Requisitoir d.d. 04-04-2006
REQUISITOIR IN DE ZAAK
J.G. Andreae (993039-04) en T.R. Fahlin (993038-04) en C.H. van der Hoeven (993222-04) en A.M. Meurs (993016-03)
Meervoudige strafkamer van de rechtbank te Amsterdam Zitting van 4 april 2006 Officieren van Justitie: Mrs J.J.M. van Dis-Setz en H.J.Th. Biemond
Pagina 1 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Inleiding Het is vandaag, op vier dagen na, drie jaar geleden dat de Ahold sideletters aan het openbaar ministerie werden overhandigd. Ik herinner me nog dat we onze ogen niet konden geloven. Het was niet te geloven dat de bewierookte raad van bestuur van Ahold op deze schimmige wijze zaken deed. Helaas heeft het opsporingsonderzoek; het onderzoek door de rechter-commissaris en het onderzoek ter zitting uitgewezen dat de voormalige top van Ahold zoals deze terechtstaat niet integer en strafbaar heeft gehandeld. In het requisitoir zal vandaag worden toegelicht dat de resultaten van het onderzoek de tenlasteleggingen tegen de verdachten kunnen dragen. Allereerst zal in het kort de achtergrond van de Ahold zaak worden geanalyseerd. Vervolgens zullen we ingaan op de diverse onderdelen van de tenlastelegging. Daarna zal de bewijsconstructie tegen de afzonderlijke verdachten uiteengezet worden. Tenslotte zal het openbaar ministerie toelichten welke straffen gepast en geboden zijn. 2.0
Analyse achtergronden
2.1
Modus Operandi
Cees van der Hoeven begon de algemene vergadering van aandeelhouders van Koninklijke Ahold N.V. op 15 mei 2001 als volgt (D/449): ‘Hartelijk welkom op onze algemene vergadering. U zult zich wellicht herinneren dat we in 1995 erg ambitieus klonken toen we ons ten doel stelden om in 2000 een omzet te halen van 50 miljard en een winst van 1 miljard gulden. We hebben dit doel vorig jaar ruimschoots gehaald – en dan niet in guldens maar in euro’s […] Ik heb u eerder ook gezegd dat we van plan waren de omvang van uw onderneming tussen 1999 en 2000 te verdubbelen. Het ziet er naar uit dat dit al dit jaar het geval zal zijn. We gaan er niet alleen een informatieve maar ook een gezellige middag van maken’ Deze passage uit een toespraak van Van der Hoeven bevat de kern van het ondernemingsklimaat in Nederland in de jaren negentig en begin jaren 2000. Er was een alomvattende focus op wat shareholdersvalue wordt genoemd. Die werd vooral ingevuld door het bereiken van internationale groei. Dat bleek vooral bij Ahold in die tijd een gouden combinatie. Naar aanleiding van de geslaagde emissie in 2000 stelde Van der Hoeven vast (D/416): ‘Wij gebruiken de nieuw uitgegeven aandelen om er winstgevende bedrijven mee te acquireren die aanvullende groei genereren en bijdragen aan een toename van de winst per aandeel’. Pagina 2 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Het is een duidelijk statement. Door de aandeelhouders groei te beloven en de verwachtingen daaromtrent ook waar te maken, stijgt de koers van het aandeel waardoor acquisities weer makkelijker te financieren zijn bijvoorbeeld door een emissie of een aandelenruil1. Door het overgenomen bedrijf vervolgens op te nemen in de cijfers wordt de groei vanzelf zichtbaar en dus de groei targets gehaald. Kortom, tevreden beleggers en stijgende beurskoersen. Want hoe hoger de koers, hoe goedkoper de overname, en minder verwatering bij een emissie hetgeen het weer makkelijker maakt de beloofde stijging van de winst per aandeel te behalen2. In het boek Het drama van Ahold (2004) van J. Smit staat het als volgt geformuleerd (blz. 157): ‘De sterk gestegen koers van het aandeel heeft voor een nieuw bewustzijn gezorgd. Zolang de koers-winstverhouding van Ahold boven die van het over te nemen bedrijf ligt, kan er eigenlijk weinig misgaan. Tevreden stellen de bestuurders vast dat ze, zolang die koers goed blijft, a license to print money hebben’ In alle jaarverslagen in de jaren negentig en begin 2000 staat de groei strategie breed uitgemeten. In het jaarverslag van 2000 (D/101) staat: ‘Winstgevende groei, zowel autonoom als door middel van acquisities, is een pijler van onze strategie.” Dat ondernemersklimaat wordt in het onderzoek ook door getuigen bevestigd. Van Tielraden, het hoofd juridische zaken verklaart (G/16.1): ‘Er was binnen Ahold een ontzettende nadruk op groei. In die periode zijn er dan ook veel overnames gedaan’ Ahold groeide in het tijdsgewricht waarover we spreken (jaren negentig; begin jaren 2000) ongekend; in tien jaar vervijfvoudigde de omzet. In de periode 1989-2003 nam Ahold maar liefst 97 ondernemingen over.3 Ahold startte in die periode activiteiten in 26 nieuwe landen. Er heerste derhalve een ware overnamekoorts.4 De verdachten hebben het allemaal op zitting uitgelegd; de strategie was niet om zelf een onderneming op te bouwen in voor Ahold onbekende markten, maar om samenwerkingsverbanden aan te gaan met de sterke spelers in het buitenland. Op deze wijze kon het lokale management en de lokale marktkennis behouden worden. Noddle bevestigt de lezing van verdachten op dit punt. Hij verklaart (G/36-01): ‘ Het bereiken van de missie van Ahold was gebaseerd op overnames en niet via ‘organic growth’, dit in tegenstelling tot andere grote spelers zoals Wal Mart en 1
De Superdiplo overname werd op deze wijze gefinancieerd. De Ruiter verklaart daarover als volgt (G/38-01): ‘Toen de koers hoog was heeft Ahold mede aandelen uitgegeven om acquisities te financieren. Er zijn ook wel leningen aangegaan ter financiering van de aquisities.Ten aanzien van de uitgifte van aandelen merk ik nog op dat als de price-earnings ratio van Ahold hoger is dan van de over te nemen partij, die op de beurs genoteerd staat, dan betekent dat dat de earnings per share hoger worden’.
2
3 4
Bron”Royal Ahold; A failure to corporate governance’, Prof. A. de Jong e.a., www.corporategovernance.nl. Zie Het Financieele Dagblad 11 maart 2006, J. Koelewijn, Megaproces.
Pagina 3 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Carrefour. Dit was ook één van de reden dat verschillende bedrijven bij Ahold kwamen om te gaan samenwerken, Ahold liet in vergelijk met bijvoorbeeld Wal Mart de overgenomen bedrijven en het lokale management in stand. De bedrijven die Ahold overnam of waar Ahold een joint venture mee aanging hielden hun eigen gezicht en hun eigen naam. Deze overgenomen bedrijven en aangegane joint ventures bestonden al voor 30, 40 jaar en hadden in al die jaren hun eigen naam, gezicht en kennis van de markt verworven. Deze kennis en uitstraling wilde Ahold gebruiken en om die reden is deze in de meeste gevallen ook in stand gehouden. De vorige eigenaar was binnen de nieuwe joint ventures nog steeds de belangrijkste persoon in de zin dat hij de ‘operating head of the day to day business’ bleef. De manier van werken bleef hierdoor ook grotendeels in tact. Dit was zoals ik al aangaf ook de reden dat veel bedrijven wilden samenwerken met Ahold. Ahold kon op die manier met de beste spelers van de lokale markten gaan samenwerken en tevens groeien’. Die samenwerkingverbanden moeten dan natuurlijk wel geconsolideerd worden want anders worden ze niet meegeteld in de groeicijfers. Noddle verklaart daarover als volgt G/36-01): ‘Hierbij wil ik opmerken dat het opnemen van de omzet van de joint ventures wel degelijk meespeelt in de waardering van de onderneming naar buiten toe, aangezien meer omzet onder andere betekend een betere onderhandelingpositie met de leveranciers. De joint ventures zijn onderdeel van de strategie om groei te realiseren. Verder werd op deze manier aan de markt getoond dat Ahold aan het groeien is en iedereen wil bij een snel groeiende onderneming horen’. Meurs verklaarde vergelijkbaar. Hij stelde (V3/16): ‘Ahold had ingezet op groei en dat was acquisitie op volwassen markten en joint ventures op nieuwe markten. U vraagt mij of de groeistrategie gehaald werd door het aangaan van joint ventures. Ik kan daarop zeggen dat Ahold onder andere groeide door het aangaan van joint ventures. Waardoor Ahold verder nog groeide waren acquisities zoals door het overnemen van bijvoorbeeld Stop & Shop. U vraagt of de doelstelling van Ahold zijnde 15% groei van winst per aandeel door Ahold werd behaald mede dankzij de joint ventures. Ik kan daarop aangeven dat de groei mede werd behaald door het aangaan van joint ventures’. De focus op groei werd uitgangspunt voor de gehele onderneming en bepaalde de cultuur binnen Ahold. In het middelpunt van die cultuur stonden vanzelfsprekend de leden van de raad van bestuur met als voorman en aanjager de heer Van der Hoeven. Vanaf zijn toetreding tot de raad van bestuur ging de persoonlijke ambitie van Van der Hoeven gelijk op met de groei van Ahold. In de zijlijn merk ik op dat Schuitema waarin Ahold een 73% belang houdt vanwege de zeggenschapsverhouding tot en met de jaarrekening 1992 niet werd meegeconsolideerd, maar in de jaarrekening 1993, de eerste die Van der Hoeven als CEO presenteert, staat zonder toelichting dat Schuitema vanaf 1993 in de consolidatie zal worden opgenomen.
Pagina 4 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Kangas verklaart over Van der Hoeven (D/5041, blz. 20 en 42): ‘ I think in his own mind he was a little bigger than life. A lot of CEO’s have big ego’s. He did. A big hunk of his focus was on growth.[…] He wanted to be a big global company. He wanted to be the largest food company in the world. And one of the ways most people measure size is through revenu’ Van der Hoeven was de grote man, zo verklaart ook De Ruiter (G/38-01): ‘Cees was duidelijk de nummer één bij Ahold. U vraagt mij hoe ik Van der Hoeven zou karakteriseren. Cees was zeer charismatisch, zeer geliefd in het bedrijf, heel duidelijk de baas en ik denk dat hij van veel dingen op de hoogte was, van het reilen en zeilen van de werkmaatschappijen en van de mensen die daar aan de top stonden. Cees reisde ook veel. Cees was geen manager op afstand, hij was erg betrokken’. Zijn ambitie en het succes van de groeistrategie maakte hem meermalen CEO van het jaar. Hij is naar eigen zeggen evenwel niet de man met expertise en visie ten aanzien van boekhoudkundige en administratieve onderwerpen. Hij verklaarde ter zitting dat hij daarop een zesmin scoorde. De mensen die hij om zich heen verzamelde waren ook vooral geïnspireerd door de groei strategie. Meurs kwam van de bank en zijn interesse ging vooral uit naar de haute finance van de financiering van overnames. Hij verklaarde ter zitting zich zelf niet te veel te hebben verdiept in boekhoudkundige aspecten van zijn functie en bijvoorbeeld de accounting manual van Ahold nooit te hebben gelezen. In het verslag van bevindingen naar aanleiding van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ahold opgedragen door de Ondernemingskamer van 28 maart 2006 dat hierbij aan het dossier wordt toegevoegd (hierna: het OK rapport) staat het als volgt geformuleerd (XIII): ‘De aandacht van de raad van bestuur lag voornamelijk op het terrein van acquisities en groei en in veel mindere mate bij de beheersing van de organisatie. Dat geldt in het bijzonder ook voor de CFO, die zich veel meer bezighield met de financiering van de uitbreiding van het concern dan met de controlling aspecten van zijn werk. Dezelfde CFO was niet in alle opzichten de noodzakelijke checks and balance voor de CEO.’ De andere leden van de raad van bestuur, Grize, Miller, Noddle en Andreae kwamen allemaal bij werkmaatschappijen vandaan en ook zij richten zich op het uitbouwen van Ahold. Andreae beschouwde zo verklaarde hij ter zitting alle accountingtechnische issues als een-tweetjes tussen Meurs en Van der Hoeven. Daar stond hij buiten. De top van Ahold was aldus gefocussed op de groei cijfers maar richtte zich in mindere mate op de organisatorische; juridische of accountingtechnische gevolgen van die groei. Bevestiging daarvan kan worden gevonden in het PWC rapport. Ik citeer daaruit: ‘As our investigations revealed senior management put intense pressure on others to meet agressive earnings and growth targets. They deeply ingrained into the company
Pagina 5 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
a culture of making the numbers no matter what. That pressure and that culture, in our view, almost inevitably result in inappropiate financial and accounting conduct at operating level – unless senior management balances its agressive push for favorable financial results with an equally strong integrity message along with very robust and seriously implemented internal control. It is quite apparent that the former CEO and CFO failed to inculcate an appropiate culture throughout the rapidly expanding and verly large company; and the internal controls at some companies; and in some respect were simply insufficient to guarantee consistenly high levels of accountant rectitude and competence5.’
Als gevolg hiervan ontstond kennelijk een cultuur aan de top waarin de groei de maatstaf was en alles wat de groei targets in de weg zat werd niet gezien of weggeredeneerd. Zo ontstonden er meerdere werkelijkheden. Verdachten hebben er op zitting meermalen over verklaard. Er was de economische harde werkelijkheid – volgens verdachten de ‘echte wereld’ van de retail waar de kassa ook echt rinkelde en er was de juridische en accountingtechnische werkelijkheid die daar los van stond en bovendien de verdachten interesseerde noch van belang achtte voor hun werk. Deze cultuur is direct zichtbaar in de – om in klassieke strafrechtstermen te spreken – modus operandi van verdachten ten aanzien van de tenlastegelegde feiten. Ik zal u daarvan de kern zoals die ook uit de behandeling ter zitting bleek voorhouden: (i)
(ii)
(iii)
5
De vraag of er sprake is van een groepsmaatschappij wordt vooral op basis van intuïtie beantwoord. De regels – of het accountant manual – hoef je daarvoor niet te kennen. Het gaat om de economische werkelijkheid en die kan je vanuit de praktijk van alle dag zelfstandig beoordelen. Van die beoordeling hoef je niet echt iets vast te leggen of voor derden kenbaar te maken; De control letters zijn slechts briefjes voor de accountant. Deze hebben verder geen enkel belang of juridische relevantie voor de onderneming maar zijn alleen bedoeld en gebruikt om de accountant tevreden te stellen. De control letters hebben zeker niets te maken met de economische realiteit en maken dan ook geen deel uit van de feiten en omstandigheden aan de hand waarvan bepaald wordt of er sprake is van een groepsmaatschappij; Het doet er niet toe dat de tekst van control en sideletters niet overeenkomt met de werkelijke bedoeling daarmee. Dat is namelijk volgens verdachten een andere dan men uit lezing van de control en sideletter zou kunnen opmaken. Dat deze in de woorden van de verdachten ‘klungelig’zijn geformuleerd is onhandig, maar niet relevant want het doel was toch wel duidelijk en de accountant was immers tevredengesteld. Verdachte Van der Hoeven verklaarde tijdens de zitting letterlijk: ‘Het interesseerde mij niet wat de control letter in juridische zin betekende. Ik heb het altijd vanuit de feitelijke werkelijkheid gezien. Het ging mij niet om de juridische werkelijkheid’. Verdachten menen vervolgens zelf wel te kunnen bepalen dat de sideletters niet relevant zijn voor de acountant. Zij wisten immers precies wat er mee bedoeld werd. Dat de tekst op iets anders duidt, kan zijn maar dat was niet de werkelijkheid;
Zie ook OK rapport blz. 155, paragraaf 155.
Pagina 6 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
(iv)
(v)
(vi)
Ten aanzien van juridische of accountingtechnische vraagstukken kan je je volledig verlaten op de specialisten. De stukken die deze specialisten opstellen om je te informeren hoef je dan ook niet echt aandachtig te lezen. Als er iets niet klopt in de door specialisten samengestelde stukken is dat hun probleem; Met enig dedain wordt er gesproken over de interne staffunctionarissen. Smit, die als senior vice president van de afdeling internal audit toch een spilfiguur in de organisatie zou moeten zijn, wordt op de zitting afgeserveerd door Van der Hoeven als iemand die zeurt op de verkeerde momenten. En Van Tielraden verklaart (G/16-05) het volgende over de situatie nadat hij Van der Hoeven met de overige sideletters confronteert: ‘Daarop werd het gesprek zeer onaangenaam omdat Van der Hoeven heel denigrerend deed over ons juristjes, wij zouden niet weten wat integriteit was en dat hij in een heel ander wereld leefde waarin hij moest zorgen voor 450.000 mensen’. Ook hier refereert verdachte er dus weer aan dat hij nu eenmaal in een andere werkelijkheid leeft waar kennelijk geen of andere regels gelden; Die verschillende werkelijkheden spelen op zodra de sideletters worden ontdekt. Ten aanzien van de ICA sideletter wordt eerst naarstig geprobeerd het belang van Hagen te over te nemen zodat de economische werkelijkheid de sideletter zou inhalen. Vervolgens wordt een derder sideletter geconcipieerd waar weer niet alle afspraken instaan, maar ook daarvoor geldt dat de niet vermelde afspraak er naar het oordeel van verdachten er niet toe doet en alleen maar een praktisch belang had. Als de accountant daar anders over blijkt te denken is dat ‘kattengejank’. De Zuid-Amerikaanse sideletters worden intussen verzwegen omdat deze volgens verdachten gezien de economische realiteit geen relevantie meer hadden omdat de desbetreffende joint ventures inmiddels waren overgenomen danwel al gedeconsolideerd.
Al deze omstandigheden zijn symptomen van de cultuur bij Ahold, waar zoals gezegd, de economische werkelijkheid van het halen van de groei targets leidend was en juridische of accountingtechnische onderwerpen die daarin niet pasten als een andere werkelijkheid werd gezien die minder relevant was. Deze bedrijfscultuur heeft er toe geleid dat tot op het hoogste niveau – of juist op het hoogste niveau – de integriteit niet werd bewaakt maar geweld werd aangedaan. Exemplarisch daarvoor zijn de control en sideletters. Alleen vanuit de zojuist geschetste cultuur valt te begrijpen dat de absolute top van het Nederlandse bedrijfsleven een belangrijk onderwerp als consolidatie regelde door middel van deze control en sideletters die in onderlinge samenhang bezien evident onjuist waren, maar waarbij ook nog eens de sideletter, die de control letter teniet doet, werd achtergehouden voor de accountant. Dit gebrek aan integriteit in de top van Ahold is de kern van deze strafzaak. Die zich dus ook primair richt op de control – en sideletters. 2.2
Het onderzoek
De doelstelling van het onderzoek was derhalve in de allereerste plaats de waarheidsvinding ten aanzien van het ontstaan en het gebruik van de control en side letters. Het strafrechtelijk onderzoek is echter bewust niet beperkt tot de control –en sideletters. Het onderzoek is breed opgezet om tevens te onderzoek wat de gevolgen van de bewuste control en sideletters waren voor de externe informatievoorziening door Ahold en dus het publiek.
Pagina 7 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Dat het gebruik en het achterhouden van side letters consequenties hadden voor de jaarrekeningen van Ahold, bleek wel uit het feit dat Ahold de bewuste joint ventures deconsolideerde voor wat betreft voorgaande jaren in de herziene jaarrekening 2002. Ik roep de tekst van de de jaarrekening 2002 op dit punt nog even bij u in herinnering. Deze luidt: ‘Voor 2002 consolideerden wij ICA, Disco, Bompreço en Paiz Ahold op basis van afspraken (control letters) tussen de aandeelhouders van elk van de joint ventures die ons ogenschijnlijk overwegende zeggenschap over de joint venture gaven. We hebben vervolgens vastgesteld dat er side letters waren afgegeven door de aandeelhouders van elk van de joint ventures die deze afspraken teniet deden’ Het onderzoek kon zich dus niet beperken tot de control en side letters alleen, maar strekte zich uit naar de gevolgen daarvan voor de overige financiële stukken en administratie. Ten behoeve van dit onderzoek is een groot opsporingsteam van de FIOD-ECD samengesteld, waarin een aantal register accountants opgenomen waren. Gedurende het onderzoek is een aantal malen tegenspraak georganiseerd ten behoeve van het onderzoeksteam. Er is allereerst een begeleidingscommissie geformeerd, voorgezeten door de plaatsvervangend hoofdofficier van justitie van het functioneel parket. Daarin participeerde tevens een tweetal advocaten-generaal. Deze begeleidingscommissie heeft het onderzoeksteam diverse keren geadviseerd over de inrichting van het onderzoek. Voorafgaand aan de definitieve vervolgingsbeslissing is daarnaast een debat georganiseerd, waarbij een advocaat van het kantoor van de landsadvocaat de rol van de verdediging op zich nam. Als uitkomst van het onderzoek is een omvangrijk dossier samengesteld. Op basis van dit dossier is besloten de verdachten te vervolgen. Deze beslissing is gebaseerd op hun directe betrokkenheid bij de side letters – zij hebben allen tenminste 1 side letter ondertekend – gecombineerd met hun leidinggevende en verantwoordelijke positie binnen Ahold. De tenlastelegging bevat naast de valse control letters tevens feiten die de externe gevolgen betreffen van het gebruik van de valse sideletters in de jaarrekeningen; forms 20-F; het prospectus en de letters of representation en ten opzichte van de accountant. We zullen nu op alle onderdelen van de tenlastelegging ingaan. 3.0
Valselijk opmaken control letters
3.1
Drie niveaus van intellectuele valsheid
In de tenlastelegging is opgenomen dat de control letters valselijk zijn opgemaakt op drie niveaus. Het eerste niveau betreft de letterlijke tekst van de control letters. Die is in strijd met de waarheid. Het tweede niveau betreft de ondertekening van verdachten en van de joint venture partner ter vastlegging van het feit dat er overeenstemming is over de doorslaggevende stem van Ahold. Dat is in strijd met de
Pagina 8 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
waarheid. Het derde niveau tenslotte betreft de verzwijging van de side letters in de control letters. Alle drie niveaus van de valsheid van de control letters betreffen een intellectuele valsheid. Dat betekent dat bewezen moeten worden dat de control letters een onware inhoud hebben.6 Aangezien de bewijsbestemming en het oogmerk om de control letter te gebruiken niet bestreden worden, zal de bespreking van dit onderdeel van de tenlastelegging zich beperken tot de intellectuele valsheid; de onwaarheid. En wel – zoals gesteld – op drie afzonderlijke niveaus. 3.2
Tekst control letters
Allereerst de tekst van de control letters. Daarover is al veel gezegd tijdens de behandeling ter zitting. Er is wel gezegd dat de control letters ‘klungelig’ is geformuleerd. Bij nader inzien lijkt de formulering eerder listig. Want als de tekst van de control letter heel letterlijk wordt gevolgd zou kunnen worden gesteld dat het hier slechts een uitleg van de shareholdersagreement mee wordt beoogd en geen aanpassing daarvan. Die uitleg zou dan moeten zijn dat Ahold de beslissende stem heeft als er geen consensus is bereikt. Dat lijkt ook de verklaring van onder meer Van der Hoeven. Hij heeft ter zitting verklaart dat de control letters naar zijn opvatting geen aanpassing van de shareholdersagreement behelsden, maar slechts een vastlegging van de feitelijke invloed van Ahold. Die vastlegging is, zo lijkt de stelling van de verdediging is niet vals. Het openbaar ministerie acht deze lezing van de control letters niet aannemelijk, hetgeen hierna zal worden besproken. Bovendien menen wij dat de control letter ook bezien vanuit deze invalshoek in strijd met de waarheid is. Ik zal dat toelichten. Allereerst stellen we vast dat Meurs verklaart heeft dat de tekst op dit punt niet juist is omdat hij in het geheel geen interpretatie van de shareholdersagreement heeft gemaakt. Deze had hij naar eigen zeggen bij het opstellen van de control letter niet eens bekeken. Hij verklaarde (V3/19): ‘Zoals ik eerder heb verklaard heb ik de control letter ten aanzien van Bompreço gemaakt. Hetgeen in de brief d.d. 12 mei 1999 staat interpretation of the Shareholder’s Agreement’ is wellicht niet correct. De bewoording van de brief d.d. 12 mei 1999 had mogelijk anders moeten zijn. De interpretatie is niet gemaakt op de Shareholders Agreement, maar is gemaakt op basis van de feiten en omstandigheden. De brief d.d. 12 mei 1999 sluit aan bij het onderwerp “major decisions” zoals opgenomen in de Shareholders Agreement. U toont mij de Shareholders Agreement d.d. 23 december 1996 (D/132) en dan met name punt 4.4 major decisions. U vraagt mij op basis van welk onderdeel ik de interpretatie heb gemaakt dat Ahold’s stem doorslaggevend is. Ik kan hierop verklaren dat de bewoording van de brief d.d. 12 mei 1999 niet helemaal goed is. Zoals gezegd Mendonça en ik waren het er over eens dat Ahold’s stem op basis van feiten en omstandigheden uiteindelijk doorslaggevend was.’
6
Noyon Langemeijer Remmelink, losbladige aantekening WvSr, aantekening 7 bij artikel 225 Sr
Pagina 9 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Bovendien volgt uit de verklaring van Noddle dat van een beslissende stem geen sprake was. Hij verklaart op de vraag of de Bompreço control letter een juiste weergave is van de afspraken (G/36): ‘Nee, zoals ik eerder heb verklaard was het voorstel van Ahold niet doorslaggevend op het moment dat er geen consensus bestond tussen de partners. De tekst van de control letter is daarmee niet in overeenstemming met de werkelijkheid. De control letter is gedateerd 12 mei 1999. Op dat moment was ik als 1 ½ jaar liaison officer ten aanzien van Bompreço en vice voorzitter van de Board of Directors van Bompreço. Ik kan dus aangegeven dat hetgeen in de control letter is opgenomen niet overeenstemt met hoe het ging binnen de joint venture Bompreço’. En op vragen over de Paiz sideletter verklaart hij: ‘U vraagt mij of de interpretatie zoals verwoord in de 1e side letter gemaakt kon
worden op basis van de Shareholders Agreement en/of op basis van de feiten en omstandigheden. Ik kan daarop zeggen dat deze interpretatie niet gemaakt kan worden op zowel de Shareholders Agreement als ook niet op basis van de feiten en omstandigheden in de joint venture. Alle beslissingen werden gemaakt op basis van consensus. Dit is ook opgenomen in de Shareholders Agreement van Paiz Ahold. Dit geldt ook voor DAIH en Bompreço’. De praktijk bij de joint ventures – zo verklaren alle verdachten – was dat beslissingen op basis van consensus werden genomen, maar dat Ahold door overtuigingskracht feitelijk overheersend was. Kortom, er was helemaal geen basis om de shareholdersagreement te interpreteren zoals in de control letter staat vermeld. Niet alleen omdat de tekst van de overeenkomst daar geen aanknopingspunt voor biedt, maar vooral ook omdat in de praktijk alle beslissingen in consensus werden genomen. Meurs verklaarde daarover (V3/18): “Het is nooit gebeurd dat wij het niet met elkaar eens waren. Op het moment dat één van de partijen iets niet wilde dan hadden we net zo lang onderhandeld tot dat wij er uit waren en dat er iets gebeurde waar beide partijen zich in konden vinden’. De Raad bevestigt dat voor Disco. Hij verklaart (G3/1): Ahold had belangrijke inbreng maar er was een 50/50 verhouding in de zeggenschap en op basis daarvan moest er consensus bereikt worden. Een 50/50 joint venture is per definitie een consensus model. In de board meetings van DAIH werd dit consensus model ook gebruikt, alles ging in goed overleg en besluiten werden in consensus genomen. Voor mij was DAIH een typische 50/50 joint venture.” De tekst van de control letters is dus ook zeker niet, zoals Van der Hoeven lijkt te verklaren, een vastlegging van de feitelijke situatie. In het OK rapport staat het als volgt verwoord (blz. 85): ‘De onderzoekers hebben met betrekking tot geen van de vijf joint ventures voorbeelden aangetroffen waaruit zou kunnen blijken dat de interpretatie uit de
Pagina 10 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
control letter op de feiten berustten in de zin dat bij gebrek aan consensus Ahold’s stem doorslaggevend zou zijn. Niet alleen stond de tekst van de betreffende overeenkomst daaraan in de weg, maar het is zelden of nooit tot een formeel besluit in de betreffende joint venture board gekomen. Bovendien kon het aanwenden van invloed om consensus te bereiken en formele besluitvorming te vermijden beide kanten op gaan. Met andere woorden; de Control Letter gaf een situatie weer die zich in de praktijk nog niet had voorgedaan.’ Voor zover verdachten stellen dat de control letters slechts een vastlegging van de feitelijke situatie zijn, geldt, zo concluderen wij, dat deze in strijd is met de waarheid.7 Echter, zoals gesteld, meent dat het openbaar ministerie dat uit het dossier volgt dat in de control letter meer is vastgelegd dan de feitelijke situatie van het moment. Het betreft een aanpassing van de shareholdersagreement. Het is in verband hiermee nuttig aandacht te besteden aan het doel van de control letters. Die bevat immers geen vrijblijvende formulering. De tekst is op verzoek van en in nauw overleg met de accountant tot stand gekomen. De control letter had een zeer specifiek doel, namelijk de continuering van de consolidatie van de joint ventures. De vraag rijst hoe de accountant de tekst heeft beoordeeld. Dat blijkt duidelijk uit het dossier. In een intern consultation document van Deloitte & Touche van 16 maart 1998 D/246 (4/4) staat wat er werd beoogd met de control letters: ‘Subsequent to this consultation A was able to change the agreements related to these joint ventures to eliminate the ability of the other joint venture partners to veto actions related to operationg and capital budgets and hiring, firing, and setting the compensation of management. We agree that these changes to the agreements give A exclusive control over ongoing major and central operations. Therefore it is appropiate for A to consolidate these joint ventures’. De accountant eiste derhalve een aanpassing van de shareholdersagreements waardoor de vetorechten van de joint venture partner zouden komen te vervallen. In dezelfde bewoordingen werd Ahold geïnformeerd. In de brief van 24 augustus 1998 aan Meurs bevestigt Van den Dries dat Ahold (D/143): ‘had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using sideletters)’ Uitgangspunt was dus een aanpassing van de shareholderagreements waarbij de zeggenschap dusdanig zou worden gewijzigd dat Ahold doorslaggevende zeggenschap had. Daar werd door de accountant nog een heel duidelijke voorwaarden aan verbonden, zoals blijkt uit de brief van Van den Dries van 15 oktober 1998 aan Meurs (D/131 (4). Daarin staat:
7
Zie ook het Eisma rapport (D/6, blz. 3) waarin wordt geconcludeerd dat er geen bewijs is dat partijen een beslissnde stem van Ahold waren overeengekomen.
Pagina 11 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
‘We were advised that this letter would be sufficient evidence to consolidate the joint venture under US GAAP assuming that there would be no other way that the other partner would obtain control’ De tekst van de control letter wordt door de accountant als voldoende beoordeeld. Maar er wordt wel aan toegevoegd dat er daarbuiten niets anders geregeld mag zijn over de zeggenschap. Een sideletter bij de control letter is derhalve op voorhand onbestaanbaar, maar daar komen we later nog op terug. Wat de accountant uit de tekst van die control letter opmaakt – en wat er dus met die tekst wordt bedoeld – blijkt onder andere uit een email van de heer Osnoss van 4 april 2000 (D/187 (16): ‘Yesterday Marco faxed to me a draft of a letter that Ahold has send to the Bompreço venturer which implied that Ahold had the deciding vote in the event of a deadlock in a shareholders vote’ Uit bijlage D/279 blijkt vervolgens dat de Bompreço control letter ook als voldoende werd beschouwd voor de andere joint ventures. Overigens kan uit diezelfde bijlage worden opgemaakt dat de accountant deze control letters als een (aanvullende) overeenkomst ziet. Als accountant Van den Dries bij de rechter-comissaris wordt gevraagd wat voor de accountant doorslaggevend is geweest in de tekst van de control letter verklaart hij ook (vraag 136): ‘Met name de derde zin van onderen: Aholds proposal to solve that issue will in the end be decisive’ En dat is natuurlijk ook de kern. Uit het dossier volgt derhalve dat de accountant eiste dat er een aanpassing van de shareholdersafgreement zou komen, al dan niet door middel van een sideletter waarin de beslissende zeggenschap van Ahold zou worden vastgelegd en de vetorechten van de joint venture partner gepasseerd. De accountant meende die aanpassing verkregen te hebben door middel van de control letter. Meurs lijkt het zelfde standpunt te hebben. Hij verklaarde (V3/19): ‘In de situatie voor de control letter was de route op papier als volgt. Major decisions, geen consensus dan een deadlock situatie. In de situatie op het moment van het bestaan van de control letter is de route als volgt: Major decisions, geen consensus dan Ahold’s voorstel doorslaggevend en dus geen deadlock situatie. Door het bestaan van de control letter komt er dus altijd een besluit of een besluit die in consensus is genomen of een besluit op basis van Ahold’s doorslaggevende stem. U vraagt mij of de control letter de 50/50 zeggenschap verandert. Ja, deze control letter verandert uiteindelijk de 50/50 zeggenschap. Doordat in de control letter is opgenomen dat Ahold’s voorstel “in the end” doorslaggevend is. Op het moment dat Ahold met een voorstel komt dat niet wordt geaccepteerd door de partner, kan Ahold op basis van deze control letter haar voorstel doordrukken’.
Pagina 12 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
De tekst van de control letter in samenhang bezien met het doel van de control letter leidt het openbaar ministerie tot de conclusie dat daarin een aanpassing van de shareholdersagreement is vastgelegd en niet slechts een vastlegging van de op dat moment geldende feiten en omstandigheden. Dat daar binnen Ahold ook zo over werd gedacht blijkt uit toevoegingen die mevrouw van Ittersum ten behoeve van Van der Vegte maakte in het hoofstuk joint ventures in de accounting manual (D/366). Zij stelt daarin dat bepaalde joint venture integraal worden geconsolideerd omdat daarmee een ‘stemovereenkomst’ is gesloten. Ook Wakkie ondersteunt deze lezing van de control letter. Hij verklaart (G/35): “De control letter is een aanvullende overeenkomst op de Shareholders Agreement waarin namelijk wordt afgesproken dat bij verschil van inzicht Ahold de doorslaggevende stem heeft. Deze aanvullende afspraak wordt weer geneutraliseerd door de side letter. Deze redenatie is van toepassing op alle control letters en side letters, dus zowel voor DAIH als ook voor Bompreço, ICA en Paiz.” Als de control letter slechts een vastlegging van feiten en omstandigheden zou zijn , zou overigens ook geen side letter noodzakelijk zijn. De ondertekening van de control letter door partijen was voor de accountant de bevestiging dat de shareholdersagreement was aangepast. Daarmee komen we bij de vraag of de partners in de respectieve joint ventures akkoord waren met de inhoud van de control letter en zijn we toe aan het tweede niveau van de valsheid van de control letters; de ondertekening. 3.3
Ondertekening
Met de ondertekening van de control letters door Ahold en de joint venture partners wordt vastgelegd dat de partijen akkoord zijn over de inhoud daarvan. Dat geldt volgens Meurs ook daar waar Mendonca voor ‘aware’ ondertekent. Hij verklaarde over de term ‘aware’ (V3/19): ‘Aanvankelijk was mij niet geheel duidelijk wat hij ermee bedoelde. Mendonça heeft
mij dit toen uitgelegd, zijnde dat hij zich er bewust van was dat Ahold’s stem doorslaggevend was. U vraagt mij of ik op dat moment heb gevraagd aan Mendonça of hij er ook mee eens was. Hierop kan ik verklaren dat zoals ik eerder heb verklaard dat Mendonça het eens was met Ahold en daarom ook geen probleem had met het tekenen van de control letter [..]’ Getuige Wakkie ondersteunt die verklaring. Hij verklaart (G/35): “Ik acht ‘Aware’ synoniem met akkoord in dit verband van de Bompreço control letter en Bompreço side letter. Ik zie met u dat de Bompreço control letter voor Aware is ondertekend namens BompreçoPar en dat de Bompreço side letter voor Aware is ondertekend namens Ahold. De uitleg die Ahold hieraan geeft is dat de partijen het akkoord zijn met de inhoud van beide brieven.’ De accountant heeft gevraagd om door de partners getekende control letters, waaruit hun instemming met de daarin opgenomen aanpassing zou blijken. Aan dat verzoek
Pagina 13 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
werd door de control letters gevolg gegeven. Met de ondertekening door Ahold en de joint venture partners is vastgelegd dat partijen zijn overeengekomen dat Ahold een doorslaggevend stem had in de joint venture. Dat is in strijd met de waarheid, want dat is nooit overeengekomen. Ik zal dat standpunt toelichten aan de hand van het dossier. Daarvoor is het noodzakelijk dat ik eerst even stilsta bij de totstandkoming van de control letter van Bompreço. Het dossier geeft daaromtrent het volgende beeld: In de notulen d.d. 29 juni 1998 (D/293) van het vermoedelijke “ochtendgebed” komt naar voren dat Bompreço onder US GAAP niet geconsolideerd kan worden. Daarin staat vermeld: “4. Latin America (…) Brazil; 2 issues will be discussed with M. Silva. Consolidation of Bompreço (D&T says under US GAAP we can not consolidate because we do not have control) and recapitalization of Bompreço. In de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998 wordt daarover ook gesproken. In de notulen staat vermeld (D/249): “2. Joint venture accounting AMM refers to the relevant letter of Deloitte & Touche. He explains that Deloitte & Touche has concluded that Ahold is in breach of US GAAP standards. Our Brazilian joint venture is seen as the main problem, because our partner is CEO of that company. AMM feels that we will have to put more money. He also intends to send a letter in which will be explained that ultimately we have control. In die vergadering wordt dus melding gemaakt van de control letter. De concept tekst daarvan zien we voor het eerst in een consultation document van de accountant (I52). Daarin staat als concept tekst vermeld: ‘A continues to be very active in the expansion of its business through joint ventures. A generally uses a joint venture model whereby the control is split in a 50/50 ratio. In its latest joint venture project, the joint venture partner has agreed to sign an agreement with A (in the form of a letter to A), which states as following: … all (major) decisions with regard to the joint venture will be made in consensus between you and us. As discussed this is and remains the cornerstone of our partnership. However, in addition to that, we agreed that the interpretation of the shareholders agreement included that in the case that we are unable to resolve in mutual satisfaction, that A’s proposal to solve that issue will in the end be decisive’
Pagina 14 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Opvallend is dat er gesproken wordt over een overeenkomst in de vorm van een brief aan Ahold en dat in de tekst nog staat dat er overeenstemming over de interpretatie van de shareholdersagreement is. Dezelfde concept tekst wordt per fax van 26 oktober 1998 naar Bompreço gestuurd (D/239). Meurs bevestigt dat en verklaart dat hij daaraan voorafgaand al telefonisch contact had gehad met dhr Silva van Bompreço. In november 1998 sprak hij voor het eerst met Mendonca zelf over de control letter (V3/18). En daarna begon kennelijk een uitgebreid onderhandelingsproces. In diverse notulen van vergaderingen van de raad van bestuur (D/259 en D/260) en van de maandagochtendgebeden (D/263) wordt melding gemaakt van pogingen van Meurs om de control letter rond te krijgen. Uiteindelijk komt er een door Mendonca op 17 mei 1999 getekende control letter (D/137). De tekst wijkt echter af van de concept tekst; er staat niet meer dat de interpretatie is overeengekomen, maar dat Ahold begrijpt dat dit de interpretatie is. De reden dat het zo lang heeft geduurd voordat Mendonca tekent, (acht maanden vanaf moment verzending) en van deze wijziging blijkt uit zijn verklaring. Bij de SEC verklaarde Mendonca als volgt: ‘[..], he sent the letter, I read the letter, I didn’t agree with it and I said - and I signed I didn't agree with it.I was aware of it, but I didn't agree with their interpretation, just that. I don't remember having called him up.I said to him, I don't remember the exact time, but I said to him that I didn't agree with his interpretation. Did you agree with the content of the letter? In other words, Mr. Meurs' interpretation of the Shareholder's Agreement.No, I didn't. Did you agree with the content of it? Did you believe that it was correct? No, I didn't.’ Ten overstaan van uw rechtbank heeft hij dat vorige week donderdag nog eens herhaald. Hij was het niet met de control letter eens. Hij heeft daarover contact gehad met zijn advocaat en kwam tot de conclusie dat hij niet instemde met de in de control letter opgenomen interpretatie. Bovendien vond hij het noodzakelijk dat Meurs dat bevestigde en daarom werd door hem op dezelfde dag dat hij de control letter tekende een side letter opgemaakt, waarin dat staat bevestigd en verzocht hij Meurs deze side letter te tekenen. ‘Case closed’ verklaart Mendonca dan. Wat er verder met de control letter gebeurde interesseerde hem – begrijpelijkerwijs – niet. Hij had immers een door Ahold ondertekende side letter waarin de tekst van de control letter werd weersproken. Meurs heeft steeds verklaard dat Mendonca wel akkoord was de control letter, doch dat hij redenen had om daarnaast een side letter te laten ondertekenen. Hoewel Mendonca inderdaad bevestigt dat zijn zorgen vooral in de toekomst lagen – in het toenmalige management van Ahold had hij wel vertrouwen – dat doet niets af aan het feit dat het feit dat Mendonca niet akkoord was met de inhoud van de control letter en dus alleen wilde tekenen als er een sideletter zou worden getekend. Mendonca die de tekst van de side letter zelf opstelde laat daarin aan duidelijkheid niets te wensen over; hij stelt - zoals bekend – letterlijk dat hij het niet eens is met de interpretatie zoals vastgelegd in de control letter. De verklaring van Meurs dat Mendonca daarmee wel degelijk instemde maar zich alleen zorgen maakte over de
Pagina 15 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
waarde van zijn aandelen in de toekomst wordt door Mendonca zelf overtuigend weersproken8. Ter zitting bevestigde Van der Hoeven dat de sideletter de control letter herroept. ‘Strikt juridisch is dat wel zo ja’, zo verklaarde hij. We concluderen dus dat de control letter alleen kon worden getekend als er een side letter zou komen. Deze sideletter doet de inhoud van de control letter teniet. De verklaring van Meurs ligt daar niet eens zo ver vanaf. Meurs bekent dat hij van de sideletter op de hoogte was op het moment dat hij de control letter opmaakte (V3/5) en dat hij de door Mendonca getekende sideletter gelijktijdig heeft ontvangen met de door hem getekende control letter (V3/18). En daarmee is naar het oordeel van het openbaar ministerie het bewijs van de intellectuele valsheid gegeven. Bij het opmaken; het ondertekenen en door Mendonca laten tekenen van de control letter was bekend dat Mendonca een side letter eiste; en het dus niet eens was met de inhoud van de control letter. Er wordt dus door de ondertekening van beide partners in strijd met de waarheid vastgelegd in de control letter dat overeenstemming bestaat over de doorslaggevende stem van Ahold. Gezien de verklaringen van Mendonca en de tekst van de sideletter was die afspraak niet gemaakt. Ook vanuit een andere invalshoek bezien is het niet aannemelijk dat er werkelijk overeenstemming bestond over de aanvulling van de shareholdersagreement, inhoudende dat Ahold een doorslaggevende stem had, zoals Meurs verklaart. Opvallend is namelijk dat niet lang nadat Meurs de concept control letter naar Mendonca stuurt, Noddle een brief stuurt aan Mendonca waarin hij de joint venture evalueert. Hij schrijft daarin (D/255): ‘Ahold will contribute the necessary capital while continuing to respect the principle of decision making by consensus.’ En dat lijkt toch in strijd met de verklaring van Meurs dat Ahold en Bompreço overeenstemming hadden over voormelde aanvulling van de shareholdersagreement. Opmerkelijk is bovendien dat Noddle nooit geïnformeerd is over de control letter. Hij hoorde er pas van in februari 2003 toen deze publiekelijk bekend werd. Dat lijkt niet logisch; als er met Mendonca werkelijk een aanvullende afspraak zou zijn gemaakt over de zeggenschapsverhouding dan zou Ahold board member Noddle daar toch over ingelicht moeten zijn. Dat dit niet is gebeurd, ondersteunt de conclusie dat er helemaal geen nieuwe afspraak met Mendonca was gemaakt omtrent de zeggenschap. Ook de inhoud van de control letter van Disco berust niet op waarheid. Ten aanzien van die control letter is het nog duidelijker. De tekst van de control letter is gelijk aan de tekst van de control letter van Bompreço. Meurs heeft bij de bespreking met 8
Zie ook het Eisma rapport (D/6) waarin het volgende wordt geconcludeerd ten aanzien van de tekst van de sideletter: ‘we have concluded that it may be impossible for Ahold to deliver sufficient evidence that the 2nd sideletter has a meaning different from what it appears to day’.
Pagina 16 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Peirano direct afgesproken dat er een control letter en een side letter zou komen. Volgens Meurs zonder dat Peirano daar zelf om had gevraagd. Hij wilde Peirano en Mendonca hetzelfde behandelen want hij was bang dat Peirano van Mendonca van de sideletter zou horen en zich achtergesteld zou voelen. Wat er ook zij van die verklaring – Mendonca verklaarde dat hij nooit contact had met Peirano en hem nauwelijks kende – het is wel duidelijk waarom er dit keer niet lang onderhandeld is over de control letter; de inhoud daarvan werd immers direct teniet gedaan door de sideletter. Meurs bekent dat hij voordat hij de control letter opmaakte wist dat er een sideletter zou komen welke hij ook voor akkoord zou tekenen. Meurs verklaart ook dat hij gelijktijdig met de ondertekende control letter de door Peirano ondertekende sideletter ontving. Dat brengt ons bij de conclusie dat door de ondertekening van beide partners in strijd met de waarheid in de control letter is vastgelegd dat overeenstemming bestaat over de doorslaggevende stem van Ahold. Uit de sideletter en de verklaringen van Meurs volgt dat daarover geen overeenstemming was. Dan zijn we toe aan de control letter van Paiz. Ten aanzien daarvan is de valsheid zo mogelijk nog duidelijker, hetgeen bij nauwkeurige lezing van zijn verklaringen eigenlijk door Meurs wordt erkend. Paiz wilde namelijk alleen een control letter tekenen op voorwaarde dat er een sideletter zou komen en hij maakte het voorbehoud dat hij nog met de andere aandeelhouders wilde overleggen. Paiz wilde namelijk zijn vetorecht niet kwijt in verband met de ontwikkelingen omtrent een joint venture met CSU. Het begrip valt vaak in dit dossier, en het is de vraag of het relevant is, maar ten aanzien van deze control letter geldt dan toch onbetwist dat er sprake is van een zogenaamde package deal9. Paiz maakte immers bij het tekenen van de control letter het voorbehoud dat er een side letter zou komen. Ten overvloede merken wij in het algemeen nog op dat het feit dat alle control en sideletters (met uitzondering van de hierna aangehaalde aanpassing in de sideletter Paiz) exact dezelfde tekst hebben het openbaar ministerie sterkt in haar overtuiging dat de control en side letters een package deal zijn10. Ten aanzien van Paiz erkent Meurs dat de control letter niet zou hebben bestaan zonder sideletter. Nergens verklaart hij dat Paiz het eens was met de inhoud van de control letter Hij stelt slechts vast dat Paiz wel wilde tekenen onder de voorwaarde dat de sideletter zou worden getekend door Meurs. Meurs bevestigt ook dat de 9
Dat blijkt ook uit de verklaring van Noddle (G/35). Hij verklaart: Het gesprek dat ik opving tussen Don Carlos Paiz en Meurs ging als volgt: Meurs vertelde tegen Don Carlos Paiz dat hij een brief nodig had waarin control zou worden overgedragen aan Ahold. Don Carlos Paiz keek verward. Meurs zei zonder dat Don Carlos Paiz had gereageerd dat er ook een andere brief zou komen die de originele positie van de joint venture weer terug zou brengen. Don Carlos Paiz keek nog steeds verrast. Meurs zei direct dat hij zich niet ongerust hoefde te maken en dat het alleen maar iets was: ‘to satisfy the auditor’. 10
Zie ook het Eisma rapport van 25 april 2005 (D/84) waarin het volgende wordt gesteld: ‘ [..] the consistent pattern of control and side letters is an indication for a package deal’.
Pagina 17 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
andere aandeelhouders van Paiz, zijn familie, het niet eens is met de control letter: de familie van C. Paiz heeft een andere interpretatie, aldus Meurs. Dat blijkt ook omdat Paiz de ‘standaard’ side letter heeft aangevuld met de volgende alinea (D140 (4/4): ‘Our interpretation of the shareholdersagreement for Paiz Ahold N.V. is that all (major) decisions with regard to Paiz Ahold N.V. will be made in consensus between you on one side and Coban on the other side’. Die tekst laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Onze conclusie is even duidelijk: door ondertekening van de control letter is in strijd met de waarheid vastgelegd dat overeenstemming bestond over de doorslaggevende stem van Ahold. Die overeenstemming is er nooit geweest. Dan tenslotte de ICA control letter. Daarover bestaat het meeste discussie, hetgeen te maken kan hebben met het feit dat in tegenstelling tot de andere control letters ten aanzien van de ICA control letter geldt dat alle ondertekenaars worden vervolgd. Gezien de samenhang met de andere tenlastegelegde feiten zal mijn collega straks volledig in gaan op de gehele voorgeschiedenis van de control letter van ICA. Ik wil nu voor dit moment verwijzen naar de verklaring van Meurs, inhoudende dat hij toen een control letter ondertekend moest worden door Fahlin en Hagen - Andreae – naar eigen zeggen zonder enige aanleiding - direct een sideletter meegaf. Op uw vraag waarom hij dit deed, kwam Meurs niet verder dan dat hij dat uit gewoonte had gedaan. Het zal u niet verbazen dat het openbaar ministerie tot de conclusie komt dat ook in de control letter inzake ICA in strijd met de waarheid is vastgelegd dat overeenstemming bestond over de doorslaggevende stem van Ahold,maar daarover later dus meer. In dit onderdeel van het requisitoir dat de ondertekening van de control letter als tweede niveau van de valsheid van de control letter behandelt, is het wel gepast om stil te staan bij het NFI rapport. De verdediging verzocht ter gelegenheid van de eerste regiezitting om een NFI onderzoek, omdat – en ik citeer uit de pleitaantekeningen: ‘ (…) onderzoek (moet) worden gedaan naar de inkt waarmee de verschillende handtekeningen en data op de sideletters zijn geschreven. Inzet hiervan is uiteraard aan te tonen dat de handgeschreven datum niet is geschreven met dezelfde inkt als waarmee de handtekeningen zijn geschreven. Daardoor zou de stelling van clienten dat de brieven inderdaad op onderscheiden data zijn getekend en niet terzelfder tijd als onderdeel van een package deal nog aannemelijker kunnen worden.’ Het openbaar ministerie heeft zich destijds niet verzet tegen een dergelijk onderzoek. Toen de uitslagen van het NFI binnen waren, was onze conclusie direct dat we ons werk niet goed hadden gedaan. De verdediging bleek beter in staat om belastende informatie aan het dossier te doen toevoegen dan het openbaar ministerie. Het NFI bleek namelijk in staat te zijn geweest om naast de inktproeven ook doordrukken op de aangeboden control en sideletters te onderzoeken. Het resultaat
Pagina 18 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
daarvan is uiterst boeiend. Omdat het verslag van de NFI enigszins moeilijk is om te vatten – althans voor mij – hebben we een animatie laten maken van de resultaten daarvan. Ik zou uw rechtbank daar nu graag deelgenoot van willen maken. Allereerst zien we de doordruk op de sideletter van de handtekening van Andreae op de controlletter. Dat betekent in gewone mensen taal – en dat zie u nu ook – dat toen Andreae zijn handtekening op de control letter zette, de sideletter eronder lag. Dat ondersteunt vanzelfsprekend de zojuist aangehaalde verklaring van Meurs dat hij de sideletter direct met de control letter met Andreae heeft meegegeven en het sterkt het openbaar ministerie in haar overtuiging dat de control en de side letter tegelijkertijd zijn getekend. Vervolgens zien we de doordruk op de control letter van de handtekening van Fahlin op de side letter. Dat betekent weer dat toen Fahlin zijn handtekening zette op de side letter de control letter eronder lag. Dat lijkt zich slecht te verhouden tot de initiële verklaring van Fahlin dat de control letter na tekening niet meer kon worden teruggenomen omdat deze al was uitgewisseld. De control letter lag er dus gewoon onder toen hij de side letter tekende. Ook dat gegeven wijst op het tekenen van de control en side letter op hetzelfde moment. Dan de doordruk van de handgeschreven ‘vijfjes’. Daaruit blijkt dat bij het toevoegen van het cijfer vijf voor de datum May 2000, de side letter letter D 2001 bovenop, side letter D139 ¾ lag. Daarnaast blijkt dat bovenop de control letter D 139 2/4 de sideletters D/2001 en D/130 ¾ lagen toen op deze sideletters een vijf voor de datum May 2000 werd gezet. Tenslotte blijkt dat toen de vijf op de sideletters D 139 2/4 en D 2001 werden gezet de control letter D 2000 eronder lag. Er is inderdaad zonder animatie niet uit te komen. Dat betekent tenminste dat toen die vijf op de diverse control en sideletters werd gezet het volledige setje aan control en sideletters bij elkaar lag. En dat is vooral interessant omdat uit de volgende animatie blijkt dat de inkt van de pen van waarmee Fahlin steeds zijn handtekening heeft gezet dezelfde is als die van de diverse cijfers 5. Dat zou normaliter wellicht niet veel betekenen; de verdediging maakte tijdens de behandeling van de zaak Fahlin dat er in ieder geval veel dezelfde ICA pennen zijn, maar in dit geval is het toch veelzeggend, omdat deze set control en side letters ook volgens de verklaring van Fahlin bij geen andere dan de ondertekenaars in handen is geweest. Dat betekent dat het gezien de combinatie van beperkte groep die in staat was geweest het cijfer vijf te plaatsen en de match die er bestaat met de de handtekening van Fahlin toch zeer aannemelijk is dat Fahlin die cijfers vijf op de control en side letters heeft geplaatst. En dat ondersteunt weer de stelling van het openbaar ministerie dat de control en side letters anders dan Fahlin beweert op hetzelfde tijdstip zijn getekend. Er valt namelijk geen andere reden te bedenken waarom Fahlin anders de control en side letter op 5 mei 2000 dateert. De conclusie ten aanzien van dit niveau van de intellectuele valsheid is dat de control letters in die zin in strijd met de waarheid is dat de joint venture partners anders dan hetgeen door de ondertekening van de control letters wordt voorgedaan niet instemden met de inhoud daarvan. In het OK rapport wordt ten aanzien hiervan eveneens een conclusie getrokken die ik u niet wil onthouden (blz. 87): ‘Als Meurs verklaart dat de control en side letters geen “package” zijn bedoelt hij te zeggen dat het doel van de control letter een andere is dan dat van de side letter.
