RAPPORT. Rapport van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mededingingswet

Openbaar

Nederlandse Mededingingsautoriteit

RAPPORT Rapport van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mededingingswet.

Nummer 5697_1/ 146.R202 Betreft zaaknr. 5697: verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties

1 2 3 4

Inleiding .......................................................................................................................................... 2 Procedure en aard van het bewijs .................................................................................................. 3 Ondernemingen tegen wie het rapport wordt uitgebracht ...........................................................4 Feiten en omstandigheden.............................................................................................................6 4.1 Context waarbinnen de Afspraken plaatsvonden....................................................................6 4.2 Afspraken.................................................................................................................................. 8 4.2.1 Contacten voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen .................................9 4.2.2 Verdelen van opdrachten...............................................................................................11 4.2.3 Afstemmen van inschrijfprijzen ................................................................................... 16 4.2.4 Bijeenkomsten ter ondersteuning van de Afspraken...................................................20 4.2.5 Conclusie met betrekking tot de Afspraken ................................................................. 21 4.3 Eén systeem van afstemming................................................................................................ 21 4.3.1 Planmatige wijze van verdeling.................................................................................... 21 4.3.2 Het gemeenschappelijk doel van de Afspraken........................................................... 22 4.3.3 Bijeenkomsten ter ondersteuning van de Afspraken................................................... 23 4.3.4 Conclusie met betrekking tot één systeem van afstemming.......................................24 4.4 Duur van het systeem van afstemming.................................................................................24 4.5 Geografisch gebied waarbinnen de Afspraken plaatsvonden...............................................26 4.6 Deelnemers aan de Afspraken ............................................................................................... 27 4.7 Conclusie met betrekking tot feiten en omstandigheden..................................................... 27 5 Juridische beoordeling.................................................................................................................. 28 5.1 Beoordeling artikel 6, eerste lid, Mw..................................................................................... 28 5.1.1 Ondernemingen............................................................................................................ 28 5.1.2 Overeenkomsten en/ of onderling afgestemde feitelijke gedragingen........................ 28 5.1.3 Mededingingsbeperking................................................................................................31 5.2 Beoordeling artikel 6, derde lid, Mw.......................................................................................33 5.3 Conclusie beoordeling artikel 6 Mw ...................................................................................... 34 5.4 Beoordeling artikel 81 EG-Verdrag..........................................................................................35 5.5 Conclusie beoordeling artikel 81 EG-Verdrag........................................................................ 37 5.6 Conclusie juridische beoordeling .......................................................................................... 37 6 Toerekening .................................................................................................................................. 38

1

Openbaar

Openbaar

1 1.

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland. Uit dit onderzoek blijkt een redelijk vermoeden in de zin van artikel 59, eerste lid, Mw dat artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag zijn overtreden.

2.

Dit rapport heeft betrekking op gedragingen van ondernemingen die actief zijn op het gebied van de “ levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties” . Deze activiteiten omvatten: het verwijderen, leveren, bedrijfsklaar opleveren en onderhouden van verkeersregeltoestellen en het verwijderen, leveren, installeren en bedrijfsklaar opleveren en onderhouden van verkeersregelinstallaties.1

3.

Uit het onderzoek blijkt dat vijf ondernemingen2, te weten Vialis Traffic B.V., Peek Traffic B.V., Vialis-TPA B.V. en Siemens Nederland N.V., in ieder geval in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003, en Ko Hartog Verkeerstechniek B.V. in elk geval van 1 september 2003 tot en met 31 december 2003, deelnamen aan een overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging, die ertoe strekte de mededinging te beperken dan wel te vervalsen door voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen de opdrachten voor de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland te verdelen en de inschrijfprijzen op elkaar af te stemmen.

4.

Met het oog op het eventueel opleggen van een boete aan de ondernemingen genoemd in het vorige randnummer, is in opdracht van de Raad van Bestuur van de NMa het onderhavige rapport opgemaakt.3 Deze ondernemingen zullen verder ook worden aangeduid als “ Deelnemende ondernemingen” en individueel als “Deelnemende onderneming” .

1

Overigens werden niet altijd alle genoemde activiteiten in iedere afzonderlijke opdracht door een opdrachtgever gevraagd.

2

De huidige economische realiteit is leidend geweest bij het bepalen van de rechtspersonen die hier genoemd worden. Bij

een aantal ondernemingen waren de betreffende activiteiten ten tijde van de vermoedelijke overtreding ondergebracht in andere rechtspersonen of waren de betrokken rechtspersonen bekend onder andere statutaire namen. In hoofdstuk 3 wordt nader ingegaan op de historisch context van de hier genoemde rechtspersonen. 3

5697_1/ 72.

2

Openbaar

Openbaar

2 5.

Het onderzoek van de NMa naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-verdrag door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland, is ingesteld op 30 juni 2006.4 Het onderzoek heeft geresulteerd in het onderhavige rapport.

6.

Alle Deelnemende ondernemingen hebben een geldige kennisgeving in de zin van de Richtsnoeren Clementietoezegging5 gedaan met betrekking tot een vermoedelijke overtreding van de Mw en het EG-Verdrag op het gebied van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland.

7.

Gedurende het onderzoek hebben ambtenaren van de NMa mondelinge verklaringen afgenomen van alle personen die namens de Deelnemende ondernemingen direct betrokken waren bij en uitvoering gaven aan de gedragingen waarop dit rapport betrekking heeft. Het betreft in de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003 in totaal tien personen die werkzaam zijn of zijn geweest bij een van de Deelnemende ondernemingen. Daarnaast zijn mondelinge verklaringen afgenomen van personen die eveneens werkzaam zijn of zijn geweest bij de Deelnemende ondernemingen en van wie is vastgesteld dat zij kennis droegen van de gedragingen.

8.

Voornoemde mondelinge verklaringen zijn door ambtenaren van de NMa schriftelijk vastgelegd en alle personen van wie een verklaring is afgenomen hebben deze ter bevestiging ondertekend. Van de verklaringen zijn verslagen van ambtshandelingen opgemaakt.6 De inhoud en strekking van de mondelinge verklaringen zijn onderling consistent en bevestigen en versterken elkaar.

9.

Ambtenaren van de NMa hebben tevens mondelinge verklaringen afgenomen van opdrachtgevers en deskundigen op het gebied van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties. Deze mondelinge verklaringen zijn schriftelijk vastgelegd, en ook hiervan zijn verslagen van ambtshandelingen opgemaakt.7

4

5697_1/ 1.

