Requisitoir in de zaak Ahold

Requisitoir in de zaak Ahold

Gerechtshof Amsterdam, Zitting van 29 oktober 2008 AG: Greve Verdachten: Van der Hoeven, Meurs, Andreae, Fahlin

Inhoudsopgave

Samenvatting

3

Inleiding

4

Inleiding

4

Voorvragen

7

Deskundigenbewijs

8

Belangen

10

Feit 1: valselijk opmaken controlletters

18

Feit 2: gebruik valse controlletters

59

Feit 3: onware jaarrekening Dutch GAAP

60

valselijk opmaken jaarrekening US GAAP

102

Feit 4: Publieksmisleiding

106

Feit 5: valselijk opmaken Letter of Representation

108

Feit 6: valselijk opmaken Form 20F

111

Feit 7: Oplichting accountant

112

Feit 8: valselijk opmaken derde sideletter

114

Kwalificatie en Strafmaatoverwegingen

115

Bijlagen: - sheets - artikel Willems art 336-225 - arrest HR 14-3-2008

Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

2/114

Samenvatting

De rechtbank in haar vonnis:

“Immers op grond van het dossier en op basis van het verhandelde ter terechtzitting staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat Ahold op wezenlijke punten feitelijk overheersende invloed had over de rechtspersonen Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold. Gelet op de ten tijde van de consolidatie bestaande standpunten van deskundigen was verdedigbaar dat volledig werd geconsolideerd indien een vennootschap binnen een groep overheersende invloed had.”

De wetgever:

Bij wijziging artikel 2:406 lid 1, BW in 2005, i.w.t. 27-07-2005 “Het ongewijzigd laten van dit artikel zou betekenen dat ondernemingen waarover een volgens het BW rapporterende rechtspersoon een overheersende invloed kan uitoefenen niet in de geconsolideerde jaarrekening opgenomen mogen worden.”


3/114

Inleiding

Leden van het Hof,

U gaat een mooie Kerst tegemoet. Niet een concept-arrest Ahold, maar een kalkoen kan de kersttafel sieren. Waarom? Omdat de Aholdzaak toch eenvoudiger is dan op het eerste gezicht lijkt. De wetgever en de Hoge Raad hebben zich namelijk duidelijk over de voorliggende consolidatiekwestie naar Nederlands jaarrekeningenrecht uitgelaten. Eigenlijk zou dit requisitoir op dat punt dan ook niet langer dan 5 minuten behoeven te duren. Zo duidelijk hebben wetgever en Hoge Raad zich uitgelaten. Uw Hof zou zich comfortabel kunnen neer vleien op zoveel draagkracht voor uw oordeel.

De AG zal later in het requisitoir aandacht besteden aan deze opvattingen van Haagse wetgever en Hoge Raad. De AG zal zich er echter niet tot beperken; Haagse armen reiken niet altijd tot in Amsterdam.

Wie vandaag denkt vroeg naar huis te kunnen, komt bedrogen uit. Dit requisitoir benadert de lengte van requisitoiren en pleidooien in eerste aanleg. Toch heeft de AG hiervoor gekozen. Het betreft namelijk een belangrijke fraudezaak. Sommige feiten, vooral die waarop ik nauwelijks nog verweer verwacht, kunnen kort worden afgedaan, waar nodig zal ik bij feiten langer stilstaan.

Ik wil ook beginnen met het nadrukkelijk verwijzen naar het requisitoir en repliek in eerste aanleg. De AG weet dat in hoger beroep niet in zijn algemeenheid kan worden verwezen naar uitdrukkelijk voorgehouden standpunten in eerste aanleg en dat uw Hof geen responsieplicht heeft op standpunten die niet expliciet opnieuw worden herhaald, maar daar gaat het de AG ook niet om. Het gaat er om dat de AG weet dat het Hof het dossier minutieus heeft bestudeerd en ook de inhoud van het requisitoir en de pleidooien tot zich heeft genomen. Ik zal dan ook zoveel mogelijk voortbouwen op de behandeling in eerste aanleg, maar besef mij ook terdege dat doublures niet geheel te voorkomen zijn. De AG heeft er alle vertrouwen in dat de stellingen die de AG in zijn requisitoir inneemt straks bij de uitspraak worden gevolgd door nog beter gefundeerde vaststellingen door het Hof.

Aan het begin van mijn requisitoir wil de AG ook zijn respect uitspreken richting de rechtbank. Niet met alle overwegingen van de rechtbank is de AG het inhoudelijk eens, maar of het nu monnikenwerk of een heidens karwei is geweest, de Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

4/114

rechtbank moest de eerste palen slaan en heeft zich, voorzover het OM daar over mag en kan oordelen, goed van haar taak gekweten.

Dat geldt overigens ook voor de raadslieden die in eerste aanleg een aantal indrukwekkende pleidooien het licht hebben laten zien. Dat de verdachten alsnog werden veroordeeld lag in ieder geval niet aan hen.

Tot zover de behandeling in eerste aanleg.

Na de gebeurtenissen in het beruchte weekend in februari 2003 en tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg heeft de zaak Ahold veel stof opgeworpen. Deze stof is nog niet geheel neergedaald. De behandeling van het hoger beroep werd in juni opgeschrikt door het verweerschrift in de tuchtprocedure die het OM tegen de accountant Van den Dries heeft aangespannen. In het verweerschrift werd de suggestie gedaan dat Deloitte niet alle relevante stukken had verstrekt aan Openbaar Ministerie en SEC. Uiteindelijk bleken er geen aanwijzingen voor het achterhouden van stukken te zijn. De betrokken accountant is door uw Hof gehoord en hij bleek in het geheel niet bij het beschikbaar stellen van de stukken betrokken te zijn geweest.

De supermarkten van Albert Heijn bestaan al meer dan honderd jaar. Ahold is daarbij vergeleken nog een jonge vennootschap. Ahold werd opgericht als holding maatschappij, niet alleen voor Albert Heijn maar ook voor alle reeds verworven en nog te verwerven deelnemingen in binnen- en buitenland.

In 1992 verwerft Ahold een aandelenbelang in de eerste op de tenlastelegging vermelde vennootschap JMR. Ahold beleefde in de onderzochte periode zijn glorietijden. De omzet explodeerde tussen 1997 en 2001 van 22 naar 66 miljard1 euro en Ahold werd een wereldspeler.

1

bron rapport onderzoekers Ondernemingskamer


5/114

In miljard euro’s

1997

1998

1999

2000

2001

2002

Netto-omzet USA

12,7

14,6

19,1

30,4

Nederland

7,2

7,7

8,2

Overig Europa

1,5

1,7

2,4

Latijns Amerika

1,2

2,1

Azie

0,3

22,9

Totaal omzet

Netto resultaat

39,5

46,4

8,9

9,9

9,6

7,7

11,9

4,1

3,5

5,1

4,9

2,1

0,4

0,4

0,4

0,4

0,5

26,5

33,6

52,5

66,6

62,7

(herzien

(herzien

tot 40,8)

tot 54,2)

0,423

0,547

0,752

1,116

1,113

(1.208)

8,5

11,4

14,2

25,4

32,2

24,7

Balanstotaal

(herzien

(herzien

tot 21,5

tot 28,6)

Verdachten hebben bij deze ontwikkeling eind jaren negentig en begin van deze eeuw een belangrijke rol gespeeld.

Na het veroordelende vonnis van de rechtbank medio 2006 hebben beide partijen hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep van de officieren van justitie concentreert zich op de vrijspraak ten aanzien van het eerste deel van feit 3, de onware jaarrekening volgens Nederlands jaarrekeningenrecht, de vrijspraken voor verdachte Fahlin en de strafmaat.

Dat betekent ondermeer: •

geen vervolging meer voor vervalsing Shareholdersagreement begin 2003,

feit 8 van der Hoeven en feit 7 voor Andreae. •

Geen vervolging meer voor feit 4 van Andreae publieksmisleiding, uitbrengen

valse prospectus mei 2000. Het appel van de verdachten Van der Hoeven, Meurs en Andreae richt zich tegen alle veroordelingen van de rechtbank.

Het OM zal nu eerst enige woorden wijden aan de voorvragen en de belangen welke er voor de vennootschap en de verdachten zijn om te consolideren. Daarna zal ik de feiten bespreken. Zoals gezegd, kort waar het volstaat, uitgebreider als de uitspraak van de rechtbank daar aanleiding toe geeft. Zoals besproken op 10 oktober 2008 zal ik in dit requisitoir nog geen aandacht besteden aan de vorderingen benadeelde partij, deze komen later aan bod. Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

6/114

Voorvragen De behandeling in eerste aanleg heeft de raadslieden aanleiding gegeven tot het voeren van enkele tientallen verweren op het terrein van de voorvragen: de geldigheid van de dagvaarding, de bevoegdheid van de rechtbank, de ontvankelijkheid van het OM en of er redenen zijn voor schorsing van de vervolging.

Ik zal vandaag niet bij voorbaat alle verweren de revue laten passeren. Het OM verwacht ook dat een groot aantal verweren niet meer herhaald zal worden. Mochten er op het terrein van de voorvragen nog verweren overblijven dan zal ik daar bij repliek mogelijk nog iets over zeggen.

Een paar punten wil ik alvast wel even aanstippen:

Ontvankelijkheid OM De rechtbank heeft in eerste aanleg het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van de onder 1 tenlastegelegde passage ‘te Guatemala City, althans in Guatemala’. De dubbele strafbaarheid zou onvoldoende door het openbaar ministerie zou zijn aangetoond omdat dit niet uit het rechtshulpverzoek zou blijken ook de ambtshalve zoektocht van de rechtbank niets had opgeleverd.

Inmiddels is door tussenkomst van Buitenlandse zaken de tekst van de Guatemalaanse equivalent van art. 225 Wetboek van Strafrecht bekend geworden en aan het dossier toegevoegd. Hoofdstuk II, de artikelen 321 tot en met 327, van het Guatemalaanse Wetboek van Strafrecht betreffen vervalsing van documenten. Hiermee is de dubbele strafbaarheid voor de in Guatemala gepleegde feiten komen vast te staan en is het Openbaar Ministerie naar zijn oordeel ook voor deze feiten ontvankelijk.

Bevoegdheid rechtbank De rechtbank heeft overwogen dat zij ook bevoegd is ten aanzien van het economische feit zoals onder 4 tenlastegelegd, de publieksmisleiding. Op grond van artikel 56 (oud) RO blijkt dat de strafrechter ook bevoegd is over economische delicten te oordelen, indien deze in samenhang met één of meer commune delicten zijn begaan. Bij arrest van 16 september 2003, LJN AG 3126, heeft de Hoge raad bepaalt dat de wetgever bij vergissing het vierde lid van artikel 56 (oud) RO niet heeft overgenomen in het nieuwe artikel 45 RO.


7/114

De samenhang tussen de tenlastegelegde feiten en het economische feit (onder 4: art. 47 (oud) Wte 1995) is evident en de rechtbank was derhalve bevoegd ook van dit feit kennis te nemen. Hierdoor is ook uw kamer bevoegd van dit feit kennis te nemen nu op grond van artikel 52 Wet op de economische delicten in hoger beroep slechts zaken door de economische kamer moeten worden behandeld waarin in eerste aanleg door de economische kamer vonnis is gewezen.

Deskundigenbewijs In eerste aanleg is discussie geweest over de vraag of de volgende schriftelijke bescheiden als ‘andere geschriften’ ex 5de rubriek van art. 344 lid 1 zijn te kwalificeren, danwel als bescheiden ex 4de rubriek ofwel deskundigenverslagen.

Uitgangspunt in de jurisprudentie is dat er geen eis van beëdiging geldt (NJ 1987, 663). Wel dient de rechter zich een oordeel te vormen over de kwaliteit van de deskundige en diens verklaring, de wet laat zich hier niet over uit. In het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1978 NJ 1998 heeft de HR nadere criteria ontwikkeld voor de eisen waaraan de rechter het deskundigenbewijs moet toetsen: de rechter moet onderzoeken: -

of de persoon de vereiste deskundigheid bezit, en zo ja,

-

volgens welke methode hij te werk is gegaan,

-

waarom de betrokkene die methode betrouwbaar acht alsmede

-

in hoeverre hij in staat is die methode vakkundig toe te passen.

Het gaat om de volgende schriftelijke bescheiden:

1.

Het Eisma-rapport: Onderzoek naar alle feiten en omstandigheden betrekking

hebbend op de beslissing van Ahold om ICA Ahold volledig te consolideren, en feiten en omstandigheden met betrekking tot het bekend worden bij Ahold van de ICA control en side letter. D/2 verzoek H. de Ruiter, destijds voorzitter RvC Ahold D/6 aanbiedingsbrief (met rapport, vL?) D/3 samenvatting rapport; 2.

Een advies van prof. Klaassen over het vraagstuk van consolidatie (op

verzoek van Eisma), D/5 het advies, G/4 horen als getuige van prof. Klaassen; 3.

Een rapport over consolidatie door prof. Langendijk, Universiteit Neyenrode

(op verzoek FP) D/150; 4.

Twee rapporten door prof. Van de Poel, Univ. Maastricht (op verzoek

rechtbank) Hij is ter zitting gehoord;


8/114

5.

Twee rapporten over financial accounting, business practices van ICA Ahold

en Ahold Corporate. Door Wilmer Cutler & Pickering ism PriceWaterhouseCoopers accountants. (op verzoek RC); 6.

Het verslag van bevindingen opgemaakt ten behoeve van de

Ondernemingskamer; openbaar stuk; overgelegd bij requisitoir OvJ; 7.

Rapport RSM Erasmus University / University Iowa getiteld ‘Investor

Relations, Reputational Bonding and Corporate Governance: the case of Royal Ahold’ overgelegd bij requisitoir OvJ; 8.

Rapport over Algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële

verslaglegging in de VS, door David Shapiro overgelegd door verdediging Van der Hoeven.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de schriftelijke bescheiden genoemd onder 2 t/m 8 deskundigenverslagen in de zin van art. 344 Sv mogen worden aangemerkt en het onder 1 genoemde onderzoek van Eisma niet als zodanig kan worden aangemerkt nu uit het onderzoek onvoldoende blijkt dat Eisma en zijn kantoorgenoot Van Dijk onpartijdig en onafhankelijk hun rapportage hebben opgesteld.

Het Openbaar Ministerie is tweede aanleg kan zich niet vinden in de conclusie van de rechtbank. Het enkele feit dat een ander dan de staat als opdrachtgever voor een onderzoek optreedt kan niet leiden tot de constatering dat het onderzoeksrapport derhalve niet onpartijdig en onafhankelijk is opgesteld. Ook is het OM niet duidelijk welk belang de opdrachtgever zou hebben gehad om de zaak op te blazen. Toch is het niet het rapport van Eisma, maar met name de gespreksverslagen van Eisma die de belangstelling van het OM in tweede aanleg hebben getrokken. Dat gespreksverslagen naar hun aard moeilijk als deskundigenberichten kwalificeren geloofd het OM graag. Dat is ook niet vereist, een kwalificatie als ‘andere geschriften’ ex 5de rubriek van art. 344 lid 1 volstaat. De verdediging heeft in eerste aanleg aangevoerd dat Eisma geen hoor en wederhoor heeft toegepast bij het vervaardigen van de gespreksverslagen. Bij dit gerechtshof maken wij echter zelden gebruik van getuigenverklaringen waarop hoor- en wederhoor van verdachten heeft plaatsgevonden. Eisma c.s. schrijft op wat hij heeft gehoord en waargenomen tijdens de gesprekken, net zoals iedere getuige verklaart wat hij denkt te hebben gezien en/of gehoord. Dat betrokken verdachten achteraf wat minder gelukkig zijn met hun eerste verklaring bij Eisma neemt de AG voor kennisgeving aan, dat gebeurt wel vaker met verdachten. Het gaat vaak ook niet om nuances die verdachten anders zien maar hele onderwerpen zouden anders aan de orde zijn geweest. Het OM hecht evenveel


9/114

waarde aan de gespreksverslagen van Eisma als aan de andere gespreksverslagen in het dossier.

Ten aanzien van het rapport van Van der Poel heeft het Openbaar Ministerie in eerste aanleg kanttekeningen gemaakt zonder daar een conclusie aan te willen verbinden. Het Openbaar Ministerie in de eerste lijn kon zich in de conclusie van de rechtbank vinden dat Van der Poel op de terechtzitting genoegzaam heeft overtuigd van het feit dat hij in onafhankelijkheid zijn rapporten heeft gemaakt en zijn verklaring heeft afgelegd en dat het rapport dus als deskundigenverklaring in de zin van art. 344 Sv kan worden beschouwd. Het OM in de tweede lijn is, de rapporten van Van der Poel lezende, ook van oordeel dat wij te maken hebben met een voldoende onafhankelijke geest.

Belangen

Op de eerste zitting na de zomer waarop de verdachten werden gehoord heeft de voorzitter een aantal sheets voorgehouden en naar aanleiding van die sheets een aantal vragen gesteld. Eén van die sheets behandelde de vraag welk belang Ahold zou hebben om de omzet in de jaarrekening hoger voor te stellen dan in werkelijkheid was toegestaan.

De verdachten Meurs en Van der Hoeven lieten zich de sheets goed smaken. Vol overgave ontkenden de beide verdachten voor elk van de zes door de voorzitter onderscheiden punten dat er ook maar enig belang voor Ahold was om de opzet op te poetsen.

De vraag die dan onwillekeurig en onvermijdbaar bij de AG opkomt is dan wel; waarom al die malversaties, waarom zoveel risico’s met het bedrijf nemen als enig belang voor de onderneming daarbij ontbreekt? De OM is van oordeel dat indien uw Hof zou vaststellen dat Ahold in het geheel geen belang heeft gehad bij de malversaties, waaronder valse contracten, valse LOR’s, valse jaarrekeningen etc, de strafmaat wel verdubbeld zou mogen worden.

Ik kan de verdachten echter geruststellen, zover hoeft het wat het OM betreft niet te komen.

Het OM ziet wel degelijk belangen en zal daar zo op terugkomen. Eerst iets over de schade.


10/114

Het aan het licht komen van de managementfraude heeft naar het oordeel van het OM mede geleid tot de blinde paniek onder de aandeelhouders na dat gedenkwaardige weekend in februari 2003.

De stelling van de verdachten dat de aandeelhouders geen reden hadden om in paniek te raken, de nettowinst werd immers niet beinvloed, lijkt op het verweer van de man die in een vol stadion voor paniek zorgt, waarop mensen in blinde paniek elkaar bij de uitgang verdrukken, en daarna ter verdediging stelt dat de mensen geen reden hadden om te vluchten want hij schoot met losse flodders. De discussie voor het Hof zou zich niet alleen moeten toespitsen op de vraag of sprake was van losse flodders, daarover straks veel meer, de discussie moet zich ook toespitsen op de vraag of de paniek nu door het handelen van de verdachten ontstond en daardoor gerechtvaardigd werd.

Sheets

Wat was nu het cruciale punt in het persbericht, waarom droeg nu de consolidatiefraude zo bij aan de paniek die in beleggersland ontstond. Het OM is van oordeel dat de bijdrage aan de paniek ontstond doordat niet slechts één of enkele van de concernonderdelen waren besmet door een fraude, maar dat doordat het topmanagement fraude pleegde en gegevens voor de accountant had achtergehouden er geen zekerheid meer bestond over alle onderdelen van het concern. Het vertrouwen in de integriteit van het topmanagement is essentieel voor het vertrouwen van beleggers. Wie garandeerde de beleggers in het weekend van de 22 en 23e februari dat er niet nog meer lijken zoals US Foodservice in de kast zaten waar Meurs en Van der Hoeven voorstonden? Wat hebben ze nog meer verborgen of gemanipuleerd? Konden wij de winstcijfers van Albert Heijn nog wel vertrouwen? De crisis op 22 en 23 februari was voor een groot deel een integriteits- en vertrouwenscrisis. Gelijk Fortis en Enron had ook de reus Ahold in één weekend kunnen verdwijnen. Van der Poel maakt in zijn rapport2 een schadeberekening voor de US Foodservice fraude. Op basis van een fraudebedrag van 1 miljard euro en een multiplier van 10 komt hij op een schade van 10 miljard alleen al door US Foodservice. Dan blijft er natuurlijk niet veel over voor de schade als gevolg van de andere oorzaken. Van der Poel heeft naar mijn oordeel echter geen juiste berekening gemaakt. Hij veegt de schade van verschillende jaren ogenschijnlijk op één hoop en past daar zijn multiplier koers/winstverhouding van 10 op toe.

2

P. 49


11/114

In miljard euro’s

1997

1998

1999

2000

2001

2002

Netto-omzet USA

12,7

14,6

19,1

30,4

Nederland

7,2

7,7

8,2

Overig Europa

1,5

1,7

2,4

Latijns Amerika

1,2

2,1

Azie

0,3

22,9

Totaal omzet

Netto resultaat Balanstotaal

39,5

46,4

8,9

9,9

9,6

7,7

11,9

4,1

3,5

5,1

4,9

2,1

0,4

0,4

0,4

0,4

0,5

26,5

33,6

52,5

66,6

62,7

(herzien

(herzien

tot 40,8)

tot 54,2)

0,423

0,547

0,752

1,116

1,113

(1.208)

8,5

11,4

14,2

25,4

32,2

24,7

(herzien

(herzien

tot 21,5

tot 28,6)

Uit de jaarrekening 2002, met de gecorrigeerde cijfers voor 2000, 2001 en 2002 bllijkt dat de totale schade ten gevolge van de fraude bij US Foodservice voor 2000, 103 miljoen euro, voor 2001, 215 miljoen en voor 2002 269 miljoen euro bedroeg3. Met de multiplier van Van der Poel van 10 maal de winst komt het OM dan uit op een aanzienlijk lager bedrag (2 tot 3 miljard euro, 10x 200-300 miljoen per jaar). Ahold had de US foodservice in maart 2000 ook voor 3,6 miljard US$ (destijds ongeveer 3,6 miljard euro) gekocht, 10 miljard euro schade twee jaar later terwijl de beurskoersen overal al sterk waren gedaald lijkt dan ook wat overdreven. Een schatting van 2 tot 3 miljard euro lijkt aannemelijker dan de 10 miljard van Van der Poel. De winsten gecorrigeerd voor de US Foodservicefraude bleven ook na correctie in 2000 en 2001 op meer dan 750 miljoen euro per jaar liggen. Op het moment dat de paniek van de beurs was verdwenen steeg de koers van het aandeel Ahold ook weer van het dieptepunt van €2,39, ondanks de aanwezigheid van US Foodservice in de gelederen, naar aangenamere hoogten. Precies een halfjaar later stond hij ondanks USFoodservice weer op €7,91.

Dat over de schade en het belang van integriteit in het ondernemingsbestuur. Wat waren nu de belangen, lees motieven voor het plegen van de strafbare feiten?

Mc Kinsey-rapport In een vertrouwelijk memo Comparing external and internal perspectives on Ahold’s growth portfolio” van 1 maart 2000 van McKinsey aan de Raad van Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

12/114

Bestuur wordt een analyse gemaakt in verband met de teleurstellende ontwikkeling van de beurskoers op dat moment. McKinsey4 constateert dat analisten en investeerders kennelijk de waarde van Aholds Scandinavische en Spaans/Portugese joint-ventures laag inschatten. McKinsey stelt vast dat dit ondermeer het gevolg is van het gevoel bij de investeerders en analisten dat het gekozen joint-venture model voor de expansie in deze regio’s “may result in Ahold being unable to exercise control. Ahold should urgently try to change this perception.” McKinsey ziet dus wel degelijk toegevoegde waarde in zeggenschapsfraude.

McKinsey rapporteert in maart 2000 aan de Raad van Bestuur van Ahold. Eén van de respondenten in het McKinsey onderzoek zegt het alsvolgt (D662, p.8)”:

“The ICA deal is not attractive for Ahold because they don’t have control... it’s a 50/50 stake in a franchise business, so there is not much they can do with it....”

De AG merkt op dat in ieder geval in dit McKinsey rapport, dat wordt opgemaakt op verzoek van Ahold, het belang van consolideren ten opzichte van de beleggers duidelijk wel wordt herkend. De AG adviseert het Hof om het rapport van McKinsey op een stapeltje onder het hoofdkussen te leggen. Het stapeltje zal aan het einde van de dag ongeveer vijf documenten omvatten. Deze vijf documenten zullen de parels vormen waarvan uw Hof aan het einde van de zaak een schitterend collier kan rijgen. De AG merkt overigens ook op dat de controlletters van Disco en ICA werden getekend vlak nadat het rapport van McKinsey was verschenen en Ahold te horen had gekregen, zonder controlletter geen consolidatie.

US GAAP Dan het belang van US GAAP, het ging niet alleen om note 23 op een form 20F. Ten eerste is US GAAP natuurlijk belangrijk voor alle mondiale beleggers die een prestatie van een concern op basis van Amerikaans jaarrekeningenrecht afmeten, en dat konden er wel eens meer zijn dan degenen die Nederlands jaarrekeningenrecht prefereren. Ahold was aan de Amerikaanse beurs genoteerd. De heer Van der Hoeven heeft ter terechtzitting van het Hof ook verklaard dat Ahold vanaf 2001 aan analisten uitleg ging geven over de verschillen tussen Dutch en US GAAP, dat gebeurt ook niet als daar geen interesse voor is. 3

Jaarverslag 2002, p.29


13/114

Het voordeel van notering in New York is volgens Van der Poel5 significant vanwege het effect op de vermogenskosten en dat effect is louter te danken aan de inhoud en gestrengheid waarmee in de V.S. regels worden opgesteld en gehandhaafd. Internationaal kunnen ondernemingen natuurlijk ook makkelijker op een wereldnorm van het US GAAP dan op een obscure lokale GAAP worden vergeleken.

Natuurlijk heeft een onderneming wat uit te leggen als zij ervoor kiest om wel volgens Nederlands jaarrekeningenrecht en niet volgens Amerikaans jaarrekeningenrecht te consolideren. Het consolidatievraagstuk en daarmee het door de beleggers gevreesde gebrek aan zeggenschap had dan volop in het zonnetje gestaan. Deskundige Van der Poel voegt daar nog aan toe het buitengewoon onaannemelijk te vinden dat in de onderhandelingen bij de totstandkoming van de joint ventures ‘vergeten’ is de control in de shareholders agreement te regelen, “want het is nu juist één van de belangrijkste dingen6.” Het is nu juist één van de belangrijkste dingen.

Vergroten getoonde omzet Dat het oppompen van de omzet ook een belang vertegenwoordigt mag blijken uit het feit dat de grootte van ondernemingen daaraan wordt afgemeten. Verder vind de AG het koddig, om een woord van Van der Hoeven te gebruiken, om te constateren dat Ahold doelstellingen op het terrein van de omzet opstelt en hierover breeduit communiceert, er persberichten en jaarverslagen7 mee begint en dan nu in het kader van deze zaak omstandig naar voren brengt dat het niet uitmaakt of de joint ventures nu wel of niet worden meegeteld, want de getoonde omzet is niet relevant.

Een CEO die in de jaren negentig verkondigt dat de omzet van Ahold zal verdubbelen ziet zijn doelstellingen ook graag gerealiseerd neem ik aan. Bijvoorbeeld het persbericht8 met betrekking tot de participatie in ICA vangt aan met een groot aangekondigde toename van de omzet met 6,3 miljard.

Ook verder valt in het dossier nog de discussie te lezen over de consolidatie van Scheltema en Statoil. De jongste raadsheer heeft een document van Deloitte USA9

4

D662 p.4 en 5 p.22 Hfd 9 van der Poel 6 PV VdH 28-3-2006, p.12 7 Zie ook jaarrekening 1997, p.10. Omzet wordt als eerste gecommuniceerd, eerder dan bedrijfsresultaat en winst. 8 D136 9 23 juni 1993, bundel Deloitte nr 8, pagina 123-125 5


14/114

voorgehouden dat ondermeer betrekking had op de plotselinge consolidatie van Schuitema in 1993, het eerste jaar dat Van der Hoeven CEO was. De reden om Schuitema te consolideren zou zijn gelegen in het feit dat Ahold de meerderheid verkreeg in de raad van commissarissen van Schuitema. Dat is uiteindelijk niet gebeurd, maar Scheltema werd wel in de geconsolideerde cijfers opgenomen. In het Financieel dagblad van 17 september 2004 wordt gemeld dat de reden van consolidatie gelegen zou zijn in het feit dat Ahold de statuten kon veranderen. Om welke reden Van der Hoeven ook de consolidatiebeslissing heeft genomen in 1993, hij werd zo al een aardige ervaringsdeskundige, want de consolidatie van Scheltema was natuurlijk geen kleinigheid.

Ahold en Schuitema vechten om de macht Door: Michiel de Visser | Het Financieele Dagblad | 17 september 2004 Consolideren of niet consolideren, dat is de vraag. Ahold en Schuitema (C1000 en A&P) twisten over de zeggenschap bij de dochteronderneming. Ahold heeft een belang van 73 procent in Schuitema, maar telt de omzet van de deelneming wel volledig mee in de eigen cijfers. Het Zaanse supermarktconcern meent dat het de effectieve controle heeft binnen Schuitema. Ahold mag twee van de vijf commissarissen benoemen plus de onafhankelijke voorzitter. Schuitema vindt niet dat Ahold de baas is. Vrijheid De bestuurders van Schuitema hebben eind vorig jaar onderzoek laten uitvoeren naar de rechtmatigheid van de consolidatie. De conclusie van de onafhankelijke professor Van der Poel was dat er 'reden voor twijfel' bestond. Schuitema wil met de uitkomst van het onderzoek zijn onafhankelijkheid bevestigen. Onder de voormalige topman Van der Hoeven hadden de verschillende winkelketens veel vrijheid zolang ze de financiële doelen haalden, maar onder de nieuwe ceo Anders Moberg worden de ketens verplicht meer samen te werken. Reddende engel Ahold neemt de resultaten van Schuitema al sinds 1993 mee in de eigen cijfers. Eind jaren tachtig was Ahold de reddende engel voor Schuitema, dat overnamedoelwit was van Erik Albeda Jelgersma. Ahold moest toen wel beloven zich niet met de gang van zaken bij Schuitema te bemoeien. In maart 2003 vernieuwden de bedrijven hun aandeelhoudersovereenkomst, waarin volgens Schuitema-directeur Jan Brouwer de onafhankelijke positie van zijn bedrijf opnieuw is bevestigd.


15/114

Ook komt in het dossier10 de uitgebreide druk van de kant van Ahold op ICA aan de orde om Statoil een 50% dochter van ICA te consolideren. Men was daarbij kennelijk duidelijk consolidatie eager en niet erg kritisch over de onderbouwing daarvan.

Ahold afficheerde zich in die tijd ook graag als een global player. De claim een global player te zijn kan moeilijk worden waargemaakt met een jaarrekening waarin alleen Nederland en de USA overblijven. De impact die deconsolidatie had deed het global element voor een aanzienlijk deel uit de jaarrekening verdwijnen. Wat overbleef was een onderneming die ogenschijnlijk alleen op de Amerikaanse en Nederlandse markt actief was.

Bonusregeling Verder had het management dan misschien geen bonusregeling die rechtstreeks aan de omzet was gerelateerd, maar hun beloning werd wel vastgesteld in verhouding tot concerns van dezelfde omvang. En omvang, dat is omzet.

