer gunstige berekeningswijze van de opzeggingstermijn, aangezien die één of drie maanden bedroeg naargelang het loon de 250 BEF al dan niet overschreed10. Dat samen had als pervers effect dat de personen die oorspronkelijk geacht werden geen bescherming nodig te hebben, en dus uitgesloten waren van het toepassingsgebied van de wet, nu de grootste bescherming hadden van allemaal11. 10. De wet van 1922 beoogde het onderscheid tussen de twee grote klassen werknemers te bestendigen en de bedienden zo los te rukken van de werknemer met de pet, en te voorkomen dat de eersten zich zouden moeten aansluiten bij een vakbeweging12. Zeker dat laatste is zeer bedenkelijk in het licht van de in 1921 ingevoerde vrijheid van vereniging13. De bedienden werden duidelijk beschouwd als de superieure werknemersklasse14, die zich diende te onderscheiden van de werklieden, die zelf met veel misprijzen werden bejegend15. §3. Evolutie naar de Arbeidsovereenkomstenwet van 1978 11. Al heel kort na het ontstaan van de twee wetten kwam er kritiek op de tegenstelling tussen de intellectuele arbeid van bedienden en de fysieke arbeid van werklieden. Zo wees Kamerlid Dennis er in 1910 al op dat dit onderscheid achterhaald was. Hij verwees hier onder meer naar de heer Buysse, die onderzoek verrichtte in de Verenigde Staten en zei dat de werkman van het verleden, wiens kennis beperkt was tot recepten, procedés, handigheden en beroepsknepen sinds lang voorbijgestreefd was in 7

Wet 7 augustus 1922 op de bediendenarbeidsovereenkomst, BS 16-17 augustus 1922. Art. 29 wet 7 augustus 1922. Enkel de artikelen 7, 26 en 27 van de wet waren wel op deze bedienden van toepassing. 9 Bijvoorbeeld op de regeling van het gewaarborgd maandloon vervat in artikel 8 wet 7 augustus 1922. 10 De termijn van drie maanden werd dan ook nog eens verdubbeld bij het bereiken van tien jaar anciënniteit. 11 C. ENGELS, “Het onderscheid tussen werkman/bediende: een ongrondwettige discriminatie in strijd met de artikelen 6 en 6bis van de Belgische Grondwet”, RW 1991-92, 736. 12 Zie: G. DE BROECK, “De wet van 3 juli 1978 en de toenadering van de statuten van werkman en bediende” in W. BEIRNART en R. BLANPAIN (eds.), Handleiding bij de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. Analyse en commentaar, Antwerpen, Kluwer, 1979, 5. 13 Wet 24 mei 1921 tot waarborging der vrijheid van vereniging, BS 28 mei 1921. 14 Zie ook de interventie van Woeste tijdens de bespreking van de Arbeidsovereenkomstenwet 1900: Pasin. 1909-1910, 15 mei 1910, nr. 182, p. 458-459. 15 L. FRANÇOIS, Introduction au droit social, Faculté de droit Liège, 1974, 57. 8

12

de moderne fabrieken van de nieuwe wereld. Het intelligent aanwenden van nieuwe machines vereiste meer hersenen dan spierkracht. Hij zei: “Ziehier de werkman van de toekomst: het zal de geest zijn die de materie beheerst16.” 12. In de jaren „60 en „70 werd het onderscheid tussen werklieden en bedienden door verschillende rechtsgeleerden op de korrel genomen 17. Ook politicus en toenmalig CVP-voorzitter Theo Lefèvre uitte in 1960 kritiek. Volgens hem moest het onderscheid tussen het werklieden- en bediendecontract worden opgeheven, omdat het kunstmatig en bovendien onrechtvaardig was geworden18. 13. De twee wetten op de arbeidsovereenkomst zijn het voorwerp geweest van heel wat wetswijzigingen. Meestal brachten ze, enkele uitgezonderd, geen fundamentele veranderingen aan. Het is de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten19 die de regeling voor werklieden en bedienden uiteindelijk in één wet verenigt.

Afdeling II. Onderscheidingscriterium 14. De Arbeidsovereenkomstenwet van 1978 is een werk van coördinatie. De wetgever wilde alle geldende wetgeving die betrekking had op de materie van de arbeidsovereenkomsten, samenvoegen. Hoewel de wet de al bestaande harmonisering coördineerde, werd de wetgever er niet toe aangezet om over te gaan tot de volledige eenmaking van de statuten van werknemers. Er werd weliswaar een „gemeenschappelijke stam‟ van artikels ingevoerd die op beide categorieën werknemers van toepassing zijn 20 , maar het grote onderscheid tussen werklieden en bedienden werd behouden. In tegenstelling tot vroeger werd er nu wel een onderscheidingscriterium in de wet ingevoerd. 15. In artikel 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet staat geen definitie van het begrip „werkman‟. Wel: “De arbeidsovereenkomst voor werklieden is de overeenkomst waarbij een werknemer, de werkman, zich verbindt, tegen loon, onder gezag […] van een werkgever in hoofdzaak handarbeid te verrichten.” Artikel 3 van die wet luidt: “De arbeidsovereenkomst voor bedienden is de overeenkomst waarbij een werknemer, de bediende, zich verbindt tegen loon, onder gezag […] van een werkgever in hoofdzaak hoofdarbeid te verrichten.”

16

Pasin. 1909-1910, 15 mei 1910, nr. 182, 458. R. BLANPAIN, F. MERTENS-DANIELS en R. NIEUWDORP, “De toenadering der statuten werkman-bediende”, Arbbl. 1968, 1290-1353. 18 Geciteerd in: Voorstel van resolutie betreffende het statuut van de werknemer en de afschaffing van het onderscheid tussen werkman en bediende, Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 3-1549/1. 19 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, hierna: Arbeidsovereenkomstenwet. 20 Titel I Arbeidsovereenkomstenwet. 17

13

Het onderscheidingscriterium dat nu in de wetgeving is ingevoegd, heeft dus betrekking op het al dan niet intellectuele karakter van de prestaties die worden geleverd in de uitvoering van de arbeid. Wat onder handarbeid en hoofdarbeid moet worden begrepen, staat opnieuw niet in de wet en moet door de rechtbanken worden ingevuld. Waar het al dan niet intellectuele karakter van het verrichte werk vroeger nog enigszins gemakkelijk te achterhalen was (zo zal niemand ontkennen dat een mijnwerker een werkman is), is dat vandaag veel minder het geval. Veel werklieden moeten in meer of mindere mate hoofdarbeid verrichten, bijvoorbeeld bij het bedienen van computergestuurde machines. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat er in de rechtspraak tegenstrijdigheden kunnen worden gevonden. Zo werd een kok de ene keer als werkman21 aangemerkt, de andere keer als bediende22. 16. In de loop der jaren kan men toch zien dat er door de arbeidshoven en -rechtbanken verschillende onderscheidingscriteria naar voren werden geschoven23. Ten eerste is er de gekozen kwalificatie. De rechtbanken houden hier wel eens rekening mee, ook al is het onderscheid tussen werklieden en bedienden van dwingend recht en bindt de conventionele kwalificatie de rechter niet. De rechter ziet soms de gelijkenis met de kwalificatie als schijnzelfstandige, waarbij het aan de eisende partij is om te bewijzen dat er elementen zijn die onverenigbaar zijn met de in de overeenkomst gekozen kwalificatie24. Toch moet worden benadrukt dat het Hof van Cassatie uitdrukkelijk heeft beslist dat enkel mag worden gekeken naar de werkelijk verrichte arbeid, en niet naar de benaming die partijen eraan hebben gegeven25. De arbeidsrechtbank van Tongeren oordeelde in diezelfde zin in een zeer recent vonnis van 2 december 201026. In die zaak argumenteerde de werkgever dat de betrokken werknemer als werkman moest worden beschouwd, aangezien dat zo was opgenomen in het interne functieclassificatiesysteem. De rechtbank veegde die redenering weg en benadrukte dat enkel de werkelijk geleverde arbeid doorslaggevend was, en besloot dat de werknemer als bediende moest worden beschouwd

27

. Om dezelfde reden zijn de

functieomschrijvingen in CAO‟s niet bindend voor de rechter. Ook hier gaat het eigenlijk om de wil van de „partijen‟28. Toch ziet men dat de rechtspraak hier heel vaak rekening mee houdt29. Ten tweede kijkt men naar de kennis die nodig is om het beroep uit te oefenen, evenals de eventuele diploma‟s die noodzakelijk zijn. Sommige beroepen vereisen veel handenarbeid, maar die wordt

21

Arbrb. Brussel 24 september 2001, JTT 2001, 447. Arbh. Bergen 3 juni 1986, TSR 1987, 360; zie ook: Arbrb. Brussel 12 november 1986, Rechtspr.Arb.Br. 1987, 39. 23 M. SIMON, “Werklieden en bedienden: de getolereerde discriminatie” in CLAEYS & ENGELS, Arbeidsovereenkomstenwet na 30 jaar…anders bekeken-La Loi du 3 juillet 1978, 30 ans après…vue sur un angle différent., Brussel, Larcier, 2008, 1-12. 24 Arbh. Luik 6 mei 1998, JTT 1998, 467. 25 De benaming van de overeenkomst kan hoogstens de bewijswaarde hebben van een feitelijk vermoeden, zie: Cass. 10 maart 1980, JTT 1982, 122. 26 Arbrb. Tongeren 2 december 2010, AR 10/274/A, onuitg. 27 In casu voerde de werknemer administratieve taken uit zoals tijdscontrole, timekeeping en accounting. 28 C. ENGELS, “Het onderscheid tussen werkman/bediende: een ongrondwettige discriminatie in strijd met de artikelen 6 en 6bis van de Belgische Grondwet”, RW 1991-92, 741. 29 Arbh. Bergen 16 december 1997, JTT 1998, 468; Arbh. Gent (afdeling Brugge) 19 september 2001, RW 2001-02, 567; Arbh. Bergen 19 april 2005, Soc. Kron. 2007, 400. 22

14

noodzakelijkerwijs ondersteund door een ruime kennis. Dit is onder meer het geval bij tandartsen en opticiens30. Een installateur van alarmsystemen werd dan weer als werkman aangemerkt 31 en zo is ook hier weer duidelijk hoe moeilijk het onderscheid en hoe groot de appreciatiemarge zijn. Vervolgens kijkt men ook of de werknemer leidinggevende verantwoordelijkheden heeft. Wie leiding geeft, wordt geacht een intellectuele activiteit uit te oefenen. Vaak begeeft de leidinggevende zich zelf op de werkvloer en voert hij mee het werk uit dat hij coördineert. Typevoorbeeld hiervan is de ploegbaas32, maar ook de verantwoordelijke van een schoonmaakploeg33 kan men in deze categorie onderbrengen. Volgens de rechter blijven zij, ondanks de leidinggevende taak, werkman. Het dragen van verantwoordelijkheid wordt ook soms als criterium in aanmerking genomen. Een bejaardenhelpster die er ‟s nachts helemaal alleen voorstond, werd om die reden als bediende aangemerkt. Toch is dit criterium omstreden in de rechtspraak34. Zo oordeelde het arbeidshof van Luik dat de verantwoordelijkheid van een mecanicien die de bouten in een wiel moet vastdraaien, veel groter is dan die van een boekhouder die facturen opmaakt, maar dat dit geen afbreuk doet aan de evidente classificatie van de eerste als werkman en de tweede als bediende35. Ook de mogelijkheid tot het nemen van initiatief wordt wel eens gelinkt aan het bediendestatuut. Een werknemer wiens opdracht erin bestaat om enkel de opgelegde taken te vervullen, is een werkman. Dat werk vereist namelijk geen enkele vorm van planning36. Het feit dat die werkman in uitzonderlijke en dringende omstandigheden toch zelf initiatief kan nemen, doet daaraan geen afbreuk37. Ten slotte beschouwt de rechtspraak het op de een of andere wijze vervullen van administratieve formaliteiten als een indicatie voor de kwalificatie. Men kijkt hoe het loon wordt uitbetaald (maandelijks of om de twee weken) en naar de socialezekerheidsaangifte als werkman of bediende38. Er wordt ook rekening gehouden met het feit dat de werknemer is ingeschreven bij de jaarlijkse vakantiekas om hem als werkman te kwalificeren39. 17. Dit korte overzicht40 toont de zwakte van het onderscheidingscriterium van het leveren van hoofdof handarbeid. Er is het probleem van kwantitatieve aard, namelijk dat vele werknemers beide soorten 30

Arbrb. Luik 15 april 1991, JTT 1992, 287. Arbrb. Charleroi 13 november 2000, Soc. Kron. 2001, 484. 32 Arbh. Brussel 20 december 1990, Soc. Kron. 1991, 68. 33 Arbh. Luik 6 mei 1998, JTT 1998, 467. 34 Zie onder meer: Arbh. Brussel 20 december 1990, Soc. Kron, 1991. 183. 35 Arbh. Luik 6 mei 1998, JTT 1998, 467. 36 Mede om die reden kwalificeerde men een huis-aan-huisbesteller van roomijs als werkman: Arbh. Gent (afdeling Brugge), 4 december 1992, RW 1992-93, 1202. 37 Dit was het geval met een jachtopzichter: Arbh. Luik 19 december 1990, JTT 1991, 231. 38 Dit is een vorm van indirecte kwalificatie. Het is weerom enkel de aard van de geleverde prestaties die beslissend is. Zie ook: C. ENGELS, “Het onderscheid tussen werkman/bediende: een ongrondwettige discriminatie in strijd met de artikelen 6 en 6bis van de Belgische Grondwet”, RW 1991-92, 740. 39 Arbrb. Brussel 24 september 2001, JTT 2001 , 447. 40 Voor een uitgebreid overzicht, zie: W. VAN EECKHOUTTE, A. TAGHON en S. VANOVERBEKE, “Overzicht van rechtspraak: arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, 182-190. 31

15

arbeid verrichten en dat de vraag moet worden gesteld welke activiteit ze in hoofdzaak uitoefenen. Daarbij is de tijd die ze aan het ene dan wel aan het ander soort werk spenderen, niet van doorslaggevend belang41. Daarnaast is er de kwalitatieve moeilijkheid. Er zijn geen sluitende criteria om te bepalen wat hoofd- en handarbeid is. Rechters krijgen de moeilijke taak om dat voor elk geval in concreto na te gaan. De appreciatiemarge daarbij is zo groot dat de berg tegenstrijdige rechtspraak een feit is. De rechtszekerheid komt hierdoor erg in het gedrang. 18. De moeilijkheden waarmee de rechtspraak te kampen heeft, tonen aan dat het onderscheidingscriterium in de praktijk niet meer hanteerbaar is. Het is dan ook noodzakelijk een eenheidsstatuut uit te werken, dat zowel op werklieden als op bedienden van toepassing is.

Afdeling III. Overzicht van de huidige verschillen 19. Hierna volgt een overzicht van de verschillen die vandaag nog bestaan tussen werklieden en bedienden. Het is de bedoeling om hier enkel een opsomming van de belangrijkste verschillen in het arbeids- en socialezekerheidsrecht te geven, zodat de rest van deze studie beter te volgen is. Op de concrete inhoud van de verschillen wordt namelijk in deel II dieper ingegaan. 20. Op het vlak van het individueel arbeidsrecht zijn de belangrijkste verschillen: de opzeggingstermijnen en de regeling van het willekeurig ontslag, het gewaarborgd loon en de carenzdag, de tijdelijke werkloosheid, het beding van proeftijd, het concurrentiebeding en het tijdstip van de uitbetaling van het loon42. 21. In het collectief arbeidsrecht zijn er verschillen op het vlak van de onderneming en op het vlak van de bedrijfstak. Zo zijn er aparte kandidatenlijsten voor werklieden en bedienden en onderscheiden vertegenwoordigers van werklieden en bedienden in de ondernemingsraad en in het comité voor preventie en bescherming op het werk. Op het vlak van de bedrijfstak kunnen bij koninklijk besluit paritaire comités worden opgericht voor werklieden of voor bedienden of voor werklieden en bedienden samen. Op het niveau van de sociale partners is het verschil eveneens merkbaar, aangezien de twee grootste werknemersorganisaties, het ACV en het ABVV, een aparte centrale hebben voor bedienden, zijnde respectievelijk LBC-NVK en BBTK.

41 42

Cass. 7 november 1988, JTT 1989, 91. Op de kleinere verschillen, zoals de regeling voor vervoerskosten, wordt hier niet dieper ingegaan.

16

22. Ook de samenstelling van de arbeidsrechtbanken en arbeidshoven is gebaseerd op de verschillende statuten. Zo worden de rechters en raadsheren in sociale zaken benoemd als werkman of bediende. Er zijn ook aparte kamers. 23. Ten slotte is er ook nog een belangrijk verschil met raakpunten in het socialezekerheidsrecht, namelijk de regeling van de jaarlijkse vakantie.

17

Hoofdstuk 2. Discriminatie 24. De nood aan een eengemaakt statuut van werklieden en bedienden wordt vaak kracht bijgezet door een beroep te doen op het begrip discriminatie. Het onderscheid is gedateerd en het is een ongeoorloofde discriminatie tussen twee categorieën van werknemers die vergelijkbaar zijn. Velen zullen dit, louter gevoelsmatig, beamen. Het doel van dit hoofdstuk is echter te bekijken wat discriminatie is vanuit juridisch oogpunt en in hoeverre die mogelijke juridische discriminatie een uitweg biedt om een eenheidsstatuut af te dwingen. 25. Het gelijkheidsbeginsel is in vele nationale en internationale teksten opgenomen. Vele van die internationale teksten zijn in ons geval echter onbruikbaar omwille van de beperkte juridische afdwingbaarheid ervan. Van die teksten gaat wel een sterk moreel gezag uit, maar men kan er geen subjectieve rechten aan ontlenen. De Universele verklaring voor de rechten van de mens en het ECOSOC-verdrag zijn slechts enkele voorbeelden van dergelijke teksten43. Hierna worden alleen die juridische teksten besproken, die naar hun inhoud en aard eventueel een mogelijkheid bieden om het eenheidsstatuut af te dwingen.

Afdeling I. Verdrag van Lissabon 26. Op 1 december 2009 trad, na ratificatie ervan in alle lidstaten van de Europese Unie, het Verdrag van Lissabon in werking44. Tot op die datum kende de Unie geen eigen catalogus van grondrechten, al werd er wel al eens verwezen naar bepaalde grondrechten en naar het EVRM. Na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kwam daar verandering in. 27. Het Verdrag van Lissabon wijzigt artikel 6 van het Verdrag betreffende de EU45. In dat artikel wordt voortaan verwezen naar het Handvest van de grondrechten van de EU als een bindende tekst46. De tekst van het Handvest wordt dus niet integraal overgenomen in het Verdrag, maar krijgt via de schakelbepaling in artikel 6 wel juridisch bindende kracht47.

43

Voor een volledig overzicht, zie: C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Brussel, Larcier 2004, 29-30. Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 13 december 2007, Pb.C 17 december 2007, afl. 306. 45 Geconsolideerde versie op Pb.C. 30 maart 2010, afl. 83 en op http://eur-lex.europe.eu/nl/treaties/index.htm. 46 Handvest van de Grondrechten van de EU, plechtig afgekondigd door de voorzitters van de Raad, het Europees Parlement en de Commissie op 7 december 2000, Pb.C 18 december 2000, afl. 364 (herzien in 2007). 47 In het ontwerp van de Europese Grondwet werd de tekst van het Handvest wel integraal opgenomen (deel II van de Europese Grondwet). Later koos men, op aandringen van een aantal landen (waaronder het Verenigd Koninkrijk en Nederland), toch voor de techniek van de schakelbepaling. Dit is slechts een louter cosmetische operatie aangezien het eindresultaat hetzelfde is, zie: R. BARENTS, Het Verdrag van Lissabon – Achtergronden en commentaar, Deventer, Kluwer, 2008, 117-118. 44

18

28. De vraag is of er in dat Handvest een bepaling is waarop het onderscheid tussen werklieden en bedienden kan worden veroordeeld. Een verbod van discriminatie is te vinden in artikel 21 48. Het eerste lid van dit artikel bepaalt: “Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden.” 29. Op het eerste gezicht valt het onderscheid tussen werklieden en bedienden niet onder dit discriminatieverbod. Nergens komt immers voor dat er niet gediscrimineerd mag worden naar het soort werk dat men verricht (hoofd- of handarbeid). Met wat goede wil zou men echter kunnen argumenteren dat het onderscheid tussen werklieden en bedienden een discriminatie inhoudt op basis van sociale afkomst. Vaak zijn het immers ongeschoolde werknemers uit de lagere sociale klassen die het werkliedenstatuut hebben. Op die manier is er sprake van indirecte discriminatie. Toch blijft het een vraag of dat een voldoende basis is om het onderscheid voor het Hof van Justitie aan te vechten. In dat verband moeten enkele bedenkingen worden gemaakt. Ten eerste kan men erover twisten of het non-discriminatiebeginsel dat in het Handvest omschreven is, zich naar zijn aard wel leent om als bindende rechtsnorm dienst te doen. In bepaalde rechtsleer lijkt die vraag toch bevestigend te worden beantwoord 49 . Mijns inziens zal het Hof zich toch eerder terughoudend opstellen, ook omwille van het indirect karakter van de discriminatie. Ten tweede werd in artikel 6, lid 1 van het Verdrag betreffende de EU en in artikel 51 van het Handvest, heel duidelijk gesteld dat de bepalingen van het Handvest geenszins een verruiming inhouden van de bevoegdheden van de Unie, noch een wijziging aanbrengen aan de bestaande bevoegdheidsverdeling. Op die manier werd een duidelijk signaal gegeven aan het Hof van Justitie dat het er zich niet toe mag verleiden om het Handvest te interpreteren als een instrument ter bevordering van meer Europese integratie50. Het sociaal beleid behoort tot de gedeelde bevoegdheden van de EU en de lidstaten51. Omdat het sociaal beleid echter doeltreffender uitgevoerd wordt op het niveau van de lidstaten dan op Europees niveau, en omwille van het subsidiariteitsbeginsel52, is de rol van de EU echter beperkt tot het ondersteunen en aanvullen van de initiatieven van de lidstaten53. Deze beperking zal ook meespelen bij de beoordeling van de nationale wetgeving.

48

De andere artikelen zijn weinig bruikbaar. Artikel 31 geeft recht op rechtvaardige en billijke arbeidsvoorwaarden, maar dit heeft eerder betrekking op de veiligheid en gezondheid van de arbeidsomstandigheden en de arbeidstijdregeling. 49 B. LIETAERT, “Nieuw discriminatierecht en ontslagbescherming met aandacht voor de kwestie werklieden-bedienden, motivering en willekeurig ontslag en medische overmacht”, in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 767-768. 50 J. VANDENBERGHE en T. JORIS, “De bescherming van de grondrechten in Europa, het Verdrag van Lissabon en het Ierse referendum: een stand van zaken”, TBP 2008, 474-475. 51 Artikel 4, 2., b) VwEU. 52 Artikel 5, 3. VEU. 53 http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/lisbon_treaty/ai0020_nl.htm.

19

Ten slotte is er nog een tekstueel argument. In artikel 19 Verdrag betreffende de werking van de EU54, dat de bevoegdheid van de Raad regelt om maatregelen te nemen ter bestrijding van discriminatie, komen een aantal discriminatiegronden niet voor. Een van de gronden die niet in dit artikel is opgenomen, is de sociale afkomst 55 . Dat zou erop kunnen wijzen dat die bepaalde vormen van discriminaties als minder belangrijk worden beschouwd56. 30. Theoretisch is er sinds het Verdrag van Lissabon een mogelijkheid om het onderscheid tussen werklieden en bedienden in de Belgische wetgeving als discriminatoir en in strijd met het EU-recht te bestempelen. De praktische haalbaarheid van die mogelijkheid kan men echter in vraag stellen. Het Hof van Justitie zal in deze materie, die in de eerste plaats tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, bijna zeker de nodige terughoudendheid aan de dag leggen. Het onderscheid tussen werklieden en bedienden is in België bovendien enorm institutioneel verankerd en verspreid over talloze wettelijke bepalingen. Dat zal ongetwijfeld ook verhinderen dat het Hof van Justitie zal besluiten tot een schending van het Europees recht57. Het lijkt er dan ook op dat een eenheidsstatuut via deze weg niet zal kunnen worden afgedwongen.

Afdeling II. Antidiscriminatiewetten 31. In het jaar 2000 kwam er een Europese Kaderrichtlijn die een algemeen kader creëert voor de bestrijding van discriminatie in arbeidsverhoudingen58. De richtlijn heeft geen horizontale werking, waardoor die eerst moest worden omgezet in nationale wetgeving vooraleer de burgers er rechten uit zouden kunnen putten. De richtlijn beoogde een minimale harmonisatie. De lidstaten mochten bij de omzetting ervan dus verder gaan in de geboden bescherming en dat is wat België deed met de wet van 25 februari 2003. §1. Wet van 25 februari 2003 32. De wet van 25 februari 2003 59 gaf uitvoering aan de hierboven genoemde Kaderrichtlijn. Een snelle blik op de definities maakt al duidelijk dat het onderscheid werklieden en bedienden niet op basis van directe, maar enkel op basis van indirecte discriminatie kon worden aangevochten. Het onderscheid naar het soort uitgevoerde werk viel namelijk niet onder de beschermde criteria van

54

Het vroegere artikel 13 EG-verdrag. Het is op die grond dat het onderscheid tussen werklieden en bedienden zou kunnen worden aangevochten. 56 R. BARENTS, Het Verdrag van Lissabon – Achtergronden en commentaar, Deventer, Kluwer, 2008, 538. 57 Dit lijkt ook voor het Grondwettelijk Hof in België de belangrijkste hinderpaal te zijn voor een categorieke veroordeling van het onderscheid, zie nr. 41. 58 Richtlijn nr. 2000/78 van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 2 december 2000, afl. 303, hierna: Kaderrichtlijn. 59 Wet 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, BS 17 maart 2003. 55

20

artikel 2, §1 60 . Indirecte discriminatie was volgens de wet: “Wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze als dusdanig een schadelijke weerslag heeft op personen op wie een van de in § 1 genoemde discriminatiegronden van toepassing is, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd.” 33. Sociologisch onderzoek toont aan dat allochtonen in het algemeen oververtegenwoordigd zijn in het werkliedenstatuut61. Als aan een bediende voordelen werden toegekend door de werkgever, die niet aan de werklieden werden toegekend62, kon de werkman dat dan aanvechten door te zeggen dat hij indirect gediscrimineerd werd op basis van afkomst63? Het antwoord op die vraag is niet zo eenvoudig. Het probleem was dat er aan de ene kant sprake was van een wet die discriminatie verbood (de wet van 2003), en aan de andere kant van een wet die zelf discrimineert (de Arbeidsovereenkomstenwet). De oplossing voor dit wetsconflict was onduidelijk, aangezien de wet zelf niets voorzag voor dergelijke problemen. Men moest zich dan maar wenden tot de algemene principes zoals de hiërarchie der rechtsnormen (die hier geen soelaas bood, want de wet van 25 februari en de Arbeidsovereenkomstenwet hebben hier dezelfde rang), en de regels van lex specialis en lex posteriori (wat wil zeggen dat de wet van 2003 voorrang had)64. Zelfs met de toepassing van deze principes bleven er moeilijkheden bestaan. De uitkomst was dus onzeker, ook in het geval van discriminatie tussen werklieden en bedienden. 34. De wet van 25 februari 2003 werd door het Arbitragehof in een arrest van 6 oktober 2004 gedeeltelijk vernietigd. Het Hof oordeelde dat het systeem van een gesloten lijst van discriminatiegronden 65 in strijd was met het doel van de wet, namelijk een kader te creëren om discriminerend gedrag te bestrijden in alle gevallen waarin een individu of een autoriteit over de mogelijkheid beschikte om discriminerend gedrag te veroorzaken 66 . Door dat vernietigingsarrest ontstond er een juridisch vacuüm, waardoor het mogelijk werd om discriminatie aan te voeren op elke mogelijke grond, en dus niet enkel op de gronden die in de wet stonden. Zo werd de deur opengezet voor een veroordeling van het onderscheid tussen werklieden en bedienden. Het is opmerkelijk dat van

60

De beschermde criteria waren: het geslacht, een zogenaamd ras, de huidskleur, de afkomst, de nationale of etnische afstamming, seksuele geaardheid, de burgerlijke staat, de geboorte, het fortuin, de leeftijd, het geloof of de levensbeschouwing, de huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap of een fysieke eigenschap. De wet bevatte veel meer discriminatiegronden dan de richtlijn. 61 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Brussel, Larcier 2004, 180. 62 Bijvoorbeeld een aanvullende groepsverzekering. 63 Ook andere discriminatiegronden kunnen hier worden ingeroepen zoals: ras, huidskleur of afstamming. 64 M. DE VOS, “De bouwstenen van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen” in E. BREMS en M. DE VOS, De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 103-105. 65 Er werd gehekeld dat de discriminatiegronden taal en politieke overtuiging niet in de wet waren opgenomen. 66 Arbitragehof 6 oktober 2004, nr. 157/2004, overw. B.6 en B.15.

21

die mogelijkheid geen gebruik werd gemaakt, aangezien er geen rechtspraak is in dat verband 67. De wetgever heeft echter ingegrepen en in 2007 kwam er een nieuwe wet. §2. Wet van 10 mei 2007 35. De Antidiscriminatiewet van 10 mei 200768 hanteert net als de wet van 2003 een onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie. Ook bij deze wet zal enkel de indirecte discriminatie een mogelijkheid zijn om het onderscheid werklieden en bedienden aan te vechten. Een indirecte discriminatie is een indirect onderscheid dat bovendien niet gerechtvaardigd kan worden. Volgens de wet is er sprake van een indirect onderscheid “wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen69.” In ons geval zou de ogenschijnlijk neutrale bepaling, namelijk het onderscheid werklieden en bedienden, een categorie van personen die onder een beschermd criterium vallen, moeten kunnen benadelen.

Zoals

hierboven

gezegd

zou

men

de

redenering moeten

steunen

op een

oververtegenwoordiging van allochtonen 70 en laaggeschoolden in de werkliedencategorie 71 . Het volstaat volgens de wet dat die bepaling zou kunnen benadelen. Er moet dus niet worden aangetoond dat dit ook effectief zo is. Een potentiële benadeling volstaat. Zodra er een vermoeden is van discriminatie, keert de bewijslast om en moet de werkgever bewijzen dat er geen discriminatie is, of dat die gerechtvaardigd kan worden. De werkgever kan het onderscheid dus nog proberen te rechtvaardigen door aan te voeren dat het berust op een legitiem doel en dat er passende en noodzakelijke middelen werden gebruikt72. Het lijkt moeilijk om een verschillende behandeling van werklieden en bedienden te rechtvaardigen, maar daarom niet onmogelijk. 36. De redenering die hierboven werd ontwikkeld, was zinvol geweest in het licht van de wet van 25 februari 2003. Zoals al gezegd, had de wetgever geen oplossing geboden voor het geval waarbij er een conflict ontstaat van rechtsnormen, omdat de ene discriminatie verbiedt, en de ander zelf discrimineert. Bij de redactie van de wet van 2007 heeft de wetgever wel aandacht besteed aan dit probleem. Artikel 11, §1 van de wet zegt: “Een direct of indirect onderscheid op grond van een van de

67

B. LIETAERT, “Nieuw discriminatierecht en ontslagbescherming met aandacht voor de kwestie werklieden-bedienden, motivering en willekeurig ontslag en medische overmacht”, in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 776. 68 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007, hierna: Antidiscriminatiewet. 69 Art. 4, 8° Antidiscriminatiewet. 70 Dit criterium is overgeheveld naar de wet 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007. 71 De beschermde criteria van de wet zijn opgesomd in artikel 3: leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap of sociale afkomst. De cursief gedrukte gronden zijn nieuw in vergelijking met de wet van 25 februari 2003. 72 Art. 9 Antidiscriminatiewet.

22

beschermde criteria geeft nooit aanleiding tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie verboden door deze wet wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet.” Aangezien het onderscheid tussen werklieden en bedienden een onderscheid is dat ingevoerd is door een wet (namelijk de Arbeidsovereenkomstenwet), biedt de nieuwe Antidiscriminatiewet dus geen uitweg meer om dit verschil in behandeling te laten veroordelen. In de parlementaire voorbereiding wordt duidelijk dat de wetgever wou vermijden dat elke gerechtelijke instantie uitspraak zou kunnen doen over de bestaanbaarheid van de huidige of toekomstige wetgeving met het verbod op discriminatie. Dat zou leiden tot grote rechtsonzekerheid 73 . Deze bepaling wordt ook wel eens de vrijwaringsclausule genoemd74. Men kan zich ernstige vragen stellen bij deze clausule, aangezien de Kaderrichtlijn zich duidelijk ook tot de overheid richt met de vraag, binnen de vooropgestelde termijn, alle nodige maatregelen te nemen om de wettelijke bepalingen die in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, af te schaffen75. Het is inderdaad vreemd dat waar de rechtsonderhorigen zich moeten onthouden van discriminatie, de wetgever zelf dat niet zou hoeven te doen. 37. Artikel 11, §2 bevestigt wel nog eens dat de Antidiscriminatiewet geen uitspraak doet over de conformiteit van een direct of indirect onderscheid dat door of krachtens een wet wordt opgelegd, met de Grondwet, het recht van de Europese Unie en het in België geldende internationaal recht. Uiteraard blijven die wel gelden. 38. Het is duidelijk dat de Antidiscriminatiewet, zelfs met haar ruime toepassingsgebied, geen oplossing kan bieden voor het onderscheid werklieden-bedienden. Het lijkt erop dat enkel een toetsing van het onderscheid aan het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel vervat in artikel 10 en 11 van de Grondwet, nog overblijft om het onderscheid juridisch als discriminatoir te bestempelen.

Afdeling III. Grondwet 39. Het onderscheid tussen werklieden en bedienden wordt door het overgrote deel van de rechtsleer aangeklaagd omdat het discriminerend zou zijn. Het is dan ook niet verwonderlijk dat twee van de verschillen die te vinden zijn in de Arbeidsovereenkomstenwet, al het voorwerp zijn geweest van een prejudiciële vraag bij het toenmalige Arbitragehof. Eerst werd in 1993 de vraag gesteld naar de bestaanbaarheid van de regeling van opzeggingstermijnen met het grondwettelijk gelijkheids- en nondiscriminatiebeginsel. In 2001 kwam er een tweede prejudiciële vraag. Ditmaal trok men de grondwettelijkheid van de regeling van het willekeurig ontslag in twijfel. Een derde prejudiciële vraag

73

Wetsontwerp ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 2722/1, 24. A. RAHMÉ, Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 38. 75 Art. 16 Kaderrichtlijn. 74

23

heeft opnieuw betrekking op de opzeggingstermijnen en op de carenzdag en is momenteel hangende bij het Grondwettelijk Hof. §1. Arrest van het Arbitragehof van 8 juli 1993 40. De prejudiciële vragen werden gesteld door de arbeidsrechtbanken van Antwerpen, Gent en Brussel76. De vragen werden door het Arbitragehof samengevoegd en geherformuleerd: “Schenden de artikelen 59 en 82 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten de artikelen 6 en 6bis van de Grondwet, in zoverre zij een verschillende termijn vaststellen voor de opzegging gegeven respectievelijk aan een werkman en een bediende die dezelfde anciënniteit als werknemer hebben, en schenden de paragrafen 2 en 3 van artikel 82 van dezelfde wet de artikelen 6 en 6bis van de Grondwet, in zoverre zij een verschillende termijn vaststellen voor de door de werkgever gegeven opzegging aan de bedienden naargelang het jaarlijks loon al dan niet hoger is dan 650.000 frank?” 41. Het onderwerp van de prejudicële vraag bestond dus uit twee delen: Het eerste deel polste naar de grondwettelijkheid van het onderscheid werkman-bediende. Het Hof argumenteerde dat door het onderscheid tussen werklieden en bedienden te maken op grond van de voornamelijk manuele respectievelijk intellectuele aard van het werk, de wetgever destijds een verschil in behandeling heeft ingevoerd op grond van een criterium dat oorspronkelijk zijn rechtvaardiging kon vinden in de verschillende economische en sociale situatie van de twee groepen. Die verschillende situaties konden een invloed hebben op de kans om na ontslag een nieuwe, gelijkwaardige betrekking te vinden77. Het onderscheid moest volgens het Hof dus historisch worden verklaard. Het Hof voegde er wel meteen aan toe dat de invoering van dergelijk onderscheid vandaag niet redelijk en objectief te verantwoorden zou zijn. Dat de wetgever het onderscheid enkel verzacht, en niet meteen volledig afschaft, houdt volgens het Arbitragehof geen schending in van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Meer nog, ze stelt dat de vervaging van het onderscheid slechts geleidelijk kan78 plaatsvinden omdat er ook rekening moet worden gehouden met de verschillen in andere delen van het arbeidsrecht en de sociale zekerheid, dan enkel de opzeggingstermijnen79, en ook met het feit dat de gevolgen van het onderscheid steeds kunnen worden afgezwakt via het collectief overleg80. Aldus is er volgens het Hof geen discriminatie.

76

De prejudiciële vragen werden gesteld bij vonnissen van respectievelijk 5 februari 1992, 27 maart 1992 en 15 juni 1992. Arbitragehof 8 juli 1993, nr. 59/93, overw. B.6.3.1. 78 Eigen cursivering. 79 Het Hof zegt hier eigenlijk dat dit slechts één verschil is in een hele reeks van verschillen die bestaan tussen de werklieden en de bedienden, die de ene keer in het voordeel zijn van de werklieden, de andere keer in het voordeel van de bedienden. Enkel het ene verschil in opzeggingstermijn veroordelen zou dus niet coherent zijn. 80 Arbitragehof 8 juli 1993, nr. 59/93, overw. B.6.3.2. 77

24

In principe stelt het Hof dat de bestaande onderscheiden behandelingen van werklieden en bedienden niet per definitie ongrondwettig zijn. Enkel wordt de invoering ervan in nieuwe wetten verboden. Deze redenering valt moeilijk bij te treden. Als een criterium van onderscheid ooit objectief en verantwoord was, maar dat niet langer is onder invloed van een evolutie, dan is dit criterium ongrondwettig, zij het met beperkende terugwerkende kracht tot op het tijdstip van de evolutie81. Het Arbitragehof deinst er duidelijk voor terug om het verschil in behandeling categoriek te veroordelen. In dergelijk geval wordt de wet ongrondwettig, waardoor de wetgever opnieuw aan de slag moet. Het feit dat het onderscheid institutioneel en historisch verankerd is, is voor het Hof als het ware een reden om zich terughoudend op te stellen. 42. Ten tweede werd de vraag gesteld of de artikelen 82, §2 en §3 van de Arbeidsovereenkomstenwet wel de toets van gelijkheid en non-discriminatie doorstaan van toen nog artikel 6 en 6bis van de Grondwet. Bedienden met een hoger jaarloon kunnen immers aanspraak maken op een hogere opzeggingstermijn. Die termijn kan worden vastgelegd in een overeenkomst tussen de werkgever en de bediende gesloten ten vroegste op het ogenblik waarop de opzegging wordt gegeven. Bij een geschil kan de rechter de termijn bepalen82. Het Hof beantwoordt de vraag door te stellen dat de wet zelf geen verschillende termijnen toekent aan de beide categorieën van bedienden, maar alleen de mogelijkheid 83 biedt om aan de hogere bedienden ruimere opzeggingstermijnen toe te kennen 84 . Er wordt doorgaans aangenomen dat een bepaalde categorie van werknemers, die binnen de onderneming met zwaardere verantwoordelijkheden zijn belast en die moeilijker een op het vlak van de arbeids- en inkomensvoorwaarden gelijkwaardige betrekking zullen vinden, aanspraak moeten kunnen maken op een betere bescherming van de vastheid van hun dienstbetrekking. Het door de wet bestendigde onderscheid tussen twee categorieën van bedienden beantwoordt dan ook aan een geoorloofd doel. De wetgever vermag aan te nemen dat het jaarlijks loon boven een bepaalde grens een aanwijzing kan zijn voor de bijzondere aard van de door de bediende verrichte arbeid 85 . Het onderscheid tussen de verschillende categorieën bedienden naargelang hun jaarlijks loon een bepaald bedrag overschrijdt, is rekening houdend met het doel en de gevolgen van de ter beoordeling staande norm, niet zonder objectieve en redelijke verantwoording. Dat onderdeel van de prejudiciële vraag is interessant, omdat het aantoont dat de discussie over de discriminatie tussen verschillende soorten van werknemers verder gaat dan enkel het verschil tussen werklieden en bedienden. Voor de lagere bedienden wordt, evenmin als voor werklieden, gebruik gemaakt van de formule Claeys om hun opzeggingstermijn te berekenen, waardoor ook zij er meestal 81

M. DE VOS, “Het Arbitragehof en het arbeidsrecht”, in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 85-86. 82 Art. 82, §2 Arbeidsovereenkomstenwet. 83 Eigen cursivering. 84 Arbitragehof 8 juli 1993, nr. 59/93, overw. B.7.2. 85 Arbitragehof 8 juli 1993, nr. 59/93, overw. B.7.3.

25

slechter aan toe zijn dan de hogere bedienden. De argumentatie die het Hof aanreikt om dit verschil in behandeling te verantwoorden, is voor discussie vatbaar. Ten eerste is het inderdaad zo dat de wet enkel spreekt van een mogelijkheid om te voorzien in een langere opzeggingstermijn. In de praktijk wordt uiteraard vrijwel steeds van die mogelijkheid gebruik gemaakt, ook door de arbeidshoven en rechtbanken, die de opzeggingstermijnen in abstracto berekenen zonder rekening te houden met de stand van de arbeidsmarkt, en de effectieve mogelijkheid voor de betrokkene om een gelijkwaardige betrekking te vinden86. Het is ook zeer bedenkelijk te stellen dat werknemers met een hoger loon nood hebben aan een grotere bescherming bij de vastheid van betrekking. Vaak zijn het net de hooggeschoolden die het snelst een gelijkwaardige betrekking vinden, waardoor zij die het minste nood hebben aan bescherming, er het meest krijgen. §2. Arrest van het Arbitragehof van 21 juni 2001 43. De prejudiciële vraag werd ditmaal gesteld door de arbeidsrechtbank van Verviers87. Hier werd de grondwettelijkheid van de regeling van het willekeurig ontslag in twijfel getrokken. Het verschil in behandeling waarvan de grondwettelijkheid in vraag werd gesteld, bestaat erin dat artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet enkel voor werklieden, en niet voor bedienden, bepaalt onder welke voorwaarden een ontslag willekeurig is. Ook kunnen de bedienden niet genieten van de omkering van bewijslast die de wet wel instelt voor de werklieden. Ten slotte stelt de wet werklieden vrij de omvang van het geleden nadeel te bewijzen, aangezien de wet voorziet in een forfaitaire vergoeding van zes maanden loon bij willekeurig ontslag. De vraag was dus of de bedienden benadeeld worden door het gebrek aan de beperking van de toelaatbare redenen voor ontslag en zij zowel het bewijs moeten leveren van het willekeurig ontslag, als van de omvang van de schade die zij daardoor hebben geleden. 44. Het Arbitragehof ging aan de hand van de parlementaire voorbereiding eerst na welk doel de wetgever nastreefde bij de invoering van artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet. Zo moest de bijzondere regeling inzake willekeurig ontslag voor werklieden de contractuele betrekkingen tussen de werkgevers en werknemers stabiliseren. Een dergelijke bescherming werd voor bedienden niet noodzakelijk geacht, omdat zij, in tegenstelling tot de werklieden, al kunnen genieten van de langere opzeggingstermijnen. Bovendien kunnen de bedienden nog steeds een rechtsvordering instellen, zij het dan op grond van het gemene recht (het Hof verwijst hier naar de regeling inzake rechtsmisbruik)88. Het Hof besliste dan ook dat de wetgever een verschil in behandeling heeft ingevoerd vanuit de bekommernis om een ander verschil in behandeling te compenseren89. De maatregelen die de wetgever met dit artikel heeft ingevoerd en die de vordering van de werkman gebaseerd op willekeurig ontslag vergemakkelijken, staan volgens het Hof in verband met het nagestreefde doel, namelijk de niveaus 86

R. BLANPAIN, Arbeidsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2004, 98. Prejudiciële vraag gesteld door de arbeidsrechtbank van Verviers bij vonnis van 12 januari 2000. 88 Arbitragehof 21 juni 2001, nr. 84/2001, overw. B.3. 89 Arbitragehof 21 juni 2001, nr. 84/2001, overw. B.6. 87

26

van bescherming tussen werklieden en bedienden dichter bij elkaar te brengen. Het bekritiseerde artikel is dan ook redelijkerwijze verantwoord en houdt geen schending in van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. 45. Het Hof bevestigde hiermee haar eerdere rechtspraak en bestendigt dus op die manier het bestaande onderscheid tussen werklieden en bedienden. In plaats van de bestreden bepaling op haar eigen waarde te beoordelen, kiest het Hof voor een benadering waarin de bepaling wordt afgewogen met andere bepalingen die hetzelfde onderscheid hanteren. Het komt er dus eigenlijk op neer dat een ongelijke behandeling bovenop een ongelijke behandeling wordt goedgekeurd, omdat ze de gevolgen van de eerste ongelijke behandeling helpt compenseren 90 . Dergelijke werkwijze moet worden afgekeurd. §3. Nieuwe prejudiciële vraag van de arbeidsrechtbank van Brussel van 22 april 2010 46. Ongeveer tien jaar nadat het Grondwettelijk Hof de laatste keer geconfronteerd werd met een prejudiciële vraag over het onderscheid werklieden en bedienden, werd door de arbeidsrechtbank van Brussel in een vonnis van 22 april 2010 opnieuw een prejudiciële vraag aan het Hof gesteld91. 47. Samenvattend ging het in de zaak die voor de arbeidsrechtbank van Brussel werd gebracht, over een werknemer die na negen jaar dienst als stockbeheerder in een kledingbedrijf in 2008 werd ontslagen.