5

Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten

in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-Verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet. Geconsolideerde tekst van de Richtsnoeren Clementietoezegging van 1 juli 2002, zoals gewijzigd bij besluit van de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 28 maart 2006. 6

Mondelinge verklaringen, ondertekend na vastlegging door de NMa: 5697_2/ 14, 5697_2/ 15, 5697_2/ 16, 5697_2/ 17,

5697_2/ 18, 5697_2/ 19, 5697_2/ 20, 5697_2/ 27, 5697_2/ 28, 5697_3/ 19, 5697_3/ 20, 5697_3/ 24, 5697_3/ 26, 5697_4/ 13, 5697_4/ 14, 5697_4/ 15, 5697_4/ 20, 5697_5/ 17, 5697_5/ 21, 5697_6/ 9, 5697_6/ 10, 5697_6/ 11, 5697_6/ 14 en 5697_6/ 18. 7

Mondelinge verklaringen, vastgelegd door de NMa: 5697_1/ 4, 5697_1/ 8, 5697_1/ 11, 5697_1/ 12, 5697_1/ 15, 5697_1/ 16 en

5697_1/ 68.

3

Openbaar

Openbaar

10. De NMa beschikt, naast mondelinge verklaringen van direct bij de gedragingen betrokken personen, ondertekend na vastlegging door de NMa, tevens over andere bewijsmiddelen. Door een namens Vialis-TPA B.V. direct bij de gedragingen betrokken persoon, is een reconstructie gemaakt van een centraal bijgehouden lijst, waarop afgelezen kon worden hoe opdrachten door de Deelnemende ondernemingen waren verdeeld en welke Deelnemende onderneming aanspraak kon maken op de eerstvolgende opdracht. Daarnaast beschikt de NMa over projectadministraties van Deelnemende ondernemingen, waarin direct bij de gedragingen betrokken personen hebben aangegeven welke projecten zijn aanbesteed en afgestemd op de manier zoals omschreven in hoofdstuk 4 van dit rapport. 11. De NMa heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van artikel 11, derde en vierde lid, van Raadsverordening 1/ 2003.8 Conform artikel 11, derde lid, van Raadsverordening 1/ 2003 heeft de NMa de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten van andere Lidstaten op de hoogte gesteld van de eerste formele onderzoeksmaatregel. Conform artikel 11, vierde lid, van Raadsverordening 1/ 2003 heeft de NMa de Europese Commissie in kennis gesteld van het voornemen het onderhavige rapport vast te stellen en is de Europese Commissie voorzien van de voor deze in kennisstelling benodigde informatie. 12. Op 24 oktober 2007 zijn alle Deelnemende ondernemingen in de gelegenheid gesteld te reageren op de in het rapport vermelde feiten.9 Alle Deelnemende ondernemingen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.10

3 13. Vialis Traffic B.V. is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, die statutair is gevestigd te Haarlem. Vialis Traffic B.V. houdt zich blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: handelsregister) onder meer bezig met het aannemen en (doen) uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van verkeerssignalisatie. Voor de oprichting van Vialis Traffic B.V. waren deze activiteiten ondergebracht bij Vialis Verkeer & Mobiliteit B.V., die eveneens statutair is gevestigd te Haarlem.11 Vialis Verkeer & Mobiliteit B.V. stond in elk geval in de periode vanaf 1 januari 1998 tot en met 31 mei 2001 bekend als B.V. Nederland Haarlem Traffic, Parking & Industry. Enige hoogste Nederlandse aandeelhouder van alle in dit randnummer genoemde vennootschappen is Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V. Vialis Traffic B.V. zal hierna worden aangeduid als “ Vialis” .

8

Verordening 1/ 2003, Publicatieblad van de EU, 4 januari 2003, nr. L1/ 1.

9

5697_2/ 41, 5697_3/ 40, 5697_4/ 35, 5697_5/ 28 en 5697_6/ 28.

10

5697_2/ 46, 5697_3/ 44, 5697_4/ 38, 5697_5/ 35 en 5697_6/ 35.

11

Vialis Traffic B.V. is opgericht op 12 april 2006. De activiteiten op het gebied van de levering van verkeersregeltoestellen en

verkeersregelinstallaties, komen met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2006 voor rekening van Vialis Traffic B.V. Zie schriftelijke verklaring 5697_2/ 45.

4

Openbaar

Openbaar

14. Peek Traffic B.V. is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, die statutair is gevestigd te Amersfoort. Uit het handelsregister blijkt dat Peek Traffic B.V. zich bezig houdt met de ontwikkeling, productie, distributie, installatie en onderhoud van (elektrotechnische) producten en (elektrotechnische) systemen op het gebied van verkeer, transport en informatietechnologie. Vanaf 20 december 2000 is Peek Traffic Holding B.V., die eveneens statutair is gevestigd te Amersfoort, enig aandeelhouder van Peek Traffic B.V. In de periode van 1 januari 1998 tot en met 20 december 2000 was de inmiddels ontbonden rechtspersoon Peek International B.V., die eveneens statutair gevestigd was te Amersfoort, enig aandeelhouder van Peek Traffic B.V. Peek Traffic B.V. zal hierna worden aangeduid als “ Peek” . 15. Vialis-TPA B.V. is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, die statutair is gevestigd te Arnhem. De statutaire naam Vialis-TPA B.V. is op 10 september 2007 ontstaan als gevolg van de overname van TPA Traffic & Parking Automation B.V. door Vialis B.V. Vialis-TPA B.V. houdt zich blijkens het handelsregister bezig met de verkoop en assemblage, alsmede het onderhoud van verkeerstechnische- en aanverwante producten. TPA Traffic & Parking Automation B.V. is op 3 juli 2000 opgericht en heeft de hiervoor beschreven activiteiten overgenomen van Ascom Nederland B.V. door middel van een activa-passiva transactie.12 Van 3 juli 2000 tot en met 29 juni 2007 was Almsystems B.V., die statutair gevestigd is te Almkerk, enig aandeelhouder van TPA Traffic & Parking Automation B.V. Vialis-TPA B.V. zal hierna worden aangeduid als “ TPA” . 16. Ko Hartog Verkeerstechniek B.V. is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, die statutair is gevestigd te Wieringermeer. Uit het handelsregister blijkt dat Ko Hartog Verkeerstechniek B.V. zich onder meer bezighoudt met het ontwerpen en ontwikkelen van installaties ten behoeve van verkeersregel-, parkeer-, slagboom- en detectieapparatuur en betaalautomaten. Ko Hartog Verkeerstechniek B.V. zal hierna worden aangeduid als “ Ko Hartog”. 17. Siemens Nederland N.V. is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, die statutair is gevestigd te Den Haag. Siemens Nederland N.V. houdt zich onder meer bezig met activiteiten op het gebied van verkeerssystemen, waaronder de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties.13 Siemens Nederland N.V. zal hierna worden aangeduid als “ Siemens” .

12

Zie 5697_4/ 38.

13

Mondelinge verklaring, ondertekend na vastlegging door de NMa: 5697_6/ 14, p1.

