1980 -In de zaak van:

816 Hof van beroep te Gent 12bis Kamer

Terechtzitting van 9 januari 2013

Na TA over de uitvoerbaarheid bij voorraad dd. 1. 9. 2010

2010/AR/1980 -In de zaak van:

REYNS Ivan, advocaat te 9120 BEVEREN-WAAS, Grote Baan 68, handelend in zijn hoedanigheid van curator over het failliissement van de BVBA MOISTURE GURE TECHNOLOG V BELGIUM, met maatschappelijke zetel te 9120 BEVEREN-WAAS, Zandstraat 147, ingeschreven met KSO-nummer 0452.039.202, appellant qq tegen een vonnis van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, vijfde kamer, dd. 18.6.2010, ·

tegen:

HARCO GROUP N.V., met maatschappelijke zetel te 1050 BRUSSEL, Louizalaan 390, ingeschreven met KSO-nummer 0474.970.792, geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. CLERENS Albert-Louis, àdvocaat te 1180 BRUSSEL, Ptolemeelaan 12 81

velt het hof het volgend arrest:

&ll'llslln de zaak 2010/AR/1980. -pagina 1/20

8t'7 A.13.a

De partijen werden gehoord in openbare terechtzitting in hun middelen en conclusies en de door hen neergelegde stukken werden ingezien. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van dit hof op 19 juli 2010, stelde de bvba Moisture Gure Technology Belgium (hierna "MCTB" genoemd) hoger beroep in tegen het vonnis dat op 18 juni 2010 op tegenspraak tussen partijen werd gewezen door de rechtbank van koophandel te Dendermonde, vijfde kamer. Bij arrest van september 2010 wees de vakantiekamer van dit hof het verzoek van MCTB om het bestreden vonnis teniet te doen, in de mate dat het uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard, af als ongegrond. MCTB werd bij vonnis d.d. 9 november 2011 van de rechtbank van koophandel te Dendermonde in staat van faillissement verklaard. Meester Ivan Reyns, die aangesteld werd als curator over het faillissement (hierna "de curator" genoemd), heeft het geding verder gezet. De zaak werd hernomen in de huidige samenstelling van het hof.

Antecedenten

1. MCTB was actief in de sector van de vochtuithardende coatings. Zij bracht producten op de markt, die gebaseerd waren op een oorspronkelijk geoctrooieerde formule van de Amerikaanse onderneming Wasser High-Tech Coatings /nc -, waaromtrent zij verklaarde over een licentie te beschikken voor Europa, Afrika en het Midden-Oosten - doch die door haar waren aangepast. De nv Harco Group (hierna "Harco" genoemd) is wereldwijd actief in de marketing en de distributie van basismaterialen en chemicaliën. Vanaf einde 2007 waren er zakelijke contacten tussen MCTB en Harco. Op 28 februari 2008 ondertekenden zij een intentieverklaring waarbij zij zich ertoe verbonden gedurende zes maanden exclusief te onderhandelen over een mogelijke samenwerking in verband met de verkoop en de marketing voor Wasser-producten. Harco voerde onder meer een due diligence of onderzoek op de stukken die zij ontving van MCTB, onder meer in verband met de Wasser-producten.

arrest In de zaak 2010/AR/1980- -pagina 2120

818 A13.a

Op 1 maart 2008 sloot Harco een overeenkomst met Harco Marketing and Trading te Dubai in verband met de promotie van de Wasser-producten in de Golfstaten. Volgens Harco kwamen de partijen tijdens een vergadering van 28 mei 2008 overeen dat de samenwerking de vorm zou aannemen van een exclusieve distributieovereenkomst en was er reeds een akkoord over de hoofdlijnen van deze overeenkomst. De curator stelt dat MCTB de eventuele oprichting van een joint-venture had gesuggereerd, zoals blijkt uit een e-mailbericht d.d. 29 mei 2008 aan Harco, die dit evenwel voorbarig achtte en haar raadsman een uitvoerig ontwerp van exclusieve distributieovereenkomst in verband met de Wasser-producten liet opstellen, waarin de mogelijkheid van een latere joint-venture werd opengelaten.

2. Op 28 mei 2008 besliste de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, zetelend zoals in kort geding, over een stakingsvordering die op 15 oktober 2007 op verzoek van Wasser Corporation, vennootschap naar het recht van de staat De/aware, was ingesteld tegen MCTB. De stakingsrechter, die onder meer overwoog dat alleen Wasser Corporation houdster was van de intellectuele rechten van de Wasser Technologie, stelde inbreuken op de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken, de voorlichting en de bescherming van de consument (WHPC) en op het merkenrecht vast en beval aan MCTB de staking van het gebruik van merken betreffende de Wasser producten, inclusief het merk Wasser High Tech Coatings. Harco verklaart dat MCTB haar van deze uitspraak op de hoogte stelde op 2 juni 2008. Ingevolge deze beslissing liet MCTB weten dat zij haar producten op de markt zou brengen onder de naam MCU. Zij liet dit aan Harco weten in een e-mailbericht van 9 juni 2008. Volgens Harco bevestigde MCTB in dit bericht de overeenkomst om deze producten exclusief door Harco te laten verdelen. Volgens de curator kwam geen overeenkomst tot stand, maar werd verder onderhandeld over een samenwerking op basis van het concept van de exclusieve distributie. Hij wijst erop dat over een aantal essentiële en substantiële elementen nog geen akkoord bestond. Harcostelt dat de partijen verder onderhandelden op basis van een concept van exclusieve distributieovereenkomst, die eind september 2008 aangepast werd aan de verdeling van de producten, die onder de

arrest In de zaak 201 0/AR/1980 - - pagina 3/20

819 A.13.a

nieuwe naam MCU (de zogenaamde "MCU-coating fine') op de markt zouden gebracht worden.