Hij

had

een

arbeidsovereenkomst

voor

werklieden

en

er

werd

hem

een

opzeggingsvergoeding betaald gelijk aan het loon overeenstemmend met een periode van 28 dagen. De werkgever gaf als reden voor het ontslag de reorganisatie binnen het bedrijf en de persoonlijke tekortkomingen van de werknemer. De werknemer betwistte echter die redenen en vorderde voor de arbeidsrechtbank van Brussel een vergoeding wegens willekeurig ontslag op basis van artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet. De rechtbank willigde de eis van de werknemer in, omdat de werkgever niet voldoende kon aantonen dat het ontslag verantwoord was door de persoonlijke tekortkomingen van de werknemer, noch door een geplande reorganisatie. Het feit dat de werkgever de interne procedure uit het arbeidsreglement bij tekortkomingen van werknemers niet had nageleefd vooraleer over te gaan tot ontslag, was iets waar de arbeidsrechtbank veel belang aan hechtte. De werknemer vorderde niet alleen een vergoeding wegens willekeurig ontslag, maar daarboven ook nog eens een aanvullende opzeggingsvergoeding van zes maanden loon. Opvallend was dat hij daarbij niet zijn statuut (werkman) betwistte, maar enkel argumenteerde dat zijn opzeggingsvergoeding van 28 dagen loon veel te weinig was om een nieuwe gelijkwaardige betrekking te vinden. Het was volgens hem in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat bedienden in dezelfde omstandigheden een veel hogere 90

M. DE VOS, “De grondwettigheid van het onderscheid tussen werklieden en bedienden: het Arbitragehof volhardt in de boosheid” (noot onder Arbitragehof 21 juni 2001), RW 2001-02, 274. 91 Arbrb. Brussel 22 april 2010, AR nr. 13.229-08, onuitg.

27

opzeggingsvergoeding kunnen krijgen. Daarop vroeg de werknemer een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof. De arbeidsrechtbank ging in op die vraag, hoewel het Hof in 1993 al eens uitspraak had gedaan over dezelfde materie92. De arbeidsrechtbank was van oordeel dat gezien de lange tijd die er verstreken was sedert die uitspraak (bijna twintig jaar), en het feit dat de wetgever geen harmonisatie tot stand had gebracht, de grondwettelijkheid van het onderscheid opnieuw in vraag moest worden gesteld. 48. De prejudiciële vraag bevatte nog een tweede onderdeel waarin de vraag werd gesteld of de zogenaamde carenzdag, die alleen bestaat voor werklieden, het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel schendt. Dit aspect van het onderscheid tussen werklieden en bedienden is nooit eerder het voorwerp geweest van een prejudiciële vraag. 49. De uitspraak van het Hof moet worden afgewacht, maar het is niet ondenkbaar dat het Grondwettelijk Hof deze keer wel het onderscheid veroordeelt. Zeker wat betreft de carenzdag, is die kans reëel omdat de implicaties van een veroordeling op dit vlak minder groot zijn. Niet alleen is het slechts een klein en goed afgebakend stukje van het onderscheid tussen de twee statuten, maar daarenboven hebben vele sectoren de carenzdag al (gedeeltelijk) afgeschaft.

Afdeling IV. Duitsland 50. Binnen het bestek van deze masterproef is het onmogelijk in te gaan op alle verschillende regelingen van werknemersstatuten in de Europese landen. Het moet echter worden benadrukt dat België zeker niet het enige land van Europa is, waar nog een onderscheid tussen hand- en hoofdarbeiders wordt gemaakt, iets wat nochtans vaak wordt beweerd. Zo bestaat bijvoorbeeld in Oostenrijk93 en Griekenland nog steeds een wettelijk onderscheid94. In andere landen, zoals in onder andere Frankrijk en Italië vindt men nog collectieve arbeidsovereenkomsten die verschillend zijn voor beide groepen van werknemers. Het (individueel en collectief) arbeidsrecht van elk land is echter gekenmerkt door zijn specifieke eigenheden, waardoor te veel nuanceringen nodig zouden zijn om een volledige en correcte vergelijking te maken95. Omdat een rechtsvergelijkende analyse inspirerend kan werken, wordt in deze afdeling toch eens een blik geworpen op de situatie in Duitsland. Zoals verder duidelijk zal worden, waren en zijn er veel vergelijkingspunten met het Belgische arbeidsrecht op één grote uitzondering na. In Duitsland heeft

92

Zie nr. 40-42. Zie nr. 179. 94 Tot 2009 bestond er ook nog een wettelijk onderscheid in Luxemburg. 95 Soms wordt bij één specifiek verschilpunt wel eens een rechtsvergelijkende analyse gemaakt, zoals bij de regeling over willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht. 93

28

het Grondwettelijk Hof („Bundesverfassungsgericht‟) het onderscheid tussen werklieden en bedienden wel in strijd met de Grondwet verklaard96. 51. Hierna volgt eerst een overzicht van het Duitse arbeidsrecht van vóór het arrest van het Bundesverfassungsgericht. Daarna wordt het arrest zelf uitvoerig besproken en de gevolgen die het heeft gehad op de ontwikkeling van het recht. §1. Situatie vóór 1990 52. Duitsland kende ook lange tijd het onderscheid tussen werklieden („Arbeiter’) en bedienden („Angestellte’). Het onderscheid werd voor het eerst ingevoerd in 1911, toen er een wet kwam alleen voor de „Angestellte‟. Toch werd er al in vroegere wetgeving (vanaf 1850) sporadisch melding gemaakt van de verschillende categorieën van werknemers 97 . Een definitie om de verschillende categorieën te omschrijven ontbrak echter. Er werden wel enkele onderscheidingscriteria naar voren geschoven, zoals leiding geven of het dragen van verantwoordelijkheid. Later kwam er toch een algemene formule, die gegroeid was uit collectieve arbeidsovereenkomsten en gebruiken. Die luidde: ”Een werkman verricht handarbeid, een bediende hoofdarbeid.” De Duitse rechtbanken hadden het, net als de Belgische, moeilijk bij het hanteren van deze criteria, wat zich ook hier uitte in diffuse rechtspraak98. De bedienden waren, net als in België, slechts een kleine groep. De reden voor het aparte statuut lag dan ook gelijklopend. De bediende stond dichter bij de baas en bleef langer trouw aan de onderneming dan een gewone werkman. Dit rechtvaardigde een apart statuut waarbij zij meestal meer bescherming kregen (bijvoorbeeld langere opzeggingstermijnen), maar soms ook minder (zo werden ze initieel uitgesloten van de ouderdoms- en invaliditeitsverzekering). 53. Er waren verschillende wetten die het onderscheid hanteerden. Net zoals in België werd het onderscheid in de sociale zekerheid na de Tweede Wereldoorlog geleidelijk aan weggewerkt99. Toch bleven er aparte „verzekeringskassen‟ bestaan voor werklieden en bedienden. In het individueel arbeidsrecht waren er ook een aantal significante gelijkenissen met België. Zo was er een verschillende regeling voor werklieden en bedienden op het gebied van het gewaarborgd loon. Via het „Lohnfortzahlungsgesetz‟ van 1969 werden de bedragen die uitgekeerd werden bij ziekte aan

96

We wachten natuurlijk de uitspraak af van het Belgische Grondwettelijk Hof op de prejudiciële vraag van 22 april 2010, zie nr. 46-49. 97 R. BIRK, “Employés et ouvriers dans le droit allemand”, in R. BLANPAIN (ed.), Statuut werkman-bediende: arbeidsrechtelijke en sociologische kanttekeningen, Brugge, Die Keure, 1992, 66. 98 Ibid., 68. 99 R. BLANPAIN, Sire, zijn er domme werknemers in ons land, Brugge, Die Keure, 2001, 37.

29

werklieden, toch op het niveau gebracht van de bedienden. De regelingen bleven echter in heel wat detailpunten verschillen. De gelijkschakeling was op dit niveau dus nog niet compleet100. De opzeggingstermijnen voor bedienden waren langer dan voor werklieden. Bovendien ging de opzeggingstermijn van bedienden maar in de eerste dag van het kwartaal volgend op dat waarin de opzegging werd gegeven. De termijn voor de werklieden begon al te lopen de eerste dag van de maand volgend op het ontslag. Op dit vlak bestond er dus ook nog een significant verschil hoewel de kloof in vergelijking met België minder groot was. Een laatste niet onbelangrijk verschilpunt waren de specifieke regelingen die golden voor concurrentiebedingen van bedienden. 54. In het collectief arbeidsrecht waren de verschillen ook duidelijk te merken. Zo garandeerde de wet een minimale vertegenwoordiging van werknemers in de ondernemingsraad en in de Raad van Toezicht 101 . De kandidaat-vertegenwoordigers werden wel voorgedragen op aparte lijsten voor werklieden en voor bedienden. Er bestonden ook aparte vakorganisaties voor werklieden en bedienden. 55. We kunnen zien dat Duitsland begin jaren negentig een vergelijkbare structuur kende met België op het vlak van het onderscheid tussen werklieden en bedienden. Toch stond het harmoniseringsproces in Duitsland al veel verder, doordat er, meer dan in België, eenheidsCAO‟s werden gesloten, die golden voor alle werknemers. Dat was onder andere het geval in de sectoren van de chemie, de bouw, het vervoer en de openbare diensten102. §2. Arrest van het Bundesverfassungsgericht van 30 mei 1990103 56. Net zoals In België is het onderscheid tussen werklieden en bedienden meermaals het voorwerp geweest van een vraag aan het Grondwettelijk Hof. In Duitsland kwam er op 11 november 1982 voor de eerste keer een arrest in deze materie. De rechtbank die de vraag had voorgelegd, beweerde dat het onderscheidingscriterium in de praktijk niet meer hanteerbaar was. Het Bundesverfassungsgericht verwierp deze stelling. 57. De tweede vraag die aan het Duitse Grondwettelijk Hof werd voorgelegd, had betrekking op het verschil in de wettelijke opzeggingstermijnen. Het Hof bevestigde dat het verschil in wettelijke 100

De regeling is dus een beetje vergelijkbaar met onze Belgische regeling na CAO nr. 12bis, hoewel in Duitsland de harmonisering bij wet gebeurde. 101 In Duitsland hanteert men namelijk een duale structuur bij het besturen van vennootschappen. Naast de Raad van Bestuur, is er ook de Raad van Toezicht. In dit laatste orgaan zetelen steeds een groot aantal werknemers. Duitsland kent een vergevorderd systeem van „Mitbestimmung‟. 102 R. BLANPAIN, Sire, zijn er domme werknemers in ons land, Brugge, Die Keure, 2001, 37. 103 BVerfG 30 mei 1990, in R. BLANPAIN (ed.), Statuut werkman-bediende: arbeidsrechtelijke en sociologische kanttekeningen, Brugge, Die Keure, 1992, 207-213.

30

opzeggingstermijnen aanzienlijk was104. Toch zou dit verschil in behandeling niet in strijd zijn met de Grondwet als het te rechtvaardigen was door een legitiem doel, dat proportioneel is met de onderscheiden behandeling. Het Hof onderzocht en weerlegde daarop een hele reeks aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor het onderscheid105. Hieronder worden er een aantal opmerkelijke toegelicht. Ten eerste zei het Hof dat iedereen dezelfde bescherming verdiende bij het verlies van een job, ongeacht of men met het hoofd of met de handen werkt. Het Hof vat de essentie dan ook kernachtig samen: “Kopf- und Handarbeiter verdienen denselben Schutz bei Arbeitsplatzverlust. Aus der Art ihrer Tätigkeit allein ergibt sich kein erhötes Schutzbedürfnis106.” Wat verder in het arrest gaf het Hof een hierbij aansluitend argument, namelijk dat bedienden gemiddeld gezien niet meer tijd nodig hebben om een gelijkwaardige job te vinden (dit was de ratio legis voor de hogere opzeggingstermijnen van bedienden in Duitsland, en trouwens ook in België). Enkel een aantal heel hoog gekwalificeerde bedienden zouden wat meer moeilijkheden ondervinden. Dat rechtvaardigde volgens het Hof niet dat aan de hele groep van bedienden een dergelijk voordeel werd toegekend107. Een tweede argument heeft betrekking op het feit dat bedienden, wegens een langere opleiding, pas later in het werkleven stappen, waardoor zij gedurende hun leven minder lang werken dan werklieden. Daardoor verdienen ze een betere bescherming tegen werkloosheid. Het Hof weigert dat argument aan te nemen vanuit de gedachte dat de opzeggingstermijnen de overstap naar een nieuwe betrekking moeten vergemakkelijken, maar niet als doel hebben de actieve levensduur te verlengen108. Vervolgens argumenteerde het Hof dat de instemming van de vakbonden er niet toe doet. Instemming met een ongrondwettigheid maakt die namelijk niet minder ongrondwettig Ook het argument dat de werkman beter zou presteren om te kunnen opklimmen naar het bediendestatuut werd door het Hof van de tafel geveegd109. De algemene verwijzing naar het duurder worden van ontslagen en van sociale plannen, is evenmin bij machte de ongelijke behandeling van de werklieden en bedienden in het kader van het principe op gelijke behandeling te rechtvaardigen110. Aan de laatste opgeworpen rechtvaardigingsgrond leek het Hof wat meer aandacht te besteden111. Hier werd als rechtvaardigingsgrond voor de lagere opzeggingstermijnen van werklieden opgeworpen, dat ondernemers binnen het productieve gebied vlugger personeel moeten kunnen ontslaan. Het Hof bevestigde dat de wetgever hier bij het opstellen van wetten rekening mee mag houden. Dat argument 104

BVerfG 30 mei 1990, overw. I.3. Ibid., I.4.a)-h). 106 Ibid., I.4.a). 107 Ibid., I.4.f). 108 Ibid., I.4.d). 109 Ibid., I.4.c) en e). 110 Ibid., I.4.g). 111 Ibid., I.4.h). 105

31

was in de ogen van het Hof duidelijk het meest sterke. Toch had die rechtvaardigende reden al veel van zijn overtuigingskracht verloren in de loop der jaren. Veel werklieden zijn vandaag namelijk tewerkgesteld in de dienstensector. Voor hen gaat bovenstaande argument niet op. Daarom is het niet gerechtvaardigd kortere opzeggingstermijnen te voorzien voor de hele werkliedenklasse. 58. Het Hof oordeelde dat paragraaf 622, II van het Bundesgesetzbuch onverenigbaar was met het algemeen principe van gelijkheid, voor zover de opzeggingstermijnen voor werklieden korter zijn dan voor bedienden. In normale omstandigheden wordt de bepaling dan vernietigd, en moeten de rechtbanken de hangende zaken schorsen tot er een nieuwe regeling van kracht wordt112. Het Hof zei dat een dergelijke onzekere toestand zelf ongrondwettig kan worden, als die te lang aansleept. Het Hof gaf de wetgever daarom ruim drie jaar de tijd om de wet te hervormen (tot 30 juni 1993). Dat moest volgens het Hof voldoende zijn, rekening houdend met de reeds bestaande hervormingsvoorstellen in de literatuur. 59. Bij analyse van dit arrest zien we dat een hele reeks rechtvaardigingsgronden door het Bundesverfassungsgericht niet werden aanvaard. Het Duitse Grondwettelijk Hof nam hier bijna twintig jaar geleden wel het moedige besluit om het bestaande onderscheid tussen werklieden en bedienden te veroordelen. In België werd men drie jaar later met een gelijkaardige prejudiciële vraag geconfronteerd 113 . Het toenmalige Arbitragehof weigerde echter het onderscheid te veroordelen, wellicht uit angst voor de grote gevolgen die dat met zich mee zou brengen. Het feit dat het Duitse arbeidsrecht ondertussen met succes is hervormd, toont aan dat een veroordeling niet gelijk staat met het creëren van chaos. Toch mag men de situatie in Duitsland niet volledig gelijkstellen met die in België. Zoals eerder al vermeld stond de harmonisering via CAO‟s in Duitsland al veel verder en was de kloof tussen de opzeggingstermijnen - het hete hangijzer in de hele discussie - niet zo groot als in België. §3. Huidige situatie 60. Zowel de sociale partners als de wetgever in Duitsland leverden een inspanning om de verschillen binnen de door het Grondwettelijk Hof opgelegde termijn van drie jaar, weg te werken. De sociale partners sloten voortaan enkel nog collectieve arbeidsovereenkomsten die van toepassing zijn op alle werknemers114.

112

Ibid., II. Zie nr. 40-42. 114 R. BUSCHMANN en T. WALTER, “Chapter 3. Germany” in R. BLANPAIN (ed.), The evolving Employment Relationship and the New Economy, Den Haag, Kluwer, 2001, 63. 113

32

Er werden gelijke opzeggingstermijnen ingevoerd gaande van één maand bij twee jaar anciënniteit, tot maximum zeven maanden bij twintig jaar anciënniteit 115 . Dit kwam logischerwijs neer op een verlenging van de termijnen voor werklieden en een inkorting voor de bedienden. Er kwam ook een volledige gelijkschakeling op het vlak van het gewaarborgd loon en de regeling voor nachtarbeid116. 61. Een aantal verschillen bleven echter (initieel) bestaan. Zo waren er nog steeds aparte „kassen‟ in het socialezekerheidsrecht, maar had iedereen wel dezelfde rechten en voorzieningen. Er bleef ook een aparte vertegenwoordiging in de ondernemingsraad en in de vakbondsstructuren. Er is in Duitsland dus eerder sprake van een harmonisatie, dan van een echt eenheidsstatuut. De collectieve structuren bleven behouden, maar de grootste verschillen werden wel weggewerkt, waardoor er van een ongeoorloofde discriminatie geen sprake meer kon zijn. Het feit dat er nog verschillen bestaan, hoeft niet per se in strijd te zijn met de Grondwet, ook niet in België; alleen moet dat onderscheid te rechtvaardigen zijn door een legitiem doel. Zo kan men perfect als argument aanvoeren dat een onderscheiden vertegenwoordiging in de ondernemingsraad legitiem is, omdat anders de vaak laaggeschoolde werklieden geen stem krijgen in dit orgaan. Het is niet ondenkbaar dat anders enkel de hoger opgeleide bedienden, met meer diploma‟s en meer overtuigingskracht, verkozen zouden worden117. 62. De hervorming in Duitsland is er een van geslaagde harmonisering. Er werd gekozen om de verschillen geleidelijk aan weg te werken, in plaats van te kiezen voor één grote hervorming. We zien dat dit de methode is die het meest wordt gebruikt bij de gelijkschakeling van werknemersstatuten. Het Duitse voorbeeld kan inspirerend werken voor België, maar men mag niet uit het oog verliezen dat de kloof die moest worden gedicht, veel minder diep was. Dat mag mijns inziens geen reden of excuus zijn om een hervorming in België nog langer uit te stellen.

115

P. MAERTEN en C. ROOS, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or. 2002, 189. R. BLANPAIN, Sire, zijn er domme werknemers in ons land, Brugge, Die Keure, 2001, 38. 117 Dit standpunt werd toegelicht door professor Cuypers op een door mij bijgewoonde studieavond van de Universiteit Antwerpen op 3 februari 2011. 116

33

Hoofdstuk 3. Harmonisering 63. Het onderscheid tussen werklieden en bedienden stamt voort uit de (Arbeidsovereenkomsten-) wet. Toch werden er in het verleden al op verschillende niveaus pogingen tot harmonisering ondernomen. Hoewel die pogingen niet steeds tot concrete resultaten hebben geleid (bijvoorbeeld bij de wetsvoorstellen), hebben ze allemaal de verdienste dat zij het onderscheid in de statuten op een kritische manier benaderen en iedereen aanzetten om te zoeken naar een mogelijke oplossing.

Afdeling I. Wetsvoorstellen 64. Gezien de aard van de materie wordt vaak gezegd dat het eengemaakt statuut voor werklieden en bedienden het resultaat moet zijn van een akkoord tussen de sociale partners. Het lijkt inderdaad belangrijk dat het nieuwe statuut gedragen wordt door de werkgevers- en werknemersorganisaties. Omdat de sociale partners er maar niet in slaagden een overeenkomst over het eenheidsstatuut te bereiken, is het niet verwonderlijk dat er vanuit het parlement toch wetsvoorstellen kwamen die een eenheidsstatuut of een verdere harmonisering van de statuten beoogden118. Hierna volgt een overzicht van de belangrijkste voorstellen119. §1. Wetsvoorstellen voor een gedeeltelijke harmonisering 65. De hierna opgesomde voorstellen hebben allemaal gemeen dat zij het onderscheid werklieden en bedienden niet op een algemene wijze in vraag stellen, maar zich enkel beperken tot één of meerdere verschillen. Er werden verschillende wetsvoorstellen ingediend die betrekking hebben op de gelijkschakeling van de statuten in de materies van het gewaarborgd loon en de carenzdag, de opzeggingstermijnen en de economische werkloosheid. Aangezien de belangrijkste verschillen hierin te vinden zijn, is het logisch dat men zich daarop focust. Toch is het vreemd dat er geen (recente) voorstellen kwamen om de regeling van het willekeurig ontslag uit te breiden tot bedienden. Onze Belgische regeling is namelijk

118

Dat een aantal (maar niet alle) voorstellen voor een volledig eenheidsstatuut afkomstig zijn van leden van het Vlaams Belang is opmerkelijk maar logisch, omdat die partij geen ideologische tegenhanger heeft bij de werknemersorganisaties. Partijen die dit wel hebben (Open VLD, sp.a en CD&V), zullen zich eerder afzijdig houden, omdat de werknemersorganisaties het belang van hun tussenkomst in het bekomen van een eenheidsstatuut blijven benadrukken. 119 Deze bijdrage beperkt zich tot de voorstellen die zijn ingediend na 1988, aangezien de eventuele voorstellen van voor die datum eerder verouderd zijn omwille van onder andere harmoniseringen en gewijzigde wetgeving. In 1988 diende senator Blanpain wel al een wetsvoorstel tot wijziging van de Arbeidsovereenkomstenwet in, waarbij de gelijkschakeling van de statuten een belangrijk punt was. Zie: R. BLANPAIN, “Voorstel van wet tot wijziging van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten”, 5 augustus 1988, Gedr. Stukken, B.Z. 1988, 411-1.

34

sinds 1 december 2009 potentieel in strijd met het Europees recht120, maar dat heeft blijkbaar nog geen parlementsleden ertoe aangezet een wetsvoorstel te doen. 66. In verband met het gewaarborgd loon en de carenzdag werden in totaal al vijf wetsvoorstellen ingediend in de Kamer121 en twee in de Senaat122. Hoewel de indieners niet steeds dezelfden waren, verschilden al deze voorstellen op inhoudelijk vlak nauwelijks van elkaar. Steeds werd de carenzdag afgeschaft en werd de regeling van het gewaarborgd loon die nu van toepassing is op de bedienden (een gewaarborgd loon van 30 dagen ten laste van de werkgever), van toepassing op alle werknemers. Het is vreemd dat nergens werd ingegaan op het feit dat dit voor de werkgever een bijkomende kost impliceert; nu betaalt de ziekteverzekering namelijk een deel van het gewaarborgd loon voor werklieden. 67. De opzeggingstermijnen zijn al drie keer het voorwerp geweest van een wetsvoorstel123. De inhoud van de drie voorstellen was identiek. Ze trokken de opzeggingstermijnen voor werklieden op, maar die bleven duidelijk lager dan deze die gelden voor de bedienden. In de voorstellen had elke werkman, als het ontslag uitging van de werkgever, recht op een opzeggingstermijn van twee maanden. Bij een anciënniteit van ten minste tien jaar werden dat drie maanden. In dat laatste geval diende de werkman, als hij zelf een einde maakte aan de arbeidsovereenkomst, een termijn van een maand in acht te nemen. 68. Een laatste verschil tussen de statuten dat al het voorwerp is geweest van een wetsvoorstel, is de economische werkloosheid. Hierover zijn twee wetsvoorstellen ingediend die naar inhoud wel verschillen. Een eerste voorstel124 stelde nogal principieel dat er ook een stelsel voor bedienden moest worden ingevoerd, maar dat dit niet noodzakelijk hetzelfde moest zijn dat nu geldt voor werklieden125. Wat er dan wel moest gebeuren, lieten de indieners eerder gemakzuchtig over aan de Koning, die een besluit kon vaststellen na overleg in de Ministerraad na advies van de Nationale Arbeidsraad. Het tweede voorstel 126 formuleerde wel zelf een oplossing, zij het dat de regeling die nu geldt voor werklieden zonder meer werd overgenomen voor bedienden. Eventuele (financiële) implicaties 127 werden daar niet besproken.

120

Zie nr. 138-150. Parl St. Kamer 1995-1996, nr. 255/1; Parl. St. Kamer 1999-2000, nr. 288/1; Parl. St. Kamer 2003-2004, nr. 1358/1; Parl St. Kamer 2007-2008, nr. 335/1; Parl. St. Kamer 2010-2011, nr. 562/1. 122 Parl. St. Senaat BZ 1991-1992, nr. 250/1; Parl. St. Senaat BZ 1995-1996, nr. 1-10/1. 123 Parl. St. Kamer 1996-1997, nr. 115/1; Parl. St. Kamer 1999-2000, nr. 247/1; Parl. St. Kamer 2003-2004, nr. 1357/1. 124 Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 1855/1. 125 Dit zou namelijk te duur zijn. 126 Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 1931/1. 127 Bijvoorbeeld een grotere druk op de sociale zekerheid. 121

35

§2. Wetsvoorstellen voor een eenheidsstatuut 69. Naast de hierboven opgesomde voorstellen die slechts een gedeeltelijke harmonisering beoogden, werden er meer recent, zowel in de Kamer128 als de Senaat129, ook voorstellen ingediend die een echt eenheidsstatuut wilden invoeren. De verschillende voorstellen kan men terugbrengen tot in principe twee inhoudelijk verschillende teksten. Hierna volgt een vergelijking van de twee130, en daarna een algemene conclusie. 70. Op een aanzienlijk aantal punten zijn tekst 1 en tekst 2 inhoudelijk vergelijkbaar. Dat is zo voor de proeftijd (de regeling voor bedienden wordt veralgemeend), de tijdelijke werkloosheid (de regeling voor werklieden wordt veralgemeend), het gewaarborgd loon (de regeling voor bedienden wordt veralgemeend), de carenzdag (wordt afgeschaft), het concurrentiebeding (de regeling voor werklieden en bedienden wordt samengevoegd), en het willekeurig ontslag (wordt in beide voorstellen afgeschaft!). 71. De opzeggingstermijnen die de werkgever in acht moet nemen, werden in beide teksten vastgesteld op drie maanden, plus een bijkomende maand per begonnen schijf van vijf jaar anciënniteit vanaf tien jaar anciënniteit, met een maximum van zes maanden. Tekst 1 voorzag daarboven nog eens een extra belastingvrije ontslagvergoeding, gelijk aan een vierde van het bruto maandloon per jaar anciënniteit met een maximum van negen maanden. Dat diende naar eigen zeggen om het morele leed bij het verlies van een arbeidsbetrekking te compenseren. Op die manier zou aan de bestaande rechten van de huidige bedienden geen al te grote afbreuk worden gedaan131. 72. Het grootste verschil bevindt zich in de overgangsregeling. Beide teksten maakten het voorstel toepasselijk op de lopende overeenkomsten en voorzagen een „ontsnappingsmogelijkheid‟ voor bedienden met meer dan tien jaar anciënniteit. In tekst 1 konden die bedienden zich onttrekken aan alle bepalingen van de nieuwe wet

132

. In tekst 2 konden zij enkel nog opteren om de oude

opzeggingstermijnen te behouden. Alle andere bepalingen werden ook automatisch van toepassing op bedienden met meer dan tien jaar anciënniteit. Bovendien voorzag tekst 1 nog in de oprichting van een commissie, die de rest van de verschillen tussen werklieden en bedienden moest opsporen en wegwerken. Hoewel het uiteraard beter was geweest alle verschillen te behandelen, getuigt deze aanpak van een gezond realisme, omdat het aantal verschillen verspreid ligt over talloze wetten en het

128

Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 1881/1; Parl. St. Kamer 2003-2004, nr. 527/1; Parl St. Kamer 2007-2008, nr. 421/1; Parl. St. Kamer 2010-2011, nr. 1074/1. 129 Parl. St. Senaat 2001-2002, nr. 2-1287/1; Parl. St. Senaat 2007-2008, nr. 4-933/1. 130 Ik baseer mij op enerzijds Parl. St. Kamer 2010-2011, nr. 1074/1 (hierna tekst 1), en anderzijds Parl. St. Senaat 20012002, nr. 2-1287/1 (hierna tekst 2). Tekst 2 is een wetsvoorstel gebaseerd op de oplossing die R. Blanpain voorstelde in zijn boek „Sire, zijn er domme werknemers in ons land’. 131 Parl. St. Kamer 2010-2011, nr. 1074/1, 13. 132 Indien hij een bepaalde procedure volgt. Hij moet een aangetekend schrijven richten aan de werkgever binnen drie maanden na publicatie in het Belgisch Staatsblad.

36

daarom bijna onmogelijk is een exhaustief wetsvoorstel te doen. Tekst twee voorzag niet in zo‟n commissie, hoewel ook niet alle verschillen in het voorstel werden aangepakt133. §3. Besluit 73. Door de impasse bij de sociale partners kwamen er de laatste jaren heel wat wetsvoorstellen. Vooral de voorstellen die een echt eenheidsstatuut vooropstelden, zijn een stap in de goede richting. In beide teksten ging men heel secuur tewerk wat het vormelijke aspect betreft. Een groot deel van de Arbeidsovereenkomstenwet werd erin aangepast, alsook delen van andere wetten. Er werd ook gedacht aan het uitwerken van een (weliswaar verschillende) overgangsregeling, wat heel belangrijk is met het oog op het bereiken van een ruim draagvlak voor het voorstel. 74. Het nadeel van de teksten zit in het inhoudelijke. Vele bestaande regelingen van ofwel werklieden ofwel bedienden werden, soms zonder motivering, overgenomen. Voor een aantal verschillen is dit inderdaad een logische keuze. Toch lijkt het verstandig de gelijkschakeling van de statuten als een kans te zien om de statuten van de werknemers niet enkel één te maken, maar ze ook te verbeteren. Voor de werkgevers is het dan weer belangrijk dat het nieuwe systeem hen niet (te veel) extra kost. Dat is bovendien noodzakelijk om de concurrentiepositie van België ten opzichte van andere landen niet te verminderen. Een laatste nadeel van de teksten is dat ze verouderd zijn. In beide teksten wordt er geen melding gemaakt van enige motivering van ontslag (zoals die nu bestaat voor werklieden). Sinds het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 in werking trad, is ons land hoogstwaarschijnlijk verplicht zo‟n regeling te hebben voor alle werknemers134. Bij gebreke van zo‟n regeling is ons arbeidsrecht in strijd met het Europees recht.

Afdeling II. Interprofessioneel niveau 75. Het onderscheid tussen werklieden en bedienden kwam bij het onderhandelen van het tweejarig Interprofessioneel Akkoord bijna steeds aan bod. Meestal raakten de sociale partners echter niet verder dan het onderschrijven van enkele intentieverklaringen 135 . Twee interprofessionele CAO‟s hebben toch de verdienste een toenadering teweeg te brengen in de twee werknemersstatuten. Het gaat over

133

Zoals bijvoorbeeld de regeling van de jaarlijkse vakantie. Zie nr. 145-150. 135 In 2005 werd er wel een expertencommissie in de schoot van de NAR opgericht onder leiding van professor Othmar Vanachter, die als uiteindelijke doel had voorstellen te formuleren over een mogelijk eenheidsstatuut. Deze commissie heeft echter geen concrete resultaten opgeleverd. 134

37

CAO nr. 75 en CAO nr. 12bis. Deze CAO‟s worden in deel II nader toegelicht in respectievelijk hoofdstuk 1136 en 2137.

Afdeling III. Sectorale harmonisering – het conventioneel bediendestatuut 76. Het onderscheid tussen werklieden en bedienden ligt in de (Arbeidsovereenkomsten-)wet verankerd. De meeste verschillen tussen de twee statuten zijn in het nadeel van de werkman. Zoals al eerder werd toegelicht, maakt de wet een onderscheid naargelang de werknemer voornamelijk handof hoofdarbeid verricht138. Alleen de werkelijke arbeid die een werknemer verricht is van belang voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst 139 . Toch is het niet verboden om de werknemer contractueel bijkomende voordelen toe te kennen. Op die manier wordt het wettelijke onderscheid afgevlakt en worden beide statuten verder geharmoniseerd. Het toekennen van bijkomende voordelen kan gebeuren in een individuele arbeidsovereenkomst, maar ook in een (sectorale) CAO. Dit deel spitst zich voornamelijk toe op de mogelijke harmonisering op sectoraal vlak. Die harmonisering kan gedeeltelijk zijn, via het toekennen van bijkomende voordelen, maar kan ook volledig zijn. §1. Toekennen van bijkomende voordelen op sectoraal vlak 77. Op sectoraal vlak kunnen bijkomende voorwaarden aan bepaalde werknemers (meestal werklieden) toegekend worden. Zo kan de carenzdag voor werklieden worden afgeschaft of kunnen de opzeggingstermijnen worden verlengd 140 . Om de techniek van de toekenning van bijkomende voordelen toe te lichten, nemen we paritair comité 330 voor de gezondheidsinrichtingen en diensten (vroeger paritair comité 305) als voorbeeld. In deze sector werden de opzeggingstermijnen voor werklieden verlengd. 78. Op 30 juni 2006 werd er een collectieve arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur gesloten in paritair comité 305 voor de gezondheidsdiensten141 die bepaalde voordelen van het bediendestatuut toekent aan de werklieden 142 . De collectieve arbeidsovereenkomst kent onder andere ruimere opzegmodaliteiten toe aan bepaalde werklieden. Als de werkman minstens vijf jaar heeft gewerkt in

136

Zie nr. 92-93. Zie nr. 207-208. 138 Zie nr. 14-18. 139 Cass. 10 maart 1980, JTT 1982, 122. 140 Voor een volledig overzicht van de sectorale opzeggingstermijnen, zie: W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 20092010, Mechelen, Kluwer, 2010, 1944-1977. 141 Dit paritair comité werd opgeheven op 18 april 2003, en vervangen door het paritair comité 330 voor de gezondheidsinrichtingen en -diensten. Alle bestaande CAO‟s uit paritair comité 305 werden echter van toepassing verklaard in paritair comité 330 via de collectieve arbeidsovereenkomst van 10 september 2007, algemeen verbindendverklaard via KB 30 juli 2007, BS 3 september 2008. 142 Collectieve arbeidsovereenkomst van 30 juni 2006 betreffende de toekenning van bepaalde voordelen van het bediendestatuut aan de werklieden. 137

38

een federale gezondheidssector143, dan zal de opzeggingstermijn die de werkgever in acht moet nemen, drie maanden bedragen per begonnen schijf van vijf jaar anciënniteit. Zodra de werkman vijf jaar anciënniteit heeft, worden aan hem dus dezelfde opzeggingstermijnen toegekend als aan de lagere bedienden144. De regeling geldt niet als het ontslag wordt gegeven tijdens de proefperiode, of met het oog op pensioen of brugpensioen. Voor hen blijft enkel de wettelijke regeling toepasselijk. 79. Via de wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen, werd een zeer gelijkaardige regeling ook van toepassing op werklieden die werkzaam zijn in gezondheidsinrichtingen in de openbare sector145 (aangezien de CAO van 30 juni 2006 uiteraard alleen maar van toepassing was in de privésector). De bepalingen van de wet en die van de CAO zijn zeer gelijklopend, maar één belangrijk verschil springt toch in het oog. In de CAO van 30 juni 2006 staat dat deze ruimere opzeggingsmodaliteiten niet cumuleerbaar zijn met de vergoeding die desgevallend toegekend zou worden in uitvoering van artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet. De werkman die gebruik wenst te maken van de opzeggingstermijnen in de CAO, moet die binnen de drie werkdagen volgend op de bekendmaking van zijn ontslag uitdrukkelijk aanvaarden146. Als hij dat doet, verzaakt hij dus aan de toepassing van de wettelijke regeling inzake het willekeurig ontslag. Weigert hij dat te doen, dan zullen enkel de wettelijke opzeggingstermijnen voor werklieden van toepassing zijn. Dergelijke bepaling is niet terug te vinden in de wet van 30 december 2009. We kunnen ons ernstige vragen stellen bij de afdwingbaarheid van deze bepaling. Aangezien de regeling van artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet van dwingend recht is147, kan men er pas aan verzaken na de betekening van het ontslag148. Het ontslag is echter onherroepelijk149 en dat heeft tot gevolg dat de geadresseerde van het ontslag er zich steeds op kan beroepen (en dus ook op de opzeggingstermijnen van de CAO), maar dat de werkgever die ontslag geeft, dat niet kan aanpassen of intrekken150. Als de werkman weigert afstand te doen van zijn recht om vergoeding te eisen wegens willekeurig ontslag, kan de werkgever hem bijgevolg de toepassing van de bepalingen van de CAO met betrekking tot de opzeggingstermijnen niet ontzeggen151

143

Deze zijn opgesomd in artikel 1 van de CAO. Art. 82, §2 Arbeidsovereenkomstenwet. 145 Art. 127-130 wet 30 december 2009 houdende diverse bepalingen, BS 31 december 2009. 146 Door middel van een aangetekend schrijven of afgifte van een geschrift aan de werkgever. 147 Zie onder meer: Arbrb. Charleroi 13 november 2000, Soc. Kron. 2001, 485. 148 Cass. 13 oktober 1997, Pas. 1997, I, 1017. 149 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht editie 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 328. 150 Arbh. Brussel 11 april 1994, RW 1995-1996, 787. 151 M. DAVAGLE, “Accorder aux ouvriers le statut d‟employé, est-ce possible?”, Ors. September 2010, 15. 144

39

§2. Toekennen van het conventioneel bediendestatuut op sectoraal vlak 80. Naast de mogelijkheid om enkele bijkomende voordelen toe te kennen aan bepaalde werknemers, bestaat er ook de mogelijkheid om alle voordelen van het bediendestatuut toepasselijk te maken op werklieden. Men spreekt in dit verband van het toekennen van een conventioneel bediendestatuut. Dat kan opnieuw gebeuren door middel van een individuele arbeidsovereenkomst, maar niets belet de werkgevers- en werknemersorganisaties om ook bij collectieve arbeidsovereenkomst (die bij KB algemeen verbindend kan worden verklaard) de voordelen van een bediende toe te kennen aan werknemers die in hoofdzaak manuele arbeid verrichten152. Als dergelijke CAO is gesloten, dan moet met de wil van de werkgevers- en werknemersorganisaties rekening worden gehouden, ook al zijn de uitgeoefende taken niet van intellectuele aard153. 81. Het toekennen van de voordelen van het bediendestatuut aan een werkman is niet hetzelfde als het afsluiten van een arbeidsovereenkomst voor bedienden met een persoon die hoofdzakelijk handarbeid verricht. In dat geval hebben we te maken met een verkeerde kwalificatie van de overeenkomst. Zolang de (relatieve) nietigheid van deze overeenkomst niet wordt ingeroepen, zullen niet alleen de voordelen, maar ook de nadelen van het bediendestatuut op de werkman van toepassing zijn154. Als de nietigheid wordt ingeroepen, zal de rechter moeten nagaan wat de wil van de partijen was. Was het de bedoeling om een arbeidsovereenkomst voor werklieden te sluiten en werd er enkel een verkeerde benaming gebruikt, of was het wel degelijk de bedoeling van de partijen de voordelen van het bediendestatuut toe te kennen. In dat geval zitten we wel met een conventioneel bediendestatuut. 82. De mogelijkheid bestaat dus om in een sectorale CAO een conventioneel bediendestatuut te voorzien. In de sector voor de opvoedings- en huisvestingsinrichtingen en -diensten155, hebben zowel het subcomité voor de Vlaamse Gemeenschap156, als dat voor de Franse Gemeenschap, het Waalse Gewest en de Duitstalige Gemeenschap 157 een conventioneel bediendestatuut via een CAO van onbepaalde duur ingevoerd. Bij vergelijking van de twee CAO‟s valt op dat diegene die van toepassing is in de Vlaamse Gemeenschap, langer en ook beter bepaald is. Er wordt een regeling uitgewerkt zowel voor de bestaande als voor de toekomstige werknemers. Er wordt ook voorzien in een regeling voor de werklieden die vertegenwoordigd zijn in de ondernemingsraad en/of het comité voor preventie en bescherming op het werk. Een laatste opvallend verschil is dat in het Vlaamse subcomité het

152

Arbh. Brussel 4 oktober 1990, Soc. Kron. 1991, 186. Arbh. Luik 15 januari 2008, JTT 2008, 120. 154 S. COPPENS, “De superwerkman. De werkman met de voordelen van een bediende”, Kijk Uit juni 2001, 25. 155 Paritair comité 319. 156 Collectieve arbeidsovereenkomst van 22 januari 2007 betreffende het bediendestatuut, algemeenverbindend verklaard bij KB 18 mei 2008, BS 17 juli 2008. 157 Collectieve arbeidsovereenkomst van 13 april 2009 betreffende het geldelijk statuut van de werknemers, algemeenverbindend verklaard bij KB 15 juni 2010, BS 20 augustus 2010. 153

40

conventioneel bediendestatuut slechts optioneel is, terwijl in het andere subcomité het bediendestatuut automatisch van toepassing wordt op alle werknemers. Beide CAO‟s benadrukken wel dat er geen afbreuk mag worden gedaan aan bestaande rechten (bijvoorbeeld inzake verworven anciënniteit). Ze voorzien ook beide in een mogelijkheid om de CAO van onbepaalde duur op te zeggen158. 83. Het toekennen van een conventioneel bediendestatuut heeft een aantal implicaties. 84. Ten eerste verbiedt artikel 6 van de Arbeidsovereenkomstenwet dat de rechten van de werknemer worden ingekort of dat zijn verplichtingen worden verzwaard. Het is dus enkel mogelijk om de voordelen van het bediendestatuut op de werkman van toepassing te maken159. Daar waar de wet een gunstigere regeling heeft voorzien voor de werklieden160, blijft die zijn volle geldingskracht behouden. Zo kan de werkman kan zich steeds beroepen op de regeling van het willekeurig ontslag161. Hij kan dus, als de voorwaarden voor willekeurig ontslag zijn vervuld, de forfaitaire schadevergoeding van zes maanden loon die hij dan krijgt, combineren met de hogere opzeggingstermijnen die hem toegekend zijn door de CAO. Het is belangrijk voor de werkgever te weten dat hij nog steeds een reden moet opgeven voor het ontslag van een werkman met conventioneel bediendestatuut162. Als de werknemer zelf ontslag neemt, dan moeten de werklieden een minder lange opzeggingstermijn presteren dan de bedienden. Hier wordt het werkliedenstatuut dan ook als voordeliger beschouwd, waardoor een werkman met een conventioneel bediendestatuut toch enkel de kortere opzeggingstermijnen voor werklieden zal moeten presteren. De proefperiode is ook verschillend geregeld voor werklieden en bedienden. Ook hier geldt dat de werkman enkel de voordelen heeft van zijn nieuwe statuut. Vereenvoudigd gesteld komt dat erop neer dat de werkman zal kunnen kiezen tussen de meest gunstige regeling van werklieden en bedienden als hij ontslag geeft. Afhankelijk van het moment waarop hij ontslag geeft, zal dat de wettelijke regel voor werklieden zijn of de conventionele regeling als bediende163. Voor de werkgever daarentegen zal de proefperiode herleid zijn tot de minimumduur van zeven dagen. Daarna gelden de gewone 158

Zie nr. 86. Arbrb. Gent 3 juni 1996, TGR 1996, 221. 160 De belangrijkste worden hierna verder toegelicht. Het zijn de regeling van het willekeurig ontslag, het beding van proeftijd en de regeling die men in acht moet nemen als de werkman zelf ontslag neemt. 161 De arbeidsrechtbank van Charleroi beroept zich naast artikel 6 van de Arbeidsovereenkomstenwet ook (eerder overbodig) op artikel 51 van de CAO-wet (de regeling van de hiërarchie der rechtsnormen) om te besluiten dat artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing blijft. Arbrb. Charleroi 13 november 2000, Soc. Kron. 2001, 484. Zie ook: Arbh. Brussel 18 februari 2010, JTT 2010, 145. 162 Een reden die verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de werkman of die berust op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst. 163 Concreet betekent dit dat de werknemer tussen de zevende en de veertiende dag zonder verplichtingen kan opzeggen (hier geniet de werkman de voordelen van het werkliedenstatuut). Na die veertien dagen en tot het einde van de vastgestelde proefperiode, kan hij steeds opzeggen met een termijn van zeven dagen. Als de opzegging tijdens de eerste maand gebeurt, dan krijgt de beëindiging pas uitwerking op de laatste dag van die maand (hier geniet de werkman de voordelen van het bediendestatuut). 159

41

opzeggingstermijnen. Toch kan de werkgever de werkman gedurende de eerste zes maanden blijven ontslaan met inachtneming van een opzegging van zeven dagen, als dat bepaald is in het arbeidsreglement 164 . Dat biedt een oplossing voor de werkgever indien de werkman met een conventioneel bediendestatuut zich toch op zijn werkliedenstatuut zou beroepen. 85. Een tweede implicatie bij het toekennen van het conventioneel bediendestatuut, is dat er sommige wettelijke bepalingen die eigen zijn aan werklieden, altijd hun volle geldingskracht blijven behouden omwille van hun dwingend karakter

165

. Volgens de hiërarchie der rechtsbronnen kan een

overeenkomst, dus ook een sectorale collectieve arbeidsovereenkomst, niet ingaan tegen de dwingende bepalingen van de wet. Het stelsel van de jaarlijkse vakantie, de tijdelijke werkloosheid en de Loonbeschermingswet zijn voorbeelden van zulke dwingende wetsbepalingen166. 86. Een laatste vraag die zich stelt, is wat er gebeurt indien de sectorale CAO wordt opgezegd. De CAO van het subcomité voor de Vlaamse Gemeenschap voorziet in een mogelijkheid tot opzeggen met een opzeggingstermijn van zes maanden; die van het subcomité voor de Franse Gemeenschap, het Waalse Gewest en de Duitstalige Gemeenschap bevat een opzeggingsmogelijkheid met een opzeggingstermijn van één jaar167. Het resultaat van die opzegging is niet dat de werkman dan zijn conventioneel bediendestatuut verliest. Artikel 23 van de CAO-wet bepaalt immers dat, als de individuele arbeidsovereenkomst door een collectieve arbeidsovereenkomst stilzwijgend werd gewijzigd, die dan onveranderd blijft als de collectieve arbeidsovereenkomst wordt opgezegd 168. Er is sprake van zo‟n wijziging wanneer in de CAO individueel normatieve bepalingen zijn vervat. Die bepalingen hebben betrekking op de individuele arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer. Tot die individueel normatieve bepalingen worden de clausules gerekend die betrekking hebben op de loon- en arbeidsvoorwaarden in de ruime zin van het woord169. Het is duidelijk dat, als het statuut van een werkman wijzigt door een collectieve arbeidsovereenkomst, er sprake is van een individuele normatieve bepaling, waardoor de werkgever dus niet aan de toepassing van dit statuut kan ontsnappen door de collectieve arbeidsovereenkomst op te zeggen. Dat kan enkel in onderling akkoord, of door de oude arbeidsovereenkomst op te zeggen en daarna een nieuwe arbeidsovereenkomst te maken. Aangezien beide CAO‟s voorzien dat ook de nieuwe arbeidsovereenkomsten onder de sectorale CAO vallen, kan de werkgever ook hier niets aan het statuut veranderen zonder de toestemming van de betrokken werknemer.