Pagina 19 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Zoveel is de onderzoekers duidelijk: de side letter is opgemaakt omdat de joint venture partners het nier eens waren met de controle letters (en dus niet instemden met de ultieme consequentie van feitelijk beleidsbepalende invloed van Ahold) of er problemen mee hadden; zonder de side letters zouden de control letters er niet (in de door D&T NL gewenst vorm) zijn geweest.’ Dat brengt ons bij het derde niveau van de valsheid; de verzwijging van de sideletter in de control letter. 3.4
Verzwijging van de side letters
Zoals hiervoor geconcludeerd bestond er anders dan de ondertekende control letter doet vermoeden geen overeenstemming over de inhoud daarvan. Dat blijkt uit de sideletter waarin de inhoud van de control letter wordt weersproken. Er was geen overeenstemming dus is de control letter vals. In de tenlastelegging wordt er evenwel van uitgegaan dat de control letter ook los daarvan vals is omdat de sideletter daarin is verzwegen. Dus de vraag of er overeenstemming was met de joint venture partner nog daargelaten, het enkele feit dat de inhoud van de side letter is verzwegen in de control letter maakt deze vals. Dat is in de inleiding het derde niveau van de valsheid genoemd. Ik zal dat nu toelichten. Dat er een link bestaat tussen control en side letter blijkt allereerst uit de tekst van de side letter. Die luidt steeds als volgt: ‘Aware of the contents of your letter (HJB, control letter) this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our shareholdersagreement’11 De verwijzing naar de inhoud van de control letter is glashelder. Meurs bevestigt ook dat er direct verband bestaat tussen de control en sideletter. Hij verklaart (V3/21) dat de sideletter een aanvulling op de control letter. Een aanvulling waarvan bekend was dat deze er zou komen op het moment dat de control letter werd opgemaakt. Uit literatuur12 en jurisprudentie13 volgt dat het weglaten van informatie uit een document tot valsheid kan leiden in geval daardoor een schijn wordt gewekt die in strijd met de waarheid is. Het niet vermelden van wel bestaande afspraken kan voor de inhoud van een document zo essentieel zijn dat ze valselijk zijn opgemaakt. Het openbaar ministerie meent dat dit het geval is ten aanzien van de side letter. De control en side letter zijn gezien de tekst zozeer onlosmakelijk met elkaar verbonden dat het niet vermelden van het bestaan en of de inhoud van de side letter in de control letter betekent dat in de control letter een vertekend beeld van de werkelijkheid wordt gegeven. Alleen daardoor al is de control letter vals in de zin van artikel 225 lid 1 WvSr. 11
Zoals hiervoor duidelijk werd is de sideletter van Paiz uitgebreider. Noyon Langemeijer Remmelink (losbladige) aantekening bij WvSr, aantekening vijf bij artikel 225 Sr en F.C. Bakker, Valsheid in geschrift, Arnhem 1985, blz. 98. 13 HR NJ 1978, 20, HR NJ 1986, 328, HR 1987, 321. 12
Pagina 20 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
In het OK rapport wordt terecht gesteld (blz. 87): ‘Alleen de onverenigbaarheid van de teksten ( van de control en side letters, HJB) was al reden geweest voor de disclosure ervan aan de accountants [..]’ Het openbaar ministerie stelt vast dat het verdachten duidelijk moet zijn geweest dat de side letters essentieel zijn voor de beoordeling van de control letters.Ter adstructie daarvan kom ik nog even terug op de brief van de accountant aan Meurs van 15 oktober 1998 (D/131 (2). Daarin staat: ‘We were advised that this letter would be sufficient evidence to consolidate the joint venture under US GAAP assuming that there would be no other way that the other partner would obtain control’ Ook daaruit volgt dat de side letter die - als we de verklaring van Meurs aanhouden tenministe een aanvulling op de control letter is – uitermate relevant was voor de inhoud van de control letter. Alle gehoorde accountants verklaren ook dat zij vanzelfsprekend geïnformeerd hadden moeten worden over het bestaan van de sideletter. Het verzwijgen van de side letter in de control letter maakt het – zo is ook gebleken – mogelijk dat de control letter oneigenlijk wordt gebruikt. Want alleen doordat de side letter niet werd vermeld, was het mogelijk de control letter in de met de acountant overeengekomen bewoordingen te gebruiken waarvoor deze was bedoeld, namelijk de consolidatie van de joint ventures. Over het gebruik van de control letters komen wij zo dadelijk te spreken. 3.5
Conclusie
Terzake van feit 1 van de tenlastelegging concluderen wij dat er ten aanzien van de control letter sprake is van een intellectuele valsheid op drie niveaus; zowel de letterlijke tekst; de ondertekening; als de verzwijging van de sideletters maakt dat de control letter niet de waarheid weergeeft en een bewezenverklaring van artikel 225 lid 1 Sr voor de hand ligt. Los van alle juridische subtiliteiten blijft het natuurlijk ontluisterend dat een belangrijk onderwerp als de consolidatie van werkmaatschappijen op deze achteloze wijze werd afgedaan door middel van control letters waarbij side letters waren gevoegd die de control letters teniet deden. Daaruit kan minachting worden opgemaakt voor jaarverslag regelgeving. 4.0
Gebruik valselijk opgemaakte control letters
4.1
Gebruik maken van en voorhanden hebben
We hoeven niet lang stil te staan bij het gebruik van de valse control letters. Het staat namelijk vast dat de control letters inzake ICA, Disco en Bompreço aan de accountant zijn verstrekt en wel in de tenlastegelegde periode. Dat wordt ook niet betwist. Tenlastegelegd is evenwel niet alleen het gebruik maken van, maar tevens
Pagina 21 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
het voorhanden hebben van de valse control letters. Met het bestanddeel voorhanden hebben wordt aangegeven dat de dader het geschrift tot zijn beschikking heeft in die zin dat hij gebruik kan maken van de bewijsbestemming van het geschrift indien hij dit wenst. Het valse geschrift hoeft niet in onmiddellijke omgeving van de verdachte aanwezig te zijn. Het kan bijvoorbeeld, zo blijkt uit de literatuur, ook bij een accountant liggen14. Daarmee komt de hier voor liggende casus in beeld. Getuige McKay (G/5) heeft verklaard dat zij de getekende control letters na ontvangst al die tijd heeft bewaard in haar bureau lade. Meurs had altijd toegang tot die burealade. Hij had de control letters derhalve steeds tot zijn beschikking. Daarnaast maakten de control letters na overhandiging aan de accountant deel uit van het controle dossier van Ahold en maakten deze dus deel uit van de administratie van Ahold15. het dossier blijkt dat verdachten daar blijkens management letters en notulen (van de raad van bestuur en van het maandagochtendgebed) van op de hoogte waren. Bovendien wisten zij blijkens dezelfde stukken dat de accountant zich voortdurend baseerde op de control letters voor de consolidatie. In die zin hadden zij de control letters al die tijd voorhanden en wisten zij dat er gebruik van werd gemaakt. Hieruit blijkt dat het voorhanden hebben van de control letters een voortdurend delict is. Dat is vooral ook relevant omdat dat ruimte biedt voor strafrechtelijke aansprakelijkheid indien verdachten – zoals ze zelf stellen - zich pas later bewust werden van de valsheid van de control letters toen zij op de hoogte geraakten van het bestaan van de side letters. Doorenbos heeft dit gegeven ten aanzien van de effectenwetgeving treffend verwoord. Hij stelt het volgende: ‘In de praktijk gaat het om de vaststelling van de mate van bewustheid bij de overtreder. Het komt zeer regelmatig voor dat een wetsovertreding pas na geruime tijd wordt opgemerkt. In geval van een aflopen delict, is een dergelijke latere bewustwording niet relevant. Het delict is immers al voltooid verleden tijd; het latere besed van de wetsovertreding kan de kwalificatie niet veranderen […] In geval van een voortdurend delict ligt de situatie wezenlijk anders [..] Het delict wordt immers nog gepleegd zolang de verboden toestand voortduurt en zodra de bewustheid daarvan intreedt, promoveert de overtreding tot een misdrijf. Vanaf dat moment wordt de overtreding immers opzettelijke begaan. Een andere consequentie van het voortduren van de wetsovertreding is bovendien dat er permanente ruimte bestaat voor uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. De compliane officer of leidinggevende functionaris die bewust wordt (gemaakt) van het feit dat de onderneming in overtreding is, zal niet kunnen nalaten in te grijpen, op straffe van 14
Zie Noyon Langemeijer Remmelink, (losbladige) aantekening WvSr, aantekening 10 bij artikel 225 Sr. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip administratie ruim moet worden uitgelegd: ‘De administratieplicht betreft alle boeken bescheiden en andere gegevensdragers die betrekking hebben op de vermogenspositie van de administratieplichtigen, en verder alles wat diens bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid aangaat ( (Kamerstukken II, 1988-1989, 21 287, nr. 5, p. 23). Zie in dit verband ook HR 22 februari 2005, 01417/04.
15
Pagina 22 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
eigen aansprakelijkheid. Wie immers niet ingrijpt, hoewel hij daartoe wel bevoegd was een ook redelijkerwijs gehouden, zal worden geacht feitelijk leiding te hebben gegeven aan de verboden gedraging van de rechtspersoon waaraan hij is gebonden’. 16 Hier ligt een duidelijke parallel met onze verdachten. Van der Hoeven heeft immers verklaard pas vanaf november 2002 op de hoogte te zijn gesteld van de ZuidAmerikaanse side letters. Hij heeft toen echter besloten deze niet bekend te maken, maar voor zich te houden. Al die tijd dat hij de side letters geheim hield, had Van der Hoeven opzettelijk valse control letters voorhanden. Want ook het gebruik van de control letters kon nog steeds aan de orde zijn. Dat Van der Hoeven die control letters zelf ook nog steeds relevant vond, althans moest erkennen dat de accountant die menig was toegedaan, blijkt uit het onderzoek dat hij Smit opdroeg uit te voeren naar het bestaan van overige side letters. Dit terwijl Van der Hoeven dus al wist dat de control letters vals waren, omdat hij inmiddels – naar eigen zeggen – bekend was met de side letters. Smit en indirect de accountant op wiens verzoek Smit het onderzoek uitvoerde, werd op deze wijze door Van der Hoeven en Meurs (wederom) misleid. Meurs verklaart daar als volgt over bij de rechter-commissaris (vraag 30): ‘Wij hebben toen de beslissing genomen om de side letters van Disco en Bompreço te verzwijgen omdat deze in elk geval op dat moment niet meer relevant waren. U houdt mij voor dat Deloitte&Touche ze kennelijk wel relevant zou hebben gevonden gezien hun verzoek om onderzoek. U vraagt mij of de opdracht aan Smit moet worden gezien als doekje voor het bloeden, als zoethoudertje als face saver? Wij wilden het consolidatievraagstuk beperken tot ICA Ahold. We wilden het probleem niet nog groter maken [..] U vraagt mij of Smit dus bewust het bos is ingestuurd? Zo is het gegaan. Van der Hoeven en ik hebben op dat moment die beslissing genomen.’ Dat voor de accountant de control letter blijvend relevant was blijkt onder meer uit de verklaring van Van den Dries bij de rechter-commissaris. Hij verklaarde: ‘U vraagt mij of het voor Ahold ook duidelijk was dat het de 2e sideletters had moeten laten zien? Ja. Ik kan me er niets bij voorstellen als iemand van Ahold zou zeggen dat het niet van belang was voor de accountant, zoals u mij voorhoudt. Dat geldt ook niet als de joint venture inmiddels volledig eigendom van Ahold was geworden of juist geen eigendom meer van Ahold was zoals Mr. Wladimiroff mij nu voorhoudt. Dan blijft zo’n (2e) sideletter van belang voor de eerdere jaren. Ik denk dat dat voor Ahold duidelijk moet zijn geweest’. Dit betekent kortgezegd dat ook indien Van der Hoeven zijn verklaring als uitgangspunt worden genomen – quod non – en hij pas sinds november 2002 op de hoogte raakte van de Zuid-Amerikaanse side letters, hij op grond van artikel 225 lid 2 Sr strafbaar heeft gehandeld door de control letters tot zijn beschikking te houden terwijl hij – inmiddels – wist dat deze valselijk waren opgemaakt.
16
Zie D.R. Doorenbos, Voortdurende delicten in de effectenwetgeving, in: Een bewezen bestaansrecht, Deventer 2002, blz. 61-71.
Pagina 23 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
4.2
Conclusie
Het openbaar ministerie concludeert dat de valse control letters zijn gebruikt en dat verdachten deze voorhanden hebben gehad in de tenlastegelegde periode. Dat betekent dat een bewezenverklaring van het tweede lid van artikel 225 Sr mogelijk is. Ik kom nog terug op de vraag de hoe die bewezenverklaring er concreet uit zou moeten zien. 5.0
Valse aanvullende overeenkomst
5.1
Derde side letter
In het rijtje valse stukken ben ik nu toe aan de behandeling van wat de ‘derde sideletter’ is komen te heten. Ik stel op voorhand vast dat dit niet het meest schokkende feit van de tenlastelegging is. Toch is het daarin opgenomen omdat het een perfecte illustratie is van het gebrek aan integriteit van de toenmalige top van Ahold. We hebben gezien – en mijn collega zal daar zo nog nader op in gaan – dat tussen Ahold en de accountant al jaren lang een discussie speelde over de consolidatie van joint ventures. Een discussie die na lang aandringen van de accountant leek te zijn beslecht doordat er control letters waren getekend door de joint venture partners. Die evenwel direct herroepen door side letters. Ik zei u al het is een ontluisterend feitencomplex. Je zou dan verwachten dat de Ahold top het bekend worden van de side letter inzake ICA Ahold als wake up call zou gebruiken en zich dus bewust zou worden van de noodzaak alles zorgvuldig te documenteren, niets buiten de stukken te laten en de accountant volledig maar dan ook volledig te informeren. Maar de Ahold top werd niet wakker. De verdachten bleven kennelijk volharden in de cultuur, waarin de economische werkelijkheid bepalend was en regels plooibaar naar eigen inzichten. We hebben zojuist als voorbeeld daarvan gezien dat ook toen nog de Zuid-Amerikaanse side letters werden verzwegen. De derde sideletter is daarvoor eveneens exemplarisch. Ik zal dat toelichten. Toen de accountant door het bekend worden van de ICA side letter tot de conclusie kwam dat ICA gedeconsolideerd moest worden is met man en macht getracht de joint venture partner in ICA Ahold zou ver te krijgen alsnog een control letter te tekenen die de accountant zou overtuigen. Van der Hoeven speelde daarbij een hoofdrol. Andreae verklaart over al die concept control letters het volgende (V4/10): “Dit zijn al die pogingen geweest om tot dat document te komen wat uiteindelijk door de external auditors, lawyers en partners geaccepteerd zou worden maar ook het doel moest dienen om Ahold in de gelegenheid te stellen te consolideren onder US en Dutch GAAP, zowel voor- als achterwaarts’. Nystrom verklaart vergelijkbaar. Hij zegt over die diverse control letters (G/10): “Ik ben hierbij betrokken geweest. Ik heb hierover ook al verklaard. Het is de voortzetting van de brief van Andreae van september 2002. Wij probeerden overeenstemming te bereiken over een tekst die Royal Ahold de ruimte geeft te
Pagina 24 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
consolideren en waarin wij de zeggenschap niet willen opgeven.[..]. Centrale punt was dat wij de zeggenschap niet konden opgeven en dat Ahold daardoor niet integraal kon consolideren volgens hun accountants. De betrokkenen bij deze stukken zijn Dettman, Fredrikson, Hedman, Sylvén, Olofsson, Hägglund en ikzelf, namens Ahold Jan Andreae en Cees van der Hoeven. Het ging allemaal telefonisch en per fax. De rol van Cees was dat hij probeerde om ons over te halen om te tekenen..” Het was niet zo makkelijk om de accountant te overtuigen omdat met name de Amerikaanse accountants het allemaal niet meer zo vertrouwde. Osnoss verklaarde dat hij vond dat Deloitte & Touche niet meer op representaties van het management kon vertrouwen (AH/78). Dat blijkt ook uit een notitie van een gesprek tussen de accountant en Van der Hoeven en De Ruiter op 28 januari 2003 (D/490). Daarin staat het volgende: ‘People outside the Netherlands (as our US colleagues and US counsel of external investigator have doubts about integrity of company. Number of letters past days seen as clumsy and does not help to overcome hurdle’ Het is begrijpelijk dat de accountant na wat er was voorgevallen niks meer wilde weten van control letters, maar een volledig dichtgetimmerde aanvullende overeenkomst wilde waarin de control werd vastgelegd. In die overeenkomst zou de control eens en voor altijd geregeld moeten worden en los van die overeenkomst zelf zou geen enkele afspraak meer mogen bestaan. Om verdere side letters, dan wel mondelinge aanvullende afspraken uit te sluiten, werd in de tekst letterlijk opgenomen dat de aanvullende overeenkomst alle afspraken vervangt en dat er geen afspraken bestaan afgezien van welke in de overeenkomst zijn opgenomen. De achtergrond daarvan moet eenieder duidelijk zijn geweest. De geldigheid van deze aanvullende overeenkomst moest op geen enkele wijze aantastbaar zijn door buiten de overeenkomst gehouden afspraken. Gebleken is – u heeft het tijdens de behandeling ter zitting reeds voorgehouden – dat een dergelijke afspraak er wel degelijk was. Dit volgt uit de brief van Dettman aan Andreae van 14 maart 2003 (D/150) waarin Dettman vast stelt dat de aanvullende overeenkomst – ondanks de ondertekening door partijen – niet meer geldig is omdat deze alleen werd opgesteld om consolidatie mogelijk te maken. Nu de consolidiatie van ICA alsnog door de accountant was verworpen was, aldus Dettman, de aanvullende overeenkomst niet meer bindend. Andreae bevestigt dit bij brief van 20 maart 2003 (D/151) en daarmee valt men kennelijk - ondanks alle tussentijdse onderhandelingen – weer terug op de shareholdersagreement. Van der Hoeven bevestigt deze gang zaken. Hij verklaart er als volgt over (V2/5): ‘U kent het verhaal. Zij waren bereid om te tekenen omdat dat de juiste weergave is. Als het niet voldoende zou zijn geweest voor consolidatie dan was er een gentleman’s agreement met Andreae dat de brief dan weer zou worden teruggetrokken. De vraag was kunnen we dat zo afspreken. Ik was op de hoogte van die gentleman’s agreement’.
Pagina 25 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Maar die gentleman’s agreement staat niet in de aanvullende overeenkomst, waarin zoals zojuist werd vermeld, wel door partijen bevestigd wordt dat er buiten die overeenkomst geen andere afspraken zijn. Dat onderdeel van de aanvullende overeenkomst is dus in strijd met de waarheid en dus is er sprake van valsheid in geschrift. De verklaring van Dassen – die reeds is voorgehouden – maakt duidelijk dat hij op zijn zachtst gezegd ‘not amused’ is dat hij niet van de gentleman’s agreement wist. 5.2 Conclusie De conclusie ten aanzien van de derde side letter ligt voor de hand. Deze is vals omdat daar in staat dat alle afspraken daarin staat en dat is niet zo. Ik stelde al, het is geen wereldschokkend feit maar het geeft goed aan hoe makkelijk verdachten omgingen met dit soort documenten. In de derde side letter werd een nieuw evenwicht geformuleerd ten aanzien van de zeggenschapsverhoudingen in de joint venture en Ahold zou daar voor in de toekomst zeggenschap aan kunnen ontlenen. Maar dat nieuwe evenwicht werd even zo makkelijk weer teniet gedaan. Van der Hoeven verzuchtte tijdens de behandeling ter zitting dat hij het niet begreep. Hij zei: ‘maar die derde side letter was er toch ook alleen voor de accountant?. Ik zie het probleem niet’. En daar zit natuurlijk nu net het probleem.
Pagina 26 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
6.0
De publicatie van een onware financiële jaarrekening.
Onjuistheid van de jaarrekeningen Het boekhoudschandaal van Ahold is in Nederland vooral naar voren gekomen als een consolidatieschandaal. Ahold heeft zelf ten aanzien van onder meer de consolidatie correcties aangebracht17in de jaarrekening 2002. In de toelichting op die correcties geeft Ahold weer dat zij in het verleden vier joint ventures (ICA, DAIH, Bompreço en Paiz Ahold) integraal heeft geconsolideerd op basis van een zogenaamde control letter tussen aandeelhouders van deze joint ventures die aangaf dat Ahold control had in deze joint ventures. En er waren zoals reeds uitvoerig op deze zitting aan de orde is gekomen ook zogenaamde sideletters tussen de betrokken aandeelhouders waaruit bleek dat de joint venture partners het niet eens waren met de stelling dat Ahold control hebben over deze joint ventures. In het jaarverslag van 2002 is Ahold ook tot de conclusie gekomen dat voor het boekjaar 2002 door Ahold haar 49% belang in JMR onterecht integraal is geconsolideerd. De stelling van het OM is dat er waarschijnlijk wel sprake was van invloed van betekenis op het zakelijk en financieel beleid maar geen sprake van de jure en de facto control van Ahold bij JMR en bij de vier ondernemingen waarvoor controlletters zijn opgemaakt. Integrale consolidatie van deze vijf joint ventures was derhalve naar de mening van het OM onjuist. De letterlijke tekst uit de jaarrekening 2002 luidt als volgt: “Joint ventures Uit het onderzoek, dat afgerond werd in januari 2003, concludeerden de heren Eisma en Van Dijk dat, hoewel de partners ten tijde van de oprichting van de ICA joint venture overeenkwamen dat Ahold ICA zou kunnen consolideren ingevolge NL GAAP en IAS, er geen schriftelijk bewijs bestond om te concluderen dat zij overeen waren gekomen dat Ahold overwegende juridische zeggenschap had over ICA. Volgens financiële verslaggevingexperts die bij het onderzoek assisteerden, had Ahold geen overwegende zeggenschap over ICA, als gevolg waarvan ICA niet had mogen worden geconsolideerd ingevolge NL GAAP en US GAAP.” De huidige concern-controller de heer Sliepenbeek (G2/1) heeft onder meer bij de FIOD het volgende verklaard over de basis van de deconsolidatie: “Op basis van de relevante stukken, met name de aandeelhoudersovereenkomst, en de Framework Agreement en de feitelijke gang van zaken en ingewonnen advies van deskundigen (de financiële verslaggevingsexperts), namelijk de brieven van Klaassen en KPMG. Klaassen en KPMG hebben ook gekeken naar de juridische basis, maar dat is logisch want de juridische documenten zijn de basis voor je overzicht van feiten en omstandigheden. Ik heb niet gesproken over de feitelijke 17
Koninklijke Ahold NV 2002 Consolidated Financial Statements, 1 October 2003.
Pagina 27 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
gang van zaken, ook niet met Andreae, zoals met Noddle over de Zuid-Amerikaanse landen, omdat Klaassen dit al in zijn afweging had meegenomen.”
6.2.
Regelgeving met betrekking tot consolidatie
6.2.1. Dutch GAAP
In het dossier bevinden zich nog al wat stukken die een beeld geven van de geldende regelgeving ten aanzien van consolidatie. De FIOD heeft er een ambtshandeling over geschreven (AH/62) waarin een overzicht van regelgeving wordt geschetst, prof Klaassen heeft het nodige gesteld in zijn rapportage voor het onderzoek Eisma (D/5) maar ook in een tweetal getuigenverhoren afgelegd bij de FIOD, en op verzoek van het OM heeft ook professor Langendijk een aantal technische vragen ten aanzien van consolidatie beantwoord (D/155). Daarnaast is er een rapportage in twee delen verschenen van de door de rechtbank benoemde deskundige v/d Poel. Professor Klaassen verklaarde over de regelgeving ten aanzien van consolidatie (G4/1): “In principe is dit gewoon de wet. Ik bedoel dus Titel 9 Burgerlijk Wetboek 2”. Aan consolidatie ligt gezien de documentatie opgenomen in het dossier allereerst een wettelijke basis ten grondslag. De hoofdregel met betrekking tot de consolidatieplicht is vrij eenvoudig; het hoofd van de groep moet de groepsmaatschappijen consolideren zo staat geschreven in artikel 406 lid 1 boek 2 BW; Als de groepsrelatie ontbreekt bestaat er ook geen consolidatieplicht. Voor het opleggen van de consolidatieplicht gaat de Nederlandse wetgeving uit van het economische groepsbegrip en niet zo zeer van een formeel juridische benadering. Overigens zullen beide benaderingen in de praktijk vaak samenvallen aangezien het kunnen afdwingen van een groepsbeleid veelal op juridische instrumenten zal zijn gebaseerd, zoals het bezit van aandelen, contracten en dergelijke. Van een groepsmaatschappij is sprake indien een rechtspersoon tot een economische eenheid vormt die onder gemeenschappelijke leiding behoort en waarin de leidende onderneming beslissende zeggenschap uitoefent. Artikel 2:24b BW geeft als definitie van een groep: “een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.” Langendijk stelt in zijn rapport (D/155 blz 3) dat uit de beschrijving van artikel 2.24a BW blijkt dat het begrip dochtermaatschappij geheel juridisch is bepaald. Criterium is dat een zodanige machtspositie wordt ingenomen dat de deelnemende rechtspersoon bij verschil van mening over belangrijke zaken zijn wil kan doorzetten. D&T verwoordde het richting Ahold op 5 september 1997 als volgt (D/142):
Pagina 28 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
“Integrale consolidatie is alleen aan de orde in het geval de joint venture door een partner wordt aangemerkt als een groepsmaatschappij.” En verder : “Indien uit de joint-venture overeenkomst blijkt dat één van de partners doorslaggevende invloed heeft op het beleid van de joint-venture, dan is er geen sprake van een joint-venture (joint shared control) zoals bedoeld in artikel 409 BW2, maar is er sprake van een groepsmaatschappij. In dat geval is integrale consolidatie, behoudens vrijstellingen, verplicht.” De wettelijke beschrijving van 2.24 BW bevat twee criteria waaraan voldaan moet zijn wil er sprake zijn van een groep. Ten eerste economische eenheid en ten tweede organisatorische verbondenheid. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat er ook nog een derde criterium is namelijk centrale leiding. Tussen deze drie criteria bestaat verband. Een economische eenheid veronderstelt immers een organisatorische verbondenheid en/of een centrale leiding. Kenmerkend voor een groep is dus dat sprake is van een samenstel van rechtspersonen en vennootschappen die onder centrale leiding staan, zodanig dat zij een economische eenheid vormen. Dat volgt ook uit het overzicht van regelgeving dat D&T op 5 september 1997 aan Ahold zond (D/142). Klaassen schrijft in zijn rapportage aan Eisma (D/5): Normally a group company is a subsidiary. (…) However, art. 2:406.2 BW suggests that also companies which do not meet the definition of a subsidiary could be group companies if certain conditions are satisfied. En “According to art. 2: 24a BW a subsidiary is a legal entity which can be controlled by the parent by means of a majority of the voting shares in the general shareholders’ meeting or by its ability to appoint or dismiss the majority of the board.” In alle gevallen dient op basis van de feitelijke situatie te worden vastgesteld of sprake is van een groep of groepsmaatschappij. Of sprake is van een groepsrelatie hangt af of een bepaalde maatschappij in wezen de andere maatschappij beheerst, anders gezegd: feitelijk beleidsbepalend is in die andere maatschappij. Dat volgt ook uit de tekst van RJ 214.103a. Als indicatie voor aanwezigheid van een groepsrelatie worden in de richtlijn 214-103b de volgende vier aanwijzingen genoemd; 1
Alle activiteiten van een maatschappij worden in wezen uitgevoerd ten behoeve van de rechtspersoon, conform zijn specifieke wens. De rechtspersoon verkrijgt daardoor economische voordelen in verband met de activiteiten van die maatschappij. Economische afhankelijkheid op zichzelf is overigens niet voldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een feitelijk beleidsbepalende invloed.
2
De rechtspersoon heeft in wezen zodanige zeggenschap over een andere maatschappij dat hij die maatschappij of zijn activiteiten beheerst of kan
Pagina 29 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
beheersen. Een dergelijke zeggenschap kan aan anderen zijn gedelegeerd, waarbij sprake is van een ‘automatische piloot’- mechanisme, zodanig dat de rechtspersoon in wezen nog steeds die maatschappij of zijn activiteiten beheerst of kan beheersen. De rechtspersoon kan bijvoorbeeld de macht hebben om de activiteiten van die maatschappij te beëindigen dan wel deze maatschappij te ontbinden, of hij kan de macht hebben de statuten van deze maatschappij te wijzigen, of hij kan een veto uitspreken over voorgestelde statutenwijzigingen. 3
De rechtspersoon heeft in wezen het recht op de meerderheid van de economische voordelen van de activiteiten van de beleidsafhankelijke maatschappij te verkrijgen, bijvoorbeeld op grond van een wet, een overeenkomst of een andere regeling. Een dergelijk recht kan een aanwijzing zijn voor de aanwezigheid van beleidsbepalende invloed als de rechtspersoon transacties aangaat met die maatschappij en de financiële resultaten op grond van de regeling aan de rechtspersoon toekomen.
4
De rechtspersoon loopt in wezen voor meer dan de helft economische risico met betrekking tot die maatschappij of de activa van die maatschappij.
Het is in deze casus ook van belang om te bekijken wat Ahold zelf zag als “groepsmaatschappij”. In onderdeel 3.6.2 van haar accounting manual (D/365) schrijft Ahold: Control is (blz 12): The power to govern the financial and operationg policies of an enterprise so far as to obtain benefits from its activities. Op blz 13 van haar accounting manual stelt Ahold dat er in beginsel sprake is van control als de moeder meer dan 50% van de stemrechten heeft behoudens speciale omstandigheden. Maar zegt het manual control bestaat ook als de moeder 50% of minder van de stemrechten bezit wanneer er voldaan wordt aan één van de vier voorwaarden: Power over more than one half of the voting rights by virtue of an agreement with other investors or, Power to govern the financial and operating policies of the enterprise under a statute or an agreement or, Power to appoint or remove the majority of the members of the board of directors or equivalent governing body or, Power to cast the majority of votes at meetings of the board of directors or equivalent governing body.” Ahold stelt zelf volgens haar eigen accounting manual omstandigheden centraal die sterk te maken hebben met juridisch afdwingbare zeggenschap zoals de zeggenschapsrechten op grond van de overeenkomst, de bevoegdheid om het financiële en operationele beleid te voeren op basis van een overeenkomst, de macht om de meerderheid van de raad van bestuur te benoemen of te ontslaan en de bevoegdheid om de meerderheid van de stemmen uit te brengen bij een raad van bestuur. De tekst uit Ahold’s accounting manual sluit heel nauw aan bij de tekst van de International Accounting Standards (IAS) nr 27 en met RJ 214.103a en b.
Pagina 30 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Kortom in het eigen accounting manual van Ahold staat er ten aanzien de beoordeling van control een sterk juridisch element centraal. Van de Poel oordeelt op blz 3 van Hfdst 9 : “De jure is de machtsverhouding niet opengelaten of onbenoemd, maar besloten is dat partijen gelijkwaardige machtsposities hebben, of zelfs dat Ahold minder te vertellen heeft. Insiders op concernniveau kunnen de overtuiging hebben dat er de facto control is, maar zij hebben de schijn tegen, tenzij ze bewijzen leveren die ook outsiders kunnen overtuigen.” Alle joint venture partners spreken van grote invloed van Ahold maar stellen ten aanzien van de zeggenschap dat er sprake is van joint control. - G21/1 Soares Dos Santos van JMR “Het is inderdaad een joint venture…………waarin JM 51% en Ahold 49% van de aandelen bezit. De joint venture is, voor zover hij zich herinnert, begin van dit decennium aangegaan, waarbij de raad van bestuur uit 7 personen bestaat, waarvan 4 uitvoerende directeuren die door JM zijn aangewezen en drie niet uitvoerende directeuren die door AHOLD zijn aangewezen. De raad van bestuur komt ongeveer drie maal per jaar bijeen ter vaststelling van de jaarrekening van het afgelopen jaar, om het lopende jaar te herzien en ter goedkeuring van de begroting voor het komende jaar.” - G9 Mendonca bij de FIOD op de vraag of Ahold iets tegen de zin van de joint ventures partner kan doordrukken: No, they couldn't force. En verder: We didn't have this in legal terms, but, of course, in the practical side, they were - they had the supremacy….. Q But, if there was a disagreement, you could insist on an arbitration to resolve the disagreement? A: Yes, in the Shareholder's Agreement, yes. It wouldn't be very intelligent, but. - Hagen (AH/34 blz 15) Ik weet dat er niet gesproken is over zeggenschap, want dat zouden we niet weggeven. Het was duidelijk een 50-50 joint venture en er was joint control - Dettman G 12 Blz 4: Het doel van de joint venture was om het ICA idea juist te versterken in de toekomst. Het was dus voor ons heel duidelijk dat er geen control zou kunnen zijn bij een andere partner dan ICA over de joint venture…… In de joint venture agreement staat dat het ICA idea beschermd wordt en moet blijven. Het gaat in de business wel eens anders dan je wil maar de basis zou moeten zijn dat het ICA idea in stand zou blijven. We zouden om die reden nooit akkoord gaan met minder dan 50% control in de joint venture, omdat we anders geen controle meer zouden hebben over onder andere het ICA idea. - Olofsson G9 blz 1 Lid van het bestuur van ICA Ahold: Er is dus gedeelde verantwoordelijkheid en zeggenschap. Deze verantwoordelijkheid en zeggenschap is gelijk verdeeld. Dat is altijd zo geweest en nog steeds zo.” En………………. Er moest altijd overeenstemming zijn over te nemen besluiten binnen Ica Ahold. In het bestuur van Ica Ahold was er altijd een open stemming. Als er een probleem was waarin de stemmen staakten dan werd het niet besloten maar doorgeschoven naar de toekomst. - Nystrom: G/10 De partijen die de joint venture vormen hebben gezamenlijk de control. Op ieder aspect is er joint- control. Het is een gelijke balans ook al zou er een andere eigendomsverhouding zijn, ik bedoel een verhouding tussen de 30 en 70%, dan nog is er afgesproken dat er gezamenlijke controle is.
Pagina 31 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
-
-
-
-
-
Bengtsson (G8, blz 4) CEO van ICA Ahold en afkomstig uit de ICA groep: …..vanaf mei 2001. Vanaf die periode zijn er binnen het bestuur van ICA AB nooit conflicten geweest. Wel zijn er soms hevige discussies geweest, maar alle beslissingen zijn altijd binnen het bestuur, de board, in consensus genomen. Je kan dus beslist niet zeggen dat een van de partijen beslissende zeggenschap had. Hedman (G7 blz 3) jurist van ICA en betrokken bij de totstandkoming van de shareholdersagreement: Het is volgens mij nooit aan de orde geweest dat Ahold meer dan 50% van de aandelen en zeggenschap zou krijgen. Ik denk dat Ahold het wel zou hebben gewild, maar van de kant van IFAB was dat onbespreekbaar. Als ik het heb over de gelijke verdeling van 50/50 binnen ICA Ahold, bedoel ik de gelijke verdeling van aandelenkapitaal, zeggenschap en leden van de Board of Directors binnen ICA Ahold. ……… Noddle, lid van de Raad van bestuur van Ahold en liason officer voor Amerikaanse joint ventures: (G36/1 blz 6): Ik heb in dat gesprek aangegeven dat in mijn opinie Ahold op juridische en financiële basis geen control had, aangezien er sprake was van joint ventures met een 50/50 verdeling van de zeggenschap en aandelen tussen Ahold en de partner. Met financiële basis bedoel ik bijvoorbeeld verdeling van verlies en winst. Op basis van de dagelijkse gang van zaken had Ahold wel een invloed op de joint ventures, alhoewel dat in het geval van de ene joint venture meer was dan in het andere geval De Raad, liason officer en lid van de RvB van Ahold (G3, blz 7): De zeggenschapsverdeling was aanvankelijk 50/50. Deze 50/50 verdeling van de zeggenschap was conform de Joint Venture Agreement ……en (blz 17)……… Verder heb ik eerder verklaard dat wij met betrekking tot het operationele gebied veel verder waren dan onze partner en dat er daarom meer naar ons geluisterd werd. Hierbij wil ik opmerken dat de besluiten wel in consensus werden gemaakt. Het was niet zo dat Ahold haar beslissing doordrukte tegen de wil van de partner.” Anbeek, CFO van ICA Ahold bij de RCBlz 9: “Terugkijkend merk ik wel op dat er binnen de JV tal van langdurige operationele discussies zijn geweest. Als de eerste sideletter de enige was geweest zouden heel wat discussies mogelijk van kortere duur zijn geweest.”
Noch de joint venture partners noch de personen die namens Ahold bij de joint venture partners “met de voeten in de klei stonden” stellen dat Ahold doorslaggevende zeggenschap had. Alle besluiten vonden plaats op basis van consensus waarbij het wel duidelijk was dat Ahold gezien haar kennis en marktpositie grote overtuigingskracht had. Concluderend kan gesteld worden dat Ahold geen de jure control heeft over de joint ventures. Op geen van de punten die Ahold zelf in haar accounting manual als redengevend voor control noemt kan derhalve integrale consolidatie van de joint ventures gebaseerd zijn.
6.2.1.1.
Invloed van betekenis versus doorslaggevende zeggenschap
Er is in het BW en in de richtlijnen voor de jaarverslaggeving (RJ) verschil gemaakt tussen “invloed van betekenis op het zakelijk en financieel beleid” en “control”. Op grond van artikel 389 Boek 2 BW wordt invloed van betekenis aangenomen op het zakelijk en financieel beleid voor elke deelneming van meer dan 20% van de
Pagina 32 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
zeggenschap, de zogenoemde geassocieerde deelneming. De geassocieerde deelneming heeft betrekking op invloed van betekenis op het zakelijk en financieel beleid in het gebied 20% tot en met 50% van de zeggenschap.Control bestaat er in beginsel in de situaties waarin sprake is van meer dan 50% van de aandelen en zeggenschapsrechten (veelal ook belichaamd in meer dan 50% van de aandelen). Van belang is dat de wetgever (net als de RJ en de IASB in het val van control) een onderscheid maakt tussen zakelijk (lees operationeel beleid) en financieel beleid om de zeggenschap in te kleuren. Aan beide criteria moet zijn voldaan om in dit geval te kunnen spreken van een geassocieerde deelneming. Wij achten het voor een oordeel in de onderhavige casus van belang om een kader te schetsen ten aanzien van het moment waarop “invloed” omslaat in “control”. In feite zo begrijpt het OM alle adviezen op dit punt ontstaat dat moment als je invloed zo groot is dat je de baas bent, dat je met de vuist op tafel kunt slaan en jouw mening kunt afdwingen. Om dat moment te bepalen zijn de aanwijzingen die wij eerder noemden gesteld in RJ 103b van groot belang. Control bestaat gezien de richtlijnen uit 2 delen: operational control en financial control. Als een maatschappij op beide punten control heeft dan is er sprake van een groepsmaatschappij (mits ook wordt voldaan aan art. 2:24b BW). In RJ 214.103 a staat als voorwaarde genoemd van control: Op grond van statuten, een overeenkomst of een regeling worden de financiële activiteiten en de operationele activiteiten beheerst door derden; Dit betreft dus conform de tekst zowel financiële als operationele activiteiten waarop de doorslaggevende zeggenschap zich dient te richten. Om vast te stellen of er sprake is van een verplichting tot consolidatie en voor het bepalen van de omvang van de groep die moet worden geconsolideerd, wordt in de Internationale Accounting Standards (IAS) uitgegaan uit van het begrip dochteronderneming. Een dochteronderneming wordt gedefinieerd als “een onderneming waarover een andere onderneming de zeggenschap heeft” (moedermaatschappij). Het centrale element in deze omschrijving is zeggenschap (control). Zeggenschap volgens IAS 27.6 is de macht om het financiële en operationele beleid van een onderneming te sturen teneinde voordelen uit haar activiteiten te verwerven. De macht om het financiële en operationele beleidsterrein van een onderneming te sturen wordt aanwezig geacht indien men direct of indirect de beschikking heeft over meer dan 50% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders. Ook bij 50% of minder van de stemrechten kan op grond van IAS 27.12 sprake zijn van control onder meer indien het recht bestaat het financiële en operationele beleid te bepalen op basis van een met de rechtspersoon gesloten overeenkomst of een in de statuten opgenomen bepaling.18 IAS bekijkt control derhalve vrij juridisch. Op pagina 7/8 van zijn rapport geeft Langendijk enkele praktische aanwijzingen voor het al dan niet bestaan van control. Dat betreffende dan zowel aanwijzingen van operationele control als aanwijzingen van financiële control. Voor dit laatste punt noemt hij onder meer 18
Bron Externe Jaarverslaggeving in theorie en praktijk , 2004, Hoogendoorn, Klaassen en Krens, blz 825/826
Pagina 33 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Beslissingen omtrent fusies, overnames, dividend en reserveringsbeleid. Klaassen wordt door de FIOD gevraagd om een aantal definities nader uit te leggen, hij stelt (G4/2): “De facto betekent dat iemand feitelijk de baas kan spelen. …….De door mij gehanteerde begrippen operational control en financial control refereren aan de bewoordingen in IAS. Operational control kan betekenen in dit geval dat je de baas bent over de onder meer assortimentsbepaling en inrichting van de winkels. In het rapport noem ik met name de inkoop door Ahold en de ICT-systems. Financial control betekent meer dat je kan beslissen of je gaat investeren, acquisities, cashmanagement, emitteren, dividendproblematiek, kredietaanvragen en dergelijke. Met andere woorden als je het hele financiele beheer hebt. Verder is belangrijk dat je de financieringspolitiek van de deelneming kunt bepalen.” Van de Poel kijkt echter met grote nadruk naar operational control als hij beoordeelt of Ahold de joint ventures integraal had mogen consolideren. Hij vindt financial control eigenlijk weinig zeggend. Uit zijn opmerkingen in hoofdstuk 9 (blz 21) volgt ook wel te lezen dat dit dan ook een vrij persoonlijke en niet een onder deskundigen breed gedragen mening is van Van der Poel. “Dan de stelling dat operationele control belangrijker is dan financiële. Ik geef toe dat praktijkervaring hier niet per se noodzakelijk is, je kan het ook bedenken door van afstand de zaken grondig te analyseren. Dat er in de literatuur niets over te vinden is en dat veel wetenschappers het zo niet gezien hebben, heeft geen bewijskracht. Ik heb het wel gezien en het ook opgeschreven…….” Andere deskundigen kijken voor een beoordeling van control zowel naar financiële als operationele aspecten. Zo beoordeelde Klaassen de situatie bij ICA-Ahold aan de hand van een groot aantal documenten. Hij stelt (D5, tweede tekstblok op bladzijde 5): “Based on the above my conclusion is that Ahold currently may be able to exercise operational control over ICA Ahold but that it does not have the power to also govern the financial policies of ICA Ahold since the contract is in contradiction with this situation. In these circumstances including ICA Ahold in the consolidation would mean a violation of the requirements of Dutch GAAP.” Ook Klaassen toetst derhalve zowel aan financial als aan operational control en komt dan tot de conclusie dat ICA Ahold geen groepsmaatschappij is en niet integraal geconsolideerd dient te worden. Dassen stelt bij een RvC vergadering op 14 februari 2003 (D/310 blz 5) het volgende: “On the other hand, we looked at decission making that we labeled financial decision making, financial control and that has to be very broadly perceived. What we call financial control would be matters related to indeed financial decisions, wide issues, dividend policy, but also capital expenditure, major capital expenditure, major acquisitions to be made establishing budgets, capital expenditure budgets and those kind of things. Those would be decision making that we have labeled financial control. And both Professor Klaassen and ourselves reached a conclusion that for that there was insufficient evidence at that point in time.”
Pagina 34 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Door diverse getuigen en verdachten zijn feiten en omstandigheden aangedragen op basis waarvan men stelt dat Ahold het bij de Joint venture partners voor het zeggen had. Ook zijn er door Ahold in het verleden ten behoeve van de accountant een aantal documenten opgesteld, D/277 van 16 maart 1998 ten aanzien van JMR en Bompreço, D/187 ten aanzien van JMR en Disco en D/161 van 19 april 2000 ten aanzien van ICA. Een dergelijk memo is er nooit gemaakt ten behoeve van Paiz Ahold. Meurs zegt ter zitting dat hij heeft getoetst aan een veelheid van factoren. Hij noemde het feit dat Ahold door de Joint Venture partner was aangezocht zodat die partner zich zou kunnen aansluiten bij Aholds wereldwijde netwerk, men wilde zich bij ons aansluiten en niet bij Carrefour of iets dergelijks. Men wilde zich dus ook confirmeren aan Ahold en haar visie. Onze partners wilden doorgroeien naar een hoger niveau en dus moesten zij zich bewust zijn van onze visie en zich daaraan willen houden, Onze kennis van de markt en de financiële kracht van Ahold. Voorts hebben wij in de Raad van Bestuur bekeken hoe wij met de JV’s omgingen en dat was niet anders dan met de 100% dochters. Verder zegt hij wij kregen de kans om invloed uit te oefenen op het beleid van de joint venture. Onze conclusie is dat al deze gronden aanwijzingen en indicaties vormen van operational control en van grote invloed. Maar geen van de door verdachten aangevoerde gronden zeggen iets over financial control en over doorslaggevende zeggenschap. Ook in de zogenoemde evidence files die voor de accountant waren samengesteld voor de beoordeling van control bevinden zich voor die financiële aspecten louter: een memo van Zandstra aan Wennink en Bouma, 16 maart 1998, betreffende een overzicht van de intercompany leningen en afgegeven garanties ter dekking van lokale financiering inzake Portugal, Brazilië, Thailand en China en voor JMR een memo van Annelies Bouma aan Marcel Beekhuizen, 16 maart 1998, inzake “leningen Portugal ultimo 1997” betreffende de bedragen die door Portugal geleend zijn van Koninklijke Ahold NV resp. van JMH, alle leningen in de verhouding 49%-51%.
6.2.1.2.
Gevolgen consolidatie van control en het inzichtsvereiste
Langendijk stelt (D/155,blz 11): “Per saldo zijn er dus de volgende situaties: Joint venture (geen groepsmaatschappij van één van de joint venture partners) 1 Proportionele consolidaties of 2 tegen nettovermogenswaarde waarderen in de geconsolideerde jaarrekening. Dit geldt voor alle joint venture partners. Joint venture (tevens groepsmaatschappij van één van de joint venture partners) 1 joint venture groepsmaatschappij is.