5

Openbaar

Openbaar

4 18. Vialis, Peek, Siemens en TPA hebben in elk geval in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003, en Ko Hartog in elk geval van 1 september 2003 tot en met 31 december 2003 opdrachten verdeeld en inschrijfprijzen afgestemd voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland. Vertegenwoordigers van Deelnemende ondernemingen kwamen meerdere malen per jaar bijeen ter ondersteuning van de gedragingen waarop dit rapport betrekking heeft. 19. Alle afspraken tussen en gedragingen van de Deelnemende ondernemingen die betrekking hebben op de verdeling van opdrachten en de afstemming van inschrijfprijzen voorafgaande inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland, zullen in het vervolg gezamenlijk worden aangeduid als “ Afspraken” . 20. De Afspraken hingen met elkaar samen en vormden gezamenlijk één systeem van afstemming met betrekking tot opdrachten voor de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties tussen de Deelnemende ondernemingen in Nederland. Dit blijkt uit het feit dat opdrachten planmatig werden verdeeld, het gemeenschappelijk doel dat ten grondslag lag aan de Afspraken en het feit dat er meerdere malen per jaar bijeenkomsten plaatsvonden ter ondersteuning van de Afspraken. 21. In het hiernavolgende wordt in de eerste plaats de context beschreven waarbinnen de Afspraken plaatsvonden (paragraaf 4.1). Daarna wordt ingegaan op de Afspraken (paragraaf 4.2): de contacten tussen de Deelnemende ondernemingen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen (paragraaf 4.2.1), waarin zij opdrachten verdeelden (paragraaf 4.2.2), en inschrijfprijzen afstemden (paragraaf 4.2.3) en de bijeenkomsten ter ondersteuning van de Afspraken (paragraaf 4.2.4). Voorts wordt vastgesteld dat sprake is van één systeem van afstemming (paragraaf 4.3). Hiertoe wordt ingegaan op de planmatige wijze van verdeling (paragraaf 4.3.1), het gemeenschappelijk doel van de Afspraken (paragraaf 4.3.2) en de bijeenkomsten ter ondersteuning van de Afspraken (paragraaf 4.3.3). Daarna wordt aangetoond dat gedurende de periode van in elk geval 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003 sprake was van voornoemd systeem van afstemming (paragraaf 4.4), dat de Afspraken plaatsvonden in Nederland (paragraaf 4.5) en dat Vialis, Peek, TPA, Siemens en Ko Hartog deelnamen aan de Afspraken (paragraaf 4.6).

22. Dit rapport heeft betrekking op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland. Een verkeersregeltoestel bevindt zich doorgaans in de directe nabijheid van een kruispunt dat met verkeerslichten wordt geregeld. Een

6

Openbaar

Openbaar

verkeersregeltoestel is een kast met een samenstel van hardware en software dat alle binnenkomende signalen, zoals signalen van een detectielus14, bewerkt en ervoor zorgt dat de verkeerslichten worden aangestuurd en op juiste wijze functioneren. Een verkeersregelinstallatie wordt gevormd door het samenstel van het verkeersregeltoestel, bovengronds straatmeubilair (zoals masten en verkeerslantaarns), detectiemiddelen en kabels. Opdrachtgevers voor de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties zijn gemeenten, provincies en Rijkswaterstaat. 23. Uit het onderzoek is gebleken dat in Nederland ten opzichte van het buitenland strenge normen en specifieke eisen gelden voor verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties.15 Tevens dient een in Nederland geplaatst verkeersregeltoestel te beschikken over specifieke software waarmee verkeersregelingen kunnen worden gemaakt en te voldoen aan een gestandaardiseerd communicatieprotocol.16 24. Gedurende de periode waarin de Afspraken plaatsvonden, verliep de vraag van opdrachtgevers naar de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in toenemende mate via aanbestedingen.17 Voor een ander deel benaderde de opdrachtgever slechts één leverancier voor de uitvoering van een opdracht (hierna: één op één relatie). Bij één op één relaties was er doorgaans weinig concurrentie tussen de leveranciers van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties, omdat opdrachtgevers niet snel geneigd waren om van leverancier te wisselen.18 25. Een opdrachtgever kon het verkeersregeltoestel separaat aanbesteden of in één keer een gehele verkeersregelinstallatie aanbesteden.19 Bij de keuze van een opdrachtgever om op een bepaalde manier aan te besteden speelden uiteenlopende aspecten een rol, zoals het al dan niet beschikken over expertise om verkeersregeltoestellen apart te kunnen inkopen, en beleidsvoorkeuren. 26. Bij aanbestedingen van een verkeersregeltoestel, of meerdere verkeersregeltoestellen, waren de Deelnemende ondernemingen de enige partijen die inschreven, aangezien zij in Nederland

14

Een detectielus is een lus van koperdraad verzonken in het wegdek waarmee met behulp van elektronica een voertuig kan

worden gedetecteerd. 15

Zie onder andere de volgende mondelinge verklaringen, ondertekend na vastlegging door de NMa: 5697_2/ 15, p4.,

5697_3/ 19, p7., 5697_4/ 13, p7., 5697_5/ 17, p3., 5697_2/ 20, p3. en 5697_6/ 14, p5-6. Zie ook de volgende mondelinge verklaringen, vastgelegd door de NMa: 5697_1/ 11, p2., 5697_1/ 16, p2., 5697_1/ 15, p3. en 5697_1/ 68, p3. 16


5697_3/ 19, p16., 5697_4/ 13, p10., 5697_5/ 17, p6. en 5697_6/ 14, p6. 17


5697_3/ 20, p2., 5697_4/ 13, p3., 5697_2/ 20, p10. en 5697_6/ 14, p9. 18


5697_2/ 17, p6-7., 5697_3/ 19, p6., 5697_5/ 17, p1. en 5697_2/ 20, p11. 19


5697_2/ 17, p2., 5697_4/ 13, p3. en 5697_6/ 14, p3.

7

Openbaar

Openbaar

de enige fabrikanten waren van verkeersregeltoestellen. Bij aanbestedingen van een complete verkeersregelinstallatie, waren de Deelnemende ondernemingen traditioneel de partijen die door de opdrachtgevers werden uitgenodigd om in te schrijven op de aanbestedingen.20 In dat geval kochten de Deelnemende ondernemingen doorgaans de andere onderdelen voor de verkeersregelinstallatie en installatiediensten in bij andere ondernemingen.21 27. Uit het onderzoek is gebleken dat het, met name in het laatste jaar waarin sprake was van de Afspraken, incidenteel voorkwam dat een beperkt aantal installatiebedrijven inschreef op een opdracht voor de levering van een verkeersregelinstallatie. Zij kochten in dat geval het verkeersregeltoestel in bij een van de Deelnemende ondernemingen.22 Het inschrijven door installatiebedrijven kwam echter alleen voor in het geval van het relatief geringe aantal openbare aanbestedingen van de levering van verkeersregelinstallaties, en slechts voor zover er sprake was van een relatief groot aandeel van installatiekosten in relatie tot de totale omvang van de opdracht.23