164

Art. 60 Arbeidsovereenkomstenwet. Arbh. Gent 19 december 1988, TSR 1989, 372. 166 S. COPPENS, “De superwerkman. De werkman met de voordelen van een bediende”, Kijk Uit juni 2001, 26. 167 Door middel van een aangetekend schrijven gericht aan de voorzitter van het paritaire subcomité. 168 Tenzij de overeenkomst anders bepaalt, maar dit is in ons voorbeeld van paritair comité 319 niet het geval. 169 Arbrb. Antwerpen 13 januari 1981, Soc. Kron. 1982, 38. Zie ook: P. BRAEKMANS, De ondernemingsCAO, Mechelen, Kluwer, 2007, 87. 165

42

Ten slotte biedt ook de opzegging door de werkgever van zijn lidmaatschap bij de werkgeversorganisatie die de CAO mee heeft gesloten, geen oplossing. De werkgever blijft door de overeenkomsten gebonden, tot er een wijziging in wordt aangebracht die een aanmerkelijke verandering tot gevolg heeft in de daaruit voortspruitende verplichtingen170.

170

Art. 21 CAO-wet.

43

DEEL II. ANALYSE VAN DE VERSCHILPUNTEN EN VOORSTELLEN VAN OPLOSSING 87. In deel II worden de wettelijke verschillen tussen werklieden en bedienden per thema besproken. Hierbij wordt telkens eenzelfde systematiek gehanteerd. Zo wordt elke keer eerst toegelicht wat het verschil concreet inhoudt. Daarna volgt een analyse ervan in het licht van de huidige stand van de internationale en nationale wetgeving. Bij die analyse wordt ook hier en daar aan rechtsvergelijking gedaan. Tot slot wordt er steeds per verschil een eigen voorstel van oplossing gegeven.

Hoofdstuk 1. Ontslag 88. Het onderscheid tussen werklieden en bedienden laat zich het sterkst voelen in het ontslagrecht. Er zijn in dit verband twee grote verschillen, met name de opzeggingstermijn en de regeling willekeurig ontslag. In de eerste twee afdelingen wordt een analyse gegeven van de huidige situatie, maar ook een voorstel tot oplossing. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat beide regelingen (opzeggingstermijn en motivering van ontslag) een complementaire werking hebben bij de bescherming van de werknemer tegen ontslag. De twee punten van onderscheid worden omwille van de duidelijkheid apart behandeld, maar de uiteindelijke voorstellen moeten wel samen worden gelezen om een zicht te krijgen op de totale ontslagbescherming. In een derde afdeling wordt, bij wijze van denkoefening, een blik geworpen op een heel ander ontslagrecht, gebaseerd op het Oostenrijkse model. Het toont aan dat er bij de vorming van het eenheidsstatuut ook kan worden gekozen voor een compleet ander ontslagrecht. Het systeem biedt vele voordelen, maar de invoering ervan zal vooral op organisatorische problemen stuiten.

Afdeling I. Opzeggingstermijn 89. Het verschil in opzeggingstermijn tussen werklieden en bedienden is het grootste verschil in hun rechtspositie. Het is meteen ook het grootste struikelblok in de richting van een eenheidsstatuut. Daar waar de onderhandelingen op interprofessioneel niveau in het verleden steeds spaak liepen, is er met het ontwerp-IPA 2011-2012 eindelijk een toenaderingspoging gedaan. Daarbij werd logischerwijs veel aandacht besteed aan de harmonisering van de opzeggingstermijnen. Na de verwerping van het

44

ontwerp door het ACLVB en het ABVV, kwam de regering met een aangepast bemiddelingsvoorstel. Het is dat voorstel dat nu integraal is uitgevoerd171. 90. In deze afdeling wordt eerst kort de huidige situatie geschetst, waarbij er aandacht wordt besteed aan enkele recente tendensen bij het bepalen van de opzeggingstermijn. Daarna volgt een bespreking en vergelijking van de regelingen die vervat zijn in het ontwerp-IPA 2011-2012 en het bemiddelingsvoorstel van de regering. Tot slot wordt een eigen voorstel geformuleerd voor een definitieve regeling. §1. Huidige situatie A. Werklieden A.1. Arbeidsovereenkomstenwet 91. De wettelijke opzeggingstermijn die in acht moet worden genomen bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor werklieden, is vervat in artikel 59 van de Arbeidsovereenkomstenwet. De regel voorziet een opzeggingstermijn van 28 dagen wanneer het ontslag uitgaat van de werkgever, en 14 dagen wanneer het ontslag uitgaat van de werkman. Die termijnen worden verdubbeld voor werklieden met meer dan 20 jaar anciënniteit. De termijn gaat in de maandag volgende op de week waarin de opzegging is betekend. De wettelijke opzeggingstermijnen zijn tot op vandaag ongewijzigd gebleven. A.2. CAO nr. 75 92. Een belangrijke verandering kwam er door toedoen van de sociale partners in 1999 met CAO nr.75. In het interprofessioneel akkoord 1999-2000172 werd aandacht besteed aan de grote verschillen in opzeggingstermijnen. De sociale partners engageerden zich om de opzeggingstermijnen voor werklieden te verlengen. De sectoren werden aangespoord een regeling uit te werken bij CAO of bij koninklijk besluit op basis van artikel 61 van de Arbeidsovereenkomstenwet, en hierin de opzeggingstermijnen voor werklieden uit te breiden173. Aan het grote aantal koninklijke besluiten die in 1999 verschenen in het Belgisch Staatsblad, zien we dat velen hieraan gevolg hebben gegeven174.

171

Wet 12 april 2011 houdende aanpassing van de wet van 1 februari 2011 houdende verlenging van de crisismaatregelen en uitvoering van het interprofessioneel akkoord, en tot uitvoering van het compromis van de Regering met betrekking tot het ontwerp van interprofessioneel akkoord, BS 28 april 2011, hierna: Wet bemiddelingsvoorstel. 172 Nationale Arbeidsraad (hierna NAR), interprofessioneel akkoord 1999-2000, 8 december 1998, www.cnt-nar.be. 173 Zie punt II.5 (p.10) van het interprofessioneel akkoord van 8 december 1998. 174 O. VANACHTER, “De verlenging van de opzeggingstermijnen voor werklieden”, Or. 2000, 18-24. Onder andere paritaire comités 118 (voedingsnijverheid), 144 (landbouw) en 149.040 (metaalhandel) werkten in 1999 een regeling uit in een KB. Voor een volledige lijst van de KB‟s uit die periode, zie: Kijk Uit juni 2001, 18-24.

45

Voor de sectoren die nog geen eigen regeling hadden, werd in de NAR op 20 december 1999 een suppletieve intersectoriale regeling uitgewerkt in CAO nr. 75 175176. De opzeggingstermijnen die de werkman in acht moet nemen bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, zijn ongewijzigd gebleven. De termijnen die de werkgever in acht moet nemen, werden daarentegen opgetrokken. Anciënniteit

Opzegging werkgever

Opzegging werknemer

Minder dan 6 maanden

28 dagen

14 dagen

6 maanden - minder dan 5 jaar

35 dagen

14 dagen

5 jaar - minder dan 10 jaar

42 dagen

14 dagen

10 jaar - minder dan 15 jaar

56 dagen

14 dagen

15 jaar - minder dan 20 jaar

84 dagen

14 dagen

Meer dan 20 jaar

112 dagen

28 dagen

93. Er kwam veel kritiek op de CAO. De draagwijdte zou slechts heel beperkt zijn aangezien ze enkel suppletief geldt voor sectoren die nog geen regeling hebben uitgewerkt bij CAO of koninklijk besluit. Ook indien zo‟n regeling minder bescherming zou bieden dan CAO nr. 75, blijft die dus onverkort gelden. CAO nr. 75 is ook niet van toepassing als op het niveau van de sector een stelsel van verruimde stabiliteit van werkgelegenheid of van inkomen is voorzien via aanvullende bestaanszekerheidregelingen of via equivalente regelingen. Zelfs de wettelijkheid van CAO nr. 75 werd in vraag gesteld177. Zo zouden enkel de organieke wet op de arbeidsovereenkomsten of een koninklijk besluit genomen in uitvoering daarvan de opzeggingstermijnen kunnen vaststellen178. De CAO kan bovendien niet beschouwd worden als een geval voorzien in artikel 61 van de Arbeidsovereenkomstenwet, omdat het een akkoord is tussen de representatieve organisaties en geen voorstel zoals vereist is door dit artikel179. Ook meent de auteur dat artikel 59 van de Arbeidsovereenkomstenwet van dwingend recht is en dat de CAO daar dus niet rechtsgeldig van kan afwijken, waarop hij concludeert dat de CAO nietig moet worden verklaard wegens in strijd met een hiërarchisch hogere norm180.

175

Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 75 van 20 december 1999 betreffende de opzeggingstermijnen voor werklieden, www.cnt-nar.be. 176 De CAO werd algemeen verbindend verklaard op 10 februari 2000 (KB 10 februari 2000 waarbij algemeen verbindend wordt verklaard de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 75 van 20 december 1999, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende de opzeggingstermijnen van werklieden, BS 26 februari 2000.) en de bepalingen gingen van kracht op 1 oktober 2000, met uitzondering van die voor de werklieden met meer dan 20 jaar anciënniteit, die al op 1 januari 2000 in werking traden. 177 L. PELTZER en S. VAN WASSENHOVE, “Illégalité de la convention collective de travail nr. 75 relative aux délais de préavis des ouvriers?”, Soc. Kron. 2001, 7-11. 178 Ibid., 9. 179 Ibid., 8. 180 Ibid., 10.

46

A.3. Crisispremie 94. Ondanks een aantal harmoniseringen blijft het onderscheid inzake de opzeggingstermijnen een pijnpunt, dat zich in 2009 nog harder liet voelen door de economische crisis. Vele werknemers, werklieden én bedienden, verloren hun job, en het werd nog maar eens duidelijk dat de laatsten bij ontslag veel beter af waren. Om de pil wat te vergulden, werd er een tijdelijke anticrisismaatregel uitgedacht181. De crisismaatregel werd, net zoals de economische werkloosheid voor bedienden, steeds verlengd 182 . De Wet bemiddelingsvoorstel voorziet een laatste verlenging tot 31 december 2011. Daarna wordt de crisispremie definitief in de wet verankerd en krijgt die de naam „ontslaguitkering‟183. 95. De tijdelijke maatregel 184 bestaat erin dat werklieden uit de privésector die ontslagen worden zonder dringende reden, een eenmalige forfaitaire premie van 1.666 euro krijgen bovenop hun opzeggingsvergoeding. Dat bedrag geldt voor werklieden met een voltijdse baan. Voor deeltijdse contracten wordt het bedrag pro rata berekend. De premie is vrij van fiscale lasten en sociale bijdragen. In sommige gevallen is er geen recht op de premie185. Er wordt in principe 555 euro door de werkgever betaald en 1.111 euro door de RVA. Het moet worden benadrukt dat dit een tijdelijke maatregel is, die er specifiek door de economische crisis is gekomen. Vele werkgevers hebben kritiek op de maatregelen en er zijn argumenten in overvloed186. Zo wordt de premie een werkgeversboete genoemd. De werkgevers lijden namelijk ook onder de crisis en de premie is nog eens een extra last om te dragen. Ook het feit dat de maatregel geldt voor elk ontslag (ook als de werknemer bijvoorbeeld onderpresteert), is moeilijk te begrijpen. 96. Zoals gezegd wordt de premie vanaf 2012 wettelijk verankerd als ontslaguitkering. Deze uitkering zal verschuldigd zijn aan werklieden, werknemers met een overeenkomst voor dienstencheques en dienstboden. Wanneer deze werknemers worden ontslagen, met of zonder het respecteren van een opzeggingstermijn, en het ontslag hen wordt ter kennis gebracht vanaf 1 januari 2012, dan zullen zij recht hebben op een ontslaguitkering. Deze uitkering wordt volledig door de RVA betaald, via de uitbetalingsinstellingen. De uitkering wordt dan ook beschouwd als een werkloosheidsuitkering. Op die manier wordt tegemoetgekomen aan de verzuchtingen van de werkgevers, aangezien zij niet langer een deel van de uitkering moeten betalen, zoals dat wel het geval was met de crisispremie.

181

Hoofdstuk 13 van de wet 30 december 2009 houdende diverse bepalingen, BS 31 december 2009. Zie nr. 218. 183 Hoofdstuk 6 Wet bemiddelingsvoorstel. 184 Die dus geldt tot 31 december 2011. 185 Dit is zo als de arbeidsovereenkomst van de werkman wordt beëindigd tijdens de proefperiode, met het oog op pensioen of brugpensioen of in het kader van herstructurering en de werkman zich kan inschrijven in een tewerkstellingscel. Het recht op premie geldt uiteraard niet voor bedienden, aangezien dit net een regeling is die de kloof tussen werklieden en bedienden wat moet dichten. 186 K. VAN EETVELT, “Waarom ik de crisispremie hallucinant vind”, Unizo-blog 17 december 2009, www.unizo.be/blog/2009/12/17/waarom_ik_de_crisispremie_hallucinant_vind/. 182

47

Voor werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst een aanvang heeft genomen vanaf 1 januari 2012 bedraagt deze uitkering 1.250 euro. Heeft de arbeidsovereenkomst een aanvang genomen vóór 1 januari 2012, dan bedraagt de ontslaguitkering 1.250 euro als de anciënniteit in de onderneming minder dan vijf jaar bedraagt, 2.500 euro bij een anciënniteit van ten minste vijf jaar maar minder dan tien jaar en 3.750 euro bij een anciënniteit van ten minste tien jaar. Deze bedragen worden pro rata uitbetaald wanneer de werknemer deeltijds werkt. Opnieuw geldt de maatregel bij elk ontslag187, ook als het ontslag is ingegeven door bijvoorbeeld de ondermaatse prestaties van de werknemer. Aangezien de uitkering nu volledig wordt gefinancierd door publieke middelen, had de regering hier wel wat meer oog voor moeten hebben. B. Bedienden B.1. Arbeidsovereenkomstenwet 97. Bij de opzeggingstermijnen voor bedienden maakt de wetgever een opsplitsing die gebaseerd is op een loongrens. Men spreekt in dit verband van „lagere‟, „hogere‟ en „hoogste‟ bedienden. De opzeggingstermijn begint steeds te lopen op de eerste dag van de maand volgend op die waarin kennis van de opzegging is gegeven188. Als het jaarlijks loon niet hoger is dan [16.100 EUR189], dan bedraagt de opzeggingstermijn die de werkgever in acht moet nemen drie maanden per begonnen periode van vijf jaar dienst bij dezelfde werkgever. Gaat het ontslag uit van de bediende, dan worden die termijnen gehalveerd, met een maximum van drie maanden. Als het jaarlijks loon [16.100 EUR] overschrijdt, dan worden de opzeggingstermijnen bij ontslag principieel vastgesteld bij overeenkomst, ten vroegste gesloten op het ogenblik waarop de opzegging wordt gegeven, en anders door de rechter. De termijnen die de werkgever in acht moet nemen, mogen niet korter zijn dan deze voor de lagere bedienden in artikel 82, §2 van de Arbeidsovereenkomstenwet. Als het ontslag uitgaat van de bediende, mag de termijn niet langer zijn dan vier en een halve maand. Als het jaarlijks loon bij de indiensttreding hoger is dan [32.200 EUR190], dan mag de overeenkomst die de door de werkgever in acht te nemen termijnen vastlegt, ook gesloten worden op het ogenblik van de indiensttreding. Is er geen zo‟n overeenkomst gesloten, dan geldt de regeling voor de hogere bedienden van artikel 82, §3 van de Arbeidsovereenkomstenwet. De termijnen mogen nooit korter zijn dan diegene die gelden voor de lagere bedienden uit artikel 82, §2 van de Arbeidsovereenkomstenwet.

187

Weliswaar met uitzondering van ontslag om dringende reden, tijdens de proefperiode, met het oog op (brug-)pensioen of voor ontslag van een werknemer met minder dan zes maanden anciënniteit. 188 Art. 82 Arbeidsovereenkomstenwet. 189 Geïndexeerd: 30.535 EUR (1 januari 2011). 190 Geïndexeerd: 61.071 EUR (1 januari 2011).

48

98. Zoals al eerder vermeld, achtte het toenmalige Arbitragehof het verschil in behandeling tussen de „lagere‟ en de „hogere‟ bedienden niet in strijd met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel191. In een arrest van 5 februari 2009 sprak het Grondwettelijk Hof zich uit over het al dan niet discriminatoir karakter van het in 1994 ingevoerde onderscheid tussen „hogere‟ en „hoogste‟ bedienden. Ook nu besloot het Hof dat het onderscheid berust op een objectief criterium (jaarlijks loon), en dat het redelijk verantwoord is door de verschillende verantwoordelijkheidsniveaus. Iemand die meer verdient, draagt een grotere verantwoordelijkheid en heeft bijgevolg nood aan een betere bescherming van de vastheid van de betrekking, aldus het Hof192. Opnieuw kunnen we ernstige vraagtekens plaatsen bij deze redenering. Zo kan men moeilijk anders dan besluiten dat er hier een verschil in behandeling is tussen werknemers naargelang hun vermogen, wat één van de verboden discriminatiegronden is volgens de nieuwe Antidiscriminatiewet van 2007193. Ook blijft het onduidelijk of iemand die meer verdient, wel steeds meer verantwoordelijkheden heeft. Waar dat wel nog aannemelijk lijkt, is dit veel minder het geval voor de correlatie tussen die grotere verantwoordelijkheden en de noodzaak aan vastheid van betrekking. Het zijn vaker de lager opgeleide werknemers, die het meest moeilijkheden ondervinden bij de zoektocht naar een nieuwe job194. B.2. Formule Claeys en enkele recente tendensen 99. Voor de lagere bedienden werden de opzeggingstermijnen in de wet vastgelegd. Het Hof van Cassatie heeft echter in een arrest van 9 november 2009 duidelijk gemaakt dat het hier gaat om minimumtermijnen, en dat niets belet dat de werkgever langere termijnen toekent195. 100. De opzeggingstermijn voor de hogere bedienden wordt in principe vastgesteld per overeenkomst. Pas als geen overeenkomst mogelijk is, wordt de opzeggingstermijn vastgelegd door de rechter. In de praktijk zal die zich steeds beperken tot het toekennen van een vervangende opzeggingsvergoeding in de zin van artikel 39, §1 van de Arbeidsovereenkomstenwet. 101. De vraag is welke criteria in aanmerking moeten worden genomen bij het bepalen van die opzeggingstermijn. Het Hof van Cassatie schuift in zijn rechtspraak altijd maar één element naar voren. Volgens het Hof is het uitgangspunt dat gehanteerd moet worden om de opzeggingstermijn te bepalen, de tijd die nodig is voor de bediende om een nieuwe gelijkwaardige betrekking te vinden196. Dat uitgangspunt wordt daarna concreet ingevuld door gebruik te maken van de subcriteria leeftijd, anciënniteit, functie en 191

Zie nr. 42. GwH 5 februari 2009, nr. 14/2009. 193 Zie voetnoot nr. 71. 194 T. CLAEYS en I. VERHELST, “De opzegtermijn voor bedienden: recente knelpunten” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 115. 195 Cass. 9 november 2009, AR S080106F. 196 Onder andere: Cass. 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass. 2 december 2002, JTT 2003, 404; Cass. 3 februari 2003, JTT 2003, 262. 192

49

loon. Naast deze criteria maakt het Hof vaak melding van het criterium van „de elementen eigen aan de zaak‟197. Meer dan een apart criterium, wordt dat aangewend om te beoordelen hoelang het zou duren om een nieuwe betrekking te vinden. Het is binnen het bestek van deze masterproef niet haalbaar al deze elementen in detail te bespreken 198. In wat volgt worden enkel een aantal opvallende tendensen met betrekking tot de vaststelling van de opzeggingstermijn besproken. 102. Als hulpmiddel voor de practici en met het doel wat rechtszekerheid te bieden aan de potentieel ontslagen bediende, werd sinds 1974 stelselmatig een statistische analyse van de rechtspraak van de arbeidsrechtbanken- en hoven verricht, met als doel een formule op te stellen die een weergave is van de gemiddelde opzeggingstermijnen die aan de hogere bedienden worden toegekend. Het resultaat daarvan is de formule Claeys. De formule, die ondertussen al aan haar zevende versie toe is, geeft een objectieve becijferde verhouding weer tussen de duur van de opzeggingstermijnen die gemiddeld door de rechtspraak worden toegekend, en de criteria die daaraan ten grondslag liggen, namelijk de leeftijd, het loon, de functie en de anciënniteit. In de twee laatste versies is het criterium functie echter weggevallen199. 103. Als we kijken naar welke tendensen zich aftekenen met betrekking tot de formule, dan komen we tot een aantal vaststellingen. Ten eerste wordt in de rechtspraak de formule Claeys vrij vaak als uitgangspunt genomen. In 38% van de gevallen wordt ze zonder meer toegepast. Als men bij het resultaat een marge neemt van twee maanden meer of min, loopt dat op tot 89 %200. Hoewel de formule zeker niet bindend is, vindt ze dus vrij algemene toepassing. Toch zijn er een aantal rechtbanken die erom bekend staan weinig of geen rekening te houden met de formule Claeys. Dat houdt uiteraard een gevaar in voor forum shopping, aangezien men de zaak voor die rechtbank zou kunnen brengen, die de reputatie heeft een lage of een hoge opzeggingsvergoeding toe te kennen, al naargelang de werkgever of de werknemer de vordering inleidt. Deze cijfers dateren wel van vóór 2008. Er tekent zich heel recent echter een tendens af die neigt naar het toekennen van lagere opzeggingstermijnen. De rechter heeft naast het criterium “de kans om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden”, steeds meer oog voor een tweede finaliteit van de

197

Bijvoorbeeld de persoonlijke relaties van de werknemer (de zogenaamde „lange arm‟), het internationaal karakter van de tewerkstelling, de eventuele handicap van de werknemer of het feit dat de werknemer zich in een zogenaamd knelpuntberoep bevindt. 198 Voor een recente en uitgebreide bespreking zie: T. CLAEYS en I. VERHELST, “De opzegtermijn voor bedienden: recente knelpunten” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 106-118. 199 De laatste formule dateert van 2008 en ziet eruit als volgt: (anciënniteit x 0,87) + (0,06 x leeftijd) + (0,037 x loon/1000 x 106,53/index van maand van ontslag) –1,45. 200 T. CLAEYS, “Opzeggingstermijnen à la carte”, Or. 2008, 61.

50

opzeggingstermijn, namelijk „de trouw van de bediende aan zijn werkgever‟. Ook vroeger al was te merken dat de rechter zonder aanzienlijke anciënniteit zelden heel lange opzeggingstermijnen toekende201. In een arrest van het Grondwettelijk Hof van 12 mei 2010 werd bevestigd dat de wetgever via de opzeggingstermijn ook de trouw van een werknemer heeft willen belonen, door bij de berekening van de opzeggingstermijn rekening te houden met de anciënniteit die hij heeft verworven 202 . De trend die zich aftekent, draagt dus de goedkeuring weg van het hoogste rechtscollege. Ook andere criteria spelen meer en meer een rol bij de berekening van de opzeggingstermijn. Zo kan bijvoorbeeld het laakbaar gedrag van de werknemer (weliswaar geen dringende reden), voor de rechter een reden zijn een lagere opzeggingstermijn toe te kennen203. Een andere tendens is dat bij heel hoge lonen (hoger dan 150.000 euro), meer afgestapt wordt van de formule. In meer dan de helft van de gevallen gaat de rechter minder toekennen dan wat het resultaat zou zijn van de formule. De meest recente versie van de formule voert dan ook een correctie door voor jaarlonen die hoger zijn dan 120.000 euro204. Een laatste opvallende vaststelling is dat ook bij herstructureringen bijna steeds een beroep wordt gedaan op de formule. In meer dan de helft van de gevallen wordt ze zonder meer toegepast. In de meeste andere gevallen dient ze als uitgangspunt, maar worden er enkele wijzigingen aangebracht (zoals een verhoging met een aantal maanden, of de vaststelling van een minimale opzeg)205. 104. Hoewel de formule Claeys wat rechtszekerheid biedt, is het volgens mij belangrijk bij de vorming van het eenheidsstatuut komaf te maken met de oorzaak van de rechtsonzekerheid waarvoor de formule een oplossing poogt te bieden. Op het eerste gezicht is het misschien billijk om de lengte van de opzeggingstermijn van geval tot geval te laten afhangen, op basis van de kans op nieuwe tewerkstelling. In de praktijk zien we echter dat dit niet haalbaar is en dat vaak een beroep wordt gedaan op clichés206. Bovendien is het de rechter verboden om rekening te houden met gebeurtenissen die zich voordeden na de opzegging, zodat er geen mogelijkheid is om in concreto na te gaan hoeveel tijd de werknemer nodig heeft om een gelijkwaardige functie te vinden. Deze abstracto-benadering leidt soms tot grote discrepanties tussen de toegekende opzeggingsvergoeding en de tijd die men werkelijk nodig had om een nieuwe job te vinden207.

201

Ibid., 72. GwH 12 mei 2010, nr. 54/2010, overw. B.5.1. 203 P. SMEDTS en L. SMETS, “Recente tendensen in de ontslagrechtpraktijk”, Or. 2006, 98-99. 204 De relatieve factor bij lonen is hier niet 0,037 maar 0,029. 205 Op basis van een studie van 216 collectieve arbeidsovereenkomsten tussen 2006 en 2008, zie: J-P. LACOMBLE en M. SIMON, “Herstructureren anno 2008: langer en duurder”, Or. 2009, 38-39. 206 Zoals „werknemers met hogere lonen vinden moeilijker een nieuwe gelijkwaardige betrekking‟. 207 Arbh. Brussel 17 december 2004, JTT 2005, 343. 202

51

B.3. Nieuwe Corporate Governance Wet van 6 april 2010 105. Op 6 april 2010 werd er een nieuwe wet afgekondigd waardoor bepaalde regels van corporate governance op het vlak van de verloning van bedrijfsleiders wettelijk werden verankerd208. De nieuwe regels worden ingelast in het Wetboek van Vennootschappen. Niettemin heeft een aantal ervan ook belangrijke arbeidsrechtelijke implicaties, vooral op het gebied van de opzeggingstermijnen van (bepaalde) bedienden. 106. Sinds de inwerkingtreding van de wet van 6 april, is er een beperking ingevoerd op het vlak van het vaststellen van vertrekvergoedingen in vennootschappen waarvan de aandelen worden verhandeld op een gereglementeerde markt209. Meer bepaald worden de vertrekvergoedingen van de uitvoerende bestuurders, de leden van het directiecomité, de personen belast met het dagelijks bestuur van de vennootschap en de andere leiders, aan banden gelegd 210 . Voortaan kan aan die personen geen vertrekvergoeding van meer dan twaalf maanden loon

211

worden toegekend zonder de

voorafgaandelijke goedkeuring van de eerstvolgende gewone algemene vergadering van aandeelhouders. Indien er een gemotiveerd advies is van het renumeratiecomité 212, wordt die grens opgetrokken tot achttien maanden 213 . Op die manier wou de wetgever de aandeelhouders de mogelijkheid geven zich uit te spreken over zeer hoge vertrekvergoedingen, iets wat in het verleden niet mogelijk was. 107. Over de precieze draagwijdte van deze bepaling, en hoe die zich verhoudt tot de arbeidsrechtelijke regels van de opzeggingstermijnen en -vergoedingen, bestaat nogal wat onduidelijkheid. De wet zelf biedt namelijk geen duidelijkheid voor het geval dat zowel de regels van de wet van 6 april 2010, als artikel 82 van de Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing zijn. Dat is het geval wanneer een lid van het uitvoerend

management verbonden is door een

214

arbeidsovereenkomst .

208

Wet 6 april 2010 tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de bank- en financiële sector, BS 23 april 2010. 209 Het gaat om Belgische genoteerde ondernemingen, ongeacht of deze op een Belgische of buitenlandse beurs genoteerd zijn. 210 Hier wordt dus door de wetgever gereageerd tegen de riante vertrekvergoedingen die beloofd werden aan topmanagers, ongeacht de kwaliteit van het door hen geleverde werk. Dergelijke vergoedingen kunnen worden gezien als een vorm van uitgestelde verloning en zijn voor de vennootschap veel interessanter omdat deze niet onmiddellijk moeten worden betaald. 211 Het begrip moet hier niet in zijn arbeidsrechtelijke betekenis worden opgevat. In de wet is een tekstfout geslopen (aangezien de Franse wettekst het heeft over ‟rénumeration‟, en niet over „salaire‟), waardoor de wet nu verkeerdelijk het woord loon gebruikt. Het gaat hier eigenlijk om de totale renumeratie zoals bepaald in het renumeratieverslag, zijnde vaste en variabele vergoedingen, inclusief verzekeringen, pensioenen en andere voordelen in natura. Zie ook: H. DE WULF, C. VAN DER ELST en S. VERMEERSCH, “Radicalisering van de corporate governance-regelgeving: renumeratie en transparantie na de wet van 6 april 2010”, TBH 2010, 947. 212 Dit orgaan werd ook door de wet van 6 april in het leven geroepen en bestaat uit een aantal niet-uitvoerende bestuurders, die over de nodige onafhankelijkheid en deskundigheid beschikken. 213 Art. 9 wet 6 april 2010. 214 Het zal hier steeds gaan om een arbeidsovereenkomst voor bedienden, aangezien een lid van het uitvoerend management steeds hoofdarbeid zal verrichten.

52

De memorie van toelichting geeft wel enige verduidelijking. Zo is de goedkeuring van de algemene vergadering om af te wijken van de grenzen van twaalf of achttien maanden niet vereist indien “deze verplichting afbreuk zou doen aan de rechten die voortvloeien uit bestaande wetgeving, zoals de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 (bijvoorbeeld inzake minimumopzegvergoedingen voor werknemers opgenomen in artikel 82, § 2). Een overeenkomst tussen een werknemer en een genoteerde vennootschap die voordeliger voor de werknemer is dan deze wettelijke bepalingen en niet overeenstemt met de bepaling inzake vertrekvergoeding uit de toegepaste code deugdelijk bestuur moet wel voorafgaand ter goedkeuring worden voorgelegd aan de aandeelhouders215.” De wet van 6 april 2010 doet met andere woorden geen afbreuk aan de minimale wettelijke opzeggingstermijn die van toepassing is wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door de werkgever, en die drie maanden per begonnen schijf van vijf jaar anciënniteit bedraagt. In het geval dat een werknemer, lid van het uitvoerend management, ontslagen wordt, en de minimale wettelijke opzeggingstermijn meer bedraagt dan twaalf of achttien maanden loon, dan is ingevolge de memorie van toelichting toch geen goedkeuring van de algemene vergadering vereist. Soms wordt dit recht op minimale opzeggingsvergoeding expliciet vermeld in de arbeidsovereenkomst, maar ook dan is er volgens de meerderheidsstrekking geen goedkeuring vereist, zelfs al moet volgens de letter van de wet elke overeenkomst 216 die een vertrekvergoeding van meer dan twaalf of achttien maanden loon vaststelt, ter goedkeuring worden voorgelegd217. Als men in een overeenkomst meer dan het wettelijke minimum als vertrekvergoeding wil toekennen, zal men steeds de goedkeuring van de algemene vergadering nodig hebben wanneer die meer bedraagt dan twaalf of achttien maanden loon, zelfs wanneer die vertrekvergoeding berekend is volgens de goed ingeburgerde formule Claeys. Aangezien de wet van 6 april 2010 het enkel heeft over overeenkomsten die vertrekvergoedingen vaststellen, geldt die beperking niet wanneer de rechtbank de opzeggingsvergoeding toekent218. 108. Voor een deel van de categorie van bedienden brengt de wet van 2010 dus een feitelijke beperking van de opzeggingsvergoedingen met zich mee. De onmiddellijke impact hiervan is eerder beperkt, aangezien de wet van 6 april enkel van toepassing is op genoteerde vennootschappen. Toch zou de regeling wel eens voor een mentaliteitswijziging kunnen zorgen, en zo een verlaging van de opzeggingstermijnen voor alle bedienden teweegbrengen. Ook de Raad van State merkte op in haar advies van 6 januari 2009, dat deze wet wel eens een eerste stap zou kunnen zijn om de 215

Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2336/001, 20-21. En dus ook elke arbeidsovereenkomst. 217 In die zin: H. DE WULF, C. VAN DER ELST en S. VERMEERSCH, “Radicalisering van de corporate governance-regelgeving: renumeratie en transparantie na de wet van 6 april 2010”, TBH 2010, 952; J. VAN GYSEGEM en W. DEVOS, “De arbeidsrechtelijke implicaties van de beperking van de gouden parachute in de nieuwe Corporate Governance Wet”, Or. 2010, 184. Contra: K. MAGERMAN, “De gouden parachutes en de Wet van 6 april 2010”, JTT 2010, 260. 218 Dit heeft voor pervers effect dat, als de algemene vergadering de vertrekvergoeding te hoog vindt, de rechtbank, die daarna de opzeggingsvergoeding moet vastleggen, een hogere vergoeding kan toekennen dan diegene die door de algemene vergadering werd afgewezen. 216

53

opzeggingstermijnen naar het wettelijke minimum te laten evolueren219. Hoewel de wet van 6 april 2010 als doel had de exuberante vertrekvergoedingen van topmanagers aan banden te leggen, zou de werkelijke draagwijdte ervan op termijn dus veel groter kunnen zijn. §2. Ontwerp-IPA 2011-2012 en bemiddelingsvoorstel van de regering A. Ontwerp-IPA 2011-2012 109. Na jarenlange impasse, zowel bij de wetgever als bij de sociale partners, werd op 18 januari 2011 een belangrijke stap gezet richting het eenheidsstatuut. De sociale partners behaalden op die datum een overeenstemming voor een interprofessioneel akkoord 2011-2012. Daarin was er ook een hoofdstuk gewijd aan de eenmaking van de statuten van werklieden en bedienden. Het akkoord werd vervolgens ter goedkeuring voorgelegd aan de achterban. Het ACV was de enige werknemersorganisatie die het ontwerp-IPA goedkeurde220. De regering was daarop aan zet en werkte een bemiddelingsvoorstel uit. Dat voorstel is nu in een wetgevend kader gegoten. Hierna volgt een overzicht van de regelingen die beide teksten voorzien op het vlak van de opzeggingstermijnen wanneer het ontslag uitgaat van de werkgever. Wanneer het ontslag uitgaat van de werknemer, blijven de opzeggingstermijnen meestal ongewijzigd. 110. Het ontwerp IPA 2011-2012 voorzag in een trapsgewijze eenmaking van de statuten op het gebied van de opzeggingstermijnen. Een eerste fase (die liep tot 2017) werd in het akkoord zelf uitgewerkt. Een voorstel voor een definitieve regeling moest er ten laatste komen tegen eind 2012. Hiervan stonden slechts enkele uitgangspunten in het akkoord. 111. De voorlopige fase bleef een onderscheid maken tussen werklieden, lagere bedienden en hogere bedienden. Voor de eerste groep was CAO nr. 75 het uitgangspunt. Voor de lagere bedienden bleef de regeling uit de Arbeidsovereenkomstenwet (drie maanden per begonnen schijf van vijf jaar anciënniteit) principieel overeind. De grootste verandering deed zich voor in de laatste groep. Daar waar nu het uitgangspunt is dat de partijen de opzeggingstermijn kunnen vaststellen per overeenkomst (of in tweede instantie door de rechter), gold in het voorstel voor al deze bedienden dat er een opzeggingstermijn was van één maand per begonnen jaar anciënniteit, met een minimum van drie maanden221.

219

Adv. RvS 45.576/AV van 6 januari 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2336/001, 66. Het is belangrijk om te vermelden dat ook het LBC-NVK (de bediendecentrale van het ACV) het akkoord verwierp. Omdat die slechts ongeveer één vijfde van de totale stemmen hadden, werd het akkoord toch goedgekeurd. 221 Met uitzondering van de hoogste bedienden (met een jaarloon hoger dan 61.071 euro). Voor hen bleven individuele afspraken met de werkgever wel nog mogelijk. 220

54

112. Vervolgens werden er convergentiecoëfficiënten uitgewerkt, waarbij de drie groepen tweejaarlijks naar elkaar zouden toegroeien. 113. Voor de werklieden betekende dat plus 20% ten aanzien van de regeling in CAO nr. 75 (in drie stappen van 10%, 15% en dan 20%). Ook zou de huidige crisispremie bestendigd worden na 31 januari 2011. De nieuwe contracten kregen 1250 euro netto extra bij individueel ontslag. Ook de werklieden met een bestaand contract zouden zo‟n premie krijgen222. Deze premie kwam wel volledig ten laste van de RVA, terwijl die nu ook voor een stuk op de schouders van de werkgevers rust. In het ontwerp-IPA werd niets gezegd over de aard van het ontslag, wat zou betekenen dat als een werkgever die opzegt wegens foutief gedrag van de werknemer (zonder dat dit een dringende reden uitmaakt), de premie verschuldigd zou blijven aan die werknemer. Dat leek onaanvaardbaar, zeker omdat de premie vanaf dan via de RVA volledig door publieke middelen gefinancierd zou worden. Een berekening van de voorlopige fase zorgt voor volgend schema223: Anciënniteit

CAO nr. 75

Stap 1 (2012)

Stap 2 (2014)

Stap 3 (2016)

(crisis-)premie

< 6 m.

4 weken

4,4 weken

4,6 weken

4,8 weken

+ € 1250 netto

6m. - 4J.

5 weken

5,5 weken

5,8 weken

6 weken

+ € 1250 netto

5j. - 9j.

6 weken

6,6 weken

6,9 weken

7,2 weken

+ € 1250 netto

10j. - 14j.

8 weken

8,8 weken

9,2 weken

9,6 weken

+ € 1250 netto

15j. - 19j.

12 weken

13,2 weken

13,8 weken

14,4 weken

+ € 1250 netto

≥ 20j.

16 weken

17,6 weken

18,4 weken

19,2 weken

+ € 1250 netto

Bron: op basis van informatie gekregen van mijn contactpersoon bij ACV studiedienst Mieke De Ké.

222

Tussen vijf en tien jaar anciënniteit zou die 2500 euro netto bedragen, en bij meer dan tien jaar anciënniteit 3750 euro netto. 223 Het ontwerp-IPA spreekt enkel over de verhoging via coëfficiënten, niet over hoe die termijnen moeten worden berekend en afgerond. In mijn voorbeeld heb ik de opzeggingstermijnen voor de duidelijkheid uitgedrukt in weken, en nadat de berekening was gemaakt, afgerond tot op 1 cijfer na de komma.

55

114. De lagere bedienden zouden tegen 2016 twee procent zien afgaan van de huidige wettelijke opzeggingstermijnen224. De opzeggingstermijnen van de hogere en hoogste bedienden vastgelegd in het ontwerp-IPA, zouden ook in drie fasen, met 10 % worden verminderd. (in drie stappen van 3%, 6% en dan 10%). Sectoraal kon hier niet van worden afgeweken. De evolutie van de opzeggingstermijnen van de hogere en hoogste bedienden (jaarloon hoger of gelijk aan 30.535 euro) tijdens de voorlopige fase zag er als volgt uit225: anciënniteit

1m. per jaar (min. Stap 1 (2012)

Stap 2 (2014)

Stap 3 (2016)

3m.) 6m/1j. - 2j.

13 weken

12,6 weken

12,2 weken

11,7 weken

3j.

17,3 weken

16,8 weken

16,3 weken

15,6 weken

5j.

26 weken

25,2 weken

24,4 weken

23,4 weken

8j.

39 weken

37,8 weken

36,6 weken

35,1 weken

10j.

47,7 weken

46,3 weken

44,8 weken

42,9 weken

15j.

69,3 weken

67,2 weken

65,1 weken

62,3 weken

20j.

91 weken

88,2 weken

85,4 weken

81,9 weken

25j.

112,7 weken

109,3 weken

105,9 weken

101,4 weken

30j.

134,3 weken

130,3 weken

126,3 weken

120,6 weken

35j.

156 weken

151,3 weken

146,7 weken

140,4 weken

40j.

177,7 weken

172,4 weken

167 weken

159,9 weken

Bron: op basis van informatie gekregen van mijn contactpersoon bij ACV studiedienst Mieke De Ké.