3. In oktober 2008 ontstond discussie naar aanleiding van het feit dat MCTB een klant Bukamal -die Harco beweerde aangebracht te hebben - rechtstreeks zou gecontacteerd hebben met het oog op het maken van een afspraak met een eindklant GPIC, zonder dat Harco daarvan op de hoogte was gesteld. MCTB ontkende dat haar iets kon verweten worden. Toen Harco aandrong op de ondertekening van de distributieovereenkomst, liet MCTB weten dat er nog aanpassingen dienden aan te gebeuren en dat Harco bovendien een marketingplan moest opstellen. De door MCTB voorgestelde wijzigingen achtte Harco strijdig met punten waarover volgens haar reeds een akkoord tot stand gekomen was. Harco dreigde ermee haar reeds gedane investeringen te zullen terugvorderen indien MCTB niet instemde met de eerder reeds overeengekomen voorwaarden. Zij verklaarde nog slechts kleine aanpassingen te kunnen aanvaarden aan de door haar opgestelde distributieovereenkomst MCTB betwistte dat zij op de door Harco aangehaalde punten reeds haar instemming had betuigd en verklaarde te willen verder onderhandelen over een evenwichtig akkoord. Harco antwoordde daarop dat zij, bij gebrek aan bevestiging tegen 17 november 2008 door MCTB van haar akkoord met het door Harco opgestelde project, de onderhandelingen als beëindigd zou beschouwen en MCTB aansprakelijk zou stellen wegens precontractuele fouten. ·

4. Bij dagvaarding van 7 oktober 2009 leidde Harco het geding in voor de eerste rechter. Uiteindelijk vorderde zij de veroordeling van MCTB tot betaling van 51.463,68 USD voor gedane investeringen en 1,00 EUR provisioneel voor gemaakte juridische bijstandskosten, meer de gerechtelijke intresten. Bovendien vorderde zij de veroordeling van MCTB tot het betalen van de gederfde winst, die provisioneel geraamd werd op 50.000,00 EUR. Zij vroeg dat MCTB veroordeeld werd om alle boekhoudkundige stukken voor te leggen met betrekking tot het door haar gerealiseerde zakencijfer in 2008, 2009 en 2010 in het gebied dat normalerwijze aan Harco had moeten toekomen in het kader van de distributieovereenkomst Bovendien vorderde Harco de aanstelling van een gerechtsdeskundige, waarvan de opdracht in essentie bestond in het vaststellen van het zakencijfer en de brutomarge, die Harco had kunnen realiseren gedurende drie jaren in het arrest In de zaak2010/ARI1980- -pagina 4/20

820 A.13.a

gebied zoals vastgesteld in het project van distributiecontract, indien dit contract met haar gesloten zou zijn geweest. Ten slotte vorderde Harco dat MCTB veroordeeld werd tot de kosten van het geding.

5. MCTB besloot tot de ontvankelijkheid, doch ongegrondheid, van de vordering en vroeg dat Harco veroordeeld werd tot de kosten van het geding, waaronder 2.500,00 EUR rechtsplegingsvergoeding.

6. De eerste rechter verklaarde de vordering van Harco ontvankelijk en in de volgende mate gegrond: hij veroordeelde MCTB tot betaling aan Harco van 1,00 EUR provisioneel voor gemaakte juridische bijstandskosten en 51.463,68 EUR USO voor gedane investeringen, te vermeerderen met de gerechtelijke intrest aan de wettelijke gemeenrechtelijke intrestvoet vanaf 7 oktober 2009 tot de dag der integrale betaling en tot de kosten van het geding. Hij verklaarde het vonnis uitvoerbaar bij voorraad, niettegenstaande de aanwending van welk rechtsmiddel ook en zonder borgstelling. De eerste rechter zette de principes inzake precontractuele aansprakelijkheid uiteen en toetste ze aan de feitelijke gegevens, zoals ze bleken uit de voorliggende stukken. Hij kwam tot de bevinding dat MCTB, door Harco niet onmiddellijk in kennis te stellen van de stakingsvordering, waarbij de licentierechten ten aanzien van de Wasser-producten ter discussie stonden, tekortgeschoten was aan haar precontractuele informatieplicht. Bovendien overwoog hij dat MCTB, door in het eindstadium van de onderhandelingen tussen partijen inzake een exclusieve distributieovereenkomst achter de rug van Harco rechtstreeks te onderhandelen met klanten van Harco In het Midden-Oosten inzake de MCU-producten, teneinde zelf haar producten rechtstreeks te kunnen verdelen op deze voor haar nieuwe markt, zich schuldig gemaakt heeft aan een precontractuele fout. Verder stelde de eerste rechter dat MCTB het bij Harco gewekte vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst op foutieve wijze heeft beschaamd door het voortzetten van de onder-