28. Vialis, Peek, Siemens en TPA hebben in elk geval in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003, en Ko Hartog in elk geval van 1 september 2003 tot en met 31 december 2003 opdrachten verdeeld en inschrijfprijzen afgestemd voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland. Vertegenwoordigers van Deelnemende ondernemingen kwamen meerdere malen per jaar bijeen ter ondersteuning van de Afspraken. 29. De Deelnemende ondernemingen hadden contacten voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen via een persoon die een centrale rol speelde in het kader van de Afspraken. Deze persoon wordt in het navolgende aangeduid als “ Secretaris” . De rol van Secretaris werd vervuld door een van de vertegenwoordigers van de Deelnemende ondernemingen. 30. Tijdens de contacten voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland verdeelden de Deelnemende

20


5697_5/ 17, p5. en 5697_6/ 14, p4. Zie ook de volgende mondelinge verklaringen, vastgelegd door de NMa: 5697_1/ 16, p2., 5697_1/ 15, p2. en 5697_1/ 68, p2. 21


5697_4/ 13, p3., 5697_5/ 17, p3. en 5697_2/ 20, p2. 22


5696_3/ 19, p11., 5697_4/ 13, p3. en 5697_4/ 14, p4. Zie ook de volgende mondelinge verklaringen, vastgelegd door de NMa: 5697_1/ 16, p2., 5697_1/ 15, p2. en 5697_1/ 68, p2. 23


5697_5/ 17, p5., 5697_6/ 14, p9-10. en 5697_6/ 18, p3. Zie ook de volgende mondelinge verklaringen, vastgelegd door de NMa: 5697_1/ 16, p2., 5697_1/ 15, p2. en 5697_1/ 68, p2.

8

Openbaar

Openbaar

ondernemingen opdrachten. De Deelnemende ondernemingen hadden afgesproken dat aanbestedingen in beginsel werden gemeld bij de Secretaris. De Secretaris hield bij welke van de Deelnemende ondernemingen aan de beurt was om de opdracht uit te voeren. De Deelnemende onderneming die aan de beurt was om de opdracht uit te voeren wordt in het vervolg aangeduid als “Beoogde gegadigde” . De Secretaris kon aan de hand van door hem bijgehouden lijsten met door Deelnemende ondernemingen bij voorgaande aanbestedingen gerealiseerde totale omzetten aflezen welke Deelnemende onderneming de Beoogde gegadigde was. Deze lijsten worden in het navolgende aangeduid als “Omzetlijsten” . 31. Tijdens de contacten voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland stemden de Deelnemende ondernemingen tevens inschrijfprijzen af. De Deelnemende ondernemingen hadden afgesproken de door hen gecalculeerde inschrijfprijs voor de aanbesteding van de levering van een verkeersregeltoestel of een verkeersregelinstallatie door te geven aan de Secretaris. De Secretaris toetste de door de Beoogde gegadigde doorgegeven gecalculeerde prijs aan de gecalculeerde prijzen die door de overige Deelnemende ondernemingen waren doorgegeven. Voorts gaf de Secretaris de prijs waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven aan hen door. De overige Deelnemende ondernemingen schreven daarna in boven de door de Secretaris doorgegeven prijs waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven. 32. Vertegenwoordigers van Deelnemende ondernemingen kwamen meerdere malen per jaar bijeen ter ondersteuning van de Afspraken. In deze bijeenkomsten werd de stand van zaken ten aanzien van de Afspraken besproken. Daarnaast kwam het voor dat de rol van Secretaris werd overgedragen van de ene Deelnemende onderneming aan de andere Deelnemende onderneming. 33. De Afspraken blijken uit meerdere bewijsmiddelen, waaronder mondelinge verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen die onafhankelijk van elkaar zijn afgelegd, alsmede de reconstructie van een Omzetlijst die is opgesteld door een van de personen die als Secretaris van de Afspraken heeft opgetreden. De Afspraken zullen in de paragrafen 4.2.1. tot en met 4.2.4 nader worden omschreven.

34. De Deelnemende ondernemingen hadden contacten voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland. Dit blijkt uit het feit dat er een vertegenwoordiger was van een van de Deelnemende ondernemingen die de rol van Secretaris vervulde. Doorgaans gebruikten de direct bij de Afspraken betrokken personen in dit verband ook daadwerkelijk deze term. In enkele gevallen is deze persoon ook wel aangeduid als: “ centraal meldpunt” , “ telefonist” ,

9

Openbaar

Openbaar

“ centrale spil” en “ coördinator” .24 Dit blijkt uit de navolgende mondelinge verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen, ondertekend na vastlegging door de NMa. 35. Een directeur van Vialis, die tevens de rol van Secretaris heeft vervuld, verklaart dat Deelnemende ondernemingen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen contacten hadden, die via hem verliepen: “Het zijn van centraal meldpunt hield in dat op het moment dat andere bedrijven een aanvraag hadden gehad, zij mij belden dat dit het geval was. Dat was de eerste stap. En de tweede stap was dat we dan wisten bij welke aanbesteding welke bedrijven zich hadden gemeld. Dan wachtten we tot de indieningsdatum. Vervolgens, ik noem het maar drie dagen van tevoren, werd ik weer gebeld met de door hen gecalculeerde prijzen en gaf ik door wie aan de beurt was. […]. Er was geen beschrijving van de werkzaamheden van het centrale meldpunt. Je zou het ook een secretaris kunnen noemen, maar ik noemde dat altijd een centraal meldpunt, omdat het een soort coördinerende functie was, en meer niet.” 25 36. Een voormalig senior accountmanager die namens Peek deelnam aan de Afspraken verklaart dat er voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen via een Secretaris contacten waren tussen de Deelnemende ondernemingen: “ Het secretariaat werd per toerbeurt gedaan. Het kan zijn dat dit elk half jaar gebeurde, maar het kan ook een langere periode zijn geweest. […]. In principe verliep het contact voor een aanbesteding altijd telefonisch via de secretaris.” 26 37. Een voormalig accountmanager van TPA bevestigt het feit dat er contacten waren tussen de Deelnemende ondernemingen. Deze contacten verliepen via een Secretaris: “ Al vrij snel kwam de behoefte dat iemand daar een coördinerende rol in zou gaan spelen. Toen is voor een bepaalde periode gezegd ‘jij bent de contactpersoon.’ Ik ben het ook een aantal keren geweest. Dat betekent dat je voor een jaar de spil, de secretaris bent. […]. In principe was de secretaris uiteindelijk wel diegene waarmee afgesproken moest worden [...].” 27 38. Ko Hartog verklaart schriftelijk dat de Deelnemende ondernemingen contacten hadden voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen: “Met betrekking tot een bepaalde aanbesteding werd vooraf rondgebeld om af te stemmen […].” 28 In de periode dat Ko Hartog deelnam aan de Afspraken werd de rol van Secretaris vervuld door een direct betrokken persoon die namens Vialis deelnam aan de Afspraken.29 De directeur van Ko Hartog verklaart over de contacten het volgende: “ Het initiatief kwam meestal van Vialis, die speelde een centrale rol in het verhaal. […]. Vialis was wel diegene waar ik contact mee had. Buiten Vialis om is daar onderling niet over gesproken.” 30

24

Zie navolgende voetnoten met betrekking tot mondelinge verklaringen, ondertekend na vastlegging door de NMa.