Leveranciers Blijkens een geschrift zijnde de notulen van de Raad van Commissarissen op 6 maart 2000 (D/322 p. 1 en 4) waarbij aanwezig waren Van der Hoeven, Meurs en Van den Dries zegt Meurs over de Delaoitte & Touche-reporting het volgende:

“Mr. Meurs explained that Ahold for the time being will continue have two reportings; both US GAAP and Dutch GAAP. To the question of mr. Perry, mr. Van der Hoeven answered that to show full consolidation is important from purchasing point of view towards suppliers.”

Het zijn de woorden van Van der Hoeven, niet van de AG. Ook Noddle heeft zich op die manier uitgelaten. Marktmacht is belangrijk, ook in de retailmarkt. Een grote partij zoals Albert Heijn laat zich bijvoorbeeld op de Nederlandse markt waar Ahold momenteel een marktaandeel heeft van bijna 30% moeilijk passeren. Met het blauwe Ahold logo op het revers zwaait de deur bij de leverancier toch net iets verder open. De AG is overigens niet heel erg onder de indruk van de invloed van consolidatie op de leveranciers. Uiteindelijk zal het toch gaan om de hoeveelheden die onder het af te sluiten contract worden afgenomen, maar een rol speelt de totale gepretendeerde grootte toch wel.

10

D/5025, D183


16/114

Ahold needs consolidatie Op 7 januari 200011 wordt er met JMR gesproken over een andere invulling van de samenwerking. Het gaat ondermeer om het uitbreiden van de samenwerking met Sonae. Ahold is in principe voorstander van de uitbreiding maar heeft wel een drietal zorgen: 1. Need for Ahold to consolidate 2. Management structure 3. Ahold involvement in the discussions De noodzaak te consolideren wordt als eerste genoemd bij een uitbreiding! Verwatering van het aandelenbelang wordt om die reden afgewezen.

Ten opzichte van de banken/ investeerders Van ittersum verklaart12 dat consolidatie voor de banken belangrijk was omdat financial statements inclusief werkmaatschappijen nu eenmaal indrukwekkender zijn. Ahold was nu nummer zoveel in de wereld, en dat wordt afgemeten aan de omzet. Bij de verkoop van bijvoorbeeld nieuwe effecten aan beleggers kunnen dat soort argumenten ook in het reclamepraatje worden gebruikt. Volgens De Leao13 van het Portugese JMR zou groei belangrijk zijn om betere resultaten aan de markt te kunnen laten zien, hetgeen helpt bij het creeeren van aandelenwaarde, wat weer belangrijk is om de financiering van de groei van het bedrijf zelf te vergemakkelijken.

Invloed winstdoelstellingen Ahold had naast een omzetdoelstelling ook als doelstelling om de winst per aandeel per jaar met 15% te vergroten. Uit het dossier blijkt dat er tussen 2000 en 2002 een enorme druk op de leden van de Raad van Bestuur was om de 15% te behalen. Selling of real estate en purchase accounting werden ingezet om de winsten te vergroten en met de noodzaak een voorziening te vormen moesten medewerkers in die periode niet aankomen. De kwaliteit van de winst holde achteruit14. Ahold leek verstrikt geraakt in zijn eigen ambitieuze doelstelllingen en niet in staat deze tegenover de markt bij te stellen.

Concluderend ten aanzien van de belangen wil het OM opmerken dat er belangen te over zijn. Zoals gezegd beveelt het OM vooral het rapport van McKinsey daarbij bij het Hof ter lezing aan.

11

D234 G17-2, p.2 13 G24a, p.2 14 zie als voorbeeld D164 12


17/114

Feit 1 valse controlletters Wat is er volgens het OM gebeurd? Door de ondertekening van de control letter wordt vastgelegd dat de joint-venture partijen in afwijking van de shareholders agreement partijen iets zijn overeengekomen. Als zich een situatie zou voordoen waarin de joint venturepartners geen overeenstemming kunnen bereiken, dan zou het voorstel van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zijn. Partijen hebben hun handtekening onder de control letter gezet, terwijl de door Ahold gewenste aanpassing van de shareholdersagreement door het ondertekenen van de side letter in werkelijkheid niet was overeengekomen. Het OM zal dat per joint venture nader motiveren, maar eerst de aanloop begin jaren negentig behandelen. Als externe accountant van Ahold trad het ondermeer in Amsterdam15 gevestigde Deloitte & Touche (D&T) op16. In de eerste jaren vanaf 1992 treed Coster op als Lead Client Service Partner. In 1996 wordt die positie overgenomen door John van den Dries. Vlak voordat eind 2002 het bestaan van de ICA-controlletter bekend neemt Roger Dassen het stokje langzamerhand van Van den Dries over. Zowel in Nederland als in de Verenigde Staten zijn de accountants van Deloitte bij de discussie over het al dan niet consolideren betrokken. Het OM heeft in het dossier geen aanwijzingen aangetroffen dat Deloitte USA zich bemoeide met de consolidatie naar Nederlands jaarrekeningenrecht, Deloitte USA concentreerde zich op Form 20-F en US GAAP.

De eerste contacten tussen Ahold en de accountant over het onderwerp consolidatie vinden, voorzover terug te vinden in het dossier plaats in 1992.

Verwerving JMR Ahold is dan met Jerónimo Martins SGPS S.A. een joint venture-overeenkomst17 aangegaan. Op basis van die overeenkomst heeft Ahold in de rechtspersoon Jerónimo Martins Retail (JMR) een belang van 49% verworven. De raad van bestuur van JMR18 bestond uit 7 leden waarvan Jerónimo Martins SGPS S.A. 4 leden aanwees en Ahold 3 leden. De Raad van Bestuur van JMR besloot op basis van het unanimiteitsbeginsel. JMR is vanaf 1992 tot en met 2001 volledig geconsolideerd. Voor JMR is overigens nimmer een control- of sideletter aan de oppervlakte gekomen. Volgens

15

AH 19 Vonnis eerste aanleg vermeldt ten onrechte dat dit vanaf 1997 het geval zou zijn. 17 D/178, p.4 18 D/178, p.7 en 8 16


18/114

de verklaring van Van der Hoeven in hoger beroep was het met name Everhaert die de overleggen deed met JMR, hij zelf was in die periode CFO.

Memo Sterk De toenmalige Senior Vice President Administratie van Ahold, Sterk heeft op 28 augustus 1992 een (concept) memo19 aan de leden van de Raad van Bestuur en het Audit Committee gestuurd. Van de vier verdachten maakte overigens alleen Van der Hoeven op dat moment deel uit van de Raad van Bestuur en het onderwerp consolideren viel op dat moment in zijn portefeuille. In het dossier bevindt zich een memo D595, voorgehouden door de jongste raadsheer, waarin Deloitte Sterk op 5 mei 1992 enkele maanden eerder over het onderwerp consolderen naar US GAAP informeert. Volgens de getuigenverklaring van Sterk20 is de beslissing om te consolideren destijds genomen binnen de Raad van Bestuur en is het concept-memo uitgebreid besproken met de leden van het Audit Committee en de Raad van Bestuur.

In het memo uit 1992 geeft Sterk een overzicht van de wettelijke rapportagevereisten naar Nederlands jaarrekeningenrecht en US GAAP. Verder behandelt hij de vraag hoe de deelneming JMR21 in de jaarrekening van Ahold moet worden opgenomen. Voor Nederlands jaarrekeningenrecht concludeert Sterk dat zowel de mogelijkheid bestaat te kiezen voor consolideren als voor niet consolideren. Hij stelt dat weliswaar op het moment van overname nog geen ‘organisatorische band’ en een ‘economische eenheid’ bestaat, de conclusie zou dan luiden niet consolideren, maar dat omdat Ahold in de toekomst meer wil zijn dan financier ook gekozen kan worden voor wel consolideren. Voor Nederlands jaarrekeningenrecht signaleert hij derhalve een keuze. In hoeverre dat terecht is komt het OM later in het requisitoir op terug.

Ten aanzien van US GAAP concludeert Sterk dat in geval er geen meerderheidsbelang is, de enige toegestane methode de vermogensmutatiemethode is. Het memo van Sterk is hierover kristalhelder; onder US GAAP mag Ahold JMR niet consolideren. Het OM adviseert uw Hof het memo van Sterk naast het rapport van McKinsey onder uw hoofdkussen te leggen. Sterk concludeert dat Ahold de vermogensmutatiemethode niet wil, blijkens het stuk overigens ondermeer omdat Ahold al een aantal deelnemingen Schuitema,

19

D/391 p. 1-3 (G-25/1, p.4) 21 Het document spreekt van Pino Dolce 20


19/114

Ahold Vastgoed, ABS heeft die met de vermogensmutatiemethode in de jaarrekening worden verwerkt. Sterk stelt daarom voor JMR zowel naar Nederlands als naar Amerikaans jaarrekeningenrecht te consolideren. Voor US GAAP gaat hij er vanuit dat de bewust gemaakte fout niet materieel zal zijn ten opzichte van het totaal van de jaarrekening van Ahold. Ahold overlegt met de accountant die dezelfde mening blijkt te zijn toegedaan22; het is fout, maar niet materieel. Verdachte Van der Hoeven roept vervolgens in hoger beroep dat het enige dat hij heeft gehoord is dat de accountant het goed vond. De AG merkt op dat hij uit die mededeling onmogelijk kan afleiden dat de accountant het niet met Ahold eens was en wel degelijk van oordeel was dat het consolideren onder de regels van US GAAP toegestaan was, de fout was niet materieel. Van der Hoeven weet dat de conclusie van Ahold was dat het niet mocht, maar niet materieel was en voert vervolgens de snelheid binnen de bebouwde kom op van 53 km/u (JMR) via 80 km/u (Bompreco) op naar 100 km/u. Volgens Sterk23 is het memo besproken met de externe accountant D&T. De parafen die boven aan het memo staan zijn volgens Sterk van Van Dam en Coster, beiden van D&T.

In de periode vanaf 1992 tot en met 1996 komt het onderwerp consolidatie nog een aantal malen aan de orde in stukken van Deloitte en Ahold welke zich in het dossier bevinden. De jongste raadsheer heeft een aantal van die stukken aan de verdachte Meurs voorgehouden. Uit geen van die stukken blijkt volgens het OM dat Ahold en Deloitte het standpunt hebben verlaten dat JMR volgens US GAAP niet geconsolideerd mag worden.

Verwerving Bompreco Medio jaren negentig komen de contacten tussen Bompreco en Ahold tot stand. Op 23 oktober 1996 (D301) legt de Raad van Bestuur het voorstel om te investeren in Bompreco voor aan de raad van commissarissen van Ahold. Beslissingen ten aanzien van de joint venture zullen in consensus worden genomen (p.14). Voor wat betreft de financiele gevolgen staat vermeld (p.31) : “No synergies have been assumed. We have not had the opportunity to discuss these with our partner yet.” !! Deze mededeling lijkt overigens in schril contrast te staan 22 Voorgehouden door jongste raadsheer, 23 juni 1993, bundel Deloitte nr 8, pagina 123125, stuk van Deloitte Herkovitz. Op pagina 2, “Under US GAAP, it would appear that equity method would be appropriate in these circumstances.” En bundel 9, blz. 28; Getuige Bos bij de RC 11-1-2006, p.5 over D597 waarin zij op 27-7-1993 vraagt of mag worden geconsolideerd. Bos zegt consolidatie altijd een moeilijk punt geweest. 23 G25/1, p.4


20/114

tot de verklaringen van de heer Meurs ter terechtzitting ter overstaan van het Hof. In die verklaringen repte hij over afspraken, die overigens niet op papier zijn vastgelegd, maar die het wel mogelijk maakten een controlpremie te behalen.

Op 23 december 1996 wordt het Shareholdersagreement tussen Ahold, Bompreco en BR Participacoes getekend (D132) In onderdeel 4.4 staat vermeld dat voor een groot aantal belangrijke beslissingen een meerderheid van de stemmen directeuren nodig was. De lat werd niet zo hoog gelegd. Zo moest bijvoorbeeld elk business plan goedgekeurd worden en viel ook het jaarlijkse budget er onder. Verder is opgenomen dat beide partners het recht hebben een gelijk aantal leden van de board van Bompreço te benoemen, major decisions binnen genoemde board worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen, voor sommige beslissingen (zie art. 4.4) een meerderheid van 75% is vereist en dat voorzien is in een deadlock event periode.

De controlletter voor Bompreco (D/137 p. 2/5) is van 12 mei 1999 en ondertekend door Meurs en Mendonça. De sideletter dateert van 17 mei 1999.

Juni 2000 heeft Ahold de resterende aandelen in Bompreco overgenomen en werd Bompreco een 100% dochter. Vanaf de balans ultimo 1996 heeft Ahold Bompreco voor 100% geconsolideerd.

Ontwikkelingen na overname van Bompreco De overname van Bompreco lijkt het consolidatievraagstuk opnieuw op de agenda te plaatsen. Kon de foutieve consolidatie van JMR nog als niet materieel worden beschouwd, met de overname van Bompreco in december 1996 leidt tot een andere situatie. Op 5 september 199724 informeert Wennink (bij afwezigheid van Van den Dries) Verhelst op verzoek per brief over de huidige richtlijnen voor het consolideren volgens de NL en US-verslaggevingsvoorschriften. In het geschrift zijnde een brief van D&T aan Ahold d.d. 5 september 1997, waarin de ‘huidige richtlijnen voor het consolideren van jointventures volgens Nederlandse en Amerikaanse verslaggevingvoorschriften’ worden uiteengezet (D/142 p. 1-8), staat ten aanzien van Nederlandse verslaggevingregels onder meer:

“Indien uit de joint venture-overeenkomst niet blijkt dat één van de partners de doorslaggevende invloed heeft op het beleid, maar deze invloed uit de feitelijke situatie blijkt, betekent dit dat de joint venture door de partner geïnterpreteerd kan worden als groepsmaatschappij. De interpretatie of er 24

5-9-97 D/142 Uiteenzetting consolidatievoorschriften door Deloitte & Touche


21/114

sprake is van een groepsmaatschappij op grond van de feitelijke omstandigheden dient gemaakt te worden door iedere partner afzonderlijk.”

Ten aanzien van de Amerikaanse voorschriften concludeert D&T onder meer dat:

“Indien minder dan 50% van de aandelen in het bezit zijn en er is desondanks sprake van substantive control mag er in sommige situaties toch worden geconsolideerd. Deze situaties zijn afhankelijk van de inschatting van de feitelijke substantivecontrol. Uit de joint ventureovereenkomst of statuten dient de feitelijke control reeds te blijken.”

Het OM stelt vast dat - voorlopig voorbijgaande aan de controlletters - Ahold bij geen van de vijf in de tenlastelegging opgenomen joint-ventures aan deze voorwaarde van schriftelijke vastlegging in de jointventure-overeenkomst of statuten heeft voldaan.

Deloitte geeft verder in de notitie D142 aan dat zelfs indien een aandelenbelang van minder dan 50% wordt gehouden ook soms consolidatie onder US GAAP mogelijk zou zijn en dat dit afhankelijk is van de specifieke feiten en omstandigheden. De advocaten van verdachten doen graag een beroep op deze passage. Zij hebben hebben dan echter vermoedelijk verzuimd het gehele document te lezen.

Deloitte geeft in D142, p.5 onderaan, als voorbeeld een situatie waarin vennootschap A 59% en B 41% van de aandelen bezit en beiden 3 leden van de raad van bestuur kunnen kiezen. Indien dan alle belangrijke beslissingen goedkeuring van 5 van de 6 leden van de raad van bestuur vereisen kan niet gesproken worden van control door A en mag door A geen consolidatie plaatsvinden. Bij de Ahold joint-ventures had Ahold geen meerderheid in de raden van bestuur en vond besluitvorming in alle gevallen plaats op basis van consensus. Het OM concludeert dat zelfs al had Ahold meer dan 50% van de aandelen in de joint-ventures gehad dan nog op basis van de notitie consolidatie niet mogelijk was geweest omdat er gewerkt werd met consensus besluitvorming.

Tenslotte spreekt het memo op pagina 7 nog over participating rights of minority shareholders. Als een minderheidsaandeelhouder bepaalde beslissingen kan tegenhouden dan kan de meerderheidsaandeelhouder niet consolideren. Het OM merkt op dat de andere aandeelhouders in de joint-ventures blijkens de jointGerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

22/114

venture overeenkomsten over veto-rechten ten aanzien van bijna alle belangrijke beslissingen beschikten, terwijl zij notabene de minder belangrijke, day to day beslissingen geheel zelfstandig namen.

Maart 1998- certificering 1997 Begin 1998 rondom het afronden van het jaarverslag 1997 (10 maart 1998) en de Form 20-F over 1997 en dat is het eerste volledige jaar dat Bompreco wordt meegeconsolideerd, komt de consolidatie weer nadrukkelijk aan de orde tussen Ahold, Deloitte Nederland en Deloitte USA. Op 13 maart 1998 verschijnt een notitie25 van Bouma en Bos aan Verhelst met daarin opgesomd redenen waarom Ahold onder Dutch en US GAAP mag consolideren. Deloitte NL krijgt een cc van dit memo. Vermoedelijk in reactie op deze discussie stelt Deloitte NL nog op dezelfde dag een vraag aan DT USA aangaande de toepasselijke consolidatieregels. D278 is versie van 15 april van het consultatiedocument en I-52 een getekende versie van 11 mei 1998. Conclusie van de consultatie is dat Ahold niet mag consolideren. De notitie bevat overigens onderaan een merkwaardige ‘note’ waarin is opgenomen dat Ahold na de consultatie de overeenkomsten had kunnen wijzigen waardoor Ahold alsnog mocht consolideren. Zowel Van der Hoeven als Meurs zijn tijdens de terechtzitting in hoger beroep met de desbetreffende note geconfronteerd maar hadden geen herinnering aan op welke afspraken de ‘note’ kon zien.

Blijkens het proces-verbaal van verhoor van getuige Wennink bij de rechtercommissaris (p. 8) accepteerde het US National Office van D&T in maart 1998, bij werkzaamheden ten aanzien van de Form 20-F 1997, de consolidatie in 1997 nog wel, maar voor de toekomst moest er beter bewijs komen. Dit standpunt blijkt overigens niet uit de eerder aangehaalde document D278/I-52. Volgens D143, de brief van Van den Dries van D&T op 24 augustus 1998 maakten representations and firm beliefs van Ahold representatives that the company had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters) de consolidatie voor de financial statements 1997 toch acceptabel. Dat Van den Dries maar beter niet op representations van het Ahold management kon afgaan werd hem pas 4 jaar later tenvolle duidelijk.

Op 29-6-1998 tijdens het maandagochtend gebed (D293, p.2) kwam de consolidatie van Bompreco aan de orde. Meurs was overigens bij dat gebed

25

I-106, ook D277 maar dan gedateerd op 16 maart 1998, ook D246


23/114

aanwezig. Aangekondigd werd dat de consolidatie zou worden besproken met M. Silva

“Brazil; 2 issues will be discussed with M. Silva. Consolidation of Bompreco (D&T says under US GAAP we can not consolidate because we do not have control) and recapitalisation of Bompreco. On July 13, AB, JJB, PHF, LAPAV and AMM will have a discussion with D&T. PHF will investigate also.” (AG: AB=A.Buitenhuis, JJB=J.J.Bos, PHF=P.H. Freischlag, LAPAV=L.A.P.A. Verhelst AMM= Meurs)

Een kopie van deze notulen gaat ondermeer naar de leden van de Raad van Bestuur.

Vervolgens vindt er blijkens het geschrift D/248 p. 1-2 op 6 juli 1998 een vergadering van de Raad van Bestuur plaats. Uit de notulen van de vergadering, waarbij onder andere Andreae, Van der Hoeven en Meurs aanwezig waren, blijkt dat consolidatie aan de orde is geweest.

Meurs meldt in de Raad van Bestuur ten aanzien van Bompreço dat Ahold uiteindelijk voor 50% economisch eigenaar zal zijn, dat Juan Carlos (de rechtbank begrijpt: Mendonça) voor 35% economisch eigenaar zal zijn en dat de overige 15% op de beurs blijft. Meurs verklaart verder: “Wij hopen alsdan Bompreço ‘met recht’ te kunnen consolideren.” Het Openbaar Ministerie concludeert uit de passage ‘alsdan ‘met recht’ te kunnen consolideren’ dat in de Raad van Bestuur kennelijk is besproken dat dat op dat moment nog niet kon. Een andere uitleg laat de bewoordingen van de notulen niet toe. Op 13 juli 199826 vindt er dan na de bespreking in de Raad van Bestuur een bespreking plaats met Deloitte. Ter voorbereiding van deze bespreking stuurt Bouma van Ahold een memo van 10 juli 1998 met als onderwerp ‘consolidation of JV's under US GAAP’ aan Deloitte. Conclusie van dit memo is dat aan zes criteria moet zijn voldaan voordat volgens EITF 97-2 mag worden geconsolideerd volgens US-GAAP27.

D296 bevat handgeschreven aantekeningen van de bijeenkomst op 13 juli 1998. De aantekeningen zijn in beslaggenomen tijdens de huiszoeking bij Ahold Het memo begint met de bespreking van Bompreco. Als aantekeningen staan hier waarbij PW vermoedelijk betrekking heeft op Deloitte medewerker Peter Wennink. 26

blijkens het geschrift D/294


24/114

PW – form file around it / built case around it -1997 – consolidated numbers prospectus – ½ jr ’98 Æ nu (AG:?) discussion Uit de aantekening ‘Boek II art 24’ in dezelfde aantekeningen leidt het Openbaar Ministerie af dat ook consolideren naar Nederlands jaarrekeningenrecht in de bijeenkomst van 13 juli 1998 ook aan de orde is geweest. Tenslotte wordt JMR in dezelfde aantekeningen als ´problem´ gedefinieerd. Bompreco was derhalve destijds niet het enige probleem.

Onderzoek beperken reconsiliatie De aantekening van de bijeenomkomst op 13 juli 1998 bevat ook nog de aantekening

-

Just-reconciliation – in 20-F

-

Balance sheet Æ no

-

Income statement Æ no

-

check w/ Maureen Æ 20-F

Æ out

item 17/ item 18

Æ separate section

-

pension

-

stock option plans

De AG leidt uit de aantekeningen af dat er is gesproken over de mogelijkheid om het probleem op te lossen door in de form 20-F gewoon minder informatie op te nemen over de vertaalslag naar US GAAP. Kennelijk is er daadwerkelijk bij Maureen gecheckt. D300 van 21 juli 1998 betreft een email van Maureen Brundage uit New York aan J. Bos over de mogelijkheid bepaalde dingen weg te laten in de reconciliation. Brundage waarschuwt dat niet zomaar iets kan worden weggelaten. “Any material variation in any Balance Sheet item” moet worden behandeld. Als dat wel zou gebeuren dat zou From F-3 niet meer worden gebruikt kunnen worden voor emissies. Ter terechtzitting op 17 september 2008 heeft de verdachte Meurs verklaart dat het handschrift ‘”Wat betekent dit voor ons.” op D300 van hem is. Hij was daarmee er kennelijk ook van op de hoogte dat een beperking van de informatie onder US GAAP niet mogelijk was.

27

D295 bevat een materialiteitsberekening met als datum 13 juli 1998.


25/114

Een email van 14 augustus 1998 D240 van Annelies Bouma aan Meurs, Verhelst en Jeanette Bos vat het overigens goed samen. Naar aanleiding van de bijeenkomst van 13 juli 1998 is gekeken naar de mogelijkheid om de informatie onder US GAAP beperkter weer te geven in note 23. Na raadpleging van de SEC rules Maureen Brundage, bleek dat dat geen remedie was. Bouma concludeert dat wij nu weer terug zijn bij af en dat zij maar weer eens met Deloitte om de tafel moeten gaan zitten om te kijken of ‘building a file’ toch nog voldoet.

Brief 24 augustus 1998 D143 Op 24 augustus 1998 stuurt Van den Dries een brief aan Meurs waarin onder meer het volgende staat: “As discussed in our letter dated September 5, 1997 and during several subsequent meetings, it was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture under US GAAP if the company has substantive control (see attached copy AG D143). Based on US GAAP criteria for consolidation and the evidence available during our audit procedures regarding the 1997 financial statements we concluded, after consultation with our US National Office, that consolidation for the majority of the Ahold joint ventures was not acceptable under US GAAP. However, based on representations from and firm beliefs of Ahold representatives28 that the company had the intention29 to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters), the current accounting treatment of full consolidation was continued in the financial statements 199730 (onderstrepingen AG).”.

Het Hof heeft op 17 september 2008 tijdens het verhoor van de heer Meurs uitgebreid aandacht besteed aan deze brief. Uw Hof heeft Meurs een aantal passages van de brief voorgehouden en daarbij aan Meurs om een reactie gevraagd. Meurs verklaarde niet alle onderdelen van de brief op een goudschaaltje te hebben gewogen en op veel van de voorgehouden onderwerpen niet zijn aangeslagen. Hij keek alleen naar de in de brief genoemde oplossingen. Dat verbaast het OM. In de brief staan best wel een aantal stevige uitspraken en vaststellingen die ook door uw Hof zijn voorgehouden. Ik wijs op de valid business reasons, the intention to adjust the joint venture agreements en het feit dat consolidatie onder US GAAP not acceptable was. Meurs zet de brief ook gelijk op de agenda van de raad van bestuur en als Meurs het stuk inbrengt zal Meurs toch 28

Volgens Wennink bij de SEC (p. 128) waren dit Meurs & Verhelst Volgens Meurs (17-9-08) kan hij zich niet voorstellen dat iemand van het niveau onder de raad van bestuur een dergelijke uitspraak heeft gedaan en heeft hij de uitspraak zelf ook niet gedaan. 29


26/114

ook de vragen van overige de leden van de raad van bestuur over de brief hebben te beantwoorden, zeker nu het ook nog zijn portefeuille betreft. Verder maakt de brief die Meurs later ter begeleiding samen met de concept-controlletter naar Brazilie stuurt er ook niet uit alsof hij niet met het onderwerp in zijn maag zit. Ongeloofwaardig dat Meurs de brief niet heeft gelezen voordat de brief door hem ter bespreking in de Raad van Bestuur werd gebracht.

Na de brief van 24 augustus 1998 D143 was in ieder geval duidelijk dat er een aanpassing van de joint venture overeenkomst of een sideletter moest komen. Het was blijkens de brieven van Deloitte ook al toegezegd in het kader van de jaarafsluiting 1997, het 1e Bompreco jaar.

Het enige alternatief was deconsolideren.

Raadsman Van Liere betoogde in een interventie op 17 september 2008 dat er eigenlijk helemaal niet zo veel aan de hand was nu Deloitte ook sindsdien nog een aantal malen (bij emmissies en de jaarrekening 1998) consolidatie naar US GAAP heeft goedgekeurd. Naar het oordeel van het OM doet dat aan de geschetste urgentie niets af, die blijkt duidelijk uit de brief. Dat Ahold nog wat meer tijd werd gegund kan wellicht ook ten dele worden verklaard doordat de representation and firm beliefs van de Ahold representatives inmiddels waren geconcretiseerd in een concept-controlletter31. Een Amsterdams jurist heeft eens gezegd dat je van een tafel misschien wel een krukje, maar zeker geen olifant kan maken. Mr. Van Liere kan van de brandbrief D143 van Deloitte geen olifant maken, maar de AG vermoedt dat hij dat bij pleidooi nog wel gaat proberen. Blijkens32 de notulen van de Raad van Bestuur werd het onderwerp consolidatie inderdaad op 7 september 1998 in de Raad van Bestuur besproken. Aanwezig waren onder andere Andreae, Van der Hoeven, Meurs en Noddle. Blijkens de notulen is de brief D/143 besproken:

“Meurs refers to the relevant letter of Deloitte & Touche. He explains that Deloitte & Touche has concluded that Ahold is in breach of US GAAP standards. Our Brazilian joint venture is seen as the main problem(…). Meurs also intends to send a letter in which will be explained that ultimately

30

In de LOR 1998 van 10 maart 1998 was een extra punt 26. opgenomen en dat (D240) zoals Bouma schrijft het prospectus geen issue zal zijn omdat de SEC die niet zal reviewen…. 32 D/249 p. 1-2 31


27/114

we have control. CHvdH wonders how we could be affected once we would have to move to international standards.”

In breach of US GAAP standards, voor de goede orde, hier zat Andreae ook bij. Van der Hoeven verklaart ter terechtzitting in hoger beroep niet echt op de brief van Deloitte gefocust te hebben maar er toch wel enige herinnering aan te hebben.

Het OM concludeert dat 2x in korte tijd over consolidatie is gesproken in de Raad van Bestuur en 2x is vastgesteld dat Ahold in breach of US GAAP is. Medio 1998 kan er hierover bij de leden van de Raad van Bestuur geen twijfel meer zijn.

Meurs verklaarde ten overstaan van uw Hof dat de Raad van Bestuur in dezelfde vergadering tot het verzenden van de controlletter heeft besloten. Meurs zag zelf 3 opties zo verklaarde hij ten overstaan van uw Hof; deconsolidatie, aanpassen van de joint venture overeenkomst en een sideletter. Deconsolidatie wilde Meurs niet en het aanpassen van een joint venture overeenkomst was bewerkelijker dan een sideletter. Zo viel zijn keuze op de sideletter verklaart hij. Meurs verklaarde ook dat hijzelf het concept van de sideletter, mogelijk aan de hand van bouwstenen van Deloitte, heeft opgesteld. De 1e concept-controlletter Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van Meurs (V-3/18 p.9) heeft Meurs een eerste concept control letter d.d. 9 september 1998 opgesteld. Deze brief is blijkens het geschrift D/239 p. 1-2 vervolgens door Ahold aan Deloitte gegeven, waarna D&T in overleg met hun US National Office heeft afgestemd wat er in de door hun gewenste control letter zou moeten komen te staan. Het concept van de sideletter is gedateerd op 9 september 1998 en lijkt op 11 secember 1998 (faxregel D131, p.3) gefaxt van Deloitte & Touche naar 0756598305.

Op 15 oktober 1998 schrijft Van den Dries aan Meurs dat het aan Deloitte verstuurde concept van de sideletter aan de vereisten voldoet.

D315 van 24 november 1998, inmiddels weer een maand later, is een fax van Marco van Vegte aan Mw Oostenrijk en bevat de eerste bouwstenen voor de latere managementletter. Hier staat dat

“During the year, we have had several discussions with management regarding the joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

28/114

Based on representations from management, the company intends to adjust the joint venture agreements to enable Ahold to continue consolidating the joint ventures under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue before the year end 1998.”

To adjust the joint venture agreements zou substantive control verschaffen. De controlletter moest een aanpassing van de Shareholders agreement en daarmee substantive control opleveren. Van interpreteren van de Shareholders agreement was dus geen sprake, slechts van aanpassen.

Op 26 oktober 1998 zendt Meurs aan Marcello Silva een concept voor een sideletter (D-131 1/3)33. Met deze kon hij nog beter opschieten dan met Juan Carlos. Hij vraagt of Marcello Silva er zeer kritisch naar wil kijken en gewoon open en eerlijk wil zeggen wat hij er van vind. Meurs schrijft dat hij het bepaald niet leuk vindt dat hij het briefje moet schrijven en vraag Silva of deze wil meedenken over een tekst die acceptabel is voor Mendonca. Opmerkelijk overigens dat Meurs dat vraagt ten aanzien van een concept dat al door de accountant is goedgekeurd. Wij zullen later zien dat Brazilie uitgebreid gebruik maakt van het aanbod.