arrestln de zaak2010/AR/1980- -pagina 5/20

821 A.13.a

handelingen op een ogenblik dat zij zich al niet meer ernstig voornam een overeenkomst te sluiten. Door in het eindstadium van de onderhandelingen tussen partijen een aantal punten, waarover reeds een akkoord bestond, terug ter discussie te stellen in het nadeel van Harco, waardoor de voordelen voor Harco bij het sluiten van de beoogde distributieovereenkomst drastisch beperkt werden en een verdere samenwerking met MCTB niet meer opportuun was, heeft MCTB volgens de eerste rechter de facto op foutieve wijze de onderhandelingen tussen partijen afgebroken. De eerste rechter oordeelde dat MCTB, aan de hand van de verklaring van J< SI _ (hierna "S r" genoemd), die geen onafhankelijke en onpartijdige getuige was, haar stelling niet bewees dat Harco zich niet zou gekweten hebben van haar promotie- en marketingverplichtingen tijdens de duur van de intentieverklaring en daarna. Evenmin achtte hij het op basis van de verklaring van P.. , L _ aangetoond dat Harco niet over een degelijk eigen netwerk beschikte in het Midden-Oosten. Hij meende dat uit de stavingstukken van Harco bleek dat zij wel degelijk over connecties beschikte in deze regio. Wat de schade betrof, meende de eerste rechter dat het equivalent van wat de partij, die het slachtoffer was van de precontractuele fout, zou ontvangen hebben indien een overeenkomst tot stand was gekomen, niet voor vergoeding in aanmerking kwam, doch enkel de gemaakte kosten en de gemiste kans om een alternatief contract met een derde te sluiten. Hij stelde dat Harco aanspraak kon maken op 1,00 EUR provisioneel voor de gemaakte juridische bijstandskosten in het kader van het opvolgen van de onderhandelingen tussen partijen en het opstellen van een ontwerp van exclusieve distributieovereenkomst, evenals 51.463,68 USO voor gedane investeringen, namelijk 32.000 USO marketingkosten voor de promotie van de Wasser- en MCUproducten in het Midden-Oosten en 19.463,68 USO kosten wegens de prestaties van Starkey. Hij overwoog dat MCTB niet bewees dat S _ nooit enige vergoeding voor zijn prestaties had ontvangen en wees diens verklaring als niet onafhankelijk en partijdig van de hand.

arrest In de zaak 201 0/AR/1980 - - pagina 6/20

822 A.13.a

7. Het hoger beroep van MCTB, thans de curator, strekt ertoe dat het hof het bestreden vonnis vernietigt in de mate dat het de vordering van Harco gegrond had verklaard en dat het Harco veroordeelt tot de kosten van het geding, waaronder 2.500,00 EUR rechtsplegingsvergoeding per aanleg. De curator acht zich gegriefd door het bestreden vonnis omdat de eerste rechter de precontractuele informatieplicht geschonden heeft geacht, alhoewel de beweerd achtergehouden informatie niet van doorslaggevend belang was voor Harco om haar toestemming te geven voor het contract. Wat de beweerde schending van het vertrouwen van Harco betreft, ontkent de curator dat de onderhandelingen in hun eindstadium waren, betwist hij dat MCTB op onrechtmatige wijze klanten van Harco heeft benaderd, spreekt hij tegen dat MCTB de onderhandelingen zou hebben voortgezet zonder de intentie om een overeenkomst te sluiten en ontkent hij dat MCTB een einde heeft gesteld aan de onderhandelingen. In verband met de schadevergoeding stelt de curator dat, bij gebrek aan enig bindend akkoord tussen de partijen, de kosten die Harco gebeurlijk maakte, te haren laste moeten blijven. Hij wijst er bovendien op dat de eerste rechter het artikel 7 van de intentieverklaring miskend heeft, op grond waarvan elke partij haar eigen kosten, opgelopen in verband met de voorgestelde samenwerking, diende te dragen. Wat de gevorderde sommen betreft stelt de curator bovendien vast dat Harco geen bewijskrachtige stukken voorlegt en dat zij de omvang van eventueel gedane kosten schromelijk overdrijft. Hij verklaart bovendien een onevenwicht te bespeuren tussen de beoordeling door de eerste rechter van de bewijsstukken die uitgingen van MCTB en deze voorgelegd door Harco. Ten slotte meent de curator dat er geen reden is tot vergoeding van het verlies van een kans en verzet hij zich tegen de toekenning aan Harco van het maximumbedrag van de rechtsplegingsvergoeding.

8. Harco besluit tot de ontvankelijkheid, doch ongegrondheid van het hoger beroep en tot de bevestiging van het bestreden vonnis. Zij verklaart bij incidenteel beroep bijkomend veroordeling te vorderen van MCTB tot betaling aan haar van 21.442,37 EUR, minstens 15.236,30 EUR, voor gemaakte juridische bijstandskosten

arrest In de zaak 2010/AR/1980- -pagina 7/20

823 A.13.a

en van een schadevergoeding van 50.000,00 EUR voor het verlies van de kans om een overeenkomst af te sluiten. Ten slotte vordert zij de veroordeling van MCTB tot de kosten van het geding, waaronder 6.600,00 EUR rechtsplegingsvergoeding

9. Op 1 september 2010 wees de vakantiekamer van dit hof het verzoek van MCTB om het bestreden vonnis teniet te doen, in de mate dat het uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard, af als ongegrond.

10. Op 21 oktober 2010 legde MCTB een verzoekschrift neer tot het bekomen van een gerechtelijke reorganisatie. Harco wijst erop dat het reorganisatieplan niet gehomologeerd werd bij vonnis d.d. 18 april 2011 van de rechtbank van koophandEl! en dat dit vonnis bevestigd werd door een arrest d.d. 17 oktober 2011 van dit hof, omdat zij daarin werd uitgesloten van elke terugbetaling. Harco legt stukken voor, waaruit volgens haar blijkt dat de zaakvoerders van MCTB haar onvermogen organiseerde om hun activiteiten verder te zetten via een Sloveense vennootschap. Bij vonnis van 9 november 2011 van de rechtbank van koophandel te Dendermonde werd MCTB in staat van faillis~ement verklaard een werd meester Ivan Reyns als curator aangesteld. De door Harco ingediende aangifte van schuldvordering werd aangehouden omdat de curator verder onderzoek nodig achtte. Volgens de curator is de kans zeer miniem dat er een dividend zal toekomen aan de gewone schuldeisers. Harco meent dat er voldoende aanwijzingen zijn om de zaakvoerders van MCTB aansprakelijk te stellen.