115. Bij een vergelijking van de twee schema‟s zien we onmiddellijk dat het verschil in opzeggingstermijnen nog altijd significant is. Bij de hogere bedienden weegt de factor anciënniteit nog steeds veel sterker door. Bovendien blijven de termijnen voor bedienden stijgen, ook na het bereiken van twintig jaar anciënniteit, wat niet het geval is voor werklieden. Daarom voorzag het ontwerp-IPA dat er tegen eind 2012 een definitieve regeling moest worden uitgewerkt, met een ontslagbescherming die bestaat uit drie componenten 226 : een te presteren opzeggingstermijn, een deel ontslagvergoeding en een deel betaald door de RVA. De definitieve regeling moest worden uitgewerkt op basis van de bovenstaande schema‟s en verdere berekeningen

224

Dit was op vraag van de werkgevers, die wilden vermijden dat iedereen ervan zou uitgaan dat in het definitieve voorstel opzeggingstermijnen zouden gelden die overeenstemmen met die van de lagere bedienden nu. Dit is inderdaad de verwachting van vele rechtsgeleerden. 225 Zie voetnoot nr. 223. 226 Bij een anciënniteit van zes maanden of minder zal enkel component 1 (opzeggingstermijn) gelden. Bij een anciënniteit tussen de zes maanden en één jaar, gelden enkel de eerste twee componenten (opzeggingstermijn en ontslagvergoeding.)

56

door gespecialiseerde diensten227. Het ontwerpakkoord werd echter nooit ondertekend, waardoor nu enkel nog naar het regeringsvoorstel van de regering, dat ondertussen in de wet is verankerd, moet worden gekeken. B. Bemiddelingsvoorstel van de regering 116. Het bemiddelingsvoorstel van de regering, dat dus nu in een wetgevend kader is gegoten, voorziet in een volledige uitvoering van de voorlopige regeling. De convergentiecoëfficiënten worden echter wat aangepast. De opzeggingstermijnen voor werklieden zullen geen 20 % stijgen zoals in het ontwerp-IPA werd voorzien, maar slechts 15 %. Die verhoging komt er wel al vanaf 1 januari 2012. Er is dus geen gelijkaardige trapsgewijze aanpak. Voor de lagere bedienden blijft de wettelijke regeling onveranderd. Voor de hogere en hoogste bedienden wordt in totaal slechts 6 % (in twee stappen) in plaats van de voorziene 10 % afgekalfd228. 117. Samengevat zien de opzeggingstermijnen die de werkgever in acht moet nemen 229 voor de werklieden er als volgt uit230: Anciënniteit

Nieuwe contracten vanaf 1 januari 2012

< 6 m.

28 dagen (4,6 weken)

6m. - 4j.

40 dagen (5,8 weken)

5j. - 9j.

48 dagen (6,9 weken)

10j. - 14j.

64 dagen (9,2 weken)

15j. - 19j.

97 dagen (13,8 weken)

≥ 20j.

129 dagen (18,4 weken)

Het is belangrijk te vermelden dat deze opzeggingstermijnen enkel gelden als de sector CAO nr. 75 volgt. Voor sectoren die een KB hebben met afwijkende opzeggingstermijnen, geldt enkel dat er een verhoging moet komen met dezelfde coëfficiënt (15%), maar het uiteindelijke resultaat kan dus lager zijn dan de hierboven opgesomde termijnen, wat uiteraard te betreuren is. Naast de vernieuwde opzeggingstermijnen, krijgt de ontslagen werkman in de nieuwe regeling ook een bijkomende ontslaguitkering231.

227

de FOD Sociale Zekerheid, FOD Financiën, de FOD WASO, de RSZ, de RVA en de Unie der Erkende Sociale Secretariaten. 228 Voor de hoogste bedienden blijft opnieuw de mogelijkheid bestaan om bij de indiensttreding een andere opzeggingstermijn overeen te komen. 229 De termijnen die de werkman in acht moet nemen blijven onveranderd, namelijk 14 of 28 dagen naargelang de anciënniteit minder of meer dan 20 jaar bedraagt. 230 In de Wet bemiddelingsvoorstel worden de nieuwe opzeggingstermijnen uitgedrukt in dagen. Om een goede vergelijking te kunnen maken met de termijnen uit het ontwerp-IPA 2011-2012, werden de termijnen ook nog eens in weken (w.) omgezet, afgerond op één cijfer na de komma. 231 Zie nr. 96.

57

118. Voor de lagere en hogere bedienden ziet de situatie bij ontslag uitgaande van de werkgever er zo uit232: anciënniteit

minder dan

Meer dan

€ 35.535/jaar (behoud €

35.535/jaar

Meer dan vanaf €

35.535/jaar

vanaf

oude regeling)

1/01/2012

1/01/2014

<3j.

91 dagen (13 w.)

91 dagen (13 w.)

91 dagen (13 w.)

3j.

91 dagen (13 w.)

120 dagen (17,1 w.)

116 dagen (16,8 w.)

4j.

91 dagen (13 w.)

150 dagen (21,4 w.)

145 dagen (20,7 w.)

5j.

182 dagen (26 w.)

182 dagen (26 w.)

182 dagen (26 w.)

8j.

182 dagen (26 w.)

270 dagen (38,6 w.)

261 dagen (37,3 w.)

10j.

273 dagen (39 w.)

330 dagen (47,1 w.)

319 dagen (45,6 w.)

15j.

364 dagen (52 w.)

480 dagen (68,6 w.)

464 dagen (66,3 w.)

20j.

455 dagen (65 w.)

630 dagen (90 w.)

580 dagen (87 w.)

25j.

546 dagen (78 w.)

780 dagen (111,4 w.)

754 dagen (107,7 w.)

30j.

637 dagen (91 w.)

930 dagen (132,6 w.)

899 dagen (128,4 w.)

35j.

728 dagen (104 w.)

1080 dagen (154,3 w.)

1044 dagen (149,1 w.)

40j.

819 dagen (117 w.)

1230 dagen (175,7 w.)

1189 dagen (169,9 w.)

Nu de opzeggingstermijnen in kalenderdagen en niet meer in maanden worden uitgedrukt, verandert ook de manier van berekenen van de opzeggingsvergoeding. Daarom is in de Wet bemiddelingsvoorstel ook een artikel opgenomen waarin staat hoe het dagloon, dat nodig is om de opzeggingsvergoeding te berekenen, moet worden bepaald. Dat dagloon wordt berekend door het lopend maandloon van de bediende te vermenigvuldigen met 3 en te delen door 91. Is het lopend maandloon geheel of gedeeltelijk veranderlijk, wordt voor het veranderlijk gedeelte het gemiddelde genomen van de voorbije 12 maanden. Wanneer het ontslag uitgaat van de hogere bediende, dan zijn de in acht te nemen opzeggingstermijnen: 45 dagen voor de bedienden die minder dan 5 jaar in dienst zijn, 90 dagen voor de bedienden die van 5 jaar tot minder dan 10 jaar in dienst zijn en 135 dagen voor de bedienden die minstens 10 jaar in dienst zijn. Voor de hoogste bedienden die minstens 15 jaar anciënniteit hebben, bedraagt de opzeggingstermijn 180 dagen.

232

Zie voetnoot nr. 230.

58

119. Als we alle tabellen naast elkaar leggen, dan zien we de concrete impact van het bemiddelingsvoorstel van de regering. In het ontwerp-IPA groeiden de opzeggingstermijnen een stuk naar elkaar toe, maar de verschillen tussen werklieden en bedienden bleven aanzienlijk. Na de aanpassingen in het bemiddelingsvoorstel werd een deel van die toenadering tenietgedaan, waardoor de verschillen opnieuw groter werden. Het al zo broze evenwicht dat in het ontwerp-IPA was bereikt, is nu helemaal verdwenen. Er blijft enkel een flauw afkooksel over, waardoor de onderhandelingen over een definitieve regeling nog moeilijker worden. Er is veel kritiek gekomen op het ontwerp-IPA omdat de harmonisering volgens sommigen nog lang niet ver genoeg reikte. Die kritiek is gedeeltelijk terecht, maar het ontwerp-IPA betekende wel een belangrijke historische symbolische stap naar een eenheidsstatuut. Voor het eerst raakten de sociale partners het eens over een dossier dat al heel lang aansleept. De kritiek moet mijns inziens dan ook vooral gericht zijn op de regering, die het broze evenwicht dat de sociale partners hadden bereikt, heeft verbroken door minder verregaande maatregelen in de plaats te stellen233. 120. Er is nog een lange weg te gaan naar een volledige eenmaking van de opzeggingstermijnen. De bal ligt nu weer in het kamp van de sociale partners, die bij de onderhandelingen van het IPA 20132014 het onderwerp opnieuw zullen moeten behandelen. Uiteraard zijn de deadlines die vervat waren in het ontwerp-IPA 2011-2012 vervallen, waardoor het eenheidsstatuut potentieel weer op de lange baan kan worden geschoven. In de volgende paragraaf wordt een voorstel voor een definitieve regeling gedaan. Eerst wordt een overzicht gegeven van de voorstellen die al vanuit verschillende hoeken zijn gekomen. Er wordt hier vooral gefocust op de termijnen wanneer het ontslag uitgaat van de werkgever. §3. Voorstel van oplossing 121. De nood aan een definitieve oplossing laat zich steeds meer voelen. Het onderscheid staat dan ook al enige tijd onder druk. Zo wijzigde de Raad van State in een relatief recent arrest van 28 april 2008 zijn standpunt met betrekking tot artikel 4.4 van het Europees Sociaal Handvest234. Dat artikel proclameert het recht van alle werknemers op een redelijke opzegtermijn bij beëindiging van de dienstbetrekking. In het arrest van april 2008 laat de Raad van State voor het eerst wel toe dat de werknemer zich op artikel 4.4 van het Europees Sociaal Handvest beroept. In casu was het wel zo dat de werknemer in dienst was van de overheid, en dat aan hem slechts een opzeggingstermijn was betekend van 10 dagen, ondanks zijn lange anciënniteit van 25 jaar235. Het belang van het arrest moet dus enigszins genuanceerd worden, aangezien de werkgever de overheid was en de opzeggingstermijn 233

Uiteraard was dit om tegemoet te komen aan de verzuchtingen van de werknemersorganisaties die het ontwerp-IPA weigerden te ondertekenen. De kritiek is dus ook aan hen gericht. 234 De tekst is dezelfde in de versie van 1961 als in de versie van het Herzien Sociaal Handvest van 1996. 235 RvS 28 april 2008, nr.182.454.

59

in deze zaak extreem kort was, waardoor het arrest dus niet zomaar op andere gevallen kan worden getransponeerd. Hoe dan ook is dit een ommekeer in de rechtspraak van de Raad van State236. Het is te verwachten dat die tendens zich zal voortzetten, aangezien het Verdrag van Lissabon, dat sinds 1 december 2009 in werking is getreden, expliciet de bepalingen van het Europees Sociaal Handvest erkent237. Dit toont nog eens aan dat er dringend een definitieve regeling moet komen die een adequate bescherming biedt aan alle werknemers. 122. Op het vlak van wetsvoorstellen is men echter nooit verder gekomen dan een schuchtere poging tot harmonisatie. Er werd geen apart voorstel ingediend dat de volledige gelijkschakeling van de termijnen beoogt238. Bij de twee wetsvoorstellen die een eenheidsstatuut vooropstelden, werd uiteraard wel een voorstel gedaan239. 123. Bij de werknemersorganisaties zien we voorstellen van oplossingen die variëren van één maand per jaar anciënniteit met een minimum van drie maanden240, drie maanden per begonnen schijf van vijf jaar anciënniteit241, tot drie maanden bij een anciënniteit van minder dan vijf jaar en zes maanden bij een anciënniteit van vijf tot zeven jaar en daarna één maand per anciënniteitsjaar 242 . De werkgeversorganisaties houden het op enkele weken per vijf jaar anciënniteit243. De werkgevers en het ACV stellen ook voor dat er een bijkomende ontslagpremie komt. 124. In de rechtsleer zijn ook al vele voorstellen naar voren geschoven. CLAEYS244 stelt een opzeggingstermijn voor van een halve of drie vierde maand per jaar anciënniteit, met een minimum van drie maanden en ook een maximum van 24 maanden245. In het voorstel van CUYPERS246 gaat het over een minimum van twee maanden buiten de proefperiode en drie maanden na drie jaar anciënniteit. Daar komt bovenop één maand extra voor ieder bijkomend jaar anciënniteit tussen de drie en de tien jaar anciënniteit en daarna één maand extra per twee jaar bijkomende anciënniteit.

236

Voor het vroegere standpunt, zie: RvS 16 oktober 1997, RW 1998-99, 331. Art. 151 VwEU. Toch betekent een erkenning mijns inziens nog niet dat er daardoor sprake kan zijn van directe werking. 238 Zie nr. 67. 239 Zie nr. 71. 240 Voorstel ACV 241 Voorstel ABVV 242 Voorstel ACLVB 243 Het gezamenlijk voorstel van de werkgeversorganisaties in het pamflet “Laat ons ondernemen”, dat in het voorjaar van 2010 werd gelanceerd. 244 T. CLAEYS, “Opzeggingstermijnen à la carte”, Or. 2008, 74 245 Dit plafond onderscheidt dit voorstel van wat het ACV voorstelt en wat in het bemiddelingsvoorstel van de regering staat. 246 CUYPERS, “Preadvies: over de hervorming van het Belgische ontslagrecht: willekeurig ontslag en opzeggingstermijnen” in P. BLONDIAU, J. PUT, e.a. (eds.), Passende arbeid en behoorlijk ontslag, Brugge, Die Keure, 2007, 162-163. 237

60

BLANPAIN247 vraagt dan weer een opzeggingstermijn van minimum drie maanden. Bij het bereiken van tien, vijftien en twintig jaar anciënniteit, komen daar respectievelijk één, twee en drie maanden bij. 125. Hieronder volgt een eigen voorstel dat berust op de volgende uitgangspunten: A. Termijnen in de wet 126. De opzeggingstermijnen worden vastgelegd in de wet. Nu geldt dat de opzeggingstermijnen voor bedienden moeten worden vastgesteld bij overeenkomst of door de rechter, en dat op basis van de kans, in abstracto, om een nieuwe gelijkwaardige betrekking te vinden. Zoals hierboven al geargumenteerd, zorgt dat eerder voor rechtsonzekerheid, dan voor billijkheid248. Het vastleggen van de termijnen in de wet heeft misschien als nadeel dat het een stroef systeem is, zonder ruimte voor correcties. Het feit dat die correcties nu ook niet, of te weinig gebeuren voor de hogere bedienden, pleit volgens mij alleen maar voor het wettelijk vastleggen van de termijnen, en op die manier voor de rechtszekerheid. De rechterlijke beoordelingsmarge en de formule Claeys worden aldus afgeschaft. B.

Afschaffing criteria loon en leeftijd

127. Bij het vastleggen van de wettelijke regeling moet er geen rekening meer worden gehouden met de criteria loon en leeftijd. Van deze criteria wordt ook in andere landen geen gebruik gemaakt. Bovendien lijken ze in strijd te zijn met de nieuwe Antidiscriminatiewet, die een discriminatie op basis van onder andere vermogen en leeftijd verbiedt249. Deze wet is een omzetting van de Kaderrichtlijn 78/2000. In een recent arrest van het Hof van Justitie werd Duitsland al veroordeeld omwille van het gebruik van het criterium leeftijd in zijn arbeidswetgeving250. Men zou uiteraard een onderscheid op basis van leeftijd en loon kunnen proberen te rechtvaardigen. Toch lijkt het weinig zinvol hier energie in te steken. Een veroordeling door het Hof Van Justitie zal altijd als „een zwaard van Damocles‟ boven de regeling van de opzeggingstermijnen blijven hangen. C.

Beperkt behoud van criterium anciënniteit

128. Op dit moment speelt het criterium anciënniteit de grootste rol bij het berekenen van de opzeggingstermijnen. Zowel in de wettelijke regeling (werklieden en lagere bedienden) als in de conventionele termijnen (vastgesteld bij overeenkomst of door de rechter) beoogt het gebruik van het criterium mede de trouw van de werknemer aan zijn werkgever te belonen. Het is zo dat iemand die jarenlang tijd en energie in een bedrijf heeft gestoken, het niet verdient om met dezelfde opzeggingstermijn aan de deur gezet te worden als iemand die er amper een jaar werkt. In dat opzicht sluit het gebruik van het criterium aan bij het algemeen rechtvaardigheidsgevoel.

247

R. BLANPAIN, Sire, zijn er domme werknemers in ons land, Brugge, Die Keure, 2001, 45. Zie nr. 104. 249 Art. 3 Antidiscriminatiewet. 250 HvJ C-555/07, Kücükdeveki, 2010. 248

61

129. De vraag is of het gebruik vanuit economisch oogpunt te rechtvaardigen is. Op dat vlak zijn er argumenten die pleiten voor het niet onbeperkt laten meespelen van het criterium anciënniteit. Ten eerste is bewezen dat als er een te groot belang wordt gehecht aan anciënniteit bij opzeggingstermijnen, de werknemer als het ware in „een gouden kooi‟ terechtkomt. Hij zal weigeren zelf ontslag te nemen, om niet te moeten afzien van de jarenlange opgebouwde rechten. Studies hebben echter aangetoond dat een beperkte arbeidsmobiliteit (wat het gevolg is van die „gouden kooi‟), gepaard gaat met een lager niveau van werkzaamheid en een hoger niveau van langdurige werkloosheid251. Een tweede argument is dat anciënniteit weliswaar tot op een zeker niveau de arbeidsproductiviteit verhoogt (dat is vooral te verklaren doordat de werknemer bedrijfsspecifieke kennis en vaardigheden opdoet), maar dat die positieve relatie op een bepaald moment toch „afbuigt‟ 252 . Een heel hoge gemiddelde anciënniteit drukt de productiviteit253. Vanuit een economisch standpunt is het belangrijk een gewicht toe te kennen aan het criterium anciënniteit, maar is het ook noodzakelijk dat er een plafonnering komt, omwille van de negatieve effecten op de productiviteit bij gebreke daaraan. D. Lengte 130. Bij de lengte van de opzeggingstermijnen in het eenheidsstatuut moet volgens mij worden uitgegaan van het principe dat het nieuwe systeem macro-economisch gezien niet meer mag kosten254. Uiteraard zullen sectoren die nu vooral werklieden in dienst hebben, de ontslagkost zien stijgen. Dat kan worden opgelost door een systeem van intersectorale solidariteit via een nieuw op te richten fonds. Het antwoord op de vraag hoe lang de opzeggingstermijnen dan wel moeten zijn, is moeilijk te geven, vooral omdat er momenteel geen Belgische schattingen van de macro-economische kost van ontslag beschikbaar zijn255. Het blijft voorlopig dus „natte vingerwerk‟. In het ontwerp-IPA werd wel gevraagd aan een aantal gespecialiseerde diensten om de kost te becijferen. Een ander uitgangspunt bestaat erin dat de ontslagkost niet te veel mag afwijken van die in de ons omringende landen. Dat kan de concurrentiekracht van België ten opzichte van die landen aantasten, wat zeker moet worden vermeden.

251

Toegelicht door de heer L. Sels op een door mij bijgewoonde studieavond van de Universiteit Antwerpen op 27 januari 2011. 252 L. SELS, “Beschermde mobiliteit of beschermen tegen mobiliteit? Recepten voor een (te?) stabiele arbeidsmarkt.”, Over Werk Tijdschrift van het Steunpunt WSE 2008, afl. 2, 57. 253 Dit effect doet zich voor vanaf tien jaar anciënniteit, en doet zich zeer sterk voor vanaf twintig jaar anciënniteit. 254 Zie ook: ontwerp-IPA 2011-2012, luik VII. 255 L. SELS, “Beschermde mobiliteit of beschermen tegen mobiliteit? Recepten voor een (te?) stabiele arbeidsmarkt.”, Over Werk Tijdschrift van het Steunpunt WSE 2008, afl. 2, 65.

62

Een volgend uitgangspunt is dat de nieuwe opzeggingstermijnen een adequate bescherming moeten bieden aan de werknemer, mede in het licht van het recht op redelijke opzeggingstermijnen vervat in artikel 4.4 van het Europees Sociaal Handvest. België werd recent nog op de vingers getikt voor de extreem lage opzeggingstermijnen voor werklieden 256 . Ook de Wet bemiddelingsvoorstel, die weliswaar die termijnen met 15% optrekt, schiet hier waarschijnlijk nog tekort, zeker gezien het feit dat er nog steeds sectoren zullen zijn die minder lange opzeggingstermijnen zullen kennen, door de ontsnappingsclausule die in de wet is vervat257. Dat was ook een opmerking van de Raad van State in haar advies over de Wet bemiddelingsvoorstel258. Een laatste uitgangspunt is dat men de lengte van de opzeggingstermijnen moet koppelen aan een systeem van motivering van ontslag. Beide systemen beogen namelijk de bescherming van de werknemer tegen ontslag en kunnen daarom niet worden losgekoppeld. Nu wordt vaak beweerd dat de huidige lange opzeggingstermijnen voor bedienden een compensatie zijn voor het gebrek aan motivatie bij ontslag voor die categorie van werknemers. Als men meegaat in die stelling, dan kan er dus

een

flink stuk van

de

opzeggingstermijnen

worden

afgedaan

als

een

algemene

motiveringsverplichting wordt ingevoerd. Toch lijken de werknemersorganisaties niet graag te stappen in een hervorming waarbij een redelijkheidstoetsing bij het ontslag dient als compensatie voor het verminderen van de opzeggingstermijnen259. Dat kan echter wel te maken hebben met het feit dat de rechtspraak het bestaande systeem van willekeurig ontslag voor werklieden (tot voor kort) heel restrictief toepaste, waardoor de bescherming vaak een lege doos bleek te zijn. De situatie kan anders liggen indien een degelijk systeem van motivatie voor ontslag wordt ingevoerd260. 131. Met deze uitgangspunten in gedachten, pleit ik voor opzeggingstermijnen die starten met drie maanden voor werknemers met een anciënniteit van drie jaar of minder. Bij het bereiken van vijf jaar anciënniteit komt daar één maand bij. Daarna komt er per twee jaar anciënniteit één maand bij, om geplafonneerd te worden op vijftien jaar anciënniteit met acht maanden of ongeveer 34 weken opzeggingstermijn. De opzeggingtermijnen die de werknemer in acht moet nemen, bedragen de helft. Er wordt bewust gekozen voor een graduele verhoging per twee jaar, omdat bij te grote sprongen (bijvoorbeeld per vijf jaar), de werkgever een incentive kan voelen om de werknemer te ontslaan net voor hij in een (veel) hogere schaal terechtkomt. Ook de plafonnering op vijftien jaar is een bewuste keuze. De arbeidsproductiviteit kent immers een negatieve curve na zoveel jaar anciënniteit.

256

European social charter (revised), European Committee for social rights, Conclusions 2010 (Belgium) http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/conclusions/State/Belgium2010_en.pdf, 10. 257 Zie nr. 117. 258 Adv.RvS 49.232/1 van 3 maart 2011 bij het voorontwerp van wet houdende aanpassing van de wet van 1 februari 2011 houdende verlenging van de crisismaatregelen en uitvoering van het interprofessioneel akkoord, en tot uitvoering van het compromis van de Regering met betrekking tot het ontwerp van interprofessioneel akkoord. 259 D. CUYPERS, “Preadvies: over de hervorming van het Belgische ontslagrecht: willekeurig ontslag en opzeggingstermijnen” in P. BLONDIAU, J. PUT, e.a. (eds.), Passende arbeid en behoorlijk ontslag, Brugge, Die Keure, 2007, 161. 260 Zie nr. 156-160.

63

Uiteraard zullen veel vakorganisaties deze oplossing onvoldoende vinden. De nieuwe regeling inzake de motiveringsverplichting bij ontslag kan de pil eventueel wel wat vergulden261 Toch is het belangrijk om, naast ideologische argumenten, te kijken naar wat economisch het meest verantwoord is om zo de concurrentiekracht te vrijwaren en de productiviteit te optimaliseren. E.

Opzeggingsvergoeding

132. Er moet, ook in het nieuwe systeem, een mogelijkheid zijn om de opzeggingstermijn (minstens gedeeltelijk) om te zetten in een vervangende opzeggingsvergoeding. Niet alleen zijn de sociale partners zelf vragende partij, bovendien kan men moeilijk eisen dat een volledig stroef gelopen arbeidsverhouding koste wat het kost wordt voortgezet. 133. Een punt van kritiek is vaak dat deze opzeggingsvergoeding veel te zwaar wordt belast262. Toch lijkt het mij niet aangewezen deze belasting enorm te verminderen. Dat zou nefast kunnen zijn voor de sociale zekerheid, die nu al onder zware financiële druk staat. Als men bovendien in gedachten houdt dat de opzeggingtermijnen voor de (hogere) bedienden, een heel stuk korter worden, en deze werknemers dus sneller op de werkloosheidsuitkering zullen vallen, is het voor mij duidelijk dat een verdere onbelastbaarheid niet haalbaar is. 134. Een ander interessant systeem is dat de opzeggingstermijnen en de opzeggingsvergoedingen worden losgekoppeld en dat ze beide samen kunnen worden genoten. Dat systeem bestaat onder andere in Oostenrijk en wordt in afdeling III van dit hoofdstuk toegelicht. De invoering van dergelijk systeem vraagt wel een grondige hervorming van de structuur van het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht. Omwille van die reden lijkt een gelijkaardig Belgisch systeem moeilijk haalbaar, wat jammer is gezien de vele voordelen ervan263. F.

Overgangsregeling

135. De nieuwe regeling moet slechts geleidelijk aan van kracht worden, met eerbied voor de bestaande

rechten.

Het

wordt

daarom enkel

verplicht

van

toepassing op

de

nieuwe

arbeidsovereenkomsten. Voor de werknemers onder het oude stelsel moet de keuze worden gelaten tussen de oude of de nieuwe regeling. Deze manier van werken heeft uiteraard wat nadelen, omdat men toch een aanzienlijke periode met twee verschillende systemen zal moeten werken. Bovendien zal elke werknemer uiteraard kiezen voor de regeling die voor hem het voordeligst is, wat de kostprijs voor de werkgevers tijdelijk kan opdrijven. Toch zal een nieuwe regeling zonder dergelijk overgangssysteem op weinig goedkeuring kunnen rekenen bij de werknemers, en een groot draagvlak is nu eenmaal belangrijk om het eenheidsstatuut te laten slagen. 261

Te denken is ook aan een nieuw complementair systeem van sociale zekerheid, waarbij de werkloosheidsuitkering in het begin veel hoger is, en daarna degressief is. 262 Voor een uitgebreid schema, zie: R. BLANPAIN, Sire, zijn er domme werknemers in ons land, Brugge, Die Keure, 2001, 40 (voetnoot nr. 42). 263 Zie nr. 183.

64

Afdeling II. Willekeurig ontslag en misbruik van ontslag 136. Het ontwerp van interprofessioneel akkoord 2011-2012, dat beoogde de verschillen tussen de statuten van werklieden en bedienden weg te werken, wijdde slechts één zin aan het onderwerp van het willekeurig ontslag. In de definitieve regeling264 moest er een “actualisering komen van art. 63 van de wet van 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten265”. Het ontwerp-IPA blonk voor de rest ook niet steeds uit in volledigheid, maar hier gingen de sociale partners wel erg kort door de bocht. Een korte verwijzing naar het huidige artikel 63 Arbeidsovereenkomstenwet, die het willekeurig ontslag van werklieden regelt, benadrukt niet genoeg de grote wijzigingen die ons land zal (moeten) doorvoeren op het vlak van motivering van het ontslag. 137. In deze afdeling wordt een poging gedaan om te concretiseren wat die actualisering precies moet inhouden. Daarbij wordt vertrokken van een kort overzicht van de huidige Belgische wetgeving op dit vlak. Bij het ontwikkelen van een voorstel moeten de nieuwe Europese regels worden nageleefd, en kan een blik op de situatie in de buurlanden als inspiratiebron dienen. §1. Huidige situatie 138. In het Belgische arbeidsovereenkomstenrecht heeft elke partij principieel de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Die beëindiging kan aan de andere partij worden opgedrongen, waardoor die niet de verdere uitvoering van de overeenkomst kan eisen. Ook de rechter kan hem daartoe niet verplichten. Dat wordt het principe van de macht tot ontslag genoemd266. De ontslagmacht stamt voort uit de idee dat elke overeenkomst die voor onbepaalde tijd is gesloten, steeds moet kunnen worden beëindigd. Die contractsvrijheid geldt namelijk ook bij arbeidsovereenkomsten267. Een belangrijk hierbij aansluitend punt is dat het ontslag in het Belgische arbeidsrecht principieel niet gemotiveerd moet worden. Opdat het ontslag regelmatig zou zijn, moeten er dus in beginsel geen redenen worden opgegeven. Er bestaat met andere woorden geen formele motiveringsplicht. Dat wil niet zeggen dat het ontslag niet inhoudelijk moet worden gemotiveerd. De werkgever moet wel een motief moet hebben om tot ontslag over te gaan. Het ontslag moet dus gemotiveerd zijn268. 139. De Arbeidsovereenkomstenwet voorziet niet in een algemene motiveringsverplichting bij ontslag. Soms wordt beweerd dat het feit dat de reden van het ontslag moet worden gegeven via het formulier C4, een algemene onrechtstreekse motiveringsverplichting inhoudt. Toch houdt dat nauwelijks een 264

Normaal tegen einde 2012, maar in het bemiddelingsvoorstel van de regering wordt enkel de voorlopige fase uitgevoerd, waardoor de deadline vervalt. 265 Ontwerp-IPA 2011-2012, luik I, B, punt e. 266 W. VAN EECKHOUTTE, “De motivering van het ontslag” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 240. 267 Zo is art. 7, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet de arbeidsrechtelijke concretisering van art. 1780 BW. 268 G. MEERSSCHAERT, “Motivering van ontslag”, Or. 1993, 166.

65

bescherming in van de werknemers, aangezien dit formulier gericht is tot de RVA en niet tot de werknemer zelf. Bovendien is de reden die wordt opgegeven niet bindend269, waardoor de werkgever er in een latere procedure op kan terugkomen270. Ook wordt in een aantal CAO‟s de verplichting ingelast voor de werkgever om het ontslag te motiveren. In een beperkt aantal gevallen gaat het om een (schriftelijke) formele motivering271. 140. Op het bovenstaande principe dat het ontslag niet gemotiveerd moet worden, bestaan echter vele uitzonderingen. Een belangrijke uitzondering is er bij het ontslag om dringende reden. Daar moet de reden voor ontslag logischerwijs wel worden meegedeeld aan de ontslagen werknemer272. Andere uitzonderingen zijn te vinden bij het ontslag van de zogenaamde beschermde werknemers, die zich in een bepaalde situatie bevinden273. De wetgever heeft voor hen specifieke ontslagbeperkingen ingevoerd, uit vrees dat de werkgever een werknemer zou ontslaan omdat die gebruik maakt van een bepaald recht. Voor personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad of in het comité voor preventie en bescherming op het werk, gelden nog strengere regels. Zij kunnen enkel worden ontslagen om dringende reden of om economische of technische redenen274. Er moet worden opgemerkt dat de ontslagmacht ook in (bijna275) al deze gevallen overeind blijft. De werkgever die ontslaat met miskenning van deze bijzondere motiveringsverplichtingen, is niet verplicht de arbeidsrelatie in stand te houden, maar moet enkel een schadevergoeding betalen. Vaak is er ook geen formele motiveringsplicht, maar moeten de redenen slechts kenbaar worden gemaakt op het ogenblik dat er betwisting is en de procedure voor de rechtbank komt276. Ook na de verwezenlijking van het eenheidsstatuut zullen deze werknemers nood hebben aan speciale bescherming omwille van hun zwakkere positie. Wij spitsen ons enkel toe op de uitwerking van een algemene motiveringsplicht, maar het is duidelijk dat deze bijzondere motiveringsverplichtingen hierbij inspirerend kunnen werken.

269

Arbh. Brussel 14 oktober 1991, Soc. Kron. 1993, 63, noot J. BODSON; Arbh. Brussel 13 november 1995, RW 1997-98, 781; Arbrb. Brussel 13 juni 1989, Soc. Kron. 1991, 34; Arbrb. Oudenaarde 3 december 1996, RW 1997-98, 1271. 270 Vaak geeft de werkgever een neutrale reden op, zodat de werknemer, ook al heeft die een fout begaan, niet zou worden uitgesloten van een werkloosheidsuitkering. Een praktijk die echter niet zonder risico is, zie: P. SMEDTS en I. VERHELST, “Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de werkgever”, Or. 2002, 114. 271 G. MEERSSCHAERT, “Motivering van ontslag”, Or. 1993, 166. 272 De reden moet per aangetekende brief worden meegedeeld uiterlijk binnen de drie werkdagen na het ontslag (artikel 35 Arbeidsovereenkomstenwet). 273 Zwangerschap, gebruik maken van het systeem van educatief verlof of van beroepsloopbaanonderbreking, politiek verlof, enz. 274 Wet 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaatpersoneelsafgevaardigden, BS 29 maart 1991. 275 Bij het ontslag van personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad en comité voor preventie op het werk, moet de economische of technische reden eerst worden goedgekeurd door het bevoegde paritaire orgaan. 276 Met uitzondering van het ontslag om dringende reden en het ontslag van personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad of het comité voor preventie op het werk.

66

141. De wet kent op dit vlak van de motivering bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een belangrijk onderscheid tussen werklieden en bedienden. Werklieden kunnen zich beroepen op het in artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet vervatte verbod op willekeurig ontslag. Die regeling geldt niet voor bedienden, waardoor voor hen enkel het gemeen recht, meer bepaald het verbod van rechtsmisbruik, een mogelijke oplossing biedt. Zoals hoger gezegd, heeft het toenmalige Arbitragehof beslist dat dit niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat de bedienden al een grote bescherming genieten via de lange opzeggingstermijnen. De regeling van het willekeurig ontslag beoogt aan de werklieden een bijkomende bescherming te bieden, en op die manier de lage opzeggingstermijnen te compenseren277. 142. Artikel 63, eerste lid van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt: “Onder willekeurige afdanking wordt, voor de toepassing van dit artikel, verstaan, het ontslag van een werkman die is aangeworven voor een onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werkman of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst.” In geval van betwisting is het aan de werkgever om de reden van ontslag te bewijzen. Slaagt hij er niet in om een geldige reden te geven, dan moet aan de werkman een forfaitaire vergoeding van zes maanden loon worden betaald. Door deze onrechtstreekse motiveringsplicht en de bijhorende omkering van bewijslast en forfaitaire schadevergoeding, lijkt de werkman goed beschermd. De rechtspraak is het artikel tot voor kort echter steeds op een meer restrictieve wijze gaan toepassen278. Zo moest het gedrag waarop de werkgever zich beriep, niet noodzakelijk een fout van de werknemer uitmaken en moest de rechter zich beperken tot een oordeel over het loutere verband tussen dat gedrag en het ontslag. Nergens kreeg de rechter een proportionaliteitsoordeel, waardoor de werkgever de facto wel over een grote beoordelingsvrijheid beschikte ten aanzien van de professionele bekwaamheid van de werknemer of de noodwendigheden van de onderneming. Door al deze beperkingen konden we ons de vraag stellen of de bescherming die de wetgever wou bieden aan werklieden niet te veel werd uitgehold. Er bleek namelijk geen tendens uit de rechtspraak van de arbeidsgerechten om de korte opzeggingstermijnen te compenseren met een soepele toekenning van de vergoeding wegens willekeurig ontslag279. Met het arrest van 22 november 2010 slaat het Hof van Cassatie echter een volledig andere weg in. Voor het eerst kwam het Hof, in duidelijke bewoordingen, tot het besluit dat, hoewel het gedrag van de werkman280 verband hield met het ontslag, het desondanks toch willekeurig was. Het ontslag berustte namelijk op een kennelijk

277

Zie nr. 43-45. S. COCKX, “Willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht, overzicht van rechtspraak (2005-2009)-Deel I willekeurig ontslag van werklieden”, Or. 2010, 111-121. 279 P. SMEDTS en L. SMETS, “Recente tendensen in de ontslagrechtpraktijk”, Or. 2006, 100. 280 In casu ging het over een werkman die weigerde met hobbyhandschoenen in de sneeuw te werken. 278

67

onredelijk motief. Daarom kunnen we voorzichtig besluiten dat de rechter volgens het Hof nu toch toezicht mag uitoefenen op de redelijkheid van de ontslagbeslissing281. 143. Bedienden kunnen zich enkel beroepen op de gemeenrechtelijke figuur van rechtsmisbruik, dat hier arbeidsrechtelijk wordt geconcretiseerd in misbruik van ontslagrecht. Het Hof van Cassatie heeft beslist dat ook werklieden desgevallend een beroep kunnen doen op misbruik van ontslagrecht282. De juridische grondslag is te vinden in artikel 1134, lid 3 BW, namelijk in het principe dat contracten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd. Het Hof van Cassatie heeft al meermaals gezegd dat het misbruik van ontslagrecht inhoudt dat men kennelijk de grenzen overschrijdt van de normale uitoefening van het ontslagrecht door een voorzichtige en bedachtzame werkgever 283. Vaak worden soortgelijke vormen van onrechtmatig en onredelijk ontslag gesanctioneerd als bij willekeurig ontslag 284 , maar er blijven toch aanzienlijke verschilpunten. Zo ligt de bewijslast bij misbruik van ontslagrecht bij de bedienden en niet bij de werkgever, en is er niet voorzien in een forfaitaire schadevergoeding, maar moet de bediende dus de schade en de omvang daarvan aantonen. De bewijslast ligt dus hoog, aangezien de bediende een fout van de werkgever, schade 285 en een causaal verband moet aantonen. Bovendien kan de rechter maar op marginale wijze toetsen. Ondanks een toename van de vorderingen tot misbruik van ontslagrecht, is de slaagkans dus uiterst beperkt, en wordt de schadevergoeding maar matig begroot als ze wordt toegekend286. 144. Door de (tot voor kort) restrictieve interpretatie van artikel 63 Arbeidsovereenkomstenwet in de rechtspraak, en de hoge bewijslast bij de regeling van het misbruik van ontslagrecht, werden er eerder weinig schadevergoedingen toegekend. Het is duidelijk dat deze figuren onvoldoende bescherming geven tegen ontslag. Bij het ontwerp van een eenheidsstatuut moet deze materie dan ook grondig worden hervormd. Om de concrete inhoud van deze nieuwe regeling vorm te geven, moet eerst en vooral rekening worden gehouden met de laatste ontwikkelingen op Europees niveau, zoals hieronder wordt verduidelijkt. §2. Verdrag van Lissabon 145. De materie van de motivering van het ontslag is het voorwerp geweest van twee Aanbevelingen en een Verdrag van de Internationale Arbeidsorganisatie287. Eerst was er de Aanbeveling nr. 119 van 1963, waarin onder andere stond dat ontslag enkel mogelijk was omwille van voldoende reden. In 1982 kwam er het Verdrag nr. 158 in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 281

Cass. 22 november 2010, AR S090092N. Cass. 18 februari 2008, AR S070010F. 283 Cass. 19 september 1983, RW 1983-1984, 1480; Cass. 12 december 2005, S050035F. 284 D. CUYPERS, “Misbruik van ontslagrecht-bedienden”, ATOZ 2007, 135. 285 Andere dan schade die het gevolg is van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, want die werd al vergoed door de opzeggingstermijn en/of -vergoeding, zie: Cass. 7 mei 2001, JTT 2001, 411. 286 P. SMEDTS en I. VERHELST, “Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de werkgever”, Or. 2002, 118. 287 Allemaal te consulteren via www.ILO.org. 282

68

initiatief van de werkgever. Hier stond vermeld dat ontslag enkel kon omwille van een voldoende reden die verband houdt met het gedrag of de geschiktheid van de werknemer of die steunt op de werking van de dienst. Er werd ook de mogelijkheid tot beroep voorzien. Een laatste Aanbeveling nr. 166 dateert van 1982. Het heft Aanbeveling nr. 119 op, en voegt enkele bijkomende ontslagbeperkingen en procedureregels toe aan het Verdrag nr. 158. 146. Alhoewel het artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet geïnspireerd was op deze teksten288, heeft België het Verdrag nr. 158 nooit geratificeerd. Men wou niet dat via de ratificatie een verplichting tot motivatie voor ontslag zou binnensluipen in het Belgische arbeidsrecht. 147. Ook andere teksten die een verplichting tot motiveren inhouden, heeft België steeds weten te omzeilen. Zo werden niet alle artikelen van het herziene Europees Sociaal Handvest door België geratificeerd 289 . Eén van die artikelen is artikel 24. Dat artikel houdt in essentie twee zaken in, namelijk dat werknemers enkel mogen worden ontslagen omwille van een reden die verband houdt met hun geschiktheid of hun gedrag of die steunt op de behoeften inzake de werking van de onderneming, de inrichting of de dienst. Ten tweede moeten de werknemers die ontslagen zijn zonder geldige reden, een vergoeding of andere passende schadeloosstelling bekomen. De wetgever wond er geen doekjes om en zei uitdrukkelijk dat het artikel niet werd geratificeerd omdat dit een verplichting tot het motiveren van ontslagen zou invoeren290. 148. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon lijkt er geen ontkomen meer aan de invoering van een motiveringsplicht. Via een verwijzingsbepaling in artikel 6, §1, eerste lid van het Verdrag betreffende de Europese Unie, is het Handvest van de grondrechten van de EU voortaan een juridisch bindende tekst. 149. Artikel 30 van het Handvest van de grondrechten van de EU bepaalt het volgende: “Iedere werknemer heeft overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken recht op bescherming tegen iedere vorm van kennelijk onredelijk ontslag.” Als we de motiveringsplicht in ons rechtstelsel correct willen invoeren, is het belangrijk te weten hoe deze bepaling moet worden geïnterpreteerd. Het is duidelijk dat bij het ontwerpen van dit Handvest inspiratie werd gezocht bij artikel 24 van het herziene Europees Sociaal Handvest291. Dit artikel was

288

G. MEERSSCHAERT, “Motivering van ontslag”, Or. 1993, 173. Wet 15 maart 2002 houdende instemming met het herziene Europees Sociaal Handvest en met de Bijlage, gedaan te Straatsburg op 3 mei 1996, BS 10 mei 2004. 290 Wetsontwerp houdende instemming met het herziene Europees Sociaal Handvest en met de Bijlage, gedaan te Straatsburg op 3 mei 1996, Parl. St. Senaat 2000-01, nr. 2-838/1, 6. 291 Toelichting bij het vernieuwde Handvest van de grondrechten van de EU, Pb.C. 14 december 2007, afl. 303. 289

69

op zijn beurt geïnspireerd door het Verdrag nr. 158 292 . Het lijkt er dan ook op dat we bij de interpretatie van artikel 30 van het Handvest te rade moeten gaan bij deze teksten293. Als we deze teksten als uitgangspunt nemen, dan zou geen enkel ontslag meer mogen gebeuren zonder geldige reden294. Die reden moet verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of steunen op de behoeften inzake de werking van de onderneming, de inrichting of de dienst295. Dat is te vergelijken met de regeling die momenteel geldt voor werklieden in verband met het willekeurig ontslag. Bovendien moet er voorzien worden in een schadevergoeding of een andere schadeloosstelling296. Dat zou bijvoorbeeld de reïntegratie van de ten onrechte ontslagen werknemer in het bedrijf kunnen zijn. Een belangrijke verplichting die zou ontstaan, is de verplichte hoorprocedure voorafgaand aan de beëindiging van een dienstverband. Artikel 7 van het Verdrag nr. 158 bepaalt namelijk dat voorafgaandelijk aan de beëindiging van een arbeidsverhouding wegens redenen die verband houden met zijn gedrag of het uitoefenen van zijn werkzaamheden, de werknemer een kans moet hebben om zich te verdedigen, tenzij dit van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden verwacht. Om de werknemer in staat te stellen zich te verdedigen, moet hij uiteraard kennis hebben van de redenen van het ontslag. Uit deze bepaling vloeit dus de plicht tot motivering voort. Dat zou een heel ingrijpende innovatie betekenen in ons arbeidsrecht. Enkele tegenargumenten voor de interpretatie op grond van het Verdrag nr. 158 en het herziene Europees Sociaal Handvest, kunnen worden gevonden in de tekst van artikel 30 van het Handvest zelf. Zo zou het feit dat enkel bescherming wordt geboden tegen „kennelijk onredelijke ontslagen‟, impliceren dat een restrictieve interpretatie moet worden gehanteerd bij het uitleggen van het Handvest. Het lijkt er echter op dat het woordje „kennelijk‟ berust op een vertaalfout in het Nederlands 297 . In de teksten van andere landen staat namelijk enkel een verbod op „onredelijke ontslagen‟. Een ander argument is dat het zinnetje „overeenkomstig de nationale wetgevingen en praktijken‟ zou betekenen dat het Handvest het aan de lidstaten overlaat om de ontslagbescherming concreet vorm te geven. Dat lijkt een heel krachtig tegenargument. Toch heeft het Hof van Justitie eerder in teksten met een gelijkaardige bewoording geoordeeld dat het Europees recht ten volle zijn gelding moet krijgen298.