Volgens Meurs was de reactie niet gelijk negatief, maar wilde men er over nadenken. Brazilie zou later bereid zijn te tekenen indien er de passage “for the foreseable future” in zou komen. Volgens Meurs diende deze passage om Juan Carlos te beschermen indien hij bij Ahold niet meer met dezelfde personen te maken zou hebben. Deze wijziging in het concept werd door Meurs aan Deloitte voorgelegd. Deloitte had geen bezwaar tegen de wijziging34. Het vastleggen van de achtergronden op working-paper niveau was voldoende35.

D661 (50/93 DRAFT): In het maandagochtendgebed van 25 januari 1999 komt de controlletter Bompreco aan de orde. De leden van de raad van bestuur krijgen een kopie van deze notulen36.

33

Blijkens het geschrift D/661 p. 40 (en D252) wordt in het zogenoemde maandagochtend gebed van 30 november 1998 melding gemaakt van het verzenden van de conceptbrief aan Bompreço. Meurs deelt mee: “A draft letter has been sent to Juan Carlos in which we express our wish to consolidate Bompreco.” 34 34 . Op 7-1-1999, (I-134) faxt de aanpassing op de joint-venture sideletter naar Verhelst. De sideletter zelf zit niet bij I-134. 35 Na een kleine interne discussie over de passage ‘for the foreseable future’ (I131, D257) wordt de wijziging door Deloitte vlak voor Kerst geaccepteerd, documentation op working paper niveau volstaat.


29/114

“Until now no reaction was received on the letter sent by AMM to J. Carlos about the interpretation of the shareholders agreement. This issue will be discussed in de board meeting next week.”

Meurs verklaart dan dat de brief door hem met Mendonca is besproken in de marge van een board meeting in februari 1999. Dit sluit ook aan bij de tekst van de uiteindelijke controlletter van 12 mei 199937. Volgens Mendonca38 kreeg hij pas na de bijeenkomst van 5 februari 1999 de eerste sideletter. Hij verklaart ook dat hij later op de dag dat hij de eerste brief getekend opstuurde met Meurs belde om te zeggen dat hij wilde dat Meurs de tweede tekende. Hoewel het eerste concept derhalve al op 26 oktober 1998 naar Silva wordt gestuurd acht het OM het niet uitgesloten dat Mendonca het pas ten tijde van de februari vergadering iets daadwerkelijk onder ogen heeft gekregen. In het kader van deze strafzaak overigens geen relevant punt.

Mendonca zou volgens Meurs in het gesprek van 5 februari 1999 met nieuwe bezwaren zijn gekomen. Niet expliciet, Meurs leidde het impliciet uit de ‘context’ van de bespreking af dat Mendonca bang was voor de waarde van zijn aandelen als hij deze van de hand wilde doen. Mendonca was bang dat de nieuwe koper aan de controlletter zou zijn gebonden, zo interpreteerde Meurs. Als antwoord daarop zou volgens Meurs de sideletter zijn geboren. De AG merkt op dat in ieder geval geen sprake was van open communicatie, terwijl het toch een feit van algemene bekendheid is dat open communicatie in elke relatie en ook in een relatie tussen ondernemingen de basis vormt voor een goede relatie. Het was Meurs interpretatie van de sideletter dat deze alleen betrekking had op deze twee of drie genoemde onderwerpen. Misschien dat het juridisch wel beter is om te spreken over mondelinge afspraken die Meurs met Mendonca maakte over wanneer Mendonca de bijl in de vorm van de sideletter zou laten vallen. Volgens de Shareholdersagreement39 waren mondelinge aanpassingen van de shareholdersagreement overigens niet mogelijk.

De tweede, impliciet geuitte zorg van Mendonca werd opgelost met de sideletter. De vraag kan overigens worden gesteld of ‘the foreseable future’ niet ook de tweede zorg van Mendonca kon wegnemen. Dat Mendonca zoals Meurs verklaarde ook niet geconfronteerd wilde worden met een slechte Liason Officer en 36 In het voorjaar van 1999 komt het verschijnen van de controlletter nog een aantal malen in de gebeden van de Aholdstaf naar voren. Het proces van de tot standkoming is zo goed te volgen. 3636 37 D398 en D137, p.1) 38 D5026, SEC verhoor van Mendonca 39 §8.1, p.14


30/114

ook daarom de sideletter wilde doet, zoals de jongste raadsheer terecht opmerkte verder afbreuk aan moglijkheid de controlletter te gebruiken. In de Shareholders Agreement is verder een change of control clausule opgenomen. Dat staat voor wat betreft de overname door bijvoorbeeld Carrefour in artikel 6.1 onder (V) van de Shareholdersagreement.

“This agreement shall terminate, ..... ... upon the occurrence of any of the following events: ... (V) a Change of Control of either Original Shareholder, at the election of the Original Shareholder which did not undergo a Change of Control;

Change of control is daarbij ondermeer gedefinieerd als het moment dat: - een concurrent meer dan 20% in Ahold verkrijgt of - een andere partij meer dan 20% verkrijgt en de Executive Board van Ahold verklaart dat het geen investeerder is en - in ieder geval als iemand 50% of meer van Ahold verkrijgt. In het geval van een deelneming in Carrefour van 20% van Ahold had Mendonca dus de mogelijkheid om het shareholdersagreement en daarmee ook de interpretatie daarvan in de controlletter op te zeggen.

Datzelfde geldt bij verkoop door Mendonca van al zijn aandelen. Op grond van artikel 6.1. onder c eindigt dan de overeenkomst en daarmee derhalve ook de interpretatie daarvan in de controlletter. De sideletter was dan ook niet nodig om datgene te bereiken wat Mendonca volgens Meurs beoogde. Dat was allang geregeld, in de shareholdersagreement. Dat de door Mendonca ingeschakelde advocaat via de sideletter iets wilde regelen wat al in de shareholders agreement was opgenomen klinkt weinig aannemelijk. De Shareholders agreement is hier gewoon ook heel duidelijk over en zoals wij later zullen zien beschikten de opstellers van de control en sideletters over de nodige juridische kennis. Verder is het onzinnig te denken dat een Braziliaanse advocaat een interpretatie van het Shareholders agreement gaat beoordelen zonder het Shareholders agreement zelf te lezen.

Volgens Meurs ter overstaan van uw Hof moet ‘Aware’ onder de controlletter zo worden uitgelegd dat de ondertekenaars het eens zijn met de uitleg van Ahold van het SA.

De jongste raadsheer heeft voorgehouden dat Mendonca ter terechtzitting in eerste aanleg een andere lezing van het gebeuren heeft gegeven. Hij was het Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

31/114

gewoon niet eens met de tekst van de controlletter, heeft daarom met “Aware” getekend en daarna een sideletter terug gestuurd met de mededeling dat hij het niet met de inhoud van de brief eens was.

De rechtbank concludeerde alsvolgt ten aanzien van de verdachte Meurs:

“Uit de verklaringen van Mendonca als getuige afgelegd ter terechtzitting van 30 maart 2006, volgt dat Mendonca de control letter enkel wilde tekenen als ook de side letter werd getekend. Blijkens het proces-verbaalvan die zitting heeft Mendonca verklaard dat hij het niet eens was met de inhoud van de control letter en dat hij de brief niet wilde ondertekenen. Hij verklaarde dat hij de inhoud van de control letter heeft besproken met zijn raadsman en dat die adviseerde om met ‘aware’ te tekenen en een brief terug te sturen, waarin hij zei dat hij het niet eens was met de interpretatie van Ahold.”

De AG heeft tijdens de terechtzitting ook aangegeven dat hij de opstellers van controlen sideletters zag als mensen met in ieder geval talent voor het juridisch formuleren van documenten. De AG wil niet verhullen dat de AG op het moment dat hij voor het eerst de controlen sideletters aanschouwde werd getroffen door hun juridische schoonheid. Getroffen, maar nog niet verblind.

Sheet: “The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to Bompreco will be made in consensus between you and us BomprecoPar and Ahold. As discussed this is and remains the cornerstone of our partnership. This is the basic understanding of the partnership. However, in addition to that, we agreed that the Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Aholds proposal to solve that issue will in the end be decisive. It is natural that in the unlikely event that this occurs, Ahold will always act in such a way that your interests are best protected.”

Geniaal om te spreken over “Ahold understans” en dan te laten tekenen met “Aware”. De concept-controlletter sprak nog over “we agreed”. Mendonca was het Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

32/114

blijkens zijn verklaring niet met de inhoud van de controlletter eens en kon dit concept met “we agree”, zelfs niet met “Aware”, tekenen. Dat kon wel nadat “agreed” was vervangen door “Ahold understands”, de handtekening van Mendonca onder de controlletter achter ‘aware ‘ zou daarmee inhoudsloos worden, althans dat was zijn bedoeling. Meurs verklaart de opsteller van zowel de concept- als de definitieve controlletter te zijn geweest. Ik heb Meurs tot twee keer toe naar de wijziging van “agreed” naar “Ahold understands” gevraagd. Hij verklaarde daar geen herinnering meer aan te hebben, ook niet of deze wijziging soms op suggestie van de Braziliaanse advocaat is ontstaan.

Het OM concludeert echter dat wijzigingen in de tekst van het concept niet door toeval, door een virus of door ander van buiten komend onheil zijn ontstaan. Hier is menselijk typewerk, Meurs typewerk aan te pas is gekomen. Menselijk typewerk dat met een dodelijke precisie de strekking van de sideletter, karakter voor karakter, deed wijzigen.

Het OM verzoekt het Hof in raadkamer bij dit punt stil te staan. Waarom? Niet omdat het OM de leden van het Hof wil laten koesteren in het schijnsel van zoveel juridische schoonheid, maar omdat de wijziging betekent dat Meurs, op het moment dat zijn vingers hun weg over het toetsenbord zochten moet hebben geweten dat Mendonca het niet eens was met het feit dat Ahold het voor het zeggen had en niet onder “we agree” wilde tekenen.

De kleine wijziging in de tekst blijkt een molensteen in de schoot van hen die de versie Meurs drijvend willen houden. Geen toeval, een opzettelijke wijziging. Zelfs een geoefend strafpleiter als van Liere kan van een stoel wellicht wel een krukje, maar geen olifant maken.

De intellectuele sabotage die door betrokkenen werd gepleegd door ‘we agreed’ te vervangen door ‘Ahold understands’ en te tekenen met “Aware” was bijna geniaal, maar het bestaan van eerdere concepten van dezelfde controlletter doet Meurs dan toch de das om.

Naast de intellectuele sabotage kan uw Hof uiteraard nog de verklaring van Mendonca, de letterlijke tekst van de sideletter, het ogenschijnlijk niet raadplegen van collega’s binnen Ahold en het niet afstemmen van de latere wijzigingen met Deloitte leggen.


33/114

De ICA, PAIZ en Disco letters zijn overigens ondertekend met agreed. Volgens meurs V3/5 had dat beter met ‘aware’ kunnen zijn omdat dat voor DT al voldoende was. Wat daar ook van zij, de intellectuele schoonheid gaat inderdaad enigszins verloren op het moment dat men ‘Ahold understands’ ondertekend met agreed.

De stelling van verdachte Meurs dat de control letter met de ondertekening van de side letter in stand bleef omdat de side letter een geheel ander doel diende dan de control letter, is niet aannemelijk geworden. De tekst van de side letter biedt hiervoor geen ruimte. Naar het oordeel van de rechtbank in haar vonnis is door de tekst van de side letter een andere uitleg dan dat met de ondertekening van die side letter de control letter wordt tenietgedaan, niet denkbaar.

De sideletter is dan ook heel eenvoudig:

“Aware of the contents of your May 12, 1999’s letter, reference AMM/bm 1696c, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.”

De AG is het met de rechtbank eens.

Het is ook volstrekt ongeloofwaardig dat de aanpassing van een shareholders agreement door een grote partij als Ahold en gezien de positie van ondertekenaars en na advisering door de advocaat van Mendonca is gegaan zoals door verdachte wordt verklaard. Veel geloofwaardiger is het dat Mendonca Ahold wel wilde helpen om ook naar US GAAP te kunnen blijven consolideren, maar dat hij niet wilde meewerken aan een schriftelijke aanpassing van de shareholders agreement om reden, zoals door Meurs in het proces-verbaal van verhoor is genoemd, en door Mendonca ter terechtzitting bevestigd en dat toen is gekozen voor een side letter die de control letter teniet deed en sabotage aan de controlletter. Meurs heeft in zijn aanbiedingsbrief van de concept-controlletter ook nadrukkelijk gevraagd om actief mee te denken over de tekst van de controlletter.

Uit het vorenstaande volgt dat door Ahold in de control letter gestelde aanpassing van de shareholders agreement nooit is overeengekomen en dat de in de controlletter opgenomen interpretatie van de shareholders agreement onjuist is.

Het Openbaar Ministerie vordert dan ook veroordeling van de heer Meurs voor feit 1 primair voor wat betreft Bompreco conform de rechtbank. Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

34/114

Accountant Wat de AG overigens verbaast is dat de hele verandering in de tekst van controlletter de accountant kennelijk geheel ontgaan is. De wijziging van “we agree” in “Ahold understands” en de ondertekening met “Aware” moet toch vragen bij de accountant oproepen. Maar de AG heeft in het dossier geen aanwijzingen gevonden dat Deloitte na ontvangst van de getekende versie deze nog een keer heeft vergeleken met het door hen goedgekeurde concept.

Wel aanwijzingen van het tegendeel overigens.

Op 3 april 2000 (I54) stuurt Marco van der Vegte van Deloitte Nederland een fax aan Joel Osnoss van Deloitte US en aan Sander van Dam van Deloitte Nederland. Hij stuurt daarbij een kopie van het concept van de sideletter Bompreco met de woorden “we agreed” en vermeldt daarbij dat de Braziliaanse partner het document heeft getekend. In werkelijkheid week het ondertekende exemplaar echter, in de ogen van de AG, inhoudelijk significant af van het opgestuurde exemplaar. Deloitte USA, Joel Osnoss, merkt naar aanleiding van het hem toegestuurde concept op 5 april 2000 nog wel op dat hij nog nimmer een ondertekend exemplaar onder ogen heeft gehad. Ook in I-195 een auditfile van de Deloitte accountants Van Dam, Van der Vegte en Van den Dries van 21 april 2000 leggen de drie heren nog vast dat er voor Disco een sideletter moet komen conform het model voor Bompreco van 9 september 1998. De AG is in het dossier geen signalen tegengekomen dat Deloitte Nederland de verschillen tussen de getekende en de concept-versie heeft geconstateerd voordat eind 2002 de problemen aan het licht kwamen. National Office USA krijgt pas op 26 april 200040 een exemplaar van de uiteindelijke tekst. Een reactie daarop van de kant van Deloitte USA ontbreekt in het dossier.

Management letter Deloitte & Touche 1998 Ondertussen had begin 1999 ook de pen van Ahold-accountant Van den Dries weer bewogen. Blijkens het geschrift D/324 (vermoedelijk gedateerd februari 1999) staat in de management letter van Deloitte & Touche aan deRaad van Commissarissen, het Audit Committee en de Raad van Bestuur, inzake de “financial statements” van Ahold over het jaar 1998, op p. 4 onder de subparagraaf “Joint venture accounting”:

40

D302


35/114

“During the year, we have had several discussions with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company is amongst others investigating whether an explicit adjustment of certain joint venture agreements is possible which will continue to enable Ahold to consolidate the joint ventures under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue as soon as possible. The side letter for the Brazilian joint venture is currently being negotiated. Other joint ventures are still being discussed with management.”

De hele raad van bestuur was weer op de hoogte.

Representaties van het management waren voor Deloitte kennelijk genoeg om het gebrek aan een schriftelijke vastlegging van de control op te vangen. Deloitte keurde zowel het jaarverslag 1998 als de form 20-F over dat jaar goed zonder schriftelijke vastlegging van de control.

Eind 1999 en met name begin 2000 loopt de druk vanuit DT US weer steeds hoger op. Bompreco was de eerste met een controlletter in mei 1999, maar de anderen moeten volgen. Begin 2000 volgen inderdaad ICA en Disco. De controlletter voor Paiz wordt wel getekend maar haalt uiteindelijk Deloitte niet. Voor JMR tenslotte zal er nooit een controlletter verschijnen. Op basis van de controlletter ICA en Disco vindt vanaf mei 2000 de goedkeuring van de jaarverslagen en form-20F van Ahold plaats. De discussie over het al dan niet terecht consolideren door Ahold onder US GAAP met uitzondering van die over JMR verstomd daarmee.

Meetekenen van sideletters door Van der Hoeven


36/114

Op 12 mei 1999 en 17 mei 1999 worden de controlen sideletter Bompreço getekend. De drie betrokkenen Meurs, Van der Hoeven en Mendonca hebben ter terechtzitting in eerste aanleg hun handtekeningen op de diverse brieven herkend41. Meurs42 neemt aan dat hij de control letter in Zaandam heeft getekend op 12 mei 1999 en verklaart de side letter te hebben getekend op 21 mei 1999 te Zaandam. Volgens Meurs heeft Cees vdh de sideletter 5 of 6 maanden later getekend (V3/5 p.7) Zoals gezegd denkt Mendonca de handtekening van Mendonca eerder te hebben ontvangen.

Meurs heeft ten overstaan van uw Hof verklaard dat enkele maanden na de ondertekening van de sideletter in mei Juan Carlos Mendonza aan hem meedeelde dat hij wilde dat Cees van der Hoeven de sideletter zou meetekenen. Mendonca verklaarde later tegenover de SEC overigens dat hij om een tweede lid van de raad van bestuur had gevraagd. Meurs is volgens zijn verklaring in het vooronderzoek43 en bij de rechtbank welke hij heeft bevestigd ten overstaan van uw Hof naar Van der Hoeven toegegaan en heeft uitgelegd waar de sideletter voor diende. De AG merkt daarop dat Van der Hoeven zelf heeft verklaard dat hij in 1999 van Meurs had gehoord hoe de vraagtekens bij Deloitte ten aanzien van de volledige consolidatie onder US GAAP waren verdwenen na de controlletter. Volgens Meurs ter terechtzitting bij uw Hof heeft hij Van der Hoeven uitgelegd dat de sideletter betrekking had op de controlletter. Meurs verklaart dat hij Van der Hoeven heeft uitgelegd hoe de sideletter werkt. Vervolgens tekende Van der Hoeven het tweeregelig briefje. Van der Hoeven verklaarde dat hij zich plots in 2002 nadat Meurs hem er aan herinnerd had in een flits voor zich zag dat het die keer moet zijn geweest dat Meurs binnenkwam en vertelde dat Juan Carlos had gevraagd of hij mee wilde tekenen. Volgens Van der Hoeven heeft hij niets gevraagd en blind getekend.

Voor de bewezenverklaring van enkele feiten is het van belang op welk moment Van der Hoeven tekende op D137 p.5. Meurs verklaart ter zitting dat dat in september, oktober of november van 1999 is geweest. Mendonza heeft verklaart dat hij de 2 handtekeningen niet lang na elkaar gekregen heeft.

Het OM geeft verdachte Van der Hoeven het voordeel van de twijfel en houdt het op de laatstgenoemde maand. Vanaf dit moment van ondertekenen wist Van der Hoeven van de hoed en de rand en werden de LOR’s en de Form 20-F’s door hem 41

proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 6 maart 2006 V-3/19 p. 2 en V-3/18 p. 6 43 V3/12, blz. 4 en 5 42


37/114

valselijk opgemaakt. Op 30 november 1999, vlak daarna wordt overigens de managementletter van Deloitte in de Raad van Bestuur besproken waarin duidelijk staat dat er een controlletter voor Bompreco is.

Van der Hoeven was overigens wel bekend met het fenomeen dat er contracten waren en sideletters waarin werd afgesproken het in het contract afgesprokene niet te gebruiken. In het maandagochtend gebed van 5 juli 1999 staat het volgende vermeld:

“CHvdH had a discussion with J. Peirano about the master put agreement and the currency position. The master put agreement will be transferred into US$. J. Peirano will sign a side letter stating that they will not exercise the putoption.”

De AG wil met het aanhalen van deze passage niet suggereren dat er iets niet mee in de haak was, maar wel dat Van der Hoeven bekend was met het fenomeen.

Conclusie: - Vanaf het begin, vanaf het goedkeuren van de jaarrekening 1997 duidelijk dat er iets moest worden aangepast in het joint-venture contract. - Jaarrekening 1997 is er door Deloitte nog op basis van firm representations goedgekeurd. - In 1998 is tenminste 2x in de Raad van Bestuur besproken dat Ahold consolideerde in breach of US GAAP. - Raad van bestuur besloot tot het zenden van controlletters. - Aan de controlletter werd intellectuele sabotage gepleegd. - De door Meurs en Van der Hoeven ondertekende sideletter deed de controlletter te niet. - Veroordeling voor zowel Meurs als Van der Hoeven voor Bompreco, ik kom daar later nog op terug.


38/114

Disco Ahold De verwerving van Disco begon te spelen in 1997 onder de codenaam project South. Disco Ahold is vanaf 1998 tot en met 2001 volledig geconsolideerd.

Disco International Holdings NV (later Disco Ahold International Holdings NV) is op 9 januari 1998 opgericht (D4001), de eerste directeuren die samen de executive board vormen zijn Butzelaar en Orteu. Getuige Butzelaar heeft ter overstaan van het Hof verklaard dat zijn functie slechts een papieren functie betrof. De executive board bestond daarmee eigenlijk alleen uit Orteu, de al aanwezige CEO uit Grupo Velox. De landenmanagers rapporteerden aan Orteu. Er was ook nog een raad van commissarissen waarin zowel Velox als Ahold 4 vertegenwoordigers hadden en waarvan de voorzitter, Peirano zelf, door Velox werd benoemd. Noddle werd vice-voorzitter. De raad van commissarissen was volgens Meurs zowel toezichthouder als beslisser.

Het shareholdersagreement met betrekking tot Disco Ahold is ondertekend op 13 januari 1998 (D/133). Ahold Americas Holdings Inc. (een 100% Aholddochter) en Velox Retail Holdings gaan ieder 50% van de stemgerechtigde aandelen in Disco Ahold International Holdings N.V. (Disco Ahold) houden. In genoemde shareholders agreement is verder onder andere het volgende opgenomen: - dat de board met gewone meerderheid beslist, zij het dat voor bepaalde besluiten (‘major decisions’) unanieme besluitvorming is vereist (section 3.5) Het aantal major decisions waarbij volgens 3.5 unanieme besluitvorming is vereist is groot, bijna alles omvattend44; - dat ieder het recht heeft een gelijk aantal leden van de board te benoemen (section 3.1); - een deadlock event bepaling (p. 4).

Disco Ahold International Holdings NV is eigenaar van 90,3% van de aandelen van Disco, de grootste supermarkt van argentinie en van 65% van de aandelen van Santa Isabel, de op één na grootste supermarkt van Uruguay, Chili en Peru.

Ahold heeft op 17 juli 2001 haar belang in Disco Ahold uitgebreid van 50% naar 59%45 doch dit bracht geen verandering in de eis van unanieme besluitvorming voor major decisions. Op 30 juli 2002 heeft Ahold een belang van meer dan 66,7%

44 45

zie ook OK-rapport randnummer 212 AH/14 p. 10


39/114

in Disco Ahold verkregen en vlak daarna in augustus 200246 100% van de aandelen. Het shareholdersagreement had daarmee zijn gelding verloren.

Controlletter De controlen sideletter voor Disco Ahold zijn opgemaakt volgens het Bompreco model. De controlletter van 14 april 200047 wordt door Peirano echter ondertekend met “Agreed” in plaats van “Aware”. De sideletter48 is gedateerd op 19 april 2000 en door Meurs ook dit keer met “Agreed” getekend op 25 april 2000.

Volgens Meurs heeft hij ergens in februari 2000 voor het eerst de controlletter Disco bij de partner ter sprake gebracht49. Merus heeft verklaard50 dat hij uit zichzelf in het eerste gesprek tegen Peirano heeft gezegd dat bij Bompreco naast een control letter ook een side letter was gemaakt. Op het moment dat Peirano in het eerste gesprek hoorde dat Mendonca naast een control letter ook een side letter had, wilde hij (naast een control letter) ook een side letter. De side letter had volgens Meurs niet echt een uitgesproken doel en Peirano had geen probleem met de control letter.

Naar het oordeel van de rechtbank en de AG is gezien de tekst van de side letter, een andere uitleg dan dat met de ondertekening van die side letter de control letter wordt tenietgedaan, niet denkbaar.

De stelling van verdachte dat de control letter met de ondertekening van de side letter in stand bleef, omdat de side letter een geheel ander doel diende dan de control letter, is niet aannemelijk geworden. De tekst van de side letter biedt hiervoor geen ruimte. Ook uit de totstandkoming van de controlen side letter kan zulks niet worden afgeleid. Peirano had immers geen zorgen die moesten worden weggenomen. Dat de side letter geen doel had en enkel is opgemaakt om alle partners gelijkwaardig te behandelen is niet aannemelijk geworden. Te meer nu Mendonca blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 30 maart 2006 geen blijk gaf Peirano regelmatig te spreken.

Uit het vorenstaande volgt dat de door Ahold in de control letter gestelde aanpassing van de shareholders agreement nooit is overeengekomen omdat de control letter werd getekend terwijl er een side letter was die de inhoud van de 46

Jaarverslag 2002, p. 62 D189. De rechtbank heeft ten onrechte vermeld augustus 2001. D/138 p. 2/4 48 D/138 p. 4/4 49 V3-21, p. 2 47


40/114

control letter herriep. Zoals de oudste raadsheer ter terechtzitting opmerkte is het in het geval van Disco nog prangender dat de sideletter niet ook aan de accountant werd verschaft nu hij gelijktijdig werd getekend.

Paiz Ahold De onderhandelingen tussen de vertegenwoordigers van Coban Holdings en Ahold over het vormen van een joint venture vinden in 1999 plaats. Paiz was op dat moment de voorzitter van de raad van bestuur van Coban Holdings. Volgens Van der Hoeven was Carlos Paiz ook degene die het bij de partner voor het zeggen had. Een en ander resulteert51 op 21 december 1999 in het totstandkomen van een Shareholders Agreement waarin Ahold Guatemala B.V., een 100% Ahold-dochter en Coban Holdings Inc overeenkomen ieder voor 50% aandelen Paiz Ahold N.V., een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap, te zullen gaan houden. Paiz Ahold hield 80,5% van het aandelenkapitaal van La Fraqua S.A, de grootste supermarkten en hypermarkt onderneming in Guatemala. In genoemde shareholders agreement is verder onder meer het volgende opgenomen: - voor ‘major decisions’ geldt - zolang de oorspronkelijke aandeelhouders tenminste 30% van de aandelen bezitten - unanieme besluitvorming (section 4.5); - partijen krijgen evenveel stemmen in de supervisory board52; - een deadlock event procedure

In november 2001 gaat Paiz Ahold een joint venture aan met CSU onder de naam CARHCO. Paiz Ahold krijgt 66,7% van de aandelen in CARHCO en CSU 33,3%. Het belang in La Fragua dat inmiddels 83% bedraagt wordt nu gehouden door CARHCO.

Paiz wordt voor het eerst in de balans per 31-12-1999 en daarna in de jaarrekeningen 2000 en 2001 geconsolideerd. De control letter voor Paiz Ahold53 is gedateerd op 10 juli 2000 en ondertekend door Meurs. Namens La Fragua S.A. te Guatemala is hij op 31 augustus 2000 getekend door Paiz. 50 51

(V-3/21 p. 7) D/134


41/114

De sideletter kent een andere, uitgebreidere tekst dan het Bompreco-model. In deze sideletter wordt nadrukkelijk verklaard dat Coban Holdings het niet eens is met de uitleg van Ahold.

Tijdens de behandeling in hoger beroep is aandacht besteed aan de vraag of Deloitte nu wel of niet om een controlletter voor Paiz had gevraagd. In D285 p.3 is opgenomen dat Deloitte dat voor 1999 niet nodig achtte, maar voor 2000 zou heroverwegen. Hoewel opgesteld is de sideletter in ieder geval nimmer aan Deloitte overhandigd. De controlletter inzake Paiz Ahold54 is gedateerd op 10 juli 2000 en ondertekend door Meurs en namens La Fragua S.A. te Guatemala op 31 augustus 2000 door Carlos Paiz met ‘agreed’.

Waarom de sideletter is gericht en ondertekend door de dochter van Paiz Ahold in plaats van zoals bij de andere sideletters door de medeaandeelhouder blijkt niet uit het dossier. De rechtbank is ogenschijnlijk aan dit punt voorbij gegaan. Het kan gewoon slordigheid van de opstellers zijn geweest, het kan zijn dat de AG het niet goed overziet, of het kan een nieuwe poging tot “intellectuele sabotage” van de controlletter zijn geweest nu het door de ondertekening namens La Fragua S.A. geen overeenkomst tussen de aandeelhouders meer was.

In de control letter staat onder meer het volgende te lezen:

“However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”

Blijkens het proces verbaal van terechtzitting van 6 maart 2006 p. 8 inzake Meurs herkent Meurs de handtekening op dit document van Carlos Paiz.

Blijkens een geschrift (D/140 p. 5/5) is de zogenaamde side letter gedateerd 18 september 2000. Deze brief is door Meurs en Paiz ondertekend. Meurs tekent met agreed op 23 oktober 2000. In de side letter staat onder meer het volgende:

52

Partijen benomen niet zoals de rechtbank vermeldt een zelfde aantal supervisory directors. Section 4.2, p.12. van het SA vermeldt dat Ahold maar 4 van de 9 directeuren benoemt. Beide partijen beschikken wel een gelijk aantal stemmen. 53 D/140 p. 2/5 54 (D/140 p. 2/5)


42/114

“I have now discussed with the shareholders of Coban Holdings Inc. (Coban) the interpretation contained in your letter dated July 10, 2000, Ref.: AMM/bm2063. According to your said letter Ahold understands that to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. We do not agree with such interpretation. Our interpretation of the Shareholders Agreement for Paiz-Ahold, N.V. is that all (major) decisions with regard to Paiz-Ahold N.V. will be made in consensus between you on one side and Coban on the other side.”