Beoordeling

1. Er ligt geen akte van betekening voor van het bestreden vonnis. Het hoger beroep, dat tijdig werd ingesteld en regelmatig is naar de vorm, is ontvankelijk. In zover Harco ook in hoger beroep 50.000,00 EUR schadevergoeding vordert wegens verlies van een kans, betreft dit een incidenteel beroep tegen de afwijzing van dit onderdeel van haar vordering door de eerste rechter. Ook dit incidenteel beroep is ontvankelijk; &118sl In de zaak2010/AR/1980 •• pagina 8/20

824 A.13.a

De vordering om betaling te bekomen van 21.442,37 EUR, minstens 15.236,30 EUR wegens kosten van juridische bijstand, betreft geen incidenteel beroep, maar een uitbreiding in hoger beroep van de vordering van Harco. Zij heeft dit onderdeel van haar schade in eerste aanleg begroot op 1,00 EUR provisioneel en dit bedrag werd haar toegekend. Ook deze eisuitbreiding is ontvankelijk.

2. De partijen hebben verklaard dat alle conclusies tot het debat behoren, ook indien zij werden neergelegd na het verstrijken van de conclusietermijnen. Daartegen bestaat geen bezwaar.

3. Harco vordert vergoeding van de schade die zij voorhoudt geleden te hebben wegens fouten die MCTB volgens haar begaan heeft naar aanleiding van de onderhandelingen met het oog op de totstandkoming van een samenwerking tussen partijen, die volgens Harco diende uit te monden in een exclusieve distributieovereenkomst aangaande de verdeling van coating-producten van MCTB in Turkije, het Midden-Oosten en Noord-Afrika. Zij steunt haar vordering op de precontractuele aansprakelijkheid of culpa in contrahendo van MCTB. De leer van de culpa in contrahendo is gebaseerd op artikel1382 B.W .. Harco dient bijgevolg te bewijzen dat MCTB naar aanleiding van de onderhandelingen een of meer fouten heeft begaan, dat zij schade geleden heeft en dat tussen deze fout(en) en de schade een oorzakelijk verband bestaat. Aangezien partijen in de precontractuele fase nog niet gebonden zijn, staat het hun principieel vrij de onderhandelingen af te breken, op voorwaarde dat zij van die vrijheid geen misbruik maken en geen afbreuk doen aan een bij de wederpartij gewekt vertrouwen. Dit is het geval wanneer de onderhandelingen worden afgebroken louter om de wederpartij te schaden, wanneer bij de wederpartij de verkeerde indruk werd gewekt dat de onderhandelingen te goeder trouw werden aangegaan, of wanneer de besprekingen zo ver waren gevorderd dat bij de wederpartij de reële hoop op contractsluiting was gewekt. Het onderbreken van de onderhandelingen is niet foutief indien er geldige redenen zijn, zoals de mogelijkheid een overeenkomst af te sluiten met een derde onder betere voorwaarden. De contractvrijheid impliceert het recht om gelijktijdige en opeenvolgende onderhandelingen arrest In de zaak 2010/AR/1980. -pagina 9/20

A.13.a

aan te gaan, tenzij deze mogelijkheid is uitgesloten, bijvoorbeeld door het afsluiten van een intentieverklaring, waarin _exclusiviteit is bedongen. De precontractuele aansprakelijkheid kan niet enkel in het gedrang komen wegens de omstandigheden waarin onderhandelingen worden afgebroken, maar ook wegens een schending van de precontractuele informatieplicht, wanneer er uiteindelijk wel een overeenkomst wordt gesloten.

4. Harco, die daarin bijgetreden werd door de eerste rechter, verwijt MCTB een tekortkoming aan haar precontractuele informatieplicht door Harco niet bij de aanvang van de onderhandelingen op de hoogte gebracht te hebben van het feit dat haar recht om de Wasser-producten te commercialiseren ter discussie stond en het voorwerp uitmaakte van een stakingsvordering. 4.1. De toestemming, als grondvoorwaarde voor de totstandkoming van de overeenkomst, kan maar volwaardig zijn, als ze "voldoende geïnformeerd" is, m.a.w. als ze met kennis van zaken wordt gegeven. De precontractuele informatieplicht strekt ertoe om een volwaardige toestemming tot stand te brengen. De vraag of de precontractuele informatieplicht geschonden is, wordt beantwoord door een toetsing aan de algemene zorgvuldigheidsnorm, die verwijst naar het gedrag van een normaal, voorzichtige en redelijke mens, geplaatst in dezelfde omstandigheden als de aangesprokene.

4.2. In de intentieverklaring van 27 februari 2008 verklaarde MCTB uitdrukkelijk dat zij licentiehouder was van de Wasserproducten in Europa en dat zij over alle rechten beschikte om de Wasser-producten te verdelen en om onderverdelers aan te stellen of sublicenties te verlenen in Europa, Afrika en het MiddenOosten. In de mate dat de intentieverklaring beoogde op exclusieve basis te onderhandelen over een vorm van samenwerking met betrekking tot deze producten, schoot MCTB tekort aan haar precontractuele informatieplicht door Harco niet op de hoogte te brengen van het feit dat de rechten op de Wasser-producten, waarover zij beweerde te beschikken, aangevochten werden in het kader van een stakingsvordering. Deze informatie was MCTB bekend op het ogenblik dat de intentieverklaring werd ondertekend, terwijl van Harco redelijkerwijze niet kon verwacht worden