25

Mondelinge verklaring, ondertekend na vastlegging door de NMa, 5697_2/ 16, p2-3.

26

Mondelinge verklaring, ondertekend na vastlegging door de NMa, 5697_3/ 20, p3.

27

Mondelinge verklaring, ondertekend na vastlegging door de NMa, 5697_4/ 14, p7 en 11.

28

Schriftelijke ondertekende verklaring, 5697_5/ 5, p3.

29

Zie onder andere mondelinge verklaring, ondertekend na vastlegging door de NMa, 5697_2/ 15, p8.

30

Mondelinge verklaring, ondertekend na vastlegging door de NMa, 5697_5/ 17, p11 en p12.

10

Openbaar

Openbaar

39. Een voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens31 verklaart eveneens dat de Deelnemende ondernemingen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen contacten hadden via een Secretaris: “Kort voordat een werk zou worden aanbesteed nam de secretaris contact op met alle deelnemers en ik wist dan wie er aan de beurt was, want dat werd keurig netjes door de secretaris geregisseerd.” 32

40. Op grond van bovenstaande verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen die onafhankelijk van elkaar zijn afgelegd en elkaar bevestigen en versterken, staat vast dat de Deelnemende ondernemingen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland contacten hadden via een Secretaris.

41. In de contacten voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland werden opdrachten verdeeld. Dit blijkt in de eerste plaats uit het feit dat de Deelnemende ondernemingen hadden afgesproken dat deze aanbestedingen werden gemeld bij de Secretaris, opdat deze kennis kon nemen van de inschrijvende Deelnemende ondernemingen op een aanbesteding. Daarbij is gebleken dat de Secretaris in de praktijk ook zonder dat er meldingen werden gedaan kon weten welke Deelnemende ondernemingen op een aanbesteding gingen inschrijven. In de tweede plaats blijkt het verdelen van opdrachten uit het feit dat de Secretaris op basis van Omzetlijsten bepaalde welke Deelnemende onderneming de Beoogde gegadigde was, nadat hij kennis had genomen van de inschrijvende Deelnemende ondernemingen.

42. De Deelnemende ondernemingen hadden afgesproken dat aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland dienden te worden gemeld bij de Secretaris. In de praktijk kon de Secretaris ook zonder dat er meldingen werden gedaan weten welke Deelnemende ondernemingen op een aanbesteding gingen inschrijven. Dit blijkt uit de navolgende mondelinge verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen, ondertekend na vastlegging door de NMa.

31

In de periode waarin de Afspraken plaatsvonden waren er namens Siemens achtereenvolgens twee afdelingsmanagers

verkeer betrokken, die beide inmiddels niet meer werkzaam zijn bij Siemens. Zie mondelinge verklaringen, ondertekend na vastlegging door de NMa: 5697_2/ 20 en 5697_6/ 18. 32


11

Openbaar

Openbaar

43. Een voormalig teamleider van Vialis, die de rol van Secretaris vervulde, verklaart dat de afspraak was dat aanbestedingen bij de Secretaris werden gemeld: “De afspraak was dat de partij die een uitnodiging kreeg, of ging inschrijven – bij een openbare aanbesteding krijg je geen uitnodiging, bij een onderhandse aanbesteding wel – zich meldde bij degene die het bijhield. Dat was de afspraak en daarmee wist je welke partijen geïnteresseerd waren om in te schrijven […]. Partijen hadden een soort meldingsplicht om aan te geven dat ze betrokkene waren. Dat meldden ze in mijn periode aan mij. Dit was afgesproken om geen nodeloze samenspraak te hebben, maar te werken met één vaste contactpersoon. Dat was ik in die periode. De melding gebeurde altijd telefonisch.” 33 44. Het feit dat er werd gemeld wordt bevestigd door een voormalig senior accountmanager die namens Peek deelnam aan de Afspraken: “Men meldde de secretaris dat men een uitnodiging had ontvangen.” 34 45. Een voormalig accountmanager van TPA verklaart dat er in beginsel een afspraak was om te melden, maar dat dit in de praktijk niet altijd nodig was: “We hebben wel eens gedacht dat het goed is als iedereen zich in principe meldt. Dat is toen ook zo gegaan, maar naarmate het vaker gebeurde, werd het melden al snel wat minder, want iedereen wist ongeveer wel wie wat waar meedeed.” 35 46. De directeur van Ko Hartog bevestigt in antwoord op de vraag van de NMa of aanbestedingen moesten worden gemeld bij Vialis36, dat dit in principe het geval was, maar dat dit door hem niet in de praktijk werd gebracht, omdat in de periode dat Ko Hartog deelnam altijd alle vijf de Deelnemende ondernemingen werden uitgenodigd om in te schrijven: “Er werd inderdaad destijds wel gezegd van: ‘Als er een klus is, dan is het wel open en eerlijk naar elkaar’. Maar goed, dit waren altijd aanbestedingen met zijn vijven. Ik heb zelf geen enkele keer aan Vialis gemeld dat ik was uitgenodigd. Van al deze opdrachtgevers weet men gewoon dat alle bedrijven aangeschreven werden. ” 37 47. Een voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens verklaart dat de Secretaris ook kon weten welke Deelnemende ondernemingen op een bepaalde aanbesteding gingen inschrijven, doordat dit bleek uit aanwezigheid bij de Nota van Inlichtingen: “ Er werd wel gezegd ‘als je bent uitgenodigd dan moet je dat melden’, maar ik vond dat dat al bij die Nota bleef hangen. Bij de Nota zag je al wie er geïnteresseerd was. In die jaren zag je ook dat bij die uitnodiging veel, vaak alle, partijen werden uitgenodigd.” 38

33


34


35


36

Zie randnummer 38.

37


38


12

Openbaar

Openbaar

48. Nadat de Secretaris kennis had genomen van de inschrijvende Deelnemende ondernemingen op een bepaalde aanbesteding, bepaalde hij welke van de Deelnemende ondernemingen de Beoogde gegadigde was. Hiertoe hield de Secretaris meerdere Omzetlijsten bij, met daarop verschillende samenstellingen van Deelnemende ondernemingen, afhankelijk van wie van hen ging inschrijven op de aanbesteding. In beginsel was de Deelnemende onderneming met de laagste omzet op de Omzetlijst de Beoogde gegadigde. Door enkele personen die als Secretaris hebben opgetreden werd daarbij tevens het aantal geleverde verkeersregeltoestellen bijgehouden ten behoeve van het bepalen van de Beoogde gegadigde.39 Bovenstaande blijkt uit de navolgende bewijsmiddelen, waaronder mondelinge verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen, ondertekend na vastlegging door de NMa. 49. Een voormalig accountmanager van TPA, die tevens een periode de rol van Secretaris heeft vervuld, heeft - met fictieve gegegevens - een reconstructie gemaakt van een Omzetlijst zoals hij deze destijds bijhield. Deze Omzetlijst is hieronder weergegeven.