Pagina 35 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
2 Tegen netto vermogenswaarde waarderen in de geconsolideerde jaarrekening door de joint venture partner waarvan de joint venture geen groepsmaatschappij is.” Indien het louter toepassen van de regels echter niet leidt tot het juiste inzicht dan bevat artikel 362 lid 1 Boek 2 BW het zogenoemde inzichtsvereiste. Klaassen stelde over het inzichtsvereiste: (D/5 p5/6): “Art.2:362.4 BW provides for the possibility to deviate from specific legal requirements if this would be necessary to prevent the company from providing misleading information. I do not believe that it can be maintained that not including ICA Ahold in the consolidation, or only including it on the basis of partial consolidation, would lead to a misleading presentation of Ahold’s results or financial position. [….] It is hard to defend that, notwithstanding severe limitations to one’s control over a related company, these items of that company should nevertheless be presented on a gross basis in the consolidated accounts to prevent it from providing misleading information.” Langendijk merkt over het inzichtsvereiste op: ( D/155 p 11/55 p4): “Feitelijk is er dan geen sprake (meer) van een joint venture, omdat het essentiële element van een joint venture namelijk de eis van gezamenlijke zeggenschap van de deelnemers (=joint venture partners) ontbreekt. Vaak wordt het dan nog wel een joint venture genoemd in de praktijk terwijl dat naar de aard niet meer is. Het element van gezamenlijk oprichten van een entiteit (of organisatorische verband) om iets gezamenlijk te ondernemen is nog wel aanwezig, Het element van gezamenlijke zeggenschap is echter verdwenen. Er wordt dus niet meer voldaan aan alle eigenschappen van een joint venture. En Indien dit noodzakelijk is voor het verschaffen van dat inzicht, wijkt de rechtspersoon van die voorschriften af: de reden van deze afwijking wordt in de toelichting uiteengezet, voor zover nodig onder opgaaf van de invloed ervan op vermogen en resultaat. Hierop zou en beroep gedaan moeten worden indien een joint venture – niet zijnde een groepsmaatschappij – toch integraal wordt geconsolideerd. Dit is mijns inziens nauwelijks voorstelbaar, omdat in dat geval nu juist niet aan het inzichtvereiste wordt voldaan door integrale consolidatie”. Beide deskundigen op het terrein van de externe verslaggeving, Klaassen en Langendijk, stellen - zo verstaat het OM hun rapportages - dat eerst de in het BW en in de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving en IAS gegeven regels moeten worden nagelopen en dat vervolgens nog eens naar het inzichtsvereiste moet worden gekeken. Zo ook Hoogendoorn19 : “….Vandaar dat ik gelukkig ben met de kapstokbegrippen getrouw beeld en inzichtvereiste. Dat betekent overigens niet dat er geen specifieke regels zouden moeten zijn. Over de invulling van getrouw beeld moet in grote lijnen overeenstemming bestaan. In uitzonderingsgevallen moet afwijking van de regels mogelijk zijn, met uitgebreide toelichting, maar vooral, indien iets specifiek geregeld is, mag er geen vrijheid-blijheid gelden. ..” . 19
Creative Accounting & Fraudulent reporting, Langendijk e.a., 2002, blz 159
Pagina 36 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Van der Poel lijkt in zijn rapportage een andere mening aan te hangen over het inzichtsvereiste door te stellen dat dit inzichtsvereiste naar zijn mening het primaat heeft. Regelgeving zo lijkt hij te stellen is te statisch (blz 5): “ In de steeds veranderende economie blijken concrete wettelijke voorschriften ingehaald te worden door de werkelijkheid, maar de wetgever kan niet aan de gang blijven met het aanpassen van voorschriften. Daarom zijn er regelgevers die geen wetgever zijn, die met gezag nadere uitwerkingen geven en suggesties doen. Die regelgevers zijn evenmin in staat om allerlei veranderingen in de praktijk bij te benen, maar zij kunnen sneller werken dan de wetgevers. Daarom is het goed dat het inzichtvereiste er is, want dit dwingt ondernemingen zich terdege te bezinnen bij het opstellen van verslagen.” Ter zitting nuanceert van der Poel deze stelling enigszins. Hij zegt dan er was in het geval van Ahold in elk geval reden om te twijfelen ten aanzien van het hebben van de facto control dus dan is het ten eerste niet op die grond al een groepsmaatschappijn maar dan bepaald het inzichtsvereiste toch dat er integrale consolidatie moet plaatsvinden. Consolideer je op basis van dat inzichtsvereiste - zo zegt van der Poel - dan zou Ahold eigenlijk in het jaarverslag een korte beschouwing hebben moeten opnemen waarin zij stellen het is lastig om klip en klaar regels van de plank te trekken op basis waarvan wij kunnen aantonen bij onze joint inventures “in control” te zijn maar wij hebben toch redenen om de feitelijke zeggenschap te claimen, zodat men een beroep doet op inzicht. Bij Ahold zegt hij voorts is overigens niet het inzichtsvereiste toegepast in de jaarrekeningen want dan had je dat kunnen zien aan de jaarrekening die was ingediend, want dat had er iets in de toelichting moeten staan. Wij willen daarover opmerken dat het BW nog het vorige jaar is aangepast. Zo er al statische wetgeving is vond de wetgever in elk geval zelf niet dat de wet op dit punt aanpassingen behoefte. Daarnaast worden de richtlijnen voor de jaarverslaggeving jaarlijks aangepast en uitgegeven. Tussentijds zijn er ook nog wijzigingen en die worden direct ingevoerd via de website van de raad voor de jaarverslaggeving. Kortom van statische regelgeving die een primaat voor het inzichtsvereiste noodzakelijk maakt is naar de mening van het OM geen sprake.
Van der Poel stelt vervolgens op bladzijde 4 van zijn Hoofdstuk 9: “Bovenstaande overwegingen rechtvaardigen naar mijn mening een beroep op het inzichtvereiste. Rechtvaardigen is nog zwak uitgedrukt, want het inzichtvereiste is een wettelijk voorschrift dat er niet voor niets is. De wetgever heeft erkend dat er feiten en omstandigheden kunnen zijn die de onderneming nopen tot het afwijken van andere, specifieke voorschriften. De logica van dit alles is dat het inzichtvereiste het hoogste principe is van de onderhavige wetgeving. Een beroep op dat principe staat iedere onderneming open en is allerminst verwijtbaar, nog sterker, is door de wet voorgeschreven. Te toetsen is slechts de argumentatie van de onderneming in kwestie dat in een bepaalde situatie afgeweken moet worden van een ander meer concreet wettelijke voorschrift.”
Pagina 37 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Deze laatste opmerking lijkt het OM in zijn algemeenheid onjuist omdat afwijking van de wettelijke bepalingen in het BW alleen is toegestaan voor de bijzondere voorschriften, van de algemene bepalingen mag niet afgeweken worden. Het algemene voorschrift dat de jaarrekening een getrouw beeld moet geven van de financiële positie, het vermogen en resultaat is een evident voorbeeld van een bepaling waarvan niet mag worden afgeweken. Artikel 2: 409 BW waarin is gesteld dat in de geconsolideerde jaarrekening proportionele consolidatie is geoorloofd voor joint ventures mits hiermee voldaan wordt aan het wettelijk inzichtsvereiste wordt voldaan, is wel een bijzondere bepaling maar dan wel weer één die de gedragsnorm van artikel 362 lid 1 dwingend aanwijst. Wij verwijzen naar een aan dit requisitoir gehecht artikel van Beckman20 waarin hij stelt dat Titel 9 boek 2 BW dwingend recht is. Binnen titel 9 wordt onderscheid gemaakt tussen algemene voorschriften en bijzondere voorschriften. Of afwijking van de bijzondere voorschriften en/of het geven aanvullende informatie vereist is, kan voortvloeien uit de eis van een getrouw beeld. Zo niet dan zijn afzonderlijke inlichtingen vereist (derogatiebepaling 2: 362 lid 4). Daar waar de andere deskundigen vervolgens menen dat het inzichtsvereiste in feite wordt toegepast nadat de regelgeving is getoetst en niet tot een juist resultaat leiden –namelijk een getrouw beeld van de cijfers geven - lijkt van der Poel met name af te gaan op het inzichtsvereiste. Deze mening van Van der Poel is dermate afwijkend van hetgeen anderen stellen dat het OM meent dat de mening van Van der Poel op dit punt niet de gebruikelijke praktijk en/of leer weergeeft en in deze casus dan ook geen kader voor uw rechtbank kan vormen voor de beoordeling of er al dan niet sprake is van de facto control. Bij de beoordeling of er sprake is van de facto control gaat van der Poel ook uit van toekomstige verwachtingen. Hij stelt bijvoorbeeld op bladzijde 4 van Hoofdstuk 9: “Evenzeer is het redelijk te verwachten dat zich in de praktijk inderdaad overwegende zeggenschap voor Ahold zal ontwikkelen, want alle condities daarvoor zijn op voorhand gunstig.” Het komt het OM voor dat het wegen van mogelijke toekomstige ontwikkelingen in het kader van het in een betreffend boekjaar aanwezig zijn van operational (alsook financial) control in strijd is met hetgeen gesteld is in artikel 362 lid 2 en lid 3 Boek 2 BW. Daar staat immers te lezen: “De balans met de toelichting geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief en passief posten op het einde van het boekjaar weer.” De wet schrijft dus voor te kijken naar de toestand op het einde van het boekjaar – achteraf beoordeeld dus - en niet naar de mogelijke toekomst. Dat volgt ook uit de verklaring van Klaassen (G4/2) nadat hem was gevraagd op welk moment vastgesteld wordt wanneer een bedrijf operational en financial control heeft met betrekking tot het opstellen van de jaarrekening: “Het eerste moment is het moment dat je het bedrijf overneemt. Als je echter geen de jure control hebt, moet het dus uit de feitelijke omstandigheden blijken. Deze feiten blijken pas in de loop van de periode. Op het moment dat je de jaarrekening opmaakt 20
MAB december 1995, Prof Mr. Drs. H. Beckman: Lex specialis derogat lex generali, of: lex generali derogat lex specialis.
Pagina 38 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
kan je bekijken of er in het afgelopen jaar voldoende indicaties zijn dat ze feitelijk de macht hebben uitgeoefend, dus overheersende invloed hadden op de deelgebieden. Dit geldt vooral voor operational control omdat beslissingen op dit gebied frequent genomen worden. Bij financial control kan zich de situatie voordoen dat zich nog geen majeure beslissingen op dit gebied hebben voorgedaan en dan is een vetorecht van de andere partij voor mij de basis om te concluderen op dat moment dat ze nog geen financial control hebben. Met andere woorden op het moment van het opstellen van de jaarrekening is het laatste moment dat je kan vaststellen of er sprake is van control gedurende het boekjaar. Het is dus niet zo dat je als je vaststelt dat er een bepaald jaar control is, je kan zeggen dat het in het voorgaande jaar ook zo was. Het aantonen van de facto control is vormvrij. Je mag op alle mogelijke manieren aantonen dat er control is. Voorbeelden zijn notulen van bestuursvergaderingen.” Van der Poel lijkt in beide delen van zijn rapportage niet al te veel waarde te hechten aan hetgeen partijen ten aanzien van zeggenschap op papier zijn overeengekomen in de Shareholdersagreement. Dat komt het OM vreemd voor nu juist in al die Shareholdersovereenkomsten de uitkomst zijn van lange onderhandelingsprocessen en vervolgens dan ook hele nauwe regelingen omtrent zeggenschap kent waarbij ter oplossing van conflicten de zogenoemde deadlockbepalingen zijn opgenomen. Zoals als wij net al aangaven duiden alle juridische kaders in de onderhavige shareholdersagreements op joint control. Dat geldt voor zowel het aandelenbezit, verdeling van de zeggenschap als voor de benoeming van bestuurders. Van der Poel haalt in zijn rapportage ook de in 2002 van kracht geworden Rl 103aa aan waarin staat: “In de ontwerprichtlijn RJ 214.103aa staat dit met zoveel woorden: “voor de vaststelling of sprake is van een groepsrelatie dient het geheel van feitelijke omstandigheden en contractuele relaties in aanmerking te worden genomen”. Alleen uit deze tekst volgt naar de mening van het OM dat voor de bepaling of er sprake is van control zowel gekeken wordt naar feitelijke omstandigheden, d.w.z. de facto control, als contractuele relaties, zijnde de jure control. Ook Ahold zelf – in haar accounting manual – beoordeelt het bestaan van een joint venture vrij juridisch: In de accounting manual van Ahold, onderdeel 3.6.3 Investments in joint ventures staat onder meer: “Joint ventures take many different forms and structures. The following characteristics are common to all joint ventures: two or more parties are bound by a contractual arrangement. the contractual arrangement establishes joint control. When one of the parties controls the entity (as defined in the previous paragraph), the entity does not qualify as a joint venture, but as a subsidiary and should be accounted for accordingly.” Proportioneel Het OM wil ook nog opmerken dat er voor de consolidatie van joint ventures in het BW in artikel 2: 409 BW de mogelijkheid is opgenomen dat joint ventures proportioneel worden geconsolideerd.
Pagina 39 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Langendijk zegt over die mogelijkheid (blz 9, D/155) met een verwijzing naar de Memorie van Toelichting 19813 nr 3, blz 16: “Artikel 409 (…….) in het algemeen worden joint ventures naar evenredigheid geconsolideerd indien de werkzaamheden daarvan nauw aansluiten bij die van de groep of op het geheel daarvan een aanzienlijk deel uit maken. (…) Evenredige consolidatie wordt niet toegestaan voor groepsmaatschappijen. Die moeten volledig worden geconsolideerd. Joint-ventures zijn overigens zelden groepsmaatschappijen van een aandeelhouder (…), in vele gevallen kan gebruik van artikel 389 (dat is niet consolideren: HL) tot het vereiste inzicht leiden.” Langendijk schrijft voorts dat de MvT zelf ook aangeeft dat het vaak praktijk is dat bij joint ventures naar evenredigheid wordt geconsolideerd indien de werkzaamheden daarvan nauw aansluiten bij die van de groep of op het geheel daarvan een aanzienlijk deel uitmaken. Dit wordt bevestigd door een empirisch onderzoek beschreven Nivra geschriften21 naar de jaarrekeningen over 2002 van 45 Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen. Uit dit Nivra onderzoek naar 45 grote beursgenoteerde Nederlandse ondernemingen (waartoe Ahold ook behoort) volgt dat 21 ondernemingen aangeven dat de groep een belang heeft in een of meer joint ventures en dat bij 20 van deze ondernemingen de joint ventures proportioneel geconsolideerd worden. Één onderneming waardeert joint ventures volgens de netto-vermogenswaarde. De onderzoekers concluderen: “Binnen de onderzochte populatie lijkt proportionele concolidatie dus de gangbare praktijk.”. Van der Poel schrijft op blz 13 van Hfdst 9: “De strekking van mijn bevindingen was dat proportioneel consolideren (a) weinig voorkomt en slechts functioneel is ingeval van echte joint ventures waarbij partners een gelijkwaardige rol spelen en de joint venture het karakter heeft van een machine, dat wil zeggen, een hulpmiddel zonder eigen beleid; en (b) zo goed als verboden wordt door de regelgevende instanties omdat er in de praktijk meerdere malen misbruik van werd gemaakt. De Amerikaanse regelgevers hebben proportioneel consolideren verboden en de IASB komt een heel end in die richting…….. En om zijn bevindingen ten aanzien van regelgevende instanties nader aan te duiden stelt hij: “Langendijk en het OM vergissen zich waar zij tegenwerpen dat de IASB geen stelling heeft genomen. Ook het begrip “true mergers” wordt door de IASB gehanteerd (wat mij tegengeworpen werd door het OM). Zie voor de opvattingen van de IASB de toelichtingen bij IFRS 3 (BC47 t/m 55).” Het is inderdaad waar dat US GAAP op zichzelf proportioneel consolideren niet toe staat. Maar (Dassen vraag 23 RC) onder US GAAP mag je in beginsel niet pro rata consolideren. Dat mag voor foreign private issuers alleen als de home-country GAAP in dit geval Dutch GAAP, pro rata consolidatie wel toestaat. In dat geval accepteert de SEC dat voor de condensed financial information die wordt toegevoegd aan de reconcilliation note ook onder US GAAP pro rata geconsolideerd wordt. Zo verklaarde ook accountant v/d Vegte (vraag 207). 21
Nivra geschriften 73 “Het jaar 2002 verslagen”, Backhuijs, Bosman Knoops, 2003 blz 21 e.v. (onderzoek van Blommaert en Kamp)
Pagina 40 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
De stelling van van der Poel dat de IASB proportioneel consolideren nagenoeg verboden heeft deelt het OM niet. De verwijzing die van der Poel maakt naar de regelgeving van IASB ziet op de zogenoemde pooling of interest accounting bij business combinations. In feite ziet deze regeling op het “samensmelten” van de cijfers van gelijkwaardige ondernemingen in het geval van overnames. De regeling die van der Poel aanhaalt ziet op purchase accounting versus pooling of interest accounting bij mergers en acquisities. In feite om een eenmalige handeling om balansen van gelijkwaardige bedrijven in elkaar te schuiven op het moment van samengaan.. Maar daarvan is in het kader van de onderhavige casus helemaal geen sprake . In deze casus gaat het om externe verslaggeving (in casu consolidatie) op de reguliere rapportagemomenten en niet om merger en aqcuisition accounting op het moment van overname c.q. fusie van (gelijkwaardige) ondernemingen. Bij Joint ventures gaat het ook niet zozeer om gelijkwaardigheid maar om joint control. IAS 31 par 3 stelt “…that is subject to joint control”. De Nederlandse richtlijnen (RJ 214.801) voor de jaarverslaggeving hebben het over de zeggenschap die gezamenlijk wordt uitgeoefend. Het is ook beslist niet zo dat IAS proportioneel consolideren afwijst. IASB 31 stelt zelfs dat proportioneel consolideren de “Benchmark treatment” is, de voorkeursmethode met als alternatief de netto vermogenswaarde methode. Wij willen uw rechtbank in dit geval nog een passage uit het boekwerk Externe verslaggeving22 (blz 68) voorhouden waarin staat: “IAS 27 kent algemene consolidatieregels, die als zodanig vrijwel geen ruimte laten voor stelselkeuze, Als sprake is van beschikkingsmacht (control) is consolidatie verplicht…….Een specifieke situatie waarin IFRS een keuze laat is de verwerking van belangen in joint ventures (IAS 31). Het is toegestaan deze belangen proportioneel te consolideren dan wel te waarderen tegen netto-vermogenswaarde. Voor het netto-resultaat en het eigen vermogen maakt dat geen verschil. Wel kunnen bepaalde belangrijke kengetallen hierdoor beïnvloed worden. Proportionele consolidatie leidt bij voorbeeld in het algemeen tot een hogere netto-omzet, maar tot een slechtere gerapporteerde solvabiliteit. Een van de onjuistheden in de jaarrekening 2001 van Ahold betrof de consolidatie. Belangen in joint ventures bleken integraal geconsolideerd omdat van de (onjuiste) veronderstelling was uitgegaan dat Ahold hierover volledig zeggenschap had. Daardoor was de netto-omzet te hoog voorgesteld. De netto-omzet was een belangrijk kengetal omdat daaruit de groei van de onderneming werd afgeleid.” Zowel Meurs als van der Hoeven zeggen ter zitting dat naar hun mening integrale consolidatie het meeste recht doet aan de werkelijke gang van zaken bij de joint ventures, die was niet anders dan bij 100% dochters, maar ook dat dit de meest inzichtelijke wijze van verslaglegging was. Van der Poel lijkt ze in dat laatste gelijk te geven. Echter, dat inzicht had gezien bovenstaande op betere manieren bereikt kunnen worden. Zoals bijvoorbeeld proportionele consolidatie of tegen nettovermogenswaarde met een ruime toelichting. Dat is tenslotte niet verboden. 22
Externe verslaggeving in theorie en praktijk, 2004, onder redactie van Hoogendoorn, Klaassen en Krens.
Pagina 41 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Integrale consolidatie wekt immers –anders dan de twee andere wijzen van consolideren – bij beleggers de inllusie dat je de baas bent bij die joint venture terwijl dat in werkelijkheid niet zo is. De onderzoekers van de ondernemingskamer stellen (349) dat zij niet overtuigd zijn dat Meurs en van der Hoeven niet alle redengevende redenen hebben genoemd. Zij verwijzen naar opmerkingen van commissarissen die expliciet stellen dat beeldvorming en ego in dit opzicht ook factoren waren. 6.2.2. US GAAP
In deze casus speelt toch vooral ook de voorwaarden die US GAAP aan consolideren stelt. Uitgangspunt voor US GAAP is dat er sprake van “control” moet zijn wil je een groepsmaatschappij integraal consolideren . Langendijk blz 13 “Volgens Accounting research Bulletin (ARB) 51 (nog steeds van kracht) en Financial Accounting Standard (FAS) 94 (nog steeds van kracht) is the general rule of consolidation policy: "The usual condition for a controlling financial interest is ownership of a majority voting interest, and therefore, as a general rule ownership by one company, directly or indirectly, of over fifty per cent of the outstanding voting shares of another company is a condition pointing toward consolidation." Langendijk schrijft ook (blz 15, D/155) “Nederland heeft dus als algemeen uitgangspunt “de facto power to control” en de VS legal control………Dus de VS heeft legal control met de facto power to control in aanvullende zin.” D&T schrijft in haar rapportage van 5 september 1997 het volgende: “Consolidatie onder de Amerikaanse verslaggeving is met name afhankelijk van het feit in hoeverre er sprake is van overwegende zeggenschap (substantive control). Van substantive control kan worden gesproken indien meer dan 50% van de aandelen in het bezit is. Echter, indien er feitelijk geen overwegende zeggenschap is, bijvoorbeeld in de benoeming van de bestuurders (50/50) is er geen sprake van substantive control en mag consolidatie niet plaatsvinden. Van der Poel (blz 6 Hfdst 2): “Weliswaar kent ook US GAAP principes die op de facto control neerkomen, maar in de praktijk geldt een de jure toets, waaraan Ahold niet kon voldoen. Het gevolg hiervan is dat er mogelijk twee versies van de verslaggeving uitgebracht moeten worden, wat niet bevorderlijk is voor de reputatie van Ahold op de kapitaalmarkt vanwege de verwarring die dan bij beleggers zal ontstaan, ook al voorziet 20-F in een reconciliation waarin de verschillen worden toegelicht. Ahold moet als grote speler met grote ambities aanwezig zijn in New York en kan zich derhalve niet onttrekken aan Amerikaanse voorschriften voor de verslaggeving.’ Osnoss verklaarde op 12 mei 2004 onder meer (AH/78) over die de facto toetst:
2 US Gaap kent in tegenstelling tot de Nederlandse Richtlijnen voor de jaarverslaggeving geen proportionele
consolidatie (voor incorporates = rechtspersonen). Voor unincorporates is proportionele consolidatie wel toegestaan.
Pagina 42 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Voor volledige consolidatie onder US GAAP is niet altijd een overeenkomst nodig tussen de joint venture partners die control toewijst aan één van de partners. Er kunnen ook andere situaties zijn waarbij er control is zonder overeenkomst tussen de joint venture partners, bijvoorbeeld via control over de Raad van Bestuur. Een dergelijke control over de Raad van Bestuur bestaat bijvoorbeeld als de Raad van Bestuur uit 7 leden bestaat, en de ene partner heeft 4 bestuursleden en de andere 3 bestuursleden, terwijl beslissingen genomen worden bij meerderheid van stemmen. Wij verwijzen in dit verband nog maar eens naar de raad van bestuur van JMR waar een dergelijke verdeling van zetels er was alleen dan in het nadeel van Ahold. Ten aanzien van control laat ook zijn US collega Lovels (D/310 blz 17) zich heel duidelijk uit: “I will be a little bit more brief than Roger. US GAAP is quite prescriptive in this area and basically what US GAAP says is that if you have the right, the unilateral ability to make operating decisions over a joint venture, you would have control, and that unilateral ability would need to be provided to a company by way of an agreement. We certainly see tremendous evidence of significant influence over the joint venture. There is no question about that. The question is whether under US GAAP there can be consolidation and in order to have that, there must be an agreement that conveys control to Ahold.” Osnoss heeft ook duidelijk stelling genomen bij de RvC van 14 februari 2003: “US GAAP basically says that you have control over a joint venture if you have the unilateral ability to make operationg decisions. The unilateral ability would need to be provided to a company by way of an agreement.” Vermoedelijk omdat D&T US door Ahold toch als ietwat te streng werd ervaren is in januari 2003 een second opinion gevraagd aan KPMG US. Dat volgt uit de notitie D/490 (blz 3) van een gesprek tussen Dassen, van den Dries van D&T en van der Hoeven en de Ruijter. In een verslag van een conference call d.d. 28 january 2003 (D/71) waaraan onder meer deelnamen Van der Hoeven en Tracey (KPMG US) staat dat Van der Hoeven vraagt of Ahold met de derde side letter “substantive participating rights” heeft. Tracey van KPMG zegt dan,”….. the SEC has explicitly stated that the substantive participating rule should be interpreted so that it can only be used if a majority owner does not have control. The SEC has rejected the rule as a basis for control by a minority owner for consolidation purposes.” : En zij is heel stellig in haar mening als zij zegt: “But for US GAAP purposes you can only conclude that there is control on the basis of a written document. You have to look at the contractual documents, not at the intent of the parties”. Accountant van D&T Van der Vegte (RC vraag 34) verklaart: “Osnoss positie in de discussie was dat hij niet overtuigd was dat de feiten en omstandigheden voldoende waren voor consolidatie onder US GAAP, maar welke conclusie hij trok weet ik niet. Deloitte & Touche Nederland was evenwel van mening dat Ahold voldoende feiten en omstandigheden had aangegeven om te concluderen dat zij control had, ook naar US GAAP. Zoals ik al eerder aangaf is er geen wezenlijk verschil in inhoud van het begrip control tussen US GAAP en Dutch GAAP. De Amerikaanse firma wilde echter een vastlegging zien waaruit zou blijken dat Ahold de doorslaggevende invloed had.”
Pagina 43 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
(Hij herhaalt dit nog eens in zijn antwoord op vraag 108) Volgens US GAAP is er dus hard bewijs nodig van control bij voorkeur schriftelijk bewijs dat de moeder de dochter door stemrechten en of een overeenkomst beslissingen kan opleggen. US GAAP hecht daarbij zeer aan bewijzen in de vorm van overeenkomsten of contracten. Volgens US GAAP is vervolgens proportionele consolidatie van joint ventures niet toegestaan en naar Dutch GAAP wel ex art 2: 409 BW.
6.3. Heeft/had Ahold control - doorslaggevende zeggenschap - of niet Van der Poel meent in zijn rapportages dat –uitgezonderd JMR – er ten aanzien van alle joint ventures sprake was van de facto control bij Ahold. In zijn eerste deel van de rapportage meende hij ook dat er ten aanzien van Paiz Ahold vraagtekens geplaatst konden worden bij de zeggenschap/control. (blz 5 hoofdstuk 2): “Ahold behoorde volgens de Nederlandse voorschriften integraal te consolideren. Dit is gebaseerd op het criterium van de facto control. Men kan betwijfelen of dit voor alle deelnemingen het geval was, met name inzake JMR en Paiz, maar ingeval van twijfel en bijzondere omstandigheden dient de onderneming te handelen volgens art. 2: 362, lid 4 BW (het inzichtvereiste).” Hij meent de facto control op te maken (bladzijde 6 Hfdst 9):… uit de IAS normen en richtlijnen, met name IFRS 3. 20 (zie rapport p. 23), waarin onder andere te vinden is dat er gezocht moet worden naar indicaties dat (a) de ene partij veel groter is dan de andere; (b) er stemrecht is gekocht en (c) de ene partij meer invloed heeft op de selectie van managers en werkwijzen. In alle gevallen wordt gewag gemaakt (D/277 en andere nummers die de notitie van Bouma en Bos heeft gekregen) van de facto sporen van control, al verschillen ook die per deelneming, maar bedacht moet worden dat de facto control alleen blijkt indien er een serieus verschil van mening is. Waar dit zich niet voordoet hoeft die control niet per se te ontbreken. Men is het dan gewoon eens, legt zich neer bij het oordeel van de grote broer, zonder gedoe, of is overtuigd door diens argumenten. Opgemerkt moet worden dat Van de Poel argumenten van de facto control ontleent aan IFRS 3 Business Combinations par. 20 die gaat over het moment van overname/fusie. In de casus gaat het echter om een consolidatievraagstuk en niet om een overname/fusie probleem vanuit een externe verslaggeving optiek. Het gaat om externe verslaggeving op rapportagemomenten en niet om externe verslaggeving op het moment van acquisitie/samengaan van ondernemingen. Opvallend is dat van der Poel kennelijk niet het dossier nodig heeft gehad om zijn mening ten aanzien van de facto control te vormen. In het door de verdediging uitgereikte concept rapport van december 2004 –opgemaakt dan ten behoeve van de verdediging van Meurs - oordeelt van der Poel ook dat er sprake is van de facto control, maar blijkens de inventarisatie van stukken die van der Poel ter bestudering heeft gekregen heeft van der Poel dan geen beschikking gekregen over verklaringen of documenten die feiten en omstandigheden kunnen kleuren. Kennelijk vindt van der Poel voor het oordeel of er sprake is van de facto control de feiten en omstandigheden niet van groot belang. Hij stelt in deze concept-rapportage uit 2004: Zoiets onttrekt zich aan formele contracten, maar is een kwestie van “understanding”.
Pagina 44 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Partijen kunnen zich de facto gedragen op een wijze dat geconcludeerd moet worden dat één partij dominante invloed heeft op de besluitvorming. In de onderhavige gevallen was duidelijk sprake van operationele macht en mede gelet op de verschillen in marktpositie tussen de partners en ook feitelijk van financiële macht.” Overigens heeft van der Poel ook ten behoeve van de rapportage voor uw rechtbank niet zelf de feiten en omstandigheden beoordeeld die de basis vormen voor een meer feitelijk onderbouwd oordeel van de facto control. Hij geeft ze ook niet weer in zijn rapportage, zelfs niet na een nadrukkelijk van het OM daaromtrent. Hij stelt op bladzijde 6: “Het OM vraagt mij per dochter te analyseren of er de facto control was. Dat heb ik gedaan en de resultaten daarvan zijn dat alle deelnemingen waar het hier om gaat, behoudens JMR, als groepsmaatschappijen dienden te worden aangemerkt volgens de Nederlandse voorschriften. Per dochter verschilt niet veel, behalve als je alleen de jure informatie onder ogen neemt. Er zijn in het dossier diverse notities te vinden die de feitelijke toestand per deelneming beschrijven. Ik heb niet de illusie dat ik die specificaties kan verbeteren zonder zelf in staat te zijn een feitenonderzoek te verrichten.” Ter zitting lijkt van der Poel toch een iets andere invalshoek ten aanzien van de facto control in te nemen. Hij begint wel met te stellen dat er sprake is van de facto control en er dus sprake was van groepsmaatschappijen. Echter, hij zegt ook dat daaraan op zijn minst twijfel over bestond gezien de lange discussies die er dan al geweest zijn met de accountants. Dan moeten belangen afgewogen worden en dan zegt van der Poel vind ik het plausibel dat Ahold meent dat zij integraal moet consolideren. Maar dat had wel toegelicht moeten worden in die jaarrekening op grond van het inzichtsvereiste. Klaarblijkelijk heeft Van de Poel zich voor zijn oordeel ten aanzien van de facto control in het voor uw rechtbank opgestelde rapport zich vooral gericht op de memo’s die door Ahold zijn opgesteld voor D&T om “control” aan te tonen. Wij merken op dat deze memo’s destijds D&T niet hebben kunnen overtuigen van control bij Ahold. De memo’s die van de hand van Ahold zijn verschenen zijn: D/277 uit maart 1998 over JMR en Bompreço D/187 uit april 2000 over JMR en Disco. D/161 uit april 2000 over ICA. In elk geval bestond er bij D&T geen overtuiging naar US GAAP maar vermoedelijk toch ook niet ten aanzien van Dutch GAAP gezien de managementletter over 1998 D/324 waarin de volgende tekst is opgenomen: Joint venture accounting – During the year, we have had several discussions with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company is amongst others investigating whether an explicit adjustment of certain joint venture agreements is possible which will continue to enable Ahold to consolidate the joint ventures under both Dutch and US GAAP
Pagina 45 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Er is geen enkel memo over Paiz Ahold opgemaakt en wij merken voorts op dat het memo uit 2000 (D/161) voor ICA is geschreven op een moment dat de joint venture nog geen activiteiten had ontplooit. Voorts is er nog een memo van de hand van Van der Hoeven geschreven in februari 2003 (D/149). Uit het dossier volgt dat ook dit laatste memo D&T niet kon overtuigen van control over ICA door Ahold. Ook in de management letter over 1999 (D/326), gedateerd 1 maart 2000 (blz 3“Joint Venture Accounting” staat: “We have had several discussions during the past two years with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Even if Ahold owns only 50% of the shares substantive control may exist when Ahold controls the Board of Directors, has the ability to sell the investee’s assets, has guaranteed debt, is an integral part of the Company’s business etc. A conclusion on the substantive control should be based on the actual facts and circumstances. Recommendation: We strongly advise to further investigate the above for other existing joint ventures and participations (such as with respect to JMR, Disco, Santa Isabel and the new joint venture with ICA), and also given the recent discussions relating to “immaterial” misapplications of GAAP and materiality.” Deze tekst gaat zowel op voor Dutch GAAP als voor US GAAP. Eerst in de management letters van over de jaren 2000 en 2001 wordt de controlletter louter gekoppeld aan US GAAP. Dat is op zichzelf opvallend omdat er in die periode eigenlijk geen nieuwe “fact memo’s” door Ahold worden opgesteld. Welk element voor weglaten van verwijzing naar Dutch GAAP redengevend is geweest valt noch uit de dossiers van Ahold noch uit de controledossiers van D&T op te maken. Voor zover wij kunnen beoordelen is er feitelijk niets gewijzigd in die periode behalve natuurlijk dat er controlletters zijn opgemaakt voor een aantal joint ventures namelijk Disco in april 2000 en ICA in mei 2000. Kennelijk hebben die controlletters toch ook invloed gehad op de beoordeling van feiten en omstandigheden voor de consolidatie naar Dutch GAAP. Daarnaast geldt voor ICA, waarvan de controlletter er al was voor de eerste goedkeurende verklaring van D&T over 2000, dat het tweede memo dat is opgemaakt in januari 2003 de accountant noch voor Dutch noch voor US GAAP heeft kunnen overtuigen. Het niet aan de hand van de memo’s kunnen overtuigen van de accountant van de aanwezigheid van de facto control was immers ook de reden dat D&T maar bleef vragen om een schriftelijke bevestiging eerst in de vorm van control letters en in een later stadium ten aanzien van ICA om een supplement to the shareholdersagreement (ICA 2003). Verdachten van der Hoeven en Meurs hebben in de diverse door hun afgelegde verklaringen ook gesteld dat naar hun mening de control en sideletters geen rol spelen ten aanzien van de beoordeling van “control” van Ahold over de joint ventures. En menen zij op basis van de feiten en omstandigheden dat Ahold gewoon de feitelijke zeggenschap, de control, over de joint ventures JMR, Bompreço, Disco
Pagina 46 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Ahold, DAIH en ICA Ahold had. Die stellige overtuiging hebben zij ook in het verleden overgebracht aan de accountants van D&T. Die overtuiging van Ahold is eigenlijk nooit schriftelijk vastgelegd maar bestaat uit intuïtie. “Wij behandelden onze joint ventures niet anders dan 100% dochters”. In feite zeggen verdachten wij waren de baas omdat wij vinden dat wij de baas zijn. En daarmee – zo volgt uit het dossier - hebben ze D&T Nederland tot op zekere hoogte kunnen overtuigen. Over de mogelijk niet al te kritische houding van Deloitte en Touche komen wij in dit requisitoir nog terug. In Ambtshandeling 83 heeft de FIOD alle zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen ten aanzien van zeggenschap per joint venture op een rij gezet en komt dan tot een aantal “summaries”. Uw rechtbank heeft de inhoud van het dossier aan verdachten voorgehouden en hun ruim de gelegenheid geboden hier over nogmaals te verklaren. Het OM acht het dan ook niet noodzakelijk om in dit verband nog eens uitvoerig in te gaan per joint venture waarom zij van mening is dat Ahold in werkelijkheid geen de facto control had. Wij willen uw rechtbank in herinnering brengen dat control toch vooral ook betekent dat de partner die in control is op een gegeven moment zijn beslissing kan doordrukken. Zoals het rapport voor de ondernemingskamer stelt desnoods tot aan de rechter kunnen afdwingen. Verdachten hebben allen voorbeelden gegeven op grond waarvan zij meenden dat Aholds advies werd opgevolgd en dat als er al een verschil van mening was Ahold’s visie doorslaggevend was. Doorvragen leerde echter dat na een discussie Ahold de partner van haar mening kon overtuigen. Derhalve was de joint venture partner het met haar eens. Dat is dus geen doordrukken maar overtuigen. Anbeek, de CFO van Ahold verwoordde dit niet kunnen doordrukken van de mening van Ahold als: (Blz 6) Als een van de partners het niet ermee eens was, werd er nog eens een nachtje over geslapen of werden voorstellen in mindere mate geïmplementeerd.” (Blz 9):“Terugkijkend merk ik wel op dat er binnen de joint venture tal van langdurige operationele discussies zijn geweest. Als de 1e side letter de enige was geweest, zouden heel wat van die discussies mogelijk van kortere duur zijn geweest.” (zie ook blz 12 voor soortgelijke opmerkingen) Eerder in dit requisitoir haalden wij reeds de verklaringen aan van Noddle voor de joint ventures in Amerika en van Bengtsson CEO van ICA Ahold, ook door deze verklaringen ontstaat geen ander beeld. 6.3.1. Jeronimo Martin Retail
Uit de joint-venture overeenkomst komt naar voren dat Ahold 49% van de aandelen heeft en Jerónimo Martins 51%. Verder komt uit de joint-venture overeenkomst en de EC-melding en verklaringen hierover naar voren dat de Board of Directors unaniem moet beslissen. Ahold heeft derhalve geen juridische zeggenschap. Ahold heeft in haar jaarverslag 2002 vermeld dat ze de verantwoording van JMR hebben beoordeeld en geconcludeerd dat ze weliswaar invloed van betekenis heeft op het zakelijk en financieel beleid, maar geen overwegende zeggenschap hadden.
Pagina 47 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Dat Ahold daar intern al veel langer over twijfelde volgt onder meer uit document D/484 en ook uit D/37 blz 3. Maar het volgt ook de verklaring van Smit bij de RC (vraag 15 en verder): “Alle deelnemingen werden door Ahold geconsolideerd omdat wij vonden dat we in control waren. Ik besprak met Ekelschot dat ik een aantal malen naar Lissabon was geweest en dat ik daaraan het gevoel had overgehouden dat niet Ahold in control was, maar dat de familie Soares Dos Santos de lijnen in de joint venture uitzette.” En bij vraag 16 zegt hij: “Ik vond dat Ahold niet alleen geen de jure, maar ook geen de facto zeggenschap had. Uiteindelijk werden alle kernbeslissingen, zoals benoeming van een externe accountant, middeleninzet, voor een aanzienlijk deel buiten Ahold om genomen. Ik was één van de weinigen van Ahold die 3 a 4 keer per jaar bij JMR in Lissabon kwam en trachtte zaken te regelen.” Hij stelt ook dat hij dit in de eerste helft van 2001 dit met Andreae heeft besproken en dat die het toen met hem eens was. Hij zegt bij vraag 21 ook dat hij meerdere keren specifiek met de accountants over consolidatie van JMR heeft gesproken. JMR was namelijk de enige joint venture waarbij ik –Smit dus - vraagtekens had bij het consolideren. Er is in de periode vanaf 1999 sprake van discussies met de joint venture partner over de joint-venture JMR, waaruit naar voren komt dat Ahold geen control had. Uit ambtshandeling 0/AH/25 komt naar voren dat er een tweetal memo’s in het strafrechtelijk onderzoek naar voren zijn gekomen ten aanzien van feiten en omstandigheden waaruit de zeggenschap in de joint venture JMR naar voren komt. Dit betreffen de memo’s d.d. 16 maart 1998 (D/277) en 3/4 april 2000 (D/187). In de conclusie van het laatste memo d.d. 3/4 april 2000 staat vermeld dat Ahold van mening is dat het een controlling interest in de activiteiten in JMR heeft. Van Ittersum herkent dit standpunt niet, volgens haar waren Deloitte & Touche en zij het erover eens dat Ahold niet in control was bij JMR. Echter dat JMR al sinds mensenheugenis meegeconsolideerd was en JMR ook niet materieel (in het licht van de jaarrekening van Ahold) was voor Deloitte & Touche, bleef JMR toch meegeconsolideerd. Ze deelde samen met Marco van der Vegte wel de mening dat dat niet terecht was. Wij merken overigens op dat uit ambtshandeling 0/AH/25 naar voren komt dat behalve deze memo’s d.d. 16 maart 1998 (D/277) en 3/4 april 2000 (D/187) er jaarlijks geen nader onderzoek is gedaan naar de feiten en omstandigheden waaruit de zeggenschap in de joint venture JMR naar voren komt. Volgens Van der Hoeven (D/484 en D/37 blz 3), van Ittersum, en de medewerkers van Jerónimo Martins had Ahold geen control. Volgens Van Ittersum waren zij en Deloitte & Touche het erover eens dat Ahold niet in control was bij JMR. Ook het hoofd van de interne accountantsdienst Smit verklaart bij de RC dat Ahold geen control had bij JMR. Verdachte Meurs meent ter zitting, ondanks het feit dat Ahold slechts een 49% belang had in JMR, dat Ahold doorslaggevende zeggenschap had over de joint venture JMR. Hij stelt ook dat de accountants met de visie van Ahold akkoord zijn gegaan. Gezien bovenstaande en gezien de eerder al aangehaalde managementletters over 1998 en 1999 is dat nog maar de vraag.
Pagina 48 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Van der Vegte zegt bij de RC (vraag 29) Ahold was van mening dat zij in control waren. Ter zake van JMR hadden wij twijfels en dat hebben wij ook aan Ahold duidelijk gemaakt. Volgens van Ittersum (G17/4) heeft zij met van der Vegte wel besproken dat zij vond dat Ahold in Portugal niet in control was en van der Vegte was het met mij eens zegt zij. Uit het onderzoek van de ondernemingskamer lezen wij in overweging 145: “Ook Vermeulen heeft aan de onderzoekers verklaard dat hij in opdracht van Verhelst een zogenaamde evidence file moest maken ter onderbouwing van de consolidatie van JMR. Zijn onderzoek leverde de conclusie op dat er géén evidence van control was en derhalve niet geconsolideerd mocht worden.” Van der Hoeven stelt ter zitting dat de integrale consolidatie van JMR gegrond is op een weldoordachte discussie. De beslissing om tot integraal consolideren over te gaan lag met name in de goedkeuring van de accountant. Het is naar de mening van het OM echter helemaal niet zo dat D&T de consolidatie van JMR goed vond, ze hadden grote twijfels zowel voor Dutch als US GAAP, maar vonden het niet nodig om een goedkeurende verklaring aan de jaarrekening in totaal te onthouden omdat JMR sec niet materieel genoeg was om te spreken van een niet getrouw beeld. Van de zijde van verdachten is gedurende deze zittingen steeds gesteld voor ons was het volstrekt onduidelijk dat D&T voor Dutch GAAP op enig moment twijfels had bij de juistheid van consolidatie voor Dutch GAAP. D&T was van mening op basis van de feiten en omstandigheden dat Ahold control had binnen JMR en dus stellen verdachten mochten wij consolideren. Maar dan is het voor het oordeel van die accountant natuurlijk wel nodig dat wel alle feiten en omstandigheden worden medegedeeld en niet alleen die feiten die de mening van Ahold kunnen ondersteunen. Zo zien we in het dossier terug komen dat Ahold D&T in elk geval niet spontaan heeft medegedeeld dat er dusdanige woorden met de joint venture partner waren gedurende een lange periode dat gesproken werd over beëindiging. Vermoedelijk heeft van der Hoeven ook niet aan D&T medegedeeld dat ook van van mening was dat Ahold geen control had over de joint venture, zoals hij later bij Eisma en bij de RvC in 2002 –en dan zijn de problemen met de joint venture partner al geregeld - wel doet. Dassen verklaart daarover in elk geval dat de mededeling hem verraste. Dus de firm believes en representaties waarop D&T vaarde waren ten minste niet geheel volledig, zodat je ook niet kunt verschuilen achter een mening van D&T op dit punt.
6.3.2. ICA-Ahold
Verdachten Fahlin maar vooral ook Meurs geven op zitting aan dat de control letter in weerwil van de feitelijke tekst in feite een beschrijving was van de werkelijkheid. Ahold had in de praktijk doorslaggevende zeggenschap bij ICA. Dat hebben alle verdachten ter zitting maar ook bij de FIOD met voorbeelden proberen aan te geven. Het wordt uit al die voorbeelden duidelijk dat Ahold beslist veel invloed had bij ICA, maar doorslaggevende zeggenschap is dat niet. De joint venture partner zo volgt uit allerlei verklaringen van die kant was beslist niet van plan om dat control aan Ahold over te dragen. 50-50 was het hoogst haalbare.
Pagina 49 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Vanaf het begin af aan is Ahold echter van plan geweest om ICA te consolideren en dat leverde dus problemen op nu de zeggenschapsverhouding 50-50 was. Verdachten hebben ter zitting verklaard dat zij van mening waren dat er van die control letter niet eerder dan in mei 2000 sprake was, verklaringen die erop duiden dat dit eerder moet zijn geweest konden zij niet plaatsen. Andreae en Fahlin houden ook nog eens vol dat hen niet echt is uitgelegd waarvoor die brieven waren en al helemaal weten zij niet dat ze richting accountant zijn gebruikt en voorts houden ze ook nog eens vol dat control en sideletter niet gelijktijdig getekend zijn. Op dat punt willen wij toch ook even stilstaan bij de tot stand koming van die control en sideletter bij ICA Ahold. Wij hebben daarvoor een powerpoint presentatie gemaakt en willen die nu aan u voorhouden. POWERPOINT PRESENTATIE
Resumerend: Alle in het dossier aanwezige en verifieerbare bewijsmiddelen leiden tot de conclusie dat ICA Ahold opgezet is als een 50-50 joint venture met een gelijke verdeling van de zeggenschap van de betrokken partners. Er is noch op grond van de tekst van de Shareholders Agreement, noch op grond van andere documenten sprake van een doorslaggevende beslissingsbevoegdheid van Ahold ten koste van de andere partners. Er is geen enkel geschreven document te vinden – buiten dan de control letters – die Ahold de macht geeft om tegen de zin van haar partner een bepaalde beslissingdoor te drukken. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de control en sideletter volgt ook dat het voor Ahold een onbegaanbare weg bleek om de doorslaggevende zeggenschap in ICA-Ahold te krijgen. De shareholdersagreement van ICA Ahold kent zelfs een indicatie van het tegendeel van de facto control voor zover dit betreft het zogenaamde ICA Idea. U heeft van Fahlin ter zitting kunnen horen dat dit Ica Idea heel ver gaat, dat ziet op alle besluiten die de zelfstandigheid van de supermarkt eigenaar kunnen beïnvloeden. Over de kleur van de winkel, het logo, het assortiment, de bedrijfsvoering, financieringen, etc. Dat is niet alleen de conclusie van het OM in deze zaak maar ook die, die voortkomt uit het onderzoek van BBW (D/5). Klaassen rapporteerde hierover na bestudering van een ruim aantal documenten en het horen van diverse personen door de commissie Eisma – zoals al eerder aangehaald – “Based on the above my conclusion is that Ahold currently may be able to exercise operational control over ICA Ahold but that is does not have the power to also govern the financial policies of ICA Ahold since the contract is in contradiction with this situation. In these circumstances including ICA Ahold in the consolidation would mean a violation of the requirements of Dutch GAAP.” Uit bovenstaande volgt dat Klaassen van mening is dat op basis van het door hem gedane onderzoek, Ahold niet volledig zou mogen consolideren onder Dutch GAAP.
Pagina 50 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
De brief van Klaassen vervolgt met: “However I doubt very much whether Ahold has the power to govern ICA Aholds financial policies. In this area the formal relationship between Ahold and the Partners is in my view rather important. This relationship has not changed since the acquisition date. Formally, even if Ahold is the dominant shareholder, the Partners still have a veto right with respect to a large number of important financial decisions, assuming that the side letters do not affect this right.” Klaassen verklaart in G4/2 wat hij bedoelt met veto in de laatste hierbovenvermelde zin: “Tegenhouden. Er kunnen geen beslissingen worden doorgevoerd zonder de instemming van de partners. Operational control kun je niet zo snel meer terugkrijgen als je het een keer feitelijk uit handen hebt gegeven. Met betrekking tot financial control kun je je altijd beroepen op het in het contract vastgelegde vetorecht. Zolang er sprake is van een vetorecht is integrale consolidatie niet aan de orde.” Toch menen verdachten als zij door de FIOD of RC worden gehoord dat er wel degelijk sprake was van de facto control. Vele voorbeelden waaruit mogelijk operational control en grote invloed blijken zijn aangehaald. Geen van de verklaringen duiden echter op financial control of op overwegende zeggenschap. Tegenover de verklaringen van de Nederlanders staan de verklaringen van de scandinavische partners, die menen dat Ahold wel grote invloed had maar dat er toch ook heel duidelijk sprake was van gelijkwaardigheid. Dettman zegt daarover (G/12 blz 2): “ICA Ahold is naar mijn mening zeker een joint venture. Het gemeenschappelijke doel van ICA Ahold is synergie te bereiken in onder andere inkoop en de uitwisseling van kennis. Ik wil hierbij benadrukken dat het binnen ICA Ahold ging om het uitwisselen van kennis in twee richtingen, het was dus absoluut geen éénrichtingverkeer. Het is niet expliciet aan te geven wie welke kennis inbracht, maar de partijen konden voordeel halen van elkaar’s kennis. ….. ..Ik wil benadrukken dat het beeld dat ook wel bestaat, namelijk dat Ahold ons zou hebben uitgelegd hoe we een supermarktketen moesten runnen, complete nonsens is. Ik denk dat dat het hart van de zaak is waarover we het hebben. Het is dus zeker niet zo geweest dat Ahold naar een onderontwikkeld gebied is gekomen om ons de beginselen van ‘retailing’ bij te brengen.” Ook de verklaringen die van Anbeek, de Nederlandse CFO van ICA Ahold, wijzen op gelijkwaardigheid van de betrokken partners bij ICA Ahold.
6.3.3. De Amerikaanse Joint ventures: Bompreço, Disco en Paiz Ahold
Ook ten aanzien van deze joint ventures geldt dat alle juridische kaders wijzen op joint control, ook hier is er geen enkel document te vinden waaruit zou volgen dat Ahold de jure control zou hebben. En uit het dossier volgt ook dat in de praktijk de 50-50 besluitvorming binnen de Amerikaanse joint ventures werd nageleefd. Alle betrokkenen verklaren dat er sprake was van consensus besluiten. Het is wel zo dat
Pagina 51 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Ahold in de praktijk veel invloed en inbreng had, maar daardoor kon zij haar partner overtuigen. Overtuigingskracht is iets anders dan zeggenschap. Zoals verklaren betrokkenen, Meurs, Noddle, De Raad (t.a.v. Disco Ahold) en Orteu (t.a.v. Disco Ahold) dat alle beslissingen in consensus werden genomen. Volgens Meurs werd op het moment dat een partner het niet eens was met een voorstel van Ahold de partner overtuigd dat het voorstel het beste was voor de joint venture. Volgens Noddle en Mendonça (t.a.v. Bompreço) kon Ahold zijn wil niet opleggen binnen de joint venture en overlegde Ahold alle te nemen beslissingen binnen de Board van de joint venture. Wel is het zo dat volgens Verhelst de financiering van de groei van Bompreço en Disco Ahold niet mogelijk geweest zijn zonder de financiële middelen van Ahold. Bompreço In het dossier bevinden zich stukken waaruit volgt dat ten aanzien van Bompreço de financiering steeds meer bij Ahold kwam te liggen en dat deze financiering acquisities en investeringen betrof. Uiteindelijk heeft Ahold ook de volledige eigendom verkregen van deze joint venture. Maar dat financieren door Ahold had geen gevolgen voor zeggenschap. Dat volgt uit D/255 een brief d.d. 22-12-98 van Noddle aan Mendonca (blz 2) waarin hij stelt: “We know that debt is very expensive in Brazil and as long as it remains that way, we may want to limit how much we leverage the company. If this requires capital contriutions, Ahold is prepared to commit additional capital. If Bompreço Par elects not to contribute capital in the same amount as Ahold and dilute its interest, Ahold will contribute the necessary capital, while continuing to respect the principle of decision making by consensus”. Ten aanzien van Bompreço was de dagelijkse leiding tot 2000 in handen van Mendonça en de day-to-day business werd gedaan door personeel van Mendonça, waarbij Mendonça verklaarde dat Ahold meer ervaring, kennis en technologie had, waardoor Mendonça op Ahold’s oordeel afging. Hij spreekt van de supremacy van Ahold. Van der Hoeven stelt ter zitting dat de control van Ahold over Bompreço vooral zou blijken uit een samenstel van factoren waaruit zou volgen dat Ahold toegevoegde waarde zou kunnen hebben voor de praktijk. Verder had Ahold naar zijn mening de kracht en de macht van een wereldspeler. Van der Hoeven noemt aan de andere kant ook het voorval waarin Mendonca niet blij was met de CEO en hij heeft toen aan Van der Hoeven het voorstel gedaan om deze bestuurder de laan uit te sturen. Hetgeen ook gebeurd is. En dat besluiten op basis van consensus komt ook nog terug in D/262 (3/3) een email van 10 maart 1999 van Meurs aan Butzelaar, juridische zaken Ahold waar Meurs schrijft: “Er is een wetswijziging opkomst die preferred shareholders stemrecht geeft. Daarmee zouden wij meer stemrechten krijgen dan JCPM. Het contract moet zodanig aangepast worden dat wij overeenkomen dat wij uitsluitend in consensus zullen stemmen ongeacht het aantal stemmen.”