Hoeveel duidelijker kan Paiz zeggen dat hij het er niet mee eens is? En hoelang kan Meurs volhouden dat Paiz het erwel mee eens was dat Ahold de beslissende stem had? De rechtbank heeft overwogen dat Meurs heeft verklaard in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor ( V-3/22 p. 5) dat C. Paiz geen probleem had met het tekenen van de control letter, maar dat hij in de onderhandelingen met CSU een stem wilde houden. Meurs heeft C. Paiz toen uitgelegd hoe hij de zorgen die Mendonça had, had opgelost. C. Paiz was na deze uitleg bereid om de control letter ten aanzien van Paiz Ahold te tekenen maar wilde hierover nog wel overleggen met zijn familieleden die mede aandeelhouders waren van Coban. Daarnaast wilde Paiz gelijk als bij Bompreço ook een tweede side letter zodat zijn zorgen weg genomen zouden worden. Uit het vorenstaande volgt dat de door Ahold in de control letter gestelde aanpassing van de shareholders agreement nooit is overeengekomen omdat de control letter alleen werd getekend als er een side letter was die de inhoud van de control letter herriep. Daarnaast is de AG aanvullend op de argumentatie van de rechtbank van oordeel dat het voorbehoud dat Carlos Paiz had gemaakt over het overleg met zijn familieleden in de controlletter (D140 2/5) vermeld had moeten worden. Door deze ontbindende voorwaarde uit de controlletter te halen ontstond een misleidend beeld. Verder heeft Noddle verklaard dat hij zich een gesprek herinnert (G36 p.14) tussen Carlos Paiz en Meurs over de controlletter. Noddle verklaart dat Meurs tegen Paiz vertelde dat hij een brief nodig had waarbij Paiz de control aan Ahold overdroeg, Carlos Paiz verward keek en Meurs zonder dat Carlos iets had gezegd tegen Carlos zei dat er ook nog een andere brief zou komen die de originele positie weer zou herstellen. Carlos hoefde zich geen zorgen te maken het was gewoon iets dat Ahold nodig had voor zijn auditors (SEC Noddle, p.27). De verdachte heeft blijkens Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

43/114

zijn verklaring V22, p.5 een andere herinnering aan het gesprek, maar de AG heeft geen reden te veronderstellen dat Noddle belang heeft op dit punt onjuist te verklaren terwijl ook zijn herinnering aan het gesprek gedetailleerd is55.

De stelling van Meurs dat de control letter met de ondertekening van de side letter in stand bleef, omdat de side letter een geheel ander doel diende dan de control letter, is voor de rechtbank en de AG niet aannemelijk geworden. De tekst van de side letter biedt hiervoor geen ruimte. Veel geloofwaardiger is het dat dezelfde weg is bewandeld als bij Bompreço.

Ica Ahold

Ontwikkeling organisatie ICA De verdachte Fahlin werkte al lang bij ICA. Hij heeft de board van ICA begin jaren negentig veranderd van een regionale organisatie, waar de vennootschappen vrij onafhankelijk waren naar een meer gecentraliseerde organisatie56. Alle retailers waren lid van de Vorbundet. Er waren ook een beperkt aantal andere aandeelhouders, dat waren voornamelijk voormalige retailers. ICA bestond destijds uit een groot aantal verschillende vennootschappen waaronder een groot mailorderbedrijf in scandinavie en kledingketens en winkels in huishoudelijke apparatuur. Deze vennootschappen zijn voor een groot deel afgestoten en de gelden zijn geinvesteerd in internationale expansie, bijvoorbeeld in Noorwegen. Dat proces is voltooid aan het einde van de negentiger jaren. In 1998 is ICA volgens de verklaring van Fahlin de mogelijkheden van een beursgang gaan onderzoeken. Het was volgens Fahlin niet voornamelijk voor het geld dat ICA naar de beurs ging, zij hadden andere problemen. Eén van die problemen betrof de nieuwe competitiewetgeving. Zweden had net het Europese model overgenomen. ICA was nooit een franshise onderneming omdat dat gedefinieerd is als dat de retailers dan niet eigenaar dat van de moeder zijn, wat bij ICA wel het geval was. ICA had daarvoor vrijstelling van de Zweedse wetgeving

De onderhandelingen met Ahold starten met wat informele gesprekken tussen Andreae en Fahlin. Het formele traject start met het verzenden van een eerste brief van Van der Hoeven aan de Zweden in juli 199957. 55 De ‘spirit’ van de samenwerking kwam de AG overigens wel tegen in D428 van 23 november 1999 waarin nog een aantal zaken werden opgegeven die unanieme besluitvorming vereisten en waarin de gang van zaken bij een change of control nog eens werd uitgelegd.


44/114

Op 12 november 1999 zijn de partners een Confidentiality and Exclusivity Agreement aangegaan. Het vraagstuk van het al dan niet consolideren heeft al vroeg in de onderhandelfase de belangstelling. Tijdens de vergadering van de Raad van Bestuur van 22 november 199958 zijn de verdachten Van der Hoeven, Meurs en Andreae allen present.: “We want immediately to get 50% of the company in order to be able to consolidate that business.” vermeldt de notulen. Overigens weer consolideren aan de orde in de Raad van Bestuur.

Besprekingen in de Walvis op 7 december 1999 De onderhandelingen zijn voortgezet en monden uit in een bespreking in “De Walvis” op op 7 december 1999. Over of consolidatie in de Walvis aan de orde is geweest verklaren de aanwezigen verschillend. In de Eisma-notes59 staat vermeld dat Van der Hoeven heeft verklaard dat in de Walvis is gesproken over de eis van Ahold om te mogen consolideren en dat Meurs bij die gelegenheid heeft aangegeven dat dat zou betekenen dat Ahold een beslissende stem zou hebben in belangrijke beslissingen van de Board. Van der Hoeven verklaart dat hij zich herinnert dat Fahlin en Hagen even weggingen om te overleggen en toen zeiden dat dat accoord was. Ahold mocht consolideren en zij wisten wat dat betekende. Ten overstaan van het Hof bevestigde Van der Hoeven dat er naar zijn mening op 7 december over consolidatie is gesproken. Het ging daarbij om wat businesswise de invloed van Ahold zou zijn. Dat zou overigens kunnen betekenen dat de control meer indirect aan de orde is geweest.

Fahlin verklaart ten overstaan van uw Hof dat hij zich niet kan herinneren dat consolidatie in de Walvis aan de orde is gesteld. Hij verklaarde ook er geen problemen mee te hebben gehad, het zelfs wel fijn vond, maar dat het iets van Ahold was.

Meurs voegt toe dat in het algemeen bij de onderhandelingen vrij veel tijd is besteed aan een control premium, helaas is daar niets over vastgelegd.

56

Verklaring Fahlin ter terechtzitting in hoger beroep op 10 oktober 2008 D/130 p. 3-5 58 D530 59 van 11 december 2002 D-74 57


45/114

Ondertekening Head of Agreement op 9 december 1999 De Heads of Agreement60 zijn op 9 december 1999 ondertekend. In dit geschrift is vastgelegd dat Ahold enerzijds en Canica AS (Canica) en ICA Förbundet AB (ICA Förbundet) anderzijds (de laatste twee rechtspersonen worden in de stukken en het vonnis ook wel aangeduid als de Partners) gelijke zeggenschap krijgen in ICA Ahold (onderdeel 1.5 en 2.1 van de overeenkomst) en dat uiteindelijk de stemgerechtigde aandelen als volgt zullen worden verdeeld: - Ahold: 50% - ICA Förbundet AB: 30% - Canica AS: 20% Tevens is in dit geschrift het ICA Idea opgenomen, dat - volgens onderdeel 2.1. kort gezegd inhoudt dat Zweedse, met ICA Förbundet verbonden retailers zelfstandig zijn en dat zij toegang hebben tot schaalvoordelen van de ICA Group. In genoemd onderdeel 2.1. staat tevens dat Ahold en de Partners ermee instemmen dat het ICA Idea zonder toestemming van ICA Förbundet geen wezenlijke verandering zal ondergaan.

Ter terechtzitting in hoger beroep verklaarde Van der Hoeven nog dat Ahold nog wel geprobeerd heeft om meer dan 50% van ICA Ahold in handen te krijgen, maar dat Ahold zich comfortabel voelde bij de 50/50-structuur.

De Heads agreement bevat nog het vereiste in onderdeel 4.6 dat Ahold “will be able to consolidate its participation in the JVC and the ICA Group in its accounts under Dutch GAAP and IAS”. Dat its participation wijst op partiele consolidatie en US GAAP niet genoemd wordt, daar is al vaker op gewezen. Of het waarom kan men slechts gissen nu daar door betrokkenen geen eenduidige verklaring voor wordt gegeven. Het zou te maken kunnen hebben met de Europese goedkeuring. Het is niet uitgesloten dat de afdelingen die zich in Brussel met de concurrentiewetgeving bezighouden wel verstand hebben van consolideren. Integraal consolideren vereist zeggenschap en dat verhoudt zich nu eenmaal slecht met ontbreken van zeggenschap zoals gecommuniceerd richting de Europese Unie. Maar zoals gezegd, het blijft speculeren.

Naar de ondertekening van het Shareholders agreement op 24 februari 2000 Tijdens de onderhandelingen welke moesten leiden tot de totstandkoming van het Shareholders Agreement is gesproken over de consolidatie.

60

(D/73)


46/114

Van de kant van Ahold werd gezocht naar zaken die in de overeenkomst konden worden opgenomen om consolidatie mogelijk te maken. Al in de periode van de totstandkoming zocht Sterk naar ‘hele kleine’ dingen die de accountant zou kunnen overtuigen. De European Competence Center is daar een resultaat van (V16-3). Het was een moeizame zoektocht omdat de Zweden juist niet klip en klaar de control wilden weggeven. Al in een vroegtijdig stadium op 11 januari 2000 schrijft Van Ittersum61 aan Deloitte; “When necessary we will ask for a sideletter.”. Ter terechtzitting in hoger beroep gaf verdachte Meurs aan zich niets van een discussie op dat moment te herinneren. De volgende dag62 zendt Van der Vegte van Deloitte Nederland een memo naar Deloitte USA waarin hij om een beoordeling vraagt van de voorgenomen ICAstructuur en bevestigt dat Ahold bereid is om voor een sideletter te zorgen.

Nog dezelfde dag, 12 januari 2000, bericht Marianne van Ittersum aan Bert Verhelst63 over de stand van zaken met betrekking tot de consolidatie64. Van Ittersum concludeert dat er zowel onder Dutch als onder US GAAP zonder controlletter niet geconsolideerd mag worden. Niet alleen voor US GAAP, nee ook een hele expliciete overweging over Dutch GAAP. De verdachten Van der Hoeven, Meurs en Andreae hebben ter terechtzitting aangegeven dat zij in de ten laste gelegde periode geen kennis van het jaarrekeningenrecht hadden, maar zich verlieten op de opinies van de interne experts. Van Ittersum en Verhelst waren de interne experts en het lijkt dan ook veilig te concluderen dat niet alleen Van Ittersum maar daarmee ook Ahold begin 2000 van oordeel was dat zonder controlletter ICA naar Dutch GAAP niet geconsolideerd mocht worden. Marianne van Ittersum ontvangt ook van Gerard Plomp65 nog de suggestie dat Ahold misschien, indien Ahold een groter deel van de financiering van vreemd vermogen voor zijn rekening zou nemen, Ahold toch zou kunnen consolideren. Marianne moet Plomp teleurstellen. Het totaal garant stellen voor alle schulden, wat Ahold niet van plan is, zou slechts een indicatie voor control geven.

61

D/188 p.2 D2020, p.1 63 D158, 12 januari 2000 64 In 2003 (D164, p.2) zal Marianne van Ittersum tegenover Thijs Smit het volgende over de deze periode verklaren: “In the press release of the acquisition of ICA in december 1999 already the consolidation was mentioned. There was no way back for BV en JA. As MvI was not able to motivate the consolidation BV took over command.” 65 13-1-00 D311 62


47/114

Kennelijk bereikt de mening van de experts ook de Raad van Bestuur. In de vergadering van de Raad van Bestuur van 17 januari 200066 deelt Meurs in het bijzijn van Van der Hoeven en Andreae mee67.

”AMM will have a meeting with BV en CS about accounting standards and consolidation. It looks like we are no longer able to consolidate a few j.v.’s. We will either have to deconsolidate all of our j.v.’s or have to make certain statements. “

Dat sluit nauw aan bij de boodschap van Van Ittersum, al ontbreekt nu de vermelding of het ook om Dutch GAAP gaat.

Dezelfde mededeling wordt ook op 24 januari 2000 in het maandagochtendgebed gedaan. Meurs is niet aanwezig maar alle leden van de Raad van Bestuur ontvangen wel een kopie van het verslag68.

“Because of the new joint ventures ICA and JMR, it could be that it is no longer allowed to consolidate according to US GAAP. Therefore retroactive restatements could be required. “ D359 5/12, een gespreksverslag69 van een bespreking op 14 januari 2003 met ondermeer Van der Hoeven en Meurs bevat de mededeling dat Van der Hoeven en Meurs er van overtuigd zijn dat partijen overeengekomen waren dat Ahold de jure control zou hebben. Ook hebben verdachten verklaard dat alles al in de Walvis is besproken maar als naar de twee citaten uit de Raad van Bestuur en het maandagochtend gebed wordt gekeken dan klinkt dat helemaal niet als dat alles vanaf het begin van de onderhandelingen al was geregeld.

D160 van 26 januari 2000 bevat een mailwisseling tussen Van Ittersum en Van Tielraden. Van Ittersum geeft aan Van Tielraden een uitleg van Dutch GAAP, IAS en US GAAP op het gebied van consolidatie en stelt voor te focussen op consolidatie onder Dutch GAAP omdat er op dat moment gedachten leven consolidatie onder USGAAP achterwege te laten. Bij 50% zal er onder IAS en US GAAP een sideletter moeten komen. Maar ook over Dutch GAAP meldt ze:

66

D343,p.2 De voorzitter heeft de passage ter terechtzitting voorgehouden aan de verdachte Meurs die heeft bevestigd die informatie te hebben verschaft. 68 Voorgehouden door de voorzitter, D354, p.2 69 Geeft ook wel een leuk inkijkje in het dossier van Deloitte. De brief van Van der Hoeven van 1 juli 1999 hadden ze ook al niet. (D359 5/12). 67


48/114

“Bij 50% van de stemrechten zullen we via aanvullende middelen (bijvoorbeeld een sideletter) moeten aantonen dat wij ‘in control’ zijn.”

Van Ittersum, en bij gebrek aan jaarrekeningenkennis bij de Raad van Bestuur, dus Ahold, was van oordeel dat een sideletter naar Dutch GAAP nodig was. Als overigens door Ton van Tielraden op verzoek van Andreae70 op 31 januari 2006 is geinventariseerd welke punten in het concept Shareholdersagreement ICA-Ahold nog voor amendering in aanmerking komen komt de aanpassing van control niet naar voren. De eventuele controlletter had er nog zo in kunnen worden opgenomen.

Later zou Osnoss van Deloitte en Touche opmerken het vreemd te vinden dat de controlletter niet gelijk in het contract is opgenomen. In ieder geval was een sideletter al een veel besproken stuk eind januari 2000. Ook uit de aantekeningen van Cor Sterk op D501171 van 1 februari 2000, een stuk met tekstvoorstellen over het European Competence Center blijkt dat de aanpassingen die in het concept shareholders agreement moesten worden aangebracht ook met het oog op Dutch GAAP waren. Meurs heeft overigens een kopie van D5011 ontvangen (cc). Sterk eindigt overigens met de opmerking dat hij verwacht dat uit de praktische invulling van de joint venture ook voldoende evidence voor Dutch GAAP gehaald zou kunnen worden. Op 29 februari 2000 verschijnt een interessant stuk72 van de hand van Meurs in het Audit Committee. Het dossier bevat ook een eerder gedateerd concept73 met aantekeningen van Meurs74. In het stuk gaat het ondermeer om de vraag of US GAAP niet de standaard moet worden . Het antwoord is negatief onder meer omdat:

“Moreover, US GAAP is often more stringent and will a.o. very likely not accept full consolidation of our 50%-shareholdings (J.V.’s).”

Vanaf 2001 wil men dan ook nog alleen joint ventures naar US GAAP consolideren die daarvoor kwalificeren…….. (sic). Verder bevat het stuk een uitleg over US GAAP consolidatieregels. Consolidatie door een meerderheidsaandeelhouder mag alleen if “minority rights are only

70

D185,31 januari 2000 Zonder aantekeningen (D175) 72 D325A en I-28 73 D325 74 door Meurs bevestigd ter terechtzitting in hoger beroep 71


49/114

protective in nature”. Kennelijk kende Meurs, als schrijver van het stuk, de regels toch wel een beetje.

Ondertekenen Shareholders Agreement

In een door de Partners (Canica en ICA Förbundet) op 24 februari 2000 ondertekende Partners Agreement (geschrift D/116, bijlage bij de Shareholders Agreement, onder 2.5) staat dat de Shareholders Agreement gebaseerd is op een “fifty-fifty balance of influence between on the one hand Ahold and on the other hand the Partners…. and this balance is based upon that the Partners in matters where this is provided for in the Shareholders Agreement, will act or vote in accordance with mutually agreed positons.”

Blijkens geschrift D/116 is eveneens op 24 februari 2000 een shareholders agreement door Ahold, Canica, ICA Ahold Holding AB (staat ten onrechte niet in het vonnis) en ICA Förbundet, getekend. In de shareholders agreement is onder meer het volgende opgenomen: - Een gelijke verdeling van het stemgerechtigde aandelenkapitaal over Ahold en de Partners (50/50); - Een gelijke verdeling van de Boardleden (Ahold vier en de Partners vier); - Boardbeslissingen dienen in consensus (unaniem) genomen te worden; - ‘Major decisions’ dienen altijd in de Board besproken te worden; - Indien geen consensus bereikt kan worden is sprake van een Deadlock; - De Deadlock-procedure voorziet in ‘mediation’ en ‘arbitration’; - Het ICA idee is uitgesloten van de Deadlock-procedure.

In het shareholders agreement is ook nog opgenomen dat ICA Ahold aan de Ahold rapportage eisen zal voldoen teneinde consolidatie van “its share” mogelijk te maken75. In een bijlage bij het Shareholders Agreement zijn een aantal minimum rapportage-eisen opgenomen76. Even voor de duidelijkheid en ter toelichting voor het Hof deze passage in het shareholders agreement zegt dus helemaal niets over zeggenschap of control. Teneinde consolidatie mogelijk te maken is het noodzakelijk dat dezelfde definities worden gebruikt voor allerlei administratieve zaken. Dat wil helemaal niet zeggen dat de Ahold-definitie beter is dan de oude lokale ICA-definitie. Sterker nog nu de definitie niet meer kan worden toegesneden op lokale omstandigheden zou het zelfs een achteruitgang kunnen betekenen als het maatwerk van ICA wordt

75 76

D116, p.13 D116, p.49


50/114

vervangen door de confectie van Ahold, ICA was tenslotte al een sophisticated company77.

Volledige consolidatie ICA Ahold –discussie met accountant en banken Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandeling AH/47 (p. 11) bleef de volledige consolidatie van ICA Ahold een discussiepunt tot de tweede week van april 2000. Op 4 april 2000 meldt Osnoss van Deloitte USA aan Van der Vegte van Deloitte Nederland dat hij niet inziet hoe Deloitte accoord kan gaan met consolidatie onder US GAAP van de joint-ventures zonder aanpassing van de joint-venture agreements. Een sideletter zoals bij Bompreco is voldoende. Hij verwijst er ook naar dat al in het eerdere consultation memo is gemeld dat Ahold er in zou zijn geslaagd de overeenkomst zo te wijzigen dat de andere partners hun veto mogelijkheid op een groot aantal gebieden kwijt zijn en legt dan een link met de concept-letter van Bompreco. In die periode komen volgens de verklaring van Van der Hoeven twee medewerkers van Deloitte samen met Verhelst bij hem binnenlopen die hem mededelen dat er zal moeten worden gerestate als er geen controlletters komen. Van der Hoeven belt daarop Kangas en die bevestigt dat, zoals Van der Hoeven ter terechtzitting in hoger beroep heeft opgemerkt in zeer duidelijke bewoordingen. Meurs wordt door Van den Dries op 13 april schriftelijk op de hoogte gebracht78. Vanaf dat moment kan er zeker geen spoortje van twijfel meer bij Ahold zijn, aanpassen joint-venture overeenkomsten of restaten.

Medio april vindt een conference call plaats met de banken, de advocaten van de banken, D&T, Verhelst en Van Ittersum. De eindconclusie was dat als D&T akkoord zou gaan van de consolidatie de banken dit ook zouden doen. Van Ittersum zou een memo schrijven inzake het standpunt van Ahold en op basis daarvan zou verder worden gesproken. Dit memo is blijkens het geschrift D/161 van 19 april 2000. Op 21 april 2000 mailt Van Ittersum dat Meurs haar had gezegd dat hij verwacht een side letter te zullen krijgen van ICA, maar niet voor de 28e (AG: april). er zou komen, hetgeen blijkt uit geschrift D/192. De red herring van 28 april 2000 bevat dan ook de volgende tekst79: “We believe that the terms of this (AG: shareholders) agreement and the further execution and interpretation of the agreement will convey to us the 77

Fahlin ter terechtzitting in hoger beroep D/282 79 D/190, p. S-34 78


51/114

control necessary to consolidate our intrest in the ICA Group under U.S. GAAP.” Blijkens D328, p.3 note 20 heeft Meurs zich overigens persoonlijk met de tekst van deze passage bemoeid.

Ook bij Deloitte stijgt de spanning richting het uitbrengen van de prospectus. Osnoss stuurt op 21 april 2000 nog een vertwijfeld mailtje aan Deloitte Nederland waarin hij de vraag stelt waarom Ahold de control niet in de hoofdovereenkomst opneemt die binnenkort wordt getekend. Waarom zouden de partners niet nu, maar wel twee weken later de control willen opgeven80? Op 27 april 2000 stuurt Osnoss nog een mailtje81 aan Van den Dries waarin hij deze in redelijk scherpe toon aangeeft dat voor wat betreft Deloitte USA er een grens is getrokken en dat aan Deloitte Nederland en Ahold niet zal worden toegestaan deze over te steken. Osnoss heeft een dag eerder de controlletters Bompreco en Disco toegezonden gekregen82. Volgens Osnoss moet ook een controlletter voor ICA komen. Osnoss verwijst daarbij ook naar eerder teleurstellende ervaringen met de controlletter voor JMR.

De consentletter van D&T waarin zij toestemming geeft voor volledige consolidatie is blijkens het geschrift D/406 van 15 mei 2000. Uit geschrift D/190 blijkt dat op 28 april 2000 het voorlopig prospectus al is uitgegeven.

Opmerkelijk overigens dat Van den Dries zich pas op 5 november 2002 (D/73) door Meurs een exemplaar van de heads of agreement laat toezenden dat zich kennelijk tot op dat moment nog niet in het Deloitte dossier bevond.

Tot zover de aanloop tot de ICA-controlletter in de periode tot en met april 2000.

Control- en side letter ICA Ahold Blijkens D/139 p. 2/4 is de control letter ICA Ahold gedateerd 2 mei 2000 en ondertekend door Andreae, Fahlin en Hagen. In de control letter staat onder meer het volgende te lezen: “However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders ’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”

80

D/309 D/329 82 D/302 81


52/114

Blijkens een geschrift (D/139 p. 4/4) is de zogenaamde side letter gedateerd 5 mei 2000. Deze brief is door Andrea, Fahlin en Hagen ondertekend. In de side letter staat onder meer het volgende: “Aware of the contents of your letter of May 2, 2000, ref. JGA/bm2032, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.”

Ondertekening control en sideletter, versie Eriksson & verdachten

In eerste aanleg is veel aandacht besteed aan de totstandkoming van de ICAsideletter. De verdachten Meurs, Andreae en Fahlin hebben er verklaringen over afgelegd. Voor hen is echter jammer het bestaan van het NFI-rapport .Uit het zogenaamde doordrukonderzoek, het deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 17 januari 2005, blijkt aan met zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat op het moment dat Andrea zijn handtekening zet op de control letter D/139 2/4 de side letter D/139 3/4 eronder ligt.

De versie van de verdachten; het tekenen van de controlletter op 2 mei 2000, een moment van reflectie van Fahlin en daarna het tekenen van de sideletter van 5 mei 2000, kan daarmee naar de prullenbak. Ik kom daar zo nog uitgebreid op terug.

De AG nodigt het Hof dan ook uit voorbij te gaan aan de firm representations van het management die op dit onderdeel zijn afgelegd, zo zat het kennelijk in ieder geval niet.

Wat is er dan wel gebeurd. In het dossier zijn hiervoor toch wel bewijsmiddelen te vinden. Overigens merk ik op dat het voor de bewezenverklaring allemaal niet uit maakt of nu de versie van verdachten wordt gevolgd of niet. Ik kom daar later op terug.

Wat mij altijd heeft gefascineerd is, dat de lezing van de drie verdachten inhoudt dat pas op het allerlaatste moment met de Zweden zou zijn overlegd over de controlletter. Voor 2 mei 2000 zou er niet over gesproken zijn, en op 2 mei 2000 zou Fahlin zonder discussie hebben getekend. De datum waarop voor het eerst de controlletter ter sprake zou komen lag daarmee wel zeer vlak voor de prospectusdatum van de grootste emissie die Ahold ooit had gedaan. Een cliffhanger die in een soap niet zou misstaan. En dat terwijl de sideletter al zo


53/114

vroeg aan de orde is gekomen namelijk al op 25-11-199983 in een overleg tussen Van Tielraden, Meurs en MdB.

Opname deadlock betekent al geen control sideletter? Æ zo bij Velox Deskundige Van der Poel vindt het buitengewoon onaannemelijk dat ‘vergeten’ is eerder al in de shareholders agreement de control te regelen, “want het is nu juist één van de belangrijkste dingen84.” Het openbaar ministerie deelt de opvatting met de deskundige.

Het OM is van oordeel dat vastgesteld kan worden dat er al eerder met de Zweden over de controlletter is gesproken en dat er al eerder een concept in Zweden rondzworf.

Basis voor deze lezing is natuurlijk de verklaring van Eriksson bij de rechtercommissaris en de FIOD (G14/1). Deze verklaring is zo stellig en voorzien van allerlei details dat deze, als hij niet moedwillig meinedig afgelegd, niet anders dan betrouwbaar kan zijn. Voor dit moedwillig meinedig afleggen bestaan geen aanwijzingen. Eriksson verklaart al in februari 2000 van Fahlin de brieven te hebben gezien. Hij is daar heel stellig in. Ook wat betreft de datum. Hij koppelt de datum aan het ondertekenen van het Shareholders Agreement dat volgens Eriksson pas later, namelijk op 24 februari 2000 plaatsvond. Verder merkt hij op dat hij werkte aan een audit in verband met het prospectus dat moest worden uitgebracht in verband met de aankoop van aandelen ICA door Ahold. Fahlin en Eriksson hebben toen gesproken over de concept-contracten die er toen lagen.

“De overeenkomst was bijna beklonken. Fahlin had mij verteld dat er nog slechts één probleem was, hetgeen de reden was dat er nog niet getekend was. Al in het begin wilde Ahold 51% van de aandelen, terwijl ICA slechts op 50-50 basis in zee wilde gaan.”

Er was nog slechts één probleem en dat was de zeggenschap. Fahlin zei vervolgens dat het probleem opgelost was en Eriksson verklaart dat Fahlin hem dan een brief laat zien van ene Jan en een andere brief met het antwoord van Hagen en Fahlin. In een eerder stadium, op 25 januari 2000, heeft Eriksson zo blijkt uit het dossier de voorgestelde structuur ontvangen (D159), dat 83

D157, p.1


54/114

ondersteund de betrouwbaarheid van de verklaring van Eriksson, hij was juist in die periode met de structuur bezig.

Een zeer krachtige en ogenschijnlijk zeer betrouwbare verklaring en het OM wijst het Hof er op dat alles in het dossier, alles met uitzondering van zogenaamde firm representations of management, de verklaring van Eriksson ondersteunen en er niets in het dossier zit wat hem ontkracht. De AG moet daar wel gelijk een uitzondering bij maken. Ook het management in de vorm van de huidige verdachten bevestigt de lezing van Eriksson op het moment dat deze zaak aan het rollen komt. Pas later, als de werkelijke omvang van de affaire aan het licht komt, komen er andere versies. Het OM acht die eerste verklaringen van verdachten het betrouwbaarst.

Het betreft achtereenvolgens een verklaring van Van der Hoeven, Meurs en Andreae die de lezing van Eriksson bevestigen. De lezing die inhoudt dat Ahold en Meurs het helemaal niet tot vlak voor de emissie datum hebben laten duren, maar hun zaakjes al eerder geregeld hadden.

Die van Van der Hoeven is te vinden in D267. Het betreft een gespreksverslag van Van der Dries van een gesprek dat hij op 31 oktober 2002 met Van der Hoeven had.

“8. OK, dan krijgen jullie een sideletter. 9. Concept gemaakt in Zaandam, toegestuurd naar Zweden en heeft daar heel lang rondgezworven. 10. Uiteindelijke reactie van Roland Fahlin was: met dit stuk in de hand kunnen we het succes van de deal nooit aan de achterban (Forbundet) verkopen. 11. Oke, dan komt er een tweede sideletter.“

De verklaring van Meurs komt uit het interview van Eisma met Brundage (D219 4/5). Brundage verklaart tegenover Eisma op 4 april 2003 over een gesprek dat zij 6 weken eerder in het beruchte weekend op 22 februari 2003 had met Meurs.

“Brundage told Meurs that Van der Hoeven had said that the supervisory board had not been aware of the sideletters, and that the same went for the executive board and management with the exception of Verhelst who had become aware of the side-letters recently. Meurs then interrupted and said that at the time when Andreae worked on ICA Ahold, he had given side84

PV VdH 28-3-2006, p.12


55/114

letters to Andreae. Brundage is nog sure whether Meurs was talking about a form or a model. He did not say that he gave Andreae letters relating to the X deal. He did say that he had said to Andreae “This is how we do jointventures”. “Brundage thinks that he (Meurs) said that he gave Andreae the letters at the beginning of the negotions on the ICA Ahold joint-venture.

Deze verklaring vindt ondersteuning in D87. Een gespreksverslag van de hand van Van Tielraden opgemaakt op 28 februari 2003. Van Tielraden verhaalt over het gesprek met Meurs dat zes dagen eerder heeft plaatsgevonden en noteert dan:

“Meurs only comments were that, prior to entering into the ICA Ahold venture, he had given example side letters to Jan Andreae, a member of the Executive Board, and Mr. Meurs had told Mr. Andreae that such letters were how Ahold did its joint ventures.”

Meurs verklaarde in hoger beroep dat dit dan eind april moet hebben gespeeld, maar dat verklaart niet het gebruik van het woord example side letters en the beginning of the negotiations.

Zie ook V3/5 p. 4. Meurs zegt op de vraag of er van te voren concepten zijn uitgewisseld van de ICA controlletters dat hij dat niet gelooft, maar dat niet helemaal zeker weet. Hij heeft ook geen herinnering aan gesprekken met Fahlin en Hagen over de controlletter. Niet een echt krachtige ontkenning en misschien wel het open houden van een vluchtroute als ze wel boven water komen. Zulke dingen herinner je je wel.