all8st In de zaak2010/AR/1980- ·pagina 10120

---

A.13.a

dat zij zich informeerde over het bestaan van een geding tegen MCTB. 4.3. Opdat sprake zou zijn van een precontractuele fout die aanleiding geeft tot schadevergoeding, moet de informatie die niet werd meegedeeld, betrekking hebben op elementen die van belang zijn voor het verlenen van zijn toestemming door diegene aan wie er kennis van diende gegeven te worden. De vraag is bijgevolg of de schuldeiser van de informatie, indien hij ze had gekregen, zich op dezelfde wijze contractueel zou hebben verbonden, dan wel of hij niet of onder voor hem gunstiger voorwaarden zou hebben gecontracteerd. 4.4. In het voorliggende geval is geen overeenkomst tot stand gekomen, zodat Harco niet kan inroepen dat hij zich niet of onder andere voorwaarden contractueel zou verbonden hebben, indien hij onmiddellijk kennis had gekregen van de informatie over het geding voor de stakingsrechter. Evenmin was de problematiek van de licentie op de Wasserproducten en het gebruik van de merknaam Wasser voor Harco van overwegend belang voor het onderhandelen over een samenwerking met MCTB. Nadat zij, naar eigen zeggen op 2 juni 2008, kennis kreeg van de uitspraak van de stakingsrechter, heeft Harco dit niet ingeroepen om een einde te stellen aan de onderhandeling. Evenmin heeft zij toen voorbehoud gemaakt om vergoeding te vorderen van schade die zij daardoor zou geleden hebben. Het blijkt integendeel dat de partijen het er onmiddellijk over eens waren om onderhandelingen te voeren met het oog op een mogelijke samenwerking in verband met de MCU-producten van MCTB. Pas wanneer de verhoudingen tussen partijen om een andere reden verzuurd waren, heeft Harco, voor het eerst in haare-mailbericht van 10 oktober 2008 en verder in latere correspondentie van oktober en november 2008, het niet onmiddellijk meedelen van het geschil over de Wasser-producten ter sprake gebracht. 4.5. Harco toont aldus niet aan dat zij schade heeft geleden door het feit dat MCTB haar niet onmiddellijk op de hoogte bracht van de stakingsvordering, die Wasser Corporation had ingesteld.

arrest In de zaak2010/AR/19BO- -pagina 11/20

827 A.13.a

5. Harco, die daarin eveneens gevolgd werd door de eerste rechter, is van oordeel dat MCTB haar rechtmatig vertrouwen geschonden heeft door, in het eindstadium van de onderhandelingen, rechtstreeks klanten van Harco in het Midden-Oosten inzake de MCU-producten te hebben gecontacteerd teneinde zelf haar producten te kunnen verdelen op deze voor haar nieuwe markt. 5.1. De rechtstreekse contacten die Harco aan MCTB verwijt, dateren van na het verstrijken van de duur van zes maanden vanaf 27 februari 2008, waarvoor de intentieverklaring in verband met een mogelijke samenwerking inzake de Wasser-producten was afgesloten. Aan de bedingen, vermeld in deze intentieverklaring, kwam van rechtswege een einde, tenzij de partijen overeenkwamen om de duur te verlengen vóór het verstrijken ervan. Het blijkt niet dat zij dit hebben gedaan. Uit het loutere feit dat zij na de einddatum van de overeenkomst onderhandeld hebben over een mogelijke samenwerking in verband met de MCU-producten, kan niet besloten worden dat dit gebeurde volgens de bedingen van de overeenkomst van 27 februari 2008. Op het ogenblik dat deze termijn van zes maanden eindigde, was geen overeenkomst tot stand gekomen tussen de partijen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat Harco einde september 2008 een ontwerp van distributieovereenkomst aan MCTB overmaakte en wordt bevestigd door de vaststelling dat Harco schadevergoeding vordert wegens het afbreken van onderhandelingen die volgens haar in een eindstadium waren. Harco argumenteert dat de problematiek van het geschil over de licentie in verband met de Wasser-producten de oorzaak was van het feit dat de onderhandelingen niet waren afgerond binnen zes maanden. Zij kan daar hoe dan ook geen argument uit putten ten aanzien van MCTB, aangezien zij ermee instemde om onderhandelingen te voeren met betrekking tot de MCU-producten, zonder hieromtrent een nieuwe intentieverklaring te ondertekenen. 5.2. In de mate dat er, na het verstrijken van de geldigheidsduur van de intentieverklaring, nog steeds geen overeenkomst tot stand gekomen was tussen Harco en MCTB, was het de laatstgenoemde niet verboden om contacten te onderhouden in het Midden-Oosten en er haar producten te verkopen.

arrest In de zaak2010/AR/1980. - paglna12/20

A.13.a

Dat zij daarbij gehandeld zou hebben met de bedoeling om klanten van Harco rechtstreeks en buiten haar medeweten te beleveren, toont Harco niet aan. Uit de loutere omstandigheid dat Harco in september 2008 stalen overmaakte aan Bukamal kan niet besloten worden dat MCTB een precontractuele fout beging door met deze klant contacten te hebben en door, nadat de onderhandelingen met Harco niet tot een overeenkomst hadden geleid, goederen te hebben verkocht aan deze klant. Volgens de verklaring van Philip Lagrange, die de curator voorlegt en die niet zonder meer als volstrekt ongeloofwaardig kan beschouwd worden, lag zijn bedrijf MetaiTec, dat enige tijd zowel met MCTB als met Harco samenwerkte, minstens mee aan de basis van de contacten met onder meer Bukamal. Alleszins toont Harco niet aan dat zij met Bukamal, of enig ander bedrijf waarmee zij contact zou hebben gehad, voorafgaand aan de onderhandelingen met MCTB, een zakelijke relatie onderhield.