Pagina 52 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
En in dit verband verwijzen wij ook nog naar de mail van Bos aan onder meer Meurs d.d. 22-6-1999 waarin staat: "“Ik vrees dat we een standpunt moeten innemen ten aanzien van control. We kunnen zeer wel verdedigen dat we geen control hebben op basis van onderstaande ( noot: uitleg Braziliaans GAAP). Echter, is dit niet in strijd met het standpunt dat wij huldigen inzake de consolidatie van Bompreço.” Noddle: G36/1 blz 6: Ik heb in dat gesprek aangegeven dat in mijn opinie Ahold op juridische en financiële basis geen control had, aangezien er sprake was van joint ventures met een 50/50 verdeling van de zeggenschap en aandelen tussen Ahold en de partner. Met financiële basis bedoel ik bijvoorbeeld verdeling van verlies en winst. Op basis van de dagelijkse gang van zaken had Ahold wel een invloed op de joint ventures, alhoewel dat in het geval van de ene joint venture meer was dan in het andere geval. In het geval van Bompreço bijvoorbeeld hadden we een lokale partner die control had over de day to day business. De vorige aandeelhouder en eigenaar had al tientallen jaren ervaring in de lokale food retail markt waarop ook de joint venture actief zou gaan worden. Er was geen aanleiding om de day to day business te veranderen. In feite is er derhalve bij Bompreço sprake van een consensusmodel. Feitelijk is men ook nooit in een situatie terecht gekomen waar de messen op tafel lagen. Disco Ten aanzien van Disco Ahold komt naar voren dat acquisities gefinancierd werden door uitgifte van nieuwe aandelen, waarbij beide partners ieder telkens de helft van de nieuw uitgegeven aandelen hebben genomen. Volgens Meurs heeft Velox kredieten verkregen met haar deel van de nieuw uitgegeven aandelen als onderpand, waarbij Ahold een put-optie heeft geschreven aan de bank. Volgens Meurs waren er put-optie en leningsovereenkomsten. Ahold had op basis van de dagelijkse gang van zaken wel invloed op de joint ventures, alhoewel dat in de ene joint venture meer was dan in de andere: Ten aanzien van Disco Ahold waarbij de partner een bankier was en geen retailer had Ahold volgens Noddle substantial influence, volgens De Raad belangrijke inbreng en volgens Orteu waren ze actief betrokken en werden geen beslissingen genomen/geïmplementeerd zonder hun goedkeuring. Volgens De Raad was er echter een 50/50 verhouding in de zeggenschap en volgens Orteu had Ahold geen control over de joint venture. De dagelijkse leiding was in handen van Orteu, waarbij volgens Meurs de rapportage lijn van Orteu naar Noddle heel intensief en naar Velox magertjes was en volgens De Raad Orteu rapporteerde aan de Supervisory Board. Noddle: In het geval van de Argentijnse joint venture hadden we een partner die een bancaire achtergrond had en daar was er voor Ahold wel een substantial influence. Dit betrof o.a. de strategie en de format van winkels
Pagina 53 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Paiz Ahold Ten aanzien van Paiz Ahold had Ahold volgens Noddle veel ‘influence’, aangezien Paiz Ahold in een gebied werkzaam was waar ten aanzien van “retailing” nog veel veranderd kon worden. Volgens Meurs leunde Paiz Ahold op de Latin American desk van Ahold. Volgens Verhelst moesten de joint ventures zich op alle gebieden houden aan de Ahold regels en procedures en zijn de Zuid-Amerikaanse joint ventures op het operationele gebied aangesloten bij Global Sourcing. Noddle zegt over Paiz Ahold: Blz 12: “ Paiz Ahold is de joint venture van Coban Holding, de holding van de familie Paiz en Ahold. Paiz is de voorzitter van de joint venture Paiz Ahold en ik was de vice voorzitter. De zeggenschap ten aanzien van de joint venture Paiz Ahold was gelijkelijk verdeeld zijn 50/50. Coban had 5 board directors met 4 stemmen en Ahold had 4 board directors met 4 stemmen, er was dus een gelijke verdeling van stemmen tussen beide partners in de Board of directors van de joint venture. Ten aanzien van de werkzaamheden van de Board of directors verwijs ik naar hetgeen ik heb verklaard bij Bompreço. Paiz Ahold had één werkmaatschappij zijnde La Fraqua. Ter zitting meenden verdachten dat Noddle voor zijn beoordeling van control toch wel heel Amerikaans was, in die zin dat hij waarschijnlijk wel geneigd zal zijn te kijken naar de formele kant en minder naar de dagelijkse praktijk. Dat gaat echter niet op voor de De Raad. Deze laatste (G3, blz 7) verklaarde bij de FIOD over Disco Ahold het volgende: De zeggenschapsverdeling was aanvankelijk 50/50. Deze 50/50 verdeling van de zeggenschap was conform de Joint Venture Agreement. Ik ken de Joint Venture Agreement niet, ik heb deze niet gelezen en ik ben ook niet betrokken geweest bij het opstellen daarvan. Voor mij was het een gegeven dat Ahold 50% van de aandelen en de zeggenschap had, dit valt te halen uit de Jaarverslagen en dat heb ik ook uit de mededelingen van collega’s. Ik hield me zoals ik al zei met name bezig met de operationele kant van de company en ik heb me nooit bezig gehouden met de technische beoordeling van de onderliggende contracten. Pas na het in de problemen raken van de partner is dit veranderd en kreeg Ahold 100% eigendom, dit was ongeveer midden 2002. Conclusie Ahold heeft naar de mening van het OM geen juridische zeggenschap (control) ten aanzien van de amerikaanse joint ventures, aangezien o.a. zogenaamde major decisions unaniem moeten worden genomen binnen de Board van de joint venture. Deze “major decisions” zien o.a. op dividend policy, investering, aangaan leningen, uitgeven aandelen en doen van acquisities. Beslissingen zijn in beginsel in consensus genomen, soms wel na stevige discussies, waarbij Ahold naar eigen zeggen de meeste invloed had. Net als bij ICA geldt ook hier dat er wel sprake is van operational maar niet van financial control. En dus is er geen overwegende zeggenschap, geen dochteronderneming van een groep en derhalve ook geen plicht tot integrale consolidatie.
Pagina 54 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Noddle: Blz 7: U vraagt mij of ik het eens ben met de conclusie dat er geen ‘substantive control’ en ‘actual control’ was voor Ahold in de joint ventures Bompreço. DAIH en Paiz. Ik kan u alleen zeggen dat Ahold een bepaalde mate van ‘influence’ had in de joint ventures, maar ik kan u niet zeggen of dat betekend dat er ‘substantive control’ was aan de kant van Ahold. Juridisch is er een verdeling van de zeggenschap van 50/50 en er is daarom geen control aan de kant van Ahold, feitelijk is er wel ‘influence’ aan de kant van Ahold. Meurs zal u denk ik vertellen dat er control was aan de kant van Ahold binnen de joint ventures. Ik denk echter dat Ahold zijn wil niet kon opleggen binnen de joint ventures. Ahold overlegde alle te nemen beslissingen binnen de Board met de andere Partners en andersom. Ahold en de andere partner kwamen in alle situaties tot een consensus beslissing, er was nooit sprake van een impasse. Dus in de feitelijke situatie is er nooit sprake geweest van het opleggen van de wil door Ahold of door de andere partner. Er bestond wederzijds respect binnen de joint ventures en er was een 50/50 verdeling van de zeggenschap, op basis waarvan wij de joint ventures ook bestuurden.” Dat er sprake was van gezamenlijkheid met Ahold in een ondersteunende rol volgt ook uit D/237 een brief van Van der Hoeven aan Soares dos Santos van 24 april 2001 waarin hij stelt: “In contrast to this, we experience very successful 50/50 partnerships with Velox in Disco –Ahold International (Argentina), with the Paiz family in La Fragua (Guatemala), with the ICA/Hakon gruppen (Scandinavia) and until recently also with Joao Carlos Paez Mendonca in Bompreço (Brazil). As JMR, these partnerships are run by the local partner and we do not interfere with the day-to-day operations. However, the difference is that we are able to add substantial value with our regional and global economies of scale, our global intranet knowledge network and best practices identified elsewhere. The characteristics of the mentioned partnerships are: • they are all 50/50 in voting rights as well as in economic interests, which breeds mutual respect and equal commitment. • There is an effective balance between the partners, one in an executive role, the other one in the supportive role……. En verder op blz 2: “Our partners do not give up their independence or their scope to determine their own destiny.” De onderzoekers van de ondernemingskamer komen ten aanzien van control tot de volgende conclusie (342) De Joint Ventures pasten allen in de filosofie en het operationele kader van de Ahold-familie. De juridische documentatie die de verschillende Joint Ventures beheersten gaan uit van de consensus gedachte van een 50/50 stemverdeling (zelfs als de feitelijke aandelenverhoudingen anders liggen), waarin belangrijke beslissingen de instemming van beide joint venture partijen behoefden. Feitelijk was de invloed van Ahold veelal groter dan die van de joint venture partner, zij het dat de mate waarin van geval tot geval verschilde. Aan de ene kant van het spectrum stond JMR, onmiddellijk gevolgd door Bompreço: hier waren de joint venture partners
Pagina 55 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
stevige retailers met veel macht in de lokale markt. Bij JMR was de feitelijke invloed van Ahold het minst groot en behoorde verwerving van een meerderheidsbelang absoluut niet tot de mogelijkheden. .…Aan de andere kant van het spectrum stonden ICA en DAIH. Bij ICA was Ahold’s feitelijke controle zeer evident; Ahold werd daarbij geholpen door het feit dat de twee andere partijen die samen 50% van de Joint venture hadden vaak het oneens waren met elkaar. In DAIH was de joint venture partner “bankier” en slecht gefinancierd. Paiz Ahold staat ergens in het midden van dit spectrum. …. En bij 369: “Hoewel de onderzoekers niet voorbij gaan aan de gesprekken die er tussen de drie partners in ICA in januari en februari 2003 zijn gevoerd en in het feit van de bereidheid in januari en februari 2003 van de overige twee partijen om de dominantie van Ahold in geschrift te erkennen, zijn de onderzoekers van mening dat de joint venture documentatie in de periode vóór februari 2003 er aan in de weg stond dat Ahold zonder aanvullende documentatie in ultimo (dat wil zeggen voor de rechter, indien noodzakelijk) in alle situaties feitelijk beleidsbepalend zou hebben kunnen zijn. Met andere woorden: de control letter was er op gericht de hindernis van de desbetreffende shareholders agreement, die immers de echte joint venture gedachte weergaf, weg te nemen.” 370: Als achteraf vastgesteld wordt dat ICA op basis van feiten niet geconsolideerd kon worden dan is de conclusie daarmee dat hetzelfde a fortiori voor de overige Joint Ventures geldt, waar onderzoekers in hoofdstuk 2.3. onder (f) immers vastgesteld hebben dat ICA de joint venture was waarin Ahold'’ feitelijke invloed het grootst was."
6.4.
De control- en sideletter behoren tot de feiten en omstandigheden.
Verdachten Van der Hoeven en Meurs hebben in de diverse door hun afgelegde verklaringen gesteld dat naar hun mening de control letters en sideletters geen rol spelen ten aanzien van de beoordeling van “control” van Ahold over de joint ventures. Verdachten menen dat er in de situatie die er voorafgaand aan de controlletter de overtuiging bestond dat zij mochten consolideren, zowel voor US GAAP als voor Dutch GAAP. Hoewel de controlletter eigenlijk alleen voor US GAAP geschreven is erkent Meurs ter zitting ook dat toen die controlletter er eenmaal was deze ook een steun in de rug was voor Dutch GAAP. Dat laatste verklaren ook diverse accountant, ze zagen de control letter als sluitstuk van de controle. Behalve dan de controlletter van ICA Ahold omdat die er nu eenmaal veel eerder was dan de eerste jaarrekening en dus ook een grotere rol heeft gespeeld bij de beoordeling van de feiten en omstandigheden door D&T. De controlletters werden vervolgens in het dossier gestopt op basis waarvan de feiten en omstandigheden door D&T moest worden getoetst verklaarde Meurs ter zitting. Er was slechts één file en die werd zowel voor Dutch GAAP als voor US GAAP gebruikt. De diverse deskundigen en ook de accountants van D&T denken daar anders over.
Pagina 56 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Van de Poel heeft in feite gesteld dat vanaf het moment dat er control letters waren integraal consolideren zo goed als onhoudbaar is geworden omdat men met de controlletters erkent dat Ahold feitelijk geen control heeft over de joint ventures. Blz 2 Hoofdstuk 2: De conclusie onder punt 1 geldt niet vanaf het moment dat duidelijk is dat Deloitte US, ook na lang aandringen van de zijde van Deloitte NL en Ahold, niet bereid of in staat is om de Amerikaanse autoriteiten (SEC) te bewegen akkoord te gaan met integrale consolidatie, tenzij er aanvullende control letters getekend worden of wijzigingen in de eigendomsverhoudingen tot stand gebracht worden waardoor Ahold de jure control heeft. En Nadat de control letters zijn getekend, waarmee feitelijk erkend wordt dat Ahold niet in control was, wordt integrale consolidatie met een beroep op art. 2:362, lid 4 zo goed als onhoudbaar. Zie ook conclusie 8 hierna. Weliswaar blijft het een kwestie van de facto bewijsvoering of er ook dan nog steeds overwegende zeggenschap is, maar de kans dat dit niet meer het geval is, dankzij de control letters, is groot genoeg om verdere verwarring bij de gebruikers van de verslagen uit te sluiten door ook in het Nederlandse verslag af te zien van integrale consolidatie. Het inzichtvereiste is een tweesnijdend zwaard. En Blz 7: De kennelijke weigering van de partners om de control letter te tekenen, tenzij er een ontkennende side letter tegenover staat, bewijst feitelijk dat er geen dominante macht bestaat over de deelnemingen, althans vanaf dat moment. Het fragiele evenwicht en de ontegenzeggelijk aanwezige dominantie (overwegende zeggenschap) worden weggevaagd als de partners zo hard met hun neus op de feiten worden gedrukt. Osnoss is de enige die dit voorspeld had waar hij in D/309 (een mailbericht aan Deloitte NL) zegt niet te begrijpen waarom dominante zeggenschap niet meteen wordt meegenomen in de Heads of Agreement: “Why can’t the cliënt incorporate the conveyance of control into the main agreement that gets signed before the filing? If the other party will not agree to give up control now, why would they agree to do so a few weeks later, after the main agreement is signed?” In zijn aanvullende hoofdstuk 9 stelt Van de Poel naar aanleiding van vragen: (Blz 21, Hfdst 9): “Ook de verdediging bestrijdt het belang van mijn praktijkervaring. Met name waar het gaat om de effecten van de control en side-letters. Nee, zeggen zij, de verhoudingen zijn niet aangetast door het tekenen van deze briefjes. Ja, dat kan je alleen zeggen tegen mensen die zelf geen praktijkervaring hebben, maar voor lieden die zelf ook met bijltjes hebben gehakt is dat flauwekul. Zo werkt de apenrots niet.” Ter zitting stelt hij dat zoals hij het dossier heeft gelezen er onderhandelingen zijn geweest over die controlletter en uit die onderhandelingen kwam naar voren dat de joint venture partner niet wilde tekenen. Die onderhandelingen leiden uiteindelijk naar de sideletter. Je kunt in dat verband dan ook de control en sidelletter niet los van elkaar zien. Met de aanvang van de onderhandelingen om de controlletter te verkrijgen begint eigenlijk al het niet in control zijn en dat wordt nog eens bevestigd door de sideletter.
Pagina 57 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Langendijk (blz 19, D/155): “Volgens de initiële joint-ventureovereenkomst is er sprake van gelijkwaardigheid qua zeggenschap. Volgens de eerste sideletter is er sprake van feitelijk overheersende zeggenschap van één van de deelnemers. Op basis van deze sideletter is het gerechtvaardigd om de desbetreffende joint venture integraal te consolideren (in plaats van proportioneel of niet-consolideren). De tweede sideletter weerspreekt de eerste sideletter, en als gevolg wordt de situatie van de initiële joint ventureovereenkomst weer bereikt en is integraal consolideren niet “im frage”. Uiteraard moet deze laatste sideletter niet worden geopenbaard aan de aandeelhouders, rvc, (en accountant), want dan is het beoogde effect weg.” Verhelst zegt V5/6 blz 2: De 1e side letter was niet specifiek bedoeld voor Dutch GAAP, maar blijkbaar had het bestaan van de 1e side letter als neveneffect dat we voor de Nederlandse regelgeving niet meer ieder jaar aan de hand van de feitelijke omstandigheden hoefden vast te stellen of er sprake was van een groepsmaatschappij. De memo’s waar ik al over verklaard heb werden daarom niet meer opgemaakt. Zoals ik gisteren al gezegd heb hadden we onze eigen verantwoordelijkheid voor de consolidatiebeslissing, maar Deloitte & Touche moest dit wel kunnen toetsten aan de hand van bijvoorbeeld de memo’s. Hier waren dus de 1e side letters voor in de plaats gekomen. Het antwoord op de vraag of de 1e side letter is gebruikt voor US GAAP is ja. Van de Vegte verklaarde bij de RC (vraag25) dat D&T steeds gekeken heeft naar feiten en omstandigheden en dar voor de confirmatie daarvan naar de mening van D&T een control letter noodzakelijk was. Dassen van D&T merkt bij op RC Blz 10): “De controlletter heeft naar ik aanneem historisch gezien een rol gespeeld ten aanzien van het consolidatievraagstuk. Bij mij begint afweging met de wetenschap dat er een sideletter is die de controlletter onderuit haalt. Vervolgens is de vraag of de rest van het door de vennootschap aangedragen feitencomplex voldoende is om te concluderen dat de historische koers ten aanzien van de consolidatie kan worden voortgezet in 2002 en verder…” En (vraag 46 e.v.)..Uit de combinatie van control en sideletter leid ik af dat de interpretatie van Ahold, dat wanneer de joint venture partners geen consensus bereiken over een bepaald issue, het voorstel van Ahold uiteindelijk bepalend zou zijn, niet wordt gedeeld door de joint venture partner. ……………….Ik ben van mening dat het bestaan van deze sideletter aan de accountant kenbaar had moeten worden gemaakt. Het had voor de hand gelegen dat wanneer bewijs wordt overhandigd ter zake van control wij ook in kennis hadden moeten worden gesteld van deze side letter, vanaf het moment dat partijen die hebben ondertekend. Het is juist dat wij op basis van de sideletter bij de controlletters anders zijn gaan denken over de consolidatie van de joint ventures. Dat gold zowel voor US GAAP als voor Dutch GAAP. Voor ICA gold dat onze oordeelsvorming al vrij snel beïnvloed was door het feit dat er een controlletter lag. Die was er al voordat wij de jaarrekening aftekenden en vormde dus een integraal onderdeel ten aanzien van
Pagina 58 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
onze besluitvorming met betrekking tot de consolidatie van ICA. Vervolgens blijkt deze control letter onderuit gehaald te worden door het bestaan van een sideletter. Dan is aan de orde of het voorliggende feitencomplex, ook onder Dutch GAAP, voldoende motiveert dat inderdaad aan het groepscriterium is voldaan. Onze conclusie was dat het feitencomplex zoals dat tot januari/februari 2003 is aangedragen onvoldoende was om consolidatie zonder meer te accepteren.” In het kader van het rechtshulpverzoek aan de VS zijn ook de Amerikaanse accountants gehoord. AH/78 verhoor Osnoss en in AH/79 het verhoor van Cappalonga. Cappallonga verklaarde omtrent de control letter en tweede side letter van ICA Ahold onder meer: (blz18) Na het bekend worden van de tweede sideletters bij ICA heeft zoals hij heeft begrepen Deloitte & Touche niet alleen de consolidatie onder US GAAP in twijfel werd getrokken maar ook de consolidatie onder Dutch GAAP. Cappalonga verklaarde dat zoals hij het begreep het uitgangspunt onder Dutch GAAP meer een is van substantive control, waarbij men naar indicatoren kijkt. Nadat Cappalonga gevraagd is of het Nederlandse engagament team ook op de control letters vertrouwde ten behoeve van de volledige consolidatie onder Dutch GAAP, verklaarde Cappalonga dat zij geen control letters (confirming letters) nodig hadden voor Dutch GAAP, maar toen de tweede side letters (refuting letters) bekend werden deze schadelijk waren voor het oordeel onder Dutch GAAP omdat deze tweede side letters deel uitmaken van de elementen welke nodig zijn voor de bepaling of onder Dutch GAAP volledige consolidatie mogelijk is. Cappalonga verklaarde dat zijn begrip van Dutch GAAP is dat als er een brief is waarin de andere partij expliciet zegt “you don’t control”, dan trekt dat in twijfel of je substantive control hebt. Volgens Cappalonga is dus niet de eerste side letter (confirming letter) van belang voor Dutch GAAP, maar de tweede side letter (refuting letter). Osnoss verklaarde dat hij nadat de tweede side letters van de overige joint ventures bekend werden hij geen onderzoek meer heeft gedaan naar het feit of consolidatie van deze joint ventures onder US GAAP mogelijk was of niet, aangezien het niet nodig was om nog enige research te doen. Er was geen research meer nodig, omdat de argumenten die Ahold in het verleden gebruikte ongeldig bleken te zijn. Deze argumenten betroffen het bestaan van een control letter welke aangaf dat Ahold control had over de betreffende joint ventures en dat volgens Ahold ze veranderingen kon doorvoeren in de joint ventures volgens haar wil. Dit gold zowel voor US GAAP als voor Dutch GAAP. Bij ICA Ahold was wel onderzoek gedaan na het bekend worden van de tweede side letter. Osnoss verklaart het verschil van de behandeling tussen ICA Ahold en de andere joint ventures doordat het deel van de grondslag (foundation) van de accounting in het verleden zag op het vertrouwen in de representaties van het management van Ahold aan Deloitte & Touche. Toen het duidelijk werd dat Deloitte & Touche niet kon vertrouwen op de representaties van bepaalde leden van het
Pagina 59 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
management, was de grondslag voor de conclusie er niet langer. Tot 23 februari 2003 vertrouwde Deloitte & Touche op een aantal representaties van bepaalde leden van het management van Ahold, ondanks de tweede side letter van ICA Ahold. Deloitte & Touche dacht namelijk dat niet iedereen in het management van Ahold wist van de (tweede) side letter van ICA Ahold. In 2003 heeft Osnoss aan vertegenwoordigers van Ahold aangegeven dat er een geschreven overeenkomst moest komen waarbij control zou worden overgedragen (convey). Dit moet gezien worden in de context van de situatie bij Ahold in 2003: Deloitte & Touche kon toen niet meer vertrouwen op enige mondelinge overeenkomst. Derhalve moest er toen een schriftelijke overeenkomst komen. Na 23 februari 2003 kon Deloitte & Touche niet meer vertrouwen op representaties van het management. Conclusie van dit alles is dat ten aanzien van de consolidatie van joint ventures in de jaarrekeningen – ten aanzien waarvan tevens werd beschikt over een control en sideletter - de onjuistheid van die jaarrekeningen alleen al op die grond vast staat. De control en sideletter behoren tot “de feiten en omstandigheden” en geven in feite aan dat er in werkelijkheid helemaal geen sprake was van een doorslaggevende stem van Ahold. 6.5 Het belang van juiste wijze van consolidatie De missie van Ahold - zo volgt uit diverse jaarverslagen en verklaringen – was kortweg bij de beste foodproviders ter wereld behoren. Die missie zou moeten worden behaald door autonome groei maar vooral ook door acquisities. Gemeld kan ook nog worden dat in de jaarrapporten medio negentiger jaren het streven van het bestuur van Ahold was om de grootste retailer van de wereld te worden. Als we dan ook de cijfers uit de jaarverslagen 1997 (D/98) en 2002 (blz 48 , D/189) vergelijken dan valt op dat de (geconsolideerde) omzet enorm gestegen is. Het effect van deconsolidatie van de joint ventures JMR, Bompreço (tot juli 2000), Disco, ICA en Paiz op de netto omzet in de geconsolideerde winst-verliesrekening onder zowel Dutch als US GAAP bedraagt volgens het jaarverslag 2002 over 2001 Euro 12.195.000 en over 2000 Euro 10.580.000 (afgerond). In de documenten die in de loop der jaren aan de “wereld”zijn getoond zoals jaarverslagen en persberichten wordt de groeistrategie steeds gekoppeld aan omzetstijging. Uit de diverse verklaringen van deskundigen volgt dat de consolidatie of latere deconsolidatie van joint ventures niet leidt tot een resultaatcorrectie en correctie van het eigen vermogen. Langendijk schrijft in zijn rapport (blz 16) “Het belang van integraal consolideren voor een detailonderneming is primair gericht op prestatiemaatstaven die op een geconsolideerde winst- en verliesrekening te vinden zijn. Hierbij moet in concreto gedacht worden aan geconsolideerde opbrengsten (waaronder de geconsolideerde omzet), de geconsolideerde operationele marge en het geconsolideerd resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening alsmede het geconsolideerd netto resultaat.
Pagina 60 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Met name de eerste twee genoemde maatstaven zijn van groot belang voor detailhandelsondernemingen, omdat zij de grootte en groei weerspiegelen. Het geconsolideerd resultaat is vooral relatief laag in termen van geconsolideerde opbrengsten. Integraal consolideren van belangen waarvoor proportioneel consolideren of nietconsolideren opportuun is stelt relatief de post Geconsolideerde opbrengsten en de post Geconsolideerde operationele marge hoger voor dan bij het toepassen van de proportionele consolidatietechniek of het niet consolideren van kapitaalbelangen. Het geconsolideerd netto-resultaat (na belastingen) blijft hetzelfde welke van de drie voornoemde consolidatietechnieken ook wordt toegepast.” Sommigen menen dat integraal consolideren van een joint venture geen boekhoudkundige onregelmatigheid is. De getrouwe weergave van vermogen en resultaat wordt er volgens sommigen namelijk niet door aangetast. Hier kan tegenin worden gebracht dat art 2:362: lid 3 BW eist dat de winst- en verliesrekening met de toelichting van grootte van het resultaat van het boekjaar getrouw, duidelijk en stelselmatig weergeeft en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten. Met name de koppeling met het laatste deel (zijn afleiding uit de posten van baten en lasten) levert problemen op bij het integraal consolideren van joint ventures. Dit heeft een gevolg voor de omzet. Daarnaast geldt dat de operationele marge ook een winstbegrip is ex art. 2:362 lid 3 BW en dat dit winstbegrip door het integraal consolideren van joint ventures onjuist (te hoog) wordt voorgesteld in vergelijking met proportioneel consolideren c.q. toepassing van de nettovermogenswaarde methode.
Daarnaast heeft de deconsolidatie van onterecht integraal geconsolideerde joint ventures wel geleid tot grote aanpassingen in de jaarrekening door Ahold. Ahold meldt in de financial statements dat reorganisatievoorzieningen zijn getroffen op het moment van de acquisitie en later van de dochtermaatschappij (met control door Ahold) die later een joint venture (zonder control door Ahold) bleek te zijn. Dit gold voor ICA en Paiz Ahold. Volgens de Nederlandse grondslagen is geen sprake van purchase accounting bij joint ventures en moet de verantwoorde reorganisatievoorzieningen worden gecorrigeerd. Deze correcties hebben directe repercussies voor de goodwill en de afschrijving op deze goodwill alsmede het deel voor Ahold van de daadwerkelijke reorganisatiekosten. Het effect van de integrale consolidatie van de voornoemde vijf joint ventures op de geconsolideerde omzet van Ahold over boekjaar 2001 en boekjaar 2000 was fors23. Wij verwijzen naar de bijlage bevattende de vergelijkende cijfers tussen 2001 en 2002. De herziene financial statements laten zien dat de netto winst na preferent dividend na de correcties daalt van 1,23 naar 0,82 hetgeen een forse daling is, verder is er een forse daling te zien van de geconsolideerde omzet als gevolg van het onterecht integraal consolideren van de voornoemde 5 joint ventures.
23
Consolidated Financial Statements 1 October 2003, blz F-34
Pagina 61 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Er zijn in dit onderzoek meerder getuigenverklaringen van personen die menen dat de omzetgrootte voor Ahold wel degelijk van belang was. Zo merkte Noddle, lid van de Raad van Bestuur van Ahold, op (G36/1 blz 5) “het opnemen van de omzet van de joint ventures wel degelijk meespeelt in de waardering van de onderneming naar buiten toe, aangezien meer omzet onder andere betekent een betere onderhandelingpositie met de leveranciers. De joint ventures zijn onderdeel van de strategie om groei te realiseren….. U vraagt mij of omzet en het laten zien van omzet belangrijk is voor aandeelhouders en potentiële aandeelhouders. Hierop kan ik verklaren dat omzetgroei belangrijk is voor de aandeelhouders. Op deze manier laat je zien dat je een groeiend bedrijf bent. Aandeelhouders zijn geïnteresseerd in bedrijven die omzetgroei laten zien, niet alleen in de ‘foodretailing business’ maar in het algemeen. Ahold was een bedrijf dat andere bedrijven overnam en joint ventures aanging in plaats van dat zij werden overgenomen. Verder zegt Noddle dat het belangrijk is dat aan de buitenwerled werd getoond dat Ahold aan het groeien is en iedereen wil volgens hem bij een snel groeiende onderneming horen. Van der Poel, (blz 5 Hfdst 2). Ziet ook voordelen van integrale consolidatie: “De vraag welk belang Ahold had bij integrale consolidatie, kan als volgt worden beantwoord. Qua getoonde resultaten maakt consolidatie geen verschil, maar het succes van de strategie om één van de grootste spelers te zijn en te blijven, is gediend met cijfers die zulks aantonen in termen van groei van balans, omzet en outlets. Zowel leveranciers als financiers (banken en aandeelhouders) kicken hier zodanig op dat het loont om integraal te consolideren.” De onderzoekers van de ondernemingskamer zien als reden voor het per se integraal consolideren van joint ventures (punt 347) drie redenen. Ten eerste neemt de omvang in absolute zin toe. Hoewel dit voornamelijk een cosmetisch effect heeft is het streven van omzetverdubbeling naar de markt gecommuniceerd. Ten tweede is de omzetgroei groter. Dit is een cijfer dat door analisten wordt meegenomen, waarbij overigens wel een onderscheid gemaakt wordt tussen autonome groei en groei door acquisities. Ook in de persberichten die Ahold uitbrengt krijgt de omzetgroei een grote nadruk. En ten derde is de omvang van het bedrijf en de omzet van belang voor “inkoopkortingen” en “koopkracht” en goedkope inkopen verlaagden de kostprijs en dus droegen ze bij aan een hogere winst. De conclusie uit het voorgaande is dat ten aanzien van JMR er nooit de facto control is geweest. Naar de mening van het OM geldt dat ook voor de overige joint ventures. Maar de afwezigheid van control staat in elk geval vast als de control en sideletters zijn opgemaakt. Kortom de wijze van integraal consolideren van de joint ventures zoals Ahold dat in de periode van tenlastelegging heeft gedaan is onjuist. Gekozen had kunnen worden voor integrale consolidatie of voor proportionele consolidatie.
Pagina 62 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
6.6
Putoptie
In AH/88 staat beschreven dat Ahold de put optie voor de jaren 2000 tot en met 2002 vermoedelijk niet als verplichting op de balans van Ahold op heeft hoeven nemen maar dat die ICA put-optie in die jaren volgens de wet en de richtlijnen voor de jaarverslaggeving vermoedelijk als een ‘niet in de balans opgenomen verplichting’ wel had moeten worden opgenomen in de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening in de jaarrekening. In het jaarverslag 2002 en Form 20-F 2002 is de ICA put-optie in de toelichting op de geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening onder ‘niet in de balans opgenomen verplichtingen’ opgenomen. Tevens is de ICA put-optie in de ‘aansluiting tussen NL en US GAAP’ en onder ‘herzieningen van nettoresultaat en eigen vermogen volgens US GAAP’ opgenomen met terugwerkende kracht vanaf 2000. In het accounting manual van Ahold valt te lezen dat Ahold van menig is dat volgens Dutch GAAP de put-optie niet opgenomen hoeft te worden als verplichting op de balans. Het accounting manual gaat verder niet in op de regels van Dutch GAAP. Maar uit dit accounting manual volgt ook dat de put-optie onder US GAAP volgens Ahold zelf vermoedelijk wel op de balans opgenomen dient te worden als verplichting tegen actuele waarde vanaf het moment van het aangaan van de joint-venture ICA. Er is dus wel over nagedacht of de put optie al dan niet in de jaarrekening van Ahold had moeten worden opgenomen. Vervolgens is de put optie door Ahold nergens gemeld noch in de prospectus noch in de 20F form, noch in de toelichtingen op de jaarrekeningen naar Dutch GAAP, noch in de zogenoemde reconciliation. Het staat toch eigenlijk ook wel vast dat de accountants van Ahold de beschikking hadden over de shareholdersagreement waar die put-optie regeling in staat gemeld. V/d Vegte: (vraag 366): De vraag is of dat wel een niet uit de balans blijkende verplichting was. Het zou al dan niet leiden tot een toekomstige cash-uitgave. Van de Poel, Hfdst 9 blz 9: “De vraag die mij gesteld wordt door het OM is of Ahold had moeten rapporteren in de Nederlandse en dus ook de Amerikaanse verslagen over het bestaan van deze optie. Een terechte vraag want aan mijn eerste antwoord had niemand iets. Het antwoord is ja en wel in de toelichting. Het is een niet uit de balans blijkende verplichting. De Nederlandse voorschriften zijn duidelijk. Er is echter een complicatie vanwege het feit dat het gaat om een conditionele verplichting inzake het verwerven van aandelen in een deelneming waarvan de status als groepsmaatschappij betwist wordt.” In het eerste deel van de rapportage schreef v/d Poel ook nog dat naar zijn mening de putoptie een aanwijzing voor control bij Ahold zou zijn. In de aanvulling schrijft hij: (blz 9): Er zijn voorschriften over de consolidatie voor het geval daar optiecontracten bij te pas komen. De Nederlandse voorschriften (RJ 214: 103aa) stellen dat een onmiddellijk uitoefenbare optie in aanmerking moet worden genomen bij consolidatiebeslissingen. Hierbij doet de intentie van het management niet terzake, wat in het onderhavige geval onzinnig is, want natuurlijk wenst Ahold die optie te schrijven om het belang in ICA uit te breiden; hoe groter het belang hoe beter.
Pagina 63 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Daarom wordt er ook een vette prijs in het vooruitzicht gesteld. De partners zijn wel gek als zij die prijs niet incasseren. Naar mijn stellige indruk verplicht de RJ tot verwerking in het verslag van een uitoefenbare optie, maar verbiedt hij de verwerking van nog niet uitoefenbare opties niet. Het OM kan deze stelling van van der Poel niet volgen. Ook de door van der Poel gehanteerde verwijzing naar IAS 27 en RL 214.103aa lijkt niet juist te zijn. RJ 214.103aa is geschreven uit de positie van de rechtspersoon (in dit geval Ahold). Deze rechtspersoon heeft in dit specifieke geval geen kooprecht maar wel een koopplicht. Of Ahold wil of niet. Het initiatief ten aanzien van de optie ligt bij de contractpartij en niet bij Ahold. Naar de mening van het OM is RJ 214.103aa dus niet van toepassing op deze casus. De intentie van het management van Ahold is in deze niet relevant omdat dit management van Ahold niets te willen heeft. Het is namelijk een verkooprecht voor de andere contractspartij en geen kooprecht voor Ahold. Daarnaast bevat IAS 27 paragraaf 14 en 15 een expliciet verbod om opties bij controlbeslissingen te betrekken als ze nog niet uitoefenbaar zijn of als ze afhankelijk zijn van de daden van anderen in de toekomst. Overigens stelt ook het door v/d Poel aangehaalde stelt RJ 214.103aa dat de optie direct moet kunnen worden uitgeoefend, hetgeen in casu duidelijk niet het geval was. Overigens spreekt ook IAS vrijwel alleen over opties waarbij het initiatief ligt bij de rechtspersoon in kwestie, en in casu is dat dus niet Ahold. Het gaat in casu immers om een door Ahold geschreven putoptie en niet om een verkregen call optie. Van der Hoeven stelt ter zitting ook naar aanleiding van D/5051 en het daarin genoemde woord remote. “We spreken over het jaar 2000, op dat moment was het niet waarschijnlijk dat Hagen de optie zou uitoefenen. Het was niet waarschijnlijk maar wel mogelijk.” Daarnaast bepaalt de shareholdersagreement ook nog eens dat de zeggenschap tussen partijen gelijk blijft tot een aandelenverhouding van 70-30%. In die zin kan uitoefenen van de putoptie niet leiden tot het verkrijgen van “control” over ICA Ahold. Het OM wijst naar de jaarrekening van Ahold over het jaar 2004, waarin ondanks een hoger aandelenbezit van 60% ICA Ahold nog steeds niet integraal wordt geconsolideerd. Gezien de tekst van de putoptie zoals die is opgenomen in de shareholdersagreement van ICA Ahold is de mening van Van der Poel dan ook onbegrijpelijk volgens het OM. De conclusie van Van der Poel is (blz 10): “dat verdachten niet twee keer fout kunnen zitten, enerzijds door de putoptie niet op te nemen en anderzijds door het verwijt te krijgen ten onrechte de zeggenschap over ICA te claimen”. Die conclusie onderschrijven wij gezien ons commentaar derhalve niet. Waardering van de putoptie is volgens het jaarverslag 2002 (D/189) 1,8 miljard euro.
Pagina 64 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
6.7. Juridisch kader van 336 Sr Artikel 336 Sr is niet een artikel dat u regelmatig in ten laste leggingen voorkomt. Het belang dat artikel 336 Sr beoogt te beschermen is dat van het vertrouwen dat met name potentiële beleggers moeten kunnen stellen in de juistheid van jaarstukken. Omdat in het begin van de vorige eeuw de wetgever het voor mogelijk hield dat de rechter de balans niet als een geschrift zou zien ten aanzien waarvan valsheid zou kunnen worden gepleegd is voor alle zekerheid bij amendement artikel 336 Sr destijds in de wet opgenomen. De HR nam echter de bewijsbestemming van de balans vervolgens wel al snel aan. In de toenmalige MvT valt vermoedelijk gezien de wijze van totstandkoming –bij amendement – niet al te veel te lezen over de reikwijdte van artikel 336 Sr. Het OM legt eigenlijk als het gaat om het opmaken van een onware vervalste balans artikel 225 lid 1 of 2 Sr ten laste. Dat heeft vermoedelijk sterk te maken met de strafmaat. Artikel 336 Sr kent een strafmaat van 1 jaar, welk maximum overigens heel recentelijk is opgehoogd naar 6 jaar. De weinige jurisprudentie ten aanzien van dit artikel dateert uit de jaren 20 van de vorige eeuw. Uit oudere handwerken valt nog wel iets af te leiden over de bestanddelen van 336 Sr. Ten eerste Noyon24 stelt dat strafbaar is het enkele opzettelijk openbaar maken van een onware staat enz. zonder enige bijkomende omstandigheid gelijk het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling, niettegenstaande in de Tweede Kamer op een aanvulling daaromtrent werd aangedrongen. Mogelijkheid van nadeel is dan ook geen vereiste voor het bestaan van het misdrijf. Verwezen wordt naar het arrest van de HR 19 november 1923 NJ 24, 149. Dan schrijft Simons25 in 1941 De eenige vereischten voor de toepassing van art 336 zijn dus, behalve de openbaarmaking zelf of het opzettelijk toelaten daarvan, de onwaarheid van den staat of balans en de wetenschap bij den dader van die onwaarheid; mogelijkheid van nadeel is niet vereischt. De woorden “staat of balans” sloegen terug op den vroegeren tekst van art 8 WvK en hebben natuurlijk slechts betrekking op het bedrijf van den koopman zelf of van de vennootschap waarvan de dader bestuurder. Beheerende vennoot of commissaris is. De schrijver maakt dan nog verder de opmerking dat het misdrijf niet tegen een bepaald persoon behoeft te zijn gericht. Wat recenter is de dissertatie van Doorenbos uit 199226. Doorenbos stelt dat naar zijn mening art 336 Sr een hybride delict is dat het midden houdt tussen een valsheidsdelict en een bedrogsdelict. Hij stelt in zijn dissertatie dat het bestanddeel misdadig oogmerk door de Tweede Kamer bewust niet is opgenomen als bestanddeel zodat dus niet behoeft te worden bewezen dat verdachte handelde met 24
Het wetboek van strafrecht verklaard door Noyon , zesde druk bewerkt door Langemeijer. Leerboek van het Nederlandsche strafrecht door Prof Simons, bijgewerkt door Prof Pompe, zesde druk uit 1941 26 Financieel strafrecht mr D.R. Doorenbos, 1992 blz 329 e.v 25
Pagina 65 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
het oogmerk om zich of een ander te bevoordelen. De bewijslast ten aanzien van het misdrijf ex artikle 336 Sr is beperkt tot het aantonen van een opzettelijke gedraging. Ook is misleiding niet vereist stelt Doorenbos, alhoewel hij betoogt dat dit naar zijn mening eigenlijk wel juist zou zijn. Hij noemt het gegeven dat de Commissie van Rapporteurs, voorsteller van de strafbapling van artikel 336 Sr, destijds stelde dat het publiceren van een verkeerde balans er altijd toe kan leiden dat iemand misleid wordt, al kan men het niet bewijzen. Het gevaar daarvoor bestaat zeker zo stelde de commissie. Uit het ontbreken van het hier bedoelde bestanddeel volgt dat voor een veroordeling op grond van artikel 336 Sr tenlastelegging en bewezenverklaring van de mogelijkheid van nadeel of misleiding niet is vereist zo meent Doorenbos. Doorenbos betoogt echter ook dat naar zijn visie dit bestanddeel toch moet worden ingelezen omdat er niet teveel verschil mag bestaan met de vereisten voor art 225 Sr. Deze mening van Doorenbos lijkt ons echter achterhaald door recente ontwikkelingen waarbij de wetgever artikel 336 Sr nog eens onder de loep nam en het artikel op de strafmaat na ongewijzigd liet. Daarnaast geldt dat voor artikel 336 Sr (nog) geen concrete derden in het spel behoeven te zijn. Doorenbos stelt ook dat of de stukken onwaar zijn minder eenvoudig te beantwoorden zal zijn dan op het eerste gezicht schijnt. Zo kunnen zich bij het beoordelen van de waarheid van de balans allerlei boekhoudkundige perikelen voordoen, onder meer betrekking hebbend op de waardering, de indeling en de mate van detaillering van de verschillende balansposten. Er is in dit verband wel gepleit stelt Doorenbos voor een min of meer marginale toetsing door de strafrechter. Dat betoog lijkt Doorenbos alleszins verdedigbaar. Hij zoekt daarbij aansluiting bij de algemene normen voor de jaarrekening zoals verwoord in artikel 2:362 BW. Deze zouden een richtlijn voor de rechter kunnen zijn bij het beoordelen van het waarheidsgehalte van een stuk. Hij stelt ook dat naar zijn mening slechts ernstige verontachtzaming van die algemene normen strafrechtelijk relevant zijn. Hoewel de historische grondslag voor artikel 336 Sr is achterhaald, want de rechter erkent al heel lang dat vervalste balansen en vervalste winst en verliesrekeningen onder artikel 225 Sr vallen, heeft de huidige wetgever artikel 336 Sr recentelijk nieuw licht ingeblazen. Op kamervragen antwoordde de staatssecretaris van Financien op 30 augustus 2002: Ondanks de waarborgen die de wetgeving schept – waaronder eisen aan de jaarrekening, eisen aan de accountantscontrole en correctiemogelijkheden van de vennootschappelijke organen – kunnen boekhoudschandalen in Nederland niet worden uitgesloten. Overigens wijzen wij op de reeds in gang gezette versterking van het toepasselijk wettelijk kader in Nederland met het oogmerk het vertrouwen in de financiële verslaggeving te versterken. …… Op het misdrijf van artikel 336 Wetboek van Strafrecht tenslotte (het opzettelijk openbaarmaken van onware financiële rapportages) staat een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en een geldboete van de vijfde categorie. Het kabinet wil bevorderen dat de op artikel 336 Wetboek van Strafrecht gestelde maximale
Pagina 66 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
gevangenisstraf zal worden verdubbeld. Thans drukt deze gevangenisstraf in onvoldoende mate de ernst van het openbaarmaken van frauduleuze verslaggeving uit. Vervolgens wordt er in de tweede kamer op 11 februari 2005 een amendement aangenomen dat “beoogt de strafmaat voor het delict van artikel 336 Wetboek van Strafrecht (publiceren van onware jaarrekening) te verhogen van twee naar zes jaar teneinde de strafmaat daarmee op hetzelfde niveau te stellen als bij het delict valsheid in geschrifte (artikel 225 Wetboek van Strafrecht). Artikel 336 Wetboek van Strafrecht beoogt volgens de eerste kamer het vertrouwen te beschermen dat derden, met name investeerders en beleggers, stellen in de gepubliceerde jaarrekeningen. Mede in het licht van de recente boekhoudschandalen is een verhoging van de strafmaat op het maken van een onware jaarrekening een signaal van de wetgever dat zij hecht aan een correcte financiële verslaggeving. Bovendien kunnen bij een strafmaat van 6 jaar alle dwangmiddelen worden geëffectueerd. Boekhoudschandalen worden overigens in andere landen veel strenger bestraft. Een recentelijk naar aanleiding van het fraudedebat op 10 maart 2004 verschenen artikel (Tijdschrift voor Onderneming en Strafrecht, 2004, nummer 2) laat zien dat de wetgever er in 1886 bewust voor heeft gekozen een strafbepaling inzake de onware jaarrekening op te nemen. De praktijk heeft echter uitgewezen dat het een weinig ten laste gelegd delict betreft. Veelal wordt artikel 225 Sr gebruikt (valsheid in geschrifte) met een strafmaximum van zes jaar. Dit is opmerkelijk omdat artikel 336 Sr een zelfstandige betekenis toekomt in de bescherming van het vertrouwen dat het publiek mag hebben in een correcte financiële verslaggeving.” Gezien bovenstaand meent het OM dat in casu aan de vereisten van artikel 336 Sr is voldaan nu integrale consolidatie geen getrouw beeld van de jaarrekeningen van Ahold heeft gegeven. Putoptie in 336 Sr, Eerder noemden wij reeds dat Ahold nagedacht heeft hoe om te gaan met de putoptie. Daar heeft zij in haar accounting manual een standpunt over ingenomen. Alhoewel wij van mening zijn dat het standpunt ten aanzien van Dutch GAAP onjuist is, heeft Ahold gezien de uitlatingen van de accountants van der Vegte en Dassen ervan mogen uitgaan dat zij kon handelen als zij heeft gedaan. In dit geval lijkt het ons lastig om het bestanddeel opzet bewezen te zien.
Pagina 67 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
7.0
Reconciliation (aansluiting Dutch en US GAAP)
De Nederlandse jaarrekening omvat een balans, winst en verliesrekening en toelichting, waarbij de geconsolideerde jaarrekening onderdeel uitmaakt van de toelichting. De jaarrekening is opgesteld volgens Dutch Generally Accepted Accounting Principles (hierna GAAP). De financial statements opgenomen in de Form 20-F en het prospectus omvatten eveneens een balans, winst en verliesrekening en toelichting opgesteld volgens Dutch GAAP, en omvatten daarnaast een zogenaamde “reconciliation note”. In deze note worden de verschillen tussen Dutch GAAP en US GAAP uiteen gezet, alsmede is onder deze note een verkorte balans, winst- en verliesrekening onder US GAAP opgenomen. In het Nederlandse jaarverslag is tevens een overzicht aansluiting ‘resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de VS’ opgenomen, welke vermoedelijk deel uitmaakt van de toelichting, en daarmee van het onderdeel jaarrekening van het jaarverslag. Bij de acountantscontrole gericht op het afgeven van een accountantsverklaring bij ieder van deze financiële verantwoordingen zijn derhalve zowel de bepalingen onder Dutch GAAP als US GAAP in mindere of meerdere mate relevant. Is de reconciliation een onderdeel van de jaarrekening G25/1, Sterk verklaarde: “Volgens mij is er zelfs een aanbeveling om deze reconciliatie op te nemen in het Nederlandse jaarverslag, ik weet niet of deze aanbeveling is gedaan door analisten of door de raad van de jaarverslaggeving. Deze reconciliatie is in ieder geval een informatiebron voor aandeelhouders. Naar mijn mening hoort deze reconciliatie in strikt juridische zin niet tot de jaarrekening.” (G2-2 p2) Sliepenbeek verklaarde over punt 31 “Aansluiting tussen NL GAAP en US GAAP: In het kader van een volledige disclosure en gelijke disclosure (in vergelijking tot form 20F) hebben wij een aansluiting opgenomen in het Nederlandse jaarverslag. Dit is volgens mij niet wettelijk verplicht. Voor de Form 20F is het verplicht. Wij wilden de mate van disclosure in beide rapportages hetzelfde hebben. Ook de condensed financial statements volgens US GAAP in de form 20F is verplicht. De disclosure is bedoeld voor de gebruikers van de jaarrekening.” Eustace (G1/2 blz 5) verklaarde omtrent het jaarverslag 2002, (bijlage D/189, pagina 175 ev punt 31) “Als men gelist is aan de NY Stock Exchange is het normaal om een aansluiting tussen NL GAAP en US GAAP op te nemen. Hierdoor wordt gelijke informatie gegeven aan de verschillende beleggers en aandeelhouders in de gehele wereld.” En verder “De reconciliation moet worden opgenomen. U vraagt mij of de reconciliation deel uitmaakt van de toelichting omdat in het jaarverslag 2002 de reconciliation vòòr de
8 Zie processen-verbaal van ambtshandeling pv-code 0/AH/8 en pv-code 0/AH/87
Pagina 68 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
accountantsverklaring is opgenomen en de jaren ervoor is de reconciliatie na de accountantsverklaring is opgenomen. Omdat de accountant de reconciliatie over 2002 ook gecontroleerd heeft is deze vòòr de accountantsverklaring opgenomen. Voorheen had de accountant de reconciliatie ook wel gecontroleerd via de Form 20-F, maar vanwege het feit dat Ahold meer openheid wilde geven en de ontwikkeling op het gebied van internationale verslaggeving is er voor het jaarverslag 2002 gekozen om de reconciliatie op te nemen vòòr de accountantsverklaring. Voorheen werd eigenlijk altijd in het algemeen de reconciliatie op de laatste pagina van het jaarverslag opgenomen als extra informatie.” Als gevolg van de in AH/87 genoemde feiten en omstandigheden gaat het OM ervan uit dat de aansluiting van Dutch GAAP naar US GAAP additionele informatieverschaffing is welke opgenomen dient te worden in de jaarrekening en deel uitmaakt van de Toelichting op de balans en winst- en verliesrekening in ieder geval voor de jaren 2000 en 2001, en gezien het definitief worden van RJ 380 in november 1999 ook voor het jaar 1999. Verder komt naar voren dat de accountantscontrole vermoedelijk ook betrekking heeft gehad op het overzicht ‘resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de VS’ in de jaarverslagen. Wij willen een viertal situaties aan uw rechtbank voorhouden. Ten eerste de situatie zoals die in de jaarrekeningen en aansluitingen was, integrale consolidatie onder zowel Dutch als US GAAP. Ten tweede de situatie zoals die zich voordoet in de jaarrekening 2002 van Ahold en waarin zowel naar Dutch als US GAAP de joint ventures gewaardeerd worden tegen de netto-vermogenswaarde. Ten derde de situatie die ook wel is geopperd in het dossier, er is wel reden om integraal te consolideren naar Dutch GAAP maar niet naar US GAAP. Dat zou de situatie die zich zou voordoen indien uw rechtbank van mening zou zijn dat de joint ventures wel kwalificeren als groepsmaatschappij en dus naar Dutch GAAP moeten worden geconsolideerd terwijl US GAAP meer harde bewijzen verlangt en voor amerikaanse doeleinden wel gedeconsolideerd moet worden. Ten vierde nog de mogelijkheid dat er naar Dutch GAAP proportioneel geconsolideerd wordt en naar US GAAP niet. Het zal uw rechtbank genoegen doen dat het OM meent dat in alle onderzochte situaties de reconciliation anders had moeten luiden dat de reconciliation die Ahold feiten over de jaren 1997 tot en met 2001 heeft ingediend. Ahold heeft in de jaren 1997 tot en met 2001 aansluitingen gemaakt op basis van de gedachte dat Ahold in control was bij die joint venture. Nu dat niet zo blijkt te zijn heeft dat altijd gevolgen voor de aansluiting tussen Dutch en US GAAP gehad welke variant we ook kiezen voor verwerking van de joint venture in de jaarrekening en in US GAAP. Kortom hoe dan ook de aansluiting is valselijk opgemaakt.