En tenslotte verklaart bevestigt ook Andreae de lezing van Eriksson D36A 2/3 interview Andreae “Daarop is de eerste sideletter verstuurd..... Hij heeft Fahlin opgebeld en aangekondigd dat er een brief aankwam. En tenslotte verklaart Fahlin in zijn 3e verhoor V-6/3 (overigens in de Engelse taal en tekst in het Nederlands): “Vraag: Zijn er besprekingen gevoerd over het opmaken van de sideletter d.d. 2 mei 2000 (D139 2/4) en zo ja, welke personen hebben deze besprekingen gevoerd? Antwoord: Ik weet niet meer of er besprekingen zijn geweest voordat de definitieve versie. Ik weet ook niet meer of er concepten van deze 1e sideletter zijn geweest voordat de definitieve 1e side letter is getekend.” Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

56/114

Ook indekken tegen mogelijk opduikende concepten omdat hij in de rest van zijn verhoor een verhaal vertelt waarin concepten niet passen? Ik kan deze passage niet anders verklaren. Later in hetzelfde verhoor, nadat hij zijn lezing heeft gegeven hoe het gegaan is, ontkend hij het voeren van besprekingen over een sideletter voor het ondertekenen van de shareholders agreement overigens wel. (V6/3, p. 10) Van Ittersum heeft meermalen verklaard85 dat bij Ahold meerdere mensen waaronder Bouma en Verhelst al in 1999 en 2000 op de hoogte waren van het bestaan van de sideletters. Van Ittersum verklaart bij de SEC86 dat zij van Bouma in 1999 hoorde dat er behalve controlletters ook sideletters waren. Ze verklaart ook 87dat ze in de herfst van 2000 met van Tielraden in een vliegtuig zat en gezegd heeft dat er tweede brieven waren. Van Tielraden heeft gezegd dat dat onzin was, dat dat niet waar kon zijn. Op p.71 verklaart ze dat ze ongeveer mei 2000 nog een conversatie met Verhelst had over de sideletters. Verhelst zal dat later ogenschijnlijk eerst bevestigen en later weer ontkennen88. Op p.86 vertelt Van Ittersum dat ze van Verhelst instructies kreeg wat ze niet tegen Eisma moest zeggen. Hij zei dat het niet zo slim van Bouma was geweest om het aan Van Ittersum te vertellen.

Van Ittersum heeft met haar bekentenissen weinig bijval van anderen gekregen. De vraag rijst dan of dat komt omdat zij zich vergist en zich zelf onnodig belast en in de moelijkheden brengt, of dat de anderen bang zijn voor de gevolgen indien ook zij bekennende verklaringen afleggen. Van Ittersum krijgt met haar bekentenis ook nog wel enige steun in het dossier. Meurs verklaart volgens Van Tielraden dat Verhelst ook van de sideletters wist89.

Het OM is van oordeel dat het hof bewezen kan achten dat voorbeelden van de controlletter en sideletter al in een eerder stadium in Zweden hebben rondgezworven. Voor Meurs en Andreae betekent dat niet zoveel. Uw hof komt anders ook soepel tot bewezenverklaringen. Voor Fahlin echter wel. Als hij al in een eerder stadium kennis heeft genomen van het systeem van de controlen sideletter maakt dat dat gevoegd bij de verklaring van Hedman, dat hij Fahlin heeft gewaarschuwd dat Ahold zou terugkomen voldoende om ook hem te veroordelen voor het opzettelijk vervalsen van het geschrift.

85

o.a. G17/2 p.2, D/209 D5027 p.40 87 D5027, p.56 88 D214, p.2 en 4 86


57/114

Subsidiair ondertekening sideletters versie verdachten Volledig subsidiair nog het volgende. Mocht uw Hof van oordeel zijn dan niet bewezen kan worden geacht dat al in een eerder stadium met de Zweden is gesproken over de controlen sideletter dan staat altijd nog de door de rechtbank gevolgde route open. Deze route is gebaseerd op het feit dat blijkens het NFIrapport op het moment dat de controlletter werd getekend de sideletter er al onder ligt. De reconstructie Andreae zoals deze in hoger beroep naar voren is gebracht gaat ervan uit dat zijn versie van de controlletter eerst alleen door de Zweden op 2 mei 2000 en later door hem zelf op 5 mei 2000 is ondertekend. Zowel Andreae als Fahlin herinneren zich dat overigens niet zo en daarmee is deze gang van zaken onvoldoende aannemelijk gemaakt. In tegenstelling tot de rechtbank acht het OM de verklaring van Fahlin dat hij de controlletter vrijwel gelijk, zonder vragen of discussie, heeft getekend, gegeven het moeizame totstandkomingsproces van de Heads of Agreement en de Shareholdersagreement onaannemelijk. Het OM komt ook voor Fahlin tot een veroordeling ter zake.

Resumerend komt het OM voor de verdachte Meurs tot een veroordeling voor feit 1 primair, het valselijk opmaken van de controlletters voor Bompreco, Disco, Paiz en ICA. Voor de verdachten Van der Hoeven voor het feitelijk leidinggeven van het valselijk opmaken van dezelfde vier controlletters. Voor Andreae en Fahlin vordert het OM een bewezenverklaring voor het opmaken van de valse controlletter voor ICA.

89

D87, p.2


58/114

feit 2 gebruik valse controlletters De controlletters Bompreco, Disco en ICA zijn wel en de sideletters zijn niet aan de accountant overhandigd. De controlletters zijn vals omdat wordt gesuggereerd dat de joint venture-partners zijn overeengekomen dat de voorstellen van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zijn, terwijl dat in werkelijkheid niet is overeengekomen, aangezien de control letter wordt ondertekend terwijl er een side letter is die de inhoud van de control letter herroept. De side letters zijn door Ahold niet aan de accountant verstrekt.

Nu de accountant van oordeel was dat aanpassing van de shareholders agreement nodig was, acht het Openbaar Ministerie het conform de rechtbank bewezen dat door de control letters wel en de side letters niet aan de accountant te verstrekken opzettelijk gebruik is gemaakt van de valse control letters ICA Ahold, Disco Ahold en Bompreço en opzettelijk voorhanden heeft gehad de valse control letters inzake ICA Ahold, Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold.

De rechtbank acht voor wat betreft de verdachte Van der Hoeven en Andreae (alleen voor ICA) wettig en overtuigend bewezen dat verdachten feitelijk leiding hebben gegeven aan het door Ahold gepleegde gebruikmaken en voorhanden hebben van valse geschriften door Ahold. Het OM volgt de rechtbank ook in zijn overwegingen ter zake.

Voor Meurs vordert het Openbaar Ministerie een veroordeling conform de rechtbank van het onder 2 primair tenlastegelegde.

Intermezzo partiële vrijspraak – “Partners Put Option”

In eerste aanleg heeft het Openbaar Ministerie bij requisitoir geconcludeerd dat verdachten dienen te worden vrijgesproken van het onder feit 3, 4 en 6 opgenomen onderdeel dat betrekking heeft op de zogenaamde “Partners Put Option” omdat de opzet op het niet vermelden van de “Partners Put Option”, in respectievelijk de toelichting op de balans en winsten verliesrekening van de jaarverslagen over 2000 en 2001, het prospectus van april/mei 2000 en de “Annual Reports on Form 20-F” van 2000 en 2001, niet te bewijzen zou zijn. Nu het onderdeel deel uitmaakt van het nog steeds bij uw Hof voorliggende feit ligt de partners put option nog aan de beoordeling van uw Hof voor. Nu vrijspraak op dit onderdeel is gevorderd en terzake geen appel is ingesteld zal het OM nu ook in tweede aanleg vrijspraak vorderen. Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

59/114

3 Dutch GAAP Het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft bij de rechtbank gerequireerd tot bewezenverklaring van het eerste deel van feit 3, het opmaken van een onware jaarrekening naar Nederlands jaarrekeningenrecht. De Officieren hebben daartoe aangevoerd dat Ahold ten onrechte Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold, ICA Ahold en JMR heeft geconsolideerd omdat er geen sprake was van een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW, aangezien niet is komen vast te staan dat Ahold financieel en operationeel overwegende zeggenschap had.

De rechtbank heeft, overigens zeer summier gemotiveerd, vastgesteld dat Ahold op wezenlijke punten feitelijk overheersende invloed had op de joint-ventures Bompreco, Disco, Paiz en ICA Ahold. Het OM had, met alle respect voor het monnikenwerk dat de rechtbank reeds had moeten verrichten, graag een motivering van de rechtbank gezien voor deze vaststelling. De rechtbank heeft ook geconcludeerd dat verdedigbaar was dat overheersende invloed voldoende was voor consolidatie.

“Niet is komen vast te staan dat Ahold in redelijkheid op basis van objectieve maatstaven niet tot het standpunt had kunnen komen dat Ahold ten aanzien van de rechtspersonen Bompreço,Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold hoofd was van de groep. Immers op grond van het dossier en op basis van het verhandelde ter terechtzitting staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat Ahold op wezenlijke punten feitelijk overheersende invloed had over de rechtspersonen Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold. Gelet op de ten tijde van de consolidatie bestaande standpunten van deskundigen was verdedigbaar dat volledig werd geconsolideerd indien een vennootschap binnen een groep overheersende invloed had. Nu in het dossier onvoldoende aanwijzingen zijn te vinden waaruit moet worden afgeleid dat Ahold in de telastegelegde periode in redelijkheid niet tot haar standpunt had kunnen komen, zoals bijvoorbeeld aanwijzingen van de accountant dat Ahold’s standpunt met betrekking tot haar consolidatiewens onjuist ten aanzien van Dutch GAAP was, kon Ahold de genoemde rechtspersonen integraal consolideren.”

Het Openbaar Ministerie kon zich niet verenigen met de vrijspraak in eerste aanleg op dit punt en het OM heeft appel ingesteld.


60/114

Bestudering van het dossier leert de AG ondermeer het volgende:

1. De discussie tussen Deloitte Nederland en Deloitte USA had uitsluitend betrekking op US GAAP. Dat hoeft echter niet automatisch ook te gelden voor de communicatie tussen Deloitte Nederland en Ahold.

2. Onderzoekers van de ondernemingskamer hebben voor de tenlastegelegde jaren geconcludeerd dat consolidatie naar Dutch GAAP niet mocht.

3. Ogenschijnlijk bevinden zich in het dossier rapportages van deskundigen die van oordeel zijn dat Ahold naar Dutch GAAP wel mocht consolideren. Ogenschijnlijk, het OM komt later uitgebreid op de deskundigen terug.

4. Verdachten hoeven in een strafproces niet te bewijzen dat sprake was van groepsmaatschappijen. Het OM stelt de tenlastelegging op en heeft de bewijsplicht. Deze bewijslastverdeling vergemakkelt de zaak voor het OM niet, maar dit, en dat zeg ik ook tegen de benadeelde partijen, is een strafproces en geen civiele procedure.

5. Opgepast moet worden voor een uitleg van het KPN-arrest als zou de Hoge Raad een karikatuur hebben gemaakt van het jaarrekeningenrecht. Het KPN-arrest van de Hoge Raad laat een vennootschap enige vrijheid bij het inschatten van feiten, maar verplicht de ondernemingsleiding ook te handelen als een redelijk handelende ondernemingsleiding. Het is niet zo dat de Hoge Raad met het KPNarrest heeft beoogd een sjoemel-ruimte voor bedrijfsbesturen te scheppen.

6. De stelling van de verdachten dat de discussie met Deloitte niet over Dutch GAAP ging getuigt van een onderliggende onjuiste rechtsopvatting. Verdachten zijn er verantwoordelijk voor dat jaarrekening in overeenstemming is met Dutch GAAP, niet Deloitte. Voorzover de verdachten uitgaan van een soort beroep op rechtsdwaling of het ontbreken van opzet kunnen de verdachten zich uberhaupt pas proberen zich achter het oordeel van de accountant verschuilen, indien zij volledig transparant zijn tegenover de accountant. Dat was bij Ahold niet het geval, zie bijvoorbeeld de klaagzang van Dassen in D310, p.26. Ik was bij lezing van het dossier functioneel verbaasd over hoe weinig integer en transparant de accountant door Ahold werd benaderd. Mocht het Hof van oordeel zijn dat verdachten op het oordeel van een niet volledig en niet juist geinformeerde accountant in het kader van deze strafzaak wel een beroep kunnen doen dan verzoek het OM het Hof dat oordeel uitdrukkelijk in haar arrest te motiveren. Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

61/114

Wat is nu de conclusie van bovenstaande? De conclusie is dat de luidkeelse vaststelling van verdachten hier ten overstaan van het Hof als zou een bewezenverklaring naar Nederlands jaarrekeningenrecht niet juist zijn, niet noodzakelijkerwijs door het Openbaar Ministerie wordt gedeeld. De opinie van de verdachten wordt ook weersproken door de deskundigen.

Het OM wil nu achtereenvolgens aandacht besteden aan: -

de regelgeving rondom consolideren volgens Dutch GAAP

-

het KPN-arrest

-

de verhouding tussen 336 Sr. en 225 Sr.

-

Wat zegt nu Van der Poel?

-

een algemene beschouwing aangaande de in het dossier aanwezige

bewijsmiddelen. -

Een beschouwing per deelneming

Regelgeving Dutch GAAP Het OM in tweede aanleg wenst zijn opvattingen over het Nederlandse jaarrekeningenrecht aan de hand van de vaststelling van de Rechtbank ter zake aan uw Hof voor te leggen. Dit geschiedt niet uit gemakzucht, maar levert voor uw Hof hopelijk wel het gemak op dat duidelijk wordt waar beiden uiteen gaan lopen. In de hieronder opgenomen eerste vaststelling kan het OM zich vinden.

De rechtbank gaat er gelet op de tekst van de telastelegging van uit dat dit onderdeel van de telastelegging slechts ziet op Dutch GAAP. De strafbepaling van artikel 336 Sr sluit aan, voorzover het een lichaam betreft dat valt onder artikel 2:360 BW, bij de betekenis die die woorden hebben in titel 9 artikel 2:362 lid 2 en 3 BW. In artikel 2:406 BW is bepaald dat de rechtspersoon die aan het hoofd van een groep staat, verplicht is een geconsolideerde jaarrekening in de toelichting van zijn jaarrekening op te nemen. Het hoofd van de groep wordt hierna ook aangeduid met ‘moedervennootschap’, de andere leden van de groep met ‘dochtervennootschap’. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de wetsgeschiedenis en de context van artikel 2:406 BW dat een rechtspersoon die niet aan het hoofd van een groep staat niet (integraal) mag consolideren. Of sprake is van een groep als bedoeld in artikel 2:406 BW staat geregeld in artikel 2: 24b BW. De tekst van die bepaling luidt sinds 1988: Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

62/114

verbonden.

De consolidatieplicht

De Ahold joint-ventures zijn geen dochtermaatschappijen in de zin van artikel 2:24a BW. Naar het oordeel van het OM voldoen de joint-ventures van Ahold aan geen van de in dat artikel genoemde criteria: - al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen; - al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen. - vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden.

Boek 2. Rechtspersonen Titel 1. Algemene bepalingen Artikel 24a 1. Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is: a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen; b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen. 2. Met een dochtermaatschappij wordt gelijk gesteld een onder eigen naam optredende vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden. 3. Voor de toepassing van lid 1 worden aan aandelen verbonden rechten niet toegerekend aan degene die de aandelen voor rekening van anderen houdt. Aan aandelen verbonden rechten worden toegerekend aan degene voor wiens rekening de aandelen worden gehouden, indien deze bevoegd is te bepalen hoe de rechten worden uitgeoefend dan wel zich de aandelen te verschaffen. 4. Voor de toepassing van lid 1 worden stemrechten, verbonden aan verpande aandelen, toegerekend aan de pandhouder, indien hij mag Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

63/114

bepalen hoe de rechten worden uitgeoefend. Zijn de aandelen evenwel verpand voor een lening die de pandhouder heeft verstrekt in de gewone uitoefening van zijn bedrijf, dan worden de stemrechten hem slechts toegerekend, indien hij deze in eigen belang heeft uitgeoefend.

Opmerkingen: Tekstplaatsing van 04-12-1991, Stb. 605.

Joint-ventures die, geen dochtermaatschappij zijnde, toch als groepsmaatschappij kwalificeren zijn volgens de wetgevingsgeschiedenis zeldzame uitzonderingen. Wat betekent dat? Dat betekent dat de wetgever niet heeft gewild dat beperkte invloed, die je als grootaandeelhouder altijd hebt, al te snel zou leiden tot consolidatie. Het OM is dan ook van oordeel dat als de lat te laag wordt gelegd, op het niveau waar de rechtbank hem legt, consolidatie van joint ventures niet hoogst uitzonderlijk, maar schering en inslag zou zijn.

Volgens RJ 214.801 is een joint venture een rechtspersoon waarop als gevolg van een overeenkomst tot samenwerking tussen een beperkt aantal deelnemers de zeggenschap gezamenlijk wordt uitgeoefend. Het gaat om het gezamenlijk uitoefenen van zeggenschap.

Kwalificeert een rechtspersoon als joint-venture dan wordt consolidatie van die joint-venture bijna onmogelijk. De door de RJ-richtlijn 214-103a als voorbeeld genoemde aanwijzingen voor uitzonderingen op de hoofdregel dat joint-ventures geen groepsmaatschappijen zijn zijn niet of slechts zeer beperkt op de Ahold jointventures van toepassing. Het OM is het wat dat betreft volledig eens met de vaststelling van de onderzoekers van de Ondernemingskamer op dat punt.

De wet luidt nu eenmaal, niet-dochters niet-consolideren, tenzij zeer zeldzame uitzonderingen. De motivering van de rechtbank biedt niet veel aanknopingspunten om te beoordelen hoe de rechtbank tot de vaststelling is gekomen dat deze uitzonderlijke toestand zich, nota bene bij alle vier en notabene vennootschappen aan het andere einde van de wereld zich ook daadwerkelijk voordeed.

Alle beslissingen vielen in consensus en in unanimiteit in de board waarin beide partijen zitting hadden. De joint-venture partners waren nog ter dege betrokken bij de zeggenschap.


64/114

Het OM kan zich niet vinden in de volgende vaststelling van de rechtbank:

Over de exacte invulling van de begrippen ‘economische eenheid’ en ‘organisatorische verbondenheid’ bestaat in de vakliteratuur niet volledige eenstemmigheid. Enerzijds zijn er deskundigen die op basis van artikel 1, lid 2, 7e Richtlijn (Richtlijn 83/349/EEG) menen dat voldoende is dat de moedervennootschap feitelijk op wezenlijke punten overheersende invloed heeft. Anderzijds menen sommige experts dat vereist is dat de moedervennootschap over de dochtervennootschap(pen) op basis van een regeling overheersende invloed uitoefent of daarover de centrale leiding heeft (vaak aangeduid met de uitdrukking ‘de jure control’) én dat die dochtervennootschappen zijn opgenomen in de totale organisatie van de moedervennootschap, daarvan ook deel uitmaakt en onderworpen is aan de richtlijnen van de moedervennootschap.

De zevende richtlijn beschrijft een aantal situaties waarin lidstaten verplicht zijn consolidatie te gelasten (artikel 1 lid 1) en een aantal mogelijkheden waar de lidstaten consolidatie kunnen verplichten (artikel 1 lid 2).

ZEVENDE RICHTLIJN VAN DE RAAD van 13 juni 1983

Overwegende dat , om te kunnen vaststellen onder welke voorwaarden consolidatie verplicht is , niet alleen rekening moet worden gehouden met de gevallen waarin de zeggenschap berust op een meerderheid van de stemrechten , maar ook met de gevallen waarin de zeggenschap berust op overeenkomsten , wanneer die zijn toegestaan ; dat de Lid-Staten waar zulks zich voordoet , voorts in staat moeten worden gesteld het geval te regelen waarin , in bepaalde omstandigheden , de daadwerkelijke uitoefening van de zeggenschap is geconstateerd op basis van een minderheidsdeelneming ; dat tenslotte de Lid-Staten de mogelijkheid moeten krijgen het geval te regelen van een geheel van ondernemingen die onderling op voet van gelijkheid staan

Voorwaarden voor de opstelling van de geconsolideerde jaarrekening Artikel 1 1 . De Lid-Staten leggen aan iedere onder hun nationaal recht vallende onderneming de verplichting op , een geconsolideerde jaarrekening en een


65/114

geconsolideerd jaarverslag op te stellen indien deze onderneming ( moederonderneming ) : a ) de meerderheid bezit van de stemrechten van de aandeelhouders van een onderneming ( dochteronderneming ) ; of b ) het recht heeft de meerderheid van de leden van het bestuurs - , leidinggevend of toezichthoudend orgaan van een onderneming ( dochteronderneming ) te benoemen of te ontslaan , en tevens aandeelhouder is van deze onderneming ; of c ) het recht heeft een overheersende invloed uit te oefenen op een onderneming ( dochteronderneming ) waarvan zij aandeelhouder is , krachtens een met deze onderneming gesloten overeenkomst of een bepaling in de statuten van deze onderneming , indien het recht waaronder deze dochteronderneming valt , toestaat dat zij aan de werking van dergelijke overeenkomsten of statutaire bepalingen onderworpen is ; de LidStaten behoeven niet voor te schrijven dat de moederonderneming aandeelhouder van de dochteronderneming moet zijn . Lid-Staten waarvan het recht dergelijke overeenkomsten of statutaire bepalingen niet kent , behoeven deze bepaling niet toe te passen ; of d ) aandeelhouder van een onderneming is en aa ) enkel door uitoefening van haar stemrechten de meerderheid is benoemd der leden van de bestuurs - , leidinggevende of toezichthoudende organen van deze onderneming ( dochteronderneming ) die gedurende het voorafgaande boekjaar en het boekjaar , tot aan de opstelling van de geconsolideerde jaarrekening , in functie zijn , of bb ) op grond van een overeenkomst met andere aandeelhouders van die onderneming ( dochteronderneming ) , alleen de meerderheid beheerst van de stemrechten van de aandeelhouders van die onderneming . De LidStaten kunnen nadere eisen betreffende vorm en inhoud van die overeenkomst vaststellen . De Lid-Staten schrijven ten minste de sub bb ) genoemde regeling voor . Zij kunnen de toepassing van het bepaalde sub aa ) afhankelijk stellen van de voorwaarde dat aan de deelneming 20 % of meer van de stemrechten van de aandeelhouders moet zijn verbonden . Het bepaalde sub aa ) is evenwel niet van toepassing indien een andere onderneming tegenover deze dochteronderneming de sub a ) , b ) of c ) bedoelde rechten heeft . Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

66/114

2 . Naast de in lid 1 genoemde gevallen en totdat in een latere fase coordinatie plaatsvindt , kunnen de Lid-Staten een onder hun nationaal recht vallende onderneming verplichten een geconsolideerde jaarrekening en een geconsolideerd jaarverslag op te stellen indien deze onderneming ( moederonderneming ) in een andere onderneming ( dochteronderneming ) een deelneming in de zin van artikel 17 van Richtlijn 78/660/EEG heeft , en : a ) feitelijk een overheersende invloed op deze onderneming uitoefent , of b ) moeder - en dochteronderneming onder centrale leiding van de moederonderneming staan .”

De rechtbank lijkt in haar overwegingen te doelen op artikel 1 lid 2 van de Richtlijn 83/349/EEG. Dat artikel geeft de lidstaten inderdaad de keuze consolidatie te verplichten als sprake is van een feitelijk overheersende invloed of van een centrale leiding door de moedermaatschappij.

In ieder geval tot 2005, de datum van inwerking treding van art 2: 406 BW nieuw was de in Nederland geldende regelgeving:

Artikel 2: 406 BW (oud) 4. De rechtspersoon die, alleen of samen met een andere groepsmaatschappij, aan het hoofd staat van zijn groep, neem tin de toelichting van zijn jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening op van de eigen financiële gegevens met die van zijn dochtermaatschappijen in de groep en andere groepsmaatschappijen

Artikel 2:24b. Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. In de wetsgeschiedenis en jurisprudentie is daaraan nog toegevoegd het feit dat centrale leiding van de moeder een kenmerkend element van verbondenheid binnen de groep is. Artikel 2:24b BW hanteert een economisch criterium: een groep vereist een economische eenheid en organisatorische verbondenheid. Er zit een zekere hierarchie tussen de drie elementen. Economische eenheid veronderstelt organisatorische verbondenheid en centrale leiding.

TK, 29 210, nr. 25, blz. 14 Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

67/114

De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen naar de precieze inhoud van het begrip groep volgens artikel 24b van boek 2 BW, met voorbeelden daarbij. Zij vragen of een belastingplichtige waarvan de aandelen 50/50 worden gehouden door twee beursfondsen deel uitmaakt van een groep. Een groep in de zin van artikel 2:24b BW is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Deze wettelijke beschrijving bevat twee criteria waaraan voldaan moet zijn wil er sprake zijn van een groep: economische eenheid en organisatorische verbondenheid. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat ook het element centrale leiding essentieel is. Voorbeelden van de toepassing van deze criteria zijn te vinden in de Richtlijnen 214 103 e.v. van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving. In het algemeen is daarbij van belang dat voor de vaststelling of in een concreet geval sprake is van een groepsrelatie het geheel van feitelijke omstandigheden en contractuele relaties in aanmerking dient te worden genomen. In zijn meest eenvoudige vorm bestaat een groep uit een B.V. met de functie van houdster en een B.V. met de functie van werkmaatschappij waarvan alle aandelen worden gehouden door de houdster-BV. De meest uitgebreide verschijningsvorm is een groot multinationaal concern, bestaande uit een tophoudster, verschillende lagen tussenhoudsters en werkmaatschappijen in vele landen. De vraag of een belastingplichtige, waarvan de aandelen 50/50 worden gehouden door beursfondsen samen met een van beide of met beide deel uitmaakt van een groep, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Daarvoor zijn bijvoorbeeld de zeggenschapsverhoudingen van belang.

Mochten verdachten of hun raadslieden twijfelen aan het feit dat de centrale leiding en de zeggenschap voor de Nederlandse regelgeving destijds in ieder geval essentieel was dan hoor ik dat graag.

Het OM is dan ook van oordeel dat de rechtbank slechts heeft getoetst aan de halve norm. Wel getoetst aan de feitelijk overheersende invloed, maar niet aan de zeggenschap via een centrale leiding. Het OM gaat nog heel veel zeggen over die daadwerkelijke invloed op de joint ventures maar merkt op dat dit toch wel een heel belangrijk punt is. Het verschil tussen feitelijk overheersende invloed en centrale leiding dat zo prominent in de Europese Richtlijn naar voren komt, was in de Nederlandse wetgeving samengevoegd, dat door de rechtbank ogenschijnlijk verontachtzaamd.


68/114

Het OM verzoekt de leden van het Hof om daar straks in de koffiepauze even enkele minuten in raadkamer in alle rust bij stil te staan. Is het waar wat de AG daar stelt? En zo ja, was er die centrale leiding, was er die zeggenschap? Ik kom er zo nog op terug wat het nieuwe artikel 2:406 BW vereist.

KPN-arrest Eens was de jaarrekening het terrein van bedrijfseconomen met bevlogen gedachten over het zo goed mogelijk en zo transparant mogelijk informeren van belanghebbenden. Het was deze groep bedrijfseconomen die het doel van de jaarrekening, het bieden van inzicht aan belanghebbenden, hoog in het vaandel hadden staan. Daarna kwamen de juristen. Regels werden vastgelegd en de jaarrekening werd ontdaan van zijn glans. Niet langer stond het doel van de jaarrekening voorop, niet langer het zo goed mogelijk inzicht verschaffen. Nee, juristen gingen met de grondnorm aan de haal en stelden vast dat de norm van artikel 2:362 lid 1 BW, het moet mogelijk zijn een verantwoord oordeel te vormen, niet alleen betrekking heeft op het gegeven dat bij grote ondernemingen niet tot op elke cent precies behoeft te worden verantwoord, maar een zekere marge is toegestaan, maar ook dat het niet meer om optimaal inzicht gaat. De juridische geur van het KPN-arrest is, maar mag niet zijn, een 6- is voldoende, u heeft 4 punten sjoemelruimte. Daarbij komt direct overigens de vraag of die 4 punten sjoemel-ruimte ten goede mogen komen aan de belangen van het ondernemingsbestuur of aan de belangen van de onderneming. Op grond van het doel van de jaarrekening zou het doel moeten zijn, zo transparant mogelijk verantwoorden blijft het streven, maar beneden de 6- mag het niet komen. De volgende vaststelling van de rechtbank geeft daarom aanleiding tot een gevoel van onbehagen bij de AG, hoewel de rechtbank met zijn vaststelling de lijn van de Hoge Raad volgt:

Voor de uitleg van artikel 2:24b jo artikel 2: 406 BW acht de rechtbank tevens het volgende van belang. Blijkens artikel 2:410 BW zijn de bepalingen van titel 9 Boek 2 BW - een aantal niet van belang zijnde uitzonderingen daargelaten - van overeenkomstige toepassing op de geconsolideerde jaarrekening. Dit betekent dat de grondnorm uit artikel 2:362 BW naar het oordeel van de rechtbank ook op de geconsolideerde jaarrekening van toepassing is. De grondnorm uit artikel 2:362 lid 1 BW luidde van 14 februari 1997 tot 30 september 2004 als volgt: De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

69/114

oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon (…). Uit deze norm kan worden afgeleid dat het bij het opstellen van een jaarrekening niet om een optimaal of maximaal inzicht gaat. Voldoende is dat het geboden inzicht tot een verantwoord oordeel in staat stelt.

Zoals aangegeven een gevoel van onbehagen, maar de rechtbank volgt wel het KPN-arrest van de Hoge Raad waar ook een dergelijke vaststelling is opgenomen. Getrouw beeld gaat veel verder dan het kiezen van een juiste waarderingsgrondslag als genoemd in het KPN-arrest. Het is zo mooi verwoord in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving90:

“Het is evenmin passend voor een onderneming om haar grondslagen van waardering en resultaatbepaling ongewijzigd te laten, indien meer toepasselijke en betrouwbare alternatieven bestaan.”

Bij een aangifte in de Inkomsten- of Vennootschapsbelasting is het algemeen aanvaard dat een onderneming de aangifte zodanig mag invullen dat de belastingplichtige het minste belasting hoeft te betalen zolang hij maar binnen de grenzen en mogelijkheden van de belastingwet blijft. Het kan niet zo zijn dat de uitwerking van het KPN-arrest is dat de top van een onderneming, naar eigen believen en tegen het belang van de externe belanghebbenden in een zelfde ruimte heeft gekregen voor de commerciele jaarrekening. Nog even terzijde, de KPN-casus behandelde ook de vraag of een ondernemingsleiding uit meerdere aanvaardbare waarderingsnormen een vrije keuze mocht maken. Dat speelt in de Ahold zaak niet. Er is ten aanzien van de consolidatie maar één wettelijke regeling, de consolidatie via het begrip groepsmaatschappij. Bij Ahold gaat het slechts om een waardering van de feiten.

Redelijk handelende ondernemingsleiding De rechtbank vervolgt haar overwegingen met:

Bij de invulling van de vraag of sprake is van een groepsmaatschappij speelt de grondnorm uit artikel 2:362 BW een rol. Dit betekent dat bij het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening - en dus indirect ook bij de vraag of sprake is van een groep - geldt dat de ondernemingsleiding een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. 90

Versie 2000, Stramien, blz 67


70/114

Van een schending van titel 9 Boek 2 BW kan dan ook eerst sprake zijn als de ondernemingsleiding in redelijkheid niet tot het standpunt had kunnen komen dat zij hoofd van een groep was.

Het concept van de redelijk handelende ondernemingsleiding komt de AG aantrekkelijk over. Het handelen van de verdachten zal door de AG dan ook daaraan worden getoetst.