292

Raad van Europa, «European Social Charter (ETS nr. 163). Explanatory Report», nr. 86, te raadplegen via http://conventions.coe.int. 293 Voor een uitvoerige motivering, zie: L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or. 2010, 102-105. 294 Art. 4 Verdrag nr. 158. 295 Art. 24 van het herziene Europees Sociaal Handvest. 296 Ibid. 297 In Nederland wordt de ontslagbescherming namelijk geformuleerd als “kennelijk onredelijk ontslag”, zie: L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or. 2010, 105. 298 HvJ C-350/06, Schultz-Hof, 2009.

70

150. Dat alles maakt duidelijk dat we bij het ontwerp van een eenheidsstatuut best rekening houden met het Handvest van de grondrechten van de EU, en de vermoedelijke interpretatie daarvan. Gebeurt dat niet, dan riskeert België een veroordeling voor het Europese Hof van Justitie. Bovendien wordt hier en daar al beweerd dat dit artikel directe werking zou hebben299, wat betekent dat het voor de nationale rechter inroepbaar zou zijn. Het is daarom onbegrijpelijk dat de sociale partners bij het opstellen van het IPA 2011-2012 niet meer aandacht hebben besteed aan deze materie, maar enkel spreken van een „actualisering van artikel 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet‟. §3. Rechtsvergelijking 151. In deze paragraaf wordt uiteengezet hoe de bescherming tegen willekeurig ontslag en rechtsmisbruik in Frankrijk, Duitsland, Nederland en het Verenigd Koninkrijk wordt geregeld. Uiteraard heeft elk land zijn uniek rechtssysteem, waardoor de principes niet zomaar kunnen worden overgenomen in België. Het kan echter altijd interessant zijn om eventueel wat inspiratie op te doen300. 152. De Franse „Code du travail301‟ bepaalt dat elk ontslag ingegeven moet zijn door een echte en ernstige reden. Het ontslag moet worden gegeven om persoonlijke redenen of om economische redenen en de motieven moeten aan de ontslagen werknemer worden meegedeeld. Het Franse recht kenmerkt zich dan ook door een belangrijke motiveringsplicht bij ontslag. Bij een ontslag om persoonlijke redenen is er bovendien een verplicht voorafgaandelijk onderhoud met de werknemer, zodat die kennis heeft van de redenen, en zich desgevallend kan verdedigen. Een werknemer die ontslagen werd zonder motief kan aanspraak maken op een eventuele reïntegratie, een forfaitaire schadevergoeding van zes maanden loon en een bijkomende schadevergoeding302. 153. In Duitsland wordt bescherming tegen ontslag geregeld door het „Kundigungsschutzgesetz303‟. Duitsland kent strenge regels inzake bescherming tegen ontslag. De wet is wel pas van toepassing als de werknemer meer dan zes maanden anciënniteit heeft en de werkgever gemiddeld meer dan vijf werknemers tewerkstelt. Volgens de wet is het ontslag pas sociaal gerechtvaardigd in één van de drie volgende gevallen: ontslag gebonden aan de persoonlijke geschiktheid of ziekte van de werknemer, redenen die verband houden met het gedrag van de werknemer of ontslag om economische redenen. In

299

B. LIETAERT, “Nieuw discriminatierecht en ontslagbescherming met aandacht voor de kwestie werklieden-bedienden, motivering en willekeurig ontslag en medische overmacht”, in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 767-768. 300 Voor de tekst van deze paragraaf werd een beroep gedaan op de meerdelige reeks over de beëindigingen van de arbeidsovereenkomsten naar Brits, Nederlands, Luxemburgs, Frans en Duits recht, die in de loop van 2002 in het tijdschrift Oriëntatie is verschenen. Via de publicatie “individual dismissals across Europe” van 2008 van Ius Laboris, werd gecontroleerd of de regels ook nu nog gelden. 301 De actuele versie ervan is ingevoerd door de Wet nr. 73-4 van 2 januari 1973. 302 Deze sancties gelden wel enkel als de onderneming minimum elf werknemers tewerkstelt of als de werknemer minimum twee jaar anciënniteit heeft. Voor andere ondernemingen kan de rechter soeverein beslissen welke sanctie er moet worden opgelegd. 303 Kündigungsschutzgesetz van 25 augustus 1969, herhaaldelijk gewijzigd.

71

dat laatste geval moet de werkgever de keuze voor de ene of de andere werknemer motiveren 304. De arbeidsrechtbank heeft een grote soevereiniteit bij het beoordelen van de redenen voor ontslag. In tegenstelling tot in België, kan hij overgaan tot een proportionaliteitstoetsing. Het ontslag mag namelijk slechts de ultieme sanctie zijn. Als de rechter beslist dat het ontslag niet sociaal gerechtvaardigd is, kan een opzeggingsvergoeding worden toegekend, maar kan de werknemer ook om de reïntegratie vragen305. 154. In Nederland is er een preventieve toetsing van de ontslagreden door het Centrum voor Werk en Inkomen. Zonder de toestemming van dit orgaan, kan de werkgever niet overgaan tot ontslag. Bovendien bestaat er ook een toetsing ex post, want de rechter kan een vergoeding toekennen aan de werknemer bij „kennelijk onredelijk ontslag‟ ongeacht of de werkgever de voor de opzegging geldende bepalingen heeft nageleefd. De wet geeft een niet-exhaustieve lijst van voorbeelden van een kennelijk onredelijk ontslag. Een belangrijk voorbeeld is dat het niet opgeven van de redenen bij opzegging een kennelijk onredelijk ontslag uitmaakt. Ook hier kan de rechter, als hij van oordeel is dat het ontslag niet gerechtvaardigd is, een schadevergoeding toekennen. Voor de berekening van die vergoedingen werden vaak formules gehanteerd306. De Nederlandse Hoge Raad heeft echter in een recent arrest het gebruik van enige formule afgezworen 307 . De rechter moet steeds in concreto overgaan tot de begroting van de schade. De werknemer kan echter ook de reïntegratie en dus het herstel van de arbeidsovereenkomst vragen. 155. Het Britse recht is een common law recht, en zit dus helemaal anders in elkaar. Toch loont het de moeite om het hier te vermelden. Er komen namelijk regels in voor die een goede inspiratiebron kunnen zijn. Er bestaat een recht tegen „unfair dismissal’308. Het ontslag is willekeurig als het niet op een billijke reden berust, of als er geen billijke ontslagprocedure werd gevolgd. Enkel werknemers die ontslagen zijn door de werkgever, verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst, een anciënniteit hebben van minstens één jaar en de pensioengerechtigde leeftijd nog niet bereikt hebben, kunnen er zich op beroepen. Er moet een billijke reden worden gegeven en de reden moet schriftelijk worden meegedeeld op verzoek van de werknemer. De wet somt een aantal redenen op die het ontslag nietwillekeurig maken, en ook een aantal die het ontslag automatisch willekeurig maken 309. De billijke ontslagprocedure bevat onder andere de regel dat de werknemer moet worden gehoord. De sancties kunnen bestaan uit een reïntegratie of in een heraanwerving in een lagere functie. Meestal wordt echter een schadevergoeding toegekend310.

304

Zowel ten aanzien van de ondernemingsraad als ten aanzien van de werknemers die voor ontslag in aanmerking komen. De rechter zal die niet toekennen als niet redelijkerwijs kan worden verwacht dat men de arbeidsovereenkomst verder uitvoert. 306 Zoals bijvoorbeeld de kantonrechtersformule. Dit is de Nederlandse tegenhanger van onze formule Claeys. 307 H.R. 12 februari 2010, www.derechtspraak.nl. 308 Art. 94 en verder Employment Right Act 1996. 309 Te vergelijken met onze regeling voor beschermde werknemers. 310 Bestaande uit een basisvergoeding en een aanvullende vergoeding. 305

72

§4. Voorstel van oplossing 156. Als we kijken naar de initiatieven op wetgevend vlak, dan zien we dat er in de loop van de jaren tachtig twee belangrijke wetsvoorstellen waren311. Het voorstel De Clercq heeft als doel een algemene motiveringsverplichting in te voeren. De werknemer mag enkel worden ontslagen om „voldoende reden‟, en dat moet bij aangetekend schrijven gebeuren. Bovendien moet de werknemer worden uitgenodigd voor een gesprek om de redenen toe te lichten. Als mogelijke sancties zien we niet alleen een schadevergoeding, maar ook de reïntegratie van de werknemer312. Het voorstel Egelmeers voorziet een ontslag dat enkel gegeven kan worden om „echte en ernstige redenen‟. De kennisgeving van de motieven moet gebeuren in de opzeggingsbrief zelf. Er is geen mogelijkheid tot gesprek voorzien. De sanctie bestaat enkel uit een schadevergoeding, niet uit een reïntegratie 313 . Het waren degelijke pogingen om de bestaande regeling te hervormen, maar de voorstellen werden niet aangenomen, en lange tijd waren er geen voorstellen meer. Tussen 2003 en 2011 kwamen er nog vier wetsvoorstellen, zij het allemaal met dezelfde beperkte inhoud314. Enkel een ontslag gebaseerd op een foutieve gedraging van de werknemer, zou het ontslag zijn willekeurig karakter ontnemen. Geen van deze voorstellen lijkt echter te voldoen aan de inhoudelijke vereisten die de nieuwe (Europese) wetgeving vandaag de dag stelt. Het is dan ook noodzakelijk met dit in gedachten een nieuw voorstel te formuleren. Belangrijk is dat de grotere bescherming die de nieuwe regeling zal bieden, gecompenseerd zal (moeten) worden met lagere opzeggingstermijnen voor de bedienden315. 157. De inhoud van de nieuwe regeling316 bestaat uit drie aspecten. Zo moet worden bepaald welke redenen voor ontslag in aanmerking komen, welke procedure bij ontslag in acht moet worden genomen, en welke sancties staan op het niet naleven van die regels. 158. Ten eerste zou de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in België beperkt moeten worden tot bepaalde redenen. Het lijkt hier goed de kern van artikel 24 van het Europees Sociaal Handvest over te nemen. Voortaan moet elk ontslag gebaseerd zijn op redenen die verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer, of die steunen op de behoeften inzake de werking van de onderneming, de inrichting of de dienst (de zogenaamde economische redenen). Op

311

M. VRANCKEN, “Ontslagrecht en motiveringsplicht. Onderzoek van de wetsvoorstellen De Clercq – Engelmeers in een ruimer perspectief”, RW 1981-1982, 2047-2059. 312 Parl. St. Senaat, 1981-1982, nr. 41/1 313 Parl. St. Senaat, 1981-1982, nr. 80/1. 314 Kamer: Parl St. Kamer 2007-2008, nr. 826/1; Parl. St. Kamer 2010-2011, nr. 717/1. Senaat: Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 2155/1; Parl St. Senaat, BZ 2007, nr. 4-213/1. 315 Zie nr. 130-131. 316 Deze regeling behandelt enkel het ontslag door opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Het ontslag om dringende reden en de regelingen voor beschermde werknemers blijven onverkort van toepassing.

73

die manier zal de Belgische regeling stroken met artikel 30 van het Handvest van de grondrechten van de EU317. Bovendien is een gelijkaardige regeling terug te vinden in de meeste buurlanden. Hoewel de ontslagmacht niet te veel in het gedrang mag komen, lijkt ook een minimaal opportuniteitsoordeel door de rechter hier wel op zijn plaats. De studie van de Belgische rechtspraak leert namelijk dat als enkel het verband kan worden getoetst van het ontslag aan het gedrag van de werknemer, de bescherming al te zeer wordt uitgehold. Ook het Hof van Cassatie heeft dit in het arrest van 22 november 2010, na lange tijd, eindelijk bevestigd318. De rechter zou in de nieuwe regeling dus kunnen oordelen of het ontslag berust op een redelijk motief. 159. Op het vlak van de procedure moet er niet zo ver worden gegaan dat de redenen steeds in de ontslagbrief moeten worden vermeld. Dat zou een grote administratieve last betekenen voor de werkgever en een verdere aantasting van de ontslagmacht. Wel zou mijns inziens de ontslagbrief moeten vermelden dat de werknemer de mogelijkheid heeft een verzoek in te dienen tot het vernemen van de redenen voor ontslag. Dat verzoek moet gebeuren per aangetekende brief binnen een korte periode na het ontslag. De vraag of een hoorplicht moet worden ingevoerd voorafgaand aan het ontslag, is niet eenvoudig te beantwoorden. In de rechtsleer wordt er al geopperd dat ook dit vereist is, om in overeenstemming te zijn met het Europees recht319. Deze hoorplicht impliceert echter onvermijdelijk dat de werkgever de werknemer steeds in kennis zou moeten stellen van de redenen, opdat hij zich zou kunnen verdedigen. Het is lang niet zeker dat de Europese wetgever via artikel 30 van het Handvest dergelijke hoorplicht verplicht heeft willen stellen in alle Europese landen. Een tussenoplossing zou er volgens mij in bestaan dat er enkel bij een ontslag met redenen die verband houden met het gedrag of de geschiktheid van de werknemer, een hoorplicht komt. Een werknemer heeft dan, meer dan bij ontslag om economische redenen, een recht op wederwoord. Hier zou de reden dan wel in de ontslagbrief komen. Bij economische redenen wordt dan de gewone regeling toegepast320. Een tegenargument voor deze „gemengde regeling‟ zou kunnen zijn dat elke werkgever een vorm van „goed werkgeverschap‟ aan de dag moet leggen en steeds de betrokken werknemer de kans moet geven om zijn bekommernissen te uiten321. Volgens sommigen is het dan weer belangrijk dat de formaliteiten voor de werkgever niet te zwaar worden. Een te hoge ontslagbescherming zou namelijk resulteren in een geringe arbeidsmobiliteit.

317

Zie nr. 149. Zie nr. 142. 319 L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or. 2010, 110. 320 Zie vorige alinea. 321 In uitzonderlijke gevallen lijkt een hoorplicht dan weer overbodig, zoals bij manifeste inbreuken vanwege de werknemer op de niet-concurrentieverplichtingen die op hem rusten. 318

74

Bovendien werkt het de kloof tussen insiders (mensen met een vaste job) en outsiders (werklozen en werknemers met atypische arbeidsovereenkomsten) in de hand322. 160. Een laatste vraag betreft het sanctiemechanisme. Ook dat is voorgeschreven door artikel 24 van het Europees Sociaal Handvest. Er moet namelijk een vergoeding of andere passende schadeloosstelling zijn voor werknemers die zonder geldige reden worden ontslagen. Ook in de nieuwe regeling zal het daarom zo zijn dat - als de rechter oordeelt dat het ontslag niet ingegeven is door één van de in de wet opgesomde regels, of als de procedure niet wordt nageleefd - de werkgever zich blootstelt aan sancties. De bewijslast ligt bij de werkgever. Het kan worden betwijfeld of het interessant is om te voorzien in een reïntegratieplicht als sanctie, zoals in de ons omringende landen het geval is. In België zou dat waarschijnlijk aangezien worden als een te vergaande inperking van de ontslagmacht. Het lijkt bovendien niet ideaal om in een arbeidsomgeving te moeten werken waarin de situatie dermate verzuurd is. Dat zou de productiviteit niet ten goede komen. De wet zal bijgevolg moeten voorzien in de toekenning van een schadevergoeding. Die moet bovenop de verplichte opzeggingstermijn of -vergoeding komen, zonder dat de werknemer moet aantonen dat die vergoeding andere schade dekt dan die welke veroorzaakt is door het ontslag323. De vraag blijft of dat dan een forfaitaire schadevergoeding moet zijn of niet. De rechtszekerheid is gebaat bij zo‟n forfaitaire schadevergoeding. Op die manier wordt ook het aantal procedures ingetoomd. Een nadeel is dan weer dat die vergoeding te groot kan zijn voor kleine bedrijven of vice versa. Een groot bedrijf zal er niet voor terugdeinzen tot een ongemotiveerd ontslag over te gaan, als slechts een lage schadevergoeding moet worden betaald 324 . Deze vrees is zeker niet onterecht. Toch blijft het uiteindelijke doel van de vergoeding om de schade van het slachtoffer te compenseren, en dit ongeacht of de werkgever door het bedrag ervan wordt afgeschrikt. Mijn voorstel is dan ook om de forfaitaire vergoeding van zes maanden te behouden. Dat lijkt de rechtszekerheid te dienen en biedt vanuit het opzicht van de werknemer een bijkomende bescherming tegen ontslag. Bovendien kent de rechtspraak momenteel niet veel meer toe in het kader van misbruik van ontslagrecht 325 , wat erop zou kunnen wijzen dat dit een adequate vergoeding is. Andere oplossingen zijn echter ook denkbaar, waaronder de vergoeding gelijk aan enkele weken loon volgens de anciënniteit, zoals in het Britse recht. In Luxemburg wordt een schadevergoeding toegekend naargelang van de geleden materiële en morele schade, waarbij de materiële schade bestaat uit het

322

Toegelicht door de heer L. Sels op een door mij bijgewoonde studieavond van de Universiteit Antwerpen op 27 januari 2011. 323 Zoals dit nu wel het geval is met de regeling van het rechtsmisbruik. 324 D. CUYPERS, “Preadvies: over de hervorming van het Belgische ontslagrecht: willekeurig ontslag en opzeggingstermijnen” in P. BLONDIAU, J. PUT, e.a. (eds.), Passende arbeid en behoorlijk ontslag, Brugge, Die Keure, 2007, 168-169. 325 Ibid.

75

verschil tussen het vorige loon en de nieuwe inkomsten, en dit in een referentieperiode door de rechter vast te stellen326. De mogelijkheid tot het instellen van een vordering wegens misbruik van ontslagrecht moet behouden blijven. Dat kan een oplossing bieden voor uitzonderlijke situaties waarbij de forfaitaire vergoeding van zes maanden loon nog niet voldoende blijkt om de schade te dekken, bijvoorbeeld omwille van een grove tekortkoming in de wijze van het ontslag. Hier rust de bewijslast wel volledig op de werknemer. Die moet dan zowel het bestaan van een fout, de bijkomende schade als het causaal verband bewijzen.

Afdeling III. Naar een ander ontslagrecht: het rugzakmodel 161. De eenmaking van de statuten van werklieden en bedienden kan een opportuniteit zijn om het hele ontslagrecht te herdenken. Vaak wordt als oplossing voor de problematiek van de opzeggingstermijnen gezocht naar het ideale evenwicht tussen de huidige opzeggingstermijnen van de werklieden en die van de bedienden. De standpunten van de werkgevers- en werknemersorganisaties liggen, zoals hierboven al aangegeven, net op dit vlak heel ver uit elkaar327. In het ontwerp-IPA 20112012 en in het bemiddelingsvoorstel van de regering is er toch een eerste stap gezet in de toenadering van de opzeggingsvergoedingen. Toch is het eindpunt nog lang niet bereikt. In het kader van deze masterproef is het belangrijk ook eens stil te staan bij een volledige andere piste. Zo kan een alternatieve oplossing zijn dat er een totaal ander ontslagrecht wordt ingevoerd dan datgene wat wij op dit moment kennen 328 . De flexicurity-gedachte kan één van de mogelijke inspiratiebronnen zijn om dit nieuwe ontslagrecht mee vorm te geven. §1. Begrip flexicurity 162. Sinds het begin van de jaren tachtig is er in de meeste West-Europese landen een duidelijke tendens tot flexibilisering van de arbeidsmarkt waarneembaar. Vele atypische vormen van tewerkstelling, zoals deeltijdse arbeid en arbeid voor een bepaalde tijd, werden meer en meer gebruikt. De kritiek was dat die flexibilisering vooral de werkgever ten goede kwam, en dat de werknemer aan bescherming moest inboeten. Halverwege de jaren negentig groeide het besef dat flexibiliteit en zekerheid elkaar niet noodzakelijk uitsluiten, maar dat ze elkaar ook kunnen aanvullen en zelfs versterken329. In die periode werd de term flexizekerheid en zijn Engelse tegenhanger flexicurity voor het eerst gebruikt door de Nederlandse socioloog Hans Adriaansens. Flexicurity is een samentrekking 326

L. SCHUMACHER, en O. WOUTERS, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Luxemburgs recht”, Or. 2002, 222. Zie nr. 123. 328 O. VANACHTER, “We moeten naar een ander ontslagrecht”, Juristenkrant 11 november 2009, 9. 329 W. VANDEPUTTE, “Flexizekerheid: het beste van twee werelden?”, TSR 2007, 310. 327

76

van de Engelse woorden flexibility (flexibiliteit) en security (zekerheid). Om te komen tot een goed arbeidsmarktbeleid, moet men zorgen dat er tegenover de doorgevoerde flexibiliteit altijd voldoende zekerheid voor de werknemers staat. 163. De arbeidsflexibiliteit kan een viertal vormen aannemen 330. De externe flexibiliteit slaat op het gemak waarmee een werkgever zijn personeelsbestand kan aanpassen aan wijzigende economische omstandigheden door werknemers aan te werven of te ontslaan. Interne flexibiliteit wijst eerder op de flexibele inzet van het bestaande personeelsbestand door bijvoorbeeld de aanpassing van de arbeidsduur. Functionele flexibiliteit gaat over de mogelijkheid tot aanpassing van het takenpakket van de werknemer en loonflexibiliteit over de mate waarin het loon afhangt van de geleverde prestaties of het verwezenlijkte resultaat. Het gaat dus over flexibiliteit ten voordele van de werkgever, maar ook de werknemer kan voordeel hebben bij een flexibele tewerkstelling331. Ook de zekerheidscomponent kan men onderverdelen in een viertal uitdrukkingsvormen. Het gaat over baanzekerheid en werkzekerheid, waarbij de eerste vorm de zekerheid uitdrukt dat men zijn bestaande job kan behouden, terwijl de tweede term slaat op de zekerheid van tewerkstelling bij om het even welke werkgever. Daarnaast is er ook inkomenszekerheid die ervoor zorgt dat de werknemer een bepaald inkomen behoudt wanneer zijn inkomen uit betaalde arbeid wegvalt, en combinatiezekerheid die verwijst naar de zekerheid voor de werknemer dat hij betaalde arbeid kan combineren met andere taken, zoals het huishouden en zorgtaken. 164. We zien dat de flexicurity-gedachte ook op Europees niveau is doorgesijpeld. De doorwerking van flexicurity in het sociaal beleid van de Europese Unie is wellicht het meest duidelijk in het Groenboek Modernisering Arbeidsrecht van de Europese Commissie uit 2006332. Hier staat flexicurity centraal als middel om het arbeidsrecht te moderniseren. 165. Er zijn ook een aantal Europese landen die flexicurity in meer of mindere mate in hun arbeidsmarktbeleid hebben toegepast, zoals onder andere Denemarken, Nederland en Oostenrijk. 166. Het Deense model is een schoolvoorbeeld van flexicurity. Zo heeft Denemarken een soepel ontslagrecht, wat ertoe bijdraagt dat er een hoge externe flexibiliteit is, terwijl er ook hoge, maar in de tijd beperkte werkloosheidsuitkeringen333 zijn en een actief arbeidsmarktbeleid334 die voor de nodige

330

T. WILTHAGEN en F. TROS, “The Concept of “Flexicurity”: A new approach to regulating employment and labour markets”, http://www.nvf.cz/observatory/dokumenty/flexicurity.pdf., 6. 331 Bijvoorbeeld om tijdelijk wat meer tijd vrij te hebben voor de zorg voor kinderen of ouders. 332 COM(2006)708, Groenboek: de modernisering van het arbeidsrecht met het ook op de uitdagingen van de 21ste eeuw, 17 p. 333 De werklozen kunnen maximaal vier jaar een uitkering ontvangen, die in beginsel gelijk is aan 90 % van het laatstverdiende loon, dat wel geplafonneerd wordt. Een recente beslissing van de Deense regering schroeft die maximale duurtijd terug naar twee jaar. 334 Activeringsmaatregelen worden snel aangeboden na het verlies van een job en hebben een dwingend karakter. Als de werkloze weigert een aangeboden betrekking te aanvaarden of een activeringsmaatregel te volgen, dan houdt dit automatisch in dat hij elke aanspraak op een werkloosheidsuitkering verliest.

77

compensatie zorgen in de vorm van inkomens- en werkzekerheid. Men noemt de combinatie van deze drie elementen wel eens de Deense gouden driehoek. Opvallend is dat, terwijl Denemarken vrijwel overal geroemd wordt om zijn uitstekend arbeidsmarktbeleid, het nog steeds een onderscheid maakt tussen werklieden en bedienden wat de ontslagbescherming betreft. Voor de werklieden tewerkgesteld met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt de ontslagbescherming onderhandeld door de sociale partners, waardoor er grote sectorale verschillen zijn. Voor de bedienden is er wel een wettelijke regeling die voorziet in een opzeggingsperiode van ten hoogste zes maanden, afhankelijk van de anciënniteit van de bediende. Als een anciënniteit van twaalf jaar wordt bereikt, dan krijgt men een bijkomende ontslagvergoeding van één maand. Na vijftien jaar anciënniteit worden dat twee maanden en drie maanden na achttien jaar335. Ook in het flexicurity-model van Denemarken worden de werklieden nog benadeeld in vergelijking met de bedienden, waardoor het geen inspiratiebron kan zijn voor een Belgisch eenheidsstatuut. Het Deense model is in ieder geval niet echt geschikt als model voor een nieuw Belgisch ontslagrecht, omdat de twee nu eenmaal te verschillend zijn en gebaseerd zijn op een totaal verschillende traditie336. 167. Ook Nederland zette met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, die op 1 januari 1999 in werking trad337, een aantal stappen in de richting van flexicurity. Via deze wet werd de ontslagbescherming voor werknemers die tewerkgesteld zijn met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, verminderd en dat in ruil voor een betere bescherming van de werknemers die tewerkgesteld zijn met een flexibele arbeidsovereenkomst. 168. Oostenrijk is een land waar de nationale wetgeving relatief recent nog werd aangepast met de flexicurity-gedachte in het achterhoofd. In de volgende paragrafen wordt deze regeling grondig onderzocht om te zien of ze als model zou kunnen dienen voor een nieuw Belgisch ontslagrecht. §2. Oostenrijks rugzakmodel A. Abfertigung Alt 169. De oude Oostenrijkse regels in verband met ontslagvergoedingen werden in 1921 ingevoerd voor bedienden en in 1979 werden ze uitgebreid tot de werklieden. Iedere werknemer die ontslagen werd, kreeg bijgevolg een ontslagvergoeding die berekend werd aan de hand van het laatste verdiende loon en het aantal ononderbroken dienstjaren bij die werkgever. Bovendien kreeg de werknemer die minstens tien jaar anciënniteit had en met pensioen ging, eveneens een vergoeding die op dezelfde 335

Uit O. HASSELBACH, “Denmark, Part I: The individual employment relation” in R. BLANPAIN (ed.), International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations, Den Haag, Kluwer Law International, 2010, 154-179. 336 Zo is er in Denemarken al sinds 1899 een soepel ontslagrecht ingevoerd via consensus tussen de sociale partners in het zogenaamde Septemberakkoord. 337 Wet van 14 mei 1998 houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten, Ned. Stb. 1998, 300.

78

manier werd berekend als de ontslagvergoeding. Werknemers die minder dan drie jaar anciënniteit hadden, en werknemers die ontslagen werden „with just cause’ 338 , hadden echter geen recht op dergelijke vergoeding. Ook als de werknemer zelf ontslag nam, was er geen recht op de vergoeding339. Tabel 1 Jaren

ononderbroken

dienst

onderneming

bij

dezelfde Hoogte van de ontslagvergoeding waarop de werknemers recht hadden bij ontslag (berekend op basis van het laatst verdiende loon)

Minder dan 3 jaar

Geen recht op vergoeding

Tussen de 3 en de 5 jaar

2 maanden

Tussen de 5 en de 10 jaar

3 maanden

Tussen de 10 en de 15 jaar

4 maanden

Tussen de 15 en de 20 jaar

6 maanden

Tussen de 20 en de 25 jaar

9 maanden

Meer dan 25 jaar

12 maanden

Bron: H. Hofer, “The Severance Pay Reform in Austria (“Abfertigung Neu”), CESifo DICE Report nr. 4, München, CESifo, 2007, 42.

170. Het systeem bood een financiële zekerheid aan een aantal ontslagen werknemers, werklieden en bedienden. Door die vergoeding eveneens toe te kennen aan de werknemer die met pensioen ging, werd tegemoetgekomen aan een mogelijk probleem. Op die manier had de werkgever namelijk geen reden meer om de oudere werknemer te ontslaan net voor hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikte. Er waren wel heel wat nadelen aan het oude systeem340. Ten eerste had de werknemer geen recht op vergoeding als hij zelf de beslissing tot ontslag nam. Dat had het logische gevolg dat werknemers er baat bij hadden zo lang mogelijk bij eenzelfde werknemer te blijven, wat nefast was voor de externe mobiliteit vanuit werknemersoogpunt. Als de werknemer zelf ontslag nam, dan verzaakte die als het ware aan de mogelijkheid een mooie ontslagvergoeding op te strijken. Hij had namelijk steeds het vooruitzicht om die te ontvangen op het moment van zijn pensioen. Een ander nadelig gevolg was dat maar een laag percentage van de werknemers gedekt was door het systeem. Amper één derde van de werknemers kon bij ontslag van de ontslagvergoeding genieten. Dat

338

De term verwijst naar diefstal en ongehoorzaamheid en vertoont dus gelijkenissen met het ontslag om dringende reden in België. 339 G. KLEC, “Flexicurity and the reform of the Austrian severance-pay system”, European Economic and Employment Policy Brief nr. 4., Brussel, ETUI-REHS, 2007, 2, online op: http://www.etui.org/research/Media/files/EEEPB/2007/4-2007. 340 H. HOFER, “The Severance Pay Reform in Austria (“Abfertigung Neu”)”, CESifo DICE Report nr. 4, München, CESifo, 2007, 43, online op: http://www.ifo.de/portal/page/portal/DocBase_Content/ZS/ZS-CESifo_DICE_Report/zs-dice-2007/zsdice-2007-4/dicereport407-rm1.pdf; G. KLEC, “Flexicurity and the reform of the Austrian severance-pay system”, European Economic and Employment Policy Brief nr. 4, Brussel, ETUI-REHS, 2007, 2, online op: http://www.etui.org/research/Media/files/EEEPB/2007/4-2007.

79

was het gevolg van de regel dat men bij een anciënniteit van minder dan drie jaar buiten het systeem viel. Een volgend nadeel hangt samen met het vorige, en houdt in dat er bij de werkgever een stimulans aanwezig was om de werknemer te ontslaan vóór die een anciënniteit van drie jaar bereikte. Bovendien zorgde het systeem van trapsgewijze verhoging van de ontslagvergoeding bij het bereiken van een aantal jaren anciënniteit ervoor dat de werkgever vaak overging tot ontslag vooraleer de werknemer in de volgende schaal terechtkwam. De werkgever had er dus alle baat bij deze regeling in acht te nemen bij zijn ontslagbeslissing. Een laatste nadeel van het oude systeem was dat een aantal (vooral kleine tot middelgrote) ondernemingen in liquiditeitsproblemen verzeild konden geraken als die veel ontslagvergoedingen tegelijkertijd moesten uitkeren. De onderneming moest wel voorzieningen aanleggen voor ten minste de helft van de mogelijk te betalen ontslagvergoedingen in de onderneming, maar die waren uiteraard niet steeds gedekt door liquide middelen. De vele nadelen van het systeem zorgden ervoor dat een hervorming van het stelsel niet kon uitblijven. De hervorming was lange tijd het voorwerp van hevige discussie. Zo stelden een aantal Oostenrijkse politici dat het systeem van ontslagvergoedingen moest worden omgezet in een vorm van aanvullend pensioen dat gefinancierd werd door de werkgever. Op die manier wilde men de onderontwikkelde tweede pensioenpijler in Oostenrijk uitbreiden. 171. Uiteindelijk werd het ontwerp van een nieuw ontslagvergoedingssysteem doorgeschoven naar de sociale partners. Voor de werknemersorganisaties was het van belang dat het systeem werd uitgebreid tot alle werknemers, dat vrijwillig ontslag van de werknemer niet langer zou worden bestraft en dat er geen afbreuk werd gedaan aan verworven rechten, in die zin dat werknemers met een bestaande arbeidsovereenkomst de keuze moest worden geboden voor het oude of het nieuwe systeem. De werkgeversorganisaties wilden een systeem dat niet meer zou kosten 341 , dat een grotere externe flexibiliteit zou teweegbrengen, en waarbij zij niet langer voorzieningen moesten aanleggen voor de mogelijke grote ontslagkost342. Tegen alle verwachtingen in bereikten zij een akkoord in oktober 2001 en in juni 2002 werd de nieuwe wet op ontslagvergoeding aangenomen.

341 342

En waarbij ook werd afgestapt van het systeem dat in één keer een grote som moest worden betaald bij ontslag. Dit is namelijk ongebruikelijk in vele landen, wat internationale relaties bemoeilijkte.

80

B.

Abfertigung Neu343

172. Het ontslagvergoedingssysteem werd gewijzigd door de „Betriebliches Mitarbeitervorsorge gesetz‟ (de „Abfertigung Neu’). Het nieuwe systeem is sedert 1 januari 2003 van toepassing op alle arbeidsovereenkomsten die gesloten werden na december 2002. 173. De werkgever moet nu vanaf de tweede maand van tewerkstelling maandelijks ongeveer 1,53 % van het brutoloon van de werknemer storten in een soort individuele spaarpot die beheerd wordt door speciaal daartoe opgerichte ontslagfondsen („Mitarbeitervorsorgekassen‟). Deze fondsen zijn juridisch volledig onafhankelijk van de werkgever. Er zijn in totaal negen ontslagfondsen die privaat worden beheerd. De werkgevers sluiten een contract met een fonds voor al hun werknemers. De keuze wordt in samenspraak met de werknemers genomen, en men kan eventueel van ontslagfonds veranderen. De ontslagfondsen zijn onderworpen aan financieel toezicht door een speciaal daartoe opgericht orgaan („Aufsichtsrat‟). De ontslagfondsen mogen de geïnde bedragen beleggen, zij het dat de keuze van de wijze van belegging wel beperkt is344. De opgebouwde rechten worden gedekt door een wettelijke kapitaalgarantie, maar dat weegt wel op het rendement345 dat in de periode 2004-2008 slechts 2,8% bedroeg346. Bij de berekening van de werkgeversbijdrage (1,53 %) werd uitgegaan van een intrest op de geïnde bedragen van ongeveer 6%. Al snel bleek dat dit percentage te optimistisch was. Wie minstens drie jaar heeft bijgedragen, kan zowel bij gedwongen ontslag als bij ontslag in onderlinge overeenstemming het opgespaarde geld opnemen. Dat geld wordt dan belast aan 6 %. De werknemer kan er ook voor opteren het geld niet op te nemen en het belastingvrij in een rugzak mee te nemen naar het ontslagfonds van de toekomstige werkgever. Men kan het geld ook overhevelen naar een pensioenfonds. In dat geval wordt er geen belasting geheven. De overheid wou op die manier het pensioensparen in de tweede pijler opkrikken. Er is een duidelijke tendens om het geld in cash op te nemen, vooral omdat men met eigen beleggingen vaak een veel hoger rendement kan verkrijgen. Als de werknemer zelf ontslag neemt of ontslag krijgt om dringende reden, dan vervalt het recht op cash uitkering en wordt het rugzakprincipe toegepast en blijft het geld op de rekening staan. Als de werknemer het geld gedurende zijn beroepsloopbaan niet opneemt, dan ontvangt hij bij zijn pensioen het opgespaarde bedrag als aanvullend pensioen in de vorm van cash of als maandelijkse

343

H. HOFER, “The Severance Pay Reform in Austria (“Abfertigung Neu”)”, CESifo DICE Report nr. 4, München, CESifo, 2007, 41-48, online op: http://www.ifo.de/portal/page/portal/DocBase_Content/ZS/ZS-CESifo_DICE_Report/zs-dice2007/zs-dice-2007-4/dicereport407-rm1.pdf; G. KLEC, “Flexicurity and the reform of the Austrian severance-pay system”, European Economic and Employment Policy Brief nr. 4, Brussel, ETUI-REHS, 2007, 10 p., online op: http://www.etui.org/research/Media/files/EEEPB/2007/4-2007; K. BOSCHMANS en G. JANSSENS, “Op zoek naar een modern ontslagsysteem”, VKW Metena beleidsnota november 2010, 5. 344 Zo kan maximum 50 % geïnvesteerd worden in vreemde valuta, maximum 40% in aandelen maximum 10 % in aandelen en obligaties bij eenzelfde onderneming. 345 Ook het feit dat de werknemers in staat zijn op elk moment hun opgebouwde rechten op te vragen, drukt het rendement omdat er geen langetermijninvesteringen kunnen worden gedaan. 346 K. BOSCHMANS en G. JANSSENS, “Op zoek naar een modern ontslagsysteem”, VKW Metena beleidsnota november 2010, 5.

81

pensioenrente347 . Dat bedrag zou op het einde van de carrière het equivalent moeten zijn van het gemiddeld jaarinkomen van de werknemer. Zoals hiervoor al gezegd is bij de berekening van de bijdragen uitgegaan van een te optimistisch rendement van 6%, zodat het werkelijke bedrag wellicht lager zal liggen. C.

Overgangsrecht

174. Omdat er vóór 2003 al een ontslagsysteem met wijdverspreid opgebouwde rechten bestond, moest er een overgangsregeling worden uitgedacht, temeer omdat het één van de eisen was van de werknemersorganisaties dat aan de verworven rechten niet zou worden geraakt. 175. Er werden drie mogelijkheden voorzien. Het uitgangspunt was dat alle arbeidsovereenkomsten die gesloten werden vóór 1 januari 2003 onder de oude regeling bleven vallen. De werkgever en de werknemer konden wel in onderling akkoord beslissen dat er werd overgeschakeld op het nieuwe systeem. In dat geval waren er twee mogelijkheden. Er kon een volledige overstap worden gemaakt naar de nieuwe regeling, waarbij de werkgever en de werknemer in onderling overleg een bedrag bepaalden dat dan op de spaarrekening zou worden gestort. Dit bedrag moest zich volgens de wet situeren tussen de 50 en de 100 % van de reeds opgebouwde ontslagrechten onder het oude systeem. Aan de andere kant kon men er ook voor kiezen slechts gedeeltelijk over te stappen naar het nieuwe systeem. In deze optie werden de reeds opgebouwde ontslagrechten uit het oude systeem bevroren, en tegelijkertijd worden onder het nieuwe systeem rechten opgebouwd. Bij ontslag zijn beide regelingen van toepassing. 176. De overgang van het oude naar het nieuwe systeem is goed verlopen. Ondertussen vallen ongeveer twee derde van de werknemers onder het nieuwe systeem348. D. Vergelijking oude en nieuwe systeem 177. De „Abfertigung Neu’ heeft afgerekend met heel wat negatieve elementen uit het vorige systeem. Ten eerste vallen alle werknemers nu onder het nieuwe ontslagvergoedingssysteem. Het is wel zo dat werknemers die nog geen drie jaar anciënniteit hebben, nog geen cash uitkering kunnen vragen bij gedwongen ontslag, maar ze verliezen de opgebouwde rechten niet en nemen die mee in een rugzak. Ook de zogenaamde outsiders 349 worden opgenomen in het nieuwe systeem, aangezien er al rechten worden opgebouwd vanaf de tweede maand van tewerkstelling.

347

De pensioenrechten die worden opgebouwd via het systeem van de ontslagvergoedingen doen niets af aan andere rechten die men heeft opgebouwd onder de tweede of de derde pijler. 348 K. BOSCHMANS en G. JANSSENS, “Op zoek naar een modern ontslagsysteem”, VKW Metena beleidsnota november 2010, 5. 349 Dit zijn werknemers die tewerkgesteld worden met een atypische arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

82

Vervolgens zal de werkgever niet meer overgaan tot ontslag, louter en alleen om ontslagkosten te vermijden. Voor de werkgever is de eenmalige ontslagkost, die vaak onvoorspelbaar was, omgevormd in een zekere maandelijkse kost, waardoor hij niet voor onverwachte problemen (bijvoorbeeld in verband met de liquiditeit) komt te staan. De werkgever zal bij het aanwerven van nieuw personeel meteen de kosten kunnen berekenen. Die zekerheid kan een positief effect hebben op het aanwervingsbeleid van ondernemingen. Het grootste voordeel van het nieuwe systeem in vergelijking met het oude is de toegenomen arbeidsmobiliteit. Werknemers die er zelf voor kiezen om van werk te veranderen, worden daar niet langer financieel voor gestraft. De gradueel opgebouwde rechten kunnen worden meegenomen naar een volgende werkgever. Zo wordt de contraproductieve situatie, waarbij een werknemer zijn job houdt louter en alleen om een potentiële ontslagvergoeding niet te mislopen, vermeden. Er is een veel grotere mobiliteit op de arbeidsmarkt. Zeker vanuit het oogpunt van de werknemer is er dus sprake van grotere externe flexibiliteit. 178. Een mogelijk nadeel van het nieuwe systeem kan zijn dat er lichtzinnige ontslagen zouden vallen omdat de werkgever al zijn financiële verplichtingen voor het ontslag reeds heeft voldaan, zodat er voor de werkgever vrijwel geen financiële consequenties meer aan het ontslag vasthangen. Een ander nadeel is dat alles erop wijst dat de totale som van de uitgekeerde ontslagvergoedingen lager zal liggen dan in het oude systeem350. Vooral werknemers die hun hele beroepsactieve leven bij één werkgever zitten, zullen nadeel ondervinden. De werknemersorganisaties eisen dan ook dat de werkgeversbijdrage van 1,53 % opgetrokken wordt351. 179. Het is belangrijk op te merken dat er naast de regeling over de ontslagvergoedingen ook nog wettelijke opzeggingstermijnen bestaan. In het Oostenrijkse model worden opzeggingstermijnen en ontslagvergoedingen van elkaar losgekoppeld. De opzeggingstermijnen acht men nodig om zowel werkgever als werknemer de tijd te geven om zich in te stellen op de nieuwe situatie. Het is niet echt duidelijk of deze termijnen daadwerkelijk gepresteerd worden, of enkel een bijkomende vergoeding voor de werknemer vormen en dus niet de tegenprestatie voor arbeid. Het moet worden benadrukt dat men ook in het nieuwe systeem het wettelijk onderscheid tussen werklieden en bedienden met betrekking tot de opzeggingstermijnen heeft behouden. De Abfertigung Neu was duidelijk geen katalysator om het verschil ook op dit vlak aan te pakken. De door de werkgever in acht te nemen opzeggingstermijnen worden in onderstaande tabel weergegeven:

350

Volgens sommige simulaties zelfs tot 35%. G. KLEC, “Flexicurity and the reform of the Austrian severance-pay system”, European Economic and Employment Policy Brief nr. 4, Brussel, ETUI-REHS, 2007, 9, online op; http://www.etui.org/research/Media/files/EEEPB/2007/4-2007. 351

83

Tabel 2 Anciënniteit

Opzeggingstermijnen bedienden

Opzeggingstermijnen werklieden

Tot 2 jaar

6 weken

Tussen 2 en 5 jaar

2 maanden

In beginsel 14 dagen (soms slechts

Tussen 5 en 15 jaar

3 maanden

1 week of 1 dag), maar een CAO

Tussen 15 en 25 jaar

4 maanden

kan dit verlengen.

Meer dan 25 jaar

5 maanden

Bron: Ius Laboris: “Individual dismissals across Europe 2008”, 26.

E.

Het Oostenrijkse rugzaksysteem in België?