50. Op de Omzetlijst werd per Deelnemende onderneming de totale omzet bijgehouden die de betreffende onderneming had gerealiseerd bij het uitvoeren van opdrachten naar aanleiding van voorgaande aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en

39

Mondelinge verklaringen, ondertekend na vastlegging door de NMa: 5697_2/ 16, p2. en p4., 5696_2/ 17, p4. en 5697_2/ 20,

p10.

13

Openbaar

Openbaar

verkeersregelinstallaties in Nederland. Bij een aanbesteding werd door de Secretaris op de Omzetlijst afgelezen welke Deelnemende onderneming de laagste totale omzet had. Deze Deelnemende onderneming was de Beoogde gegadigde voor de eerstvolgende opdracht. Nadat de opdracht was gegund aan de Beoogde gegadigde werd de totale omzet van deze Deelnemende onderneming verhoogd met de aanneemsom van de betreffende opdracht. Door deze werkwijze hadden de Afspraken over een individuele aanbesteding, direct gevolgen voor de verdeling van toekomstige opdrachten. 51. TPA verklaart schriftelijk over de hierboven weergegeven reconstructie van een Omzetlijst: “ Het betreft het model dat destijds door deze persoon is gebruikt voor het bijhouden van de verhouding tussen de vijf partijen. Vergelijkbare overzichten werden bijgehouden om de verhouding tussen combinaties van twee, drie en vier partijen, afhankelijk van wie van hen had deelgenomen aan de aanbesteding. Het overzicht bevat een aantal kolommen waarin respectievelijk de beginstand, de naam van de klant, het project, het bedrag waarvoor en aan wie de opdracht was gegund, werd vermeld.” 40 52. Een voormalig accountmanager van TPA, die als Secretaris heeft opgetreden, verklaart dat hij Omzetlijsten bijhield, welke de basis vormden voor de verdeling van projecten: “ In het begin was het een kladje, want toen was het af en toe maar eens, en dan kun je het nog bijhouden. Op een gegeven moment nam het toe en kreeg je meerdere lijstjes, waardoor de behoefte ontstond om het ergens in bij te houden. Dat was in de vorm van Excel en een diskette. Dat was heel simpel. Aanbestedingen, in het lijstje van vier fabrikanten, het bedrag waarvoor die wegging en de fabrikant die het kreeg. Zo deed ik dat als secretaris, maar anderen deden dat op een vergelijkbare manier.41 Een accountmanager van TPA verklaart eveneens dat Omzetlijsten werden bijgehouden: “ Er werd bijgehouden door de mensen die dat moesten doen wat de bedragen waren geweest waar de aanbestedingen voor gegund werden, de aanneemsommen. Een voorbeeld: Als je met drie leveranciers was; de één stond met € 70.000, de ander stond met € 80.000 en de ander stond op € 30.000; dan was voor het volgende project die met € 30.000 aan de beurt. De laagste in het rijtje was aan de beurt, tenzij er iemand was die zei: ‘dit wil ik heel graag maken’. […]. Je had een lijst van leveranciers die meededen. De ene keer had je een lijst van drie en dan van vier leveranciers. En je had ook inschrijvingen waar we altijd alle vijf aan meededen. De lijsten werden bijgehouden door de coördinator van de groep. De lijst werd bijgehouden per groepje, per lijst, per A-viertje.” 42 53. Een voormalig teamleider van Vialis, die tevens heeft opgetreden als Secretaris, verklaart dat hij Omzetlijsten bijhield op basis waarvan hij kon zien welke Deelnemende onderneming de Beoogde gegadigde was: “ Ik hield dat bij op een kladblaadje. Op dat kladblaadje, dat ik daarna weggooide, keek ik wat de historie was om een keuze te kunnen maken.” 43 Hij licht dit als volgt toe: “ Er is bijvoorbeeld een aanbesteding in de gemeente X geweest. Siemens was toen de beoogde,

40

Schriftelijke ondertekende verklaring, 5697_4/ 16.

41


42


43


14

Openbaar

Openbaar

dat bedrag, daarna TPA dat bedrag et cetera. Op een gegeven moment krijg je verschillen in bedragen, want niet iedere aanbesteding was hetzelfde. Dus degene die het laagste stond, om het zo maar eens te zeggen, was de eerstvolgende. Dat was degene met de minste omzet. Daarna had hij, laten we zeggen, de meeste omzet en kwam daarna weer de volgende aan bod.” 44 In antwoord op de vraag van de NMa hoeveel Omzetlijsten werden bijgehouden verklaart hij: “ Acht. Er zullen wel meer combinaties mogelijk zijn, maar er waren niet meer combinaties. Dus er was bijvoorbeeld een gemeente waar wij alleen met TPA werden uitgenodigd, ik weet niet of die er was, of waar wij alleen met Peek werden uitgenodigd. Sommige combinaties kwamen niet voor. Er waren misschien acht of tien verschillende combinaties. Ik weet het niet precies.” 45 54. Een voormalig senior accountmanager van Peek bevestigt het feit dat de Secretaris aan de hand van een Omzetlijst bepaalde welke Deelnemende onderneming de Beoogde gegadigde was: “ De secretaris bepaalde wie er aan de beurt was om de opdracht uit te voeren. […]. De laagste op de lijst was aan de beurt om de opdracht uit te voeren.” 46 Een voormalig commercieel manager van Peek verklaart dat meerdere Omzetlijsten werden bijgehouden: “ In het begin had ik niet eens in de gaten dat het niet één lijst was, maar dat er eentje was met drie partijen, eentje met vier en eentje met vijf. Dat had ik mij niet eens gerealiseerd, ‘hoe kan dat nou, nu sta ik in één keer daar.’ ‘Ja, maar dat is een ander lijstje’.” 47 55. Een voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens verklaart eveneens dat Omzetlijsten werden bijgehouden door de Secretaris: “ […]. Het bewaken van het administratieve proces en het resultaat van de excelsheet waarop de aanbestedingen stonden vermeld. De excelsheet bestond uit kolommen. In die kolommen stonden de aanbestedingen vermeld, de bedragen van de aanbestedingen en wie de leverancier was, wie er aan de beurt was.” 48

56. Op grond van bovenstaande verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen die onafhankelijk van elkaar zijn afgelegd en die elkaar bevestigen en versterken, alsmede de reconstructie van een Omzetlijst, die is opgesteld door een van de personen die als Secretaris van de Afspraken heeft opgetreden, en welke overeenkomt met hetgeen ook door andere personen over de hoedanigheid en functie van de Omzetlijsten is verklaard, staat vast dat de Deelnemende ondernemingen opdrachten verdeelden voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland.