5.3. Overigens blijkt niet dat de onderhandelingen over een samenwerking tussen MCTB en Harco op het ogenblik van de gelaakte contacten van MCTB in het Midden-Oosten reeds in een eindstadium waren. 5.3.1. Dat er een principeakkoord tot stand gekomen was, waarbij Harco mocht vertrouwen in de finale totstandkoming van een overeenkomst, kan in de gegeven omstandigheden niet worden afgeleid uit het feit dat Harco zelf reeds heel wat voorbereidingen getroffen en gebeurlijk aanzienlijke kosten had gemaakt. Harco legt een overeenkomst voor, gedateerd 28 februari 2008, waarbij zij aan Harco Marketing & Trading (die blijkbaar een met haar gelieerde vennootschap is) opdracht gaf om gedurende een jaar de Wasser-producten te promoten in de Verenigde Arabische Emiraten, Saoedi-Arabië, Bahrein, Koeweit, Katar, Oman en Jemen tegen een maandelijkse vergoeding van 4.000,00 EUR. Het stond haar vrij een dergelijke verbintenis aan te gaan, maar dit gebeurde, gelet het tijdstip waarop ze dit deed - namelijk één dag na de ondertekening van de intentieverklaring - vanzelfsprekend uitsluitend op haar eigen risico. In elk geval kon deze beslissing van Harco de vrijheid van MCTB om uiteindelijk al dan niet een overeenkomst te sluiten, niet beperken. Hetzelfde geldt voor wat

arrest In de zaak2010/AR/1980 • -pagina 13/20

A.13.a

de - eveneens premature - opdracht die Harco klaarblijkelijk gaf aan Starkey om dezelfde producten te promoten.

5.3.2. Met de intentieverklaring van 27 februari 2008 gaf MCTB te kennen dat zij bereid was te onderhandelen en te discussiëren over een mogelijke samenwerking met het oog op de ontwikkeling van de marketing, de handel en de distributie van de Wassercoatings in Turkije, het Midden-Oosten en Afrika. Daaruit kan nog geen verbintenis afgeleid worden van MCTB om de verdeling van de CMU-producten in de voormelde gebieden ook effectief aan Harco toe te vertrouwen.

5.3.3. Nadat er einde mei 2008 besprekingen waren gevoerd, maakte Harco een ontwerp van overeenkomst op. In het emailbericht d.d. 30 mei 2008 van haar raadsman vroeg zij opmerkingen over te maken. Aan dit ontwerp, dat betrekking had op de distributie van de Wasser-producten, werd geen verder gevolg gegeven, gelet op de tussengekomen uitspraak van de stakingsrechter.

5.3.4. In het e-mailbericht van 9 juni 2008 stelde MCTB voor dat, in plaats van de Wasser-producten, een eigen lijn met producten, die onder de naam MCU zouden gecommercialiseerd worden, het voorwerp zou worden van de mogelijke samenwerking. Wanneer zij in dit bericht stelde dat zij op dat ogenblik akkoord was om met Harco te starten als distributeur, dan bevestigde MCTB daarmee niet het tot stand komen van een overeenkomst. Uit de verdere tekst van dit e-mailbericht blijkt dat zij het distributiecontract zag als de vorm die een mogelijke samenwerking kon aannemen. Zij stelde als alternatieve vorm voor de toekomst een joint-venture voor. Van het tot stand komen van een overeenkomst was er hoe dan ook geen sprake, aangezien uit dit e-mailbericht of uit enige ander stuk niet blijkt dat er een akkoord was over de essentiële en substantiële voorwaarden van een overeenkomst. Overigens steunt Harco haar vordering niet op contractuele aansprakelijkheid, maar op artikel 1382 B.W. en de precontractuele aansprakelijkheid.

5.3.5. Harco kan geen argument putten voor haar stelling dat de onderhandelingen in een eindfase waren op het ogenblik dat MCTB (in september en/of oktober 2008} contacten had in het Midden-Oosten, door te verwijzen naar een brief van 3 juli 2008 aan haar toenmalige raadsman, waarin zij stelde dat de rechtszaak (tegen Wasser Corporation) een groot impact kende op haar arrest In de zaak 2010/AR/1980: -pagina 14/20

830 A.13.a

zaak en haar klanten en dit specifiek in sommige markten, zoals het Midden-Oosten, waar zij in de finale fase was van een grote transactie die nu geblokkeerd was ("Special/y in certain markets such as the Middle East where we were in the final stages of a considerab/e deal, which has now been blocked"). Onverminderd de vaststelling dat MCTB met de brief het belang beoogde te benadrukken van een goede afloop van de verdere procedure tegen Wasser Corporation om aldus te verantwoorden dat daarvoor een beroep werd gedaan op een andere raadsman, kon de aangehaalde passage in elk geval slechts betrekking hebben op de onderhandelingen in verband met de Wasser-producten, die na het vonnis van de stakingsrechter niet meer voortgezet werden.

5.3.6. Op het ogenblik dat MCTB de door Harco gelaakte contacten had in het Midden-Oosten, had Harco nog maar pas het ontwerp van distributieovereenkomst met betrekking tot de MCUproducten aan MCTB overgemaakt. Deze diende nog haar opmerkingen mede te delen.