Pagina 69 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Wij nemen de oude situatie en de situatie in de jaarrekening 2002 met u door. De andere twee mogelijkheden vindt u terug in de voetnoten van dit requisitoir27. 27
Situatie 3: Wel consolidatie onder Dutch GAAP, geen consolidatie onder US GAAP Deze situatie heeft zich in feite bij Ahold niet voorgedaan ten aanzien van de joint ventures. Het gaat hier om een aansluitingsverschil op zich tussen Dutch GAAP en US GAAP. De regels van de SEC met betrekking tot de reconciliatie zijn dat: − de reconciliation note moet in ieder geval bestaan uit een omschrijving van het verschil en een numerieke kwantificatie (AH/82, 2e pagina, 1e bullet) − hoe de verschillen ook weergegeven worden, de lezer moet in staat zijn een US GAAP balans te reconstrueren vanuit de informatie in de reconciliation note (AH/82, 2e pagina 2e bullet) − een materieel verschil tussen Dutch GAAP wel en US GAAP niet consolideren moet weergegeven worden in de reconciliation note, omdat elk verschil in balansregel moet worden toegelicht. De methode van weergeven is niet voorgeschreven: twee meest gebruikte: o aparte verkorte financial statements van de (onder Dutch GAAP) geconsolideerde onderneming (bv ICA). o Verkorte financial statements van de consoliderende onderneming(Ahold) , na deconsolidatie van de betreffende joint venture (AH/82 2e pagina 3e bullet) − Door de SEC-medewerkers is aangegeven dat als er een aansluiting is gegeven naar eigen vermogen en resultaat (zoals bij Ahold), dat het moeilijk is om aan te geven of het verschil van wel consolideren onder Dutch GAAP en niet onder US GAAP, een verschil in deze aansluitingen geeft, maar dat het een verschil in de samenstelling van de aansluiting kan hebben (zie AH/82, 2e pagina 4e bullet). Deze regels gelden vanzelfspreken in elke beschreven situatie. Uit verklaringen van Eustace en Sliepenbeek komt naar voren dat het verschil van onder Dutch GAAP wel consolideren en onder US GAAP niet zichtbaar zou zijn geweest in de aansluiting Dutch en US GAAP. Sterk specificeert dit: − Er ontstaat een regel deelnemingen en resultaat deelnemingen en er vindt een verschuiving plaats binnen de aansluiting (derhalve een verandering in de samenstelling van de aansluiting zie situatie 2) Osnoss zegt dat je het verschil moet omschrijven en verder dat het zeker een gevolg zou hebben voor de oorspronkelijke balansregels en winst- en verliesregels, maar niet noodzakelijk in de reconciled items (MC: als er toevallig geen verschillen zijn ten aanzien van de geconsolideerde joint venture, bv ICA. Uit jaarverslag 2002 blijkt echter wel dat er verschillen zijn). Zie voor verklaringen en conclusie: AH/87. De regels van de SEC gelden overigens rechtstreeks voor de Form 20-F. In het fondsenreglement is een verplichting tot gelijke informatieverschaffing voor beleggers op zowel de Nederlandse als Amerikaanse markt opgenomen. De RJ 380: in de Nederlandse jaarrekening ofwel overzicht van de additionele jaarrekeninginfo ofwel een vermelding dat Form 20-F gedeponeerd is en waar je die kan verkrijgen. De aansluiting van Dutch naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen lijkt derhalve gericht te zijn op gelijke informatieverschaffing beleggers. Als je het in de 20-F als verschil zou moeten melden dan ook in de Nederlandse jaarrekening (zie AH/87 onder hoofdstuk 2.3).
Pagina 70 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Conclusie situatie 3 ten opzichte van situatie 1: Consolideren onder Dutch GAAP en niet consolideren onder US GAAP heeft derhalve geen impact op de omvang van het uiteindelijke resultaat en eigen vermogen volgens Dutch GAAP, en ook niet op de samenstelling van de balans en winst- en verliesrekening onder Dutch GAAP. Consolideren onder Dutch GAAP en US GAAP is een aansluitingsverschil op zich en levert een nieuw aansluitingsverschil op. Het dient allereerst omschreven te worden in de reconciliation. Verder heeft het cijfermatig geen impact op het uiteindelijke resultaat en eigen vermogen volgens US GAAP, maar wel op de samenstelling van − de aansluiting tussen Dutch en US GAAP (gezien de verklaringen) − de verkorte balans volgens US GAAP. Situatie 4: Onder Dutch GAAP proportioneel en onder US GAAP niet. Deze situatie heeft zich bij Ahold niet voorgedaan ten aanzien van de joint ventures. In deze situatie staan in de balans van Ahold (volgens Dutch GAAP) dan bijvoorbeeld de 50% van de vorderingen en schulden van bijvoorbeeld ook ICA opgeteld. In de winst- en verliesrekening van Ahold (volgens Dutch GAAP) staan dan bijvoorbeeld 50% van de omzet en lasten, waaronder bijvoorbeeld goodwill, van bijvoorbeeld ook ICA opgeteld. Dus in de winst- en verliesrekening van Ahold staan dan − als omzet: omzet van bijvoorbeeld Albert Heijn + 50% omzet ICA + overige posten. − als goodwill (een last in de winst- en verliesrekening):goodwill Albert Heijn + 50% Goodwill ICA etc. Verder komt onder het eigen vermogen en in de winst- en verliesrekening geen post belang van derden voor. Het gaat hier om een aansluitingsverschil op zich tussen Dutch GAAP en US GAAP. De regels hieromtrent van de SEC: − zie situatie 3 en verder − een specifieke statement van de SEC dat als je onder home country GAAP proportioneel consolideert en onder US GAAP mag je niet consolideren, dat dan geen “line bij line reconciliation” vereist is, maar dat je dan bepaalde cijfers van de joint ventures moet weergeven. Het doel van deze statement is dat de gebruiker zelf kan deconsolideren (zie ambtshandeling 82 4e bullet op de 2e pagina). Deze situatie doet zich bijvoorbeeld voor in het gepubliceerde jaarverslag van KPN over 200027 (in de filing van de Form 20-F 2000 van KPN wordt gerefereerd aan het jaarverslag van KPN). Van der Hoeven is overigens in 2000 Commissaris bij KPN en weet dus heel goed – anders dan hij suggereert ter zitting – dat proportioneel consolideren van joint ventures heel goed kan. Ook bij verschillen tussen US en Dutch Gaap. In dit jaarverslag van KPN wordt net als bij Ahold een balans en winst- en verliesrekening volgens Dutch GAAP gegeven. Verder wordt apart weergegeven: “Informatie op basis van Amerikaanse grondslagen.”. Dit begint met de volgende zinsnede: “De geconsolideerde financiële overzichten worden opgesteld volgens in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor de waardering en resultaatbepaling (NL GAAP). Deze verschillen in zekere opzichten van de algemeen aanvaarde grondslagen voor de waardering
Pagina 71 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Situatie 1: Integrale consolidatie onder zowel Dutch als US GAAP Deze situatie deed zich voor bij Ahold ten aanzien van de joint ventures in de jaarverslagen en Forms 20-F 1997 tot en met 2001. In deze situatie staan in de balans van Ahold (volgens Dutch GAAP) dan bijvoorbeeld de alle vorderingen en schulden van bijvoorbeeld ook ICA opgeteld. In de winst- en verliesrekening van Ahold (volgens Dutch GAAP) staan dan bijvoorbeeld alle omzet en lasten, waaronder bijvoorbeeld goodwill, van bijvoorbeeld ook ICA opgeteld. Dus in de winst- en verliesrekening van Ahold staan dan − als omzet: de gehele omzetten van dochters en joint ventures. − als goodwill (een last in de winst- en verliesrekening) zowel de gehele goodwill van 100% dochters als van ten onrechte volledige geconsolideerde jint ventures. Verder komt onder het eigen vermogen en in de winst- en verliesrekening een post belang van derden voor als correctie voor het 50%-deel van anderen in vermogen en resultaat.
en resultaatbepaling in de Verenigde Staten (US GAAP). Onderstaand volgt een opsomming van de voor KPN relevante verschillen.” Op pagina 124 staat onder overige verschillen het volgende: “Op basis van de Nederlandse regelgeving kunnen investeringen in joint ventures proportioneel worden geconsolideerd. In het algemeen is dit onder US GAAP niet toegestaan. De SEC vereist in dit geval echter geen aanpassing. “ (zie de specifieke statement van de SEC). In het KPN-jaarverslag wordt onder informatie op basis van Amerikaanse grondslagen verder nog het volgende weergegeven. Als omschrijving van het verschil ten aanzien van de joint venture Pannon GSM staat onder meer: “Onder US GAAP moet de joint venture worden gewaardeerd tegen netto-vermogenswaarde. Dit verschil leidt niet tot een aanpassing bij de herleiding naar het resultaat op basis van US GAAP, maar zou leiden tot een lager bedrijfsresultaat van € 21 miljoen.” Ook worden lagere bedrijfsopbrengsten, afschrijvingen, vaste activa, vlottende activa, langlopende schulden en kortlopende schulden gemeld. Conclusie situatie 4 ten opzichte van situatie 1: Proportioneel consolideren onder Dutch GAAP en niet consolideren onder US GAAP heeft geen impact op de omvang van het uiteindelijke resultaat en eigen vermogen volgens Dutch GAAP, maar wel op de samenstelling van de balans en winst- en verliesrekening onder Dutch GAAP. Proportioneel consolideren onder Dutch GAAP en US GAAP is een aansluitingsverschil op zich en levert een nieuw aansluitingsverschil op. Echter hiervoor geldt een specifieke SECstatement, waardoor geen line by line reconciliation vereist is. Wel dienen bepaalde gegevens weergegeven te worden. De door Ahold weergegeven verkorte balans volgens US GAAP wordt in ieder geval wel beïnvloed. Wij merken op dat als je het verschil tussen proportioneel en niet consolideren al zo uitgebreid moet weergeven dan zeker het verschil tussen Wel consolideren en niet consolideren.
Pagina 72 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
In de aansluiting van Dutch GAAP naar US GAAP van het vermogen en resultaat worden in de situatie consolidatie onder zowel Dutch GAAP als US GAAP ook gewoon alle aansluitingsverschillen opgeteld. Dus bijvoorbeeld er is een verschil tussen Dutch GAAP en US GAAP ten aanzien van goodwill. De verschillende wijzen van consolideren naar Dutch GAAP en US GAAP vormt dus geen aansluitingsverschil op zich.
Situatie 2: Geen consolidatie onder zowel Dutch als US GAAP Deze situatie doet zich voor bij Ahold ten aanzien van de joint ventures vanaf het jaarverslag en Form 20-F 2002. In die jaarrekening valt te zien dat die wijziging ook voor de aansluiting gevolgen heeft gehad. (D/189, blz 175, de samenstelling van het resultaat. Dit is een weergave zonder correcties. Het b-deel is te vinden op blz 187). In deze situatie staan in de balans van Ahold (volgens Dutch GAAP) dan niet de vorderingen en schulden van bijvoorbeeld ICA opgeteld, maar wordt de deelneming ICA in één regel onder de post deelnemingen op de balans verantwoord. In de winst- en verliesrekening van Ahold (volgens Dutch GAAP) staan dan niet bijvoorbeeld de omzet en lasten, waaronder bijvoorbeeld goodwill, van bijvoorbeeld ICA opgeteld, maar wordt het resultaat van ICA in één regel onder de post resultaat deelnemingen verantwoord. Ook komt geen post belang derden meer voor. In deze situatie waarin geen integrale consolidatie onder zowel Dutch GAAP als US GAAP plaatsvindt worden alle aansluitingsverschillen dan niet meer apart weergegeven. Ten aanzien van bijvoorbeeld ICA komen alle aansluitingsverschillen in deze situatie terecht in één regel, namelijk aansluitingsverschil ten aanzien van resultaat deelneming. Dat ook de situatie waarin naar Dutch GAAP de joint ventures wel integraal geconsolideerd mogen worden en naar US GAAP niet er gevolgen zijn voor de aansluiting volgt uit de verklaringen van diverse financiële mensen bij Ahold en ook uit de verklaring van de Amerikaanse accountant Osnoss. Eustace verklaarde (G1/2) “Dit verschil zal tot uitdrukking komen in het overzicht van de aansluiting tussen Dutch GAAP naar US GAAP, de reconciliatie.” Sliepenbeek (G2-2 p3) : “Het zou in de form 20F zichtbaar zijn geweest in de reconciliation van Dutch naar US GAAP en de condensed financial statements volgens US GAAP. Voor zover opgenomen in het Nederlandse jaarverslag zou dit zichtbaar zijn geweest in de aansluiting Dutch en US GAAP.” In dezelfde lijn verklaarde Sterk (G25/1, blz 19). Ook Osnoss (AH/78) verklaarde dat: Indien onder Dutch GAAP wel volledige consolidatie zou kunnen worden toegepast en onder US GAAP niet, dan zou dat blijken uit de US GAAP reconciliatie noot. Allereerst zou in de reconciliatie noot besproken worden dat onder US GAAP de entiteit niet geconsolideerd zou worden en dat het tegen equity waarde zou worden verantwoord. Daarbij zou verwezen worden naar de US GAAP financial statements in de reconciliatie noot. Dit verschil tussen wel consolideren volgens Dutch GAAP en niet consolideren volgens US GAAP zou niet persé een verschil in het uiteindelijke
Pagina 73 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
resultaat opleveren, niet op het resultaat volgens Dutch GAAP en niet op het resultaat volgens US GAAP. Equity accounting heeft in zijn algemeenheid geen effect onder aan de streep (on the bottom line), je neemt dan je aandeel in het resultaat van je deelneming op. Osnoss verklaarde dat dit niet persé een verschil in het uiteindelijke resultaat hoeft op te leveren, maar er wel gevallen zijn wanneer dat wel zo is, bijvoorbeeld bij purchase accounting. Wanneer er control is (en er derhalve geconsolideerd wordt) over een aangekochte entiteit dan mag er direct bij aankoop een reorganisatievoorziening gevormd worden, dit in tegenstelling tot de situatie wanneer er sprake is van een investering in een entiteit. In dat laatste geval kan men niet direct een reorganisatievoorziening vormen, maar zal men dat later doen, waardoor de winsten verliesrekening direct wordt beïnvloed. Dit in tegenstelling tot het geleidelijk over de tijd amortiseren op basis van de aankoop. “
De conclusie die uit het voorgaande volgt is dat als gevolg van de onjuiste wijze van consolidatie er ook een onjuiste valse aansluiting tussen Dutch GAAP en US GAAP is opgemaakt . Niet consolideren onder Dutch GAAP en US GAAP levert weliswaar geen aansluitingsveschil op zich op. Het heeft ook geen impact op de omvang van het uiteindelijke resultaat en eigen vermogen volgens Dutch GAAP, maar wel op de samenstelling van de balans en winst- en verliesrekening onder Dutch GAAP. Kortom de reconciliation geeft in deze situatie geen getrouw beeld van de cijfers en is daarom onjuist en valselijk opgemaakt en die onjuistheid is een rechtstreeks gevolg van de fraude gepleegd door verdachten. Wij zijn op basis van hetgeen hiervoor genoemd is van mening dat de aansluiting een onderdeel vormt van de toelichting bij de jaarrekening. In die zin valt de aansluiting dan ook onder de 336 Sr. Wij hebben gekozen voor een en/of benadering in de tenlaste legging als vangnet omdat gehoorden niet eenduidig zijn in hun oordeel of de aansluiting al dan niet gezien moet worden als onderdeel van de toelichting dan wel als afzonderlijk document. Wij achten de onjuistheid van de aansluiting Dutch naar US GAAP dus voor zowel artikel 336 Sr als 225 Sr bewezen. Daar geldt voor een deel wel een samenloop. Mijn collega komt daar straks in de bewezenverklaring op terug.
Pagina 74 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
8.0
Valsheid in geschrift t.a.v. de 20F
Aangezien Ahold een notering heeft aan de New York Stock Exchange (NYSE) dient zij een zogenaamde Form 20-F in te dienen. Ahold deponeert haar jaarverslagen met andere vereiste informatie bij de Securities and Exchange Commission (hierna SEC) in de Verenigde Staten van Amerika. Dit geschiedt middels een Form 20-F. In een Form 20-F moeten onder meer de volledige “financial statements’ worden opgenomen. Dit betreft onder meer de balans, winst- en verliesrekening, cash-flow overzicht en de toelichting hierop (“Financial statements include balance sheet, income statement, cash flow-statement and notes thereto”). Daarnaast is een zogenaamde ‘reconciliation note’ verplicht in de Form 20-F. Deze “reconciliation” tussen Home Country GAAP en US GAAP moet bevatten: een beschrijving van de verschillen tussen home country GAAP en US GAAP en een cijfermatig aansluiting van de verschillen tussen home country GAAP en US GAAP. Alle materiële verschillen moeten in de zogenoemde “reconciliation note” worden opgenomen. Men is vrij in het bepalen welke methode gebruikt wordt voor de aansluiting van Home country GAAP naar US GAAP. Maar welke methode ook gebruikt wordt, een lezer moet in staat zijn om een US GAAP balans te kunnen reconstrueren vanuit de informatie welke in de “reconciliation note” gegeven is. De FIOD haalt in haar proces verbaal AH/59 en AH/76 de SEC regels hieromtrent aan. De meest gehanteerde methode is de aansluiting van eigen vermogen en netto resultaat volgens home country GAAP naar eigen vermogen en netto resultaat volgens US GAAP. In sommige situaties kan deze informatie niet genoeg zijn om een US GAAP balans te reconstrueren. Bijvoorbeeld als een verschil tussen home country GAAP en US GAAP een effect heeft op elke balanspost (‘effects every line item in the balance sheet’). In dat geval is het mogelijk noodzakelijk om een verkorte balans onder US GAAP op te nemen (‘condensed balance sheet under US GAAP). In de Forms 20-F van Ahold staat zowel onder algemene informatie als onder de toelichting op de geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening dat de geconsolideerde balans, winst- en verliesrekening en toelichting hierop zijn opgemaakt volgens de Nederlandse algemeen aanvaarde grondslagen voor waardering en presentatie (Dutch GAAP).
Pagina 75 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Uit het dossier wordt duidelijk dat Dutch GAAP op een aantal punten verschilt van US GAAP. De verschillen tussen Dutch GAAP en US GAAP die het gerapporteerde resultaat na belastingen en het eigen vermogen materieel beïnvloeden zijn door Ahold steeds weergegeven in een noot in de toelichting in Form 20-F (noot 23 voor 1997 tot en met 2000 en noot 27 voor 2001). In deze noot is tevens een cijfermatige aansluiting tussen het gerapporteerde resultaat na belastingen en eigen vermogen volgens Dutch GAAP en dat volgens US GAAP opgenomen. Tevens worden in de noot met betrekking tot de verschillen tussen Dutch GAAP en US GAAP, de verschillen gekwantificeerd via een aansluiting tussen het netto resultaat en eigen vermogen volgens Dutch GAAP en dat volgens US GAAP. Aan het eind van de betreffende noot volgt een verkorte balans, winst- en verliesrekening en kasstroomoverzicht opgemaakt volgens US GAAP. In Form 20-F over het jaar 2001(D/122) staat in noot 2 als toelichting op de balans en (Blz. 77) winst- en verliesrekening: “Royal Ahold consolidates all companies over which it exercises control, as evidenced by majority ownership (51%) or through control of management. Companies over which Royal Ahold can exercise considerable influence in terms of business and financial policy, and where Royal Ahold owns more than a 20% interest, are accounted for using the equity method.” In de Forms 20-F over de jaren 1999 t/m 2001 staat Onder kopje“Investments in unconsolidated companies”: “Royal Ahold participates in certain joint ventures and partnerships, as well as maintaining investments in other companies. Royal Ahold consolidates all companies over which it exercises (noot OM in Form 20-F 1999: significant) control, as evidenced by majority ownership (Noot OM in Form 20-F 2001: 51%) or through (Noot OM in Form 20-F 1999: effective) control of management. Companies over which Royal Ahold can exercise considerable influence in terms of business and financial policy, and owns more than a 20% interest, are accounted for using the equity method.” De FIOD heeft in AH/59 verwoord dat alhoewel de consolidatiegrondslag in de Forms 20-F anders is verwoord dan in de jaarverslagen, de consolidatiegrondslag inhoudelijk niet verschilt. Verder dat als gevolg hiervan sprake is van dezelfde consolidatiekring (de groep van ondernemingen die worden geconsolideerd) in de in de Forms 20-F opgenomen geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening en in de jaarverslagen. Daarbij staat in de Forms 20-F over 1997 t/m 2000 vermeld dat deze verkorte balans, winst- en verliesrekening en kasstroomoverzicht zijn opgemaakt volgens US GAAP, rekening houdend met de eerder besproken verschillen in de betreffende noot. In Form 20-F over 2001 staat enkel vermeld dat de verkorte balans, winst- en verliesrekening en kasstroomoverzicht zijn opgemaakt volgens US GAAP waarbij verwezen wordt naar noot 23 (jaren 1997 t/m 2000) en noot 27 (jaar 2001).
Pagina 76 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Indien de joint ventures niet integraal geconsolideerd zouden zijn, maar verantwoord zijn via de nettovermogenswaarde zou het resultaat van deze joint ventures worden opgenomen in de geconsolideerde winst- en verliesrekening van Ahold als resultaat uit deelnemingen en zouden deze joint ventures in de geconsolideerde balans verantwoord worden als deelnemingen (zie 0/AH/8). In de 20F forms over de jaren 1997 tot en met 2001 wordt echter geen post deelnemingen opgenomen noch in de aansluiting van het netto-resultaat noch in die van het eigen vermogen. Ahold heeft zowel naar Dutch GAAP als naar US GAAP de joint ventures integraal geconsolideerd. Naar US GAAP kon dit louter en alleen op grond van control letters. Dat volgt ook uit de opsomming van regelgeving onder US GAAP die wij eerder aanhaalden. Die control letters werden terug getrokken door de side letters zodat bij het ontbreken van schriftelijk bewijs naar US GAAP in elk geval volgens de nettovermogenswaarde had moeten worden geconsolideerd. Dat is niet gebeurd en dat levert uiteindelijk ook vals opgemaakte forms 20F op. Wij zijn van mening dat de 20F forms ten aanzien van een drietal punten onjuist zijn en valselijk zijn opgemaakt: * onder de verschillen met US GAAP in de noten (noot 23 (voor 1997 t/m 2000) en noot 27 (voor 2001)) geen melding is gemaakt van een verschil met betrekking tot het naar Dutch GAAP integraal consolideren van joint ventures dan wel overige maatschappijen, terwijl dit naar US GAAP niet mocht; * in de aansluitingen tussen het netto resultaat volgens Dutch GAAP en dat volgens US GAAP staat geen post resultaat uit deelnemingen vermeld, dat had wel gemoeten; * en wij zien dat de weergegeven omzetten volgens Dutch GAAP en US GAAP gelijk zijn, dat had nooit gekund als er naar Dutch GAAP wel integraal geconsolideerd werd en volgens US GAAP niet. Indien onder Dutch GAAP wel geconsolideerd zou kunnen worden en niet onder US GAAP komt uit de verklaringen naar voren dat dit in beginsel geen gevolgen heeft voor de omvang van het resultaat en eigen vermogen onder US GAAP. Het verschil zal wel tot uiting komen in de samenstelling van het resultaat en het vermogen. Dit heeft gevolgen voor de samenstelling van de reconciliatie in jaarverslag en Form 20-F en voor de condensed financial statements in Form 20-F. Ook ten aanzien van de 20F komt het openbaar minsterie tot de conclusie dat ten aanzien van het niet vermelden van de ICA put optie geen opzet bewezen kan worden. Daarvoor dient dus te worden vrijgesproken.
Pagina 77 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
10.0
Publieksmisleiding bij de emissie van mei 2000
10.1
Het Prospectus
Dan komen we nu toe aan bespreking van het prospectus. We hebben zojuist stilgestaan bij de jaarrekening. De jaarrekening is onder meer een informatiebron voor bestaande beleggers. Het prospectus richt zich op nieuwe beleggers, althans het publiek dat overweegt zich in te schrijven op nieuw te plaatsen aandelen. Het prospectus is gebaseerd op de informatie uit de jaarrekening, maar kent dus alleen een andere doelgroep. De informatie die bekend wordt gemaakt in het kader van de roadshows28 en in persberichten is weer gebaseerd op de informatie uit het prospectus. Dat betekent dat in het prospectus net als in de jaarrekening de joint ventures werden geconsolideerd onder zowel NL en US GAAP. In het prospectus werd bovendien ICA Ahold reeds geconsolideerd in een pro forma combined statement. Dat de consolidatie van joint ventures in strijd is met het Nederlandse en Amerikaanse jaarrekeningenrecht is zojuist uitvoerig uiteengezet. Dat zal ik niet nog eens herhalen. Dan resteert de vraag of het onterecht consolideren van de joint ventures in het prospectus ook misleidend is in de zin van artikel 47 (oud) Wte 1995 . Ik zal voor dat ik deze vraag tracht te beantwoorden eerst kort willen ingaan op een meer formele kwestie, namelijk welke bepaling van toepassing is. Immers, per 1 oktober 2005 is de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gewijzigd en daarmee ook het voormalige artikel 47 Wte (oud)1995. 10.2
Toepassing artikel 1 lid 2 SR?
Artikel 1 lid 2 Sr bepaalt dat bij verandering van wetgeving na het tijdstip van het begaan van het feit de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast. In jurisprudentie is hieraan de eis toegevoegd dat er sprake moet zijn van een verandering van inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit. Voor toepassing van artikel 1 lid 2 Sr dient dus vastgesteld te worden dat sprake is van verandering van inzicht van de wetgever en dat de wetswijziging een gunstiger bepaling voor de verdachten inhoudt. De beoordeling van beide criteria leidt het openbaar ministerie tot de conclusie dat artikel 1 lid 2 Sr geen toepassing vindt. Uit de memorie van toelichting bij de wet marktmisbruik (Wet Marktmisbruik Kamerstukken II 29 827) volgt allereerst dat de voorliggende wijziging van de Wte per 1 oktober 2005 voortvloeit uit de verplichting tot harmonisering zoals vastgesteld in de richtlijn market abuse (2003/6/EG). De wetsgeschiedenis geeft in dat licht bezien geen blijk van een verandering van inzicht29.
28 29
Zie hiervoor de power point presentaties D/415 en D/472. Zie ook Hoge Raad van 1 juli 1996, NJ 1998/10.
Pagina 78 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
De gewijzigde Wet toezicht effectenverkeer 1995 is ook niet gunstiger voor verdachten. Het huidige artikel 46b, lid 1, sub d Wte 1995 stelt strafbaar degene die informatie verspreidt waarvan een onjuist signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van effecten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie misleidend is. Die bepaling is vergelijkbaar met artikel 47 (oud) Wte 1995 en in ieder geval niet gunstiger voor verdachten. Wij concluderen derhalve dat artikel 1 lid 2 Sr niet ingeroepen kan worden en dat artikel 47 (oud) Wte 1995 van toepassing is. 10.3
Misleiding
Dan kom ik terug bij de vraag wanneer sprake is van misleiding in de zin van artikel 47 (oud) Wte 1995. Het hof te Amsterdam heeft daarover een interessante uitspraak gedaan in het kader van de artikel 12 Sv klacht naar aanleiding van de IPO van World Online. Het hof overweegt: ‘Van misleiding is minst genomen sprake indien gegevens zijn verzwegen of verhuld in de wetenschap dat die gegevens in redelijkheid van belang kunnen zijn voor de waardering van de aandelenkoers’ en vervolgens stelt het hof: ‘Het hof kent geen exclusieve werking toe aan de hierna te noemen regelgeving betreffende een beursgang als die van WOL, aangezien denkbaar is dat het verzwijgen of verhullen van bepaalde gegevens, hoewel geen specifiek voorschrift destijds noopte tot openbaarmaking hiervan, zodanig strijdt met een informatie plicht en/of op zodanige wijze de belangen van (potentiële) kopers van effecten benadeelt, dat dit verzwijgen of verhullen valt binnen het bereik van een of meer van de hiervoor besproken strafbepalingen’. Daaruit valt op te maken dat het Fondsenreglement en de daaruit voortvloeiende AEX-mededelingen niet leidend zijn bij de beoordeling van het prospectus; deze regelgeving vormt daarvoor slechts de ondergrens. Maar veel belangrijker is dat uit deze uitspraak blijkt dat de vraag of het prospectus misleidend is, wordt beantwoord aan de hand van de relevantie van de verzwegen of onjuiste informatie voor de aandelenkoers. Anders gesteld, er kan sprake zijn van misleiding indien onjuiste gegevens worden verstrekt, of verzwegen in de wetenschap dat deze gegevens relevant zijn voor het beleggend publiek. Dat criterium komt dicht in de buurt van het huidige artikel 46b, lid 1 onder d Wte 199530. 30
Overigens kan de rechtbank naar de mening van het Openbaar Ministerie voor wat betreft de toe te passen
normatiek van artikel 47 (oud) Wte 1995 steun vinden bij de term koersgevoelige informatie zoals die bijvoorbeeld wordt gehanteerd in Richtlijn 2003/6/EC en de nieuwe wet Marktmisbruik. De uitvoeringsrichtlijn van Richtlijn 2003/6 EC vermeldt het volgende criterium: “For the application of Article 1 point 1 2003/6/EC, ‘information which, if it were made public, would be likely to have a significant effect on the prices of financial instruments’ shall mean ex-ante available information an
Pagina 79 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
En het lijkt me ook in deze zaak een bruikbaar criterium. Dat betekent dat allereerst beoordeeld moet worden of de consolidatie relevant kan zijn voor het beleggend publiek . Ik wil u in dat verband het volgende voorhouden. Als getuige Verburg (G/28) van Euronext wordt voorgehouden dat in artikel 8 van het Fondsenreglement, waarin de prospectusvereisten staan vermeld, de ontwikkeling van de omzet is opgenomen verklaart hij als volgt: ‘Ik
kan u hierover verklaren dat het informatie is die belangrijk is voor de belegger. Het is kerninformatie voor de belegger. De omstandigheden die hier bedoeld worden zijn de omstandigheden die de kerncijfers kunnen beïnvloeden U moet dan denken aan omstandigheden zoals omzet vooruitzichten en/of winstprognoses’. Getuige Kraan (G/27) voegt daaraan toe dat bij een supermarktbedrijf de omzet erg belangrijk is en zo stelt hij: ‘een geconsolideerd cijfer laat nog meer groei zijn’. Dat wordt bevestigd door Langendijk (D/155). En dat de consolidatie ook in het onderhavige geval uiterst relevant is blijkt uit de verklaring van Van Ittersum (G/17). Zij verklaart: ‘In mei 2000 toen ik bezig was met het prospectus zag ik pas hoe belangrijk de consolidatie voor Ahold was. Ik zag toen wat het belang was wat de banken hechten aan consolidatie’.
Van der Poel heeft tijdens zijn verhoor door uw rechtbank gesteld dat professionele beleggers niet misleid kunnen worden door het meetellen van de omzet. Los van de vraag hoe dat zit met niet professionele beleggers 31, waarvan Ahold er nogal wat had (ik wijs u op de verklaring van Folpmers (G/42), geldt dat consolideren niet alleen betekent dat de omzet van de werkmaatschappij wordt meegenomen, maar het zegt vooral ook dat er overwegende zeggenschap is over die werkmaatschappij. Dat bevestigt Van der Poel ook in zijn rapport (blz. 17). Daar is normaliter niets mis mee, maar dan moet die zeggenschap er wel zijn. Ten aanzien van onderhavige joint ventures, zo hebben wij uiteengezet, had Ahold die overwegende zeggenschap juist niet. Dat is de kern van de misleiding en zo is dat ook tenlastegelegd. average person would be likely to use as part of the basis of his investment decisions in order to optimise his interests.” 31
Folpmers (G/42) denkt daar anders over. Hij verklaart: ‘ Ik ging er vanuit dat de omzet die gepresenteerd was in de jaarverslagen ook de omzet van Ahold was, en niet dat ik van deze omzet nog wat af moest trekken. De omzet bleek aanzienlijk lager te zijn dan de omzet die tot dan toe gepresenteerd was en waarvan ik dus was uitgegaan in mijn analyses, waarover ik zojuist verklaarde. Voor 24 februari 2003 keek ik naar de geconsolideerde omzet, winst-cijfers etc. zoals gepresenteerd in de jaarverslagen en/of andere financiële verantwoordingen en op andere wijze gecommuniceerd door Ahold, waaronder persberichten. Hoe de cijfers van de joint-ventures daarin boekhoudkundig verwerkt waren dat vroeg ik me niet echt af. Als ik in het jaarverslag een omzet van X zag staan, dan dacht ik dat hebben ze dus aan levensmiddelen en/of non-food verkocht. Ik bedacht me niet dat daar ook omzet bijzat die aan derden toekwam.
Pagina 80 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Dat control over de werkmaatschappijen juist ook voor professionele beleggers relevant is volgt uit het mc Kinsey rapport 1 maart 2000 (dus van vlak voor de emissie). Daarin staat vermeld: ‘ In terms of the perception gap, analysts and investors do not seem to value Ahold’s activities in Scandinavia and Iberia. This is due to the fact that these countries are at the fringes of Europe and a feeling that the joint venture model it has chosen for expansion in these regions may result in Ahold being unable to exercise control’ Zo bezien komt de misleiding vooral voort uit het feit dat door te consolideren Ahold het beleggend publiek in strijd met de waarheid voorspiegelde dat zij overwegende zeggenschap had over de joint ventures. Anders gezegd: Ahold heeft de jaarrekening waarin de joint ventures ten onrechte zijn geconsolideerd als zijnde een getrouwe jaarrekening opgenomen in het prospectus. Beleggers mochten uit de in het prospectus opgenomen jaarrekening afleiden dat Ahold voldeed aan de criteria voor consolidatie. Beleggers zijn daarbij misleid aangaande de ontbrekende zeggenschap van Ahold over de joint ventures. Daar komt meer specifiek nog bij dat ook voor het beleggend publiek werd verzwegen dat er sideletters bestonden die de control letters tegenspraken. Ook dat maakt onderdeel uit van de tenlastelegging. Het verzwijgen zelf, dus de non disclosure van deze informatie is voor een potentiële beleggers zeer relevant. Hoewel het Bernstein rapport de ICA Put optie betreft, kan daaruit (D/502) worden opgemaakt dat juist het achterhouden van informatie beleggers raakt. Letterlijk wordt er in dat rapport gesteld: ‘Therefore the actual contingent liability is perhaps less of an issue than the lack of its explicit disclosure’ Het verzwijgen van de side letters lijkt bovendien relevant voor beleggers omdat het het vertrouwen raakt in de onderneming en meer in het bijzonder in de raad van bestuur. Door opzettelijk te verzwijgen dat de vennootschap de sideletters niet aan de accountant had verstrekt heeft de vennootschap zich een valse hoedanigheid aangemeten, namelijk die van bonafide houder van een goedkeurende accountantsverklaring. Folpmers noemt het feit dat er side letters structureel verzwegen zijn ook als een van de redenen waarom hij geen vertrouwen meer heeft in het aandeel Ahold. Getuige Kraan (G.27) heeft in dit verband een relevante verklaring afgelegd. Hij stelt het volgende: ‘ Een bedrijf heeft ook een trackrecord en daarom wordt er ook van uit gegaan dat de gepresenteerde informatie juist en betrouwbaar is. Blijkt zoals bij Ahold dat de informatie toch niet juist is dan komt er een gevoel van kwaadheid en teleurstelling in
Pagina 81 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
de markt omdat de gepresenteerde cijfers fout zijn. Niet omdat de cijfers in absolute zin niet goed genoeg zijn. Met andere woorden het publiek voelt zich belazerd.’ Dat de onjuiste consolidatie en het verzwijgen van de sideletters ook daadwerkelijk relevant werden geacht door het beleggend publiek, bleek wel uit de ongekende koersval van het aandeel die ontstond na bekendmaking daarvan. 10.4
Conclusie
De conclusie ten aanzien van dit feit is als volgt. Door de joint ventures te consolideren verstrekte Ahold de misleidende informatie in het prospectus dat zij daar overwegende zeggenschap over had. Het verzwijgen van de side letters raakt direct het vertrouwen in de integriteit van de raad van bestuur. Die verzwijging is derhalve eveneens misleidend. Een bewezenverklaring van dit feit is dus mogelijk. Ten aanzien van het ontbreken van de ICA put optie geldt ook ten aanzien van het prospectus dat de opzet ontbreekt. Daarvan dienen verdachten dus te worden vrijgesproken.
Pagina 82 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
11.0
Valsheid letters of representation
Dan kom ik toe aan bespreking van de letter of representation. Ik wil dat inleiden door eerst in te gaan op het belang daarvan. Voor een geïntegreerde en efficiënte financiële markt is marktintegriteit nodig. Een goede werking van de effectenmarkten en vertrouwen van het publiek in de markten zijn noodzakelijke voorwaarden voor economische groei en welvaart. Onjuiste jaarrekeningen schaden de integriteit van de financiële markten en schenden het vertrouwen van het publiek in effecten en derivaten. Bewust onjuist opgestelde jaarrekeningen en misleiding van accountants veroorzaken een schokgolf in de financiële markten. Teneinde de belegger voorzover mogelijk te beschermen tegen, al dan niet opzettelijk, onjuist opgestelde financiële verantwoordingen van ondernemingen is voor ondernemingen die een bepaalde minimum omvang te boven gaan accountantscontrole verplicht gesteld. De openbaarmaking van financiële gegevens is steeds opgedragen aan het bestuur van de desbetreffende organisatie. Dit verantwoordt zich daarmee tegenover de belanghebbenden. De financiële gegevens zijn voor de belanghebbenden slechts dan van waarde voorzover zij betrouwbaar zijn. Slechts indien de gegevens zijn onderzocht door een van het bestuur onafhankelijke, deskundige controleur en deze zich er akkoord mee heeft verklaard, mag zodanige betrouwbaarheid worden verwacht32. De accountantscontrole en de daaruit voortvloeiende accountantsverklaring bij de Jaarrekening spelen daarmee een belangrijke rol in de verhouding tussen bestuur van een vennootschap en haar aandeelhouders. Dit speelt met name indien bestuur en eigendom (aandelen) zich niet in een hand bevinden zoals dat ook geldt voor Ahold. De accountantsverklaring speelt ook een rol in de verhouding van de onderneming met derden zoals banken en crediteuren. Deze derden zijn voor hun oordeel omtrent de solvabiliteit en winstgevendheid van de vennootschap in hoge mate afhankelijk van de jaarrekening van de vennootschap en de daarbij behorende accountantsverklaring. De Nederlandse wetgever acht accountantscontrole van een zo wezenlijk belang voor het economisch verkeer dat zij deze verplicht heeft gesteld voor ondernemingen zoals Ahold. De accountant fungeert bij Ahold als vertrouwensman van het maatschappelijk verkeer. De accountant is er niet primair voor de ondernemingsleiding, hij is er primair voor de belangen van derden belanghebbenden. De accountant speelt een belangrijke rol in de ‘checks and balances’ tussen verschaffers van het vermogen en het bestuur. 11.1
Rol LOR in accountantscontrole
Pagina 83 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Bij het uitvoeren van zijn controle richt de accountant zich op de vastleggingen van de handelingenvan de onderneming zoals deze hun weerslag hebben gevonden in de administratie van de vennootschap, De accountant neemt kennis van bijvoorbeeld de boekhouding, opgestelde contracten, notulen van vergaderingen en correspondentie van de vennootschap. Voorzover activa en passiva, opbrengsten en kosten uit deze vastleggingen blijken zal de accountant zich richten op de juiste en volledige verantwoording daarvan. Een specifiek probleem binnen de accountantscontrole wordt gevormd door de vraag of de accountant wel alle relevante informatie van de ondernemingsleiding heeft ontvangen. Dat kan bijvoorbeeld betreffen een grote schadeclaim van een concurrent of afnemer die nog niet heeft geleid tot een betaling die zichtbaar is in de administratie van de vennootschap. De accountant is voor dit soort zaken mede afhankelijk van mededelingen van de leiding van de vennootschap. In de richtlijnen voor de accountantscontrole van het Koninklijk NIVRA is een aparte richtlijn voor de ‘letter of representation’ opgenomen. De betreffende NIVRA-richtlijn, 580 ‘mededelingen van de leiding van de huishouding’33, laat er overigens geen misverstand over bestaan wie primair 32
Prof. Dr. A.B. Frielink RA & Prof. H.J. de Heer RA, Leerboek Accountantscontrole, deel 1 Algemene Grondslagen, 1985, p.7 33 Richtlijn 580 - controleinformatie Mededelingen van de leiding van de huishouding Inleiding 1. Deze Richtlijn heeft ten doel grondslagen vast te stellen en aanwijzingen te geven inzake het gebruiken van mededelingen van de leiding van de huishouding als controle-informatie, de in het kader van de evaluatie en de vastlegging daarvan te verrichten werkzaamheden en de wijze van handelen ingeval de leiding van de huishouding weigert toereikende mededelingen te verstrekken aan de accountant. 2. De accountant dient van de leiding van de huishouding toereikende mededelingen te verkrijgen. Erkenning van de leiding van de huishouding van haar verantwoordelijkheid voor de jaarrekening 3. De accountant dient vast te stellen dat de leiding van de huishouding erkent ervoor verantwoordelijk te zijn dat de jaarrekening een getrouwe weergave bevat in overeenstemming met de van toepassing zijnde grondslagen voor de verslaggeving en dat de leiding van de huishouding de jaarrekening heeft opgesteld en ondertekend. De accountant kan erkenning van deze verantwoordelijkheid en goedkeuring ontlenen aan de daarop betrekking hebbende notulen van de vergaderingen van de raad van bestuur of een overeenkomstig orgaan, door het verkrijgen van een schriftelijke mededeling van de leiding van de huishouding of een ondertekend exemplaar van de jaarrekening.
Mededelingen van de leiding van de huishouding als controle-informatie 4, De accountant dient van de leiding van de huishouding schriftelijke mededelingen te verkrijgen over de feiten en de omstandigheden die voor de jaarrekening van materieel belang zijn en waarvan in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hieromtrent andere toereikende controle-informatie beschikbaar is. De kans op misverstanden tussen de accountant en de leiding van de huishouding wordt verkleind indien mondeling verkregen informatie schriftelijk wordt bevestigd. Onderwerpen die in een brief van de leiding van de huishouding, dan wel in een brief van de accountant ter bevestiging aan de leiding, kunnen worden vermeld, zijn opgenomen in de voorbeeldtekst van een bevestiging bij de jaarrekening. (zie bundel Voorbeeldteksten, Sectie I, nummer 2.1) 5. Schriftelijke mededelingen van de leiding van de huishouding kunnen beperkt blijven tot onderwerpen die hetzij afzonderlijk, hetzij gezamenlijk van materieel belang worden geacht voor de jaarrekening. Voor bepaalde onderwerpen kan het nodig zijn de leiding van de huishouding op de hoogte te brengen van de opvattingen van de accountant omtrent het begrip materieel belang. 6. Tijdens de controle worden door de leiding van de huishouding ongevraagd of op verzoek velerlei mededelingen gedaan aan de accountant. Indien dergelijke inlichtingen betrekking hebben op onderwerpen die van materieel belang zijn voor de jaarrekening, zal het nodig zijn dat de accountant:
Pagina 84 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
verantwoordelijk is voor de juistheid van de jaarrekening, dat is het bestuur van de vennootschap.
a.
bevestigende controle-informatie uit andere bronnen van binnen of buiten de huishouding verkrijgt;
b.
beoordeelt of de van de leiding van de huishouding verkregen mededelingen aannemelijk zijn en in overeenstemming met op andere wijze verkregen controle-informatie, waaronder mededelingen van anderen; en
c.
beoordeelt of verwacht mag worden dat degenen van wie mededelingen afkomstig zijn goed op de hoogte zijn van de desbetreffende onderwerpen.
7. Mededelingen van de leiding van de huishouding mogen niet de plaats innemen van andere controleinformatie waarvan de accountant redelijkerwijs mag verwachten dat deze beschikbaar is. Bijvoorbeeld een mededeling van de leiding aangaande de aanschafprijs van een actief kan andere, normaliter te verwachten controle-informatie niet vervangen. Indien de accountant niet in staat is toereikende controle-informatie te verkrijgen betreffende aangelegenheden die van materieel belang voor de jaarrekening zijn of kunnen zijn, en waarvan de beschikbaarheid verwacht mag worden, is sprake van een beperking in de controle, ook indien over dergelijke feiten en omstandigheden een mededeling van de leiding is ontvangen. 8. Voor bepaalde gevallen kan een mededeling van de leiding de enige redelijkerwijs te verwachten controle-informatie zijn. De accountant zal bijvoorbeeld noodzakelijkerwijze niet kunnen verwachten dat andere controle-informatie beschikbaar is over het voornemen van de leiding om bepaalde beleggingen op de lange termijn aan te houden. 9. Indien een mededeling van de leiding van de huishouding in tegenspraak is met andere controleinformatie dient de accountant de achtergronden te onderzoeken en zo nodig ook de betrouwbaarheid van andere mededelingen van de leiding van de huishouding in heroverweging te nemen. Vastlegging van mededelingen van de leiding van de huishouding 10. Mededelingen van de leiding van de huishouding worden in het algemeen in het dossier van de accountant vastgelegd in de vorm van een samenvatting van besprekingen met de leiding of in de vorm van een schriftelijke mededeling van de leiding van de huishouding. 11. Een schriftelijke mededeling van de leiding van de huishouding is als controle-informatie sterker dan een mondelinge mededeling. De volgende vormen zijn denkbaar: d.
een schriftelijke bevestiging bij de jaarrekening;
e.
een brief van de accountant waarin deze zijn interpretatie van mededelingen van de leiding vastlegt, welke vervolgens door de leiding als juist wordt bevestigd; of
f.
relevante notulen van de vergaderingen van de raad van bestuur of een soortgelijk lichaam of een ondertekend exemplaar van de jaarrekening.
Elementen van een schriftelijke bevestiging bij de jaarrekening 12. Bij het opvragen van een schriftelijke bevestiging bij de jaarrekening verzoekt de accountant deze bevestiging aan hem te adresseren, de specifiek aangegeven informatie daarin op te nemen en de brief op de juiste wijze te dateren en te ondertekenen. 13. In het algemeen wordt de schriftelijke bevestiging bij de jaarrekening gedateerd op dezelfde datum als de accountantsverklaring. In bepaalde omstandigheden is het echter mogelijk dat over specifieke transacties of andere gebeurtenissen een schriftelijke bevestiging wordt verkregen in de loop van de controle of na de datum van de accountantsverklaring, bijvoorbeeld op de datum van een emissieprospectus. 14. De schriftelijke bevestiging bij de jaarrekening wordt naar beste weten opgesteld en ondertekend; dit geschiedt gewoonlijk door die functionarissen die de primaire verantwoordelijkheid dragen voor de huishouding en voor de financiële aspecten daarvan (gewoonlijk de algemeen directeur en de financieel directeur). In bepaalde situaties kan de accountant het gewenst achten een schriftelijke bevestiging van andere functionarissen te verkrijgen. Hij kan bijvoorbeeld een schriftelijke bevestiging verlangen van de functionaris belast met het bijhouden daarvan, omtrent de volledigheid van de notulen van de vergaderingen van aandeelhouders, raad van bestuur en van belangrijke commissies.
Pagina 85 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Teneinde zoveel mogelijk te waarborgen dat de leiding van de vennootschap geen relevante informatie voor de accountant achterhoudt laat de accountant de leiding van de vennootschap dit schriftelijk bevestigen. De accountant vraagt daarbij bewust om een schriftelijke bevestiging. De leiding die wel informatie achterhoudt zal slechts ten koste van valsheid in geschrift haar handelwijze kunnen verhullen. Het is daarbij overigens niet aan het bestuur van Ahold te bepalen of een bepaald gegeven zal leiden tot een aanpassing van de jaarrekening. Het argument dat het wel verstrekken van de sideletter niet tot een andere jaarrekening had geleid speelt in verband met de valsheid van de letter of representation dan ook geen rol. Die conclusie is voorbehouden aan de controleur, de accountant en niet aan de gecontroleerde. Alles wat van belang kan zijn voor de accountant moet worden overlegd. Het opstellen van een valse letter of representation vormt een halsmisdrijf voor de ondernemingsleiding en veroorzaakt zoals bij Ahold een enorme vertrouwensbreuk tussen bestuur en accountant en direct daaropvolgend een vertrouwensbreuk tussen bestuur en aandeelhouders. 11.2 Valsheid LOR
De LOR is dus de cornerstone van het toezicht op de financiële rapportages van de onderneming. De in de tenlastelegging opgenomen LOR’s zijn ten behoeve van de jaarrekening en 20F form maar ook ten behoeve van het prospectus getekend. En die LOR’s zijn valselijk opgemaakt. De valsheid is drieledig. De kern zit in de bevestiging aan de accountant dat alle informatie is verstrekt. Letterlijk staat er: “The company has made available to you all financial records and related data”. Zoals zojuist geconstateerd betreft dat geen vrijblijvende bevestiging maar raakt deze zinsnede de essentie van de vertrouwensrelatie tussen het management en de accountant. In deze zaak hebben verdachten dat vertrouwen ernstig beschaamd. Het niet verstrekken van de 2e side letters betreffende de joint ventures Bompreço, Disco en ICA maakt deze bevestiging in strijd met de waarheid en dus vals. Daar is geen speld tussen te krijgen. Langendijk (D/155 op vraag 13 ) stelt in zijn verslag hieromtrent het volgende vast: ‘De accountant moet worden gekend in de sideletters teneinde – in dit geval – de consolidatiekring te kunnen beoordelen. Via de LOR vraagt hij/zij specifiek aan de ondernemingsleiding of hij/zij alle vitale documenten (waaronder sideletters) heeft gekregen om zijn/haar controle te kunnen verrichten De LOR’s zijn ook valselijk opgemaakt doordat daarin staat vermeld dat de jaarrekening, de 20F dan wel het prospectus een getrouwe weergave bevatten in overeenstemming met de Nederlandse en Amerikaanse verslaggevingsregels. In werkelijkheid, zo hebben wij gezien, vond in die rapportages integrale consolidatie plaats van de joint ventures die niet in overeenstemming was met die regels.