Welke eisen mag het Hof stellen aan een redelijk handelende ondernemingsleiding? - integriteit en het bevorderen daarvan bij de lagere echalons - afdoende kennis van de regelgeving - transparantie richting de accountant - transparantie tegenover de maatschappij conform het doel van de jaarrekening - consistent beleid. In zijn verklaring tegenover de FIOD91 heeft Van der Hoeven verklaard dat de consoldatie van Bompreco het gevolg was van het consistent uitvoeren van bestaand beleid. De accountant was accoord gegaan met het consolideren van JMR en de argumenten bij Bompreco waren nog sterker. Consistentie in het jaarrekeningenrecht geldt echter ten aanzien van de hanteren grondslagen, niet verschillende feiten hetzelfde beoordelen. - Uit D297 enD298 blijkt bijvoorbeeld dat intern ook al twijfels over Dutch GAAP - op elk jaarrekeningterrein scherp aan de wind varen, voorwaardelijk opzet op over de rand heen vallen. (McGregor)

Invloed versus zeggenschap Anders dan het Openbaar Ministerie mogelijk meent, doet aan het voorgaande niet af dat artikel 2:24b BW niet in titel 9 (De jaarrekening en het jaarverslag), maar in titel 1 (Algemene Bepalingen) voorkomt. In de wetsgeschiedenis is geen steun te vinden voor de opvatting dat de wetgever de omschrijving van het begrip ‘groep’ bewust in titel 1 heeft opgenomen om daarmee artikel 2: 24b BW buiten het bereik van de grondnorm uit titel 9 Boek 2 BW te houden. Er bestaat ook geen valide wetsystematisch argument voor die opvatting. De rechtbank ziet haar oordeel bevestigd door de wetswijziging van artikel 2: 406 BW (Stb. 2005, 377) welke met ingang van 27 juli 2005 in werking is getreden en waarbij de wetgever de consolidatievereisten (vanaf genoemde datum ‘overheersende zeggenschap kunnen uitoefenen’, dan wel ‘het hebben van de centrale leiding’) in artikel 2: 406 BW heeft geplaatst, zodat vanaf die 91

V2/6, p.6 en 7


71/114

datum bij de vraag of sprake is van een groep rechtstreeks uit genoemde wetsbepaling af te leiden valt dat de ondernemingsleiding een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. In de wetsgeschiedenis is geen steun te vinden voor de opvatting dat de wetgever op dit punt een wijziging van de bestaande situatie beoogde.

Het OM is niet eens met deze vaststelling van de rechtbank. In HR 14-3-2008 toetst het Hof Den Haag de groepsbeslissing vol en de Hoge Raad casseert niet. Het OM stelt ook vast dat het in de passage steun vindt in zijn eerdere betoog dat de rechtbank voorbijgaat aan het element van zeggenschap tegenover invloed. De wetgever heeft nu opgenomen dat er sprake moet zijn van overwegende zeggenschap (geen invloed) of centrale leiding.

Artikel 2:406 BW (huidig)

1. De rechtspersoon die, alleen of samen met een andere groepsmaatschappij, aan het hoofd staat van zijn groep, stelt een geconsolideerde jaarrekening op, waarin opgenomen de eigen financiële gegevens met die van zijn dochtermaatschappijen in de groep, andere groepsmaatschappijen en andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft.

Opmerkingen: Deze wijziging is van toepassing op jaarrekeningen en jaarverslagen die worden opgesteld over de boekjaren die zijn aangevangen op of na 01-012005.

Van groot belang is ook dat de wetgever in de memorie van toelichting ook vaststelt dat: “Dit lid (AG: art. 406 lid 1) wordt aangepast aan de verruiming van de consolidatie in artikel 1 lid 2 zevende richtlijn..... “

en “Het ongewijzigd laten van dit artikel zou betekenen dat ondernemingen waarover een volgens het BW rapporterende rechtspersoon een overheersende invloed kan uitoefenen niet in de geconsolideerde jaarrekening opgenomen mogen worden.”

Het OM stelt vast dat de tekst glashelder is, Ahold volgens het BW rapporteerde en de tenlastegelegde feiten zijn gepleegd voor de wetswijziging. Feitelijk Gerechtshof Amsterdam 72/114 Requisitoir Ahold

overheersende invloed was onvoldoende en er was niemand in Nederland te vinden die niet wist dat volgens de wetsgeschiedenis het element van de centrale leiding en zeggenschaps verhoudingen essentieel waren.

Tot zover de motivering van de vrijspraak door de rechtbank.

Het Hof Amsterdam heeft vandaag zoals ik het al eerder aankondigde een gemakkelijke dag. Het Hof Amsterdam kan haar oordeel over feit 3 naar Nederlands jaarrekeningenrecht niet alleen baseren op deze zeer duidelijke wetgeschiedenis maar ook een expliciete uitspraak van het Hof Den Haag en in navolging daarvan door de Hoge Raad overigens in een zaak betreffende het groepsbegrip de wet op de Ondernemingsraden. Geen aanleiding te veronderstellen dat dat onder het BW anders zal zijn.

De zaak draaide om de vraag of Cendris een groepsmaatschappij van TNT is. TNT bezat 51% van Cendris. Het Hof overweegt over de zeggenschap echter alsvolgt:

“8. Naar ’s hofs oordeel heeft TNT geen overwegende zeggenschap in Cendris BSC. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat besluiten in de aandeelhoudersvergadering alleen met tweederde meerderheid genomen kunnen worden in een vergadering waarin het gehele aandelenkapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is, dat TNT en Essent ieder twee commissarissen kunnen benoemen, alsmede dat besluiten binnen de raad van commissarissen alleen met volstrekte meerderheid van stemmen genomen kunnen worden in een vergadering waarvan alle commissarissen aanwezig of vertegenwoordigd zijn. De omstandigheid dat TNT (niet bindend) de enige bestuurder kan voordragen, maakt dit niet anders nu zij de benoeming van de door haar voorgedragen persoon niet kan afdwingen. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat TNT niet gehouden is Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur op te nemen. Beantwoording van de vraag of toelating van Cendris BSC tot de medezeggenschapstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR kan daarom achterwege blijven.”

De Hoge Raad zegt hierover:

“3.4.5. Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht niet heeft volstaan met de constatering dat TNT een belang van 51% in Cendris BSC heeft, maar aan de hand van de overige omstandigheden van het geval heeft onderzocht of hier niettemin sprake is van een geval waarin TNT geen Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

73/114

overwegende zeggenschap in de joint venture heeft. Het oordeel (in rov. 8) dat TNT in dit geval geen overwegende zeggenschap in de joint venture Cendris BSC heeft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan door het hof gegeven.”

Ahold had geen meerderheid in de ICA-board, maar één vertegenwoordiger in het bestuur en tenslotte had Ahold in tegenstelling tot TNT nog niet eens de meerderheid van de aandelen in bezit. De Hoge Raad heeft gesproken. Dat maakt de zaak heel eenvoudig voor het Hof. Het OM roept het Hof Amsterdam achter het Hof Den Haag en achter de Hoge Raad te scharen. Mocht het Hof Amsterdam deze jurisprudentie van de Hoge Raad willen trotseren dan verzoekt het OM het Hof dat nadrukkelijk in haar arrest te motiveren.

Hoe zat het nu eigenlijk met die invloed en zeggenschap bij de respectievelijke joint ventures? Daar wil ik het zo over hebben.

Eerst nog even een uitstapje naar -

de verhouding tussen 336 Sr. en 225 Sr.

-

Wat zegt nu Van der Poel?

-

een algemene beschouwing aangaande de in het dossier aanwezige

bewijsmiddelen.

336 - 225 Met betrekking tot de joint venture JMR heeft de rechtbank geoordeeld dat vaststaat dat Ahold in redelijkheid niet tot het oordeel kon komen dat zij het hoofd was van de groep. Naar het oordeel van de rechtbank kan het ten onrechte consolideren van JMR echter niet tot een veroordeling op grond van art. 336 Sr leiden en overweegt daartoe:

‘Naar het oordeel van de rechtbank voor een strafrechtelijke veroordeling terzake artikel 336 Sr tevens vereist is dat sprake is van een dusdanig ernstige veronachtzaming van genoemde bepalingen uit het BW dat de onware jaarrekening absoluut en relatief gezien in betekende mate afwijkt van een jaarrekening die is opgesteld overeenkomstig artikel 9 boek 2 BW.’


74/114

Naar het oordeel van het openbaar ministerie heeft de rechtbank de reikwijdte van hetgeen strafbaar is gesteld in art. 336 Sr mogelijk echter te beperkt opgevat. De interpretatie van de rechtbank impliceert dat er ten aanzien van art. 336 Sr een bewijshorde moet worden genomen in die zin dat de rechtbank stelt dat er voor de bewijsbaarheid van art. 336 Sr ten minste sprake zou moeten zijn van een kwantitatieve ‘materiële fout’ en vervolgens ook dat een opzettelijk gemaakte fout van enige omvang, niet per definitie materieel zou zijn, maar binnen een zogenaamde rommelmarge zou vallen.

Volgens mr. Willems, raadsheer in de Ondernemingskamer (Tuchtrecht en fraude: een ongemakkelijk jaar, in ‘Fraudepreventie & fraudedetectie: wie is verantwoordelijk?’, een uitgave van NIVRA-VERA/Nyenrode Business Universiteit, november 2007), toch niet de minste autoriteit op het gebied van jaarrekeningenrecht, is in de uitspraak van de rechtbank het begrip materialiteit van de fraude verhaspeld door zowel de rechtbank als door Marcel Pheijffer in zijn ‘sideletter’ bij de uitspraak. Willems betoogt:

‘Een jaarrekening die niet geheel precies is, bijvoorbeeld over de omzet, indien de onzekerheid niet van materieel belang is, is geen onjuiste, laat staan valse jaarrekening die niet zou voldoen aan de civielrechtelijke eisen voor de jaarrekening. Maar een jaarrekening is onwaar in de zin van artikel 336 van het Wetboek van Strafrecht, ook als de presentatie in strijd met de – gekende – waarheid absoluut en relatief gezien onbetekenend is. Voor een veroordeling op grond van die bepaling is niet vereist dat de onwaarheid betekenend of materieel van belang is.’

Het openbaar ministerie volgt in deze de lijn van Willems. Materialiteit is er volgens het OM omdat de wetgever niet vereist dat bij een miljoenenconcern alles tot op de cent nauwkeurig in een jaarrekening hoeft. Het is voldoende om te weten dat het saldo liquide middelen van Ahold 315,4 miljoen euro is, de centen hoeven er niet bij. Een jaarrekening waar echter bewust mee is ‘gerommeld’ om een bepaald resultaat te verkrijgen is echter, ongeacht de kwantitatieve materialiteit van de uitkomst van dat ‘gerommel’, vals in de zin van art. 336 Sr. Wij betreden hier het terrein van de kwalitatieve materialiteit. Ook de deskundige Van der Poel zich schaart achter de door raadsheer Willems van de ondernemingskamer uitgedragen opinie dat materialiteit er niet is voor bewuste fouten92.

92

(p.43 van het rapport van der Poel verwijst ook naar RJ 130: 212 tot en met 215)


75/114

Op het moment dat verdachten in het jaarverslag vermelden dat hun inkomens allen aan de Balkenendenorm voldoen dan gaat de pen van de accountant onverbiddelijk van links naar rechts door die passage, ongeacht of de werkelijke hoogte van de inkomsten nu kwantitatief materieel zijn bij een concern van die omvang. Voor bestuurdersbeloningen geldt net als voor bewuste fouten een andere materialiteit. Bij de totstandkoming van art. 336 Sr en ook bij recente wijziging van art. 336 Sr heeft de wetgever geen beperkingen aangebracht ten aanzien van het misleidende karakter of de mate waarin de gepresenteerde jaarrekening onjuist is.

Voor het geval uw Hof van oordeel mocht zijn dat ook opzettelijk gemaakte fouten ook slechts onder het begrip kwantitatieve materialiteit kunnen worden geschaard en uw Hof geen ruimte ziet voor het begrip kwalitatieve materialiteit dan verzoekt de AG het Hof dat in haar arrest uitdrukkelijk zo te benoemen.

Van der Poel, bijlage C bij brief van 24-1-2006 De deskundige Van der Poel heeft in zijn rapport van 9 januari 2006 en zijn aanvulling daarop in hoofdstuk 9 een standpunt ingenomen over de vraag of de joint ventures naar Nederlands jaarrekeningenrecht geconsolideerd mochten worden. Van der Poel kwam tot de conclusie dat consolidatie van de joint venture JMR niet mogelijk was. Voor de andere vier joint ventures kwam hij tot de conclusie dat consolidatie wel mogelijk was, maar dan totdat de controlen sideletter werden getekend.

Wie het verslag van Van der Poel echter nauwkeuriger leest, en de AG weet dat hij erop kan vertrouwen dat het Hof dit doet, ziet dat Van der Poel als eerste zijn toetsingskader weergeeft; aan welke normen moet worden getoetst en als tweede zijn norm toepast op de feiten zoals vermeld in het Ahold-dossier.

Wie het rapport leest kan duidelijk terugvinden hoe Van der Poel tot zijn conclusie is gekomen. Van der Poel is uitgegaan van de juistheid van de gegevens in het dossier. Op zich een logisch uitgangspunt voor een deskundige93. Hij is daarbij echter uitgegaan van de juistheid van de door Ahold-medewerkers opgestelde lijstjes die aan moeten tonen dat Ahold in control is. Hij verwijst daarbij ondermeer naar het stuk van Bouma. Logisch en voor uw Hof natuurlijk heel gemakkelijk zo’n oordeel van een deskundige. Aan uw Hof echter natuurlijk ook de taak om te beoordelen of het lijstje van Bouma een juiste en volledige opsomming 93

PV VdH 28-3-2006, p.9 Hij verwijst ondermeer naar het stuk van Bouma


76/114

van de relevante omstandigheden geeft of dat het met een bepaald doel voor ogen is opgesteld.

Mocht uw Hof ten aanzien van de feiten tot een ander oordeel komen dan Bouma en daar wat kanttekeningen bij plaatsen dan is de conclusie van Van der Poel voor uw Hof niet meer bruikbaar. Het Hof zal dan moeten terugvallen op de in het rapport Van der Poel gehanteerde normen en het Hof zal die zelf op de door haar vastgestelde feiten moeten toepassen.

Wat is volgens Van der Poel dan de facto control? Volgens Van der Poel blijkt de facto control alleen als er een serieus verschil van mening is94. Van der Poel denkt dat ook het geval geweest en dat Ahold zijn spierballen heeft laten zien. Hij merkt op dat Ahold in de in de opsomnotities van ondermeer Bouma genoemde gevallen zijn gezag heeft laten gelden en baseert zich daarbij op de notities. Ter terechtzitting in eerste aanleg95 merkt de deskundige op: “Met ‘control’ bedoel ik macht, zeggenschap.” Van der Poel heeft het oog op ‘power’, zeggenschap, macht en daarmee trekt hij schouder aan schouder op met het OM. Het gaat er niet om wie het meeste ideetjes heeft, het gaat er om wie de macht heeft, de macht om ze tegen de zin van een ander door te drukken. Het begrip control is iets voor narcisten niet voor geitenwollensokken. Hamvraag is eigenlijk zoals Dassen dat in lijn met Van der Poel verwoord: Could you force decision against the will of the other partner96? Het Hof zal zien dat getoetst aan het criterium van Van der Poel, dat Van der Poel overigens aan de wet ontleent Ahold niet in control was.

Verdachte van der Hoeven, die zich vanaf eind 2002 toch ook heeft ontwikkeld tot (ervarings-)deskundige op het gebied van consolideren, verwoordde het begin 2003 zo: “De facto control is meer dan initiating Ideas97”!

Laten wij het daar dan allen over eens zijn en vanuit die normatiek het dossier tegemoet treden.

Resumerend kunnen wij vaststellen dat de rijen bij de deskundigen gesloten zijn.

94

p.6 van de aanvulling H9 PV VdH 28-3-2006, p.4 96 I-174 97 8-1-2003 D244A, p.4 95


77/114

De onderzoekers van de Ondernemingskamer, de raadsheer Willems, de deskundige Van der Poel, de deskundige Langendijk, de deskundige Klaassen, het Haagse Hof, de wetgever en de Hoge Raad kunnen naar het oordeel van de AG gezamenlijk een cordon sanitaire vormen rondom de oordeelsvorming van uw Hof en zo uw Hof behoeden voor de verleiding van de door verdachten ingehuurde Sirenen die het schip van uw Hof onverbiddelijk op de rotsen der cassatie willen laten vastlopen. Met zoveel gezaghebbende en verlichte bakens moet uw Hof echter koers kunnen houden.

Onderzoekers ondernemingskamer De onderzoekers van de ondernemingskamer komen ten aanzien van control tot de conclusie (342) dat de invloed van Ahold bij ICA het grootst was maar dat geen van de joint ventures mocht worden geconsolideerd. Bij ICA was de feitelijke invloed het grootst, deze vaststelling van de onderzoekers is interessant omdat juist daar het meeste documentatie over bestaat.

Sheet bewijsmiddelen schematisch


78/114

JMR De eerste joint venture die het OM nader wil beschouwen is de oudste, JMR. Volgens ondermeer Van der Hoeven was de relatie met de Portugezen goed tot ongeveer 1996, het moment dat Ahold de joint venture Bompreco aanging. De problemen ontstonden omdat de Portugezen graag wilden participeren in de internationale expansie. Volgens De Leao98 hoorde hij in 1996 en 1997 ook voor het eerst dat Ahold problemen zou hebben met consolideren volgens IAS en US GAAP. De Leao verklaarde dat Ahold daarom bij een internationale expansie als voorwaarde stelde dat zij effectief 51% van de aandelen van JMR zouden verkrijgen zodat zij de groei in de boeken konden laten zien. Voor de Portugezen was dit onacceptabel.

Het feit dat JMR in de tenlastegelegde periode vanaf eind jaren negentig geen groepsmaatschappij van Ahold was is vrijwel onomstreden. Slechts verdachten Meurs en wat voorzichtiger Van der Hoeven nemen dit standpunt als laatsten nog in. Het OM stelt zich echter de vraag of de heren die positie nog handhaven op basis van argumenten. Het OM heeft ze namelijk in het dossier niet aangetroffen. Het OM zal zich met name richten op de periode vanaf het boekjaar 1998 t/m 2001 omdat dat de tenlastegelegde periode betreft.

Ten eerste is, maar dat geldt natuurlijk voor alle vandaag te bespreken jointventures is er op papier -de jure- geen zeggenschap. Het gaat vandaag om de de facto zeggenschap, dat is wat wat door Meurs en Van der Hoeven ook wordt geclaimd. De partner in Portugal99 gedroeg zich, in de woorden van Van der Hoeven ten overstaan van uw Hof als een ‘ongeleid projectiel’. Meurs heeft het over “zonder twijfel terecht geconsolideerd”. De vraag die uw Hof dient te beantwoorden is of er overwegende zeggenschap kan bestaan over de koers die een ongeleid projectiel volgt. Het OM beantwoordt die vraag anders dan de verdachten.

Opinie van de partner De partner van Ahold heeft zich zeer duidelijk uitgelaten over de vraag of Ahold in control was in Portugal. D/3006, p.4 Verhoor Soares dos Santos, 10-12-2003

“Het beheer van de jointventure wordt vanaf het begin door Jeronimo Martins SGPS SA gevoerd en de verantwoordelijkheid komt uitsluitend voor

98 99

G24/1A p.3, van 22-12-2003 Jorge Ponce de Leao


79/114

rekening van Jeronimo Martins SGPS, welk bedrijf het totale beheer van de joint venture onder zich heeft en op zich neemt.”

Soares dos Santos verklaart overigens dat ook vanaf het begin vaststond dat JM altijd het beheer en 51% zou houden.

En in D3006 p.15 verhoor Jose Luis Nogueira de Brito:

“Om meer zekerheid te verkrijgen bij de consolidatie van JMR heeft Ahold echter verscheidene malen getracht een gelijke verdeling van de aandelen te bewerkstelligen, op basis van 50%-50%, waartegen JM zich steeds heeft verzet, aangezien zij het beheer over JM niet wilden verliezen.”

En in D3006 p.19, verhoor Antonio Manuel Peirera verklaart deze dat Ahold geen meederheid van de stemmen heeft en geen beheer voert over de operaties of het financieringsbeleid van JMR. Verder verklaart hij dat alle medewerkers die het operationeel beheer voeren over alle bedrijven die tot JMR behoren, tot de staf van JM behoren en zijn benoemd door JM.

Over de frequentie van de bezoeken van de Laison Officer van Ahold, de persoon die JMR onder control zou hebben verklaart Soares dos Santos ook anders dan Meurs. Meurs verklaarde ter terechtzitting dat Alqvist twee keer per maand meerdere dagen in Portugal zat. De AG moet toegeven dat hij op het moment dat Meurs dat verklaarde hij even verbaasd was. Alquist had namelijk ook nog andere taken dan alleen JMR. Wij kunnen het helaas de overleden heer Alquist niet meer vragen maar er zijn wel andere verklaringen over die periode. Volgens de Leao100 verscheen Alqvist eenmaal per maand op de bestuursvergaderingen van JMR. Van der Hoeven heeft volgens de Leao als voorwaarde voor internationale expansie van de joint-venture gesteld dat dat alleen zou kunnen als Ahold 51% van de joint-venture zou verkrijgen. In het verhoor van De Leao101 is opgenomen dat strategische beslissingen altijd op advies van Ahold werden genomen. Het OM heeft deze passage opnieuw laten vertalen (resultaat is aan dossier toegevoegd) en nu blijkt dat het er om gaat dat strategische beslissingen altijd aan Ahold werden voorgelegd.

De AG wijst het Hof ook op D230 17 september 1999. Dit document is een verslag van de hand van Van der Hoeven over een gesprek met Soares dos Santos. JMR 100

G24, p.2


80/114

at toen in ieder geval niet meer uit Aholds handen. Soares dos Santos is bezig met een andere partner, zonder Ahold. Hoezo onder control bij Ahold? Enkele weken later op 1 oktober 1999 (D231 2/2) schrijft Soares dos Santos dat de board of directors of Jeronimo Martins unaniem heeft besloten om de banden met Ahold zo snel mogelijk te verbreken.

Over de periode Andreae, vanaf 1998, klaagde Soares dos Santos juist dat Andreae zo weinig aandacht besteedde aan JMR (D236, p.1). Volgens de Leao verscheen Andreae later maar 3 of 4 keer per jaar in Portugal. Verder klaagt Soares dos Santos in 2000 dat Ahold een waardeloze partner is geweest in de afgelopen jaren. Van der Hoeven doet Soares dos Santos in reactie op die vaststelling (D236, p.1) de suggestie dat de familie zich terugtrekt van uit het management en investor wordt. Dan zou JMR in het Ahold system kunnen worden opgenomen en synergie worden bereikt. Het OM leidt daaruit af dat dat tot op dat moment nog kennelijk, ook in de ogen van Van der Hoeven, nog niet het geval was.

Opinie van de Liason Officer De eerste Liason Officer voor de joint venture JMR is de inmiddels overleden heer Alquist. Aan hem kunnen zoals gememoreerd in dit verband geen vragen meer worden gesteld.

De verdachte Andreae was de tweede Liason Officer. Hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij vanaf de zomer 1998, vrijwel vanaf het begin van de tenlastegelegde periode verantwoordelijk was voor JMR. Andreae verklaarde dat de zakelijke conflicten met de Portugezen ontstonden omdat de zij ook in het buitenland met Ahold wilden samenwerken. Die discussie heeft geleid tot aanzienlijke verwijdering. Toen de portugezen hun zin niet kregen werd de relatie wat kil. Ze gedroegen zich wat minder open. Ze commuceerden niet zo open over de problemen meer. Verder kwam het bedrijf aanzienlijk in de problemen door de introductie van SAP, de AG merkt op geen Ahold-systeem. Volgens Andreae kwam hij 6 tot 8 keer per jaar tijdens de boardmeetings naar Portugal, hij deed daar dan ook winkelbezoeken. Verder zag hij Portugezen in European Competence Center verband. Andreae herkent zich in het sombere beeld dat Van der Hoeven van de joint venture JMR schetst op 15 september 2000102 en voegt slechts toe dat het niets met personen had te maken.

101

D3007 p.4


81/114

In de vergaderverslagen van Ahold In het maandagochtend gebed van 24 augustus 1998 komt naar voren dat binnen Ahold wordt geklaagd over de geringe communicatie als Jeronimo Martina aquisities doet.

“PdN talked to Peringo concerning the acquisition of some franchisers operating under the Intermarché banner. PdN is worried about the lack of communication between Jéronimo Martina and Ahold when acquiring other companies. This should be discussed with DA (AG: is die dag absent). Also request for information.”

Op 7 maart 2000 rapporteert Van der Hoeven aan de Raad van Commissarissen:

“More specifically, in Portugal almost everything has deteriorated. This is largely due to the introduction of SAP, a retail system which we feel is the wrong system. Despite our warnings they have decided to go ahead, with desastrous results. It impacts every element of the business, including sales because of bad supply in the stores.”

Despite of our warnings they have decided to go ahead. They have decided, wat moet de AG daar nog aan toevoegen.

Het verslag gaat verder:

“Jeronimo Martins Mr. Van der Hoeven pictures the present situation, which, he feels, is worsening. The group is disorganized and hard to deal with. Also the business is deteriorating because of mismanagement.”

The group is disorganised. The business is deteriorating because of mismanagement. Dat kan toch juist alleen zijn ontstaan door een gebrek aan Ahold control?

Op 15 december 2000 merkt Van der Hoeven in de Raad van Commissarissen nog op dat er sprake is van een volledig gebrek aan informatie van de kant van de Portugezen. Ook in de board meeting van 3 april 2001103 komt JMR ter sprake.

102

D236, p.1


82/114

“We would like to go to 50% shareholding. We want much greater control of what is going on, management information etc. In order to get the synergies we will have to link Portugal to Europe.”

We want much greater control of what is going on. Ten overstaan van het Hof heeft Andreae op het moment dat hij met deze passage werd geconfronteerd verklaard dat Ahold geen goed gevoel had over hoe daar gemanaged werd. Tenslotte wordt in de board van 30-8-2001104 gesproken over een nieuw begin en Dorhout Mees die daar in het Executive Committee gaat zitten. Op 5 maart 2002105 meldt Van der Hoeven in het Audit Committee dat internal Audit van Ahold in Portugal mogelijk geen full disclosure krijgt. Ter terechtzitting in hoger beroep bevestigde Andreae overigens dat beeld.

Van der Hoeven is op 3 december 2002 in het Audit Committee ook duidelijk over JMR, Ahold is niet in control. In hoger beroep merkte Van der Hoeven op dat dit een wellicht beetje een ongelukkige opmerking was. Nu met kennis van 2008 denkt hij dat je wel een vraagteken kan zetten bij de consolidatie van JMR voor US GAAP. Die kennis van het jaarrekeningenrecht had hij destijds niet. Dat Van der Hoeven het op dat moment over de jure control zou hebben gehad lijkt echter niet erg aannemelijk.

Andere opinies en documenten D235 bevat een persbericht van 6 april 2000 over een interview met Jorge Ponce de Leao. Deze geeft aan dat er binnenkort een beslissing moet worden genomen over de toekomst van de partnership met Ahold.

“Or they agree (to Jeromino’s proposals) or they do not.”

En dan krijgt Ahold de status van een teruggeworpen visje. Wat voor Jeronimo volgens het interview heel belangrijk is bij de keuze van een eventueel nieuwe partner is dat Jeronimo zijn bestaande onafhankelijkheid behoudt. De aantekening van Sterk op het stuk, die is gericht aan Van der Hoeven, Meurs, Verhelst en Van Ittersum meldt het volgende:

103

D482/p2 D483 p.1 105 (D352, P.3) 104


83/114

“Dit is een wel erg ongelukkig statement in relatie tot onze discussie over consolidatie. Hopelijk ontgaat dit D&T en de SEC. Als het op 11/4 “breekt” hebben wij echt een probleem n.m.m. (Vanzelfsprekend niet alleen op het accounting terrein).”

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte Van der Hoeven aan dit achteraf wel een erg ongelukkige opmerking te vinden. Dat is de AG met hem eens. Het geeft misschien ook iets aan van de ‘tone at the top’ tegenover accountantscontrole. Van der Hoeven merkte ook op zich niet te kunnen herinneren hoe hij er destijds op gereageerd heeft, de aantekening is echter ook te groot om hem over het hoofd te kunnen zien. Uit niets in het dossier blijkt echter dat de accountant wel is geinformeerd, Van der Hoeven op een andere wijze dit binnen het concern aan de orde heeft gesteld of dat de ‘tone at the top’ wat dit betreft veranderd is. Dit soort opmerkingen op stukken maakt het natuurlijk wel erg moeilijk voor de verdachten in deze strafzaak nog een beroep op rechtsdwaling te doen omdat zij afgegaan zijn op het oordeel van de accountant.

Conclusie: In ieder geval in de tenlastegelegde periode ‘out of control’. Zowel de verklaringen van de partner, van de Liason Officer als de interne Aholdverslagen laten geen andere conclusie toe. Er is juist sprake van de afwezigheid van alle control (AVAC). De partner gedroeg zich om met Dassen te spreken als de ‘Onderkoning van Portugal’106. Niemand kan volhouden dat Ahold in de tenlastegelegde periode in Portugal overwegende zeggenschap had. De verdachte Van der Hoeven heeft nog gezegd dat JMR aan het begin van de joint-venture nog heeft gezegd: “Gooi de volle albert heijn saus er maar overheen.” De AG merkt op dat dit in de tenlastegelegde periode niet de huismerksaus was, want die kan volgens de reclame kennelijk concurreren met de bekende A-merken. Maar ook geen Euroshopper, want zelfs daar was de gebruikte saus naar het oordeel van het OM nog te waterig voor.

Consolidatie van JMR was in de tenlastelegging genoemde periode niet mogelijk.

Nog iets over de materialiteit.


84/114

Materialiteit JMR – ruitenwisser accounting Verdachte Meurs maakte op 17 september 2008 ten overstaan van uw Hof nog enkele opmerkingen over de materialiteitstest. Hij is daar niet zo van. Of je consolideert wel, of je doet het niet. Het materialiteitspercentage wisselt voortdurend door valutaschommelingen en dergelijke. Het leidt volgens Meurs tot ruitenwisser accounting. Meurs heeft daar gelijk in, hoewel in het geval van JMR het belang door de sterke groei van Ahold wel steeds kleiner werd. Maar ruitenwisseraccounting kon natuurlijk alleen ontstaan als je iets doet wat eigenlijk niet mag en je dat niet corrigeert. Deloitte107 concludeerde overigens dat de consolidatie van JMR een materiele fout is als het de omvang van de onderneming in zijn geheel moet worden meegenomen als fout, maar omdat in Nederland proportionele consolidatie is toegestaan neemt Deloitte maar 50% van het verschil en komt tot de conclusie dat het workable is however SEC may consider 2 a 3% is material. In de Nederlandse situatie zullen de verhoudingen niet anders liggen.

Dat betekent dat nu proportionele consolidatie onder Dutch GAAP wel mogelijk was maar één van de hierna te behandelen deelnemingen ook ten onrechte geconsolideerd behoeft te zijn, mogelijk met uitzondering van Paiz Ahold (door zijn geringe omvang), wil de fout in zjn totaliteit wel materieel zijn.