6. Een andere fout van MCTB zou erin bestaan dat zij het bij Harco gewekte vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst op foutieve wijze heeft beschaamd door de onderhandelingen voort te zetten op een ogenblik dat zij zich al niet meer ernstig voornam een overeenkomst te sluiten. Volgens Harco blijkt dit uit het feit dat MCTB elementen, waarover reeds een akkoord was, opnieuw ter discussie stelde en nieuwe voorwaarden verbond aan het sluiten van een overeenkomst. Het betreft meer bepaald de voorwaarden gesteld in de brief d.d. 17 oktober 2008. Daarin vroeg zij dat Harco voor elk van de gebieden, waarop de overeenkomst betrekking zou hebben, een marketingplan zou opstellen, dat zij een adequate stock zou opbouwen, dat Harco een commerciële vertegenwoordiger ter plaatse zou hebben en dat een technisch ondersteuningsplan zou worden opgesteld. Verder wenste MCTB de vertegenwoordiging door Harco in de Golfstaten gedurende de eerste twaalf maanden te beperken tot Bahrein en Saoedi-Arabië. Voor Turkije en NoordAfrika wenste MCTB in het bezit te zijn van het marketingplan, vooraleer de voorwaarden van een overeenkomst vast te leggen.

6.1. Deze opmerkingen van MCTB vormden een reactie op het ontwerp van distributieovereenkomst dat Harco einde september 2008 had meegedeeld. Dit was het eerste contractvoorstel dat arrest In de zaak2010/AR/1980- -pagina 15/20

A.13.o

met betrekking tot de MCU-producten aan MCTB was overgemaakt. Harco toont niet aan dat met betrekking tot de samenwerking voor de verkoop van deze producten reeds op bepaalde punten een overeenkomst tot stand gekomen was, waarop MCTB terugkwam. Er kon trouwens slechts sprake zijn van een overeenkomst, wanneer er een akkoord was over alle essentiële en substantiële elementen van de samenwerking. 6.2. De geformuleerde voorwaarden waren niet onredelijk. Aldus kon MCTB niet kwalijk genomen worden dat zij, vooraleer de exclusieve distributie in een gebied aan een verdeler toe te vertrouwen, vroeg dat hij een marketingstrategie zou voorstellen, dat hij - gelet op de afstand en ten einde de klanten binnen een redelijke termijn te kunnen beleveren - een voldoende stock zou aanhouden en dat hij een vertegenwoordiging zou hebben in de betrokken gebieden. Deze voorwaarden waren trouwens eenvoudig te realiseren voor Harco, die over een gelieerde vennootschap in de streek beschikte en die deze vennootschap en SI _ reeds maanden eerder met marketing- en promotieopdrachten ter plaatste gelast had. Dat werd voorgesteld om het territorium- wat de Golfstaten betreft - gedurende de eerste twaalf maanden te beperken tot Saoedi-Arabië en Bahrein, deed geen afbreuk aan de uitdrukkelijke intentie om het na deze periode uit te breiden, terwijl het aannemelijk was dat MCTB voor belangrijke territoria zoals Turkije en Noord-Afrika de marketingstrategie van Harco wenste te kennen, vooraleer de voorwaarden van een overeenkomst bepaald werden. 6.3. Redelijkerwijze mocht verwacht worden dat Harco, in antwoord op de opmerkingen van MCTB, op haar beurt tegenvoorstellen, tussenoplossingen of verfijningen zou suggereren. MCTB sloot dit niet uit. Er volgde evenwel geen inhoudelijk antwoord van Harco op de voorgestelde aanpassingen en geformuleerde voorwaarden. In het e-mailbericht d.d. 23 oktober 2008 van haar raadsman stelde zij: "I propose you to sign the distributorship agreement as it was previously drafted. Only some fittie modifications could be accepted by us without touching the main provisions (the corpus) of the agreement. lf you do not accept this proposition, we wil/ consider that the negotiations are closed", vrij vertaald: "Ik stel voor dat u de distributieovereenkomst, zoals ze eerder was opgesteld, ondertekent. Alleen enkele kleine wijzigingen kunnen aanvaard worden, zonder dat geraakt wordt aan de belangrijkste bepalinanaal In de zaak 2010/AR/1980- -pagina 16/20

832 A.13.a

gen (de essentie) van de overeenkomst.". Indien u dit voorstel niet aanvaardt, zullen wij de onderhandelingen als beëindigd beschouwen." Haar enige en eerste voorstel dat zij met betrekking tot de verdeling van de MCU-producten had geformuleerd, beschouwde Harco dus- op details na - als te nemen of te laten. 6.4. Wanneer MCTB op 7 november 2008 aan een zekere 0' liet weten dat zij niet in zee zou gaan met Harco, dan was dit niet omdat zij geen overeenkomst meer wenste te sluiten met Harco. Zij had integendeel op 27 oktober 2008 te kennen gegeven dat zij bereid bleef te onderhandelen over een evenwichtig akkoord. Harco ging daar evenwel niet op in, zodat MCTB moest vaststellen dat geen overeenkomst mogelijk was.

7. Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat MCTB niet kan verweten worden dat zij de onderhandelingen op onrechtmatige wijze heeft afgebroken. Het is integendeel Harco die haar ontwerp van overeenkomst als te nemen of te laten heeft voorgesteld en een gesprek over de door MCTB geformuleerde opmerkingen geweigerd heeft. Nadat zij dit reeds had meegedeeld in de brief van 23 oktober 2008, bevestigde zij dit nog eens in een schrijven van 12 november 2008, waarin een ultimatum werd geformuleerd. Zij stelde dat, bij gebrek aan positief antwoord van MCTB tegen 17 november 2008, "/es négociations entre parties seront définitivement c/oses à cette date", vrij vertaald: "zullen de onderhandelingen definitief beëindigd zijn op die datum." Hierbij sloot Harco elke verdere discussie uit en stelde zij een einde aan de onderhandelingen.