180. Het Oostenrijkse model biedt, zeker in theorie, heel wat perspectieven. We kunnen ons natuurlijk de vraag stellen of en in hoever we een dergelijk systeem in België zouden kunnen invoeren. Op die manier kan men de eenmaking van de statuten van werklieden en bedienden zien als een kans om ook enkele andere van de vele problemen die de Belgische arbeidsmarkt kent, aan te pakken. 181. Vooreerst kent België toch een aantal opvallende gelijkenissen met Oostenrijk. In beide landen is er een grote rol weggelegd voor het sociaal overleg. Bovendien kennen beide landen een hoge syndicalisatiegraad. In Oostenrijk heeft het ook lang geduurd vooraleer er een akkoord kwam en het eindresultaat was, zoals eerder gezegd, het werk van de sociale partners en niet van de wetgevende macht. In ons land wordt, zeker met betrekking tot het eenheidsstatuut, de bal ook steeds doorgespeeld naar de sociale partners. Een van de voornaamste redenen om in Oostenrijk tot een hervorming van het ontslagrecht over te gaan, was dat er in het oude systeem een onrechtvaardige verdeling was van de ontslagrechten. In Oostenrijk vielen heel wat werknemers 352 buiten de ontslagvergoedingsregeling. In België kan dezelfde kritiek worden geuit, zij het dan dat er een ongerechtvaardigde verdeling is tussen de werklieden en de bedienden. Het argument dat een „hogere‟ bediende moeilijker aan werk raakt, gaat al lang niet meer op, waardoor er geen rechtvaardiging is voor het grote verschil in opzeggingstermijnen, wat vaak gewoon neerkomt op hogere opzeggingsvergoedingen. Net zoals België kent Oostenrijk nog een verschillend statuut voor werklieden en bedienden. In tegenstelling tot Oostenrijk staat dit onderscheid in België al lang onder druk. Bij het uitwerken van een eventueel Belgisch rugzakmodel, moet men tegelijkertijd ook de andere verschillen uit het ontslagrecht tussen de twee statuten proberen weg te werken.

352

Voornamelijk zij met minder dan drie jaar anciënniteit.

84

182. De weg staat dus open om ook in België een soort rugzakmodel in te voeren. Toch is het belangrijk om de voor- en nadelen hiervan nog eens duidelijk weer te geven353. 183. Een eerste voordeel is uiteraard dat er door dit systeem meteen een aantal discriminaties zullen worden weggewerkt354. De werkgever stort een vast percentage van het brutoloon op een individuele spaarrekening, en dat percentage is voor iedereen gelijk. Uiteraard zal het loon waarop dat percentage wordt berekend wel verschillen, maar als iedereen gelijk loon naar gelijk werk krijgt, dan is er een rechtvaardig eindresultaat. In België draait de discussie rond het verschillend statuut van werklieden en bedienden voornamelijk om het grote verschil in opzeggingstermijnen. In Oostenrijk worden de ontslagvergoeding en de opzeggingstermijn van elkaar gesplitst. De ontslagvergoedingen zijn dezelfde, de opzeggingstermijnen blijven verschillend. Bij de invoering van een Belgisch rugzakmodel zou er dus een automatische gelijkschakeling zijn van de ontslagvergoedingen tussen werklieden en bedienden. Uiteraard zou het goed zijn meteen ook in een gelijke opzeggingstermijn te voorzien. Het rugzakmodel lost dus slechts een deel van het probleem op, waardoor nog steeds een compromis rond de opzeggingstermijnen zal moeten worden gevonden. Een ander voordeel is dat de arbeidsmobiliteit enorm zou kunnen toenemen355, aangezien werknemers die zelf ontslag nemen, daar niet langer financieel voor worden gestraft. De grote rol die de anciënniteit nu speelt bij de berekening van de opzeggingsvergoedingen, wordt volledig geneutraliseerd. De ontslagrechten worden opgebouwd als men werkt, ongeacht bij welke werkgever men dat doet. Natuurlijk blijft de anciënniteit wel een rol spelen in de berekening van de daarnaast bestaande opzeggingstermijnen en in bijvoorbeeld de hoogte van het loon, wat ook een rem kan zijn op de arbeidsmobiliteit. Enkele andere voordelen die het rugzakmodel opleverde voor Oostenrijk, zullen in België ook spelen. De ontslagkosten zijn niet langer onzeker, maar zullen voor de werkgever een zekere maandelijkse kost betekenen. Daarnaast kan de mogelijkheid om de opgebouwde ontslagrechten om te zetten in een pensioenspaarplan, leiden tot een verdere uitbouw van de tweede pensioenpijler. De gegevens uit Oostenrijk tonen echter aan dat cash uitkering van de opgebouwde rechten veruit het meest wordt gekozen. 184. Aan het Oostenrijkse rugzakmodel zijn er ook een aantal (mogelijke) nadelen verbonden. Zo kan men zich de vraag stellen of het systeem wel voldoende ontslagbescherming biedt. De werknemersorganisaties hebben in Oostenrijk al snel na de invoering van het nieuwe systeem een hogere werkgeversbijdrage geëist. Het spreekt voor zich dat men dat in het achterhoofd moet houden 353

Zie ook: K. BOSCHMANS en G. JANSSENS, “Op zoek naar een modern ontslagsysteem”, VKW Metena beleidsnota november 2010, 6-7. 354 We kunnen denken aan het verschil tussen werklieden en bedienden, maar ook het verschil tussen vaste en tijdelijke contracten aangezien ook de tijdelijke contracten binnen het systeem vallen. 355 In Oostenrijk is de arbeidsmobiliteit sinds de invoering van het rugzakmodel ongeveer met 2 % toegenomen wat resulteerde in een lichte stijging van het BBP.

85

bij een eventuele invoering van een dergelijk systeem in België, en dat precieze berekeningen onontbeerlijk zullen zijn. Een tweede en wellicht grootste nadeel is ook al vermeld en betreft het wegvallen van het financieel schokeffect voor de werkgever bij het ontslaan van werknemers, omdat de ontslagkost wordt uitgevlakt tot een maandelijkse werkgeversbijdrage op het brutoloon. Er bestaat voor de werkgever geen prikkel om de werknemer extra bijscholing of opleiding te laten volgen356. Een ontslag is een eenvoudigere en goedkopere oplossing357. Voor dit probleem bestaan wel mogelijke oplossingen358. Uiteraard spelen ook persoonlijke en andere factoren bij het nemen van een ontslagbeslissing 359 . Bovendien zou men het nadeel van het ontbreken van een financieel schokeffect kunnen opvangen door een (grondige) motiveringsplicht in te voeren, die dan dient als barrière tegen lichtzinning ontslag door de werkgever. Vreemd genoeg zien we dat dit in Oostenrijk niet het geval is. Een laatste niet te onderschatten nadeel houdt verband met de risico‟s inzake activering. De werknemer kan de opgebouwde rechten gewoon in cash geld opnemen (wat meestal ook gebeurt, zo blijkt), en zich op die manier een langere inactieve periode permitteren. De ontslagen werknemer kan namelijk al snel terugvallen op een hoge werkloosheidsuitkering. Die uitkering is weliswaar wel degressief, maar dan kan de ex-werknemer het verschil in inkomen opvullen met het geld uit het rugzakje, en zo nog langer op een comfortabele manier in zijn werkloosheidspositie blijven. Het verbinden van voorwaarden aan het opnemen van de vergoeding, wat een oplossing zou kunnen betekenen voor het hierboven beschreven probleem, ligt volgens mij dan weer delicaat. Ze zouden de rechten van ontslagen werknemers verder kunnen beperken. Wel is het bijvoorbeeld aangewezen een deeltje van de bijdrage te voorzien voor scholing en activeringsmaatregelen. 185. Het is duidelijk dat het Oostenrijkse model een goed vertrekpunt is voor een Belgisch rugzakmodel, maar dat een aantal verbeteringen en verfijningen toch wenselijk zijn. De invoering van het systeem in Oostenrijk is een succes geweest. Als we de negatieve punten zoveel als mogelijk wegwerken, en het systeem daarenboven wat moduleren volgens de eigenheden van het Belgische arbeidsrecht, en meer specifiek het ontslagrecht, dan hebben we ongetwijfeld een geslaagde hervorming. Daarom willen we in het volgende deel een voorstel uitwerken voor een Belgisch rugzakmodel360.

356

Men noemt dit soms de „employability‟, zie: E. VERHULP, “Ontslagvergoeding als stimulans voor de arbeidsmobiliteit: een Oostenrijkse les?” in H. HERWEIJER, M. J. VONCK en W. A. ZONDAG (eds.), Sociale zekerheid voor het oog van de meester (opstellen voor prof. mr. F. M. Noordam), Deventer, Kluwer, 2006, 236. 357 In het huidige Belgische systeem zal men ook niet snel geneigd zijn om de werknemer bij te scholen. Vaak is het gewoon veel goedkoper om hem ongemotiveerd of in een slechte werkattitude te laten, eerder dan hem bij te scholen of te ontslaan. 358 Zie nr. 191. 359 K. BOSCHMANS en G. JANSSENS, “De ontslagbeslissing”, VKW Metena beleidsnota november 2009, 8 p. 360 Geïnspireerd op een model uitgewerkt door Vlaamse werkgeversorganisatie Voka, toegelicht door de heer Gianni Duvillier in een interview dat ik met hem had op 15 oktober 2010.

86

F.

Voorstel voor een Belgisch rugzakmodel

186. Het voorstel houdt in dat er in België ook een rugzak wordt ingevoerd, waarin de werkgevers, via een maandelijkse werkgeversbijdrage, hun verplichtingen ten opzichte van de werknemers voldoen. Zij storten de bedragen in een werkrekening, waardoor een ontslagkapitaal wordt opgebouwd. In navolging van Oostenrijk kan dat een percentage van het brutoloon zijn. Welk percentage dat precies zal zijn, zullen verdere berekeningen moeten uitwijzen. Er moet gestreefd worden naar een eindresultaat waarbij de nieuwe regeling globaal gezien niet meer kost dan de vorige. In Oostenrijk kwam men uit op 1, 53% van het brutoloon, maar zoals al gezegd vinden de werknemersorganisaties dit achteraf gezien te weinig. De nieuwe regeling moet, om de Belgische arbeidsmarkt competitief te houden, macro-economisch gezien een kostenneutraliteit benaderen. Toch zal de nieuwe regeling in een aantal sectoren (bijvoorbeeld sectoren met veel werklieden) onvermijdelijk een meerkost betekenen. Ook hier zijn creatieve oplossingen denkbaar. Zo kan men bij de sociale onderhandelingen een stukje van de beschikbare marge voor loonkostenontwikkeling gebruiken om de werkrekeningen te financieren361. Ook is te denken aan een soort intersectorale solidariteit waarbij sectoren die profijt halen uit de nieuwe regeling, een deel van hun voordeel storten in een nieuw op te richten fonds dat dan de sectoren die nadeel lijden, een financiële compensatie geeft. 187. Er zullen ook ontslagfondsen moeten worden opgericht die de rekeningen beheren. In Oostenrijk gebeurde dat in de vorm van private ontslagfondsen en dat lijkt ook voor België een goede oplossing. Er wordt in de eerste plaats gedacht aan bank- en verzekeringsmaatschappijen. Zij zijn kapitaalkrachtig en hebben een goed zicht op de mogelijke wijzen van belegging van de bijdragen. Zo kan een optimaal rendement worden gegarandeerd. Uiteraard moeten de mogelijke wijzen van belegging, net als in Oostenrijk, in de wet komen, zodat slechts beperkt kan worden geïnvesteerd in risicokapitaal. In ruil voor die dienstverlening ontvangen zij een (bescheiden) bedrag dat de administratieve kosten dekt en hun een klein percentage winst oplevert. Om misbruik te vermijden wordt dat bedrag wettelijk vastgelegd. 188. De werknemer kan de ontslagvergoedingen - net zoals in Oostenrijk - opvragen bij gedwongen ontslag, en in de overige gevallen het opgespaarde bedrag meenemen in een rugzak naar de volgende werkgever. 189. Naast de ontslagvergoeding moeten er ook nog wettelijke opzeggingstermijnen worden vastgelegd. In tegenstelling tot Oostenrijk moet hier de kans gegrepen worden om voor elke werknemer, ongeacht statuut of hoogte van het loon, dezelfde opzeggingstermijnen in de wet vast te leggen. Het onderscheid tussen werklieden en bedienden moet op dat vlak verdwijnen. Bij het 361

Als de marge voor loonkostenontwikkeling bijvoorbeeld 3 % bedraagt, dan zou 0,5 % hiervan kunnen worden gebruikt om de werkrekeningen te spijzen.

87

vastleggen van de nieuwe opzeggingstermijnen moet uiteraard rekening worden gehouden met het feit dat de werknemer financieel al (minstens gedeeltelijk) vergoed is voor het geleden ontslag via de ontslagvergoeding. De opzeggingstermijnen moeten enkel dienen om werkgever en werknemer in staat te stellen zich voor te bereiden op de nieuwe situatie362. Daarom moet er gestreefd worden naar een situatie waarbij de opzeggingstermijnen daadwerkelijk gepresteerd worden, en niet langer in de vorm van een vergoeding worden uitgekeerd. In dat geval is het loon namelijk de tegenprestatie voor arbeid en kan de werkgever niet aanvoeren dat dit voor hem een extra kost is363. Het lijkt om die reden goed de opzeggingstermijnen niet te lang te maken. Zo kan bijvoorbeeld een maximumtermijn van twaalf weken worden vastgelegd die de werkgever in acht moet nemen364. Die termijn bereikt men al na tien jaar anciënniteit. Een hogere anciënniteit betekent dus niet automatisch meer een langere opzeggingsvergoeding. Dat kadert in het idee dat de arbeidsmobiliteit moet worden verhoogd doordat het voor de werknemer niet langer loont heel lang bij één werkgever te blijven. Op die manier zullen werkgever en werknemer zich bij een ontslagbeslissing minder laten leiden door financiële redenen. Een voorstel kan zijn om tijdens de opzeggingstermijn maximaal zes weken loon niet fiscaal te belasten. Het geld dat hierdoor vrijkomt, kan gestort worden op een leerrekening of gebruikt worden als activeringsbonus bij een nieuwe werkgever. 190. Als tegenhanger van dit soepelere ontslagrecht, moet er een werkloosheidsverzekering komen die in het begin redelijk hoog is, en die degressief is. Via deze werkloosheidsuitkering en eventuele bijpassing uit de rugzak wordt aan de werknemer de nodige inkomenszekerheid geboden. De werknemer wordt wel geprikkeld om snel weer aan het werk te gaan, en zo niet alles uit de rugzak te putten. Een extra stimulans kan zijn dat er een activeringsbonus kan worden opgenomen 365 wanneer men bij de nieuwe werkgever aan de slag gaat. Wat uiteindelijk op het einde van de carrière nog in het rugzakje blijft, kan dan in de vorm van een aanvullend pensioen worden opgenomen. 191. Een laatste aspect in de nieuwe Belgische regeling is dat er in de rugzak naast een werkrekening, ook een leerrekening moet komen. Door het systeem van de leerrekening wordt tegemoetgekomen aan een mogelijk nadeel uit het Oostenrijkse model. Daar bestaat het risico dat zowel werkgever (door het soepele ontslagrecht) als werknemer (door de ontslagvergoeding onvoorwaardelijk cash in handen te krijgen) weinig prikkels krijgen om te investeren in opleiding. Deze opleiding is nochtans cruciaal in een flexibele arbeidsmarkt, omdat men in staat moet zijn snel van job, en dus ook van functie te veranderen.

362

De werkgever moet soms een nieuwe aanwerving doen en de werknemer moet de tijd geboden worden ander werk te zoeken. 363 Waarschijnlijk blijft het aangewezen om in de wet een mogelijkheid te voorzien om het equivalent geheel of gedeeltelijk uit te betalen. 364 De opzeggingstermijnen die de werknemer in acht moet nemen als hij ontslag geeft, kunnen dan bijvoorbeeld de helft zijn. 365 Het resultaat van het niet fiscaal belasten van een deel van de opzeggingstermijn.

88

Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen opleiding en vorming die enkel bedrijfsgericht is, en algemene vorming die de algemene inzetbaarheid van werknemers op de arbeidsmarkt verhoogt. De eerste soort wordt een uitsluitende verantwoordelijkheid van de onderneming, aangezien enkel zij er de voordelen van ondervindt. Bij de algemene vorming kan wel een beroep worden gedaan op de leerrekening uit de rugzak. Deze rekening wordt gefinancierd door bijdragen van werkgevers 366 , werknemers en overheid. Ook moet er een recht op tijd komen (zonder loon, maar met financiering door de leerrekening) zodat de opleiding (eventueel gedeeltelijk) tijdens de uren kan worden gevolgd. Het is heel belangrijk dat deze leerrekening in de rugzak duidelijk afgescheiden is van de rest (werkrekening) en dat deze enkel voor opleiding kan worden aangewend. Is het geld uit de leerrekening aan het einde van de loopbaan niet opgebruikt, dan zou het bijvoorbeeld naar de overheid kunnen terugvloeien, waardoor de werknemer gestimuleerd wordt om de leerrekening uit te putten gedurende zijn actieve loopbaan. 192. Net zoals in Oostenrijk zal ook voor de Belgische regeling in een overgangsregeling moeten worden voorzien. Het systeem waarbij enkel de nieuwe arbeidscontracten onder de nieuwe regeling vallen, heeft als nadeel dat men een tijdlang met twee of meer regelingen te maken heeft. Het voordeel is dat aan de verworven rechten niet wordt geraakt, iets wat vaak een bekommernis is van de werknemersorganisaties. Uiteraard zou men, net als in Oostenrijk, aan de werknemers met een „oud‟ arbeidscontract de keuze kunnen laten in onderling akkoord met de werkgever geheel of gedeeltelijk over te stappen op het nieuwe systeem. Ook in België is te verwachten dat vooral de werklieden en lagere bedienden met weinig anciënniteit voor het nieuwe systeem zullen kiezen. Hogere bedienden en bedienden met veel anciënniteit hebben te veel te verliezen bij het nieuwe systeem. Een dergelijk overgangssysteem is natuurlijk duurder, omdat de werknemers steeds zullen kiezen voor de regeling die voor hen het voordeligst is, en dus ook het nadeligst voor de werkgever. In Oostenrijk is de overgang echter vlot verlopen. G. Besluit 193. Het Oostenrijkse rugzakmodel kan een inspiratie zijn om het Belgische ontslagrecht te hervormen. De regeling is in 2003 in Oostenrijk ingevoerd en blijkt een succes te zijn. Vooral inzake arbeidsmobiliteit werd vooruitgang geboekt. Het is een geslaagd model van flexicurity, omdat het naast flexibiliteit ook voldoende inkomenszekerheid aan de werknemers biedt. 194. De regeling mag echter niet automatisch in het Belgische recht worden geïmplementeerd. Vooreerst moet er rekening worden gehouden met de specificiteit van het Belgische (arbeids-) recht367. Vervolgens moet in de nieuwe Belgische regeling het onderscheid tussen werklieden en bedienden in 366

Het betaald educatief verlof valt weg, en in plaats daarvan dragen de werkgevers bij in de financiering van de leerrekening. 367 Bijvoorbeeld bij de keuze van een overgangsrecht en bij het vastleggen van de werkgeversbijdrage op het brutoloon van de werknemer.

89

het hele ontslagrecht verdwijnen. Niet enkel de regeling voor de ontslagvergoeding moet gelijk zijn, maar ook de wettelijke opzeggingstermijnen. Ten slotte moet België ook de nadelen van het Oostenrijkse systeem trachten weg te werken. Het Oostenrijkse model is succesvol gebleken, maar net zoals elke nieuwe regeling lijdt ook deze aan enkele kinderziektes. België kan onder andere via de invoering van een leerrekening zorgen voor permanente en algemene vorming van werknemers. Zij worden bovendien gestimuleerd daadwerkelijk de opleidingen te volgen, aangezien het geld dat aan het einde van de loopbaan niet gebruikt is voor opleiding, terugvloeit naar de overheid, en niet toekomt aan de werknemer. 195. Indien al deze zaken in acht worden genomen, dan is het Belgische rugzakmodel, minstens theoretisch,

een

mogelijk

interessante

manier

om

het

ontslagrecht

te

hervormen.

Werknemersorganisaties staan echter vaak kritisch tegenover het invoeren van zo‟n model, omdat er gevreesd wordt voor een vermindering van de ontslagbescherming van de werknemers. Toch zal er een grondige hervorming nodig zijn om de Belgische arbeidsmarkt competitief te houden. De flexicurity-gedachte zal daarbij ongetwijfeld een grote rol spelen. De Deense eerste minister Anders Rasmussen verwoordde het in november 2004 als volgt: “In the old days, people would probably have said that security in the labour market equalled a good, steady job and long terms of notice in case of dismissal. But in the labour market of the future security will mean being able to adapt to new situation.368.”

368

Weergegeven in T. BREDGAARD, F. LARSEN en P. K. MADSEN, The flexible Danish labour market- a review, CARMA research paper 2005, Aalborg, 2005, http://www.siswo.uva.nl/tlm/confbuda/papers/papers_files/RT2%20Bredgaard%20Larsen%20Madsen%20%20The%20felexible%20Danish%20labour.pdf., 24.

90

Hoofdstuk 2. Ziekte 196. Wanneer de arbeidsovereenkomst geschorst wordt ten gevolge van ziekte of (arbeids-)ongeval, gelden er verschillende regels met betrekking tot werklieden en bedienden. De regeling voor de bedienden die zich in een precaire rechtspositie bevinden, is nagenoeg identiek aan die voor werklieden. Het gaat om bedienden die aangeworven zijn op proef, voor een bepaalde tijd van minder dan drie maanden of voor een duidelijk omschreven werk waarvan de uitvoering normaal een tewerkstelling van minder dan drie maanden vergt369. 197. De onderscheiden behandeling in het kader van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte situeert zich op het vlak van de carenzdag en de regeling van het gewaarborgd loon. Hieronder wordt op beide aspecten dieper ingegaan, waarna ook een voorstel van oplossing wordt geformuleerd.

Afdeling I. Carenzdag §1. Begrip 198. Wanneer de periode van arbeidsongeschiktheid van een werkman geen veertien dagen duurt, dan is de eerste dag een zogenaamde wachtdag, waarvoor de werkman geen gewaarborgd loon ontvangt. Die wordt ook wel de carenzdag genoemd370. 199. De carenzdag geldt enkel voor werklieden 371 en is bedoeld om korte afwezigheden wegens arbeidsongeschiktheid te ontmoedigen. Meer bepaald wou de wetgever de „maandagafwezigheden‟ tegengaan

372

, waarbij een werkman de maandag thuisbleef na een weekendje van zwaar

alcoholgebruik. §2. Voorstel van oplossing 200. Het is duidelijk dat de redenen die aan de grondslag van deze regeling liggen, vandaag de dag niet meer kunnen worden aanvaard. Werklieden kunnen onmogelijk gereduceerd worden tot een onverantwoordelijke groep van werknemers, die omwille van hun overmatig drankgebruik tot de orde moeten worden geroepen. 201. De carenzdag staat al lange tijd onder druk. Er werden dan ook al verschillende pogingen ondernomen om deze ongerechtvaardigde onderscheiden behandeling weg te werken.

369

Art. 71 Arbeidsovereenkomstenwet. Art. 52, §1, tweede tot vierde lid Arbeidsovereenkomstenwet. 371 En voor de bedienden in een precaire arbeidssituatie. 372 H. NIJS, “Het onderscheid arbeider-bediende in de reglementering gewaarborgd loon”, Kijk Uit juni 2001, 12. 370

91

In verschillende sectoren werden er collectieve arbeidsovereenkomsten gesloten waarbij één, meerdere, of alle 373 carenzdagen toch door de werkgever worden betaald. Vaak worden aan die betaling echter nog voorwaarden gesteld, zoals een anciënniteitsvoorwaarde374. Deze harmonisering werd aangemoedigd door het „herenakkoord‟ van 28 maart 2002, waarbij de interprofessionele werkgevers- en werknemersorganisaties de bedrijfstakken opriepen om de eerste twee wachtdagen af te schaffen en na vijftien jaar anciënniteit ook een derde wachtdag. Ook werden in totaal al zeven wetsvoorstellen ingediend, waarbij men beoogde de carenzdag af te schaffen375. Volledigheidshalve moet hier ook worden vermeld dat de regeling van de carenzdag onder druk staat doordat er een nieuwe prejudiciële vraag is gesteld aan het Grondwettelijk Hof over de bestaanbaarheid van de carenzdag met artikel 10 en 11 van de Grondwet376. 202. Voor dit verschil in de statuten bestaat er slechts één goede oplossing, en dat is de afschaffing van de carenzdag. De eerste dag arbeidsongeschiktheid wordt dan gewoon een betaalde dag in de regeling van het gewaarborgd loon. Dit standpunt werd al lang verdedigd door de werknemersorganisaties en is ook terug te vinden in het ontwerp-IPA377, waarin men de afschaffing wou verwezenlijken tegen 2014. Als tegenprestatie werd er voorzien in een strikte controle van de zieke werknemer378, een verlenging van de hervallingsperiode bij het gewaarborgd loon, en een vrijstelling van werkgeversbijdragen op die eerste dag van het gewaarborgd loon. 203. De afschaffing van de carenzdag is stilaan het voorwerp geworden van algemene consensus. Dit is niet verwonderlijk aangezien men hier te maken heeft met een verschil in behandeling dat absoluut niet te rechtvaardigen is. Het is een doorn in het oog van de vele werklieden die zich, terecht, verongelijkt voelen379. Bovendien kan men de gevolgen van een afschaffing redelijk goed inschatten, wat niet altijd het geval is bij andere wijzigingen in de statuten, bijvoorbeeld bij de nieuw vast te stellen opzeggingstermijnen. 204. Vaak wordt vanuit de hoek van de werkgevers gevreesd voor een grotere graad van absenteïsme bij afschaffing van de carenzdag, en voor de bijkomende kosten die daarmee gepaard gaan. Studies in sectoren waarin de carenzdag wel al „afgeschaft‟ werd, tonen nochtans aan dat er geen toename is van

373

Het is opmerkelijk, maar niet verwonderlijk dat bijna alle gemengde paritaire comités voorzien in de betaling van alle carenzdagen. 374 Bijvoorbeeld zal de carenzdag maar worden betaald als de werkman meer dan twee jaar anciënniteit heeft. 375 Zie nr. 66. 376 Zie nr. 46-49. 377 Ontwerp-IPA 2011-2012, Luik III, 3 en 4. 378 De details moesten nog worden uitgewerkt, maar de regeling omvatte de onmiddellijke kennisgeving van de afwezigheid aan de werkgever en het beschikbaar zijn voor een controlearts. 379 Toegelicht door de heer Herman Baele, federaal secretaris van de Algemene Centrale van het ABVV, in een interview dat ik met hem had op 5 november 2010.

92

het absenteïsme380. Men kan aan deze bezorgdheid tegemoetkomen door een verscherping in te voeren van de mogelijke controle op de zieke werknemer381. Een ander argument voor de afschaffing is dat ook de huidige regeling niet zaligmakend is. Nu bestaat namelijk het gevaar dat een werkman die bijvoorbeeld twaalf dagen arbeidsongeschikt is, toch veertien dagen afwezig blijft om zo een betaling te bekomen van de carenzdag. Dat alles toont aan dat een afschaffing niet onvermijdelijk tot een meerkost moet leiden voor de werkgevers.

Afdeling II. Gewaarborgd loon §1. Arbeidsovereenkomstenwet 205. De Arbeidsovereenkomstenwet voorziet in een verschillende regeling voor werklieden 382 en bedienden383 wat het gewaarborgd loon betreft. Aan de bedienden die zich in een zogenaamde precaire rechtspositie bevinden, werden enkele aparte artikels gewijd. De inhoud hiervan is nagenoeg identiek aan die voor de werklieden. Hoewel de regeling op een aantal punten verschillend is voor werklieden en bedienden, zijn er ook (inhoudelijk) gemeenschappelijke regels384. Hieronder volgt een overzicht van de verschilpunten. 206. Het eerste en meteen ook het grootste verschil in de Arbeidsovereenkomstenwet situeert zich op het vlak van de periode van gewaarborgd loon. Samengevat komt het erop neer dat de werkman gedurende de eerste zeven dagen van arbeidsongeschiktheid recht heeft op zijn volledige normale loon. Gedurende de zeven volgende dagen heeft hij recht op 60 % van zijn loon ten laste van de werkgever, zij het dat zijn loon begrensd wordt tot het bedrag dat in aanmerking komt voor de berekening van de ziekte-uitkeringen. Als hij langer dan veertien dagen arbeidsongeschikt is, dan ontvangt hij onder bepaalde voorwaarden een arbeidsongeschiktheidsuitkering ten laste van de ziekteen invaliditeitsverzekering (dat zal ook 60 % van zijn loon zijn). Als de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een arbeidsongeval gelden andere regels385. Een bediende heeft daarentegen steeds recht op een gewaarborgd maandloon ten laste van de werkgever, ongeacht of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een arbeidsongeval of niet.

380

H. NIJS, “Het onderscheid arbeider-bediende in de reglementering gewaarborgd loon”, Kijk Uit juni 2001, 13. Zoals ook bepaald werd in het ontwerp-IPA 2011-2012. 382 Art. 52 e.v. Arbeidsovereenkomstenwet. 383 Art. 70 en 73 Arbeidsovereenkomstenwet. 384 Zoals bijvoorbeeld de regels over het gewaarborgd dagloon en over het verhaalsrecht van de werkgever op een aansprakelijke derde. 385 Art. 54 en 72 Arbeidsovereenkomstenwet. 381

93

Een tweede verschil bestaat erin dat werklieden een anciënniteit moeten hebben van één maand om recht te hebben op gewaarborgd loon. Die voorwaarde bestaat niet voor bedienden. In de praktijk zal het echter zelden zo zijn dat een bediende in de eerste maand ook al recht heeft op gewaarborgd loon, aangezien de meeste bedienden aangenomen worden op proef. Bedienden die zich in deze precaire arbeidssituatie bevinden, worden zoals al eerder gezegd gelijkgesteld met werklieden. Er bestaat nog een ander verschilpunt dat praktische gevolgen kan hebben, namelijk de vraag naar de aanvang van het gewaarborgd loon wanneer de werknemer ziek wordt op de werkplaats en er dus sprake is van een onderbroken arbeidsdag. Voor werklieden staat er in de wet dat deze onderbroken arbeidsdag meteen ook de start is van de periode van gewaarborgd loon. De wet voorziet niet in een dergelijke bepaling voor bedienden, waardoor de meerderheid aanneemt dat voor hen de periode van gewaarborgd loon pas de volgende dag een aanvang neemt386. Ten slotte verschillen ook de regels in verband met de hervalling. Zo zal er voor werklieden geen nieuwe hervallingstermijn beginnen lopen na een arbeidsongeschiktheidsperiode waarin enkel nog gewaarborgd loon voor de zogenaamde derde periode387 verschuldigd was388. Voor bedienden loopt er een hervallingstermijn na elke periode waarvoor er gewaarborgd loon verschuldigd was. §2. CAO’s nr. 12bis en 13bis 207. Het was de bekommernis van de sociale partners om ook voor werklieden en bedienden die zich in een eerder precaire rechtspositie bevinden, een gewaarborgd netto maandloon te voorzien. Twee CAO‟s gesloten in 1979 komen hieraan tegemoet. Het gaat om respectievelijk CAO nr. 12bis 389 en CAO nr. 13bis390. Hieronder wordt CAO nr. 12bis kort toegelicht391. 208. In CAO nr. 12bis wordt bepaald dat de werkman tijdens de periode van 23 kalenderdagen volgend op de eerste periode van zeven dagen, recht heeft op een vergoeding ten laste van de werkgever. Deze vergoeding heeft tot doel om ook de werkman gedurende een periode van één maand

386

Voor een preciezer overzicht van de standpunten, zie: H. NIJS, “Het onderscheid arbeider-bediende in de reglementering gewaarborgd loon”, Kijk Uit juni 2001, 11. 387 De periode waarvoor de werkgever volgens de Arbeidsovereenkomstenwet geen gewaarborgd loon meer is verschuldigd, zijnde na veertien dagen arbeidsongeschiktheid. 388 Art. 52, §2, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet. 389 CAO nr. 12bis van 26 februari 1979, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, tot aanpassing van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 12 van 28 juni 1973 betreffende het toekennen van een gewaarborgd maandloon aan werklieden in geval van arbeidsongeschiktheid ingevolge ziekte, ongeval van gemeen recht, arbeidsongeval of beroepsziekte, aan de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. 390 CAO nr. 13bis van 26 februari 1979, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, tot aanpassing van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 13 van 28 juni 1973 betreffende het toekennen van een gewaarborgd maandloon aan sommige bedienden in geval van arbeidsongeschiktheid ingevolge ziekte, ongeval van gemeen recht, arbeidsongeval of beroepsziekte, aan de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. 391 Maar de inhoud van CAO nr. 13 bis is gelijklopend.

94

een gewaarborgd loon toe te kennen dat gelijk is aan het nettobedrag van het loon dat hij zou hebben verdiend indien hij verder had gewerkt392. Om aan de werkman een netto-maandloon te kunnen garanderen, bestaat de aanvullende vergoeding uit 25,88 % voor het gedeelte dat de loongrens niet te boven gaat waarop de 60 % 393 zijn berekend en 85,88 % voor het gedeelte dat de loongrens waarop de 60 % zijn berekend wel te boven gaat394. Deze vergoeding komt dus bovenop de 60 % van het loon dat van de 8e tot de 14e dag ten laste valt van de werkgever en van de 15e tot en met de 30e dag ten laste valt van de ziekte- en invaliditeitsverzekering. §3. Voorstel van oplossing 209. Na een analyse van de huidige situatie kunnen we besluiten dat de verschillen tussen de werklieden en de bedienden in de regeling van het gewaarborgd loon beperkt blijven tot enkele details. Met de invoering van CAO‟s nr. 12bis en 13bis werd immers het grootste wettelijke verschil, dat zich situeert op het vlak van de periode van gewaarborgd loon, de facto tenietgedaan. 210. Er blijft echter één groot obstakel bij de vorming van een eenheidsstatuut, want hoewel zowel aan werklieden als bedienden een gewaarborgd maandloon wordt gegarandeerd, bestaat er nog altijd een verschil op het vlak van de financiering hiervan. Voor werklieden neemt de ziekte- en invaliditeitsverzekering op dit moment een niet gering deel van de kost op zich. Bovendien moeten er op de aanvullende vergoedingen die worden toegekend op grond van CAO‟s nr. 12bis en 13bis, geen sociale bijdragen betaald worden. Dat alles zorgt ervoor dat een zieke werkman voor een werkgever nog steeds veel goedkoper is dan een zieke bediende. Bij de vorming van het nieuwe werknemersstatuut zal men dan ook vooral aan dat aspect aandacht moeten besteden. 211. De werkgevers vrezen, niet altijd onterecht, dat een eenheidsstatuut hun geld zal kosten. Daarom moet steeds een macro-economische kostenneutraliteit worden nagestreefd, bij elk van de voorgestelde oplossingen. Helaas ontbreekt het aan concreet cijfermateriaal om hier uitspraken te doen over een heel concreet voorstel dat aan deze voorwaarde voldoet395. Toch is het duidelijk dat een voor de werkgever kostenneutrale oplossing kan worden bereikt op twee mogelijke manieren.

392

Commentaar bij art. 1 CAO nr. 12bis. Zie nr. 206. 394 Voor een duidelijke uitleg over hoe men tot die percentages komt, zie: W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 20092010, Mechelen, Kluwer, 2010, 1737. 395 Dit was ook een bezorgdheid van de sociale partners in het ontwerp-IPA 2011-2012, waardoor men een beroep heeft gedaan op de FOD Sociale Zekerheid, het RIZIV en de Unie der Sociale Secretariaten, om mogelijke oplossingen te becijferen. 393

95

Een eerste mogelijkheid is dat het gewaarborgd loon volledig ten laste van de werkgever valt, maar dat die periode dan wel ingekort wordt tot bijvoorbeeld 23 dagen. Een tweede oplossing bestaat erin dat de periode van het gewaarborgd loon gelijk blijft (één maand), maar dat de ziekte- en invaliditeitsverzekering een stuk van die kost blijft dragen. De tweede oplossing, die ook wordt gedragen door de werknemersorganisaties ACV en ACLVB, lijkt de beste oplossing. Een verdere beperking van de rechten van de werknemers lijkt niet aangewezen 396. Een stukje van de kost door de sociale zekerheid laten dragen is hier zeker verdedigbaar, aangezien ziekte een sociaal risico is dat daar reeds gedekt wordt. Bovendien is de werkgever van een door arbeidsongeschikte werknemer evenzeer slachtoffer van de situatie, wat niet het geval is bij bijvoorbeeld ontslag zonder dringende reden dat uitgaat van de werkgever397. Daarom is het hier niet noodzakelijk om alle kosten bij de werkgever te leggen vanuit het oogpunt van de responsabilisering. Een oplossing waarbij de werkgever het volledige gewaarborgd loon van één maand ten laste moet nemen, zoals bijvoorbeeld wordt voorgesteld door het ABVV, zou een meerkost betekenen voor de werkgever en moet om die reden afgewezen worden.

396

Aangezien dit soms bij de wegwerking van andere verschilpunten onvermijdelijk zal zijn, zoals bij de nieuwe opzeggingstermijnen. 397 Waardoor de volledige kost dan wel ten laste moet komen van de werkgever.

96

Hoofdstuk 3. Tijdelijke werkloosheid Afdeling I. Vormen van tijdelijke werkloosheid 212. Er is sprake van tijdelijke werkloosheid wanneer de uitvoering van de arbeidsovereenkomst tijdelijk wordt geschorst met behoud van de contractuele band. Op die manier wordt de tijdelijke vermindering of onderbreking van de bedrijfsactiviteit ten gevolge van economische redenen, slechte weersomstandigheden, technische storingen, overmacht, jaarlijkse vakantie en staking of lock-out opgevangen398. Op de tijdelijke werkloosheid ten gevolge van staking of lock-out na, hebben al deze schorsingsgevallen de Arbeidsovereenkomstenwet als basis. 213. Zowel de arbeidsovereenkomst voor werklieden als die voor bedienden kan geschorst worden door overmacht, jaarlijkse vakantie en staking of lock-out. Schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wegens gebrek aan werk, slecht weer of technische stoornis kan daarentegen enkel voor werklieden. In het kader van het onderzoek naar de verschillen tussen het statuut van werklieden en bedienden, worden dan ook enkel die laatste schorsingsgevallen besproken. 214. Ten eerste kan de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voor werklieden geschorst worden wegens een technische stoornis399. Een technische stoornis doet zich voor als er sprake is van een tijdelijke stoornis (een hinderpaal om nog verder arbeid te verrichten of te produceren), die van technische aard is (die betrekking heeft op één van de arbeidsinstrumenten of op de middelen of op de technische uitrusting van het bedrijf), te wijten is aan een overmachtsituatie, verband houdt met het bedrijfsrisico en zich voordoet binnen de onderneming. Zo zijn machinebreuken en het springen van een waterleiding voorbeelden van technische storingen. Als de machinebreuk het gevolg is van gebrekkig onderhoud, dan is er geen technische storing omdat er geen sprake is van overmacht400. Indien alle voorwaarden cumulatief vervuld zijn, dan kunnen de werklieden tijdelijk werkloos worden gesteld vanaf de achtste dag van de stoornis. De eerste zeven dagen betaalt de werkgever gewoon het loon door. 215. Vervolgens is er de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te schorsen wegens slecht weer401. Het moet gaan om ongunstige weersomstandigheden die de uitvoering van het werk onmogelijk maken. Er moet dus een rechtstreeks oorzakelijk verband zijn tussen de werken die in uitvoering zijn en het slechte weer. Er moet ook een mededeling gebeuren aan de RVA.

398

A. VANDERSCHAEGHE, Tijdelijke werkloosheid, Mechelen, Kluwer, 2010, 13. Art. 49 Arbeidsovereenkomstenwet. 400 Ook een elektriciteitspanne die zich voordoet buiten het bedrijf werd niet als technische stoornis aanvaard, evenmin als natuurrampen omdat die laatste geen verband houden met het bedrijfsrisico. 401 Art. 50 Arbeidsovereenkomstenwet. 399

97

216. Een laatste geval is de schorsing bij gebrek aan werk wegens economische oorzaken 402. Deze vorm is veruit de meest gebruikte van de drie 403 . De wet geeft geen omschrijving van het begrip economische oorzaken. Het is algemeen aanvaard dat de werkgever er zich op kan beroepen als het normale werkritme in de onderneming niet verzekerd kan worden omwille van economische factoren, zoals bijvoorbeeld een gebrek aan bestellingen

404

. Andere factoren zoals wanbeheer of

verbouwingswerken komen niet in aanmerking. De werkgever beslist zelf of iets al dan niet een economische oorzaak uitmaakt, maar moet deze wel meedelen aan het werkloosheidsbureau van de RVA. Het is belangrijk dat het werkgebrek slechts een tijdelijk karakter heeft. Anders zouden de werknemers eigenlijk in een structurele werkloosheid zitten. 217. Als de werkgever een beroep wil doen op het systeem van tijdelijke werkloosheid, moeten er heel wat formaliteiten worden vervuld405.

Afdeling II. Anticrisismaatregel voor bedienden 218. De wet van 19 juni 2009 houdende diverse bepalingen over tewerkstelling in tijden van crisis406 voerde een aantal maatregelen in zodat het hoofd kon worden geboden aan de economische crisis, die op dat moment volop speelde. Zo kwamen er maatregelen om de arbeidsduur te kunnen verminderen, maar ook om te kunnen overgaan tot een tijdelijke individuele vermindering van de arbeidsprestaties en/of een schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Via die laatste maatregel is er een mogelijkheid gekomen om ook bedienden tijdelijk werkloos te stellen omwille van economische oorzaken. De wet had slechts een tijdelijke werking. Oorspronkelijk golden de maatregelen tot eind 2009, maar ze werden telkens verlengd, eerst tot 30 juni 2010407, dan tot 30 september 2010408, daarna tot 31 december 2010409, dan tot 31 januari 2011410, vervolgens tot 31 maart 2011411en ten slotte een laatste verlenging tot 31 december 2011412. Vanaf 1 januari 2012 komt er een definitieve wettelijke verankering voor de economische werkloosheid voor bedienden413

402

Art. 51 Arbeidsovereenkomstenwet. Voor concreet cijfermateriaal, zie: L. SELS en W. HERREMANS, “Economische werkloosheid. Enkele scenario‟s voor de toekomst”, WSE Report, 2009, 1-6. 404 A. VANDERSCHAEGHE, Tijdelijke werkloosheid, Mechelen, Kluwer, 2010, 39. 405 Zoals bijvoorbeeld tijdige kennisgeving aan de werknemers, de RVA en de ondernemingsraad. 406 Wet 19 juni 2009 houdende diverse bepalingen over tewerkstelling in tijden van crisis, BS 25 juni 2009. 407 Wet 30 december 2009 houdende diverse bepalingen, BS 31 december 2009. 408 Wet 19 mei 2010 houdende diverse bepalingen, BS 28 mei 2010. 409 Koninklijk besluit van 28 september 2010 tot verlenging van de toepassing van de maatregelen bepaald bij de titels 1, 2 en 3 van de wet van 19 juni 2009 houdende diverse bepalingen over tewerkstelling in tijden van crisis en bij hoofdstuk 13 van titel 10 van de wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen, BS 5 oktober 2010. Dit KB had een retroactieve werking, aangezien de datum van inwerkingtreding 30 september was. 410 Wet 29 december 2010 houdende diverse bepalingen, BS 31 december 2010. 411 Wet 1 februari 2011 houdende verlenging van de crisismaatregelen en uitvoering van het interprofessioneel akkoord, BS 7 februari 2011. 412 Wet bemiddelingsvoorstel. 413 De Wet bemiddelingsvoorstel voegt enkele artikels toe aan de Arbeidsovereenkomstenwet. 403

98

Hierna wordt eerst de regeling van de tijdelijke werkloosheid voor bedienden als crisismaatregel toegelicht. In de derde afdeling van dit hoofdstuk wordt de nieuwe wettelijke regeling besproken. 219. Om van de maatregel van tijdelijke werkloosheid voor bedienden gebruik te kunnen maken, moeten een aantal voorwaarden cumulatief vervuld zijn. Zo moet de onderneming onder het toepassingsgebied van de CAO-wet vallen (het betreft dus voornamelijk ondernemingen in de privésector), moet het gaan om een onderneming in moeilijkheden 414 en moet het gebruik van de crisismaatregel voorzien zijn in een sectorale of ondernemingsCAO of een goedgekeurd ondernemingsplan. 220. De werkgever heeft, naar analogie met de regeling voor werklieden, de keuze tussen een volledige of een gedeeltelijke schorsing van de arbeidsovereenkomst. Vereenvoudigd gesteld kan de duur van een volledige schorsing maximaal 16 kalenderweken bedragen, de duur van een gedeeltelijke schorsing (met nog minstens twee arbeidsdagen per week) maximaal 26 kalenderweken. Men kan de beide regelingen toepassen en eventueel op elkaar laten aansluiten. Een week volledige schorsing staat voor de berekening van het nog resterende krediet gelijk aan twee weken gedeeltelijke schorsing. Bovendien kan de CAO of het ondernemingsplan in een kortere duur voorzien. 221. Gedurende de periode van tijdelijke werkloosheid krijgt de bediende een crisisuitkering. Die bedraagt voor samenwonenden met gezinslast en alleenwonenden 75 % van hun begrensd gemiddeld loon415. Voor samenwonenden is dat 70 % van het voormelde begrensd maandloon. De werkgever betaalt daarboven nog een supplement, dat gelijk is aan wat werklieden krijgen bij tijdelijke werkloosheid, of bij gebreke daarvan minimaal vijf euro per dag tijdelijke werkloosheid bedraagt. 222. Volgens mij kunnen er toch ernstige vraagtekens worden gezet bij deze tijdelijke crisismaatregel, hoe nobel ook het doel ervan. Zo kan men zich de vraag stellen of de regeling, die opnieuw een onderscheid invoert tussen werklieden en bedienden, niet in strijd is met het arrest van 8 juli 1993 van het toenmalige Arbitragehof. Daarin werd gesteld dat het onderscheid tussen werklieden en bedienden berust op een criterium dat bij de invoering ervan op dit ogenblik bezwaarlijk objectief en redelijk zou kunnen worden verantwoord. Het Hof weigerde de bestaande verschillen in behandeling als ongrondwettig aan te merken, maar verbood zo wel de invoering van dat onderscheid in nieuwe wetgeving416. Met deze crisismaatregel is er wel degelijk opnieuw een regeling ingevoerd die geldt voor bedienden en niet voor werklieden. Dat de regeling net bedoeld is om de kloof te dichten, kan volgens mij geen rechtvaardiging zijn.