Pagina 86 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Daarnaast is specifieke informatie opgenomen ten aanzien van de joint ventures. Die is ook in strijd met de waarheid. In de LOR over het jaar 2001 (D/129) is onder punt 10 vermeld: “We have consolidated our joint ventures because we are exercising control over these partnerships which is further substantiated by specific actions subsequent to the agreement of the different partnerships.” Meurs heeft verklaard dat de specific actions onder meer de verschillende getekende control letters betreffen. (V3/10). Die waren echter herroepen door de sideletters. Meurs heeft verklaard dat hij de side letters Bompreço, ICA en Disco niet heeft verstrekt aan D&T, omdat deze naar zijn oordeel niet relevant waren voor de controle zoals uitgevoerd door de accountant. We hebben zojuist al vastgesteld dat dat niet aan hem om te beoordelen was maar aan de accountant zelf. Wel bevestigt hij inmiddels dat het achteraf gezien een inschattingsfout is geweest. Of die verklaring moet worden gezien als een bekentenis ten aanzien van dit feit mag door de verdediging worden uitgelegd. Opvallend is wel dat uit de aantekeningen van Van den Dries blijkt dat Meurs na het bekend worden van de side letter ICA spuit betuigd en volgens die aantekeningen zegt: ‘we hebben het heel slecht gedaan en julle belazerd’. Van der Hoeven zegt ter zitting over het niet verstrekken van de sideletters aan de accountant in verband met de LOR dat hij achteraf vindt dat deze verstrekt hadden moeten worden. Ondanks dat hij de verklaring van Meurs ten aanzien van Bompreço plausibel vindt komt hij uiteindelijk toch ter zitting tot de conclusie dat de sideletters wel vallen onder “related data”. En daar valt natuurlijk ook moeilijk aan te ontkomen. Alle gehoorde accountants bevestigen dat de side letters van belang waren en onder het begrip ‘related data’, althans onder de LOR vallen34. 11.3 Conclusie De conclusie is simpel; de in de tenlastelegging genoemde Letters of Representation zijn opzettelijk valselijk opgemaakt. De verdachten Van der Hoeven en Meurs frustreerden opzettelijk de accountantscontrole door het ondertekenen van een valse Letter Of Representation. Dit feit neemt het Openbaar Ministerie de verdachten zeer kwalijk. Twijfel aan de juistheid van accountantsverklaringen is een gif dat zijn uitwerking op de financiële markten niet mist en leidt tot onzekerheid en aanvullende rendementseisen van de verschaffers van eigen en vreemd vermogen.
34
Zie ook D/264.
Pagina 87 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Van der Hoeven en Meurs zijn de eersten die zich voor de strafrechter dienen te verantwoorden voor een valse letter of representation, mogen zij ook de laatsten zijn.
12.0
Oplichting van de accountant
Ten laste is gelegd dat verdachten de accountant hebben opgelicht. De accountant is door het verstrekken van de vervalste controlletters en het vervolgens verzwijgen van relevante informatie uit de 2e sideletters bewogen tot het afgeven van goedkeurende accountantsverklaringen over de jaren 1998-2001 en ook ten aanzien van de zogenoemde 20 F verklaringen die voor Amerikaanse doeleinden werden opgesteld. 12.1
Juridisch kader van oplichting
Hij tegen wie het misdrijf “oplichting” gepleegd wordt moet door de inwerking van die middelen gebracht worden tot hetgeen hij doet35. Die middelen moeten op hem gewerkt hebben, zij het soms op indirecte wijze. De vraag of men kan zeggen, dat door de genoemde middelen het door artikel 326 Sr genoemde effect zijnde afgifte van een goed – in casu de goedkeurende accountantsverklaringen – is ontstaan zal men moeten beantwoorden aan de hand van de beginselen van de adequate veroorzaking. Vereist is derhalve, dat het middel geëigend was om het slachtoffer te bedriegen, en dat het slachtoffer ook inderdaad door het middel is misleid. Moet men aan de term “bewegen” nog een bijzondere betekenis toekennen in de zin dat het slachtoffer door de oplichter rechtstreeks psychisch moet zijn omgeturnd? Naar de mening van het OM niet. Iemand kan ook worden bewogen indien de werkelijkheid rondom hem en waarop hij zich baseert en oriënteert op voor hem onherkenbare wijze is vervalst. Daarvoor worden in de jurisprudentie een aantal voorbeelden gegeven, zoals: HR 6 april 1965, NJ 1965, 195 ten aanzien van het knoeien aan een kilometerteller, waardoor verhuurder van de auto een te lage huurprijs in rekening bracht; HR 19 november 1991, NJ 1992, 124 ten aanzien van het met behulp van een gestolen europas en de bijbehorende pincode geld uit een automaat halen. De conclusie die getrokken kan worden uit de jurisprudentie is dat indien een oplichter de situatie door bedrog anders voorstelt dan dat die in werkelijkheid is en de ander reageert daarop in de veronderstelling dat dat wat hij ziet ook de realiteit is dan kan er sprake zijn van “iemand bewegen”. De term bewegen zou je derhalve kunnen vertalen als “veroorzaken”. Wanneer duidelijk is dat aanwending van het oplichtingsmiddel niet heeft geleid tot verandering in het gedrag van degeen op wie het oplichtingsmiddel was gericht, of wanneer de laatste, bekend met het bedrieglijk handelen van de ander, toch tot het door de verdachte beoogde handelen overgaat, kan van het causale verband dat ligt besloten in het bestanddeel 'bewegen' geen sprake zijn (HR 29 november 1994, DD 35
Bron, losbladig handboek strafrecht, Hoofdstuk Bedrog
Pagina 88 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
95.119). In deze casus is het duidelijk dat Ahold zonder de controlletters geen goedkeurende verklaring van de accountant had gekregen voor US GAAP. Terwijl de controlletters ook een constituerend effect hadden voor de beoordeling naar Dutch GAAP, ze vormden het sluitstuk van de beoordeling. In elk geval waren de sideletters relevant, dat volgt ook uit de verklaring van V/d Vegte ten aanzien van de controlletter van Paiz die D&T in feite nooit heeft bereikt. Deze sideletters geven namelijk in elk geval weer dat de joint venture partner Aholds interpretatie dat ze in control waren niet deelde, en dat is ook van belang voor een oordeel over de aanwezigheid van Control bij Ahold. Van belang is ook wat gezien moet worden als afgifte van een goed. Dat criterium wordt in de rechtspraak ruim uitgelegd. Onder een goed vallen alle voorwerpen die voor de bezitter enige waarde hebben. Voorbeelden zijn onder meer: HR 27 november 1939, NJ 1940, 219 waarin als goed werd beschouwd een medische verklaring in verband met afkeuring voor de militaire dienst; HR 24 januari 1950, NJ 1950, 287 een bewijs van toelating voor het mondelinge deel van het middenstandsexamen HR 6 oktober 1992, NJ 1993, 101 een goed is hier een beschikking van de rechtbank. Uit deze voorbeelden kan geoordeeld worden dat ook de goedkeurende verklaring van een accountant onder de term “goed” kan vallen. De dader moet hebben gehandeld “met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling”. Oogmerk is een vorm van opzet. Daaronder valt niet alleen het naaste doel maar ook het noodzakelijkheidsbewustzijn, zoals blijkt uit de zogenoemde “gevangenisvoedselarresten” (NJ 41/87 en NJ 1982/232) uit deze arresten volgt dat de handelswijze van de verdachte die voor een ander een gevangenisstraf had uitgezeten werd veroordeeld voor oplichting omdat deze handelswijze als noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg met zich bracht dat hij bevoordeeld zou worden door verkrijging van onderdak en voedsel, zonder dat hij daarop enig recht had. Ook het begrip wederrechtelijke bevoordeling wordt in de jurisprudentie ruim uitgelegd, in die zin dat in het algemeen hij die door een van de oplichtingsmiddelen de bezitter van een goed beweegt dit af te geven, handelt met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling, ook indien hij recht had op het hem afgestane goed. Zo’n vorm van eigenrichting valt dus onder oplichting. Zie hiervoor onder meer: *
HR 23 september 1986, NJ 1987/510 Het cassatiemiddel hier was dat er weliswaar sprake was van de tenlastegelegde oplichtingsmiddelen, maar niet van schending van een anders recht. Artikel 326 beschermt de eigendomsrechten van potentiële benadeelden, maar in casu werden die rechten niet aangetast. Het ging namelijk in essentie om de wijze van revindiceren van een auto, en dat is een van wederrechtelijkheid af te scheiden aspect. Er is dus geen oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. De HR stelt hierover dat, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten –noot : dus het ging om het terughalen van een eigen auto - het
Pagina 89 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
niettemin niet hoogst onwaarschijnlijk moet worden geacht dat de verdachte met de door hem verrichte handelingen niet alleen bevoordeling heeft beoogd, maar eveneens heeft gehandeld met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen en -
HR 16 oktober 1990, NJ 1991/153. Dit is een voortzetting van het hiervoor genoemde feite. Met name de noot bij het arrest (Noot ThWvW) is in casu interessant. De annotator stelt: “De HR is kennelijk van mening dat het oogmerk van bevoordeling niet van tevoren al aanwezig hoeft te zijn, als dat maar tijdens het plegen van het delict zo is. Welke mate van eigenrichting is nu geoorloofd? Voorzover wordt gesteld dat de verkoper van de auto niet benadeeld zou zijn geworden en dat er daarom geen wederrechtelijke bevoordeling zou kunnen zijn, faalt het middel omdat meer dan eens is beslist dat er sprake kan zijn van wederrechtelijke bevoordeling zonder dat degene, die het goed afgaf, zelf is benadeeld (HR 27 mei 1935, NJ 1936, 51; HR 14 okt. 1935, NJ 1936, 52; HR 24 jan. 1950, NJ 1950, 287). Het tweede onderdeel stelt de kernvraag: was deze vorm van eigenrichting wel wederrechtelijke bevoordeling? De wettige eigenaar - althans diens verzekeraar werd bevoordeeld, waarom was dat wederrechtelijk? Het antwoord luidt: omdat de gegeven regels voor de revindicatie niet eigenmachtig opzij gezet mogen worden. En het voordeel bestaat uit de verbetering in de processuele positie van degene, die een omstreden voorwerp onder zich weet te krijgen. Zie de "Franse madonna", HR 18 jan. 1983, NJ 1983, 445.”
-
HR 12-10-2004, 00426/04 LJN: AQ 8626 waarin de HR oordeelde in een geval waarin iemand zo maar wat facturen voor geleverde dienst uitdeed dat wederrechtelijke bevoordeling volgt uit het feit dat de bedrijven die betaalden, door misleiding werden bewogen om ten gunste van verdachte te betalen en aldus een dienst af te nemen waarvoor ze niet hadden gekozen. Daarin is in dit geval de wederrechtelijke bevoordeling gelegen. Ook in dit arrest stelde de verdachte dat hij wel van plan was geweest om de dienst alsnog te verrichten.
Uit deze arresten leiden wij de conclusie af dat verweren in de zin van, wij hadden control en dus mochten wij integraal consolideren en hadden we ook recht op de goedkeurende verklaring, verdachten niet zullen verdisculperen. Oplichting is een vorm van bedrog. Intussen wordt de één spoediger bedrogen dan de ander. Daarom is wel gezegd dat er alleen dan oplichting is wanneer de aangewende middelen van dien aard zijn dat de normale mens er door bedrogen kan worden. Deze regel is dan ook te absoluut, en het zou een vrijbrief kunnen zijn voor het bedrog van onnozelen. In een arrest van 25 januari 1884 heeft de Hoge Raad dan ook al beslist dat de wet niet meer eist dan dat iemand in concreto bedrogen is. Dit wil echter niet zeggen dat hij die zich inderdaad met open ogen laat bedriegen zich wegens oplichting kan beklagen. Er moet aangetoond worden dat het bedrieglijke middel in de bestaande omstandigheden voor de bepaalde persoon zozeer de schijn van waarheid had dat de uitwerking van het bedrog verklaarbaar was.
Pagina 90 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
12.2
De accountant bewegen tot
12.2.1 Control letters zijn gebruikt
Ten eerste meent het OM dat de controlletters door D&T zijn gebruikt voor de beoordeling of er een goedkeurende verklaring kon worden afgegeven. Dat gold zowel voor de amerikaanse 20F als voor de in Nederland gepubliceerde jaarrekening. Het is van belang om vast te stellen dat de accountant vanaf augustus 1998 (D/143) Ahold meldt dat zij nog steeds wachten op de beloofde evidence files per joint venture maar dat die er op dat moment nog steeds niet zijn. Als er niet meer comfort komt voor met name de amerikaanse tak van D&T dan zal er goedkeurende verklaring worden afgegeven bij de 20F voor 1998. D&T adviseert Ahold zelfs om voor US GAAP over te gaan tot deconsolidatie in het derde kwartaal 1998. En dan komt er een cyclus opgang, die wij eerder beschreven in dit proces verbaal om te komen tot control letters, die geschreven confirmatie moesten vormen voor de accountants ten aanzien van control. Op 15 oktober 1998 schrijft van den Dries in een brief naar Meurs (D/131-2) dat zijn Amerikaanse collega’s kunnen leven met controlletter in deze trand “assuming that there would be no other way that the other partner would obtain control”. En schrijft hij ook nog we gaan ervan uit dat jullie ook nog bewijzen verzamelen die de consolidatie van de andere joint ventures rechtvaardigen. In een rapportage (D/316 “Third Quarter review 1999)van 30 november 1999 schrijft D&T aan de Audit Committee van Ahold “During the year 1998, we have had several discussions with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company is investigating whether an explicit adjustment of certain joint venture agreements is possible which will continue to enable Ahold to consolidate the joint ventures under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn up by management for the joint-venture in Brazil and signed in the second quarter of 1999.” Daaruit valt op te maken dat de controlletter uiteindelijk zowel voor Dutch als US GAAP is gebruikt en dat volgt ook uit de verklaringen die de betrokken accountants bij de RC hebben afgelegd: V/d Vegte verklaarde dat het niet gemakkelijk is om onderscheid te maken tussen Dutch en US GAAP ten aanzien van de noodzaak van de controlletters (vraag 201 bij RC): “Een control letter vormt een bevestiging van de feiten en omstandigheden waaruit moest worden afgeleid dat Ahold een beslissende stem had. Op het gebied van US GAAP hadden we daarover een discussie met de heer Osnoss, die daaraan twijfelde. Voor beide GAAP’s vormt de control letter een bevestiging, een extra bewijsmateriaal, waarin is vastgelegd dat Ahold bij discussies wel degelijk uiteindelijk de doorslaggevende stem heeft. ……..Uiteindelijk vormt de control letter een extra confirmatie een bevestiging van de decisive vote…...””.
Pagina 91 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
En voor het gebruik van de controlletter voor ICA (vraag 228) zegt hij…..De control letter bevestigt dat Ahold feitelijk control heeft, hetgeen onvoldoende blijkt uit de shareholdersagreement. Bij ICA was er overigens al direct een control letter, waardoor het enigszins anders is gegaan dan bij de andere joint ventures. U vraagt mij of dit betekent dat in het geval van ICA minder ingerijpend is gekeken naar de feiten en omstandigheden dan bij de andere joint ventures? Ik denk dat dat juist is, zowel voor US GAAP als voor Dutch GAAP. En hij vervolgt in antwoord op vraag 29:……..”dat waren indicaties, maar dat was op zichzelf nog niet voldoende. Uiteindelijk kwam in de vorm van een control letter de bevestiging dat Ahold decisive control had.’ Dassen verklaarde ook in deze zin bij de RC. Voor van der Vegte was de controlletter een nadere interpretatie van de shareholdersagreement die bevestigde dat Ahold de beslissende stem had. (232, 105 en 106 RC). Ook voor de andere accountants bleken de control letters ook voor Dutch GAAP het sluitstuk van de beoordeling te zijn. De zweedse accountant van D&T Egenäs (G15, blz 2) verklaarde dat van der Vegte destijds aan hem heeft verteld dat Ahold de joint venture ICA Ahold kon consolideren omdat er een aanvullende overeenkomst bestond waarin stond dat indien er een besluit zou worden genomen Ahold de beslissende zeggenschap had. Van der Vegte zegt bij de RC (vraag 23) ook dat Ahold feiten en omstandigheden van de joint ventures aanleverde, en dat D&T voor zijn oordeel hoe de joint venture partner daarover oordeelde stelt dat de controlletters daarin een rol speelden. Die controlletters vormden in zijn ogen een confirmatie van de partner van de bestaande situatie zoals die door Ahold werd gepresenteerd. Dat die joint venture partners het met die presentatie van Ahold helemaal niet eens waren volgt uit de sideletters die de controlletter weer terug draait. Die sideletters zijn echter niet aan de accountant gegeven zoals we uit het dossier weten. Verdachten menen dat de control en sideletters in feite alleen gebruikt zijn voor US GAAP. Naar de mening van het OM is dit gezien het hiervoor reeds aangehaalde niet correct. Het feit dat de control letters er waren en aan haar zijn overhandigd, zonder erbij te zeggen dat er side letters zijn, heeft de accountant ten aanzien van de jure control (aanvulling op shareholdersovereenkomst) maar ook ten aanzien van de facto control op het verkeerde been gezet. Dat de control letter en side letter wel degelijk in verband met zowel US GAAP als Dutch GAAP werden gebruikt staat ook in D/363, dat zijn de handgeschreven aantekeningen van een gesprek d.d. 21 februari 2003. Bij dit gesprek waren onder andere aanwezig Van der Hoeven (“CvdH”) en vertegenwoordigers van Deloitte & Touche waaronder Dassen (“RD”): “CvdH grote tijdsdruk, D&T problemen mee onder US GAAP, Dutch GAAP minder probleem mee. RD - nee, wilde hem toen voor beide hebben. CvdH - D&T wilde hard evidence cf brief in andere JV's (Ahold beslissende stem)”
Pagina 92 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
12.2.2. Sideletters waren van belang geweest
V/d Vegte, D&T, verklaarde bij de RC(vraag 250) dat hij vindt dat de tweede sideletters relevant zijn voor de oordeelsvorming van D&T over consolidatie onder zowel US als Dutch GAAP. “ In die brieven wordt de bevestiging dat Ahold overwegende zeggenschap heeft ingetrokken. De consequentie daarvan is dat het feit dat Ahold consolideerde weer ter discussie zou komen te staan.” Hij vindt ook de sideletter van Paiz van belang ondanks dat de controlletter van Paiz Ahold D&T nooit bereikt heeft. (248) Hij zegt dat D&T aan de hand van de sideletter hadden kunnen constateren dat Aholds visie dat zij bij Paiz de baas waren in strijd was met hetgeen de joint venture daarvan vond. Kortom ook dat kan van invloed zijn bij de beoordeling door D&T van de facto control. Zoals wij al eerder in dit requisitoir stelden volgt onder meer uit het jaarverslag 2002 en de diverse verklaringen die in dit onderzoek zijn afgeleid dat de control letters én de tweede side letters deel uitmaken van de feiten en omstandigheden, die volgens Dutch GAAP van belang zijn om te bepalen of er sprake is van een groepsmaatschappij. Het ontdekken van de 2e side letters had tot gevolg het deconsolideren van de joint ventures zowel onder Dutch GAAP als US GAAP omdat hetgeen was vermeld in de side letters de control letters teniet deden. Vanwege het bestaan van de side letters, welke voor de accountant zijn achtergehouden, bleek consolidatie niet meer mogelijk.
12.3. Misleiding De misleiding van de accountant ziet op het feit dat Ahold aan D&T control letters heeft overhandigd die valselijk waren opgemaakt en die op die wijze een heel ander beeld van de werkelijkheid schetsen en van de juridische verhoudingen tussen de joint venture partners dan hetgeen werkelijk speelde. De sideletter die een compleet beeld aan de accountant had kunnen geven werd vervolgens aan de accountant onthouden. Op basis daarvan heeft D&T zich een oordeel gevormd over control onder zowel Dutch als US GAAP en een goedkeurende verklaring afgegeven voor zowel de jaarrekeningen die in Nederland werden gepubliceerd als voor de form 20F. Dassen zegt bij de RC dat hij ongepast vindt in de relatie Accountant-cliënt dat D&T bepaalde informatie is onthouden, waarvan Ahold wel wist of op zijn minst kon vermoeden dat die relevant was voor de oordeelsvorming van D&T. Uit de tekst van D/267, aantekeningen van Van den Dries opgemaakt naar aanleiding van gesprekken met Meurs en Van der Hoeven in oktober 2002 volgt dat Ahold, in de personen van Meurs en Van der Hoeven, zelf ook wel beseft dat zij D&T door het achterhouden van sideletters heeft misleid.
Pagina 93 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
13.0
De rol van de accountant.
Tijdens het onderzoek en ook tijdens de behandeling ter terechtzitting is de rol die de accountant D&T heeft gespeeld bij de consolidatie van de joint ventures en de totstandkoming van de controlletters aan de orde gesteld. De feiten die in dit onderzoek aan de orde zijn gesteld zijn dan ook niet goed los te zien van het functioneren van de accountant in de jaren waarin zij goedkeurende verklaringen hebben afgegeven bij jaarrekeningen van Ahold waarin de joint ventures integraal werden geconsolideerd. Wij willen beginnen met te stellen dat de Amerikaanse accountants al langere tijd aan Ahold hebben gevraagd om hard met name schriftelijk bewijs van het bestaan van control van Ahold in de joint ventures. Die bewijzen bleven in eerste instantie uit. Pas als in 2000 de Amerikaanse accountant van D&T heel hard met de vuist op tafel te slaat en zegt als Ahold geen control letters aanlevert dan zal Ahold moeten restaten, dan gaat Ahold druk zetten dan wel zich inspannen om die control letters ook daadwerkelijk van de joint venture partners los te krijgen.De control letter en side letter voor Bompreço waren toen al lang een feit, want die waren al in 1999 tot stand gekomen. Naar de mening van het OM is vast komen te staan dat D&T op de totstandkoming van de controlletters heeft aangestuurd en daar ook actief aan heeft meegewerkt door voor die brieven teksten aan te leveren. Tijdens het onderzoek is naar de mening van het OM ook komen vast te staan dat D&T nooit de tweede sideletters heeft gehad dan wel wetenschap daarvan heeft gehad. Verdachte Meurs heeft verklaard dat deze sideletters door hem bewust zijn achtergehouden. Feitelijk is vervolgens geconstateerd tijdens de doorzoekingen op kantooradressen van D&T maar ook in de uitvoering van de diverse vorderingen uitleveringen dat deze sideletters niet bij D&T aanwezig waren. Het is uit het onderzoek voldoende duidelijk geworden dat D&T niet op de hoogte was van dergelijke sideletters. D&T heeft in de tijd van Bompreço zelfs nadrukkelijk erop gewezen dat controlletters voldoende waren mits control niet op andere wijze aan de joint venture partner toekwam. Dat is ook de conclusie van de onderzoekers van de ondernemingskamer (435) “Het staat voor de onderzoekers vast dat D&T NL tot het najaar 2002 niet op de hoogte was van het bestaan van enige Side Letter en ook dat, wanneer zij van het bestaan van Side Letters op de hoogte zou zijn geweest, D&T NL consolidatie van de betreffende Joint Ventures zeker naar US Gaap niet had toegestaan.” Het OM deelt op dit punt de mening van de onderzoekers van de ondernemingskamer. Van de Poel noemt de accountant in het eerste deel van zijn rapportagede accountant te blij en weinig kritisch toen zij de control letters eenmaal kregen. En in het licht van de verklaringen die Mendonca heeft afgelegd, die erop neer kwamen dat hij de control letter in feite louter voor gezien in plaats van voor akkoord heeft getekend, lijkt die mening van Van de Poel niet zonder grond te zijn.
Pagina 94 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
De control letters zelf zijn verder niet door D&T onderzocht op juistheid terwijl het alsmaar uitblijven van die control letters een indicatie voor extra zorg had kunnen betekenen. Langendijk merkt in zijn rapport (D/155) op dat de accountant de control letters dient te beoordelen, teneinde zijn controle adequaat te kunnen uitvoeren. De accountant dient de control letter te onderzoeken op inhoud, tijdsdimensie en feitelijke situatie. (Zie pagina 20 van D/155). Wij zien in het dossier geen documenten die op een dergelijke controle wijzen. Communicatie Het lijkt erop dat er tussen Ahold managers en de accountant geen goede communicatie bestond. Van de Poel beschrijft het (in Hoofdstuk 9, blz 19) als: “De belangrijkste kritiek mijnerzijds betreft het onvoldoende gezaghebbend optreden van de accountant vanuit een oogpunt van corporate governance. Hij waarschuwt regelmatig, maar zet niet door. Mede daardoor wordt het probleem niet opgelost. Ook geeft hij af en toe meer hoop dan gerechtvaardigd is. Zijn suggestie (D142) dat ook de Amerikanen wel op de facto argumenten zouden over stappen is een duidelijk voorbeeld. Het ware verstandig geweest om aan het adres van Ahold te melden dat er bij de Amerikanen niets te bereiken viel, in welke bochten men zich ook zou wringen. Het achterwege blijven van gepaste, harde maatregelen op momenten waarop hij geen gehoor krijgt bij de commissarissen acht ik eveneens weinig professioneel. Uit de diverse bescheiden valt voorts op te maken dat D&T wel degelijk aandacht van het management van Ahold heeft gevraagd als het ging om de zogenoemde consolidatiekwestie. De vraag kan wel gesteld worden of zij dit doortastend genoeg heeft gedaan. Nergens uit het dossier volgt dat D&T gevraagd heeft waarom het zo lang duurde eer er control letters kwamen of dat D&T heeft gevraagd om overleg met het management over in haar ogen prangende kwesties ten aanzien van de joint venture accounting. En daar was wel alle aanleiding toe: Jaar in jaar uit noemt D&T in haar management letter de joint venture accounting als een probleem en meldt zij aan de RvC en de Raad van Bestuur dat zij zich zorgen maakt over de joint venture accounting; D&T vindt dat die joint venture accounting van Ahold - gezien de aangetroffen notities (D/267, D/71) - langs de afgrond ging, maakt D&T zich in de management letters zorgen over hoe de SEC aan zal kijken tegen de joint venture accounting van Ahold, en noemt zij JMR een misstatement. En het resultaat is dat er eigenlijk geen enkele andere substantiële actie door D&T NL wordt ondernomen dan er nog maar eens melding van te maken in de management letters. Ten minste 23 keer! En al die schriftelijke opmerkingen over consolidatie - iets dat in de ogen van Ahold niet echt ter zake deed want men was toch de baas - vallen dan zowel bij de RvC als de Raad van bestuur in een vruchteloze bodem. Het lijkt erop dat Ahold ook wel heel lang heeft kunnen denken dat het wel los zou lopen met de consolidatiekwestie, terwijl bij D&T ondertussen de seinen steeds meer op rood kwamen te staan. Maar dat bij Deloitte de voet op de rem ging werd Ahold pas duidelijk toen de Amerikaanse accountants in april 2000 in hun ogen opeens een
Pagina 95 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
bom plaatsten onder de goedkeurende verklaringen die zijn reeds hadden afgegeven en ook nog meedeelden verder niet meer mee wilden werken aan andere “filings” tenzij er nu toch echt die control letters zouden komen. 13.1
Dutch Gaap
Uiteindelijk lijkt D&T vooral op basis van mondeling gegeven “firm representations van management” ermee akkoord te zijn gegaan dat Ahold Joint ventures integraal consolideerde voor Dutch Gaap. We merken nu alvast op dat er eigenlijk niet veel is vastgelegd van die representations noch door Ahold noch door D&T. We komen uit het dossier niet echt te weten welke feiten en omstandigheden D&T destijds hebben overtuigd van control. Na doorzoekingen bij Ahold en D&T en na voorts een aantal vorderingen uitleveringen bij D&T en bij Ahold, mogen we aannemen dat wat zich thans in het dossier bevind alles is wat er te krijgen valt als het gaat om consolidatie en de controle daarop. In het dossier zit een bevel uitlevering stukken gedateerd 23 maart 2005 aan Deloitte & Touche (naar aanleiding van de RC-verhoren van Deloitte & Touche medewerkers) waarin uitlevering wordt bevolen van alle vastleggingen, door een of meer medewerkers van Deloitte & Touche gemaakt, terzake van de beoordeling van feiten en omstandigheden en/of evidence files/fact files per joint venture in verband met de volledige consolidatie van deze joint ventures van de cliënt Koninklijke Ahold NV en alle overige hierop betrekking hebbende aanwezige bescheiden over de periode vanaf het verslagjaar 1997 tot en met het verslagjaar 2001. In ambtshandeling 101 wordt onder meer beschreven welke bescheiden door Deloitte & Touche hierop zijn uitgeleverd. Vervolgens is er ook nog eens contact geweest met Deloitte & Touche en is gevraagd of de uitgeleverde bescheiden wel echt alles betrof. Vervolgens is nog weer wat uitgeleverd, maar ook daartussen zijn geen nieuwe of andere vastleggingen terzake aangetroffen. De rechter-commissaris heeft deze vordering op aanwijzing van uw rechtbank nog eens overgedaan. D&T heeft dit bij mondde van haar directie ook schriftelijk aan de rechtercommissaris bevestigd: meer is er niet. Van de Poel geeft aan dat Dassen bij het verhoor door de Rechter-Commissaris dikwijls moet zeggen dat hij niet op de hoogte was van bepaalde omstandigheden uit het verleden. Dat geeft volgens Van de Poel aan dat er wel wat aan te merken is op Deloitte. Als er een aan de normale eisen voldoend dossier was geweest, had Dassen alle vragen kunnen beantwoorden, want het zijn vragen die je kunt voorzien als controlerende accountant ingeval van escalatie. Wat we hebben is kennlijk alles wat er is, en dat is niet veel. Het lijkt erop dat ofwel D&T uiterst mager de joint venture accounting van Ahold heeft gecontroleerd dan wel dat zij van de controles die ze heeft gedaan nauwelijks iets heeft vastgelegd.
Pagina 96 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
De accountants van D&T die gehoord zijn wijzen naar evidence files die er ten tijde van de controles per joint venture zouden zijn. Al snel werd duidelijk dat het hier ging om maar 1 ordner genaamd de White Binder. Deze ordner is in zijn geheel gevoegd in het dossier. Uit AH/101 valt op te maken dat er eigenlijk niet zoveel te controleren was op grond van die ordner. Voor ICA bijvoorbeeld zit er helemaal niets in. Voor de andere joint ventures louter zaken als de shareholdersagreement, die wijst op 50-50 zeggenschap, notulen van vergaderingen , voor JMR nog een financieringsovereenkomst die overeenkomt met de 49-51% verdeling, etc. Het is ons niet duidelijk hoe D&T op basis van deze ordner een oordeel kon vellen over de aanwezigheid van de facto (operationele en financiele control) over de betreffende joint ventures. Het heeft er meer van weg – zoals ook Meurs ter zitting stelde – dat D&T vooral is afgegaan op de verzekering van Ahold medewerkers en mogelijk ook van leden van de Raad van Bestuur dat zij wel degelijk in control bij die joint venture partners waren. Maar ook dat is eigenlijk gissen want los van de opmerkingen die D&T maakt dat zij akkoord gaat op basis van firm believes van management en van representations van dat management zijn er geen notities van gemaakt, waaruit die representaties dan bestonden en wie ze zelfs maar aan D&T had medegedeeld. Wel heeft Ahold ten behoeve van D&T een aantal memo’s opgemaakt voor de feiten en omstandigheden die zouden moeten leiden tot de facto control. Het gaat hier om de al eerder aangehaalde memo’s • • •
van 16 maart 1998 (D/277) ten aanzien van JMR en Bompreço. van 3/4 april 2000 (D/187) ten aanzien van JMR en Disco van 19 april 2000 (D/161) ten aanzien van ICA
Behalve de genoemde memo’s (D/277, D/187, D/161) zijn zoals gezegd verder geen bescheiden aangetroffen (tot het bekend worden van de 2e side letters) waarin feiten en omstandigheden ten aanzien van “control”/zeggenschap van de joint ventures zijn beschreven. De aangetroffen memo’s dateren uit de periode vòòrdat de control letters van de desbetreffende joint ventures er zijn. Uit het dossier volgt ook dat D&T de goedkeurende verklaringen al had afgegeven dus ook ten aanzien van de integrale consolidatie van de joint ventures terwijl er op dat moment helemaal geen memo was. * Voor Bompreço is derhalve enkel een memo d.d. 16 maart 1998 aangetroffen, terwijl deze joint venture al integraal werd geconsolideerd vanaf de jaarrekening 1996 en er tot juni 2000 sprake was van een 50-50 verhouding. * Voor Disco is enkel een memo beschikbaar van 4 april 2000, terwijl deze joint venture al integraal werd geconsolideerd vanaf jaarrekening 1998 en tot en met jaarrekening 2001 integraal is geconsolideerd. * Voor Paiz is helemaal geen memo aangetroffen. * Voor ICA is enkel een memo beschikbaar van 19 april 2000, terwijl de joint venture ICA toen nog van start moest gaan en de joint venture tot en met jaarrekening 2001 integraal is geconsolideerd.
Pagina 97 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Naast de genoemde memo’s aan de audit file (D/285, D/308 en D/486) zijn geen andere vastleggingen inzake “consolidation of partnerships and basis for conclusions” of die zien op dit onderwerp. Bovendien staan in deze memo’s aan de audit file geen beoordeling van de feiten en omstandigheden, zoals die worden weergegeven in de verklaringen van de medewerkers van Deloitte & Touche afleggen bij de SEC en bij de rechter-commissaris. Representaties van het management van Ahold dat zij in control waren over de joint ventures komen (afgezien van de memo’s inzake JMR en Disco d.d. 3/4 april 2000) niet terug in vastleggingen voor de jaarrekeningen 1998 en 1999. Representaties van het management van Ahold dat zij in control waren over de joint ventures komen (naast bovengenoemde memo’s) wel terug in de LOR over 1997 (D/125) en 2001 (D/129), in de management letters over 2000 (D/307) en 2001 (D/332), in een brief d.d. 24 augustus 1998 (D/143). Verder zijn geen bescheiden aangetroffen waarin dergelijke representaties zijn vastgelegd. Uit het dossier volgt voorts dat er na de ontvangst van control letters geen onderzoek door D&T naar feiten en omstandigheden heeft plaatsgevonden. Of zij dat voordien wel hebben gedaan is echter nog maar de vraag, uit de dossiers blijkt het eigenlijk niet of niet voldoende. Accountant Dassen stelt bij de RC (blz 5): “Ik zou verwachten dat je elk jaar opnieuw kijkt naar de uitgangspunten dan wel de motieven om tot consolidatie over te gaan, die je in het verleden aangereikt hebt gekregen van Ahold. Je toetst of daar dingen in gewijzigd zijn. Als je op enig moment, na enige research, tot de conclusie gekomen bent dat de dingen zijn zoals ze zijn, de wet- en regelgeving niet is veranderd en je geen kennis hebt gekregen omtrent wijzigingen in de verhoudingen binnen de joint venture of tussen de joint venture partners, dan heb je naar mijn idee je marginale toets verricht.” En verder: “Als je geconfronteerd wordt met een klip en klaar vraagstuk, met hele duidelijke documentatie, waarbij de contractuele verhoudingen inzichtelijk zijn en waarin niets veranderd is, is er denk ik geen aanleiding om dat nog eens te bekijken. Als de beoordeling echter meer subjectieve elementen bevat, zal er eerder aanleiding zijn om die elementen nog eens te evalueren.” Van die jaarlijkse beoordeling is ons niets gebleken. Zeker niet nadat er control letters waren opgemaakt. Maar dus ook geen jaarlijkse beoordeling van JMR en Paiz ten aanzien waarvan D&T niet beschikte over control letters. Van Ittersum G17/1 blz 5 verklaarde weliswaar dat er ondanks dat er een side letter aanwezig voor ICA een fact file moest komen. Ik heb opdracht gekregen van Verhelst om deze fact file te maken. Ondanks dat in de side letter juridisch de control was vastgelegd kreeg ik opdracht om een fact file te maken. Maar die fact file is er in werkelijkheid nooit gekomen. Hoe D&T daarmee om is gegaan volgt niet uit de documenten, en dat zou volgens D&T alles zijn. Kortom we kunnen wel aannemen dat D&T vervolgens niets doet met het uitblijven van het door hun verzochte memo.
Pagina 98 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
En Verhelst zegt over consolidatie na de control letters: (V5/3, blz 4) Dit is eigenlijk allemaal achteraf gepraat. Ik consolideerde op basis van het feit dat de externe accountants en de RvB hadden beslist dat er intergraal geconsolideerd kon worden. Voor 1997 was Bompreço ook al geconsolideerd en vanaf 1998 hebben de accountants en de RvB die beslissing genomen op basis van de control brief of 1e side letter. En
(V5/3 blz 3): “Bompreço werd al vanaf 1996 geconsolideerd, voor US Gaap diende vanaf 1997 een evidence file te worden opgesteld . Nadat er een control dan wel 1ste side letter is verschenen is niet meer verder gewerkt aan een evidence file omdat dit door de control letter was ingehaald”. En (V5/5 blz 2): “Nadat de control letters of 1e side letters er waren gekomen hebben we tot september 2002 geen memo’s meer gemaakt. De side letters waren bedoeld voor US Gaap, maar omdat de regels voor US Gaap zwaarder waren dan voor Dutch Gaap waren ze uiteraard ook voldoende voor Dutch Gaap. Zoals ik de vorige keer al heb verklaard betekent dit niet automatisch dat als de side letters er niet waren dat er dan niet geconsolideerd mocht worden onder Dutch Gaap. Je zou dat dan weer moeten onderzoeken op basis van de feitelijke omstandigheden.” Maar dat laatste is gezien zijn eerdere verklaring (V5/3) niet gebeurd noch door Ahold en kennelijk ook niet door D&T. Leading partner Van den Dries stelt bij de RC dat hij diverse malen bij de joint ventures langs is geweest voor bezoeken waarbij hij ook keek naar feiten die control door Ahold zouden moeten indiceren. Bij doorvragen bleek de frequentie van die bezoeken niet al te hoog te zijn. Zo verklaarde hij bij de RC (vraag 36) “Ik ben één keer in Guatemala geweest” en “Er zijn volgens mij ook geen mensen van mijn team voor een technische review geweest”. Hij is ook één keer een dag bij Disco geweest (blz 10), hij denkt wel dat zijn technisch team er is geweest. Verder zegt hij nog in Latijns Amerika ben ik één of twee keer geweest. In Portugal één keer. Hij zegt (blz 8) “bij dit soort gesprekken ging het niet over control zelf, wel over aspecten van betrokkenheid van Ahold meer bepaald bij de IAD bij de locale company. De conclusie omtrent control trokken wij echter ook op basis van wat ons op corporate niveau bekend werd, statements die in het audit committee werden afgegeven door de Raad van Bestuur van Ahold. Daarin werd meegedeeld wat de positie was van Ahold ten opzichte van de verschillende joint ventures.” Kortom volgens van den Dries deelde Ahold mede dat zij in control waren en op grond van de in beslag genomen bescheiden – en dan met name uit het ontbreken daarin van aantekeningen ten aanzien van de audit file over consolidatie – meende D&T dat integrale consolidatie correct was. Hij zegt op bladzijde 11 van zijn verklaring: “Ik weet alleen dat van elk bezoek een verslag is gemaakt”. Als dat inderdaad zo is dan zijn er bitter weinig bezoeken afgelegd, want er zijn voor zover mij bekend geen verslagen aangetroffen in de in beslag genomen administraties. En wat er verder ook van zijn verklaring waar is op dit punt en wat de accountants van D&T ook zelf stellen – die stellen namelijke dat zij wel degelijk onderzoek hebben gedaan naar die feiten en omstandigheden - uit de in beslag genomen bescheiden van D&T of bij Ahold valt dit op geen enkele wijze op te maken.
Pagina 99 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
13.2
US Gaap
Ten aanzien van US Gaap komt uit verklaringen van medewerkers van Deloitte & Touche naar voren dat Deloitte & Touche in de periode voordat de control letters er waren akkoord is gegaan op basis van de toezegging/representatie van Ahold dat nadere evidence omtrent Aholds control zou worden verzorgd (1997) dan wel dat de joint venture overeenkomst zou worden aangepast of dat side letters zouden worden gebruikt. Voor de Form 20-F 1999 geldt daarbij nog de specifieke afspraak dat control letters voor Disco en JMR zouden moeten worden verkregen voor de filing van een Form F3, die snel daarna zou plaatsvinden36. In de periode nadat de control letters er waren is Deloitte & Touche volgens de verklaringen akkoord gegaan met de integrale consolidatie op basis van de control letter voor Bompreço, Disco en ICA, voor JMR is door D&T geconcludeerd dat deze niet materieel was. De verwijzing door D&T naar representaties van het management van Ahold dat de joint venture overeenkomst zou worden aangepast of dat side letters zouden worden verkregen vindt voor het eerst plaats in een brief van 24 augustus 1998 (D/143). In deze brief staat onder meer vermeld dat, gebaseerd op het aanwezige bewijs over 1997, consolidatie onder US Gaap niet is toegestaan, maar dat op basis van de genoemde representaties wel akkoord is gegaan met integrale consolidatie volgens US Gaap. Volgens Bakkes is dit ook ten tijde van de afsluiting over 1997 gecommuniceerd aan Ahold. Dat consolidatie onder US Gaap eigenlijk niet was toegestaan komt ook naar voren uit een consultatiememo d.d. 16 maart 1998 (D/278). Later komt bovengenoemde representatie ten aanzien van het verkrijgen van side letters terug in de managementletters over 1998 (D/324), het eerste kwartaal 1999 (D/317), het derde kwartaal 1999 (D/316), het eerste kwartaal 2000 (D/291). Verder komt de bovengenoemde specifieke afspraak ten aanzien van de Form 20-F 1999 terug in een brief d.d. 13 april 2000 (D/282) en in interne emails van Deloitte & Touche (waaronder D/279), waaruit blijkt dat indien de control letters niet zouden worden verkregen voor de filing van de Form F-3, Ahold zijn financial statements zal moeten herzien. Verder zijn geen bescheiden aangetroffen waarin dergelijke representaties zijn vastgelegd. Ten aanzien van bovenstaande hebben wij de volgende opmerkingen: Uit het consultatiememo d.d. 16 maart 1998 en de brief d.d. 24 augustus 1998 volgt dat gebaseerd op het aanwezige bewijs over 1997, consolidatie onder US Gaap niet is toegestaan. Deloitte & Touche is desondanks akkoord gegaan met integrale consolidatie ten aanzien van • JMR over 1997 tot en met 1999, • Bompreço over 1997 en 1998, en • Disco over 1998 en 1999
36
De control letter voor Bompreço was toen al verkregen. Voor Paiz gold dat alleen de balans werd geconsolideerd.
Pagina 100 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Een goedkeuring die voornamelijk is gebaseerd op basis van de representatie van Ahold dat dan wel de joint venture overeenkomst zou worden aangepast of dat side letters zouden worden verkregen. De eerste aangetroffen vastlegging ten aanzien van de representatie van Ahold ten aanzien van Form 20-F 1997 dat dan wel de joint venture overeenkomst zou worden aangepast of dat side letters zouden worden verkregen dateert pas van augustus 1998. (D/143) Op grond van bovenstaande vragen wij ons af of Deloitte & Touche akkoord mocht gaan voor de jaren 1997 tot en met 1999 met de consolidatie onder US Gaap op basis van de representatie van Ahold inhoudende dat ofwel de joint venture overeenkomst zou worden aangepast of dat side letters zouden worden verkregen.
13.3
Materialiteitsberekeningen voor JMR en Paiz
Hiervoor is weergegeven dat er ten aanzien van de Form 20-F 1999 een specifieke afspraak was, (D/282, D/279) die inhield dat als control letters niet zouden worden verkregen voor Disco en JMR vooraf gaand aan de filing van de Form F-3 dat Ahold dan de financial statements zal moeten herzien. Voor Disco is voor de filing van de Form F-3 wel een control letter verkregen. Voor JMR wordt ondanks vele verzoeken daarom geen control letter verkregen voor de filing van de Form F-3. Daarnaast weten we uit het dossier dat nagenoeg iedereen – behalve Meurs – sterke twijfels had over de zeggenschap die Ahold had over JMR. Deloitte en Touche heeft herhaalde malen gevraagd om een control letter voor JMR. We weten uit het dossier dat Ahold niet eens aanstalten maakt om die control letter te verkrijgen bij JMR. De verhoudingen waren in die joint venture lange tijd mogelijk zo slecht dat men zich hier kennelijk niet aan wilde branden. US Gaap consolidatie is derhalve volgens de mening van Deloitte & Touche uitgesloten. Echter, in de Form 20-F dienen in de reconciliatie de materiële37 verschillen tussen Dutch Gaap en US Gaap weergegeven te worden. Deloitte & Touche heeft vanaf 1992 altijd toegestaan dat JMR volledig geconsolideerd werd. Deloitte & Touche is met de consolidatie van JMR vanaf 1992 de cliënt Ahold altijd ter wille geweest en is akkoord gegaan met de volledige consolidatie van JMR onder US GAAP, alhoewel al uit stukken van 1992 (D/391) en 1998 (D/278) blijkt dat consolidatie onder US GAAP niet was toegestaan. Men neemt het ook op als misstatement in de de managementletters. Gevolg van dit alles is onder Dutch Gaap worden JMR en Paiz feitelijk volledig geconsolideerd. Onder US Gaap wordt de volledige consolidatie van JMR en Paiz niet toegestaan. Omdat alle materiële verschillen tussen Dutch Gaap en US Gaap moeten worden aangegeven in de reconciliatie van de Form 20-F, wordt vervolgens door Deloitte & Touche berekend of dit verschil tussen Dutch Gaap en US Gaap wel materieel genoeg is om de goedkeurende verklaring voor de 20F te onthouden. Deloitte & Touche Nederland berekent de materialiteit van JMR en Paiz als het 37
Iets is materieel als het weglaten of onjuist weergeven daarvan de economische beslissingen die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen, zou kunnen beïnvloeden (zie ambtshandeling 70).
Pagina 101 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
verschil tussen volledige consolidatie en proportionele consolidatie (D/285), en in latere jaren D/308 en D/486). Opgemerkt wordt dat onder US Gaap proportionele consolidatie niet is toegestaan. Wel bestaat er een speciale SEC accomodation, welke inhoudt dat indien onder Dutch Gaap proportioneel geconsolideerd wordt dat dan in de Form 20-F dit verschil met US Gaap niet hoeft te worden opgenomen in de reconciliatie (AH-82). Maar we weten ook uit het dossier – en D&T wist dit als geen ander – dat Ahold helemaal niet proportioneel consolideerde. Die hele uitzondering was hier dan ook niet van kracht. Het dossier bevat ook de mening van de SEC op dit punt, deze uitzondering gaat in dit geval niet op. Echter voor de berekening of een verschil tussen Dutch Gaap en US Gaap materieel is, dient te worden uitgegaan van de feitelijk gebruikte ‘accounting principle’ en niet de toegestane of geaccepteerde ‘accounting principle’ (AH/82, AH/78). Voor de berekening van het verschil tussen Dutch Gaap en US Gaap terzake van JMR en Paiz zou derhalve het verschil berekend dienen te worden tussen de volledige consolidatie onder Dutch Gaap en geen consolidatie onder US Gaap. Volgens Osnoss (AH/78) had – indien een onderneming ervoor kiest geen proportionele consolidatie toe te passen, maar de equity methode – de materialiteitsanalyse voor US Gaap gebaseerd moeten zijn op het verschil tussen volledige consolidatie en de equity methode. Osnoss (RC-verhoor) meent zich een email te herinneren waarin hij de mening uit dat oppervlakkig gezien het effect van volledige deconsolidatie wel materieel leek te zijn. Op grond van bovenstaande komen wij tot de conclusie dat de materialiteitsberekeningen ten aanzien van JMR en Paiz onjuist zijn. Het heeft er toch alles van weg dat Deloitte & Touche wel heel erg met haar clïent heeft meegeveerd en naar Ahold heeft toegerekend met deze materialiteitsberekening. Door de berekeningen die D&T hanteerde ontstond voor het oog geen verschil tussen Dutch Gaap en US Gaap.
13.4. Putoptie Zolas wij eerder al opmerkten is de put-optie voor het eerst bij Ahold opgenomen in het jaarverslag en de Form 20-F 2002 (D/189 en D/177) in de toelichting op de geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening onder ‘niet in de balans opgenomen verplichtingen’. Verder is de put-optie onder US Gaap verantwoord als verplichting tegen actuele waarde, waarbij tevens correcties zijn opgenomen voor de financiële positie en resultaten over 2001 en 2000. Volgens Van de Poel had Ahold over het bestaan van deze optie moeten rapporteren in de jaarverslagen en de Forms 20-F over de jaren 2000 en 2001 in de toelichting. De Nederlandse voorschriften zijn duidelijk stelt hij: het is een niet uit de balans blijkende verplichting (zie ook ambtshandeling 88). Verder geeft hij aan dat het voor de beleggers relevante informatie betreft en dat er feitelijk geen bezwaren zijn om hierover mede te delen.