106

JMR: D199 5/7 Eisma interview met o.a Dassen. De relatie met Portugal was altijd gespannen. De partner gedroeg zich als de koning van Portugal. 107 D331 p.70


85/114

De Zuid-Amerikaanse joint-ventures Ten aanzien van de Zuid-Amerikaanse joint ventures is geen enkel document te vinden waaruit zou volgen dat Ahold de jure control zou hebben. En uit het dossier volgt ook dat in de praktijk de 50-50 besluitvorming binnen de Amerikaanse joint ventures werd nageleefd. Alle betrokkenen verklaren dat er sprake was van consensus besluiten. Het is wel zo dat Ahold in de praktijk veel invloed en inbreng had en soms kon zij daardoor haar partner overtuigen. Soms overtuigen is iets anders dan zeggenschap. Wel is het zo dat de financiering van de groei van Bompreço en Disco Ahold niet mogelijk geweest zijn zonder de financiële middelen van Ahold. De partner heeft ingestemd met het verstrekken van de financiering door Ahold. De betrokkenen, Meurs, Noddle, De Raad (t.a.v. Disco Ahold), Mendonca (t.a.v. Bompreco), Orteu (t.a.v. Disco Ahold) en Butzelaar in hoger beroep verklaren dat alle beslissingen in consensus werden genomen. Volgens Noddle en Mendonça (t.a.v. Bompreço) kon Ahold zijn wil niet opleggen binnen de joint venture en overlegde Ahold alle te nemen beslissingen binnen de Board van de joint venture. Het OM wil nu nog enkele punten per Zuid-Amerikaanse joint-venture aanvoeren maar de conclusie van het OM is en blijft; geen zeggenschap en eigen beleid uitvoeren, maar onderhandelen en compromissen sluiten.

Consolideren Bompreco De consolidatie van Bompreco vindt plaats vanaf 1998. Juridisch was er sprake van volledig gelijkwaardige partijen die alles in concensus zouden beslissen. Op het moment dat Ahold dreigt door een wetwijziging in Brazilie stemrechten te krijgen op zijn preferente aandelen in Bompreco108, zou dat de machtsbalans verstoren. Daarom krijgt Butzelaar opdracht het contract zo te wijzigen dat deze juridische machtsbalans in stand blijft. Mendonca verklaart overigens ook dat alle 6 officers of the executive board bij het aangaan van de joint ventures gewoon bleven zitten, allemaal Brazilianen109. Ik merk overigens op dat de verdachten er bij ICA ten bewijze van de control op wijzen dat zij er in zijn geslaagd ook 1 persoon van Ahold (CFO) in de ICA executive-board te krijgen, maar bij Bompreco was het niet het geval, hier was het voor de partner gewoon nog 6-0 i.p.v. 5-1. Ahold had volgens Mendonca de know

108 109

D262, maart 1999 D132, p.18


86/114

how en het geld, Bompreco de kennis van de locale markt en maatschappij in en de administratie110.

Uit vrijwel alle zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat de partner tevreden was met de gang van zaken binnen de joint venture. Op 4 december 1998 schrijft Mendonca111:

“We have, in the last two years, spent a great amount of energy to integrate with the many areas of Ahold. It has been a very positive work, we have learned a great deal, but it demands a enormous effort to adequate and improve our systems to the Ahold’s demand of control and information, due to its level of modernisation which is much higher than that one of a company in a emerging Country, with severe difficulties and deficienties.”

Men is gewoon tevreden hoewel men geen behoefte heeft om in de Latijns Amerikaanse organisatie van Ahold te worden opgenomen, men wil rechtstreeks zaken doen met Zaandam112.

Waar het echter om gaat is het criterium voor control van Van der Poel/ Dassen e.a.: “Met ‘control’ bedoel ik macht, zeggenschap.” Het gaat er niet om wie het meeste ideetjes heeft, het gaat er om wie de macht heeft, de macht om ze tegen de zin van een ander door te drukken. “Could you force decision against the will of the other partner?” zou Dassen zeggen.

Mendonca is op 30 maart 2006 door de rechtbank gehoord en verklaart over de zeggenschap: “Van de kant van Ahold bestond er een financiele macht. Zij hadden de mogelijkheid om geld in te brengen. Wat de technologie betreft, was er bij Ahold een suprematie aanwezig. Ahold had internationale naamsbekendheid. Het is logisch dat ondanks de 50/50 verdeling van de belangen, toch een bepaalde overheersing van Ahold was voor wat betreft de beslissingen.”

En over de controlletter:

110

Mendonca ter terechtzitting in eerste aanleg D253 112 D661 86/93 maandagochtendgebed van 5 juli 1999: “Bompreco: in a discussion with AMM, J. Calos stated that he doen not want to be a part of the Latin America organisation; he has a partnership with Ahold Zaandam.” 111


87/114

“Ik kan me nog wel herinneren dat we een brief van Ahold hadden ontvangen. Ahold gaf daarin te kennen dat zij de grootste zeggenschap had in het bedrijf. Met deze interpretatie van Ahold waren wij het niet eens.”

Ahold had in de praktijk wel een zekere suprematie als gevolg van diens technologische voorsprong en financiele middelen. Mendonca verklaart dan verder dat er geen grote spanningen zijn geweest en dat hij soms Ahold wel moest overtuigen. Het ging er om wiens idee het beste was, het was een rationeel iets. ‘Er was sprake van overtuigen over en weer.’.

Het dagelijkse beheer werd door de Brazilianen zelf gevoerd. Soares dos Santos verklaarde over een gesprek dat hij met Mendonca voerde113 dat Mendonca, naar diens eigen zeggen, Bompreco beheerde in Brazilie in haar totaliteit, hetgeen niet verschilde met de Portugese situatie.

Het OM concludeert; Ahold had wel invloed ondermeer door zijn technologische voorsprong en financiele kracht, maar geen zeggenschap, geen macht om iets door te drukken. Ik heb eerder al enkele verklaringen daarover over alle ZuidAmerikaanse joint-ventures aangehaald.

Opinie van de Liason Officer De liason officier in de tenlastegelegde periode was Allan Noddle114. Noddle zat ongeveer zes keer per jaar, inclusief de vier bestuursvergaderingen in Brazilie (p.8). De activiteiten van de andere Ahold leden van de directie van Bompreco beperkte zich tot de bestuursvergaderingen. Er werkte nog wel 1 Aholdmedewerker in Brazilie, Jan Lit, die een expert was op het gebied van logistiek transport en opslag (p.10). Noddle verklaart dat de Brazilianen zelf verantwoordelijk waren voor de dagelijkse gang van zaken. Noddle bevestigt het door Mendonca geschetste beeld dat Ahold wel veel invloed had in Brazilie, maar geen zeggenschap. Ahold kon geen beslissingen doordrukken (p.12).

Ahold financieerde wel steeds meer in de joint venture, maar dat financieren door Ahold had geen gevolgen voor zeggenschap. Dat volgt uit D/255 een brief d.d. 2212-98 van Noddle aan Mendonca (blz 2) waarin hij stelt: “We know that debt is very expensive in Brazil and as long as it remains that way, we may want to limit how much we leverage the company. If this requires capital contriutions, Ahold is prepared to commit additional capital. If Bompreço Par elects not to contribute capital in the same amount as Ahold 113

D/3006, p.11


88/114

and dilute its interest, Ahold will contribute the necessary capital, while continuing to respect the principle of decision making by consensus”.

Conclusie: Ahold bezat invloed in Brazilie. In de tenlastegelegde periode veel meer dan bijvoorbeeld bij JMR. Ahold bezat echter geen macht, geen zeggenschap. De betrokkenen zowel aan Bompreco als aan Ahold kant verklaren dat ook. Daarnaar gevraagd komen ook de verdachten alleen met voorbeelden van situaties waarin partners in het begin een verschillende opinie hadden maar vervolgens er in goed overleg uitkomen115. Het OM concludeert dat Ahold noch op basis van overeenkomsten, nog op basis van de feitelijke situatie de macht of overwegende zeggenschap had, nimmer was sprake van een centrale leiding vanuit Zaandam, een essentieel vereiste op basis van de Nederlandse wetgeving en de reden waarom geconsolideerde joint ventures volgens de wetgever zo uitzonderlijk zijn. Het gaat om de power to change, niet om de possibility to influence.

Consolideren PAIZ Paiz Ahold is tot 1 januari 2002 geconsolideerd116, het moment waarop verdere verwatering van het Ahold belang optrad tot 33%. De vertegenwoordigers van de kant van Paiz in het bestuur van Paiz Ahold waren de vijf kinderen van de oprichter: Don Carlos, Fernando, Sergio, Isabella en Rodolfo Paez. De vijf kinderen hadden vier stemmen. Vanuit Ahold zaten Noddle, Meurs, Smith en Ortega in de directie. CEO van Paiz was Mario Chieu, samen met Don Carlos nam hij de beslissingen. Er werkte volgens Noddle één Aholdman bij Paiz, dat was de CFO van La Fragua.

De heer Paiz is in het kader van dit strafrechtelijk onderzoek niet gehoord. In eerste aanleg zijn de mogelijkheden onderzocht hem ter terechtzitting te horen, maar dat is niet gelukt.

Volgens de Liason Officer

114

RC-verhoor Noddle p.6 Ondermeer Meurs V3/2, p.2 ev. 116 D486: Vanaf 1-1-2002 is Paiz niet meer geconsolideerd omdat Paiz Ahold zelf een jointventure is aangegaan met CSU dat het aandelen bezit van Ahold verder liet verwateren. 115


89/114

Noddle is in zijn verhoor door de rechter-commissaris ook ten aanzien van deze joint-venture duidelijk in zijn verklaring. (G36/1 p.1)

“Ik denk echter dat Ahold zijn wil niet kom opleggen binnen de joint ventures. Ahold overlegde alle te nemen beslissingen binnen de board met de andere Partners en andersom. Ahold en de andere partners kwamen in alle situaties tot een consensus beslissing. “

en

“Ik kan in mijn eentje niet alle joint ventures besturen, ik heb daarvoor de lokale mensen nodig.”

en “U vraagt mij of alle Latijns Amerikaanse joint ventures redelijk gelijk waren. Hierop kan ik verklaren dat dit het geval is.”

Ahold kon geen besluiten opleggen in de joint venture. Op geen enkel terrein.

Conclusie: Ahold bezat wellicht invloed in Paiz. Ahold bezat echter geen macht, geen zeggenschap. De liason-officer van Ahold kant verklaart dat ook. Daarnaar gevraagd komen ook de verdachten alleen met voorbeelden van situaties waarin partners in het begin een verschillende opinie hadden maar vervolgens er in goed overleg uitkomen117.

Het OM concludeert dat Ahold noch op basis van overeenkomsten noch op basis van de feitelijke situatie de macht of overwegende zeggenschap bij Ahold Paiz had.

Consolideren Disco Inleiding De situatie bij Disco was enigszins anders dan bij de andere joint ventures. Peirano was een bankier en geen retailer. Orteu bestierde de dagelijkse gang van zaken118. De andere directeur Butzelaar van Ahold vervulde alleen op papier de 117

V3/2, p.3 ev. hypermarkten volgens het franse model ingericht in plaats van het amerikaanse model meurs, doorslaggevende rol van ahold in het tot stand komen van fusie met CSU, Lafragua wilde investeren en wij niet, is niet doorgegaan. 118 D5045, p.51


90/114

functie van directeur. Orteu rapporteerde aan de board, in de board werden alle belangrijke beslissingen genomen. Op papier had Ahold, even voorbijgaande aan de valse controlletter, geen overwegende zeggenschap of macht bij Disco Ahold. Meurs heeft ten overstaan van uw Hof meermalen verklaard dat Ahold veel mogelijkheden heeft gehad de financieringsovereenkomsten aan te passen als er extra geld in de joint venture werd gestoken. De AG merkt daarover op dat dat 1. Kennelijk niet gebeurd is en 2. Het maar de vraag is of de partner daar wat voor had gevoeld. Tenslotte wilde Ahold al vanaf het begin meer dan 50% maar heeft Peirano dat afgehouden119. D187120, van 3 april 2000 dat gedeeltelijk over Disco gaat, is een memo van Van Ittersum.In het memo staat Velox de intentie heeft korte/ middellange termijn zijn aandeel in de partnership te verkopen. Orteu verklaart over het moment van ontstaan van de joint venture nog dat Peirano wants to stay in the business121.

In verslagen De vraag of de toekomstige deelneming zou kunnen worden geconsolideerd en de vraag of Ahold control zou krijgen over de deelneming is al in een vroegtijdig stadium aan de orde geweest. Tijdens de Raad van Commissarissen vergadering van 4 september 1997122 merkt commissaris Perry op dat de aankoopprijs wel erg hoog is zonder dat ze control krijgen. Meurs antwoord dan dat het nu eenmaal zo is, maar dat anderen anders meer bieden. Meurs bevestigt de conclusie van Perry dat er geen control is. Een maand later in de Raad van Bestuur123 verklaart Meurs overigens dat wel een control premium is betaald.

Conclusie: Voor deze joint-venture geldt hetzelfde als voor de andere twee Zuid-Amerikaanse joint-ventures. Ahold bezat wellicht invloed, Ahold bezat echter geen macht, geen zeggenschap. De liason-officer van Ahold kant verklaart dat ook. Het OM concludeert dat Ahold noch op basis van overeenkomsten noch op basis van de feitelijke situatie de macht of overwegende zeggenschap bij Ahold Paiz had.

119

D5045, p. 26 D/187 3-4-2000 p. 2,3,4 121 D5045, p.26 t/m28 122 4-9-1997 D303 RvC, p.5 123 D304, p.1 120


91/114

Consolideren ICA Inleiding De joint venture ICA Ahold is - blijkens het deskundigenrapport Verslag van bevindingen (onderzoek opgedragen door de Ondernemingskamer) van 28 maart 2006 (tekstblok 278)- op 27 april 2000 van start gegaan, zodat Ahold vanaf die datum 50% van de aandelen heeft verkregen. Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte Meurs (V-3/1 p.10) is ICA Ahold in 2000 en 2001 volledig geconsolideerd, volgens de onderzoekers van de Ondernemingskamer overigens ten onrechte. Ahold heeft overigens inmiddels een 60% belang in de joint venture, maar ICA wordt na de deconsolidatie over 2002 nog steeds niet geconsolideerd.

ICA was anders dan de overige joint-ventures. Bij de overige joint-ventures waren de winkels in eigendom en beheer bij de lokale partners. Bij ICA Ahold was dat niet het geval. De joint venture had betrekking op de groothandel, niet op de winkels. De winkels waren in handen van zelfstandige retailers, de door Ahold in een persbericht openbaar gemaakte omzet was dan ook groothandelsomzet. Volgens Fahlin omvat het ICA-idee ook veel meer dan de groothandel. Ook vragen als hoe zien de winkels er uit, wat is het assortiment, heb je een bedieningsslagerij of heb je dat niet, waren vragen die onder het ICA-idee vielen. De retailers hadden, anders dan veel franchisenemers ook geen afname verplichting. Op die punten zat denkt Fahlin ook de weerstand van de achterban. Ze wilden een kern voor zichzelf zijn. Het was met die zelfstandige retailers dat Andreae namens Ahold om tafel moest om zijn ideeen over ICA Ahold naar voren te brengen. Hoe ging dat nu in de praktijk? Andreae heeft daar in hoger beroep nog het één en ander over gezegd. Beiden partijen, zowel de groothandel als de zelfstandige retailers, die dus ook in het bestuur van de groothandel zitten, zijn van elkaar afhankelijk. Andreae verklaarde dat alles in overleg ging. Partijen probeerden de besluitvorming via consensus tot stand te brengen. Je zit met je klanten (retailers) aan tafel. Andreae merkte nog op dat je nooit met armpje drukken je gelijk gaat halen bij de klant.

Daarom een heel intrigerende joint venture vanuit zeggenschapsgedachte derhalve, een mission impossible bijna om daar zeggenschap/ control over te hebben.

sheets, aangehecht als bijlagen


92/114

De potentiele zeggenschap van Ahold beperkt zich tot: -

maar een deel van de processen, de backoffice, alles wat de klant ziet valt daar niet onder;

-

strekt zich niet uit tot alle processen en interfaces die raken aan het ICA-idee; Er was dus een verwevenheid tussen ica ahold en retailers via de contracten en winstdelingen, storeformats werden in de overeenkomsten geregeld. Retailers waren betrokken in de proces van totstandkomen van storeformats valt ook onder het ICA-concept.

-

wordt nog belemmerd omdat men met de klant om tafel moet zitten.

-

De belangen van de groothandel en de retailers liepen niet altijd paralel. Retailers hadden zowel individuele belangen in de winkels als gezamenlijke belangen in de groothandel. Ahold had slechts financiele belangen in de groothandel. Retailers konden door het sturen op de groothandel hun eigen winkelbelangen behartigen. Zoals Fahlin het afgelopen maandag zei: “maar de invloed van de ICA retailers was natuurlijk groter dan elders.”

Uw Hof heeft voor hete vuren gestaan, maar om cassatiebestendig te motiveren dat er zich, ondanks al die beperkende factoren, desondanks een situatie voordeed dat Ahold toch de zeggenschap had over deze hele joint venture en dat daarmee sprake was van één van die zeldzame uitzonderingen waar de wetgever op doelt lijkt de AG bij voorbaat vrijwel onmogelijk. Na het aanschouwen van de ICA Ahold jointventure structuur kan uw Hof naar het oordeel van de AG met het schrijven van zijn arrest beginnen. De zeggenschap van de ICA-klanten/retailers was in deze structuur veel te groot.

De AG merkt overigens op dat het feit dat de ICA Ahold in Brussel als een echte joint venture is aangemerkt niet zelfstandig het bewijs van dat feit met zich meebrengt. Dat laat namelijk de mogelijkheid open dat de aanmelding valselijk is opgemaakt. Wel levert het natuurlijk een bijdrage aan het beeld dat overigens uit alle contracten opdoemt.

Wat nu als uw Hof ondanks de structuur en de de facto gevolgen daarvan op het besluitvormingsproces binnen ICA Ahold alsnog de behoefte zou hebben om zich een oordeel te vormen over wat er dan daadwerkelijk is veranderd bij ICA? Dan is het zaak om, uiteraard wat het OM betreft volledig subsidiair te kijken wat er in de twee tenlastegelegde jaren feitelijk is gebeurd op het gebied van besluiten/ koerswijzigingen.

Andreae heeft verklaard dat alle voorstellen voor het verbeteren van de business bij Ahold vandaan kwamen. Even voorbijgaande aan de juistheid van deze Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

93/114

verklaring. Is het niet altijd zo dat de nieuweling die binnentreedt in een bestaande vennootschap het meeste nieuwe ideeen heeft? Maar wat zegt dat over zeggenschap? Dat in het bedrijfsrestaurant van ICA naast het knackebrod nu ook in beperkte mate Zaanse Duivenkater beschikbaar kwam, wil dat zeggen dat Ahold de zeggenschap had over het assortiment van het ICA-bedrijfsrestaurant? Wilde het gegeven dat op initiatief van Ahold bepaalde aanpassingen werden aangebracht in het ICA-logistieke proces nu zeggen dat Ahold de zeggenschap had over dat proces?

Leden van het Hof, nee natuurlijk. Natuurlijk niet.

De AG heeft ambtshalve het Net 5 TV-programma SamenWonen aanschouwd. Een joint-venture is de ultime vorm van samenwonen. Het TV-programma werkt aldus. Van beide partners wordt in de afzonderlijke huizen de inboedel, door een styliste en de niet in dat huis wonende partner doorgenomen. Met groene en rode stickers wordt vervolgens op de meubelstukken kenbaar gemaakt of het meubelstuk meemag naar het nieuwe huis of niet. De styliste richt vervolgens het nieuwe huis in met de groen bestickerde spullen van beiode partners en maakt er vervolgens één geheel van. Het wegdoen van de rode spullen levert veel misbaar op bij de eigenaar daarvan, maar het einde van het programma laat meestal toch twee tevreden gezichtjes zien tussen een mix van de spullen.

Hoe is nu dat samenwonen tussen Ahold en ICA gegaan?

Ahold mocht niets meenemen. Ahold zat de eerste avond tussen de spullen van ICA. Het was niet de foto van Albert Heyn die daar in aan de muur van elk kantoor hing, het was de foto van een vreemde Zweedse meneer, Hakon Swenson. Zelfs de koffie smaakte niet als het eigen vertrouwde huismerk.

Op het moment dat beide bedrijven een geheel nieuwe onderneming starten en bij aanvang ieder 50% van de processen inricht, verwacht je na het gaan draaien van de joint venture ook van beide partijen initiatieven. Op het moment dat de onderneming uitsluitend door ICA is ingericht verwacht je meer suggesties van de partij die er zo bekaaid vanaf is gekomen, maar dat wil niet zeggen dat die partij meer zeggenschap heeft.

De Ahold initiatieven Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

94/114

ICA was een sophisticated company. Ten overstaan van uw Hof heeft de verdachte Fahlin afgelopen maandag een overzicht gegeven van de stand van zaken van de onderneming voordat de joint venture met Ahold tot stand kwam. Zaken als een klantenkaart (1990) waren al gemeengoed in Zweden voordat in Nederland de bonuskaart (1997) werd geboren. Het sparen via de ICA-winkel, is ook binnen de ICA-groep ontwikkeld en geen kopie van het AH vaste klantenfonds (1992). Tenslotte was er nog het initiatief telecomdiensten onder eigen naam aan te bieden er lang voordat AH Mobiel in 2002 het licht zag. ICA was derhalve state of the art op innovatief gebied.

De initiatieven die door Ahold naar voren zijn gebracht overtuigen minder.

Het moet de AG van het hart dat het toch maar een schamel lijstje is wat uiteindelijk in 2002 en later over de jaren 2000 en 2001 naar voren wordt gebracht. Vijf of zes ideeen van Ahold die uiteindelijk zijn doorgevoerd. De AG mijmert dan over hoe lang het lijstje wel niet had kunnen zijn als Ahold daadwerkelijk zeggenschap had gehad. Want dat is de vraag die het Hof moet beantwoorden. Niet de vraag, wie nam het initiatief tot de in het lijstje opgesomde initiatieven. Daar gaat het niet om. De vraag die uw Hof moet beantwoorden is of het lijstje niet langer was geweest als Ahold wel de zeggenschap had gehad in Zweden. Verder dient uw Hof te kijken naar de besluitvorming rondom de genoemde initiatieven. Het OM zal nu aandacht besteden aan de genoemde initiatieven.

Ontslag CEO, benoeming CFO Als eerste is melding gemaakt dat Ahold de samenstelling van het bestuur van de joint venture zou kunnen bepalen. Bepalen of beinvloeden overigens? De CEO is op een gegeven moment vervangen en er is een CFO van de Ahold bloedgroep benoemd. Uit D358, p.3 blijkt dat het wegsturen van de CEO is gebeurd met de steun van Hagen en dat Fahlin gelijk van oordeel was dat als één van de partners twijfelt er een serieus probleem ligt. Meurs vertelt over de vervanging van de CEO “Wij kregen onze zin door de partners te overtuigen.” Dat klinkt niet als zeggenschap. Verder merkt de AG op dat de vervanging natuurlijk niets over zeggenschap zegt. Ook in een joint-venture waarin geen zeggenschap bestaat zullen goed samenwerkende partners niet snel een CEO laten zitten waarin één van beide partijen geen vertrouwen heeft. Overigens werd hij vervangen door een nieuwe Zweed. Een teken van control door de Zweden vraagt de AG zich dan af?


95/114

Ten aanzien van de vervanging van de CFO staat vermeld “heeft wat praten gekost maar eruit”. Heeft wat praten gekost klinkt niet als macht. Verder vraagt de AG zich af of het nu een teken van kracht is als in een gezamenlijke joint venture tussen al die Zweden één Nederlander wordt benoemd. De AG ziet nog steeds heel veel Zweden en slechts één Hollander.

De aanpassing van de informatiesystemen De aanpassing van de informatiesystemen was al overeengekomen in de Shareholdersovereenkomst en kan dus niet dienen als bewijs voor de de facto control na die datum. Fahlin heeft overigens, ook ter terechtzitting in hoger beroep, verklaard over deze aanpassing in de informatiesystemen. De ratio van deze aanpassing was niet zozeer dat de systemen van Ahold beter waren, nee ICA was ook al een sophisticated company. ICA was al 2 jaar bezig met een beursnotering en had de informatie standards die nodig waren voor een beursnotering. De aanpassing van de informatiesystemen was nodig om bij alle Ahold participaties met één definitie en één systeem te kunnen werken. Het maakte vergelijking mogelijk en consolidatie mogelijk. Indien Ahold winkelwagens in 4 jaar afschrijft met een restwaarde van 20% en ICA in 5 jaar met een restwaarde van 10% kun je niet spreken van een goed en een fout systeem, maar is het voor integrale of proportionele consolidatie wel nodig dat je één systeem hebt, anders moet je alles steeds omrekenen. Hetzelfde geldt voor segmentering van de omzet naar productgroep. Of de omzet knackebrod nu onder ‘broodverkoop’ valt of onder ‘ontbijt’ is misschien niet zo belangrijk, maar wel belangrijk is dat het overal onder hetzelfde valt, anders kun je niet goed vergelijken. Het op de locale markt toegesneden maatwerk van ICA werd vervangen door de confectie van Ahold. Ook is opgemerkt dat na het invoeren van de Ahold-standaarden er voor ICA geen weg terug meer was. Het OM vermag dat niet in te zien, als er een weg heen is, is er ook een weg terug. Verder waren de Ahold definities nu niet zo slecht dat er niet mee te werken viel. Tenslotte merkt het OM op dat het aan de handgeschreven aantekening onderaan document D593, p.2 ontleend dat Hagen wel geloofde in een weg terug. Hij vroeg een serviceagreement voor de peoplesoftware ‘in case JV breaks up’.

Aanpassen fee-structure Andreae verklaarde ten overstaan van het Hof dat op het moment dat Ahold binnenkwam de ICA-retailers 70% van hun omzet bij Ahold afnamen terwijl dat bij de Ahold-franchisers 99% was. Hij zag daar kansen. Fahlin heeft verklaard dat het gegeven dat retailers niet verplicht konden worden bij de groothandel te kopen Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

96/114

deel uitmaakte van het ICA-idee. Er is daarom gekozen voor een systeem van bonussen dat het kopen bij de groothandel stimuleerde. De contracten tussen de retailers en de groothandel moesten na de totstandkoming van de joint venture worden gewijzigd meldt Andreae op 9 december 1999 in de Raad van Commissarissen124 van Ahold. Andreae meldt in de vergadering van de raad van commissarissen dat dit zou moeten geschieden op een wijze zoals Ahold dat in Nederland met zijn franchise-organisatie heeft gedaan. Hij meldt ook dat Hagen dat al succesvol heeft gedaan in Noorwegen. De kennis was dus binnen de Noors/Zweedse ICA-organisatie al aanwezig.

Van der Hoeven merkt tijdens een overtuig sessie van de accountant op 23 januari 2003125 op:

“fee-structure went against the will of the retailers, initially disagreement as the they would suffer from fee structure but Ahold prevailed as on longer term everybody would benefit.”

Weer overtuigen en geen zeggenschap/ centrale leiding op zo’n belangrijk punt. De retailers wilden wel omdat zij inzagen dat ook zij zouden profiteren. Zoals Dassen in hetzelfde gesprek na dit voorbeeld opmerkt:

“downside is that Ahold has not been able to demonstrate cases where Ahold forced its will.”

De AG sluit zich hierbij aan.

Netto supermarkten Een ander voorbeeld was het onderbrengen van de Netto discount winkels onder het vrijwillig filiaal bedrijf. ICA was een joint venture aangegaan met het Deense Dansk, met als doel een hard discount formule te ontwerpen126. Fahlin heeft ten overstaan van uw Hof verklaard dat het niet makkelijk was aan de retailers om uit te leggen dat het een goed idee was omdat Netto dan een basis kreeg in Zweden. Het was niet gemakkelijk uit te leggen, maar de retailers zagen natuurlijk ook wel in dat de Zweedse markt niet altijd gesloten zou blijven. Het moest worden uitgelegd en ze zijn uiteindelijk accoord gegaan, ze zijn accoord gegaan! Had Ahold maar control gehad, dan had het niet zo moeizaam hoeven te gaan! 124

D242 p.1 I-174 126 V3/2, p.2 125


97/114

ICA-bank De verdachte Meurs heeft verklaard127 dat Ahold geen bank wilde binnen de joint venture en daarom voorgesteld heeft een partner te zoeken voor ICA die de helft van de bank en de control zou verkrijgen. Door Ahold werd Aegon als partner naar voren geschoven. De samenwerking met Aegon is uiteindelijk niet doorgegaan maar ICA banken bestaat nog steeds. Lijkt de AG dus geen goed voorbeeld van iets dat Ahold tegen de wil van ICA heeft gerealiseerd, alleen al omdat het niet is gerealiseerd.

Van de ICA-site: 2001 The ICA Bank is registered in July.

ICA Banken ICA Banken’s revenues (AG: 2007) rose by 12.7 percent. Operating income improved to SEK 83 million (11). Business volume increased by 9.3 percent. The income improvement is due to lower depreciation, better net interest income and higher commission income

Ontbreken van zeggenschap: Het dossier bevat overigens ook voorbeelden van het ontbreken van zeggenschap: -

Uit document I30, p.4 blijkt dat Ahold de naam Ahold Nordic voor de jointventure in gedachten had. Dat is niet aanvaardbaar voor Fahlin, het wordt en blijft ICA Ahold.

-

Volgens Eisma heeft Fahlin verklaard daar een voorstel van Ahold om een Nederlandse CEO te benoemen mogelijk ook geleid zou hebben tot een deadlock128.

-

Op 15 mei 2000 schrijft Andreae aan Hagen, destijds vice-chairman of the ICAAhold Board een brief waarin hij aangeeft dat hij het gewenst acht dat de verhouding in het executive committee ook 50/50 wordt129. Zes dagen later wijst Sylven de chairman of the board dat voorstel met een cc aan Hagen gedecideerd af. Ahold blijft in het executive committee ondervertegenwoordigd. Hoezo zeggenschap? Ahold had geen zeggenschap over de samenstelling van het bestuur en zelfs maar een heel beperkte invloed.

-

De Zweden wilden geen ‘control’ in de derde sideletter hebben130. ‘Guidiance’ was het maximaal haalbare. En de AG nodigt het Hof toch uit die derde

127

V3-02, p.2 D72 5/6 129 D348 128


98/114

sideletter nog eens te lezen. Ahold mocht alleen beslissingen nemen als de belangen van ICA en Hagen zo optimaal mogelijk werden behartigd. Ik had het een controlletter gevonden als Ahold de belangen van Ahold had mogen behartigen. Voor het behartigen van de belangen van de anderen heb je geen letter nodig, dat is slechts een last. En tenslotte verklaart ook de CEO van ICA Ahold Nilsson, net als alle andere

-

Zweden, dat Ahold geen mogelijkheid had om een besluit op te leggen aan zijn partners, er moest altijd consensus worden bereikt131.

Conclusie: De bijzondere structuur van ICA Ahold liet geen de facto control over geheel ICAAhold toe. Het aantal door Ahold geinitieerde initiatieven was beperkt en alle opgesomde maatregelen kwamen in goed overleg tot stand, logisch eigenlijk want Ahold had ook geen zeggenschap. ICA Ahold viel niet onder centrale Zaanse leiding. Tenslotte zagen wij ook een aantal voorbeelden in het dossier waarin Ahold werd afgewezen en een blauwtje liep. Het OM concludeert dan ook dat er geen sprake kon zijn en was van control en derhalve ook niet van consolidatie van de vennootschap.

Oplichting accountant Het valselijk opmaken van de controlletters en de oplichting van de accountant waren niet in de jaren 1999, 2000 en 2001 in de jaarrekening van Ahold verwerkt. Leverde dat nu het getrouwe beeld op zoals de wetgever voor ogen heeft gestaan?

Het Openbaar Ministerie heeft dit in tweede aanleg mede in de tenlastelegging opgenomen.