8. Aangezien Harco geen fout ten laste van MCTB bewijst, op grond waarvan zij aanspraak zou kunnen maken op schadevergoeding, dienen de middelen en argumenten die de partijen ontwikkelen in verband met het bestaan en de omvang·van de beweerde schade, niet onderzocht te worden.

9. Gelet op de ongegrondheid van de vordering van Harco en van haar eisuitbreiding en op de gegrondheid van het hoger beroep van de curator, zijn de kosten van het geding ten laste van Harco. In het geding voor de eerste rechter werd uitspraak gedaan vooraleer MCTB in staat van faillissement was verklaard. MCTB werd arrest in de zaak 2010/AR/1980- -pagina 17/20

833 A.13.a

in dat geding vertegenwoordigd door een raadsman. Rekening houdend met de waarde van de vordering voor de eerste rechter, bedraagt de rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg 2.500,00 EUR. Er is niet voldaan aan de wettelijke voorwaarden om af te wijken van het basisbedrag. De curator, die het geding in hoger beroep heeft verder gezet, verklaart aanspraak te maken op een rechtsplegingsvergoeding van 2.500,00 EUR in hoger beroep omdat hij ter zitting vertegenwoordigd werd door een advocaat. De curator kan geen rechtsplegingsvergoeding bekomen. De rechtsplegingsvergoeding komt toe aan de in het geiijk gestelde partij die wordt bijgestaan door een advocaat (artikel 1022 Ger. Wb.). De juridische positie van de curator staat niet gelijk met die van een advocaat in de zin van artikel1022 Ger. W .. In de mate dat de curator in casu zich toch laat bijstaan door een advocaat, zou hij in beginsel gerechtigd kunnen zijn op een rechtsplegingsvergoeding. De vraag stelt zich evenwel naar de realiteit van deze bijstand. De syntheseconclusie, die de curator op 19 juli 2012 neerlegde en waarin hij verklaarde het geding verder te zetten, maakt geen melding van een raadsman. Zij is ondertekend door meester Pieter Claeys, die blijkens het briefpapier van de curator advocaat is op zijn kantoor. Op de openbare terechtzitting verscheen meester Niels Verschaeren, een andere kantoorgenoot van de curator. Het mandaat van curator is door de Faillissementswet voorbehouden aan advocaten ingeschreven op het tableau van de Orde van advocaten (artikel 27, tweede lid Faiii.W.), behoudens de uitzondering bepaald in artikel27, vierde lid Faiii.W .. De wetgever is ervan uitgegaan dat deze beroepsgroep de meeste waarborgen biedt inzake kennis en betrouwbaarheid in het beheer van het faillissement. Hij wees erop dat bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel heel wat rechtsvragen moeten worden opgelost en bijgevolg een grondige kennis van het recht noodzakelijk is. Door het mandaat voor te behouden aan de advocaat, heeft de wetgever er aldus voor gekozen om curatoren aan te stellen die verondersteld worden het beheer en de vereffening van de boedel zo veel mogelijk zelf te kunnen waarnemen. Behalve in uitzonderlijke omstandigheden moet een curator geacht worden de rechtsgedingen namens de failliete boedel zelf te kunnen voeren zonder dat hij daarbij een beroep moet doen op de bijl!tand van arreat In de zaak2010/ARI1980- -pagina 18/20

A.13.a

een advocaat. De toekenning van een rechtsplegingsvergoeding kan bezwaarlijk verantwoord worden wanneer een advocaat, in de hoedanigheid van curator, een procedure voert, die geen gespecialiseerde materie betreft, noch van een complexiteit is die de kennis en bekwaamheid van een advocaat, die op de lijst van de curatoren staat, te boven gaat. Dit geldt des te meer wanneer de raadsman, die de curator bijstaat, kantoor houdt op hetzelfde adres van de curator, terwijl de conclusies voor de curator de naam van deze raadsman niet vermelden, maar ondertekend zijn door een andere kantoorgenoot

OP DEZE GRONDEN, HET HOF, Rechtdoende op tegenspraak. Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken; Verklaart het hoger beroep van meester Ivan Reyns, in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement vàn de bvba MCTB Cure Technology Belgium en het incidenteel beroep van de nv Harco Group ontvankelijk, dit laatste ongegrond en het eerste in de hierna bepaalde mate gegrond; Bevestigt het vonnis van de eerste rechter, in zover het bestreden wordt, in de mate dat het de vordering van de nv Harco Group strekkende tot vergoeding van de gederfde winst, ongegrond verklaarde; Doet het voor het overige teniet en, opnieuw recht doende, Verklaart de vordering van de nv Harco Group ongegrond; Verklaart de eisuitbreiding van de nv Harco Group ontvankelijk, doch ongegrond; Veroordeelt de nv Harco Group tot de kosten van het geding in beide aanleggen, aan haar zijde niet te begroten, aangezien zij te haren laste zijn, en aan de zijde van de bvba Moisture Cure Technology Belgium, thans meester Ivan Reyns in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement van deze vennootschap,

aiTOslln do zaak2010/AR/1980- -pagina 19/20

835 A.13.a

begroot op 2.500,00 EUR rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg en 186,00 EUR rolrecht hoger beroep; Onverminderd de toepassing van artikel1024 Ger.W ..

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het hof van beroep te Gent, twaalfde bis kamer, rechtdoende in burgerlijke zaken, op woensdag 9 januari 2013. Aanwezig: Eric Dursin Patricia Vermaerke

raadsheer, alleenrechtsprekend griffier

r.r

~f L;.

P. Vermaerke

E. Dursin

arrest in de uak 201 0/AR/1980 - - pagina 20/20