Pagina 102 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Het argument dat de beursautoriteiten eisen dat het laatst uitgegeven verslag (per ultimo 1999) als basis moet worden gebruikt, sluit niet uit dat er geen informatie over de putoptie moet worden gegeven. Het gaat immers om belangrijke gebeurtenissen na balansdatum en die ben je verplicht mee te nemen, zowel volgens de verslaggevingsvoorschriften als het Fondsenreglement zo stelt hij. Aan medewerkers van Deloitte & Touche is tijdens RC-verhoren gevraagd of Deloitte & Touche van het bestaan van de ICA put-optie ten tijde van de jaarrekeningen 2000 en 2001 wist. Uit die verhoren bleek dat D&T op de hoogte was van het bestaan van de optie. Van der Vegte (senior manager toentertijd) denkt dat hij van het bestaan van de optie wist vanaf 2000 en dat ze toen bij D&T in elk geval de hoofdlijnen kenden van de optie. Op de vraag waarom deze ICA Ahold put-optie niet opgenomen is in het jaarverslag en Form 20-F 2000 en 2001 als niet uit de balans blijkende verplichting verklaarde Van der Vegte dat het de vraag is of dat wel een niet uit de balans blijkende verplichting was. Volgens Dassen kun je erover discussiëren of het hier een verplichting betreft die in de jaarrekening moet worden opgenomen. Dat hangt onder meer af van zaken als het belang van de verplichting, de waarschijnlijkheid van uitoefening van de optie en het effect daarvan. Ten aanzien van de US-Gaap correctie voor de jaren 2000 en 2001 in het jaarverslag en Form 20-F 2002 verklaarde Van der Vegte dat er uiteindelijk voor is gekozen dat de put-optie opgenomen moest worden, met terugwerkende kracht, maar dat dat nog niet wil zeggen dat ze dat in 2000 ook hadden moeten doen. Ten aanzien van de vraag of deze vraag in 2000 aan de orde is geweest, verklaarde Van der Vegte dat volgens hem er toen niet is geconcludeerd dat deze opgenomen moest worden. Ten aanzien van de verantwoordelijkheid van Deloitte & Touche verklaarde Van der Vegte ten aanzien van het niet opnemen van de ICA put-optie in het prospectus dat dat niet verantwoordelijkheid van Deloitte & Touche was. Met betrekking tot de jaarverslagen en de Forms 20-F oordeelde Deloitte & Touche destijds dat de jaarrekeningen een getrouw beeld gaven en dat dat niet anders was door het niet opnemen van de put-optie. Opgemerkt wordt dat ook hier geldt dat er geen controlebescheiden zijn aangetroffen terzake van de beoordeling door Deloitte & Touche van de put-optie. Het OM is van mening dat de ICA put-optie in de jaarverslagen en Forms 20-F over 2000 en 2001 had moeten worden vermeld. De ICA put-optie was toentertijd bekend bij Deloitte & Touche. Deloitte & Touche heeft toentertijd ofwel geen beoordeling gemaakt dat de put-optie zou moeten worden opgenomen, ofwel een onjuiste beoordeling gemaakt, die dan bovendien niet is vastgelegd. 13.5
De periode tot februari 2003
In oktober 2002 wordt bij Deloitte & Touche bekend dat er ten aanzien van ICA naast de control letter een tweede side letter bestaat. Deloitte & Touche heeft op 12 november 2002 een brief aan de voorzitter van de Audit Committee (D/83) gestuurd, waarin zij sterk adviseren om een onafhankelijk onderzoek te laten uitvoeren gericht op onder meer een analyse van de gebeurtenissen terzake de ICA side letters en
Pagina 103 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
een analyse naar de mogelijkheid van andere misrepresentations. Verder wordt gezegd dat het Audit Committee na afronding van het onderzoek Deloitte & Touche moet voorzien van het onderzoeksrapport. Verder wordt nog vermeld: “as we discussed with the CEO and you, Deloitte & Touche will not be associated with the release of any financial results until we have satisfied ourselves with the investigation and the resolution of this matter.” Door middel van een brief d.d. 18 november 2002 van De Ruiter aan Eisma (advocaat van De Brauw Blackstone Westbroek wordt Eisma verzocht een onderzoek te verrichten naar de control letter en side letter inzake ICA Ahold (D/2). Op 13 januari 2003 rapporteert Eisma (D/6). Volgens Dassen verkeerde Deloitte & Touche tot dat moment in de veronderstelling dat ook zij een exemplaar van zijn rapport zouden krijgen, maar enigszins tot hun verbazing bleek dat niet het geval. De reden die daarvoor werd aangevoerd was dat het rapport een “privileged” karakter had. Uiteindelijk was Eisma bereid om redelijk in detail mondeling verslag te doen van de opzet van zijn onderzoek, zijn bevindingen en van zijn conclusies en om daarover vragen te beantwoorden. Uit een brief van Deloitte & Touche aan de voorzitter van de Audit Committee d.d. 22 januari 2003 (D/362), komt naar voren dat uit het interview met Eisma is gebleken dat een start is gemaakt met de analyse van mogelijk andere onjuiste bevestigingen (waaronder mogelijk andere side letters), doch dat het Audit Committee om nadere instructies is gevraagd. In een e-mail van Deloitte & Touche inzake een bespreking 27 januari 2003 staat vermeld dat “Audit Committee and Board are reluctant to perform further procedures” (D/577). In een bespreking d.d. 28 januari 2003 (D/490) tussen Deloitte & Touche en Ahold wordt dit ook gemeld en geeft Deloitte & Touche aan dat dit onderzoek afgerond zou moeten zijn voor het tekenen van de jaarrekening. Uit een verslag van de Raad van Commissarissen d.d. 14 februari 2003 volgt dat hoofd Internal Audit van Ahold opdracht heeft gekregen voor dit onderzoek. Verder zijn volgens Dassen in de loop van het proces door Ahold feiten en omstandigheden naar voren gebracht. Dat totale feitencomplex bracht Deloitte & Touche ertoe dat zij ook (naast Klaassen) van mening waren dat er onvoldoende bewijs was voor het aannemen van control en daarmee voor consolidatie onder Dutch Gaap. Volgens Dassen heeft Deloitte & Touche op 23 januari 2003 overleg gehad bij Ahold, waarbij Ahold Deloitte & Touche vroeg om uit te leggen wat hun visie was op het consolidatievraagstuk. Volgens Dassen lag dat voor US Gaap klip en klaar want naar US Gaap was ten onrechte geconsolideerd. Volgens Dassen was Deloitte & Touche ook voornemens om tijdens deze vergadering hun standpunt kenbaar te maken dat ook onder Dutch Gaap ten onrechte was geconsolideerd. In die vergadering is volgens Dassen dit standpunt ook wel kenbaar gemaakt, maar werd Deloitte & Touche op zeker moment geconfronteerd met een supplement agreement. Volgens Dassen is toen besloten om af te wachten wat er precies in zou staan, om te kijken of dat in de weging van feiten en omstandigheden een ander licht
Pagina 104 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
zou werpen op de zaak. Dat was best ingewikkeld. Deloitte & Touche had al een conclusie getrokken en waren er ook aan toe om die conclusie uit te voeren. Aan de andere kant ben je volgens Dassen ook professioneel gehouden om nadere informatie te wegen. Vrij snel na die vergadering heeft Deloitte & Touche als feedback gegeven dat het document naar de toekomst gericht was, en relevant was voor de consolidatie over 2003, maar niet voor de consolidatie over eerdere jaren. Tussen neus en lippen door was volgens Dassen aan Deloitte & Touche wel kenbaar gemaakt dat partijen ook het doel hadden een nadere vastlegging met betrekking tot het verleden te maken. Vervolgens zien we in het dossier worden er steeds weer nieuwe versies van het supplement opgemaakt om Ahold toch alsnog in de gelegenheid te stellen ICA Ahold integraal te consolideren. In het dossier zijn 9 versies van aanvullingen op de Shareholders Agreement opgenomen, allen opgemaakt in de periode januari/februari 2003 (zie ook ambtshandeling 83B en 83): Datum
Document
D / nummer
22 januari 2003 28 januari 2003 Onbekend 3 februari 2003 10 februari 2003 11 februari 2003 12 februari 2003 20 februari 2003 21 februari 2003
Brief van Ahold aan IFAB en Canica Brief van Ahold aan IFAB en Canica Draft supplement Draft supplement Draft supplement Draft supplement Draft supplement Draft supplement Supplement
D/23 D/12 D/13 D/14 D/15 D/16 D/17 D/27 D/1001
Het lijkt er op dat er steeds naar aanleiding van opmerkingen van D&T kleine wijzigingen worden aangebracht in de tekst. In een concept-fax d.d. 3 februari 2003 (D/493) van Deloitte & Touche aan Van der Hoeven wordt het oordeel van Deloitte & Touche weergegeven dat het draftsupplement voldoende zou zijn voor volledige consolidatie onder Dutch Gaap in 2002, onder de voorwaarde dat voldaan wordt aan een aantal in de fax genoemde voorwaarden. Uit een transcript van een vergadering van de Raad van Commissarissen d.d. 14 februari 2003 volgt verder nog dat Deloitte & Touche via het rapport van Eisma & Van Dijk d.d. 13 februari 2003 op de hoogte is gebracht van een document “Relations between ICA Ahold AB and its shareholders” (D/22). Gezien het feit dat dit document op dezelfde dag getekend zou zijn als de brief d.d. 22 januari 2003 (D/23) wil Deloitte & Touche dit evalueren in verband met de kwaliteit van het bewijs. In het weekend van 22 en 23 februari 2003 is in bredere kring bekend geworden dat er naast de side letter voor ICA Ahold ook dergelijke side letters bestonden voor de joint ventures Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold (zie AH/ 71). Ahold brengt op 24 februari 2003 een persbericht (D/7002) uit waarin zij onder meer aangeeft dat de jaarrekeningen van 2000 en 2001 zullen worden herzien en dat Ahold met ingang
Pagina 105 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
van 2002 haar joint ventures proportioneel zal consolideren en daarbij de vergelijkende cijfers eveneens zal aanpassen. Volgens Dassen heeft Deloitte & Touche dit besluit goedgekeurd. Deloitte & Touche heeft op 24 februari 2003 aangegeven dat de accountantsverklaringen, afgegeven bij de jaarrekeningen over 2001 en 2000, niet langer worden gehandhaafd en openbaarmaking niet langer is toegestaan. Op grond van het bovenstaande komt het OM tot de conclusie dat - alhoewel Deloitte & Touche op 23 januari 2003 al een conclusie had getrokken dat ICA onder Dutch Gaap ten onrechte was geconsolideerd - Deloitte & Touche toch met Ahold blijft meedenken over de mogelijkheid tot consolidatie onder Dutch Gaap voor de jaren vóór 2003 op basis van telkens weer nieuwe supplementen, tot het moment van het bekendworden van de overige tweede side letters in het weekend van 22 en 23 februari 2003. Dat D&T deze gang van zaken met steeds maar nieuwe concepten niet zint blijkt wel uit D/71 notulen van een gesprek dat Dassen en van den Dries op 28 januari 2003 met van der Hoeven en de Ruijter hebben. Zij uiten hun boosheid ten aanzien van steeds maar andere versies van derde sideletters en later supplementen. Dassen verklaart er ook over bij de RC. En D&T is ook boos over het uitblijven van een onderzoek naar de punten die zij in oktober 2002 al aan de RvC hebben gevraagd om uit te laten zoeken. Waaronder de vraag of er nog andere sideletters zijn. Geen lastige te onderzoeken vraag in beginsel. Maar blijkbaar lukt het Ahold niet om adequaat in te gaan op het verzoek van Deloitte & Touche om onderzoek te doen naar mogelijke andere misrepresentations. In de tussenliggende periode heeft geen van de accountants van D&T zelf aan Meurs of van der Hoeven gevraagd of er sprake was van andere sideletters. Een vraag die gezien de hele tot standkoming van de control letter en side letter van ICA toch zeker voor de hand zou hebben gelegen We weten uit het onderzoek dat Ahold in feite eigenlijk niets doet aan die onderzoekswens totdat Thijs Smit er in februari 2003 aan begint. Voorts speelt nog dat D&T ten aanzien van een mogelijke nieuwe control letter ICA en later een supplement duidelijk de voorwaarde stelt aan Ahold dat er naast het Supplement geen andere documenten mogen zijn die dit supplement herroepen. Maar in de verhoudingen tot op dat moment neemt Ahold de accountant kennelijk nog steeds niet erg serieus en ziet D&T kennelijk nog steeds als weinig gezaghebbend. Immers - zo blijkt uit het dossier - maakt het management net zo gemakkelijk als eerst nevenafspraken met het management van ICA. In de aantekeningen die van den Dries maakt naar aanleiding van gesprekken die hij had met van der Hoeven en de Ruijter in oktober 2002 volgt ook dat Ahold het allemaal een storm in een glas water vond, een canard. De conclusie van Van de Poel dat D&T onvoldoende gezaghebbend heeft opgetreden kunnen wij dan ook zeker billijken. Echter, het OM meent dat de periode waarin dat heeft plaastgevonden –anders dan Van de Poel stelt - doorgetrokken dient te worden tot februari 2003.
Pagina 106 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
In elk geval heeft de houding van D&T er mede toe geleid dat de fraude voor aandeelhouders en beleggers onbekend kon blijven in de periode oktober 2002 tot en met 23 februari 2003. Waarbij genoteerd kan worden dat uiteindelijk door invloeden van buitenaf – en dus niet uit eigener beweging – D&T stappen onderneemt die uitmonden in een deconsolidatie in de jaarrekening 2002. Dat komt het OM niet als zeer doortastend voor. Het OM is van mening dat uit het onderzoek volgt dat er een aantal stevige vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de handelswijze van D&T Maar die vraagtekens verdisculperen naar de mening van het OM de verdachten in dit onderzoek niet. Van der Poel blz 9 hoofdstuk 9: “Gesteld wordt dat de accountant was ingelicht en zich kon vinden in deze handelwijze. Als dat zo is, wat ik wil aannemen, stelt zich de vraag of bestuurders zich kunnen beroepen op een oordeel van de accountant, danwel of de accountant aansprakelijk is. Lijkt me juridisch interessant, maar vanuit economisch oogpunt kan ik beweren dat de economische orde niet gediend is met bestuurders die zich kunnen verschuilen achter de accountant.” Er is door belangenorganisaties en ook in de pers wel door deze en gene gesuggereerd dat D&T eigenlijk ook strafrechtelijke vervolgd zou moeten worden voor bij voorbeeld uitlokking van valsheid in geschrift en het medeplichtig zijn aan het publiceren aan een onjuiste jaarrekening. Daar ziet het OM op basis van de feiten en omstandigheden zoals die uit het thans voorliggende onderzoek volgen geen ruimte voor. Het OM meent dat D&T op grond van dit dossier geen strafrechtelijk verwijtbaar handelen kan worden verweten met name omdat er bij D&T wetenschap ten aanzien van het bestaan van side letters ontbreekt. Wel onderzoekt het OM thans of zij een klacht in zal dienen tegen D&T bij de Tuchtraad ten aanzien van één of meer van de hiervoor genoemde punten. De klacht die het OM overweegt in te dienen zal dan zien op overtreding van gedrags- en beroepsregels voor registeraccountants (hierna GBR) heeft plaatsgevonden, met name van artikel 11 (deugdelijke grondslag) en artikel 19 (registratie werkzaamheden) GBR.
Pagina 107 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
14.0
Bewijsconstructie algemeen
14.1
Juridisch kader voor feitelijk leidinggeven
Het is naar de mening van het OM belangrijk om in dit requisitoir het juridisch kader van het strafbaar gestelde feitelijk leidinggeven te schetsen. Verdachten hebben – m.u.v. van der Hoeven - control letters getekend en hebben allen de bijbehorende sideletters getekend. Verdachten wisten in elk geval uit documenten die aan de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen zijn overgelegd dat deze control letters zijn gebruikt door de accountant voor integrale consolidatie van joint ventures. Nog daargelaten dat er ook nog wetenschap bij verdachten bestond op grond van puur het eigen handelen (Meurs) en/of op grond van de uitleg die Andreae en Van der Hoeven hebben gekregen van Meurs. Naast de rechtspersoon biedt artikel 51 Sr de mogelijkheid om, wanneer een rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan, ook degene die tot het feit opdracht heeft gegeven en de persoon die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging te vervolgen. De achtergronden voor deze strafrechtelijke constructie zijn gelegen in het feit dat hoewel de rechtspersoon als pleger van het strafbare feit wordt aangemerkt, de gedraging in feite door een natuurlijk persoon is verricht. Op zichzelf is de deelnemingsvorm feitelijk leidinggeven nog relatief nieuw en is er eigenlijk nog niet zoveel jurisprudentie op dit punt, voornamelijk omdat het over het algemeen in de praktijk niet echt een punt is wie aan welke handelingen feitelijk leiding geeft. Deze problemen doen zich echter wel voor bij meer complexe ondernemingen en indien het gaat om meer algemene bestuurders. Voor de ondergrens van het feitelijke leiding geven zijn nog altijd de criteria uit HR 16 december 1986, NJ 1987/321 (Slavenburg II) van groot belang (vgl. De Hullu, a.w., p. 494). De Hoge Raad overweegt daarin dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake kan zijn `indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen. De bewuste aanvaarding van een dergelijke aanmerkelijke kans kan zich te dezen voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank rechtstreeks verband hield met de hem verweten verboden gedragingen.’ Volgens de Hoge Raad is opzet op de verboden gedraging een noodzakelijk vereiste om feitelijk leidinggeven te kunnen aannemen. Indien iemand niet weet dat de rechtspersoon strafbare feiten begaat kan er dus ook geen sprake zijn van feitelijk leidinggeven. Deze eis van persoonlijke wetenschap wordt in Slavenburg II door de Hoge Raad nader geconcretiseerd zoals eerder aangegeven. De wijze waarop de Hoge Raad in dit arrest de opzet eis geformuleerd heeft duidt op hantering van het beschikkingscriterium uit het IJzerdraadarrest. Opvallend is voorts de wijze waarop de Hoge Raad de opzet-eis formuleert. De Hoge Raad heeft het
Pagina 108 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
over bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden, hetgeen erop duidt dat voorwaardelijk opzet voldoende is om feitelijk leidinggeven te kunnen aannemen. Hierin kan het aanvaardingscriterium uit het IJzerdraadarrest worden herkend. Dit betekent dat de leidinggevende niet op de hoogte hoeft zijn geweest van de concrete verboden gedraging, maar dat het voldoende is dat hij bekend is met gedragingen die rechtstreeks met de verboden gedraging verband houden. Wij verwijzen in dit verband ook naar een noot van ’t Hart opgenomen bij NJ 1988/45. Het Hart neemt hierin de bestanddelen van artikel 225 Sr door en geeft aan waar naar zijn mening sprake moet zijn van wetenschap bij de feitelijk leidinggever. “T Hart concludeert in grote lijnen aan de hand van de beshcikbare jurisprudentie: de feitelijk leidinggever moet wel wetenschap hebben van de valsheid; hij hoeft de bewijsbestemming niet te kennen; hij hoeft ook geen wetenschap te hebben van “het gebruik als echt en onvervalst”en hij hoeft geen wetenschap te hebben van het nadeel destijds nog een bestanddeel van artikel 225 Sr. Het Hart meent dat als iemand een bedrijf leidt waarin valse stukken in omloop zijn hij wel verplicht kan worden om in te grijpen en om maatregelen te nemen. De annotatie van ’t Hart is van oudere datum en veel nieuwere uitspraken ten aanzien van feitelijk leidinggeven zijn momenteel niet voorhanden. Toch zijn de criteria voor de toerekening aan rechtspersonen de laatste tijd door uitspraken van de Hoge Raad nogal in beweging. Dat heeft zo lijkt het alles te maken met de tijdsgeest waarin we anders zijn gaan denken over de verhoudingen en verantwoordelijkheden binnen complexere en grotere ondernemingen. Het kan voorts niet de bedoeling van de wetgever zijn dat nonchalante en onverschillige, kortom slechte leidinggevers die hun eveneens slechte employees maar laten begaan gesauveerd worden. De Hullu38 stelt in dat licht dat feitelijk leidinggeven ook bestaat uit bevorderen en daarvan kan sprake zijn bij bewust niet-ingrijpen, bij nalaten, zo werd in bovenstaande overweging expliciet duidelijk gemaakt. Horen, zien en zwijgen bij de verantwoordelijke kan onder omstandigheden tot de kwalificatie feitelijk leidinggeven leiden. Deze ruime uitleg past bij de maatschappelijke realiteit en meer in het algemeen bij de ontwikkeling van het gedragsbegrip in het strafrecht waar het fysieke onderscheid tussen doen en laten minder belangrijk is geworden. Kern van de beslissing is uiteindelijk vooral dat feitelijk leidinggeven dus ook uit stilzitten kan bestaan. De Hullu schrijft voorts dat een taakverdeling binnen een bestuur relevant kan zijn omdat daarmee vooral de mate van gehoudenheid tot ingrijpen samenhangt. Zo’n taakverdeling kan overigens wel op redelijkheid worden getoetst. Want of iemand tot ingrijpen “redelijkerwijs gehouden is” wordt niet alleen door de betrokkenen bepaald: het criterium is duidelijk normatief ingevuld. Verwezen wordt bij die laatste stelling naar het zogenoemde Nut – of Papa Blanca arrest (HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586). In dit arrest werd overwogen dat in het 38
Materieel strafrecht J. De Hullu, 2000, blz 481
Pagina 109 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
maatschappelijk verkeer elke betrokkene die in onderling overleg en in een nauwe samenwerking overeenkomstig een taakverdeling opereert, zelf als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt. In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 december 1990 NJ 1992 werd de directeur van Tankercleaning vervolgd. De verdachte verweerde zich toen door te stellen dat er geen sprake was van opdracht of leidinggeven nu de verboden gedraging gehouden moest worden voor nalatigheid. De rechtbank verworp dit verweer met de overweging: “Van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken als een daartoe bevoegde en redelijkerwijs gehouden functionaris maatregelen ter voorkoming van een verboden gedraging achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Vast stond dat de directeur uit hoofde van zijn functie wel zijn medewerkers instrueerde om steeds te handelen overeenkomstig de voorschriften van de verleende vergunningen, maar vervolgens niet regelmatig controleerde of deze instructies ook werden uitgevoerd zoals hij ze feitelijk bedoeld had. Hij liet na om te controleren of deze instructies ook juist werden uitgevoerd waaruit een zekere mate van aanvaarding van de betreffende gedraging kan worden afgeleid. De rechtbank nam op deze gronden strafbaar feitelijk leidinggeven aan. De rechtbank Arnhem deed op 25 maart 1991 (M en R 1991, nr 95) ook uitspraak ten aanzien van feitelijk leidinggeven in verband met het storten van afval in strijd met de afvalstoffenwet en de WVO. Hoewel verdachte zich niet dagelijks bemoeide met de aanvoer en behandeling van ballastgrind was hij wel bij aanvankelijke besprekingen aanwezig geweest, ondertekende hij brieven inzake de monsteranalyse van het grond, bemoeide hij zich met de prijs van het grind en had eenmaal contact met de leverancier van het grind. Hoewel voor de rechtbank niet precies kwam vast te staan in hoeverre verdachte op de hoogte was van wat er met het grond gebeurde, was de rechtbank van mening dat verdachte, door de afdeling grind binnen het bedrijf zo op zijn beloop te laten, gelet op de feiten die hem bekend waren en die in rechtstreeks verband staan met de ten laste gelegde feiten bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat binnen het bedrijf waarvoor hij verantwoordelijk was, strafbare feiten werden gepleegd. Door zich niet op de hoogte te stellen van de gang van zaken, terwijl hij daartoe wel bevoegd was en door zich niet af te vragen of wellicht maatregelen ter voorkoming van dergelijke feiten noodzakelijk waren heeft hij volgens de rechtbank Arnhem feitelijk leidinggegeven aan de ten laste gelegde feiten. Met name dit criterium dat inhoud een “eind aan de handelingen maken” van de Hoge Raad laat nog mogelijkheden open voor nuanceringen, die de feitelijke rechters zullen dienen aan te brengen. Het gaat om een nadere invulling van de woorden: 'maatregelen achterwege laten'. Ons inziens zal de rechter er niet aan ontkomen om de vermoedelijke effectiviteit van de eventueel wel afgekondigde maatregelen te toetsen.
Pagina 110 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Zo spreekt het Hof Amsterdam in zijn arrest, dat tot HR 16 december 1986 aanleiding gaf, over 'de zorgplicht, die op de verdachte rustte om voortduring of herhaling van verboden gedragingen van de soort, die hem bekend was geworden, te voorkomen' en over 'het verwijtbaar nalaten voldoende maatregelen te nemen en op de naleving daarvan toe te zien'. Deze overwegingen achtte de Hoge Raad 'niet onbegrijpelijk of onduidelijk' en zij geven 'geen blijk van een onjuiste opvatting'. Uit de aangehaalde arresten volgt dat een feitelijk leidinggeven ook kan bestaan uit een nalaten, waarbij een opdracht ontbreekt of er juist geen leiding gegeven werd, daar waar dat noodzakelijk was. Zaken op zijn beloop laten, je niet afvragen of maatregelen of controle geboden zijn daar waar de omstandigheden daartoe wel aanleiding geven is ook feitelijk leidinggeven. Het OM geeft uw rechtbank voorts nog in overweging dat zoals gezegd voor de criteria voor feitelijk leidinggeven veelal aansluiting is gezocht bij de zogenoemde IJzerdraadcriteria die gelden voor het toerekenen van strafbare feiten aan rechtspersonen. Het is redelijk om te veronderstellen dat ontwikkelingen op dit vlak ook gevolgen zullen hebben voor het feitelijk leidinggeven. De invulling van de IJzerdraadcriteria zijn de afgelopen jaren aan verandering onderhevig, met name het aanvaardingscriterium verschuift steeds verder op naar een soort civiele aansprakelijkheid in het strafrecht. Handelt iemand in dienst van een rechtspersoon, past de handeling binnen de normale bedrijfsvoering van die rechtspersoon en is de handeling dienstig geweest aan de rechtspersoon en heeft de rechtspersoon aanvaard dat de handeling plaatsvond dan is de rechtspersoon strafbaar. Gezien de recente Hoge Raad jurisprudentie aanvaard een rechtspersoon indien de te verwijten gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon is toe te rekenen doordat niet zorgvuldig is gehandeld, niet voldoende maatregelen zijn getroffen om feiten te voorkomen. Deze criteria sluiten in die zin aan bij de rechtspraak van lagere rechters die wij eerder aanhaalden voor feitelijk leidinggeven. In feite komen de civielrechtelijke criteria en de strafrechtelijke criteria op dit punt steeds dichter bij elkaar te liggen. De jurisprudentie op basis waarvan het OM meent dat de begrippen beschikken en aanvaarden ruim moet worden uitgelegd zijn onder meer het zogenoemde X-3 arrest van de HR van 13 november 2001, NJ 2001/219. X3 is een door de verdachte rechtspersoon ingehuurde onafhankelijke onderaannemer. Het Hof oordeelde: “Hieruit blijkt dat verdachte zich in belangrijke mate verantwoordelijk voelde voor de boorwerkzaamheden als voormeld die door X-3 werden verricht en de gevolgen van die werkzaamheden voor het milieu. Uit voormelde feiten en omstandigheden leidt het Hof af dat verdachte vermocht te beschikken over de wijze waarop de boorwerkzaamheden werden verricht en dat zij de wijze waarop deze werkzaamheden werden verricht ook placht te aanvaarden. Immers, zij hield toezicht en liet zich voorlichten over de gang van zaken.” De HR oordeelt dat deze toerekening niet onbegrijpelijk is en geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. AG Fokkens stelt in zijn conclusie (punt 22) “Deze klacht miskent dat de omstandigheid dat verdachte in eerste instantie aan X3 overliet om te beslissen in kwesties die van belang waren voor het milieu, niet uitsluit dat verdachte kon beschikken over de wijze waarop die werden verricht en dat zij de wijze waarop die
Pagina 111 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
werden verricht placht te aanvaarden. Het in de toelichting op het middel benadrukte onvolledige (namelijk technische) toezicht op de werkzaamheden van X3 doet evenmin af aan de verantwoordelijkheid van verdachte.” Daarnaast gaat de jurisprudentie ten aanzien van rechtspersonen ook uit van een zekere zorgplicht. De hogere echelons binnen ondernemingen hebben een zorgplicht met betrekking tot instructies en toezicht. Verzaken zij deze verplichting dan kan er sprake zijn van daderschap van het betreffende bedrijf.39 De rechtspersoon heeft dan ook de bevoegdheid om regels te stellen intern ten aanzien van kwaliteitsbeheersing en integriteit. De rechtspersoon heeft vervolgens de bevoegdheid maar ook de plicht om in te grijpen en om te controleren. Maar nakomen van een zorgplicht gaat in de praktijk echter niet alleen om het opschrijven van die regels, het gaat ook om het implementeren daarvan en controle op de uitvoering van die regels. Op 5 juni 2002, rolnummer 23003513-01 oordeelde de economische strafkamer van het Hof in Amsterdam dat: “Verdachte als werkgeefster van die chauffeurs toen hun arbeid niet zodanig heeft georganiseerd, dat zij niet in strijd handelen met artikel 8 van voornoemde verordening……Ter terechtzitting is evenmin aannemelijk geworden dat van de zijde van de werkgeefster voldoende organisatorische maatregelen zijn genomen om ongewenste gedragingen van de werknemers/chauffeurs te voorkomen.” Die zorgplicht komt ook naar voren bij het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, zaaknummer 02229/02 E. De casus was hier dat BV eigenaresse was van een stuk grond en dat dit stuk grond in haar opdracht wordt beheerd door verdachte. In opdracht van verdachte wordt de grond feitelijk beheerd door een werknemer van verdachte. Op enig moment wordt vastgesteld dat op dat stuk grond door onbekenden drijfmest was uitgereden en dat die mest niet was ondergewerkt. Verdachte verweerde zich door te stellen dat zij weliswaar de landerijen beheerde maar niet de eigenaresse van de landerijen is. Als beheerder kan zij echter niet zeggen wie de mest heeft gebruikt op haar landerijen omdat zij dat niet weet en niemand toestemming heeft gegeven de mest op de onder haar beheer staande landerijen uit te rijden. Het Hof had verdachte veroordeeld. De Hoge Raad oordeelt in lijn met de jurisprudentie uit het zogenoemde Furazolidon arrest en het X3 arrest dat de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder het bedoelde aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. En
39
Zie Th. De Roos en M.J.C Visser in Handboek strafzaken, hoofdstuk 100, paragraaf 5.8
Pagina 112 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
4.3.2 Naar het oordeel van het hof behoort het rechtens tot de taak van een beheerster van de landerijen ervoor te waken dat die landerijen worden beheerd overeenkomstig de wettelijke voorschriften. Daaronder valt de verplichting er op te letten dat derden haar landerijen niet voor een ander doel aanwenden dan waartoe haar beheer zich uitstrekt. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte alle maatregelen heeft genomen teneinde te verhinderen dat derden haar landerijen konden gebruiken om zich van hun mestvoorraden te ontdoen. Van controlemaatregelen en van intensieve inspectie is niet gebleken ………….Het verweer dient dan ook te worden verworpen.” In het strafrecht kan voor bedrijfsmatig gepleegde delicten vrijwel altijd de rechtspersoon aansprakelijk gesteld worden. Fouten van werknemers worden toegerekend aan de rechtspersoon. Dit sluit natuurlijk niet de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon uit dit gehouden was regels te stellen, toezicht te houden en controlemaatregelen te nemen. Die zorgplicht bestaat niet alleen voor de onderneming doch zeker ook voor het hogere kader van een onderneming. Het kan niet zo zijn dat een natuurlijk persoon zijn aansprakelijkheid kan ontlopen door zich achter de rechtspersoon te verschuilen. Leidinggevenden en andere verantwoordelijke personen behoren, naast de rechtspersoon, strafrechtelijk op hun fouten te worden aangesproken. Bedacht moet worden dat in hiërarchische organisaties een half woord of zelfs een bewust stilzwijgen van een leidinggevende al een zeer werkzame causale factor zijn bij het tot stand komen van een strafbaar feit. De verantwoordelijkheden die op deze leidinggevende zijn gelegd, kunnen meebrengen dat diens bijdrage minstens zo zwaar gewogen wordt als de meer feitelijke uitvoering van het delict. Binnen dit kader dienen de strafbare feiten die aan verdachten ten laste zijn gelegd worden beoordeeld.
14.2 Bestuur Ahold Vanaf 1996 is het de ambitie van Ahold geweest om uit te groeien tot de beste, dan wel één van de grootste retail en foodservice ondernemingen van de wereld (vergelijkbaar met Wall Mart, Carrefour (foodretail) en Sysco (foodservice). Deze ambitie moest worden verwezenlijkt via een sterke thuisbasis (Nederland), een ferme positie in de VS en een opbouw van een positie in andere delen van Europa (vooral Spanje, Portugal, Scandinavië, Tjechië en Polen). Grote groei leek ook mogelijk in continenten als Azië en Latijns-Amerika, ofschoon de zakelijke omgeving sterk afweek van de VS en Europa. Vanaf 1996 expandeert Ahold buiten de VS en Europa. De omzetgroei in de jaren 1997 tot 2002 was enorm.
Pagina 113 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Er werden joint ventures aangegaan met trotse familiebedrijven die er niet aan toe waren om hun zeggenschap in hun familie ondernemingen op te geven. Uw rechtbank heeft van diverse verdachten gehoord dat zij menen dat deze personen zichzelf bij Ahold hebben aangesloten. “Men wilde bij ons horen en niet bij andere grote ketens. Men heeft bewust voor ons en onze cultuur gekozen, wij zijn zakenmensen met een bepaalde visie, wij zijn in charge, men volgde onze aanwijzingen op, wij konden hun altijd overtuigen van onze mening, in feite runnen wij die tent. Wij behandelden deze ondernemingen ook niet anders dan onze 100% dochters”. Andreae heeft over deze visie heel gedreven verklaard. Dat was voor verdachten de praktijk van alle dag. En dan komen vanaf 1998 die accountants en die gaan “zeuren” over regels. Verdachte Andreae heeft het ter zitting ook over de twee werelden: die waarin hij werkte, waar hij zaken in deed en de juridische werkelijkheid waar de accountant wat briefjes nodig heeft. Die accountants willen harde bewijzen van control zien, ze willen iets op schrift zien, Maar dat gaat niet zomaar want zo doe je in joint ventures nu eenmaal geen zaken met elkaar. Je kunt wel de baas zijn maar aan de ander vragen om dit te bevestigen is een uiterst lastig traject. Met name zijn de amerikaanse accountants kritisch als het gaat over de zeggenschap die Ahold zegt te hebben in haar joint ventures. En dan ontstaan zo volgt uit het dossier maar ook uit de verklaringen ter zitting in feite werkende weg de diverse control letters en bijbehorende sideletters. En die side letters – daar draait eigenlijk deze hele casus om – die worden niet aan de accountant gegeven. De casus die wij aan uw rechtbank voorleggen is door velen aangehaald als het voorbeeld van een onjuiste corporate governance. Van de Poel, (blz 20 Hfdst 9): De belangrijkste toepassing betreft mijn stelling dat corporate governance slechts adequaat functioneert indien de hoofdrolspelers goed communiceren, overleggen over heikele punten, en de vertrouwensrelaties onderhouden. Ik heb weleens meegemaakt dat aan deze voorwaarden niet werd voldaan en welke negatieve gevolgen dit had voor de goede gang van zaken in de bestuurlijke kringen en in het toezicht. De casus Ahold heeft echter ook andere onderzoekers bewogen tot een bestudering van hetgeen er is gepasseerd, zodat het allemaal in 2003 zo kon exploderen. Een aantal wetenschappers verbonden aan de Erasmus univesiteit en de University of Iowa hebben op basis van openbare gegevens het rapport “Investor Relations, Reputational Bonding and Corporate Governance: The case of Royal Ahold” geschreven. Het rapport is vrij opvraagbaar op de corporate governance site maar wij hebben het ook integraal aan dit requisitoir gehecht.
Pagina 114 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Het rapport beschrijft in hoofdstuk 4 Ahold’s corporate governance structure en tracht aan te geven wat er nu eigenlijk mis ging. Geëvalueerd wordt de structuur van het toezicht zoals zich dat sinds de familie Heijn heeft ontwikkeld waarbij grote aandacht wordt gegeven aan de rol van de voormalige CEO, van der Hoeven. Men beoordeeld de toezichtsstructuur van aandeelhouders, de raad van bestuur en van de raad van commissarissen. Uit het onderzoek komt naar voren dat het bij Ahold al heel erg lang gebruikelijk is geweest om aandeelhouders zo weinig mogelijk zeggenschap te geven door zoveel mogelijk defensieve barrières te introduceren, zoals bijvoorbeeld preferente financieringsaandelen. In 1996 werden de stemrechten van certificaten werden ondergebracht bij een Stichting Administratiekantoor. Dit kantoor zou het zittende management volgens het rapport vriendelijk gezind zijn. In 2001 wordt de RvB het recht toegekend om al het management (RvB en ander management) te benoemen. Deze nominaties zijn in beginsel bindend en kunnen slechts verworpen worden door zeer groot aantal tegenstemmers (2/3 van de stemmen die samen tenminste de helft van het kapitaal vertegenwoordigen). Ten aanzien van de samenstelling van de raad van bestuur beschrijft het rapport (blz 19) dat in een periode van 4 jaar, 1998 tot 2002 50% van de leden van het bestuur werden vervangen. Van der Hoeven, Andreae en Meurs bleven maar daar werden aan toegevoegd de Raad, Grize, Miller en Noddle. Deze nieuwe leden vormden het oude management van overgenomen bedrijven. Het rapport schrijft hierover: “Further these board members monitored the subsidiaries they previously managed. Though consistent with Ahold’s strategy of keeping acquired management, it represents poor internal control over management. The management board was not effective for two reasons. First, all members owed their position to van der Hoeven. After a period of high turnover, the board consisted of people internally promoted from subsidiaries (Grize, Miller, Noddle and Andreae) or staff functions (Meurs). The second characteristic is van der Hoeven’s personality. Van der Hoeven is described by Smit and Ab Heijn as a strong and persuasive personality. In addition to several awards for Ahold (………….) van der Hoeven also received personal awards like “CEO of the year” (…………………). The combination of van der Hoeven’s power in the management board, his successes in the 1990s and his personality had a major impact on Ahold’s strategies.” En het rapport stelt voorts dat de raad van commissarissen zich niet goed heeft ontwikkeld naar een professioneel aangestuurd bedrijf. “The supervisory board is especially import in the Netherlands, where either by Dutch law or by company statutes in the case of Ahold after 2001 key decision rights of shareholders were transferred to the supervisory board. Ahold’s supervisory board was not independent due to the presence of former managers and supervisors with conflicting interests with other stakeholders. Moreover, many board members were overcommitted.”
Pagina 115 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Het rapport stel dat onafhankelijkheid van een RvC onder druk komt te staan als vroegere managers lid worden van die raad. Het rapport beschrijft dat het vanaf 1993 bij Ahold beleid was om leden van de raad van commissarissen te werven uit het management van overgenomen bedrijven. Verder hadden nogal wat commissarissen al dan niet via andere werkgevers zakelijk belangen bij Ahold. Meestal worden leden geselecteerd op hun achtergrond en ervaring vermeld het rapport. Maar de RvC van Ahold kende ook een aantal politici als lid. “While there were no conflicts of interest with other businesses, their business expertise was most likely less than other members.” De conclusie van de onderzoekers is de volgende (BLz 27): Firms frequently have successful investor relations to support their strategies that may include “earnings management” (e.g., goodwill accounting principles) but this does not necessarily imply fraud. Once corporate governance is considered, our third consideration, conclusions change. Ahold’s strategy and its investor relations, in combination with its weak corporate governance had a significant impact on the firms’ accounting policies and its fraud. Beginning with the family and continuing under professional management, the family and management adopted all the defenses available to Dutch companies to obtain and maintain complete control of Ahold. The CEO, van der Hoeven, eliminated family oversight by convincing the family to sell its holds to institutional investors. Van der Hoeven negated blockholder oversight by choosing a financing method that put voting control of the institutional investors’ holdings in a foundation, whose board was strongly influenced by Ahold’s management. These explicit manipulations of Ahold’s corporate governance by management negated the ability of blockholders and other shareholders to monitor management on a day to day basis and the ability of the market for corporate control to discipline management. Again, the emphasis on management control is in stark contrast to Ahold’s investor relations and itsemphasis on shareholders. This control allowed management to capture the supervisory board, which was the last institution that stood in the way of management’s complete control of the company. With the dominant tradition of the management board and the supervisory board’s over commitments and conflicts of interest, the supervisory board failed in its transition to a professionally managed firm with dispersed ownership. Van der Hoeven then had control of the management board, the incentive compensation system and the firm. Since management held very little of the company’s stock, the incentive compensation plans with their emphasis on earnings growth aggravated the other shortcomings.
Pagina 116 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
De conclusie die uit dit rapport getrokken zou kunnen worden is dat de Raad van Bestuur zeer dominant was binnen Ahold en dat alle organen die succesvol toezicht hadden kunnen houden in de loop der jaren in feite monddood of afhankelijk van de Raad van Bestuur zijn gemaakt. De raad van bestuur stond op die manier eigenlijk niet meer onder toezicht, wat natuurlijk wel een vereiste in het licht van corporate governance. Het PWC rapport uit juni 2003 beschrijft de cultuur binnen Ahold in de periode van der Hoeven. Zij hadden –anders dan de Eramus – wel toegang tot een groot aantal betrokken personen en documenten. Zij concluderen (blz 9): “On the other hand, Ahold Corporate senior management, and particularly Meurs en Verhelst, should have known better and were required to understand the implications of the financial accounting and reporting actions we identify in our report. It was up to Meurs and Verhelst to fully understand US and Dutch GAAP and IAS, and to ensure Ahold complied with the relevant accounting guidance. In our view, based on our findings, the former CEO and former CFO, and the former SVP Administration and Controlling are responsible for setting an improper “tone at the top”, encouraging (or doing nothing to prevent) a culture of earnings management, failing to establish adequate financial accounting and reporting controls, and – in the case of Verhelst – failing to prevent or correct the two abovedescribed accounting ireegularities we found have occurred at Ahold Corporate. The improper “tone at the top”noted above could not have occurred without the knowledge of Cees van der Hoeven former CEO, Meurs and Verhelst. In his rol as the former CEO, van der Hoeven has established aggressive budgets and demanded a high level of performance from Ahold’s management team. This, by itself, is not viewed as an issue. Hoewever, given his high demands for financial returns, van der Hoeven, in his rol of CEO, also had the responsibility to ensure a proper “tone at the top” was established that would strongly discourage and quickly and effectively punish actions involving earnings management and/or accounting irregularities. Furthermore, van der Hoeven was responsible for ensuring that necessary actions were taken to embed this appropriate “tone at the top” into both the control environment and culture of Ahold. Base upon his financial background (including his former positions as CFO Ahold, Finance director of Petroleum Development Corporation, and Finance Director of Nederlandse Aardolie Maatschappij), van der Hoeven should have understood the importance of a balance between strong focus on financial performance and a proper accounting culture. Given the above statements regarding Meurs and Verhelst, van der Hoeven did not fulfill his responsibilities as the CEO of Ahold and allowed an environment that contributed if not condoned het accounting issues noted in this report.” PWC komt in haar raport met een 8 tal aanbevelingen. Nummer 8 luidt als volgt: “And at last, but certainly not least, the Audit Committee and the Supervisory Board of Ahold needs to completely overhaul the “tone at the top”. In order to be a truly great company Ahold needs to be a truly transparent and fairly-reporting company, where the numbers are what they are. Earnings management needs to to be stamped-out. Accounting gimmicks or ploys should have no place at Ahold. Violations of Ahold’s established financial accounting and reporting policies and
Pagina 117 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
procedures and internal controls must not be tolerated. The culture and practices of “old management”need to be eradicated and Ahold’s management and employees need to be given clear, unambiguous guidance and training as to what is proper and in accordance with Ahold policies and procedures and what is not proper and in violation of Ahold policies and procedures, GAAP and the laws and regulatory requirements of the various countries in which Ahold operates.” De verklaringen die door verdachten ter zitting zijn afgelegd hebben bij het OM enig gevoel van bevreemding doen ontstaan maar bevstigen toch ook het hierboven geschetste beeld in de rapporten van PWC en het rapport van de Erasmus Universiteit. Bevreemding omdat verdachten een belangrijk deel van de Raad van Bestuur vormden van een in Nederland en in de Verenigde Staten beursgenoteerde onderneming. Een wereldspeler. Een onderneming die velen tot voorbeeld diende. Maar uit de verklaringen bij de FIOD maar zeker ook ter zitting volgt dat de leden van dit bestuur die niet direct financiën in hun portefeuille hadden, dit ook hun pakkie an niet vonden. “Het was niet ordentelijk om over de potefeuille van Meurs vragen te stellen” en “Financiën dat was vaak een één tweetje tussen Meurs en van der Hoeven”. Die desintresse voor de financiële verslaglegging en voor wettelijke regelingen op dat punt volgt niet alleen uit verklaringen van Andreae ter zitting maar ook uit verklaringen afgelegd door Noddle, een andere liason officer lid van de raad van bestuur. Van der Hoeven zou duidelijk de leider zijn. Het model van het bestuur van Ahold was volgens van der Hoeven ter zitting een consensusmodel met Amerikaanse trekjes: algemene instemming en collegiale toetsing. Iedereen zou over elkaars deel het nodige moeten weten. En zo zegt hij zowel ter zitting als bij de RC in feite hadden wij een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de besluiten die de RvB nam. De liason officers hadden een sterke verantwoordelijkheid op hun eigen deelgebied en de CEO heeft in dit bestuursmodel van Ahold in feite een vetorecht. De Ruijter, voorzitter van de RvC, heeft verklaard dat Cees van der Hoeven in zijn ogen duidelijk de nummer 1 bij Ahold was. Cees is de baas en het zou me verbazen als Cees niet wist wat Meurs deed. Meurs zegt ter zitting ook van der Hoeven was voordat in de Raad van Bestuur kwam mijn baas. Die werkrelatie verandert niet zomaar. Van der Hoeven was eerder de CFO van Ahold, hij hielp mij soms, wees mij op dingen maar tikte mij ook soms op de vingers. Van der Hoeven stelde ter zitting ook dat de keuze voor integrale consolidatie in zijn ogen een besluit is geweest van de Raad van Bestuur. In zijn ogen werd voor deze methode van consolideren gekozen omdat zij veel helderder en transparanter was. “Het was niet mijn ding” stelde Andreae. Ik moet als niet financiële man blind vertrouwen op specialisten. Managementletters geschreven door de accountant voor de Raad van Bestuur etc las hij wel maar het beklijfde niet bij hem. “Ik vond het ook niet ordentelijk om er opmerkingen over te maken” en “dat werd ook niet van mij verwacht”. Gewezen op de taak en verantwoordelijkheden van een lid van de raad van Bestuur wordt door Andreae aangegeven dat hij een juridische werkelijkheid ziet naast een werkelijkheid van alle dag.
Pagina 118 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
In de Raad van Bestuur zat vervolgens een CFO die accounting niet direct als zijn specialiteit zag. Hij hield zich – ook gezien zijn achtergrond – meer bezig met financieringen en acquisities. Deze CFO heeft - zo verklaard hijzelf - nooit een wettekst –Boek 2 BW - in gekeken om te kijken naar de voorwaarden van consolideren en heeft nooit het eigen accounting manual van Ahold ter hand genomen. Voor de uitwerking van accountants-issues verwezen naar zijn mensen, Verhelst en eerder Sterk, en hun afdelingen. Hij stelt ter zitting dat er bij JMR gekozen is voor een integrale consolidatie. Bij die beslissing was hij nog niet betrokken. Maar de daaruit volgende bestendige gedragslijn heeft hij wel doorgezet terwijl hij naar eigen zeggen niet eens heeft geïnformeerd opwelke gronden de beslissing destijds was genomen. En er moet wel heel wat gebeuren als wij van een dergelijke beslissing afstappen zegt hij dan en consolidatie is geen ruitenwisser. Hij zegt vervolgens de memo’s van D&T uit september 1997 en uit augustus 1998 niet als aanleiding gezien om te kijken of we het wel goed hadden gedaan. Het lijkt erop dat Meurs niet heeft willen horen dat de accountant een probleem zag ten aanzien van consolidatie. Daarnaast een CEO die stelt pas voor het eerst bij de vergadering van 14 februari 2003 door kreeg dat de accountant problemen zag voor consolidatie naar Dutch Gaap. Het was overigens ook voordien geen groot issue voor hem. D&T heeft wel degelijk aan de Raad van Bestuur van Ahold en aan de Raad van Commissarissen laten weten dat zij vraagtekens stelden bij consolideren. Via de managementletters wordt er al 23 keer door D&T voor de joint venture accounting om aandacht gevraagd40. En dan niet te vergeten de heftige discussies in april 2000 die ertoe leiden dat Kangas en Van der Hoeven met elkaar telefoneren, hetgeen uiteindelijk zal leiden tot het opstellen van control en sideletters bij Disco, ICA en Paiz. Daarnaast speelt natuurlijk mee dat alle verdachten zelf sideletters hebben getekend, en behalve van der Hoeven hebben allen ook de bijbehorende controlletter getekend. Er liggen ook verklaringen dat aan verdachten de bedoeling van de control letters is uitgelegd. Meurs heeft het naar eigen zeggen verteld aan Andreae en van der Hoeven. Fahlin werd voorgelicht door zowel Hedman als Eriksson over de rol van een control letter. Voor Meurs spreekt de bekendheid met de bedoeling van de control letter voor zich. Van der Hoeven en Andreae worden heel kort nadat zij de control letter en sideletter hebben getekend geconfronteerd met een managementletter van D&T waaruit volgt dat er is geconsolideerd op grond van die control letters. Beiden hebben verklaard de managementletters van D&T te lezen.
40
Ik noem in dit verband D/141, D/142 de rapportages van de accountant aan Audit Committee. Ten aanzien van 1988: D/324, D/318, D/369. 1999: D/317, D/319,D/316, D/320, D/326, D/322, D/370. 2000: D/291, D/357,D/321, D/307, D/353, D/371. En voor 2001: D/351, D/332, D/352, D/372, (D/129 LOR).
Pagina 119 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Van de Poel stelt (Hfdst 9 blz 11) als hem gevraagd worden naar de gronden op basis waarvan hij stelt dat alle RvB leden op de hoogte waren van de control en sideletters: Ik heb mijn bevindingen gebaseerd op ervaring met Raden van Bestuur. Ik stelde dat het niet aannemelijk is dat hierover in de RvB niet gesproken zou zijn. Zo werkt het niet in de praktijk. Bovendien heb ik gesteld – en dat doe ik nu weer – dat een RvB niet goed functioneert als het anders gaat, dus zonder overleg, gedeelde kennis en gezamenlijke verantwoordelijkheid. Ieder lid van een RvB, ook in het onderhavige geval, heeft verantwoordelijkheid voor de goede gang van zaken in het ondernemingsbestuur en in de onderneming. Als er wel overleg heeft plaatsgevonden, dan is ieder lid medeverantwoordelijk voor de control en side letters. Indien zulk overleg niet heeft plaatsgevonden, dan zou ieder lid dat betrokken wordt bij de uitvoering van een besluit dat door één of meer van zijn collega’s genomen is, zich wel drie keer moeten bedenken alvorens handelingen te verrichten, zoals het ondertekenen van riskante briefjes. In dat geval staat de betrokkene niets anders te doen dan bij zijn collega’s te rade gaan teneinde deze het laakbare plan uit het hoofd te praten, danwel in de reguliere vergadering hierover van gedachten te wisselen met al zijn collega’s.” De onderzoekers van de ondernemingskamer stellen in hun rapportage ook (416) dat de consolidatieproblematiek in de jaren 1999 t/m 2002 een steeds terugkerend onderwerp was in de rapportage van D&T NL binnen het Audit Committee en in de gesprekken tussen Ahold en D&T NL. De mogelijkheid van consolidatie, zeker naar US Gaap, was geheel afhankelijk van de control letter. Daarnaast zien zij wetenschap van de control en sideletters voor een ieder die de sideletters heeft ondertekend. En bij punt 394 stellen ze dat er bij hun nauwelijks twijfel bestaat dat alle leden van de RvB en de RvC alsmede veel van de betrokken staf in het algemene zin wisten van het bestaan van de control letters. Van Ittersum verklaarde zowel bij de FIOD als bij de RC dat zij ook op de hoogte was van het bestaan van sideletters naast de control letters dat had zij van Bouma gehoord. En vervolgens had ze erover gesproken met onder meer Verhelst. Ook Meurs had niet de indruk dat het een heel geheimzinnig iets was. Opvallend is echter wel dat in de zogenoemde maandagochtend gebeden er wel gesproken werd over de noodzaak om control letters te verkrijgen en hoe die procedure liep maar de sideletter werd er niet genoemd. Of de vraagtekens van D&T die zij uiten in management letters uitdrukkelijk genoeg waren en hard genoeg geplaatst werden is een vraag, die wij eerder in dit requisitoir al hebben neergelegd. Maar de kwestie is meerdere keren door D&T bij de Raad van bestuur en bij de Raad van commissarissen aangekaard, dat staat vast. Verdachten hebben echter niet willen horen wat de accountant stelden. Mogelijk hadden de accountants - gezien het feit dat de beloofde controlletters zo lang uitbleven – al kunnen constateren dat de wens om het probleem dat D&T zag op te lossen in elk geval niet hoog op de agenda stond van Ahold. In elk geval had men bij Ahold niet het idee dat de kwestie voor D&T US zo belangrijk was. Verdachten hebben zichzelf in elk geval heel lang wijs kunnen maken dat D&T weliswaar problemen voorzag maar dat dit nooit zo hoog zou oplopen.
Pagina 120 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Pas als er heel hard aan de bel wordt getrokken door D&T US wordt er aktie ondernomen in de vorm van control letters en sideletters. Met dien verstande dat dan de control letter en sideletter van Bompreço al bestaat. Deze documenten worden door verdachten gekwalificeerd als van nul en generlei waarde (v/d Hoeven) of het zijn maar briefjes (Andreae en Fahlin), wat er in staat is niet wat er bedoeld is (Meurs). Bescheiden die – zo volgt uit de verklaringen van verdachten – louter en alleen voor de accountant werden opgesteld. Uit bovenstaande volgt dat de bedrijfscultuur bij Ahold – die voornamelijk ook door verdachten vorm is gegeven – dit soort fraude in de hand heeft gewerkt. De houding ten aanzien van regelgeving en accounting issues is ronduit ontluisterend. Gegeven het feit dat allen betrokken zijn geweest bij het ondertekenen van control letters (behalve Van der Hoeven) en sideletters, dat een ieder moet hebben geweten dat de control letters voor de accountant van groot belang werd geacht voor de goedkeurende verklaring, is het uiterst merkwaardig dat verdachte Andreae ter zitting stelt dat hij zich geen vragen heeft gesteld omtrent deze gang van zaken en datzelfde geldt voor Fahlin. Het is ook ongeloofwaardig en een lid van de Raad van Bestuur en RvC van een dergelijk groot concern onwaardig. Wij hechten er dan ook geen geloof aan. Datzelfde geldt voor de CEO, Van der Hoeven. Hij stelt ter zitting dat hem toentertijd het belang van dit accounting issue is ontgaan. Hij noemt het volgens de aantekeningen van D&T in 2002 nog een canard en een storm in een glas water. Hier acht hij de “briefjes van nul en generlei waarde”. Het dedain dat Ahold ten toon spreide ten aanzien van de regelgeving voor onder meer de jaarrekening dient voor een belangrijk deel ook op zijn conto te worden geschreven. Meurs is als CFO de eerstverantwoordelijke voor de feiten die in dit dossier beschreven worden. Hij weet eigenlijk ook wel dat hij op alle fronten fout heeft gehandeld. Hij had zich zeker gezien zijn positie binnen de Raad van Bestuur als CFO meer dan anderen bezig moeten houden met het juist implementeren en handhaven van regelgeving op het terrein van het jaarrekeningenrecht. Hij heeft binnen het bestuur onvoldoende zijn rug recht gehouden in de vaart om Ahold zo groot mogelijk te laten lijken. Zijn verklaringen ten aanzien van de betekenis van de sideletter en het waarom van het achterhouden van de sideletter aan de accountant hebben volgens Van de Poel een lagere school niveau. Het OM stelt dat zijn verklaringen op dit punt ongeloofwaardig zijn. Hierna zullen wij nog per verdachte aangeven hoe wij hun rol zien ten aanzien van de aan hun ten laste gelegde feiten.