44


45


46


47


48


15

Openbaar

Openbaar

57. Tijdens de contacten voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland stemden de Deelnemende ondernemingen inschrijfprijzen af. Dit blijkt uit de volgende werkwijze. De Deelnemende ondernemingen gaven de door hen gecalculeerde prijzen voor een bepaalde opdracht door aan de Secretaris. Op basis van deze gecalculeerde prijzen kon de Secretaris de gecalculeerde prijs van de Beoogde gegadigde toetsen. Het kwam voor dat de Secretaris naar aanleiding daarvan nader contact had met de Beoogde gegadigde over de gecalculeerde prijs. Daarna gaf de Secretaris de prijs door waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven. Voorts schreven de overige Deelnemende ondernemingen op de aanbesteding in boven de door de Secretaris doorgegeven prijs waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven.

58. De Deelnemende ondernemingen hadden afgesproken dat zij de door hen gecalculeerde prijzen voor de opdracht van de levering van een verkeersregeltoestel of een verkeersregelinstallatie doorgaven aan de Secretaris. Dit blijkt uit mondelinge verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen, ondertekend na vastlegging door de NMa. 59. Een directeur van Vialis, die als Secretaris heeft opgetreden, verklaart dat Deelnemende ondernemingen gecalculeerde prijzen aan hem doorgaven: “ Vervolgens, ik noem het maar drie dagen van tevoren, werd ik weer gebeld met de door hun gecalculeerde prijzen en gaf ik door wie aan de beurt was. […]. Van de calculaties van de bedrijven kreeg ik de prijs te horen […]” .49 60. Een voormalig commercieel manager van Peek verklaart dat hij contact had met de Secretaris over de door hem gecalculeerde prijs: “Op een bepaald moment werd er gebeld of ik een prijs had. En dan hoorde ik van diegene ook wie het werk kon maken, oftewel wie aan de beurt was voor dat stukje werk.” 50 61. Een voormalig accountmanager van TPA, die eveneens de rol van Secretaris heeft vervuld, bevestigt dit: “Ik belde met diegene die het zou moeten maken ‘heb je een prijs voor mij’. Die moest ik eerst hebben voordat ik met de anderen kon overleggen.” 51 62. De directeur van Ko Hartog verklaart eveneens dat hij voor een opdracht een prijs calculeerde en die gecalculeerde prijs doorgaf in het contact voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen: “ Ik rekende gewoon mijn werk normaal uit. En dan kwam het belrondje en dan

49


50


51


16

Openbaar

Openbaar

werd de gemiddelde marktprijs genoemd. ‘[VERTROUWELIJK] waar zit je op?’. ‘Nou die en die prijs.’” 52 63. Een voormalig afdelingmanager verkeer van Siemens verklaart dat hij de gecalculeerde prijs doorgaf aan de Secretaris: “Siemens berekende haar eigen prijs op basis van normale prijsopvoering. Dat deed zij ook indien zij wist dat ze in het systeem niet aan de beurt was. Ik gaf die prijs door aan de secretaris, [VERTROUWELIJK]. [VERTROUWELIJK] vergaarde de informatie, de inschrijfcijfers, ook bij de andere deelnemers aan de praatgroep.” 53

64. De Secretaris toetste de gecalculeerde prijs van de Beoogde gegadigde aan de gecalculeerde prijzen van de overige Deelnemende ondernemingen. Daarna gaf hij de prijs waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven door aan de overige Deelnemende ondernemingen. Dit blijkt uit mondelinge verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen, ondertekend na vastlegging door de NMa. 65. Een voormalig teamleider van Vialis verklaart dat hij, in zijn rol als Secretaris, aan de Deelnemende ondernemingen de prijs doorgaf waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven. De gecalculeerde prijzen van de andere Deelnemende ondernemingen werden daarbij door hem gebruikt om de door de Beoogde gegadigde gecalculeerde prijs te toetsen: “ In principe zei ik: ‘Dit is het gecalculeerde bedrag en dat heb je te respecteren.’ Daar kwam het eigenlijk op neer. Ik gaf de aanneemsom door van degene die het werk zou gaan doen. […]. De afspraak dat iedereen het voor zichzelf moest calculeren was van belang, om daarmee een oordeel te kunnen vormen over de aanbestedingssom. Dus mijn stelregel was dat degene die beoogd was als allereerste zijn prijs gaf, zodat die moest calculeren. Pas als die zijn prijs had genoemd, kon eventueel een andere prijs volgen.” 54 66. Een voormalig commercieel manager van Peek verklaart dat hij van de Secretaris de prijs vernam waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven: “ Dan kreeg je van de centrale spil te horen dat meneer X dat werk ging maken voor dat bedrag.” 55 De Secretaris had daaraan voorafgaande kennis genomen van de door de overige Deelnemende ondernemingen gecalculeerde prijzen zodat de gecalculeerde prijs van de Beoogde gegadigde kon worden getoetst: “ Als er echt iemand te hoog was dan was het niet serieus, en als er echt iemand te laag was en de rest kon zich er ook niet in vinden, dan deed die dat niet voor die prijs. Dan ging je middelen. In zijn algemeenheid ken ik geen situatie dat er geen reden voor was dat het verkeerd was.

52


53


54


55


17

Openbaar

Openbaar

Er zat een reden achter.” 56 Een voormalig senior accountmanager van Peek bevestigt dat de Secretaris de prijs doorgaf waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven: “ Tevens lichtte hij de partijen in boven welke prijs zij moesten inschrijven.” 57 67. Een namens TPA betrokken accountmanager bevestigt dat de gecalculeerde prijzen van de Deelnemende ondernemingen dienden om de gecalculeerde prijs van de Beoogde gegadigde te toetsen: “ Als wij iets uitgerekend hadden voor € 60.000,- en iemand had daar € 100.000,- voor gerekend, dan kon dat zijn omdat hij lekker veel winst wil maken of hij zei: ‘ik heb een fout gemaakt’. En dat werd gewoon niet geaccepteerd. Grote afwijkingen ten opzichte van je eigen calculatie werden niet geaccepteerd. Dat resulteerde erin dat die afspraken af en toe niet doorgingen. Of die man zegt: ‘ik wil het nog steeds maken’, dan ga ik op € 60.000 zitten. Iedereen werd gecontroleerd, het was een stukje werkverdeling. Dat maakte het naar mijn gevoel een beetje acceptabel. We voerden een controlefunctie uit en iedereen calculeerde. Niemand accepteerde veel te hoge prijzen. De coördinator en degene die aan de beurt was stechelden dan samen.” 58 68. Een voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens verklaart eveneens dat de Secretaris de prijs doorgaf waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven: “ En daarnaast kreeg je van de secretaris door voor welk bedrag diegene die op één stond ging schrijven […]. Dat was twee à drie dagen van te voren, misschien wel korter.” 59