In het (onder 3, respectievelijk 1 bij Fahlin) eerst vermelde feit na:

- is de consolidatie van voornoemde rechtsperso(o)n(en) in de balans(en) en winsten verliesrekening(en) en/of toelichting over de jaren 1998 en/of 1999 en/of 2000 en/of 2001 (telkens) gebaseerd op een valse sideletter en/of”

invoegen:

130

D611 2/9 begin 2003


99/114

- is in de toelichting op de balans en winsten verliesrekening van de jaarverslagen over 1998 (D/99), 1999 (D/100), 2000 (D/101), 2001(D/102) en/of in de balans en winsten verliesrekening van de jaarverslagen over 1998 (D/99), 1999 (D/100), 2000 (D/101), 2001(D/102), niets vermeld over de financiele risico’s en/of mogelijke financiële gevolgen (voortvloeiende uit de valsheid van de sideletters) van het opstellen, bestaan en/of het gebruik van één, althans meerdere, valse sideletters (D137 2/5, D138 2/4, D139 2/4, D140 2/5) en/of niets vermeld over de mogelijke financiële risico’s en/of mogelijke financiële gevolgen van het opstellen, bestaan, gebruik en/of verzwijgen van een, althans meerdere 2e sideletters (D137 5/5, D138 4/4, D139 4/4, D140 5/5)

en/of

- is in de toelichting op de balans en winsten verliesrekening van de jaarverslagen over 1998, (D/99), 1999 (D/100), 2000 (D/101), 2001(D/102) en/of in de balans en winsten verliesrekening van de jaarverslagen over 1998 (D/99), 1999 (D/100), 2000 (D/101), 2001 (D/102), niets vermeld over de financiele risico’s en/of mogelijke financiële gevolgen van de omstandigheid dat een, althans meerdere, sideletters (D137 5/5, D138 4/4, D139 4/4, D140 5/5) niet (ten behoeve van de jaarrekeningcontrole 1998, 1999, 2000 en 2001 van Ahold) aan Deloitte en Touche zijn verstrekt, en/of

De vraag die namelijk opdoemt is of in de jaarrekening op grond van de in Nederland geldende wettelijke voorschriften vermelding van van de oplichting en de controlen sideletters voorgeschreven was of dat moet worden geconstateerd dat sprake is van een leemte in de wet. De door de verdachten gehanteerde praktijk van valse sideletters en oplichting van de accountant bracht financiele risico’s mee voor de onderneming Ahold.

In de literatuur, de AG verwijst dan ondermeer naar het boek “Externe verslaggeving in theorie en praktijk”132 waaraan ongeveer alle nog levende hoogleraren Externe verslaggeving, inclusief de deskundigen in de strafzaak, een bijdrage hebben geleverd is hierover wel wat terug te vinden.

Voor wat betreft de wijze waarop een schuld/verplichtingen in aanmerking moeten worden genomen, kan worden onderscheiden tussen opnemen als passiefpost op de balans en vermelden in de toelichting.

131 132

G13-01, p. 3 Externe verslaggeving in theorie en praktijk, 1995, ISBN 9061556791, p.532 en verder.


100/114

Dat het werken met sideletter en de oplichting van de accountant kosten met zich mee kan brengen lijkt de AG evident. Voorzover die kosten enigszins nauwkeurig zijn te waarderen dienen ze in de balans te worden opgenomen, maar de AG gelooft niet in een dergelijk nauwkeurige mogelijkheid. Waar dat niet het geval is dient de oplichting en het gebruik van de valse sideletters in de toelichting te worden opgenomen.

In RJ 310.301 is hierover opgenomen dat “indien een redelijke schatting van de omvang van een verlies/ verplichting niet mogelijk is, dient in de toelichting medegedeeld te worden dat een zodanige inschatting niet mogelijk is, tenzij de realisatie van het verlies respectievelijk het opkomen van de verplichting onwaarschijnlijk is . (zie nog 130 Criteria vooropname gegevens)

Naar het oordeel van het OM kan, op grond van het inzichtvereiste van artikel 2:362 BW, dan wel enige andere specifieke bepaling van BW 2: titel 9, geen redelijk handelende ondernemingsleiding, besluiten om de oplichting van de accountant en het werken met de valse sideletters niet in de jaarrekening te vermelden. Mocht uw Hof daar anders over denken, dan verzoekt het OM het Hof dat uitdrukkelijk in haar arrest te motiveren. Het OM merkt daarbij op dat het verhullen van door individuele leden van de raad van bestuur of door de vennootschap zelf begane strafbare feiten geen rechtens te respecteren belangen zijn. Het OM vordert dan ook bewezenverklaring van het ten onrechte niet in de tenlastelegging vermelden van de financiele gevolgen van het gebruik van de valse sideletters en de oplichting van de accountant. Dat het vermelden daarvan van belang was voor de belegger is evident, de financiele gevolgen potentieel groot en de AG kan zelfs niet uitsluiten dat de accoutant had geweigerd de controle af te ronden. Soms is de waarheid niet fraai, maar dat betekent niet dat de waarheid niet in een jaarrekening behoeft te vermelden.


101/114

feit 3 US GAAP De rechtbank heeft bewezen geacht dat de heren Van der Hoeven en Meurs het jaarverslag over 1998 t/m 2001 valselijk hebben opgemaakt omdat zij ten onrechte niet in het jaarverslag hebben laten vermelden dat consolidatie naar Amerikaanse jaarrekeningenrecht voor de joint ventures JMR, Bompreco, Disco, Paiz en ICA niet mogelijk was. Andreae is ook voor dit feit veroordeeld maar dan alleen voor de jaren 2000 en 2001 en alleen ten aanzien van ICA. Fahlin is vrijgesproken van dezelfde beschuldiging maar dan alleen voor het verslagjaar 2001 en alleen ten aanzien van ICA. De rechtbank is na een vrije uitvoerige verhandeling133 tot de conclusie gekomen dat control naar Amerikaans jaarrekeningenrecht moet zijn gebaseerd op een schriftelijk vastgelegde overeenkomst. Het OM is het eens met de conclusie van de Rechtbank.

Het OM bevindt zich daarmee in goed gezelschap.

In haar uitspraak in de tuchtzaak welke Lakeman heeft aangespannen tegen Deloitte accountant van den Dries heeft de raad van Tucht over het vereiste van schriftelijke vastlegging overwogen:

5.7 De Raad zal nu de klacht bespreken over het goedkeuren door de accountant van 20F formulieren aan de SEC betreffende de jaarrekening 1999. Om in de Verenigde Staten volledig te mogen consolideren vereist de SEC een geschrift waaruit blijkt van overwegende zeggenschap, ongeacht de feitelijke verhoudingen. Omdat Ahold de omstreden deelnemingen ook volledig wilde consolideren in de 20F formulieren, moest het aan dit vereiste voldoen. Het betrof de deelnemingen in JMR, Bompreço, DAIH en Paiz Ahold. Van Bompreço heeft Ahold in 1999 een groepsbelangverklaring ("control letter") gekregen. Blijkens de beschouwingen van de Raad over de consolidatie in de Nederlandse groepsjaarrekening had de accountant zich ervan overtuigd dat de werkelijkheid met die verklaring overeen leek te stemmen. Dat hij in die situatie die brief voetstoots heeft aanvaard, acht de Raad begrijpelijk en niet verwijtbaar. Hij had geen reden rekening te houden met de mogelijkheid dat de verklaring niet vrijwillig was gegeven.


102/114

Hetzelfde geldt voor de groepsbelangverklaring die de accountant op 14 april 2000 heeft ontvangen van DAIH. Sobi heeft nog geklaagd dat de accountant deze verklaring nog niet bezat, toen hij in maart 2000 de goedkeurende verklaring bij de 20F formulieren gaf maar naar het oordeel van de Raad heeft de accountant hiermee, ook tuchtrechtelijk, een risico aanvaard voor het geval dat die verklaring zou uitblijven. Zijn verwachting dat die verklaring spoedig zou komen, is echter uitgekomen en in deze situatie acht de Raad zo'n risicoaanvaarding tuchtrechtelijk niet verwijtbaar. De Raad is verder van oordeel dat de accountant het verschil tussen volledige consolidatie en hetzij evenredige consolidatie hetzij verantwoording op nettovermogenswaarde zoals bedoeld in artikel 2:389 BW, van te verwaarlozen betekenis mocht achten op het geheel van de jaarrekening, voor zover dit de deelneming in JMR en in Paiz Ahold gezamenlijk betrof. Wegens de te verwaarlozen betekenis heeft de accountant, ondanks het ontbreken van een groepsbelangverklaring van deze twee deelnemingen, bij de 20F formulieren een goedkeurende verklaring afgelegd. De Raad acht dit tuchtrechtelijk niet verwijtbaar.

De tuchtklacht van Sobi tegen Van den Dries is door de benadeelde partijen aan de orde gesteld. Sobi lijkt inderdaad niet veel moeite gedaan te hebben om tot een veroordeling ter zake van de consolidatiefraude bij de tuchtrechter te geraken. Daarbij moet worden opgemerkt dat de accountant bij de tuchtrechter naar voren heeft gebracht een groot aantal controlewerkzaamheden te hebben uitgevoerd ten aanzien van de joint venture. Het OM heeft deze echter niet (allen) in het dossier van Deloitte teruggevonden.

Het College van beroep voor het bedrijfsleven vervolgde op 11 september 2008 aldus:

“3.3..... ..... Voor de beoordeling van deze grief is van belang dat in verband met de notering van ADR’s van Koninklijke Ahold N.V. aan New York Stock Exchange Ahold op grond van de Amerikaanse effectenwetgeving verplicht is een Annual Report on Form 20F te deponeren bij de SEC. Volgens Amerikaanse verslagleggingregels is voor consolidatie niet voldoende dat overwegende zeggenschap over de deelneming uitsluitend blijkt uit feiten, zoals in Nederland wel als aanvaardbaar wordt beschouwd. Vereist is “the possession, direct or indirect, of the power to direct or cause the direction of


103/114

the management and policies of a person, whether through the ownership of voting shares, by contract, or otherwise.” Zoals ook de raad van tucht niet bestreden heeft overwogen moet dit blijken uit een schriftelijk stuk.”

Het Openbaar Ministerie verwacht dan ook dat door de raadslieden bij pleidooi geen verweer meer zal worden gevoerd op dit onderdeel van het Amerikaanse jaarrekeningenrecht. Mochten er van de kant van de raadslieden bij pleidooi nog wel wankele pogingen worden gedaan, dan zal het OM hierop bij repliek terugkomen.

Ahold beschikte niet over schriftelijke overeenkomsten met de joint ventures waarbij de control aan Ahold werd toebedeeld. In tegendeel iedere overeenkomst ademde een geur van gelijkwaardigheid uit. Dit waren pure joint ventures met zowel in de verdeling van de aandelen als in het bestuur een volstrekte gelijkwaardigheid. Daarnaast hadden de partners vetorecht in alle belangrijke beslissingen.

Ahold heeft JMR, Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold in de jaarrekening zoals die in de in de telastelegging genoemde jaarverslagen zijn opgenomen naar Dutch GAAP geconsolideerd. Ahold mocht gelet op het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst genoemde vennootschappen naar Amerikaans jaarrekeningenrecht niet consolideren.

Het OM is van oordeel dat voorzover de ondernemingsleiding bij het beoordelen van de vraag of sprake is van ‘control’ een zekere beoordelingsvrijheid toekomt, bij haar destijds genomen besluiten om naar US GAAP te consolideren – gelet op bovenstaande overwegingen van de rechtbank en de geïsoleerdheid van het destijds door Ahold ingenomen standpunt - niet binnen die ruimte is gebleven.

Verdachten wordt verweten dit in het jaarverslag niet tot uitdrukking te hebben gebracht onder “het resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde staten.” en daarmee het jaarverslag valselijk te hebben opgemaakt.

Ten aanzien van de wetenschap van de heren Fahlin en Andreae nog het volgende. Zowel Fahlin als Andreae hebben zich schuldig gemaakt aan het opmaken van een valse controlletter ten behoeve van de accountant.

Verdachten Van der Hoeven, Meurs en Andreae wisten gezien de brief van Deloitte van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

104/114

aanpassing van de joint venture overeenkomst nodig was. Voor wat betreft Andreae geldt dat Meurs hem daarnaast bij de overhandiging van de brieven een uitleg heeft gegeven. Fahlin was blijkens zijn verklaring in hoger beroep bekend met systeem van consolideren. Allen wisten ook dat de controlletter op verzoek van de accountant werd opgesteld en allen wisten dat deze valselijk was/waren opgemaakt.

Dat maakt dat het OM voor alle verdachten, ook voor Fahlin na een bewezenverklaring van feit 1, een veroordeling voor het tweede onder feit 3 vermelde feit vordert. Verdachten hebben de jaarverslagen valselijk opgemaakt door na te laten te vermelden dat consolidatie van JMR, Bompreco, Disco, Paiz en ICA naar Amerikaans jaarrekeningenrecht niet toegestaan was.


105/114

Feit 4 publieksmisleiding Van der Hoeven en Meurs worden er van verdacht dat zij het publiek hebben misleid bij het inschrijven op effecten die werden uitgegeven in verband met ondermeer de aankoop van ICA. Andreae is in eerste aanleg voor dit feit vrijgesproken en het OM heeft daar blijkens zijn appelmemorie in berust. Volgens de tenlastelegging draait het daarbij om 3 zaken die verzwegen dan wel misleidend voorgesteld zouden zijn: -

ten onrechte NL GAAP en US GAAP geconsolideerde cijfers van JMR,

Bompreso, Disco, PAIZ, ICA opgenomen -

niet vermelden Partners Put option ICA d116

-

roadshows gegeven en persberichten uitgegeven waarin ten onrechte was

vermeld dat Ahold overwegende zeggenschap had en waarin is gezwegen over de sideletters en de putoptie.

De rechtbank heeft voor elk van de drie genoemde gedachtenstreepjes afzonderlijk bepaald of de daarin opgenomen informatie misleidend is. Het Openbaar Ministerie is van oordeel dat onjuist is en dat zal moeten worden bepaald of de drie omstandigheden in onderlinge samenhang bezien misleidend zijn.

De Hoge Raad heeft deze lijn, die in voorwetenschapszaken ook vaste jurisprudentie van uw Hof is, gevolgd.

Voor wat betreft de deelonderwerpen: Het OM acht bewezen dat ten onrechte naar NL GAAP en US GAAP geconsolideerde cijfers van JMR, Bompreso, Disco, PAIZ, ICA zijn opgenomen in het prospectus.

Het OM acht niet aannemelijk, zoals in de tenlastelegging is opgenomen, dat verdachten in roadshows en via persberichten ten onrechte stelden dat Ahold, anders dan door het opnemen van geconsolideerde cijfers, zeggenschap had over die rechtspersonen. De tenlastelegging moet echter anders gelezen worden en naar de mening van de AG volgt dat ook al uit de context van het feit. Het stellen van zeggenschap ging middels het consolideren van de joint-ventures. Meurs heeft ten overstaan van uw Hof verklaard dat hij de roadshows bij grote beleggers 1 op 1 gaf en soms ook voor groepen. De beleggers kregen een lunch en een presentatie van Meurs aangeboden. Merus gaf ook een aantal key


106/114

parameters van de jaarcijfers van ahold. Dit betreft ook de geconsolideerde omzetcijfers.

Met de rechtbank acht het OM het aannemelijk dat verdachten tijdens roadshows waarbij blijkens het ambtsedig proces-verbaal AH/47 p. 17 aanwezig waren onder meer analisten en port folio managers van grote institutionele beleggers en particuliere beleggers, het bestaan van de side letters bewust verzwegen heeft. De intentie van verdachte was immers om de side letters verborgen te houden voor de accountant. Het zou dan volstrekt onaannemelijk zijn om daarover tijdens roadshows wel te spreken.

Verdachte Meurs Verdachte Meurs heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten overvloede ook bevestigd dat hij het bestaan van de geheime sideletters niet tijdens de roadshows aan de orde heeft gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank en het OM bevatte de control letter in combinatie met de side letter informatie die in redelijkheid van belang kon zijn voor de waardering van de aandelenkoers en naar het oordeel van de rechtbank wist verdachte dat ook. De roadshows inzake de emissie zijn gestart op 1 mei 2000 en hebben twee weken geduurd. Er waren ook roadshows in Nederland. Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van Meurs (V-3/6 p.2) heeft Meurs verklaard dat hij op 2 mei 2000 in Zweden was voor een roadshow voor de aandelenemissie.

Van der Hoeven Zoals eerder overwogen onder feit 1 en 2 wist verdachte Van der Hoeven gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de shareholders agreement nodig was. Van der Hoeven heeft ook roadshows verzorgd. Nu verdachte ook wist dat die aanpassing er ten aanzien van Bompreço niet was en hij heeft nagelaten zulks te vermelden bij de roadshows, heeft hij zich schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 47 (oud) Wte 1995.

Het OM acht voor zowel Meurs als Van der Hoeven feit 4 primair bewezen.


107/114

Feit 5 valse LOR In een Letter of representation bevestigt het bestuur van een onderneming en/of eventueel andere betrokkenen, zoals blijkt uit de ondertekening van de LOR, dat zij ervoor verantwoordelijk zijn dat de jaarrekening en/of andere financiële verantwoording een getrouwe weergave bevat in overeenstemming met van toepassing zijnde grondslagen voor verslaggeving. Tevens bevestigt het bestuur en/of eventueel andere betrokkenen ten behoeve van de oordeelsvorming van de accountant gericht op het afgeven van een accountantsverklaring dat zij de accountant inzage hebben gegeven in de gehele administratie en de daaraan ten grondslag liggende gegevens aan de accountant hebben verstrekt. De LOR vormt een controlemiddel voor de accountant. Het heeft zijn zwakke kanten, de LOR wordt immers door de gecontroleerde zelf afgegeven. De accountant controleert natuurlijk liever met externe gegevens. Controle met externe gegevens zoals saldocontrole bij debiteuren en banken levert nu eenmaal meer zekerheid op omdat de gecontroleerde daar als het goed is geen invloed op kan uitoefenen. Ten aanzien van de vraag of hij wel alles gezien heeft is de accountant echter behalve op zijn eigen ogen en oren deels aangewezen op de LOR. De LOR is daarmee een onvervangbaar controlemiddel voor de accountant.

Kan een accountant niet op een LOR vertrouwen dan heeft dat een grote extra controle-inspanning en daarmee –kosten tot gevolg en bestaat de mogelijkheid dat een accountant uiteindelijk zich geen oordeel over de getrouwheid van de financiele verantwoording zal kunnen vormen. Beide mogelijkheden leiden tot aanzienlijke extra controle en daarmee maatschappelijke kosten. Het afgeven van een onjuiste LOR bedreigt de integriteit van de kapitaalmarkt.

De verdachten Meurs en Van der Hoeven hebben beiden de letters of representation getekend. Uit het hiervoor in het requisitoir behandelde bij feit 1 en 2 blijkt dat de accountant van oordeel was dat naar US GAAP aanpassingen van de shareholdersagreementen nodig waren. Alhoewel de vereiste aanpassingen niet waren overeengekomen, zijn de control letters wel en de side letters niet aan de accountant verstrekt. Onder die omstandigheden hebben verdachten in de letters of representation met het oogmerk om die letters als echt en onvervalst te gebruiken in strijd met de waarheid opgenomen dat alle financiële administratie en daarmee verband houdende gegevens aan de accountant waren verstrekt. Naar het oordeel van de Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

108/114

rechtbank vallen deze side letters onder related data. Ze waren zoals reeds overwogen van belang voor de accountant inzake Amerikaanse verslaggevingsvoorschriften. De stelling van de verdachte Meurs dat de controleletter wel en de sideletter niet relevant was voor de accoutant is niet aannemelijk geworden. De tweede sideletter beperkt tenslotte, ook in de versie van de verdachte Meurs de reikwijdte van de controlletter. Voor wat betreft de verdachte Van der Hoeven verwijst het OM naar het gestelde bij de behandeling van feit 1, de ondertekening van de sideletter voor Bompreco. Vanaf deze datum maakt Van der Hoeven valse letters of representation op.

Uit het bovenstaande volgt dat alle in de telastelegging opgenomen letters of representation vals zijn omdat daarin in strijd met de waarheid is opgenomen dat alle financiële gegevens en daarmee verband houdende gegevens aan de accountant waren verstrekt. De rechtbank heeft niet meer onderzocht of de letters of representation ook nog op de andere in de telastelegging genoemde gronden vals zijn. Het OM kan zich meer dan vinden in de afweging van de rechtbank op dat punt, maar merkt ten overvloede op dat ook voor de andere genoemde gronden bewezenverklaringen mogelijk waren geweest.

Verdachte Meurs Het OM is van oordeel dat uw Hof wettig en overtuigend bewezen kan achten hetgeen verdachte Meurs als feit 5 primair ten laste is gelegd, verdachte heeft op 7 maart 2000, 16 mei 2000, 6 maart 2001 en 7 maart 2002 een Letter of Representation valselijk opgemaakt. De verdachte Meurs is in eerste aanleg vrijgesproken van het opstellen van valse LOR’s op 10 maart 1998 en 9 maart 1999. Nu dit, hoewel op de tenlastelegging als onder één cumulatief feit onder 5 opgenomen, afzonderlijke strafbare feiten betreft, en het appel van het OM zich niet tegen deze vrijspraken richt, gaat het OM ervan uit dat deze feiten niet meer aan de orde zijn in hoger beroep.

Verdachte Van der Hoeven De rechtbank heeft verdachte Van der Hoeven veroordeeld voor feit 5 subsidiair. Het verwijt dat Van der Hoeven in feit 5 subsidiair wordt gemaakt is het feitelijk leiding geven aan de valsheid in geschrift inzake de LOR door Ahold. Naar het oordeel van de AG is echter ook veroordeling voor 5 primair, het valselijk opmaken van de LOR mogelijk. Verdachte was één van de ondertekenaars van de LOR.


109/114

Wat daarbij wel interessant is is dat de rechtbank verdachte via een feitelijk leidinggeven constructie onder vijf subsidiair ook heeft veroordeeld voor het door Ahold niet vermelden door Ahold van de sideletters inzake Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold. Dat lijkt voor 5 primair lastig, maar de wetenschap van verdachte ten aanzien van de valsheid van de Bompreco sideletter maakt een bewezenverklaring dat “niet alle financiële administratie ('financial records') en daarmee verband houdende gegevens (related data) waren verstrekt aan de accountant” mogelijk. De verdachte Van der Hoeven heeft er geen belang bij dat het Hof nog onderzoekt of de LOR’s ook op andere gronden valselijk zijn opgemaakt.


110/114

Feit 6 – Form 20F Het OM acht zoals bij feit 3 opgemerkt bewezen dat zowel naar Nederlands jaarrekeningenrecht als naar US GAAP ten onrechte is geconsolideerd.

In de 20-F’s, welk in de telastelegging zijn genoemd, zijn de balansen en resultatenrekeningen opgesteld naar Dutch GAAP. De rechtspersonen Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold en JMR zijn daarin ten onrechte geconsolideerd opgenomen. Nu is nagelaten dit tot uitdrukking te brengen, is in de Form 20-F in strijd met de waarheid gesuggereerd dat Ahold naar zowel Dutch als US GAAP ‘control’ had over de genoemde geconsolideerde rechtspersonen terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Nederlands en Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was.

Blijkens de geschriften zijn de de Forms 20-F van Ahold over 1998, 1999, 2000 en 2001 (D/119 p. 77, D/120 p. 86, D/121 p. 112. en D/122 p.128. ) door Van der Hoeven als president van de Raad van Bestuur getekend op respectievelijk 12 april 1999, 12 april 2000, 9 april 2001 en 9 april 2002.

Van der Hoeven De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte Van der Hoeven feitelijk leiding heeft gegeven aan deze door Ahold gepleegde valsheid in geschrift. Het Openbaar Ministerie ziet echter ook ruimte voor bewezenverklaring van het onder 6 primair opgenomen feit, het valselijk opmaken van de Form 20-F’s, verdachte was zelf de ondertekenaar. Verdachte Van der Hoeven wist gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de shareholders agreement nodig was. Tevens was verdachte op de hoogte van het feit dat die aanpassing ten aanzien van Bompreço niet was overeengekomen. Veroordeling voor feit 6 primair, jaren 1998 t/m 2001.

Nu er sprake is van een vrijspraak in eerste aanleg voor Van der Hoeven voor Form 20-F over 1997 en het appel van het OM zich niet tegen deze vrijspraak richt acht het Openbaar Ministerie dit feit in hoger beroep niet meer aan de orde.

Meurs Voor Meurs vordert het Openbaar Ministerie een veroordeling conform eerste aanleg voor het subsidiair ten lastegelegde feitelijk leidinggeven aan de door Ahold begane verboden gedraging. Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

111/114

Ook voor Meurs geldt dat de form 20-F 1997 niet meer aan de orde is.

Andreae en Fahlin Andreae en Fahlin alleen een bewezenverklaring voor feitelijk leidinggeven form 20-F van april 2001 en april 2002, maar dan uiteraard ook zowel voor Nederlands als Amerikaans jaarrekeningenrecht.

Feit 7 oplichting accountant De rechtbank heeft voor de verdachte Meurs (feit 7 primair) de oplichting van de accountant bewezen geacht. Voor de verdachten Van der Hoeven (feit 7 subs) en Andreae (feit 6 subs) het feitelijk leidinggeven aan de oplichting en de verdachte Fahlin (feit 3) is vrijgesproken van de oplichting.

Zoals uit de bewijsmiddelen opgenomen onder de vaststaande feiten en de feiten 1 en 2 blijkt: - zijn de control letters inzake Bompreço, Disco Ahold en ICA Ahold vals; - de side letters inzake Bompreço, Disco Ahold en ICA Ahold niet aan de accountant verstrekt; - en raakte D&T pas op de hoogte van deze side letters op 25 oktober 2002 respectievelijk 23 februari 2003.

Tevens staat vast dat Ahold wist dat de accountant van oordeel was dat naar Amerikaans jaarrekeningenrecht een aanpassing van de shareholders agreement nodig was en dat die aanpassing nooit is overeengekomen. Ook Fahlin wist dat de controlletter er was op verzoek van de accountant. Door het onder deze omstandigheden verstrekken aan de accountant van de control letters inzake ICA Ahold, Disco Ahold en Bompreço zijn het oogmerk en de listige kunstgreep bewezen.

De rechtbank kwam tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de accountant van oordeel was dat de controlletters ook naar Nederlands jaarrekeningenrecht voor Deloitte & Touche noodzakelijk waren. Met de rechtbank verschilt het Openbaar Ministerie van oordeel of Deloitte daarmee niet ook evengoed bij haar certificering naar Nederlands jaarrekeningenrecht is opgelicht. Ten eerste stelde het OM bij feit 3 primair vast dat de jaarrekening van Ahold ook naar Nederlands jaarrekeningenrecht onjuist was. Maar zelfs als uw Hof ten aanzien van dat feit tot een ander oordeel komt dient nog te worden beoordeeld of Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

112/114

het verschijnen van de controlletter heeft geleid tot een aanpassing van de controlewerkzaamheden van Deloitte.

De controlletter is deel uitgaan maken van de door de accountant te toetsen feiten en omstandigheden. Het bestaan van de controlletter maakte andere controlewerkzaamheden niet meer nodig. Voor oplichting ten aanzien van het afgeven van een keuringscertificaat is niet nodig dat vast komt te staan dat als er wel een deugdelijke controle had plaatsgevonden er geen goedkeurende verklaring was gekomen. Het gaat er om dat het certificaat is afgegeven op basis van een controle die, door toedoen van de verdachten, eigenlijk onvoldoende was. Had Deloitte de werkelijkheid gekend dan had zij in ieder geval nooit zonder aanvullende vervangende werkzaamheden overgegaan tot afgifte van het keuringscertificaat. Dat blijkt ook wel uit het feit dat op het moment dat de controlletter wegviel, de accountant de goedkeuring voor Dutch GAAP heeft ingetrokken. In ieder geval waren voor het handhaven van het oordeel naar zijn mening aanvullende controlewerkzaamheden, maar kwam hij ook uiteindelijk tot het oordeel naar Dutch GAAP niet goed te kunnen keuren.

De verdediging van verdachten hebben in eerste aanleg nog betoogd dat er onvoldoende bewijs is voor het oorzakelijk verband tussen het ingezette (bedrieglijke) middel en het resultaat. De rechtbank heeft overwogen dat om te kunnen spreken van "bewegen tot" is echter reeds voldoende dat zonder de aanwending van het (bedrieglijke) middel de afgifte van het goed niet zou zijn gevolgd. In geval van een keuringsrapport dient daaraan naar het oordeel van het Openbaar Ministerie te worden toegevoegd de situatie dat het oplichtingsmiddel tot gevolg heeft dat essentiele controlestappen niet worden uitgevoerd voordat een goedkeurende verklaring wordt afgegeven.

Meurs Voor de verdachte Meurs ligt de zaak eenvoudig. Hij wist dat de controlletters van de joint-ventures wel en de sideletters niet aan de accountant waren verstrekt. Verder blijkt uit het dossier dat Meurs op de hoogte was van het feit dat naar het oordeel van de accountant een controlletter noodzakelijk was. Ik kom tot een bewezenverklaring conform de eerste aanleg.

Van der Hoeven Onder verwijzing naar de bewijsmiddelen opgenomen in feit 1 staat de wetenschap van verdachte van de valsheid in geschrifte inzake de control letter Bompreço vast. Nu Ahold Bompreço bleef consolideren naar Amerikaans jaarrekeningenrecht wist Gerechtshof Amsterdam Requisitoir Ahold

113/114

verdachte Van der Hoeven dat de controlletter wel en de sideletter niet aan de accountant was verstrekt. Dit moet verdachte ook nog eens duidelijk zijn geworden in de contacten die verdachte heeft gehad met de accountant naar aanleiding van de e-mail van Osnoss van 5 april 2000 (D/279) en uit de verschillende managementletters. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte Van der Hoeven ten overstaan van uw Hof nog verklaard over de harde woorden die Kangas daarover sprak en die niet voor tweelerlei uitleg vatbaar waren. Gelet hierop is naar het oordeel van het OM de wetenschap van verdachte Van der Hoeven bij de oplichting van D&T bewezen. Voor bewezenverklaring van het feitelijkleidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde oplichting inzake Bompreço.

Andreae Het OM komt conform de eerste aanleg tot een bewezenverklaring van het onder 6 subsidiair vermelde feit. Feitelijk leidinggeven aan de oplichting van de accountant.

Fahlin De oplichting van Deloitte is onder feit 3 bij Fahlin op dezelfde wijze opgenomen als bij Andreae. Gezien de rol van Fahlin, zoals eerder behandeld bij feit 1, kan naar het oordeel van het OM ook op een gelijke wijze een veroordeling plaatsvinden.

Feit 8 3e sideletter De rechtbank heeft alle verdachten vrijgesproken van het opstellen van een valse derde sideletter. Hoewel de appelakte van de officier geen beperking inhield voor wat betreft de vrijspraak van dit feit heeft de officier in zijn appelmemorie duidelijk gemaakt wat dit onderdeel betreft in het vonnis te willen berusten.

Het OM in tweede aanleg vordert dan ook vrijspraak voor dit feit voor de verdachten Andreae en Van der Hoeven.


114/114

Requisitoir in de zaak Ahold

Recommend Documents