414

Door een aanhoudende daling van de omzet, de productie of de bestellingen met minimum 15 % in vergelijking met hetzelfde trimester het jaar daarvoor, of door een graad van gebruik van minstens 20 % van de regeling van tijdelijke werkloosheid wegens werkgebrek bij werklieden. 415 Begrensd in 2011 tot 2.278,78 euro per maand. 416 Zie nr. 41.

99

Afdeling III. Ontwerp-IPA 2011-2012 en bemiddelingsvoorstel van de regering 223. Het ontwerp-IPA 2011-2012 voorzag ook een regeling voor de tijdelijke werkloosheid. Tegen 2016 moest er een regeling komen voor alle werknemers, gebaseerd op de bestaande regeling voor werklieden. De huidige werkloosheidsuitkering zou worden aangevuld met een aanvullende vergoeding van minimaal vijf euro per dag. Ook moest er een regeling komen die overmatige gebruikers van economische werkloosheid bestrafte. Hoe dit concreet zou gebeuren, was echter niet uitgewerkt. In het ontwerp stond ook een overgangsregeling waarbij onder andere de aanvullende vergoeding geleidelijk aan opgetrokken werd tot vijf euro per dag en waarbij de voorwaarden voor de tijdelijke werkloosheid voor bedienden geleidelijk uitdoofden417. 224. Het bemiddelingsvoorstel van de regering, en bijgevolg ook de wet die het resultaat is ervan, voorzien in een definitieve verankering van de tijdelijke economische werkloosheid voor bedienden vanaf 1 januari 2012. In de Arbeidsovereenkomstenwet wordt voortaan bepaald dat deze manier van schorsing van de arbeidsovereenkomst ook mogelijk is voor bedienden, zij het dat het gebruik van de regeling beperkt wordt tot ondernemingen in moeilijkheden. De regeling is inhoudelijk duidelijk vergelijkbaar met die voor de tijdelijke werkloosheid als anticrisismaatregel418. De voorwaarden om beschouwd te worden als onderneming in moeilijkheden, zijn wel een beetje versoepeld. De substantiële daling van de omzet, productiviteit of bestellingen moet voortaan slechts 10 % meer bedragen in vergelijking met hetzelfde kwartaal in 2008, terwijl dat voorheen 15 % moest zijn. Ook de voorwaarde van 20% economische werkloosheid bij de arbeiders is teruggebracht naar 10%419. Ook voor de werklieden komt er een aanpassing. Voortaan is er eveneens een bepaling in de Arbeidsovereenkomstenwet die stelt dat werklieden die werkloos worden gesteld, recht hebben op een supplement bovenop de werkloosheidsuitkering dat minstens twee euro per dag werkloosheid moet bedragen. Het supplement voor bedienden moet minstens gelijk zijn aan dat voor de werklieden binnen dezelfde onderneming. Als er geen werklieden zijn, dan moet een CAO of het ondernemingsplan in een supplement voorzien. 225. Het ontwerp-IPA 2011-2012 bevatte vage bepalingen over hoe de tijdelijke werkloosheid er bij een eenheidsstatuut moest uitzien. De kern was dat de huidige regeling voor werklieden het uitgangspunt moest zijn. In de Wet bemiddelingsvoorstel wordt enkel werk gemaakt van een definitieve regeling voor economische werkloosheid voor bedienden. De andere vormen van tijdelijke werkloosheid (technische 417

Zie nr. 219. Zie nr. 219-221. 419 Zie voetnoot nr. 414 ter vergelijking. 418

100

stoornis en slecht weer) blijven onbesproken. Bovendien geldt de regeling voor bedienden enkel voor ondernemingen in moeilijkheden. We kunnen ons dus opnieuw de vraag stellen of dit geen wet is die een nieuw onderscheid invoert, zoals dat door het toenmalige Arbitragehof werd verboden420. Het is duidelijk dat beide teksten onvoldoende basis vormen voor de uitwerking van een volledige regeling van de tijdelijke werkloosheid bij een eenheidsstatuut. Er moet een uniforme regeling komen voor alle vormen van tijdelijke werkloosheid, die voor alle werknemers dezelfde is.

Afdeling IV. Voorstel van oplossing 226. Men zou kunnen stellen dat de regeling van de tijdelijke werkloosheid voor werklieden automatisch ook van toepassing moet worden op de werknemers die nu bedienden zijn. Toch is het belangrijk de voor- en nadelen goed tegen elkaar af te wegen, en het toepassingsgebied voldoende af te bakenen. Er moet namelijk gestreefd worden naar een macro-economische kostenneutraliteit bij het eenheidsstatuut, en dat is niet haalbaar indien alle bestaande regelingen zomaar van toepassing worden verklaard op alle werknemers. Zo kunnen volgens mij de bestaande vormen van tijdelijke werkloosheid behouden blijven, maar de toepassingsvoorwaarden moeten worden aangepast. Er moeten objectieve criteria komen die het beroep op de verschillende regelingen van tijdelijke werkloosheid rechtvaardigen. De werknemer mag bovendien niet gestraft worden voor de tijdelijke werkloosheid waarin hij onvrijwillig terechtkomt. Daarom moet de wet bepalen dat deze dagen van tijdelijke werkloosheid meetellen voor de berekening van zijn rechten in de sociale zekerheid en betreffende de arbeidsovereenkomst421. §1. Technische stoornis 227. Deze regeling kan ongeveer in dezelfde vorm behouden blijven, zij het dan dat die wordt uitgebreid naar alle werknemers. Uiteraard zullen het vooral de personen zijn die veel met machines werken, die moeilijkheden zullen ondervinden om hun werk uit te oefenen bij een technische stoornis. Toch zijn er theoretische gevallen denkbaar waarbij ook de werknemers die nu bediende zijn, getroffen kunnen worden door een technische stoornis422. Nu valt de werkman pas vanaf de achtste dag onder de werkloosheidsuitkering, de eerste zeven dagen krijgt hij gewoon zijn loon uitbetaald. Het ACLVB stelt voor om de hele periode van schorsing

420

Zie nr. 41. Zie ook nr. 222. Zoals onder andere het vakantiegeld, de eindejaarspremie en het pensioen. Nu is daar soms discussie over. Zo was er een zaak waarin het Hof van Cassatie oordeelde dat de vakantiekassen de erkenning van de RVA van dagen van tijdelijke werkloosheid ook moesten aanvaarden voor de berekening van het vakantiegeld, zie: Cass. 7 februari 2005, AR S040152N. 422 Te denken is aan een servercrash van de computer, die niet onmiddellijk kan worden opgelost. 421

101

wegens technische stoornis te laten vallen onder de regeling gewaarborgd loon. Het zou een stimulans zijn voor de werkgever om het probleem zo snel mogelijk op te lossen 423 . Zeker met de huidige communicatiemiddelen en snelle service, is het inderdaad meestal de snelheid van reactie van de werkgever, die bepaalt hoe lang een technisch probleem aansleept. §2. Slecht weer 228. Onder de nieuwe regeling moet het toepassingsgebied van deze regeling beperkt worden tot werknemers die buiten aan het werk zijn, en bij de uitvoering van hun opdracht gehinderd kunnen worden door slecht weer. §3. Economische werkloosheid 229. De schorsing wegens gebrek aan werk wegens economische oorzaken is de belangrijkste vorm van tijdelijke werkloosheid. Het is meteen ook de meest delicate vorm om aan te pakken bij de vorming van het eenheidsstatuut. Het systeem biedt heel wat voordelen. Het biedt aan werkgevers een vaak heel noodzakelijke vorm van flexibiliteit. De grootste verdienste van het systeem is dan ook dat in periodes van lage conjunctuur, niet meteen moet worden overgegaan tot ontslagen. De regeling bewees dan ook zijn dienst tijdens de economische crisis424. Het inspireerde de wetgever (tijdelijk) een gelijkaardig stelsel voor de bedienden te creëren. Uiteraard zijn er ook nadelen aan verbonden425. Zo versterkt men de kloof tussen insiders en outsiders, bestaat de kans dat multinationale bedrijven bij economische moeilijkheden eerst gebruik zullen maken van het systeem van economische werkloosheid in België als een dergelijk systeem in andere landen niet bestaat of minder toegankelijk is, en is er een loonderving bij de getroffen werknemers. Het grootste nadeel is uiteraard de kostprijs, die wordt duidelijk afgeschoven op de maatschappij. Het is belangrijk om bij de uitwerking van de regeling van een eenheidsstatuut te streven naar een systeem waarbij de kosten niet hoger oplopen. Als men de regeling principieel voorziet voor alle werknemers426, dan zal er op een ander vlak moeten worden bespaard. De besparing zou men kunnen doorvoeren door enkel nog systemen van gedeeltelijke tijdelijke werkloosheid toe te laten, zoals nu het geval is in Duitsland en Nederland427. Ook zou men de toegang 423

Brochure van het ACLVB: “Voor een rechtvaardiger statuut. Harmonisering van de statuten van werklieden en bedienden”, maart 2010, 6. 424 Jaarverslag RVA 2009. 425 L. SELS en W. HERREMANS, “Economische werkloosheid. Enkele scenario‟s voor de toekomst”, WSE Report, 2009, 8. 426 Dit is logisch, want ook de bedienden kunnen zonder werk vallen door economische oorzaken. Denk maar aan een tanende vraag in de dienstensector, of een bediende-ploegbaas die zonder werklieden zit. 427 L. SELS en W. HERREMANS, “Economische werkloosheid. Enkele scenario‟s voor de toekomst”, WSE Report, 2009, 12-13.

102

kunnen verstrengen door een beperking van de maximale duurtijd428. Die strenge voorwaarden kunnen in slechte economische tijden dan weer wat versoepeld worden. Een andere mogelijkheid die potentieel de kosten kan drukken, is dat er een strengere omschrijving van het begrip economische oorzaken komt, met inbegrip van een preventieve toetsing van het begrip economische oorzaken door bijvoorbeeld een verplichte toestemming van de ondernemingsraad of van een toetsing ex post door de rechter. De mogelijkheid om sectoraal afwijkende bepalingen te voorzien, kan behouden blijven onder de nieuwe regeling, omdat bepaalde sectoren nu eenmaal meer conjunctuurgevoelig zijn. De werkloosheidsuitkering zou bovendien eventueel kunnen worden aangevuld met een premie van de werkgever. Dat zou het lichtzinnig gebruik van de regeling nog meer beperken.

428

Of een gecumuleerde maximale duurtijd op jaarbasis of per werknemer in het bedrijf.

103

Hoofdstuk 4. Beding van proeftijd Afdeling I. Arbeidsovereenkomstenwet 230. Het beding van proeftijd is een bijzondere clausule die in de arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen. De proeftijd zelf is een tijdvak waarin kan worden beoordeeld of bepaalde rechtsbetrekkingen na verloop van dat tijdvak al dan niet kunnen blijven voortbestaan. Het heeft eigenlijk tot doel de partijen toe te laten na te gaan of de dienstbetrekking hen past 429 . De Arbeidsovereenkomstenwet voorziet in een verschillende regeling voor werklieden en bedienden. 231. Voor werklieden mag de proeftijd niet korter zijn dan zeven en niet langer dan veertien dagen. Bij schorsing van de arbeidsovereenkomst wordt de proeftijd verlengd met een periode gelijk aan de schorsing, maar met een maximum van zeven dagen. Gedurende de proeftijd kan de arbeidsovereenkomst steeds zonder opzeggingstermijn of -vergoeding worden beëindigd. Er kan echter geen beëindiging plaatsvinden tijdens de eerste zeven dagen van de proeftijd430. 232. Bij bedienden bedraagt de duur van de proef minimaal één maand en maximum zes of twaalf maanden naargelang het jaarlijks loon een bepaald bedrag overschrijdt431. Als de arbeidsovereenkomst wordt geschorst tijdens de proeftijd, wordt die verlengd met een periode gelijk aan die van de schorsing432. De eerste maand van de proeftijd is vast. Er kan weliswaar wel een opzegging worden gegeven met inachtneming van een opzeggingstermijn van zeven dagen tijdens de eerste maand, maar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft dan ten vroegste uitwerking op de laatste dag van de maand. Na de minimumduur van één maand kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd als een opzeggingstermijn van zeven dagen in acht wordt genomen433.

Afdeling II. Voorstel van oplossing 233. In het ontwerp-IPA 2011-2012 werd geen aandacht besteed aan het beding van proeftijd. Toch is het een verschil tussen de twee statuten, dat vraagt om een oplossing. 234. Bij het uitwerken van een regeling voor de proeftijd in het eenheidsstatuut, moet vooral de ratio legis van dergelijk beding in gedachten worden gehouden. De proeftijd moet de werkgever en werknemer in staat stellen om uit te maken of de nieuwe arbeidsbetrekking wel bij hen past. De nieuwe regeling moet daarom gebaseerd zijn op de hierna vermelde uitgangspunten. 429

W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2010, 680. Art. 48 Arbeidsovereenkomstenwet. 431 Geïndexeerd: 36.604 EUR (1 januari 2011). 432 Art. 68 Arbeidsovereenkomstenwet. 433 Art. 81, §1 Arbeidsovereenkomstenwet. 430

104

§1. Evenwichtige duur 235. De minimumduur mag niet te kort zijn, want die moet de partijen in staat stellen om hun arbeidsrelatie te beoordelen. Evenmin mag de maximumduur te lang zijn. Tijdens de proeftermijn gelden namelijk kortere opzeggingstermijnen, en die precaire rechtsverhouding mag niet te lang in stand worden gehouden. 236. De meeste voorstellen gaan in de richting van de huidige regeling voor bedienden. Toch lijkt voor bepaalde arbeidsrelaties een proeftermijn van veertien dagen voldoende434. De maximumtermijn zou zes maanden moeten bedragen, ongeacht de hoogte van het loon435. Dit lijkt ruim genoeg om elke arbeidsrelatie te beoordelen. Tijdens de eerste twee weken kan er geen opzegging gebeuren, daarna kan dit enkel mits inachtneming van een opzeggingstermijn van zeven dagen. Het voorgestelde systeem lijkt dus sterk op de huidige regeling voor bedienden, zij het dat de loongrens is weggevallen en de minimumduur wat is verlaagd. §2. Verrekening van geleverde arbeidsprestaties 237. In de regel is een proefbeding eenmalig. Er kan niet tweemaal een proeftijd worden opgelegd voor dezelfde functie, ook al is er een zekere tijd verstreken tussen beide overeenkomsten 436. Dat strookt met de ratio legis van het beding van proeftijd. Als men echter voordien in de onderneming voor dezelfde functie als uitzendkracht tewerkgesteld was, dan neemt de meerderheid van de rechtspraak nog altijd aan dat men wel opnieuw een beding van proeftijd in de arbeidsovereenkomst kan inlassen437. Bij deze zienswijze kunnen er toch vragen worden gesteld. Uiteraard verricht die werknemer de taken in een andere hoedanigheid, maar zowel de werknemer als de werkgever hebben al de mogelijkheid gehad om te kijken of de arbeidsrelatie bij hen past, wat toch het doel is van een beding van proeftijd. Het lijkt dan ook logisch dat, als de werknemer zich al bewezen heeft tijdens voorafgaande arbeidsperiodes bij dezelfde werkgever (bijvoorbeeld door een contract van bepaalde duur, een uitzendcontract, een vervangingscontract, …), hiermee rekening wordt gehouden.

434

Dit is slechts de minimumduur; de partijen kunnen dus inderdaad meer toekennen als ze dit wensen. Nu bestaat het gevaar trouwens dat dit gekwalificeerd wordt als een discriminatie op basis van vermogen in de zin van de Antidiscriminatiewet. Eventueel zou de zwaardere functie wel als legitieme rechtvaardigingsgrond kunnen fungeren voor de langere proeftermijn. 436 Arbh. Bergen 5 januari 1976, JTT 1976, 85; Arbh. Luik 20 oktober 1988, JTT 1989, 393. 437 Arbh. Bergen 7 maart 2006, JTT 2006, 333; Arbh. Brussel 16 oktober 2007, JTT 2008, 125; Arbrb. Namen 26 juni 1995, Soc. Kron. 1997, 150; contra: Arbh. Luik 23 januari 2007, JTT 2007, 201. 435

105

§3. Beperkte verlenging bij schorsing van de arbeidsovereenkomst 238. Als de arbeidsovereenkomst geschorst is tijdens de proeftijd, dan zijn de partijen niet in staat om de arbeidsbetrekking te beoordelen. Een verlenging van de proeftijd moet daarom mogelijk zijn. Het kan echter niet de bedoeling zijn om de partijen te lang in die situatie te laten. Een voorstel kan zijn om de maximale duur van de verlenging gelijk te schakelen met de duur van de initieel overeengekomen proeftermijn438.

438

De arbeidsovereenkomst waarbij een proeftermijn van bijvoorbeeld veertien dagen is voorzien, kan dan bij schorsing maximaal veertien dagen worden verlengd.

106

Hoofdstuk 5. Concurrentiebeding Afdeling I. Begrip 239. De Arbeidsovereenkomstenwet omschrijft het concurrentiebeding als: “een beding waarbij de werknemer de verbintenis aangaat bij zijn vertrek uit de onderneming geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen hetzij door zelf een onderneming uit te baten, hetzij door in dienst te treden bij een concurrerende werkgever, waardoor hij de mogelijkheid heeft de onderneming die hij heeft verlaten nadeel te berokkenen door de kennis die eigen is aan die onderneming en die hij op industrieel of op handelsvlak heeft verworven, voor zichzelf of ten voordele van een concurrerende onderneming aan te wenden439.” 240. Het concurrentiebeding is een clausule die men in de arbeidsovereenkomst kan inlassen, en waarbij de werknemer zich verbindt om zich, nadat de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen, te onthouden van elke vorm van concurrentie concurrentiebeding

441

440

. Het gaat in wezen dus om een niet-

. Het gebruik ervan is aan strikte voorwaarden onderworpen. Zo hangt de

mogelijkheid om een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst in te lassen af van het jaarloon van de werknemer. Die loongrenzen vallen samen met de opdeling tussen lagere, hogere en hoogste bedienden bij de opzeggingstermijnen442.

Afdeling II. Afwijkingsbeding 241. De regeling van het concurrentiebeding is in beginsel dezelfde voor werklieden en voor bedienden443. Wel is er voor bepaalde ondernemingen en voor bepaalde bedienden een zogenaamd afwijkingsbeding mogelijk. Het gaat om ondernemingen die een internationaal activiteitsveld of belangrijke economische, technische of financiële belangen hebben op de internationale markten en voor ondernemingen die over een eigen dienst voor onderzoek beschikken. De afwijking kan bovendien enkel voor bedienden die tewerkgesteld zijn in werkzaamheden die hen, rechtstreeks of

439

Art. 65, §1 Arbeidsovereenkomstenwet. Verboden vormen van concurrentie worden al door wettelijke bepalingen gesanctioneerd. Via een concurrentiebeding wordt aan de werkgever de mogelijkheid geboden om ook de eerlijke concurrentie van een ex-werknemer te beperken, zie: V. PERTRY, “Postcontractuele verbintenissen in het arbeidsrecht: over wettelijke en conventionele verplichtingen die de arbeidsovereenkomst „overleven‟”, in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 443. 441 Hoewel deze term geen correct algemeen Nederlands is, maar een gallicisme van het Franse non-concurrence, zie: J. HERMAN, “Het concurrentiebeding: tien jaar rechtspraak”, Or. 2001, 227. 442 Zie nr. 97. 443 Art. 86, §1 Arbeidsovereenkomstenwet verwijst naar artikel 65, dat het concurrentiebeding voor werklieden regelt. 440

107

onrechtstreeks, toelaten kennis te verkrijgen van praktijken die eigen zijn aan de onderneming en waarbij het benutten ervan buiten de onderneming voor deze laatste nadelig kan zijn444. 242. De vormen en voorwaarden voor dit afwijkingsbeding worden vastgesteld in CAO nr. 1bis445.

Afdeling III. Voorstel van oplossing 243. Het verschil tussen werklieden en bedienden op het vlak van het concurrentiebeding is niet erg groot. De regeling loopt volledig gelijk, alleen bestaat er geen mogelijkheid om in de arbeidsovereenkomst voor werklieden een afwijkingsbeding te voorzien. Het is dan ook niet verwonderlijk dat hieraan noch in de literatuur, noch bij de sociale partners veel aandacht wordt besteed446. 244. Het lijkt logisch dat bij de vorming van een eenheidsstatuut, de mogelijkheid om een afwijkingsbeding in te lassen, wordt uitgebreid tot alle werknemers. Uiteraard zullen het in de praktijk, door de vele en strenge toepassingsvoorwaarden, vooral bedienden zijn die onderworpen worden aan dergelijk beding. 245. Ondertussen kan men zich ook afvragen of de loongrenzen, die nu bestaan als geldigheidsvoorwaarden voor elk concurrentiebeding 447 , wel behouden moeten blijven. Zoals hierboven gezegd vallen deze perfect samen met opdeling van lagere, hogere en hoogste bedienden bij de opzeggingstermijnen. Als deze opdeling uit de wet zou verdwijnen, moeten dezelfde loongrenzen voor het concurrentiebeding dan ook niet worden geschrapt? Op het eerste gezicht zijn er verschillende argumenten die pleiten voor een afschaffing van die grenzen. Het geeft meer gelijkheid, meer rechtszekerheid. Toch is ongelijkheid niet per se onrechtvaardig, namelijk als het kan verantwoord worden door een legitiem doel. Dat doel zou hier kunnen bestaan uit het feit dat werknemers met een lager loon, zich sowieso al in een meer precaire positie bevinden, en dat de kansen om een nieuwe job te vinden, niet nog meer beknot mogen worden. Hoe men ook denkt over deze discussie, het afschaffen van de loongrenzen zou naar mijn gevoel in de praktijk weinig verandering teweegbrengen. Eén van de voorwaarden die uit de definitie van het concurrentiebeding zelf voortkomt, is namelijk dat de ex-werknemer de werkgever nadeel moet

444

Art. 86, §2 Arbeidsovereenkomstenwet. CAO nr. 1bis van 21 december 1978, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, tot aanpassing van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 1 van 12 februari 1970 betreffende het afwijkingsbeding van niet-mededinging aan de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, gewijzigd door de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 1ter van 28 februari 1980. 446 Ook in het ontwerp-IPA 2011-2012 wordt er bij de harmonisering van de statuten niet over het concurrentiebeding gesproken. 447 Zie nr. 240. 445

108

kunnen berokkenen door de door hem verworven kennis, die eigen is aan de onderneming, voor zichzelf of anderen te gebruiken448. Werknemers met een lager loon zullen eerder zelden aan deze voorwaarde voldoen, waardoor het inlassen van een concurrentiebeding in hun arbeidsovereenkomst onmogelijk blijft, ondanks het wegvallen van de loongrens.

448

Zo kan kennis van algemene aard geen nadeel berokkenen aan het bedrijf wanneer de werknemer het verlaat, zie: Arbh. Gent 9 februari 1987, JTT 1987, 355.

109

Hoofdstuk 6. Vakantiegeld 246. Het verschil tussen arbeiders en bedienden in de regeling van het vakantiegeld strekt zich uit over twee aspecten, namelijk de wijze van berekening van het vakantiegeld en de betaling ervan 449. De oorzaak van deze verschillende regeling houdt verband met het feit dat de financiering van het vakantiegeld voor arbeiders ingebed ligt in de socialezekerheidsregeling voor werknemers, en de betaling van het vakantiegeld voor bedienden rechtstreeks door de werkgever geschiedt450.

Afdeling I. Berekening §1. Huidige regeling 247. Het bedrag van het vakantiegeld voor arbeiders is gelijk aan 15, 38 % van de lonen van het vakantiedienstjaar die tot basis hebben gediend voor de berekening van de socialezekerheidsbijdragen, eventueel vermeerderd met een fictief loon voor de met dagen normale werkelijke arbeid gelijkgestelde inactiviteitsdagen451. Er wordt ook 1% solidariteitsbijdrage ingehouden op het volledige bedrag van het vakantiegeld voor de financiering van het vakantiegeld voor de gelijkgestelde dagen ingevolge staking452. 248. Voor de bediende die op het moment dat hij zijn vakantie neemt, verbonden is door een arbeidsovereenkomst, wordt er voor de berekening van het vakantiegeld een opsplitsing gemaakt in enkel en dubbel vakantiegeld. Het enkel vakantiegeld is gelijk aan de normale bezoldiging in overeenstemming met de vakantiedagen. Daarbovenop krijgt de bediende per maand in de loop van het vakantiejaar gepresteerde of daarmee gelijkgestelde dienst, een toeslag gelijk aan één twaalfde van 92 % van het brutoloon van de maand waarin de vakantie ingaat. Dit noemt men het dubbel vakantiegeld453. Er geldt een afwijkende regeling als de werknemer uit dienst treedt, tijdskrediet neemt of zijn arbeidsprestaties vermindert454. 249. Concreet betekent dit dat arbeiders een iets gunstigere berekening kennen, aangezien het hele vakantiegeld wordt berekend aan de hand van het loon van het voorgaande jaar (eindejaars- en

449

De basiswetgeving ligt niet vervat in de Arbeidsovereenkomstenwet maar in KB 28 juni 1971 houdende aanpassing en coördinatie van de wetsbepalingen betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers, BS 30 september 1971 (hierna: Jaarlijkse Vakantiewet) en in KB 30 maart 1967 tot bepaling van de algemene uitvoeringsmodaliteiten van de Wetten betreffende de jaarlijkse vakantie der loonarbeiders, BS 6 april 1967 (hierna: Uitvoeringsbesluit Vakantiewet). 450 De wettelijke bepalingen voor de jaarlijkse vakantie, namelijk de Jaarlijkse Vakantiewet en het Uitvoeringsbesluit Vakantiewet regelen de jaarlijkse vakantie voor alle hoofdarbeiders en handarbeiders zonder meer. Daarom mag hier wel de meer generieke term arbeider gebruikt worden, in plaats van het iets enger begrip werkman. 451 Art. 9, eerste lid Jaarlijkse Vakantiewet en art. 14 Uitvoeringsbesluit Vakantiewet. 452 Artikel 19, §1, eerste lid, 1° Jaarlijkse Vakantiewet. 453 Art. 38 Uitvoeringsbesluit Vakantiewet. 454 Art. 46 Uitvoeringsbesluit Vakantiewet.

110

ploegenpremies en overuren inbegrepen). Bij de bedienden wordt het vakantiegeld echter berekend op het gewone maandloon, exclusief premies. §2. Voorstel van oplossing 250. In het ontwerp-IPA 2011-2012 werd opmerkelijk veel aandacht besteed aan de berekening van het vakantiegeld 455 . Het is een goede basis voor de regeling in een eengemaakt statuut van werknemers. In de voorgestelde oplossing werd vooropgesteld dat het enkel vakantiegeld zoveel mogelijk moet gelijklopen met het normale loon van de werknemer tijdens de periode waarin er vakantie wordt opgenomen. Dit sluit aan bij wat nu geldt voor de bedienden. Het loon loopt met andere woorden gewoon door, ongeacht wanneer men (gespreide) vakantie neemt. Voor de berekening van het dubbel vakantiegeld nam men dan weer de huidige regeling van arbeiders als uitgangspunt. Dat dubbel vakantiegeld zou dus worden berekend op basis van de lonen van het vakantiedienstjaar, zodat vaste premies ook in de berekeningsbasis vallen. De bestaande inhoudingen, inclusief de solidariteitsbijdrage van 1 %, zouden op dezelfde wijze worden vastgesteld voor arbeiders als voor bedienden. 251. Het is duidelijk dat de arbeiders hier wellicht een stukje minder vakantiegeld zullen krijgen dan vroeger het geval was. Toch is het volgens mij aanvaardbaar dat ook van hen een toegeving wordt gevraagd in ruil voor de vele voordelen, zoals de regeling van de opzeggingstermijnen, die zij in het nieuwe werknemersstatuut zullen bekomen.

Afdeling II. Betaling §1. Huidige regeling 252. Op dit moment geschiedt de betaling van het vakantiegeld voor arbeiders door de Rijksdienst voor Jaarlijkse Vakantie of door een bijzonder vakantiefonds in bepaalde bedrijfstakken. De jaarlijkse vakantie voor arbeiders maakt zoals al gezegd organisatorisch deel uit van de sociale zekerheid. Het vakantiegeld dat wordt uitbetaald door deze instelling, wordt gefinancierd door de werkgeversbijdrage van 16,27 % van het loon van de arbeiders456, die wordt gestort aan de RSZ. De betaling gebeurt op het ogenblik waarop de arbeider zijn hoofdvakantie neemt.

455 456

Ontwerp-IPA 2011-2012, luik II, 1. Art. 18 en 19, §1 Jaarlijkse Vakantiewet.

111

253. De werkgever keert zowel het enkel als het dubbel vakantiegeld rechtstreeks aan de bediende uit 457 . Telkens als de bediende vakantie neemt, wordt het enkel vakantiegeld betaald. Het dubbel vakantiegeld wordt betaald als de bediende zijn hoofdvakantie neemt. §2. Voorstel van oplossing 254. Waar het ontwerp-IPA nog een goed uitgewerkte regeling bevatte over de berekening van het vakantiegeld, blijft het heel summier over wat er op organisatorisch vlak moet gebeuren. Zo liet men in het midden of in de nieuwe regeling de uitbetaling moest geschieden door de werkgever of door de vakantiefondsen, al dan niet via financiering door bijdragen op het loon, of men de kosten voor gelijkstellingen (ziekte, economische werkloosheid) moest solidariseren, of er een garantie moest komen op uitbetaling in geval van faillissement van de werkgever, enz458. 255. De eenvoudigste oplossing lijkt erin te bestaan om de vakantiekassen gewoon af te schaffen, en de werkgever steeds het enkel en dubbel vakantiegeld zelf te laten uitbetalen. Dat zou een administratieve vereenvoudiging betekenen 459 . Helaas bestaat er voor deze oplossing geen groot draagvlak bij de sociale partners. 256. Een voorstel met meer kans op slagen bestaat erin dat het enkel vakantiegeld (dat er eigenlijk gewoon in bestaat dat het loon wordt doorbetaald), door de werkgever wordt betaald, telkens wanneer de werknemer vakantie neemt. Het dubbel vakantiegeld wordt dan betaald door de Rijksdienst voor Jaarlijkse Vakantie of een bijzondere vakantiekas. Dat dubbel vakantiegeld vormt eigenlijk een extra inkomen, dat, zoals hierboven werd uiteengezet, berekend zal worden op het loon van het jaar vooraf460. Om toch een administratieve vereenvoudiging door te voeren, kan men de uitbetaling van dat dubbel vakantiegeld op een vast tijdstip laten plaatsvinden, ergens in mei of juni461.

457

Art. 13 Jaarlijkse Vakantiewet. Ontwerp-IPA 2011-2012, luik II, 3. 459 Maar uiteraard zou dit ook een verlies van banen betekenen, wat dan weer moeilijk ligt. 460 Dit is het voorstel van het ACV en het ACLVB. Het ABVV ziet liever de volledige uitbetaling geschieden door een onafhankelijke vakantiekas. 461 Uiteraard zal een werknemer die later zijn hoofdvakantie neemt dan al vroeger over het geld beschikken, en bestaat het risico dat het er niet meer is op het moment dat hij daadwerkelijk vakantie neemt. Toch lijkt die verantwoordelijkheid om zijn vakantiegeld goed te beheren, er één die in mijn ogen ten laste van de werknemer moet kunnen worden gelegd. 458

112

Hoofdstuk 7. Loon 257. Bij het vormen van een eenheidsstatuut moet er rekening worden gehouden met het feit dat er ook op het gebied van de lonen een aantal verschillen zijn tussen werklieden en bedienden. Niet alleen is de frequentie van uitbetaling van het loon anders geregeld, ook, en veel belangrijker, is er een aanzienlijk verschil in loonevolutie. Dat laatste aspect situeert zich op het vlak van het collectief arbeidsrecht. Hierna wordt elk verschil kort toegelicht.

Afdeling I. Uitbetaling §1. Huidige regeling 258. Het loon moet op geregelde tijdstippen worden uitbetaald. Voor de handarbeiders moet het loon ten minste tweemaal in de maand worden betaald met een tussenpoos van ten hoogste zestien dagen. Voor de bedienden is het voldoende als het loon minstens een keer per maand wordt uitbetaald462. §2. Voorstel van oplossing 259. In het ontwerp-IPA 2011-2012 werd een akkoord bereikt om in de wetgeving te bepalen dat het loon minstens eenmaal per maand zou moeten worden uitbetaald463. De keuze voor een maandelijkse betaling lijkt mij logisch464, en sluit aan bij wat de werknemersorganisaties hadden voorgesteld. Voor hen zou in de nieuwe regeling wel een mogelijkheid moeten blijven bestaan om aan de werknemer een voorschot te betalen, bijvoorbeeld op de vijftiende dag van de maand.

Afdeling II. Loonevolutie §1. Begrip 260. Naast het wettelijk minimumloon worden er ook op sectoraal vlak afspraken gemaakt omtrent de lonen. Meestal worden die minimumlonen dan bepaald door collectieve arbeidsovereenkomsten gesloten in paritaire comités en subcomités465. De structuur van deze comités brengt met zich mee dat de loonvorming vaak verschillend is voor werklieden en bedienden. Voor werklieden wordt een uurloon bepaald, voor bedienden een maandloon. 462

Art. 9 Loonbeschermingswet. Ontwerp-IPA 2011-2012, Luik VI. 464 Aangezien vele facturen maandelijks moeten worden betaald. 465 Uiteraard kunnen hogere lonen worden overeengekomen op het vlak van de onderneming of in de individuele arbeidsovereenkomst. 463

113

261. De sectorale minimumlonen worden vastgelegd in loonschalen of -barema‟s. De hoogte van het loon wordt hier voornamelijk bepaald door de functiezwaarte en de leeftijd of (meer en meer) de anciënniteit. Functies die ongeveer even zwaar zijn, worden samengebracht in eenzelfde klasse of functiecategorie. Algemeen wordt uitgegaan van het principe dat het loon hoger wordt, naargelang men een zwaardere functie uitoefent en/of een hogere anciënniteit heeft. 262. Wanneer men de verschillende loonschalen bekijkt, is te merken dat er een opvallend verschil is in de evolutie van de lonen van werklieden en van bedienden. Zeer algemeen en ongenuanceerd kan men stellen dat de werklieden een redelijk hoog startloon hebben, maar dat dit loon quasi gelijk blijft gedurende de hele carrière. De werklieden hebben eerder een zogenaamde vlakke loopbaan. Bedienden starten dan weer met een lager loon, maar dat stijgt stelselmatig met bijkomende anciënniteit. Bovendien is de uitwerking van de functiecategorieën bij bedienden veel uitgebreider. §2. Voorbeeld 263. Enkele voorbeelden kunnen de principes uit de vorige paragraaf verduidelijken. In onderstaande tabel worden de loonschalen van de transportsector vergeleken, zijnde het paritair comité 140.03 (voor het wegvervoer en logistiek voor rekening van derden), en paritair comité 226 (voor bedienden uit de internationale handel, het vervoer en de aanverwante bedrijfstakken). Het uurloon voor de werklieden wordt omgezet naar een maandloon om zo een goed vergelijkbaar resultaat te verkrijgen. Het gaat om een vergelijking tussen een lage categorie van het rijdend personeel466, en de laagste categorie van de bedienden. Maandloon in euro werklieden

–

Maandloon in euro PC

140.03 bedienden - PC 226

(rijdend personeel) 0 jaar anciënniteit467

1655,72 (€ 10,0550/uur)

1726,16

3 jaar anciënniteit

1664,12 (€ 10,106/uur)

1793,78

5 jaar anciënniteit

1672,52 (€ 10,157/uur)

1793,78

8 jaar anciënniteit

1680,92 (€ 10,208/uur)

1826,00

10 jaar anciënniteit

1689,32 (€ 10,259/uur)

1858,53

15 jaar anciënniteit

1697,71 (€ 10,310/uur)

1911,83

20 jaar anciënniteit

1706,19 (€ 10,3615/uur)

1932,77

30 jaar anciënniteit

1706,19 (€ 10,3615/uur)

1995,90

45 jaar anciënniteit

1706,19 (€ 10,3615/uur)

2069,08

466

Chauffeur die rijdt met een vrachtwagen met een nuttig laadvermogen van minder dan zeven ton. Er is een anciënniteitstoeslag voor werklieden bij 3, 5, 8, 10, 15 en 20 jaar anciënniteit. De verhoging van de lonen van bedienden gaat door tot en met 45 jaar anciënniteit. 467

114

In een oogopslag wordt inderdaad duidelijk dat de lonen van de bedienden over de hele loopbaan genomen veel meer stijgen. Na 45 jaar anciënniteit verdient een werkman 50,47 euro bruto meer dan het startloon, terwijl dat dit voor een bediende 342,91 euro is. Dit is een aanzienlijk verschil, maar als dezelfde berekening wordt gedaan voor de hoogst ingeschaalde werklieden en bedienden, dan bedraagt het verschil tussen start- en eindloon voor de werkman eveneens slechts 50,47 euro468, terwijl dat voor een bediende 1509,81469 euro is. 264. Deze verschillen zijn groot, maar in andere sectoren is het niet ongebruikelijk dat het loon voor een heel eenvoudige bediendefunctie tussen het begin en het einde van de loopbaan met 50 % en meer toeneemt470. In sommige paritaire comités stijgt het loon van de werklieden niet471 of nauwelijks472. Gelukkig zijn er ook uitzonderingen, waarbij het loon van werklieden over een volledige loopbaan toch ongeveer 13 % stijgt 473 , wat natuurlijk nog altijd veel minder is dan de 50 % van sommige bedienden. §3. Voorstel van oplossing 265. Het verschil in loonevolutie met betrekking tot de loonschalen, is een beetje het vergeten aspect in de discussie rond het eenheidsstatuut. Het valt op dat het nergens ter sprake wordt gebracht in de voorstellen van de werknemersorganisaties. Ook in het ontwerp-IPA 2011-2012 was er geen spoor van een oplossing. 266. Uiteraard worden de minimumlonen vastgelegd op sectoraal vlak, en is er dus initieel geen reden om dat aspect mee te nemen in een juridische eenmaking van de statuten. Er staat namelijk geen verplichting in de wet om sectorale akkoorden te sluiten, waardoor de wet zelf op dit punt natuurlijk geen aanpassing hoeft. Toch is het niet onverstandig al eens een stap verder te denken en de vraag te stellen wat er met de loonschalen zal moeten gebeuren. Als er in de wet slechts sprake is van één werknemersstatuut, dan zal het onderscheid op sectoraal vlak namelijk ook niet meer kunnen spelen. 267. In een eenheidsstatuut zou men loonschalen kunnen voorzien die opnieuw gebaseerd zijn op functiezwaarte en anciënniteit. Toch moeten hierbij een aantal bedenkingen worden gemaakt. Vooreerst is functiezwaarte zeker een nuttig aspect in het bepalen van het geschikte loon. Hoe meer kennis en kunde nodig is, hoe zwaarder de verantwoordelijkheid die men draagt, hoe meer men zal

468

Namelijk 1802,606 euro (omgerekend maandloon na 45 jaar anciënniteit) min 1752,1356 euro (omgerekend maandloon als startloon). 469 Namelijk 4047,56 euro (na 45 jaar anciënniteit) min 2537,75 euro (startloon). 470 J. SCHOUTETEN, “Eenheidsstatuut voor arbeiders en bedienden - a never ending story en één vergeten aspect”, P&O 2011, afl. 2, 15. 471 Bijvoorbeeld PC 124 voor het bouwbedrijf. Het startloon is dan ook wel redelijk hoog, gaande van € 12,43/uur tot € 14,96/uur afhankelijk van de functiecategorie. 472 Bijvoorbeeld PC 119 voor de handel in voedingswaren. 473 Bijvoorbeeld PC 149.01 voor de elektriciens: installatie en distributie.

115

verdienen. Uiteraard kan men op sectoraal vlak niet zo detaillistisch te werk gaan bij het opstellen van functieklassen als op het vlak van de onderneming. Toch is het belangrijk dat de schalen een min of meer correcte afspiegeling zijn van de zwaarte van de functie. Factoren die daarbij een rol zouden kunnen spelen, zijn de nodige kennis en kunde, het al dan niet leiding geven en moeten organiseren, eventuele bijzondere vaardigheden die vereist zijn, enz 474. Zo zou een ploegbaas, die nu vaak het statuut heeft van werkman, maar over heel wat organisatorische en leidinggevende vaardigheden moet beschikken, in een hogere functiecategorie moeten terechtkomen dan een werknemer met een louter administratieve taak, die nu het statuut heeft van bediende. Ten tweede zou men in de toekomst ook met anciënniteitsbarema‟s kunnen werken. In het licht van de recente antidiscriminatiewetgeving heeft men komaf moeten maken met loonschalen op basis van leeftijd. Er mag namelijk geen direct onderscheid meer worden gemaakt op grond van het criterium leeftijd, tenzij dat door een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste wordt gerechtvaardigd 475. Op het gebied van de loonschalen is geen dergelijke rechtvaardiging te vinden. Het louter en alleen ouder worden is geen reden om iemand meer loon toe te kennen. Op enkele uitzonderingen na hebben alle paritaire comités waarin loonschalen op basis van leeftijd golden, die dan ook vervangen door loonschalen gesteund op ervaring476. Op de vraag of anciënniteitsbarema‟s dan wel kunnen worden gebruikt, heeft het Hof van Justitie bevestigend geantwoord477. Zo stelt het Hof dat het belonen van beroepservaring, die de werknemer in staat stelt om zijn werk beter te verrichten, een legitiem doel is bij het bepalen van het loon. Het Hof van Justitie spreekt de woorden beroepservaring en anciënniteit in één adem uit. Daardoor zou men kunnen afleiden dat het Hof een vermoeden in het leven roept dat het criterium anciënniteit geschikt is om dat legitiem doel te bereiken478. Er moet wel over worden gewaakt dat bij het gebruik van loonschalen op basis van anciënniteit, eigenlijk niet verdoken gebruik wordt gemaakt van het verboden criterium leeftijd. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer men voor de invulling van het criterium anciënniteit vrijwel alle periodes van schorsing in aanmerking neemt, zoals ook tijdskrediet en periodes van inactiviteit omwille van familiale motieven 479 . Zulke systemen komen er immers op neer dat men gewoon door ouder te worden, stijgt in de loonschaal480.