Pagina 121 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
15
Meurs
Het is overduidelijk dat Meurs als CFO degene is die het eerst verantwoordelijk is voor het consolidatie vraagstuk en dus ook voor de oplossing daarvan. Meurs is degene die met D&T in overleg treedt dan wel dat laat doen door mensen die onder zijn verantwoordelijkheid vallen. Hij gaat op pad om de control en sideletters te regelen. Meurs benadert de joint venture partners en stelt ze de package deal voor. Een uitzondering daarbij is die van ICA, dat laat hij over aan Andreae. Maar ook bij die control en sideletter heeft hij een rol ten aanzien van het opmaken en gebruiken. Meurs is ook degene die de sideletters besluit niet te geven aan de accountant. Hij zou gezien zijn functie ook de eerst aangewezene zijn om ze aan de accountant te overhandigen. Maar hij besluit om hem moverende redenen – kennelijk met de gedachte dat D&T dan vervolgens niet akkoord zou gaan met integrale consolidatie – om die sideletters niet aan de accountant te overhandigen. Ten aanzien van de juistheid van de jaarrekening en het getrouwe beeld daarvan is hij als CFO de eerst verantwoordelijke. De toerekening van strafbare feiten hoeft bij Meurs dan ook niet plaats te vinden op basis van feitelijk leidinggeven. Meurs is zelf fysiek dader dan wel medepleger. Ter zitting is wel duidelijk geworden dat Meurs een financieel directeur was die eigenlijk niets had met accounting. In elk geval niet genoeg. Nog nooit heeft hij zelf in boek 2 BW gekeken om eens uit te zoeken wat de voorwaarden naar Nederlands recht waren voor consolidatie. Hij heeft niet eens het eigen accounting manual van Ahold op dit punt gelezen. En dat was toch zeker na het schrijven van augustus 1998 en de daarop volgende discussies met de accountant op dit punt wel logisch geweest. Immers, het hoofdstuk Joint venture accounting opgenomen in het accounting manual is in feite louter geschreven voor de heren Verhelst en Meurs. De control letter was voor hem “een papiertje dat was gevraagd en gemaakt”. Ter zitting verklaart Meurs dat hij gezien het andere doel van de sideletter en er niet eens aan gedacht heeft om de sideletter aan de accountant te geven. Volgens Meurs valt de sideletter dan ook niet onder de documenten waarop de LOR ziet. Dat is wel heel erg ver weg van het standpunt in oktober 2002 dat hij innam bij D&T (D/267) en bij Eisma (november 2002) waarin hij nog sprak van misleiding en het belazeren van de accountant. Meurs verklaart ook dat het nooit de bedoeling is geweest om andere afspraken te maken over de verdeling van zeggenschap dan zoals die geregeld waren in de diverse shareholders agreements. De control letters zouden louter de praktische uitvoering/uitleg van die shareholdersagreements weergeven. De tekst van die bescheiden is in dat licht klungelig meent van der Hoeven. Eerder stelden wij al dat de tekst eerder listig is. Bovendien staat de uitleg van Meurs over de bedoeling van de control letter lijnrecht tegenover de tekst zoals die feitelijk in de control letter op papier staat.
Pagina 122 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Meurs vraagt ons vervolgens te geloven dat de side letter een heel ander doel had dan het weer intrekken van de control letter. Terwijl een ieder – jurist of niet – niet lang nodig heeft om vast te stellen dat de sideletter de control letter tot nul reduceert. Fahlin verklaart ook bij de FIOD dat dit nu precies zijn bedoeling was met de sideletter. Meurs heeft drommels goed begrepen dat zijn handelswijze niet oké was, dat het niet geven van de tweede sideletter aan de accountant niet goed was. Ook toen al. Gezien - zijn ervaring als financieel deskundige, maar ook - gezien zijn positie, - gezien de langdurige discussie die hij met D&T had over control en - gezien de noodzaak van control brieven die het “in control zijn bij de joint venture” richting de accountant bevestigden, - gezien ook nog eens het feit dat die sideletters niet normaal gearchiveerd werden bij Ahold maar in het laatje van de secretaresse van Meurs verdwenen kan het niet anders dan dat Meurs zich ervan bewust moet zijn geweest dat de sideletters van belang waren voor de accountant. Het OM gelooft dan ook geen woord van zijn verklaring die inhoud dat hij niet heeft beseft dat hij de side letters niet hoefden te worden afgegeven aan de accountant. Te meer toen hij op het moment dat hij zeker wist dat de accountants heel veel belang hechten aan die sideletter met Van der Hoeven afspreekt toch maar niets te zeggen over het bestaan van de overige sideletters. Hij zelf zegt dat hier in de stress van oktober 2002 er in eerste instantie geen ruimte richting D&T is geweest. Maar dat is gezien de aantekeningen Van den Dries maakt over een ruim aantal lange gesprekken die in die periode met Meurs hebben plaatsgevonden niet waar. Van den Dries heeft diverse malen gesproken met Meurs, meurs belde hem ook ’s avonds thuis, daar was best een mogelijkheid geweest om te zeggen: er zijn er nog meer. Vlak voordat Meurs en Van der Hoeven gehoord worden door Eisma spreken ze ook nog met elkaar af de overige sideletters niet te melden. Op een vraag van Eisma die daarop ziet liegt hij heel bewust. Het OM is dan ook van mening dat Meurs heel bewust de sideletters voor de accountant heeft achtergehouden en heel bewust de accountant op die wijze gemanipuleerd heeft ten aanzien van het afgeven van goedkeurende verklaringen bij de diverse documenten die Ahold diende op te stellen en te “filen”.
Pagina 123 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
16.
Van der Hoeven
Tijdens de verhoren van de verdachte van der Hoeven, maar ook ter zitting komt naar voren dat verdachte zich niet in strafrechtelijke zin schuldig voelt aan de aan hem verweten strafbare feiten omdat hij geen directe wetenschap had van de concrete gepleegde feiten. Hij voelt zich verantwoordelijk maar niet schuldig. Zoals hij het zelf verwoordt –zakelijk weergegeven – was: hij van mening dat Ahold feitelijk in control was bij de diverse joint ventures en dat is hij nog steeds, dat hij als algemeen directeur niet de eerst verantwoordelijke was voor zaken als consolidatie en financiele verslaglegging, dat hij - weliswaar in grote lijnen - wetenschap heeft van de vereisten om over te kunnen gaan tot consolidatie, dat hij wel wist van control letters maar niet van de zogenoemde side-letters en/of van een package deal en hij wist naar eigen zeggen al helemaal niet, zo verklaart hij, dat deze side letters nooit zijn overhandigd aan de accountant. Kortom als we kijken naar de zaak v/d Hoeven is in deze casus vooral sprake van een meer algemene bestuurder, de algemeen bestuursvoorzitter, die niet de eerst verantwoordelijke is voor het presenteren van juiste jaarstukken etc. Die taak komt meer specifiek toe aan de financieel directeur, Meurs. Ter zitting verklaart Van der Hoeven dat hij zicht heeft op relevante onderdelen van het onderwerp consolidatie. Hij is geen specialist zegt hijzelf maar in zijn algemeenheid heeft hij wel voldoende kennis gehad van het leerstuk consolidatie. Ter zitting maakt Van der Hoeven op het OM de indruk meer dan goed op de hoogte te zijn van de voorwaarden van consolidatie zowel naar US Gaap als naar Dutch Gaap. Niet uit te sluiten is dat deze kennis voor een deel ook afkomstig zal zijn uit het strafdossier en is opgedaan in de periode na februari 2003. Echter, het OM is de mening toegedaan dat Van der Hoeven heel wel in staat is geweest en voldoende toegerust is geweest, om de brieven die D&T aan de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen heeft gezonden over consolidatie ook destijds op waarde te kunnen schatten. Uit het dossier wordt duidelijk dat Van der Hoeven wel wetenschap heeft over de vereisten voor consolidatie. Die bekendheid met de materie komt voort uit zijn opleiding en eerdere functies (waaronder die van CFO bij Ahold). Van der Hoeven stelt ter zitting ook dat er een cultuur bij Ahold was om de holding zo klein mogelijk te houden en als situaties zich voordeden die te veel specialistische kennis vroegen dan werden er adviezen gevraagd van onafhankelijke derden. In dat licht is het logisch dat er ook destijds zeer goed gekeken is naar de opmerkingen van D&T over consolidatie en dat ook toen Van der Hoeven niet kan zijn ontgaan dat D&T vraagtekens stelde bij de terechte integrale consolidatie van de joint ventures.
Pagina 124 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Consolidatie was voor Van der Hoeven geen groot issue. En de discussie had destijds niet zijn volle aandacht omdat hij de relevantie maar betrekkelijk vond. Zo verklaarde hij ter zitting. Ik weet nu achteraf zegt hij dat er in 1998 voor het eerst problemen waren met US Gaap maar destijds heeft zich dit aan mijn aandacht onttrokken. Het had niet direct aandacht van de CEO nodig. Hij heeft wel “zijn deuntje meegeblazen” zegt hij om te bepalen of er feitelijke zeggenschap was bij de joint ventures. Hij stelt ter zitting accountants en juristen – mensen van buitenaf – die weten dat niet. Alleen de mensen die met de joint ventures werken kunnen bepalen of er zeggenschap, doorslaggevende zeggenschap, van Ahold is. Het is in die zin opvallend dat de mensen die namens Ahold met de voeten in de klei staan kennelijk niet op hun bevindingen ten aanzien van control zijn bevraagd. Zowel Noddle, de Raad als Anbeek geven aan dat er sprake was van besluitvorming op basis van consensus. In 1998 zendt D&T een brief over consolidatie-issues aan Meurs. Die brief is in de RvB van 7 september 1998 besproken. Uit die brief volgt duidelijk dat er voor US Gaap meer nodig was om integraal te kunnen consolideren. Van der Hoeven zegt daarover ter zitting: Ik heb geen herinnering aan de discussie daarover. Ik heb het kennelijk toen niet als een prominent of moeizaam punt herkent. Als ik terugkijk in het dossier is toen de beslissing genomen om de zeggenschap vast te leggen. In deze vergadering krijgt Meurs de opdracht van de Raad van Bestuur om control letters te gaan regelen (D/249). Van der Hoeven bevestigt dit ook ter zitting. Van der Hoeven erkent ter zitting dat er sprake is van een gezamenlijke verantwoordelijkheid. Naar onze mening zijn er voldoende bewijsmiddelen voor handen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Van der Hoeven wel degelijk op de hoogte was van: het niet zijn van “in-control”, van het gebruik van control letters richting de accountants om control wel aan te tonen en van eventuele package deals danwel dat hij dusdanig heeft gehandeld dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er binnen zijn onderneming valselijk opgemaakte stukken circuleerden en dat hij desondanks heeft nagelaten om in te grijpen en/of heeft nagelaten om maatregelen te treffen om gebruik van die valselijk opgemaakte stukken te voorkomen. Daarbij speelt mee dat hij zelf een side letter voor Bompreço heeft getekend. Een control en side letter die aan de wieg stond van alle daarna gekomen side letters. Dat Van der Hoeven weet van het feit dat er ondanks geen de facto control over de joint ventures toch geconsolideerd wordt binnen Ahold blijkt uit de feiten zoals die in het proces-verbaal zijn weergegeven omtrent de Portugese joint venture (JMR). Daar was sprake van een 49% aandelen belang en ook van geen doorslaggevende zeggenschap. Dat weet Van der Hoeven, niet alleen stelt hij dat in 2002 zelf bij Eisma en bij de RvC vergadering, maar de accountant maakt er bijna altijd een opmerking over in de management letters.
Pagina 125 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Dat de accountant ondanks deze consoldiatie – waar zij het nadrukkelijk niet mee eens zijn – toch de jaarrekeningen heeft goedkeurd heeft te maken met de omvang van de deelneming. De gevolgen van louter deze consolditatie zijn niet materieel in het licht van de totale jaarrekening van Ahold, en veroorzaken op zichzelf geen verkeerd beeld van de jaarrekening meent de accountant. Maar dat alles neemt niet weg dat geconsolideerd wordt zonder dat voldaan is aan de wettelijke vereisten voor consolidatie. Van der Hoeven weet hiervan en laat de jaarrekeningen jarenlang zonder aanpassingen passeren. (AH/83, D/484, D/37, D/52). Ten aanzien van de sideletter van Bompreço verklaarde van der Hoeven ter zitting dat hij niet meer wist wanneer hij de sideletter (D/137) getekend heeft. Hij heeft van Meurs begrepen dat dit in november 1999 moet zijn geweest. Meurs verklaart echter ook dat hij bij de ondertekening ook de bedoeling van de side letter met van der Hoeven besproken heeft. En zegt hij “Ik neem aan dat ik ook gezegd heb dat de brief niet naar D&T zou gaan”. Van der Hoeven ontkent dat laatste: “dat heeft hij absoluut niet gezegd want dan zou er wel een belletje bij mij zijn gaan rinkelen”. Zelf verklaart Van der Hoeven ik wist niet wat ik tekende. Meurs kwam op een avond mijn kamer binnen en ik heb het tweeregelige briefje in feite blind getekend. De vraag is of je überhaupt een tweeregelig briefje blind zou kunnen tekenen. De onderzoekers van de OK verwoorden het als volgt (417): “Wij kunnen ons niet voorstellen dat een ervaren CEO als Van der Hoeven, wanneer hij gevraagd wordt een tweeregelige brief te tekenen, die twee regels niet leest. Dat hij bij het tekenen van een dergelijk document zou afgaan op hetgeen de ter tekening aanbiedende persoon hem over de achterliggende feiten vertelt, betekent nog niet dat de betekenis van die twee regels niet door de tekenaar geabsorbeerd zou zijn geworden en dus ook het feit dat de side letter de control letter ontkracht hetgeen, gezien de lange geschiedenis van de totstandkoming van de control letters, toch op zijn minst vragen opgeroepen zou moeten hebben in de richting van D&T NL.” Wat Meurs beschrijft als de reden voor het opstellen van de tweede sideletter komt hem wel plausibel voor. Meurs zei mij dat Juan Carlos mij vroeg om mee te tekenen en toen heb ik dat gedaan. Ik heb de waarom vraag niet gesteld en ik heb ook de sideletter niet gelezen. Hij erkent nog wel dat dit raar is, maar het is niet anders volgens hem. In dit verband is het goed om Bakker41 aan te halen. Het komt zeer vaak voor, dat men door middel van de enkele ondertekening de inhoud van een bepaald geschrift voor zijn rekening neemt zonder feitelijk aan het verdere opstellen van dat geschrift te hebben meegewerkt. Men wordt evenwel niet gedacht 'blindelings' te tekenen , maar het geschrevene te hebben gelezen alvorens door ondertekening de inhoud te bekrachtigen. Door te tekenen maak je de inhoud van een tekst jouw inhoud. Op dat moment kun je niet meer zeggen ik keek er niet naar. 41
F.C. Bakker, Valsheid in geschrift, Arnhem 1985, blz. 91
Pagina 126 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Meurs verklaart echter hierover anders. Hij zegt Van der Hoeven heeft de tekst van de control letter en de tweede side letter van Bompreço gezien toen hij de side letter tekende en aan de hand daarvan heeft hij uitleg van mij gekregen. Hij verklaart dus dat hij van der Hoeven wel van het bestaan van de eerste side-letter op de hoogte heeft gesteld. Hij weet niet meer of hij expliciet met Van der Hoeven over het feit heeft gehad dat hij de tweede side-letter niet aan de accountant zal overhandigen. Hij neemt dat wel aan overigens. Ten aanzien van Bompreço bevatten de diverse notulen van maandagochtendgebeden, waarvan Van der Hoeven heeft verklaard dat hij ze heeft gelezen, opmerkingen dat er gewerkt wordt aan een control letter voor deze joint venture. Volgens Meurs ondertekent Van der Hoeven de sideletter van Bompreço in november 1999. Direct daarna – op 30 november 1999 – wordt de management letter van D&T ten aanzien van het afgelopen kwartaal besproken in de Raad van bestuur (D/316, blz 6). Daarin staat duidelijk vermeld dat er een control letter is voor Bompreço. Als er tussen Ahold en D&T wegens het uitblijven van bewijzen van control moeilijk heden ontstaan en D&T dreigt te zullen deconsolideren belt van der Hoeven in april 2000 rechtstreeks met Kangas, de hoogste baas van D&T in Amerika. Kangas heeft van der Hoeven vervolgens in april 2000 telefonisch gesproken over het al dan niet restaten van de jaarcijfers van Ahold als gevolg van het ontbreken van documenten waaruit de feitelijke control blijkt van de diverse joint ventures. Kangas verwoord de rol van van der Hoeven bij de consolidatie “Cees bemoeide zich zelf met al dan niet consolideren omdat dit voor hem van wezenlijk belang was. Hij wilde omzetgroei laten zien.” Er is tijdens dit telefonisch overleg besloten om te gaan werken met “control letters”. In het vervolg op dit telefoongesprek wordt met D&T afgesproken dat gewerkt zou worden met control letters zoals die ook bestonden voor de Joint Venture met Bompreço. De Bompreço control letter is als basis gebruikt voor de navolgende control letters inzake Disca, Paiz en ICA. Dat Van der Hoeven moet hebben geweten van het belang van de side-letters volgt mijns inziens ook de wijziging van de tekst van de LOR voor het jaar 2001. Hierin staat de volgende afzonderlijke zinsnede voor het eerst in: “We have consolidated our joint ventures because we are exercising control over these partnerships which is further substantiated by specific actions subsequent to the agreement of the different partnerships.” Van der Hoeven tekent die LOR. Van het voorwaardelijk opzet blijkt naar mijn mening ook nog uit feiten die na het bestaan van de tweede side-letter van de joint venture ICA bij derden bekend worden. Op dat moment tracht van der Hoeven nog een reparatie te doen door een derde side-letter te forceren. En als Meurs hem vraagt of hij nu aan de ingestelde onderzoekscommissie van de Brauw ook de andere side-letters moet laten zien besluit van der Hoeven om die side-letters onder de tafel te houden. Meurs wil ze eigenlijk wel vrij geven. Het dossier bevat meerdere indicaties die aangeven dat van der Hoeven al in augustus/september 2002 onbetwist op de hoogte was van het bestaan van de tweede side-letters. Hij onthoudt de aandeelhouders en het publiek
Pagina 127 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
echter al die tijd de wetenschap van dit bestaan. Hij stelt zelfs voor deze side-letters maar te vernietigen. Het komt beslist voor zijn rekening dat de accountant en het audit committee niet eerder dan oktober 2002 werden ingelicht over de side letter ICA en niet eerder dan februari 2003 over de overige side letters. Als uw rechtbank Van der Hoeven al wil geloven dat hij blindelings de sideletter van Bompreço tekende en dat hij vervolgens dit glad vergeten is, dan willen wij u nog het volgende voorhouden. De wetenschap van het feit dat bij deze side letter ook een control letter hoorde en het niet verstrekken van de side letter richting de accountant dat wist Van der Hoeven pas op 16 november 2002 toen Meurs mij dat vertelde. Toen schoot mij ook te binnen dat ik ook zo’n brief getekend had. Het is zeer onlogisch dat dit niet al veel eerder gebeurde, toen Meurs dan wel Hagen hem vertelde van de sideletter bij ICA42. Meurs verklaart dat Van der Hoeven en hij toen samen besloten hebben om niets over die andere sideletters te vertellen aan Eisma. Van der Hoeven bevestigd dit, hij zag de relevantie van die brieven niet meer in. D&T verwoordt de betrokkenheid van Van der Hoeven bij de side-letters in een intern memo als: “Hij was van begin op de hoogte, zonder kennis van details.” Dit memo is door D&T opgemaakt naar aanleiding van een gesprek dat zij op 26 november 2002 met van der Hoeven hebben gehad. Dat is in feite ook wat Meurs zegt. Meurs weet zich geen concreet moment te herinneren waarop hij tegen van der Hoeven zou hebben gezegd ik heb die tweede side-letters nooit verstrekt aan de accountant. Maar hij gaat er wel van uit dat van der Hoeven op de hoogte was van het bestaan en het feit dat deze niet zijn verstrekt aan de accountant. Als we voorts nog even de eerder opgesomde jurisprudentie aanhalen dan heeft de HR in één van de Slavenburg zaken (87/321) uitgemaakt dat voor feitelijk leidinggeven het voldoende is dat de verdachte bekend was met soortgelijke feiten die eerder door de rechtspersoon zijn begaan. In die zin kan in casu de processen verbaal opgemaakt in de casussen betreffende de joint ventures Portugal en Bompreço bijdragen aan het bewijs van feitelijk leidinggeven ten aanzien van de overige consolidaties en side-letters. Als we aansluiten bij de noot van ’t Hart dan is het niet nodig om ook te bewijzen dat van der Hoeven wist dat de side-letter bestond dan wel niet is overhandigd aan de accountant. Wel is in die visie van belang dat we bewijzen dat van der Hoeven wel wist van het bestaan van de eerste side-letter en dat die letter of control niet de waarheid bevatte. Voor een aantal joint ventures (ICA, Portugal en Brazilie) is dat mijns inziens voldoende komen vast te staan. Ook van der Hoeven zelf spreekt over joint control in gesprekken die hij voert met analisten. Daarnaast is ten laste gelegd het gebruik maken van de valse bescheiden. Dat is een voortdurend delict. Op grond van het dossier komt vast te staan dat Van der Hoeven in augustus/september 2002 wist van het bestaan van de tweede side-letters en dat hij ook toen niet heeft ingegrepen.
42
Zie OK blz 88, punt 417
Pagina 128 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Voorts heeft van der Hoeven meegewerkt aan de totstandkoming van een derde side-letter ICA. Deze side-letter is getekend. Van der Hoeven verklaart ook de gentlemen’s agreement te kennen. Hij is betrokken bij de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst en kent de inhoud. Dat de beslissing tot intrekking van het supplement is genomen door anderen dan verdachte op een moment waarop hij niet meer in functie was, is niet relevant voor het bewijs van het onder 8 tenlastegelegde feit. Het delict is immers voltooid door ondertekening van het supplement waarin (onder meer) is opgenomen dat er geen andere afspraken omtrent de geldigheid van het supplement zijn, terwijl er wel een dergelijke afspraak is, hetgeen door verdachte ook wordt erkend. Eerder noemden wij dat van der Hoeven verantwoordelijk was voor de “tone at the top”. Hem is te verwijten dat hij een klimaat heeft geschept waarbinnen het naleven van regels niet hoog op de agenda stond. Hij heeft – wetende van de side letter van Bompreço – nagelaten in te grijpen en maatregelen te treffen daar waar het zeker op zijn weg had gelegen om dat te doen. 17
Andreae
Andreae heeft beide side letters inzake ICA ondertekend. Daarmee wordt hij haast automatisch verdachte. Onderzocht dient echter te worden wat zijn wetenschap was op het moment van tekenen en daarna. En welke kennis je een man in zijn positie mag toerekenen, zowel op het juridische terrein als ook omtrent de feitelijke gang van zaken.
17.1. Verantwoordelijkheid en wetenschap lid RvB
Uit verklaringen (V4/10) van Andreae komt naar voren dat Andreae met betrekking tot het financiële management van Ahold zich uitsluitend verantwoordelijk acht voor de operationele zaken en niet voor de corporate onderdelen haute finance, fiscaliteit, audit en treasury. Het besluit om een joint venture al dan niet te consolideren betreft een corporate aangelegenheid, waarbij Andreae niet betrokken is. Dit besluit valt volgens hem evenmin onder zijn verantwoordelijkheid. Voor het onderdeel jaarrekening van het jaarverslag voelt Andreae zich niet verantwoordelijk ook al ondertekent Andreae met de voltallige Raad van Bestuur het jaarverslag. Dit zich niet verantwoordelijk voelen is ingegeven door de werkverdeling binnen de Raad van Bestuur. Hij acht zich uitsluitend verantwoordelijk voor de operationele resultaten van zijn deelgebied. Het ondertekenen van de jaarrekening door hem als lid van de Raad van Bestuur houdt voor hem dan ook niet in dat hij verantwoordelijk gesteld kan worden voor het al dan niet ten onrechte consolideren van de joint ventures in deze jaarrekeningen. Ook Meurs en Van der Hoeven (zie ook nog het laatste verhoor bij de RC) vinden het opstellen van een juiste jaarrekening een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de Raad van Bestuur.
Pagina 129 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Ook ten aanzien van Andreae geldt dat hij de beschikking had over de notulen van de maandagochtend gebeden en dat hij in heel wat bestuursvergaderingen geconfronteerd is met management letters van D&T waarin zij schrijven over de joint venture problematiek. Hij was er ook toen de brief van D&T van 24 augustus 1998 werd behandeld, waarin duidelijk staat dat zonder nadere bewijsvoering Ahold moet deconsolideren. Hij was er ook bij toen de management letter over het eerste kwartaal 2000 gedateerd op 31 mei 2000, welke gericht is aan de Audit Committee besproken wordt in de RvB. In deze management letter wordt gerefereerd aan discussies met het management over consolidatie van de joint ventures in Portugal, Chili en Argentinië. Daarbij wordt aangegeven dat memo’s ten aanzien van deze joint ventures, waarin indicaties van control worden gegeven zijn opgemaakt en dat geconcludeerd is dat een side letter vereist is voor consolidatie doeleinden. Tevens wordt vermeld dat op basis van representaties van het management akkoord is gegaan met de Form 20-F 1999 en dat side letters beschikbaar moesten zijn voor de effectieve datum van de registration statement. Verder wordt vermeld dat voordat de registration statement gefiled is in mei, de side letter van Disco verkregen is. Tevens wordt gemeld dat ook de side letter van ICA al getekend is. Daarnaast wordt nog gemeld dat voor Brazilië er al een side letter getekend was in 1999. Dit speelde dus net naar de ondertekening van de control en sideletter van ICA. Dat kan Andreae niet ontgaan zijn. Met betrekking tot de management letters verklaarde Andreae dat deze management letters worden besproken in een gecombineerde vergadering van de Raad van Commissarissen en Raad van Bestuur. Voorafgaande aan deze vergadering ontvangt Andreae de management letters. Hij wordt geacht deze te lezen en doet dit dan ook. Andreae kan zich niet herinneren of Meurs tegen hem gezegd zou hebben dat de control letter nodig was voor volledige consolidatie van ICA Ahold. Meurs heeft hem gezegd dat de accountant een brief nodig had. Hij heeft niet gesproken over een control letter of side letter, maar heeft het alleen over een brief gehad. Tijdens het onderzoek heeft de advocaat van Andreae, mr. J.M. Sjöcrona een brief gestuurd aan de officier van justitie mr. H.J. Th. Biemond. In deze brief is onder meer vermeld: 16 “De inhoud van de brief heeft Meurs nimmer met cliënt besproken; het stuk werd gewoon door Meurs gepresenteerd met de opmerking dat de “auditors” een aanvullende brief nodig hadden om te kunnen consolideren (een kwestie waarvan de heer Andreae geen verstand had noch behoefde te hebben).” (D/113)
Pagina 130 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Andreae verklaarde dat het best zou kunnen dat hij dat destijds gezegd heeft tegen de heer Sjöcrona of dat hij dat zo begrepen heeft. Het kan ook wel dat Meurs wel tegen Andreae heeft gezegd dat de aanvullende brief nodig was voor consolidatie, maar dat is dan compleet aan Andreae voorbij gegaan. Andreae vindt het ook niet relevant of hij dat wel of niet zo gezegd heeft. Meurs verklaarde met betrekking tot de passage uit de brief van Sjöcrona dat het inderdaad zo is dat hij de tekst van de control letter en side letter heeft gemaakt en aan Andreae heeft gegeven. Hij is het echter niet eens met de opmerking dat hij de control letter inhoudelijk nimmer besproken heeft met Andreae. Hij verklaart dat, gezien de eenvoud van het document, het niet anders kan dan dat hij uitleg heeft gegeven van de control letter aan Andreae. Omdat Andreae de control letter moest gaan bespreken met Fahlin en Hagen, moet Meurs Andreae uitleg hebben gegeven omtrent het doel en de strekking van de control letter zodat Andreae dit kon doorgeven aan de Scandinavische partners. Gezien de persoon Andreae vindt hij het niet aannemelijk dat Andreae geen uitleg gevraagd zou hebben over de control letter en side letter. Deze verklaring van Meurs komt ons zeer plausibel over. Andreae wil ons ter zitting wel doen geloven dat hij in feite niet meer dan een soort koeriersdiensten heeft verricht, doch dat is voor iemand in zijn positie niet geloofwaardig. Eerder in de power point presentatie maar ook de computer-animatie gaven wij al aan dat de gang van zaken met betrekking tot de ondertekening van de control letter en side letter anders moet zijn gegaan dan Andreae nu zelf denkt. Maar hij geeft hier ook aan dat het hem irriteert dat zijn geheugen hem zo in de steek laat. Kortom Meurs heeft hem het doel uitgelegd, hij wist dat er een sideletter was – zie zijn verklaring van Eisma met betrekking tot het feit dat Fahlin het niet uit kon leggen bij zijn achterban – en hij weet van consolidatie. Hij is lid van RvB met als taak Europe. Daar valt ICA onder. Vanaf begin 2002 is de relatie tussen Hagen en Ahold verslechterd. In de periode daarna hebben zowel ICA Förbundet als Ahold een bod gedaan op de aandelen van Hagen in ICA Ahold AB. Hagen zegt dat hij in juli/augustus 2002 het idee kreeg dat kennelijk de control letter wel en de side letter niet was verstrekt aan de accountants van Ahold. Naar aanleiding hiervan heeft Hagen vermoedelijk dreigementen geuit richting Andreae met betrekking tot het bekendmaken van de side letter en ook van de put-optie die niet goed in de markt gebracht zou zijn ten tijde van de emissie in mei 2000. Andreae ontkent dit allemaal. Hij wist pas zegt hij vanaf 8 oktober 2002 van de putoptie en eind oktober 2002 van de side letter. Dat is een uiterst ongeloofwaardige verklaring mogelijk zelfs een leugenachtige verklaring. Ten eerste natuurlijk omdat hij zelf een side letter tekende in mei 2000, maar vervolgens ook omdat hij in september 2002 pogingen heeft ondernomen om een nieuwe sideletter getekend te krijgen. Ook dat ontkent hij overigens, maar zijn fax, van Tielraden en Meurs getuigen allen tegen hem op dit punt.
Pagina 131 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Verder is Smit heel duidelijk (G13/2) als hij zegt dat hij van Andreae van het bestaan van de side letter van ICA gehoord op 19 september 2002. Hij is dan bezig met een onderzoek naar Hagen die zij verdenken van fraude met onroerend goed. Andreae vroeg Smit om het onderzoek naar Hagen te versnellen. Op mijn vraag waarmee Hagen hem chanteerde zei hij, ook weer letterlijk, hij heeft twee atoombommen. Hagen dus. Andreae zei mij dat de eerste een putoptie was die Ahold had op de aandelen van Stein Erik Hagen. De tweede bom was een side letter. Smit wendt zich volgens zijn eigen verklaring naar van Tielraden en die bevestigt (G16/4 blz 3) dat hij met Smit heeft gesproken over de control letter en de side letter, dit was kort na 16/17 september 2002. In diezelfde periode verklaren ook Meurs (vanaf eind augustus 2002) en Van der Hoeven (ook eind augustus 2002) op de hoogte te zijn van de problemen met Hagen en ook van de twee door Hagen aangekaarte punten. Opvallend is dat Smit verklaart dat hij gelijk de link tussen de side letter en het niet verstrekken daarvan aan de accountant kon leggen. Andreae vervult ook een duidelijke rol bij de totstandkoming van het Supplement to the shareholdersagreement. Andreae tekent de de aanvullende overeenkomst en heeft de bewust afspraak gemaakt dat deze overeenkomst zou komen te vervallen indien de accountant niet akkoord zou gaan. Die afspraak is niet opgenomen in de overeenkomst. We hebben reeds toegelicht dat dit betekent dat de aanvullende overeenkomst vals is. Andreae stuurt de brief (D/151) waarin hij de gentlemen’s agreement bevestigt en de aanvullende overeenkomst intrekt. Dat maakt hem strafbaar.
18
Fahlin
Nederland kent een twee-ledig bedrijfsstructuur bestaande uit een raad van bestuur die verantwoordelijk is voor de bedrijfsactiviteiten en een raad van commissarissen die verantwoordelijk is voor het algemeen toezicht. Voor commissarissen is onafhankelijkheid een essentieel kenmerk. Dat is nog eens bevestigd in de code tabaksblad uit 2003 maar dat element stond ook al eerder centraal in de commissie Peters. Artikel 2: 140 lid 2 BW omschrijft de taak van de Raad als volgt: “De Raad van Commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.” Het toezicht door de Raad van Commissarissen omvat onder meer toezicht op het financiële verslaggevingsproces en op de naleving van de wet- en regelgeving. Grotere RvC’s kennen ook diverse commissies waaronder vaak een auditcommissie. De taak van de commissie is om besluitvorming van de raad van commissarissen voor te bereiden.
Pagina 132 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
In art 2: 163 BW staat dat de De raad van commissarissen de jaarrekening vaststelt. De werkzaamheden van de auditcommissie maken een essentieel onderdeel uit van het rapporteringsproces binnen de onderneming. De eerste verantwoordelijkheid van de auditcommissie is om namens de RvC toezicht te houden op de integriteit van de door het management ingevoerde controlemaatregelen en procedures op het gebied van financiële verslaggeving ter bescherming van de belangen van aandeelhouders en andere belanghebbenden. Kortom de auditcommissie dient de integriteit van de gepubliceerde financiële gegevens te bewaken. De commissie dient derhalve begrip te hebben van het gehele financiële verslaggevingsproces, beheersing van financiële risico’s en de interne financiële controlemaatregelen zoals deze door het management van de rechtspersoon zijn ingevoerd. De auditcommissie dient de conceptjaarrekening te beoordelen alvorens deze wordt gepubliceerd en dient deze ook te bespreken met het management en de externe accountant. De auditcommissie dient haar taken op goed voorbereide wijze uit te voeren. Alle leden van de auditcommissie dienen over de juiste kwaliteiten en vaardigheden te beschikken zodat zij een daadwerkelijke bijdrage kunnen leveren. Idealiter dienen alle leden onafhankelijk te zijn van het management. Zij dienen over de juiste financiële expertise te beschikken zonder direct zelf accountants te zijn. De auditcommissie dient als spil te fungeren in de relatie tussen de vennootschap en de externe accountant. Zij dient aanbevelingen te doen aan de RvC omtrent de benoeming van de externe accountant, de reikwijdte van de werkzaamheden en aparte besprekingen te houden met de externe accountant omtrent zijn bevindingen.43 Fahlin treed vanaf september 2001 toe tot de RvC en is vanaf maart 2002 lid van de auditcommissie van Ahold. In de periode dat hij lid is van het audit committee komt het jaarverslag en de form 20F over 2001 aan de orde maar ook diverse kwartaalrapportages over 2001. In de verslagen en rapportages wordt onder meer ICA Ahold volledig geconsolideerd. Al de eerste vergadering die hij in maart 2002 als lid van het audit committee bezoekt staat de management letter op de agenda, waarin staat dat ICA integraal geconsolideerd is op basis van de verkregen control letter. In een brief van D&T aan Meurs, van 26 april 2002 (D/335) valt te lezen dat D&T akkoord gaat met het openbaarmaken van de accountantsverklaring mits de opgemaakte jaarrekenig ongewijzigd door de Algemene vergadering van aandeelhouders wordt goedgekeurd. Aan deze aanbiedingsbrief is de goedkeurende accountantsverklaring, een engelstalige en een nederlandstalige gehecht, gedateerd respectievelijk op 7 en 13 maart 2002. Deze verklaringen zijn afgegeven nadat de audit committee op 5 maart 2002 (D/352) en de RvB/RvC van 6 maart 2002 (D/372).
43
Voor een beschrijving van de rol van de auditcommissie verwijzen wij naar de uitgave “Auditcommissies, Toezicht op basis van feiten”van J. van Manen en V. van der Reijden, 2004 Academic Service.
Pagina 133 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
Als wij de eisen die gesteld mogen worden aan een lid van de audit committee leggen naast de verklaringen over Fahlin en de persoon van Fahlin leggen dan volgt daaruit dat Fahlin niet onafhankelijk was en geheel onvoorbereid de functie van lid van het auditcommittee heeft geaccepteerd. Hij was op dat moment niet op de hoogte van hetgeen de Nederlandse wet van hem eiste en hij heeft zich daarover ook niet op de hoogte laten stellen. Het is ronduit treurig te noemen dat een lid van de RvC en de auditcommissie naar eigen zeggen niet zeker weet of de management letters die D&T schreef nauwkeurig las. Het was altijd wel heel veel zegt Fahlin ter zitting. Het doel van de managementletter, de reden waarom de externe accountant de management letter schrijft, is echter vooral om de RvC voor te lichten over de gang van zaken ten aanzien van de financiële huishouding. Van een lid van de RvC kan niet verwacht worden dat zij de cijfers nog eens napluizen maar wel dat zij de opmerkingen van de accountant – 34 bladzijden lang voor 2001– lezen. In deze betreffende management letter staat dan heel duidelijk dat Ahold ICA Ahold consolideerde op grond van een control letter. Fahlin heeft naar eigen zeggen destijds niet begrepen dat er een link was tussen de control letter en de consolidatiewens van Ahold. Fahlin zegt wel te weten dat Ahold de joint venture wilde gaan consolideren maar zegt daarbij dat hij nooit heeft geweten wat de voorwaarden waren waaraan Ahold diende te voldoen om te kunnen consolideren: “In de besprekingen is nooit door Ahold gedefinieerd wat voor Ahold nodig was om te kunnen gaan consolideren, ook niet in het opmaken van de Shareholders Agreement.” In de power point presentatie gaf ik al aan dat dit niet geloofwaardig is nu er al voor de totstandkoming van de Heads of Agreement gesproken is over de consolidatiewens van Ahold en de mogelijkheid van een control letter om die wens in vervulling te laten komen. Als we dan voorts bedenken dat Fahlin heel lang met die control letter en side letter op zak heeft gelopen voordat hij ze tekende, en hij ook nog eens ten minste twee keer door zijn eigen mensen hierover geadviseerd is dan is zijn verklaring dat hij niet wist dat Ahold die control letter nodig had voor consolidatie niet geloofwaardig. Als dan vervolgens in de allereerste vergadering van de audit committee de management letter voorbij komt waarin staat dat ICA Ahold op grond van een control letter wordt geconsolideerd dan hoor je daar iets over op te merken en hoor je de accountant te vragen naar de invloed van de side letter die je ten slotte ook getekend hebt.
Pagina 134 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
19.0
Bewezenverklaring
19.1
Deskundigenbewijs
Dan zijn we tenslotte toe gekomen aan de bewezenverklaring. Het zal u na al het voorgaande wellicht niet verbazen dat het openbaar ministerie meent dat de tenlastelegging in grote lijnen bewezen kan worden. Ik zal daar zo concreet bij stil staan. Daaraan voorafgaan wil ik u graag de positie van het openbaar ministerie ten aanzien van het deskundigenbewijs voorhouden. Artikel 344 lid 1 sub 4 Sv bepaalt dat een deskundigenverslag een toegelaten bewijsmiddel is. Hoewel dat niet onomstreden is heeft de Hoge Raad gesteld dat een deskundigenverslag niet opgemaakt hoeft te worden op eed of belofte44. Bovendien is geldend recht dat het openbaar ministerie ook zelfstandig deskundigen kan inschakelen45. Uit de jurisprudentie valt af te leiden dat geen formele eisen worden gesteld aan een deskundigenverslag. Wel gelden de materiele vereisten van deskundigheid en onpartijdigheid. Dat betekent dat in deze zaak als deskundigenverslag tenminste kunnen worden gekwalificeerd;, het deskundigenverslag van Prof. Langendijk; de adviezen van Prof Klaassen; alsmede het rapport van de OK onderzoekers. Ten aanzien van deze deskundigen staat naar de mening van het openbaar ministerie vast dat zij en deskundig zijn en voldoende onpartijdig hebben opgetreden. Ten aanzien van de deskundigenverslagen van Van de Poel maakt het openbaar ministerie een kanttekening. Van de Poel heeft zoals ter zitting bleek voordat hij uw opdracht aanvaardde contact gehad met de verdediging van Meurs. Hij heeft toen al zijn standpunten ten aanzien van de consolidatie schriftelijk bevestigd en zich op deze wijze voor tenminste een deel vastgelegd. Het openbaar ministerie vraagt zich daarom af of Van de Poel wel voldoende onbevangen aan uw opdracht is begonnen, maar omdat het openbaar ministerie geen concrete aanwijzingen van vooringenomenheid heeft, willen wij daar geen conclusie aan verbinden. Wij vragen u wel dit bij de waardering van het bewijs te betrekken. Ten aanzien van overige stukken waarin mogelijk onderzoeksresultaten van deskundigen zijn vastgelegd geldt dat deze toelaatbaar voor het bewijs op grond van artikel 344 lid onder 5 Sv. Het openbaar ministerie komt tot de conclusie dat deze stukken niet als deskundigenverslagen gewaardeerd kunnen worden omdat onvoldoende informatie beschikbaar is over de deskundigheid van de betrokkenen.
44 45
Zie HR NJ 1978, 663. Zie HR NJ 1986, NJ 704.
Pagina 135 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
19.2
Bewezenverklaring
Dan nu de bewezenverklaring. Ten aanzien van het valselijk opmaken van de control letters komen wij tot het oordeel dat het tenlastegelegde bewezen kan worden voor de opgenomen periode . Daarbij geldt Meurs en Andreae als medepleger en Van der Hoeven als feitelijk leidinggever. Als pleegplaats geldt steeds Zaandam, althans Nederland omdat de control letter door Meurs al dan niet via zijn secretaresse in Nederland werden opgemaakt en hij met uitzondering van ICA ook in Zaandam althans Nederland tekende. Voor zover u ten aanzien van de control letter ICA tot conclusie komt dat deze wel in Zweden is opgemaakt, wijs ik u Chapter 14 on crimes of falsification, section 1 van de Swedish Penal Code, waaruit de dubbele strafbaarheid blijkt. Ook het gebruik en het voorhanden hebben van de control letters kan bewezen worden. Daarvoor geldt Meurs als medepleger en Van der Hoeven en Andreae als feitelijk leiding gevers.Ten aanzien van de ICA control letter kan de periode tot 25 oktober 2002 bewezen worden en ten aanzien van de overige control letter tot 23 februari 2003. Pleegplaats Zaandam althans Nederland. Artikel 56 lid 2 Sr dient te worden toegepast. Het tenlastegelegde artikel 336 Sr kan bewezen worden voor de tenlastegelegde periode. Daarbij geldt Meurs als medepleger en Van der Hoeven, Fahlin en Andreae als feitelijk leidinggever. De pleegplaats is Zaandam althans Nederland. Ten aanzien van de niet opgenomen ICA Put optie concludeert het openbaar ministerie tot vrijspraak omdat de opzet ontbreekt. Als en/of feit staat daar nog bij vermeld de reconciliatie. Daar is mijn collega al op ingegaan. Het uitgangspunt van het openbaar ministerie is dat deze onder deze aansluiting naar Nederlands jaarrekeningenrecht onder de jaarrekening valt. De reconciliatie is zekerheidshalve afzonderlijk als valsheid in geschrift tenlastegelegd voor in het geval dat u een ander oordeel bent toegedaan. Desalniettemin kunnen beide feiten bewezen worden verklaard met toepassing van 55 lid 1 Sr Ten aanzien van artikel 47 (oud) Wte 1995 komt het openbaar ministerie tot de conclusie dat in de zaken Van der Hoeven en Meurs met uitzondering van de ICA put optie een bewezenverklaring kan volgen voor de tenlastegelegde periode met als pleegplaats Zaandam, althans Nederland. Zij gelden als feitelijk leidinggever. In de zaak tegen Andreae concludeert het openbaar ministerie tot vrijspraak. Hoewel Andreae kennelijk betrokken is geweest bij een van de roadshow bijeenkomsten bevat het dossier onvoldoende aanknopingspunten hem ten aanzien van dit feit als medepleger of feitelijk leidinggever aan te merken. Dat betekent dus vrijspraak Het valselijk opmaken van de form 20F kan bewezen worden verklaard zoals tenlastegelegd met uitzondering van de ICA put optie. Dit geldt voor Van der Hoeven, Andreae en Meurs. Allen als feitelijk leidinggever. Ook het valselijk opmaken van de LOR kan bewezen worden verklaard zoals tenlastegelegd, waarbij Meurs als medepleger en Van der Hoeven als feitelijk leidinggever geldt.
Pagina 136 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
De oplichting van de accountant kan in alle zaken bewezen worden zoals tenlastegelegd met toepassing van artikel 57 lid 1 Sr. Daarvoor geldt Meurs als medepleger en de overige verdachten als feitelijk leiding gever. Tenslotte kan ook het valselijk opmaken van de derde sideletter bewezen worden verklaard. Met Andreae als medepleger en Van der Hoeven als feitelijk leidinggever. Als pleegplaats geldt Zaandam, althans Nederland. Dit betreft strafbare feiten en verdachten zijn er ook strafbaar voor. 20.0
Straftoemeting
Dan resteert de laatste vraag van artikel 350 Sv en die betreft die straftoemeting. Het openbaar ministerie heeft bij het bepalen van de strafeis alle belangen afgewogen en in haar oordeel alle strafdoelen betrokken. Uitgangspunt daarbij is dat de straf voor alles een passende reactie moet zijn op de ernst van de gepleegde strafbare feiten en de mate van verwijtbaarheid. Ik zal daar dus nu eerst op in gaan. De ernst van de feiten wordt ook in deze zaak bepaald door de mate waarin rechtbelangen zijn geschaad. In deze zaak is door het optreden van verdachten het vertrouwen in het Nederlandse bedrijfsleven in het algemeen, en in de beursgenoteerde vennootschap Koninklijke Ahold N.V. in het bijzonder, ongekend ernstig geschonden. Na de bekendmaking op 24 februari 2004 zakte de koers tot onder de drie Euro per aandeel; miljarden Euro’s gingen verloren. In The Economist werd gesproken over ‘Europe’s Enron’46 en in het redactioneel commentaar van Het Financieele Dagblad werd geconstateerd dat het vertrouwen in ondernemingen en ondernemers uiterst breekbaar was.47 Juist de in deze strafzaak aan de orde zijnde strafbare feiten hebben tot een dergelijke vertrouwenscrisis geleid. De fraude bij US Foodservice, hoe omvangrijk ook, vond immers op grote afstand van het hoofdkantoor van Ahold plaats. De fraude die hier ter zitting aan de orde is gesteld, raakt het hart van de onderneming, namelijk het vertrouwen in de raad van bestuur en de raad van commissarissen. Verdachten hebben dat vertrouwen ernstig beschaamd. Door essentiele informatie te verzwijgen voor de accountant hebben verdachten het in het Nederlands Burgerlijk Wetboek verankerde toezicht op de financiele verslaglegging onmogelijk gemaakt en bewust gefrustreerd. De kennelijke nonchalanche waarmee verdachten belangrijke beslissingen, zoals de consolidatie van joint ventures, dachten te kunnen afdoen door middel van control letters die werden herroepen door side letters, getuigt van minachting voor het jaarrekeningenrecht. Daarmee hebben verdachten het vertrouwen dat de aandeelhouders in het algemeen moeten kunnen stellen in de door de vennootschap gepresenteerd financiele rapportages in ernstige mate geschonden. Ik heb u in het begin van het requisitoir voorgehouden dat deze mentaliteit voortkomt uit een door verdachten instandgehouden bedrijfscultuur. De strafbare feiten zijn dan ook geen 46 47
The Economist 1 maart 2003. Het Financieele Dagblad 25 februari 2003.
Pagina 137 van 138
Requisitoir d.d. 04-04-2006
incidenten, maar strekken zich uit over vele jaren. Dit maakt het geheel extra verwijtbaar. Voor verdachten Van der Hoeven en Meurs geldt nog dat hen valt aan te rekenen dat zij na ontdekking van de ICA side letters hun persoonlijke belang om de overige side letters niet bekend te maken voor het belang van de onderneming hebben laten gaan dat noopte tot volledige disclosure. Al met al concludeert het openbaar ministerie dat de tenlastegelegde feiten in onderlinge samenhang zodanig ernstig zijn dat zware straffen in aanmerking komen. Ter relativering daarvan moet worden opgemerkt dat niet is komen vast te staan dat verdachten hebben gehandeld om persoonlijk financieel voordeel te behalen. Dat neemt uiteraard niet weg dat verdachten via aandelen- en optie bezit indirect hebben geprofiteerd van hoge beurskoersen die mede gebaseerd waren op ten onrechte geconsolideerde cijfers. In financiele fraude zaken dienen bij het beoordelen van de strafmaat generaal preventieve strafdoeleinden een belangrijke rol te spelen. De op te leggen straf dient uitdrukking te geven aan de afkeuring die moet gelden voor frauduleuze handelingen zoals de voorliggende en zal normbevestigend moeten zijn. Dit is vooral van belang ten aanzien van de thans strafbare feiten die gepleegd worden op het niveau van de raad van bestuur en de raad van commissarissen, omdat de kans op ontdekking daarvan uiterst gering is. Het strafrecht is dan alleen effectief als daar een relatief zware straf tegenover staat. De schade die verdachten hebben veroorzaakt reikt verder dan de Nederlandse grenzen. Vooral ook omdat Ahold eveneens in de Verenigde Staten van Amerika aan de beurs is genoteerd. Dat betekent dat naar de opvatting van de Amerikaanse autoriteiten de verdachten ook aldaar hadden kunnen worden vervolgd. Hoewel in gezamenlijk overleg tussen Nederlandse en Amerikaanse autoriteiten is besloten deze zaken in Nederland te vervolgen, is het daarom gepast om het Amerikaanse strafstelsel als een referentiekader voor te houden. De US attorney’s office van het Southern District of New York heeft mij in dat verband gisteren op grond van de Federal Sentencing Guidelines 2B 1.1 voorgerekend op welke straffen verdachten hadden kunnen rekenen in geval zij in Amerika zouden zijn vervolgd. Op grond van het aantal slachtoffers (meer dan 250); de koersdaling na bekendmaking van de fraude en vanwege hun leidende postie bij een beursfonds zou dat neerkomen op een gevangenisstraf van 360 maanden. Vanzelfsprekend hebben wij in Nederland een geheel ander strafstelsel en moeten de op te leggen straffen tegen verdachten daarin passen. We dienen bij het bepalen van de straf uiteraard voor zover mogelijk rekening te houden met de hoogte van de straffen die in Nederland in andere financiele zaken worden opgelegd. Echter, gezien de ernst van de voorliggende feiten meent het openbaar minsterie dat in deze zaak slechts een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is. Het openbaar ministerie houdt rekening met de gevolgen die de publiciteit rond deze strafzaak heeft voor het persoonlijk leven van verdachten en met het feit dat zij geen strafblad hebben. Het voorgaande leidt tot de volgende eis.
Pagina 138 van 138