474

Op het vlak van de onderneming kan men eventueel meer factoren in aanmerking nemen, zoals klantgerichtheid, impact op de organisatie en zo meer. Voor een mooi overzicht van alle mogelijke functiekenmerken zie: J. SCHOUTETEN, “Naar een strategisch en flexibel loonbeleid: van concept naar techniek”, Kijk Uit 2001, afl. 9, 13. 475 Art. 8 Antidiscriminatiewet. 476 Een uitzondering is bijvoorbeeld PC 203 voor de bedienden uit de hardsteengroeven. Zie ook: L. VERMEULEN, “Lonen volgens ervaring i.p.v. leeftijd in sectorale loonschalen. Opgeruimd staat netjes?”, JTT 2010, 402. 477 HvJ C-17/05, Cadman, 2006. 478 P. HUMBLET, “Het gebruik van het criterium „anciënniteit‟ in barema‟s” (noot onder HvJ 3 oktober 2006), RW 2007-2008, 227. 479 Zoals thuisblijven om voor de kinderen te zorgen, zie: CAO 15 juni 2010 van PC 201 voor de zelfstandige kleinhandel. 480 L. VERMEULEN, “Lonen volgens ervaring i.p.v. leeftijd in sectorale loonschalen. Opgeruimd staat netjes?”, JTT 2010, 403.

116

In zoverre anciënniteit inderdaad de veruitwendiging is van de beroepservaring van de werknemer, is het gebruik van loonschalen op basis van anciënniteit zeker aan te bevelen. Vaak zien we echter dat, ook in functies waar vele jaren anciënniteit niet per se meer waardevolle kennis opleveren, er stelselmatige verhogingen van de lonen zijn naargelang de anciënniteit. Als men een functie al na één week onder de knie heeft, is het dan nog verantwoord dat men elk jaar meer loon krijgt, terwijl die anciënniteit geen of nauwelijks toegevoegde waarde oplevert? Dit lijkt niet het geval te zijn. Wat men wel kan doen, is een beperktere loonsopslag geven als beloning voor de bedrijfstrouw. Dat hoeft echter geen 40 % te zijn, zoals nu het geval is bij heel wat bedienden. Een bijkomend argument tegen dergelijke exuberante loonevoluties, is het feit dat anciënniteit vrijwel nergens anders zo gehonoreerd wordt als in België. Zo krijgt een bediende in België op het einde van zijn beroepsloopbaan gemiddeld 40 % meer loon, terwijl dat in Frankrijk, Duitsland en Nederland slechts ongeveer 25 % is481. Ten derde moet men naast de functiezwaarte en de anciënniteit ook andere zaken in rekening brengen, zoals prestaties en resultaten, competenties, marktwaarde en onmisbaarheid, enz. Loonschalen die enkel gebaseerd zijn op functiezwaarte en anciënniteit, motiveren de werknemer namelijk niet om optimaal te presteren. Goed functionerende werknemers mogen worden beloond. Deze factoren moeten noodzakelijkerwijs worden beoordeeld op het niveau van de onderneming, en zijn dus niet geschikt om sectorale loonschalen op te steunen. Niettemin is het belangrijk om dat toch even te vermelden. 268. Het verschil tussen werklieden en bedienden op het vlak van loonevolutie wegwerken zal geen sinecure blijken. Zo staan de bedienden al zeer kritisch tegenover een verlaging van de opzeggingstermijnen. Het is niet ondenkbaar dat een verlaging van de lonen, iets wat elke maand voelbaar is, en dus niet enkel bij ontslag zoals het geval is met de opzeggingstermijnen, onbespreekbaar zal zijn. Toch zal de oplossing ook hier het resultaat moeten zijn van compromis als men de factuur voor de werkgevers niet te hoog wil laten oplopen.

481

J. SCHOUTETEN, “Eenheidsstatuut voor arbeiders en bedienden - a never ending story en één vergeten aspect”, P&O 2011, afl. 2, 16.

117

Hoofdstuk 8. Overige verschilpunten 269. In de vorige hoofdstukken werd gepoogd een oplossing te bieden voor de belangrijkste verschilpunten die momenteel tussen werklieden en bedienden bestaan in het individueel arbeidsrecht482. Ook werd een voorstel van oplossing gegeven voor de huidige verschillen op het vlak van de regeling van het vakantiegeld, wat een materie is die ook een belangrijk raakvlak heeft met de sociale zekerheid 483 . Ten slotte werd ook één, weliswaar belangrijk, aspect uit het collectief arbeidsrecht behandeld, zijnde het verschil in loonschalen484. 270. De oplossingen die in de vorige hoofdstukken werden geboden, zullen echter niet voldoende zijn om vorm te geven aan het volledige eenheidsstatuut. Zoals al vaak gezegd, strekt het onderscheid tussen werklieden en bedienden zich uit over het hele (individueel en collectief) arbeidsrecht, en zelfs daarbuiten. Het is dan ook onmogelijk om binnen het kader van deze masterproef elk verschilpunt te behandelen. Om te illustreren hoe ver het onderscheid reikt, wordt hieronder een niet-exhaustief overzicht gegeven van andere verschilpunten. 271. In het individueel arbeidsrecht bestaan er nog kleinere verschilpunten binnen de regeling van de opzegging. Zo gelden er andere bepalingen bij pensionering485, voor de duur van afwezigheid om een nieuwe dienstbetrekking te zoeken 486 en voor de tegenopzegging 487 . Ook is er een verschil in de terugbetaling van vervoerskosten488. 272. Op het niveau van het collectief arbeidsrecht zijn er ook nog enkele belangrijke verschillen die moeten worden aangepakt. Op het vlak van de onderneming zijn er aparte kandidatenlijsten voor werklieden en bedienden voor de ondernemingsraad en het comité voor preventie en bescherming op het werk. Er zijn dus onderscheiden vertegenwoordigers voor werklieden en bedienden. Op het vlak van de bedrijfstak zijn er aparte paritaire comités voor werklieden en bedienden, maar ook zogenaamde gemengde paritaire comités. In het ontwerp-IPA 2011-2012 werd vooropgesteld dat in de toekomst enkel nog gemengde paritaire comités konden worden opgericht en werd bovendien opgeroepen tot fusie van de bestaande paritaire comités.

482

Deel II, hoofdstukken 1 tot 5, en eerste afdeling van hoofdstuk 7. Deel II, hoofdstuk 6. 484 Deel II, hoofdstuk 7. 485 Hier gelden enkel bepalingen voor bedienden. Afhankelijk van het feit of de bediende minder of meer dan vijf jaar anciënniteit heeft, geldt een opzeggingstermijn van respectievelijk 3 of 6 maanden voor de werkgever en de helft voor de werknemer. 486 Zowel de werkman als de bediende hebben recht op maximum één arbeidsdag per week, maar de hogere bedienden hebben enkel de laatste zes maanden recht op een hele dag, daarvoor slechts een halve dag per week. 487 Hier gelden enkel bepalingen voor bedienden. Afhankelijk van de hoogte van het jaarloon bestaat de opzeggingstermijn die de bediende in acht moet nemen uit 1, 2 of 4 maanden loon. 488 Voor de bedienden geldt voor de terugbetaling een loongrens, voor werklieden niet. 483

118

Er zijn ook twee werknemersorganisaties die een aparte bediendecentrale hebben, zijnde LBC-NVK (bediendecentrale van het ACV) en de BBTK (bediendecentrale van het ABVV). Bij keuze voor een eenheidsstatuut zal het nut van aparte centrales uiteraard verdwijnen. Het feit dat er binnen de werknemersorganisaties zelf ook een onderscheid wordt gemaakt tussen werklieden en bedienden, is een extra moeilijkheid in het vormen van een eengemaakt statuut. Voor de bediendecentrales betekent instemmen met een eenheidsstatuut namelijk de doodsteek toebrengen aan zichzelf. Niettemin erkennen zij ook de ongerechtvaardigde discriminaties. Over hoe het werknemersstatuut er dan moet uitzien, wijken die centrales soms af van het algemeen standpunt in verband met het eenheidsstatuut489. Zij willen vooral een harmonisering naar boven toe, met vrijwaring van de rechten van de huidige bedienden. 273. Het onderscheid tussen werklieden en bedienden laat zich ook voelen in het gerechtelijk recht. Bij de samenstelling van de arbeidsrechtbanken en -hoven wordt rekening gehouden met het onderscheid tussen werklieden en bedienden, aangezien de rechters en raadsheren in sociale zaken benoemd worden als werkman of als bediende, en er bovendien aparte kamers zijn voor beide werknemerscategorieën. 274. In de sociale zekerheid werd het onderscheid al grotendeels weggewerkt. Het verschil inzake de jaarlijkse vakantie werd in hoofdstuk 6 al behandeld. Een tweede verschil in deze tak van het recht, namelijk het verschil in sociale bijdragen, is een noodzakelijk gevolg van het eerste verschil inzake de jaarlijkse vakantie. De werkgeversbijdrage voor arbeiders bedraagt ongeveer 38,38 % 490 van 108 % van het brutoloon, waar die voor bedienden ongeveer 32,38 %491 bedraagt van 100 % van het brutoloon. De werknemersbijdrage voor arbeiders is 13,07 % van 108 % van het brutoloon en voor bedienden wordt dit percentage berekend op 100 % van het brutoloon. Dit verschil is te verklaren door het feit dat de jaarlijkse vakantie voor arbeiders gefinancierd wordt door werkgeversbijdragen in de sociale zekerheid492.

489

Zo publiceerde het BBTK een apart memorandum over de harmonisering van de statuten, te consulteren op www.bbtk.org/hetbeste. 490 Informatie van Securex. 491 Ibid. 492 De werkgeversbijdrage bedraagt 16,27 % van het loon. Elk kwartaal is er een bijdrage van 6% verschuldigd. De overige 10,27 % is in de maand april van het volgende jaar verschuldigd.

119

Hoofdstuk 9. Overgangsregeling 275. Bij het uitwerken van een eenheidsstatuut is het belangrijk om, naast het wegwerken van de inhoudelijke verschillen, ook eens stil te staan bij de inwerkingtreding van de nieuwe regeling. Hiervoor zijn er verschillende opties. 276. Vooreerst zou men kunnen beslissen om, zodra er een akkoord is over een eenheidsstatuut, dit onmiddellijk integraal in werking te laten treden. Zowel de bestaande als de nieuwe contracten zouden bijgevolg vallen onder de nieuwe regeling. Het is duidelijk dat deze optie weinig aanhang heeft bij de werknemers- en werkgeversorganisaties, die terecht vasthouden aan de verworven rechten. We zien dan ook dat weinig landen, die in het verleden de verschillen tussen de werknemersstatuten hebben weggewerkt, deze weg hebben bewandeld. 277. Een tweede optie bestaat erin om een korte overgangsperiode te voorzien. Zo werd in Duitsland door het Bundesverfassungsgericht een periode van drie jaar vooropgesteld om de verschillen weg te werken493. Zoals al vermeld is het niet aangewezen om deze termijn zomaar over te nemen, aangezien de feitelijke harmonisering tussen de werknemersstatuten in Duitsland al veel verder stond dan in België494. 278. Een laatste mogelijkheid is dat men de weg volgt die onder andere in Oostenrijk is gekozen. Daar werd de nieuwe regeling enkel van kracht voor de nieuwe arbeidsovereenkomsten. De werknemers die op dat moment al een arbeidsovereenkomst hadden, werd de keuze gelaten om al dan niet, geheel of gedeeltelijk, over te stappen op het nieuwe systeem495. Deze manier van werken heeft als voordeel dat men geen afbreuk doet aan de verworven rechten. Daarom is deze optie wellicht de meest aanvaardbare voor de werknemersorganisaties en hun aangesloten werknemers. Er zijn natuurlijk ook nadelen. Zo blijft men een hele generatie werken met twee verschillende regelingen. Ook zal elke werknemer uiteraard kiezen voor de regeling die voor hem het meest voordelig is, waardoor de kosten voor de werkgevers oplopen496. 279. Ongeacht de nadelen ben ik voorstander van de laatste optie, alleen al omwille van het feit dat die waarschijnlijk de enige is die aanvaard zal worden bij de sociale partners. Dat is - toegegeven - een eerder pragmatisch argument, maar het is belangrijk om een voorstel uit te werken waarvoor er een groot draagvlak bestaat bij de sociale partners, omdat dit volgens mij de enige kans is om een eenheidsstatuut te laten slagen. Uiteraard zorgt een dergelijke manier van werken voor veel complexiteit. Daarom zou men ook de bestaande rechten kunnen bevriezen (bijvoorbeeld de 493

Zie nr. 58 en 60. Zie nr. 53-55. 495 Zie nr. 174-176. 496 Voor dit nadeel kan een oplossing worden geboden door de kosten te solidariseren, bijvoorbeeld via een nog op te richten fonds waarin de werkgevers die voordelen ondervinden van het eenheidsstatuut en/of de overheid de nodige middelen steken. 494

120

opzeggingstermijnen die men in het huidige systeem zou hebben, mocht men nu ontslagen worden, blijven behouden) maar de nieuwe regeling wel van toepassing verklaren op alle werknemers. Op die manier wordt ook geen afbreuk gedaan aan de verworven rechten van de werknemers.

121

Conclusie 280. Het onderscheid tussen werklieden en bedienden is een relict uit het begin van de twintigste eeuw. Door de decennia heen is het besef gegroeid dat die opdeling tussen werknemers, die respectievelijk hand- of hoofdarbeid verrichten, niet langer houdbaar is. De redenen hiervoor zijn talrijk en divers. Vooreerst is het onderscheidingscriterium niet langer hanteerbaar 497 . Enkel de werkelijk verrichte arbeid, zijnde ofwel hand- of hoofdarbeid, is bepalend om iemand als werkman of bediende te kwalificeren. Waar dat vroeger nog enigszins gemakkelijk uit te maken was, is dat niet langer zo door onder meer alle industriële en technische evoluties. De rechtbanken werden in de loop der jaren dan ook steeds meer geconfronteerd met werklieden die hun statuut aanvochten. De vele tegenstrijdige uitspraken zijn het grootste bewijs dat ook de rechters zware moeilijkheden ondervonden en nog altijd ondervinden bij het bepalen van het statuut van de werknemer. Ten tweede wordt vaak opgeworpen dat het onderscheid discriminerend zou zijn. Hoewel er sinds het begin van de 21ste eeuw heel wat Europese en nationale antidiscriminatiewetgeving is ingevoerd, lijkt nochtans geen enkele een duidelijke uitweg te bieden om het onderscheid juridisch als discriminerend te laten bestempelen498. Zich beroepen op het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel dat vervat ligt in de artikelen 10 en 11 van de Belgische Grondwet, brengt evenmin soelaas. Het toenmalige Arbitragehof heeft zich in het verleden namelijk terughoudend opgesteld bij het beoordelen van prejudiciële vragen die het verschil in statuut in vraag stelden. Tot tweemaal toe weigerde het Hof om het onderscheid categoriek te veroordelen, wellicht omwille van de zware implicaties die dit met zich zou meebrengen499. Het Duitse hoogste gerechtshof liet zich in 1990 evenwel niet afschrikken door de gevolgen van een veroordeling van het onderscheid, dat tot dan ook daar bestond500. Het Belgische Grondwettelijk Hof werd wel opnieuw de kans geboden om zijn vorige rechtspraak te herzien, aangezien er vorig jaar een nieuwe prejudiciële vraag werd gesteld501. Een laatste argument is dat de huidige wetgeving potentieel in strijd is met het Europees recht, na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Via dat Verdrag kreeg het Handvest van de Grondrechten van de EU, en het daarin vervatte recht op bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag, bindende kracht. Het is ten zeerste te betwijfelen of onze wetgeving dergelijke bescherming biedt. Voor werklieden bestaat immers wel de regeling van het willekeurig ontslag, maar die werd in de rechtspraak tot voor kort steeds erg restrictief toegepast. Voor bedienden

497

Zie nr. 14-18. Zie nr. 26-38. 499 Zie nr. 39-45. 500 Zie nr. 50-62. 501 Bij het afsluiten van deze masterproef was er nog geen uitspraak. Zie nr. 46-49. 498

122

is de bescherming nog minder, aangezien zij zich alleen op de gemeenrechtelijke figuur van het rechtsmisbruik kunnen beroepen om een onredelijk ontslag aan te vechten502. Ook het Europees Sociaal Handvest krijgt in het Verdrag van Lissabon expliciete erkenning. De Europese Unie benadrukt hiermee nog eens het belang van de rechten die erin zijn opgenomen, waaronder het in artikel 4.4 vervatte recht van werknemers op een redelijke opzeggingstermijn bij het beëindigen van de dienstbetrekking. Het is weinig waarschijnlijk dat de huidige opzeggingstermijnen voor werklieden, zelfs na de recente verhoging ervan 503 , als redelijk kunnen worden beschouwd, waardoor onze Belgische wetgeving ook op dit vlak slechte punten scoort in Europa. Ondanks de vele argumenten voor de afschaffing van het onderscheid, werden er, op een aantal wetsvoorstellen504 en voorstellen van rechtsgeleerden na, weinig echte pogingen ondernomen om een eenheidsstatuut tot stand te brengen. De enkele voorstellen die er wel kwamen, waren lovenswaardig, maar zijn helaas vaak verouderd in het licht van de nieuwe Europese regelgeving. 281. Gezien de vele problemen die de verschillen tussen de twee statuten momenteel met zich meebrengen, is het logisch dat er stilaan een consensus kwam dat het onderscheid moest verdwijnen. Op 18 januari 2011 werd een historisch akkoord bereikt tussen de sociale partners. Voor het eerst werden er, zij het soms slechts symbolische, stappen gezet in de richting van een eenheidsstatuut. Het ontwerp-IPA 2011-2012 werd echter nooit ondertekend, omwille van de afwijzing ervan door twee van de drie grote werknemersorganisaties. De regering werkte daarom een bemiddelingsvoorstel uit, maar dat kon op weinig goedkeuring rekenen. De terechte kritiek was dat het broze evenwicht dat in het ontwerp-IPA 2011-2012 tot stand was gekomen, weer werd tenietgedaan. In het voorstel van de regering, dat ondertussen in een wetgevend kader is gegoten, worden namelijk enkel de verlenging van de crisismaatregelen, de opzeggingstermijnen en de tijdelijke werkloosheid aangepakt. De rest van de maatregelen uit het ontwerp-IPA werden niet overgenomen. Er zit voor de sociale partners wellicht niets anders op dan het onderwerp opnieuw op tafel te brengen bij het onderhandelen van het IPA 2013-2014. 282. Doordat in de wet die het bemiddelingsvoorstel uitvoert, slechts enkele verschilpunten tussen de statuten worden weggewerkt, blijft de nood aan een voorstel voor een definitieve regeling bestaan. In deze masterproef heb ik geprobeerd om een oplossing aan te reiken voor de belangrijkste verschillen, waarbij de focus wel meer op het individueel dan op het collectief arbeidsrecht lag. De voorgestelde oplossingen worden hier niet opnieuw vermeld. Het is wel belangrijk nog eens te benadrukken wat de uitgangspunten waren bij het uitwerken van die oplossingen. Hier worden ze nog even toegelicht. 502

Zie nr. 137-150. Zie nr. 117. 504 Zie nr.69-72. 503

123

Een eerste uitgangspunt was dat er bij het vormen van een eenheidsstatuut moet worden gewaakt over de macro-economische kostenneutraliteit van het voorstel. Waar het eenheidsstatuut voor de ene sector onvermijdelijk een meerkost met zich mee zal brengen, zullen er andere sectoren zijn die profijt doen bij het nieuwe werknemersstatuut. Er moet gestreefd worden naar een evenwicht in die cijfers. Een volgende stap kan dan zijn dat er een vorm van intersectorale solidariteit komt. Op die manier zou de invoering van een eenheidsstatuut in een ideaal scenario (quasi) kostenneutraal kunnen zijn. De in deze masterproef geformuleerde voorstellen zijn daarom uiteraard onder voorbehoud van meer concreet cijfermateriaal. Een volgend uitgangspunt hangt ten dele samen met het vorige. Een hervorming van de statuten mag onze concurrentiekracht ten opzichte van onze buurlanden in geen geval doen verminderen. Daarom is het goed bij het uitwerken van concrete maatregelen eens een blik te werpen op de wetgeving in die landen, en daar eventueel wat inspiratie uit te putten. Een laatste belangrijk uitgangspunt is dat een eenheidsstatuut geen afbreuk mag doen aan de verworven rechten van de werknemers. Hiervoor is een goede overgangsregeling onontbeerlijk505. 283. Deze masterproef toont aan dat het onderscheid tussen werklieden en bedienden niet langer houdbaar is. Helaas is het uitwerken van een eenheidsstatuut slechts één van de vele uitdagingen bij de noodzakelijke hervorming van het Belgische arbeidsrecht. Idealiter zou een regeling moeten worden uitgewerkt waarbij niet enkel het verschil in de statuten wordt aangepakt, maar waarbij men tegelijk maatregelen treft die inzetten op bijvoorbeeld activering en arbeidsmobiliteit. Een geslaagd voorbeeld hiervan is terug te vinden in het Oostenrijkse rugzakmodel, maar het is ten zeerste de vraag of men in België wel bereid is tot zo‟n allesomvattende hervorming. Laten we het dan maar op zijn Belgisch doen, stap per stap …

505

Zie nr. 275-279.

124

Bibliografie Rechtspraak Europees HvJ C-17/05, Cadman, 2006. HvJ C-350/06, Schultz-Hof, 2009. HvJ C-555/07, Kücükdeveki, 2010.

Duitsland BVerfG 30 mei 1990, in R. BLANPAIN (ed.), Statuut werkman-bediende: arbeidsrechtelijke en sociologische kanttekeningen, Brugge, Die Keure, 1992, 207-213.

Nederland H.R. 12 februari 2010, www.derechtspraak.nl.

België Arbitragehof 8 juli 1993, nr. 56/93. Arbitragehof 21 juni 2001, nr. 84/2001. Arbitragehof 6 oktober 2004, nr. 157/2004. GwH 5 februari 2009, nr. 14/2009. GwH 12 mei 2010, nr. 54/2010. Cass. 10 maart 1980, JTT 1982, 122-123. Cass. 19 september 1983, RW 1983-1984, 1480-1482. Cass. 3 februari 1986, JTT 1987, 58-59. Cass. 7 november 1988, JTT 1989, 91-92. Cass. 24 maart 1997, Soc. Kron. 1997, 583-586. Cass. 13 oktober 1997, Pas. 1997, I, 1017-1021. Cass. 7 mei 2001, JTT 2001, 407-408. Cass. 18 juni 2001, JTT 2001, 406-407. Cass. 2 december 2002, JTT 2003, 404-408. 125

Cass. 3 februari 2003, JTT 2003, 262-265. Cass. 7 februari 2005, AR S040152N. Cass. 12 december 2005, AR S050035F. Cass. 18 februari 2008, AR S070010F. Cass. 22 november 2010, AR S090092N. RvS 16 oktober 1997, RW 1998-1999, 331-334. RvS 28 april 2008, nr.182.454. Arbh. Bergen 5 januari 1976, JTT 1976, 85-87. Arbh. Brussel 7 januari 1977, RW 1976-1977, 2664-2665. Arbh. Brussel, 8 mei 1980, TSR 1980, 371-378. Arbh. Brussel 9 juli 1985, TSR 1985, 486-487. Arbh. Bergen 3 juni 1986, TSR 1987, 360-362. Arbh. Gent 9 februari 1987, JTT 1987, 355. Arbh. Luik 20 oktober 1988, JTT 1989, 393-394. Arbh. Gent, 19 december 1988, TSR 1989, 372-376. Arbh. Brussel 4 oktober 1990, Soc. Kron. 1991, 186-187. Arbh. Luik 19 december 1990, JTT 1991, 231-232. Arbh. Brussel 20 december 1990, Soc. Kron. 1991, 183-186. Arbh. Brussel 14 oktober 1991, Soc. Kron. 1993, 63-66. Arbh. Gent (afdeling Brugge) 4 december 1992, RW 1992-1993, 1202. Arbh. Brussel 11 april 1994, RW 1995-1996, 787. Arbh. Brussel 13 november 1995, RW 1997-1998, 781-782. Arbh. Bergen 16 december 1997, JTT 1998, 468-469. Arbh. Luik 6 mei 1998, JTT 1998, 467. Arbh. Luik 13 juli 1999, JTT 2000, 164. Arbh. Gent (afdeling Brugge) 19 september 2001, RW 2001-2002, 567-571. Arbh. Antwerpen 13 januari 2002, Soc. Kron. 2002, 451-453. Arbh. Luik 23 maart 2004, JTT 2005, 5-6. 126

Arbh. Brussel 17 december 2004, JTT 2005, 343-345. Arbh. Bergen 19 april 2005, Soc. Kron. 2007, 400-401. Arbh. Bergen 7 maart 2006, JTT 2006, 333-334. Arbh. Luik 23 januari 2007, JTT 2007, 201-202. Arbh. Brussel 16 oktober 2007, JTT 2008, 125. Arbh. Luik 15 januari 2008, JTT 2008, 120-121. Arbh. Antwerpen 4 juni 2008, TSR 2008, 438-452. Arbh. Brussel 18 februari 2010, JTT 2010, 145-146. Arbrb. Dinant 4 oktober 1977, JL 1977-1978, 118-119. Arbrb. Antwerpen 13 januari 1981, Soc. Kron. 1982, 38-51. Arbrb. Brussel 12 november 1986, Rechtspr.Arb.Br. 1987, 39-40. Arbrb. Brussel 13 juni 1989, Soc. Kron. 1991, 34-35. Arbrb. Luik 15 april 1991, JTT 1992, 287. Arbrb. Namen 26 juni 1995, Soc. Kron. 1997, 150-152. Arbrb. Gent 3 juni 1996, TGR 1996, 221-222. Arbrb. Oudenaarde 3 december 1996, RW 1997-1998, 1271. Arbrb. Brussel 24 december 1998, JTT 1999, 262-263. Arbrb. Charleroi 13 november 2000, Soc. Kron. 2001, 484-486. Arbrb. Brussel 24 september 2001, JTT 2001, 447-449. Arbrb. Bergen 19 december 2005, Soc. Kron. 2007, 235-236. Arbrb. Nijvel 7 februari 2006, Soc. Kron. 2008, 264-266. Arbrb. Brussel 22 april 2010, AR nr. 13.229-08, onuitg. Arbrb. Tongeren 2 december 2010, AR 10/274/A, onuitg.

127

Rechtsleer Boeken en bijdragen in verzamelwerken BARENTS, R., Het Verdrag van Lissabon – Achtergronden en commentaar, Deventer, Kluwer, 2008, 735 p. BAYART, C., Discriminatie tegenover differentiatie, Brussel, Larcier, 2004, 551 p. BAYART, C., SOTTIAUX, S., VAN DROOGHENBROECK, antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 849 p.

S.,

e.a.,

De

nieuwe

federale

BEVERNAGE, C., “De beloning en opstapregelingen van bedrijfsleiders onder vuur in beursgenoteerde ondernemingen. Een eerste stap naar een goedkoper ontslag van de kaderleden in alle bedrijven?” in C. BEVERNAGE, S. CALLENS, J. DE COCK, e.a., Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2009, 215-227. BLANPAIN, R., Statuut werkman-bediende: arbeidsrechtelijke en sociologische kanttekeningen, Brugge, Die Keure, 1992, 213 p. BLANPAIN, R., “Gelijke behandeling. Twee opmerkelijke arresten van het Hof van Justitie en het Arbitragehof” in O. VANACHTER (ed.), Arbeidsrecht. Een confrontatie tussen theorie en praktijk, Antwerpen, Maklu, 1993, 223-247. BLANPAIN, R., Sire, zijn er domme werknemers in ons land?, Brugge, Die Keure, 2001, 125 p. BLANPAIN, R., Arbeidsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2004, 416 p. BLONDIAU, P., CARLENS, G., PUT, J., e.a., Passende arbeid en behoorlijk ontslag, Brugge, Die Keure, 2007, 250 p. BRAEKMANS, P., De ondernemingsCAO, Mechelen, Kluwer, 2007, 149 p. BUSCHMANN, R. en WALTER, T., “Chapter 3. Germany” in R. BLANPAIN (ed.), The evolving Employment Relationship and the New Economy, Den Haag, Kluwer, 2001, 61-74. CLAEYS & ENGELS, De Arbeidsovereenkomstenwet na 30 jaar… anders bekeken-La Loi du 3 juillet 1978, 30 ans après… vue sur un angle différent., Brussel, Larcier, 2008, 311 p. CLAEYS & ENGELS, Praktijkboek ontslag, Mechelen, Kluwer, 2008, 862 p. DE BROECK, G., “De wet van 3 juli 1998 en de toenadering van de statuten van werkman en bediende” in W. BEIRNART en R. BLANPAIN (eds.), Handleiding bij de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. Analyse en commentaar, Antwerpen, Kluwer, 1979, 1-13. DE VOS, M., “Het Arbitragehof en het arbeidsrecht” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 39-171. DE VOS, M., “De bouwstenen van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen” in E. BREMS en M. DE VOS, De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 69-106. ENGELS, C., “Does the color of your collar really make a difference? The Unconstitutional Discrimination between White and Blue-Collar Workers in Belgian Labour and Employment Law” in R. BLANPAIN (ed.), Labour Law, Human Rights and Social Justice. Liber Amicorum in Honour of Ruth Ben-Israel, Den Haag, Kluwer International, 2001, 283-296. 128

FRANÇOIS, L., Introduction au droit social, Faculté de droit Liège, 1974, 190 p. HASSELBACH, O., “Denmark, Part I: The individual employment relation” in R. BLANPAIN (ed.), International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations, Den Haag, Kluwer Law International, 2010, 55-192. HUMBLET, P., “Kan het socialezekerheidsrecht het arbeidsrecht (nog) inspireren?” in D. SIMOENS, D. PIETERS, J. PUT, P. SCHOUKENS en Y. STEVENS (eds.), Sociale zekerheid in vraagvorm. Liber amicorum Jef Van Langendonck, Antwerpen, Intersentia, 2005, 129-144. KREIT, M. G., “La distinction entre “ouvrier” et “employé” devant les cours et tribunaux de travail” in P. GOSSERIES (ed.), La doctrine judiciare ou l’enseignement de la jurisprudence des jurisdictions du travail, Brussel, De Boeck-Larcier, 1998, 39-55. RAHMÉ, A., Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 175 p. RIGAUX, M., Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 527 p. RIGAUX, M. en RAUWS, W., Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, 857 p. STROOBANT, M. en VANACHTER, O., (eds.), Honderd jaar arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, 288 p. VANDERSCHAEGHE, A., Tijdelijke werkloosheid, Mechelen, Kluwer, 2010, 108 p. VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht editie 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 591 p. VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal Compendium 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2010, 2844 p. VERHULP, E., “Ontslagvergoeding als stimulans voor de arbeidsmobiliteit: een Oostenrijkse les?” in H. HERWEIJER, M. J. VONCK en W. A. ZONDAG (eds.), Sociale zekerheid voor het oog van de meester (opstellen voor prof. mr. F. M. Noordam), Deventer, Kluwer, 2006, 225-236.

Artikels in tijdschriften AMELOOT, C. en PLATEL, B., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or. 2002, 253-261. BELLEMANS, S., “Crisismaatregelen opnieuw verlengd”, VZW info 2010, afl. 16, 4-5. BELLEMANS, S., JANSSENS, P. en ROOS, P. “Tijdelijke crisismaatregelen: update”, Soc. Weg. 2010, afl. 13, 2-6. BLANPAIN, R., MERTENS-DANIELS, F. en NIEUWDORP, R., “De toenadering der statuten werkmanbediende”, Arbbl. 1968, 1290-1353. BLANPAIN, R., “Arbeid en recht. Ambtenaren, bedienden, werklieden en zelfstandigen: één statuut? De werker in de XXIste eeuw: evolutie of revolutie?”, TSR 1998 (bijzonder nummer), 167-190.

129

BOONE, R. en MORIAU, I., “We moeten naar een ander ontslagrecht” (interview met Othmar Vanachter), Juristenkrant 11 november 2009, 8-9. BOSCHMANS, K. en JANSSENS, G., “De ontslagbeslissing”, VKW Metena beleidsnota november 2009, 1-8. BOSCHMANS, K. en JANSSENS, G., “Op zoek naar een modern ontslagsysteem”, VKW Metena beleidsnota november 2010, 1-8. BURD, M., CASSEY, L. en MAES, S., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Brits recht”, Or. 2002, 35-46. CAUWENBERGHS, B., “Tijdelijke werkloosheid bedienden versoepeld”, P&O 2010, afl. 7, 34. CLAEYS, T.,“Opzeggingstermijnen à la carte?”, Or. 2008, 61-76. COCKX, S., “Willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht, overzicht van rechtspraak (2005-2009) - Deel I: willekeurig ontslag van arbeiders”, Or. 2010, 111-121. COPPENS, S., “De superarbeider - de arbeider met de voordelen van een bediende”, Kijk Uit juni 2001, 25-27. CUYPERS, D., “Het onderscheid tussen werklieden en bedienden”, Or. 1991, 57-65. CUYPERS, D., “Misbruik van ontslagrecht - bedienden”, ATOZ 2007, 135-225. CUYPERS, D., “15 jaar grondwettelijke kritiek op het onderscheid tussen werklieden en bedienden. Stand van zaken”, Soc. Kron. 2009, 357-362. DAVAGLE, M., “Accorder aux ouvriers le statut d‟employé: est-ce possible?”, Ors. 2010, afl. 7, 13-18. DEAR, L., “La distinction entre employés et ouvriers a-t-elle encore un sens?”, Soc. Kron. 2009, 353357. DE BIE, N., “Arbeider of bediende”, Kijk Uit juni 2001, 2-4. DEJONCKHEERE, T., “Opzeggingstermijnen arbeiders-bedienden. Nog 74% van de weg af te leggen?”, Kijk Uit juni 2001, 15-17. DE KEYSER, P., “Ouvrier et employé: une distinction contraire au principe d‟égalité?”, Journ. Proc. 1993, 15-16. DE VOS, M., “Het gedrag dat het ontslag van een voor onbepaalde tijd in dienst genomen werkman niet-willekeurig maakt”, RW 1996-1997, 737-739. DE VOS, M., “De grondwettigheid van het onderscheid tussen arbeiders en bedienden: het Arbitragehof volhardt in de boosheid” (noot onder Arbitragehof 21 juni 2001), RW 2001-2002, 273275. DE WULF, H., VAN DER ELST, C. en VERMEERSCH, S., “Radicalisering van de corporate governanceregelgeving: renumeratie en transparantie na de wet van 6 april 2010”, TBH 2010, 911-963. DUFEAUX, P., “Crisismaatregelen en arbeidsrecht: analyse van de wet van 19 juni 2009 houdende diverse bepalingen over tewerkstelling in tijden van crisis”, Or. 2009, 189-204.

130

ENGELS, C., “Het onderscheid tussen werkman/bediende: een ongrondwettige discriminatie in strijd met de artikelen 6 en 6bis van de Belgische Grondwet.”, RW 1991-1992, 729-742. GILLES, R., “Het statuut van arbeider en bediende. Ook het collectief arbeidsrecht zal een bijdrage moeten leveren!”, Kijk Uit juni 2001, 5-7. HECK, N., “Arbeiders kunnen bij ontslag iets vrijer ademen. Verlenging van de opzegtermijnen voor arbeiders maakt onderscheid met bedienden kleiner.”, Kijk Uit maart 2000, 19-21. HERMAN, J., “Over de motivering van het ontslag van een werknemer”, Or. 1986, 45-49. HERMAN, J., “Het concurrentiebeding: tien jaar rechtspraak”, Or. 2001, 227-239. HEYDEN, X., “Le critère de distinction entre employés et ouvriers dans la loi du 3 juillet 1978”, JTT 1993, 17-24. HEYDEN, X., “À propos des différents délais de préavis fixés par les articles 59 et 82 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail. Les non-dits de la Cour d‟arbitrage” (noot onder Arbitragehof 8 juli 1993), JTT 1993, 392-393. HUMBLET, P., “Het gebruik van het criterium „anciënniteit‟ in barema‟s” (noot onder HvJ 3 oktober 2006), RW 2007-2008, 226-230. JANSSENS, P., “Ruimere opzegmodaliteiten voor bepaalde arbeiders uit de gezondheidszorg”, Soc. Weg. 2010, afl. 3, 6-8. JOASSART, P., “L‟ouvrier et l‟abus du droit de licencier” (noot onder Cass. 18 februari 2008), JTT 2008, 117-119. LACOMBLE, J-P. en SIMON, M., “Herstructureren anno 2008: langer en duurder”, Or. 2009, 33-47. LANOYE, K. en VANDENBORRE, K., “Jaarlijkse vakantie: hoeveel, wanneer en hoe?”, Soc. Weg. 2009, afl. 12, 12-21. LIETAERT, B., “Verdeling van verantwoordelijkheden bij tijdelijke werkloosheid” (noot onder Arbh. Brussel 22 maart 2007), RABG 2008, 196-202. LIETAERT, B., “Arbeiders/bedienden, IPA en hebberige dieren”, Juristenkrant 23 februari 2011, 12. MAERTEN, P. en ROOS, C., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Duits recht”, Or. 2002, 189-195. MAGERMAN, K., “De gouden parachutes en de Wet van 6 april 2010”, JTT 2010, 257-262. MEERSCHAERT, G., “Motivering van ontslag”, Or. 1993, 166-176. MONSEREZ, L., “Misbruik van ontslagrecht: Het Hof van Cassatie zet de puntjes op de i, maar is de i zelf niet aan verandering toe?”, AJT 2001-2002, 984-991. MONSEREZ, L., “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or. 2010, 97-110. MORMONT, H., “De balans inzake de opzeggingstermijnen”, Pacioli 2000, afl. 84, 1-4.

131

NIJS, H., “Het onderscheid arbeider-bediende in de reglementering gewaarborgd loon”, Kijk Uit juni 2001, 10-13. PELTZER, L. en VAN WASSENHOVE, S., “Illégalité de la convention collective de travail n° 75 relative aux délais de préavis des ouvriers?”, Soc. Kron. 2001, 7-11. RAUWS, W., “IPA 2011-2012: historische doorbraak of corporatistische machtsstrijd?”, Juristenkrant 23 februari 2011, 13. ROBERT, F., “Discrimination, Licenciement et motivation”, JTT 2003, 345-356. SAELENS, F. en MARQUANT, S., “Flexibiliteit en zekerheid voor de werkgever en de werknemer in de strijd om talent”, Or. 2007, 142-152. SCHOUTETEN, J., “Naar een strategisch en flexibel loonbeleid: van concept naar techniek”, Kijk Uit 2001, afl. 9, 11-16. SCHOUTETEN, J., “Naar een strategisch en flexibel loonbeleid: van concept naar techniek II”, Kijk Uit 2002, afl. 1, 20-21. SCHOUTETEN, J., “Naar een strategisch en flexibel loonbeleid: van concept naar techniek III”, Kijk Uit 2002, afl. 2, 16-19. SCHOUTETEN, J., “Eenheidsstatuut voor arbeiders en bedienden - a never ending story en één vergeten aspect”, P&O 2011, afl. 2, 14-16. SCHUMACHER, L. en WOUTERS, O., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Luxemburgs recht”, Or. 2002, 211-224. SELS, L., “Arbeidsmobiliteit, vaart de arbeidsmarkt er wel bij? Een diagnose op macroniveau”, Over Werk Tijdschrift van het Steunpunt WSE 2008, afl. 2, 41-53. SELS, L., “Beschermde mobiliteit of beschermen tegen mobiliteit? Recepten voor een (te?) stabiele arbeidsmarkt.”, Over Werk Tijdschrift van het Steunpunt WSE 2008, afl. 2, 57. SELS, L., en HERREMANS, W., “Economische werkloosheid. Enkele scenario‟s voor de toekomst”, WSE Report juli 2009, 14 p. SMEDTS, P. en SMETS, L., “Recente tendensen in de ontslagpraktijk”, Or. 2006, 98-102. SMEDTS, P. en VERHELST, I., “Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de werkgever”, Or. 2002, 113-132. STEVENS, Y., “Arrest arbeidshof te Antwerpen 4 juni 2008 met commentaar van Yves Stevens”, RDS 2008, 438-452. STRONGYLOS, M., “Ontslag en motivering: de gevolgen van het niet of onvoldoende motiveren van de verbreking”, Pacioli 2006, afl. 218, 5-8. VANACHTER, O., “Werklieden met een bediendenstatuut”, Or. 1983, 229-231. VANACHTER, O., “De verlenging van de opzeggingstermijnen voor werklieden”, Or. 2000, 58-63. VANACHTER, O., “We moeten naar een ander ontslagrecht”, Juristenkrant 11 november 2009, 9.

132

VAN BEVER, A., “Concurrentie, afwerving en confidentialiteit”, NJW 2011, 118-125. VAN DEN BERGH, P., “Sectorale onderhandelingen”, Soc. Weg 2005, 10-11. VANDENBERGHE, J. en JORIS, T., “De bescherming van de grondrechten in Europa, het Verdrag van Lissabon en het Ierse referendum: een stand van zaken”, TBP 2008, 459-477. VANDEPUTTE, W., “Flexizekerheid: het beste van twee werelden?”, TSR 2007, 303-358. VANDEPUTTE, W., “Knelpunten bij het bepalen van de opzeggingstermijn en de opzeggingsvergoeding voor bedienden. Brengen het Hof van Cassatie, het Grondwettelijk Hof en het Hof van Justitie licht in de duisternis?”, RW 2009-2010, 1282-1304. VANDEPUTTE, W., “Arbeidsrecht tussen flexibiliteit en zekerheid. Existentiële vragen over het arbeidsrecht en de vastheid van betrekking in het licht van flexizekerheid”, Soc. Kron. 2010, 1-11. VANDERVENNET, R., “Hoe ouder, hoe hoger het loon? Exit leeftijdscriterium op 1 januari 2009”, VZW Info 2009, afl. 1, 5-6. VAN EECKHOUTTE, W., “Ontslagrecht in België”, TPR 2001, 2183-2235. VAN EECKHOUTTE, W., TAGHON, A. en VANOVERBEKE, S., “Overzicht van rechtspraak: arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, 182-190. VAN GEEL, C., “Extra voorwaarden voor uitbetaling crisisuitkering bedienden”, P&O 2009, afl. 7, 3334. VAN GYSEGEM, J. en DEVOS, W., “De arbeidsrechtelijke implicaties van de beperking van de gouden parachute in de nieuwe Corporate Governance Wet”, Or. 2010, 177-190. VAN HIEL, I., “De ene arbeider is de ander niet”, Juristenkrant 30 september 2008, 20. VERDONCK, I., “IPA 2011-2012: kroniek van een aangekondigde dood?”, Soc. Weg. 2011, afl. 4, 2-6. VERHELST, I., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, 153159. VERMEULEN, L., “Lonen volgens ervaring i.p.v. leeftijd in sectorale loonschalen. Opgeruimd staat netjes?”, JTT 2010, 401-406. VRANCKEN, M., “Ontslagrecht en motiveringsplicht. Onderzoek van de wetsvoorstellen De Clercq – Egelmeers in een ruimer perspectief”, RW 1981-1982, 2047-2059. WANTIEZ, C., “En droit social: De la durée du préavis et de certaines protections”, JTT 2000, 32-33. WESTRADE, M., “Le statut unique: à Pâques ou à la Trinité?” (noot onder Arbh. Antwerpen 4 juni 2008), JLMB 2008/34, 1527-1529. WITTERS, A., “Loonbarema‟s in functie van anciënniteit: toegelaten of niet?”, Balans 2007, afl. 576, 4-6.

133

Onlinebronnen BREDGAARD, T., LARSEN, F. en MADSEN, P.K., The flexible Danish labour market- a review, CARMA research paper 2005, Aalborg, 2005, http://www.siswo.uva.nl/tlm/confbuda/papers/papers_files/RT2%20Bredgaard%20Larsen%20Madsen %20-%20The%20felexible%20Danish%20labour.pdf. (laatste consultatie 25 april 2011). HOFER, H., “The Severance Pay Reform in Austria (“Abfertigung Neu”)”, CESifo DICE Report nr. 4, München, CESifo, 2007, http://www.ifo.de/portal/page/portal/DocBase_Content/ZS/ZSCESifo_DICE_Report/zs-dice-2007/zs-dice-2007-4/dicereport407-rm1.pdf. (laatste consultatie 25 april 2011). KLEC, G., “Flexicurity and the reform of the Austrian severance-pay system”, European Economic and Employment Policy Brief nr. 4., Brussel, ETUI-REHS, 2007, http://www.etui.org/research/Media/files/EEEPB/2007/4-2007. (laatste consultatie 25 april 2011). WILTHAGEN, T. en TROS, F., “The Concept of “Flexicurity”: A new approach to regulating employment and labour markets”, http://www.nvf.cz/observatory/dokumenty/flexicurity.pdf. (laatste consultatie 25 april 2011).

134