69. De Deelnemende ondernemingen schreven bij aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland in boven de door de Secretaris doorgegeven prijs waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven. Dit blijkt uit mondelinge verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen, ondertekend na vastlegging door de NMa. 70. Een voormalig bedrijfskolomleider verkeersregelinstallaties van Vialis verklaart dat hij inschreef boven de prijs waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven: “ Toen ik niet secretaris was heb ik het van de secretaris gehoord. Dan hield ik daar rekening mee bij de inschrijving. Dus je zorgde dan dat je boven dat bedrag inschreef.” 60 Over de periode dat een vertegenwoordiger van TPA de rol van Secretaris vervulde verklaart hij: “[VERTROUWELIJK] gaf die prijs dan door aan de andere comparanten en die schreven in voor een hoger bedrag. Het gebeurde wel eens een enkele keer dat ik mijn prijs moest aanpassen. Er was wel eens iemand die vond dat mijn prijs wat te laag was, of te hoog. Meestal kwamen die reacties als ze mijn prijs te hoog vonden.” 61 56


57


58


59


60


61


18

Openbaar

Openbaar

71. Een voormalig senior accountmanager van Peek bevestigt dat de andere Deelnemende ondernemingen de prijs waarvoor zij gingen inschrijven aanpasten aan de prijs waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven: “ Vlak voor de aanbesteding had de secretaris contact met de inschrijvers. Door middel van het verhogen van de marge werden de prijzen aangepast naar aanleiding van de afstemming.” 62 72. Een voormalig accountmanager van TPA verklaart eveneens dat de Deelnemende ondernemingen inschreven boven de prijs waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven: “ Als één van de andere partijen lager was dan degene die aan de beurt was en dat was redelijk, dan gingen die er wat boven zitten. Dus partijen die het toch niet zouden krijgen, zijn iets hoger gaan zitten met hun prijs.” 63 73. De directeur van Ko Hartog verklaart dat hij de prijs waarvoor hij inschreef aanpaste aan de prijs waarvoor de Beoogde gegadigde ging inschrijven: “ Maar ik ben ook wel eens gedwongen om een bepaalde aanneemsom neer te leggen, want Jantje maakt hem, en jij moet op die prijs zitten. Nou, ik dacht het niet. Ik vind het gewoon een belachelijke prijs. Ja, wie bepaalt hier de prijs. Nou zeg ik: ‘Niet jij, niet ik, dat doen we met zijn allen.” 64 74. Een voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens verklaart dat hij boven de prijs van de Beoogde gegadigde inschreef: “ Vervolgens had je de telefonische discussie over welke prijs moest worden vastgesteld. Dat werd de laagste inschrijfsom en daar moest je dan boven zitten. Dan krijg je de calculatie. Er ging dan een streep door de oorspronkelijke inschrijfprijs en dan zeg je: ‘oké, dit is mijn prijs’. Als degene die daar verantwoording voor nam zeg je dan: ‘dit project gaan we voor die prijs inschrijven’.65 Een andere voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens bevestigt dit: “ Als Siemens aan de beurt was, ging zij bijvoorbeeld met haar prijs op 100 zitten, en de anderen, drie in die tijd, gingen daarboven zitten. De opdracht was dan voor Siemens. In de andere situatie, als Siemens niet aan de beurt was, werd van Siemens verwacht dat zij niet op 100 ging zitten, al helemaal niet op 99 maar dat zij boven 100 ging zitten.” 66

75. Op grond van bovenstaande verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen die onafhankelijk van elkaar zijn afgelegd en die elkaar bevestigen en versterken, staat vast dat de Deelnemende ondernemingen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland hun inschrijfprijzen afstemden. 62


63


64


65


66


19

Openbaar

Openbaar

76. Vertegenwoordigers van Deelnemende ondernemingen kwamen meerdere malen per jaar bijeen ter ondersteuning van de Afspraken. In deze bijeenkomsten werd de stand van zaken ten aanzien van de Afspraken besproken. Ook kwam het voor dat de rol van Secretaris werd overgedragen van de ene Deelnemende onderneming aan de andere Deelnemende onderneming. Dit blijkt uit mondelinge verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen, ondertekend na vastlegging door de NMa. 77. Een voormalig bedrijfskolomleider verkeersregelinstallaties van Vialis, verklaart naar aanleiding van de vraag van de NMa hoe vaak direct bij de Afspraken betrokken vertegenwoordigers van Deelnemende ondernemingen bijeenkwamen het volgende: “ Misschien twee keer per jaar, maar niet heel vaak. Dat was om de klokken even gelijk te zetten of om het secretariaatschap over te dragen. De bijeenkomsten waren niet bedoeld om over een aanbesteding te praten. Misschien werd er wel eens nagekaart over hoe het was gegaan.” 67 78. Een voormalig senior accountmanager van Peek verklaart dat vertegenwoordigers van Deelnemende ondernemingen enkele keren per jaar bijeenkwamen ter ondersteuning van de Afspraken: “ Af en toe werd er bijeengekomen om de neuzen in één richting te zetten en werden de saldo’s overgedragen. De secretaris organiseerde dan een vergadering om de klokken gelijk te zetten. Twee tot vijf keer per jaar kwamen we in dat kader bijeen in de buurt van Utrecht, zoals Lage Weide, De Meern of Bunnik.” 68 79. Een voormalig accountmanager van TPA verklaart eveneens dat er bijeenkomsten plaatsvonden ter ondersteuning van de Afspraken: “Er was van tijd tot tijd de behoefte om de koppen bij elkaar te steken. We hebben ook wel eens een keer vergaderd en daarna gegeten. Dan was iedereen aanwezig. […]. Af en toe was er overleg, met name voor de wisseling van de wacht en er is wel eens tussendoor iemand weggegaan waar een ander voor kwam. Voor zover ik mij kan herinneren in al die jaren is er een keer sprake geweest van een overleg in Hoevelaken, De Witte Bergen, Bunnik, Breukelen, Maarssen, een keer bij Vialis, een keer bij Siemens en in Scheveningen.” 69 80. Een voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens bevestigt dat vertegenwoordigers van Deelnemende ondernemingen elkaar ontmoetten ter ondersteuning van de Afspraken: “ Je zag elkaar een paar keer, drie of vier keer, per jaar om gewoon tegen elkaar aan te praten van ‘hoe staat het ermee?’. Het was een mix van het bespreken van de stand van zaken en wat er gebeurde.” 70

67


68


69


70


20

Openbaar

Openbaar

81. Op grond van bovenstaande verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen die onafhankelijk van elkaar zijn afgelegd en elkaar bevestigen en versterken, staat vast dat vertegenwoordigers van Deelnemende ondernemingen meerdere malen per jaar bijeenkwamen ter ondersteuning van de Afspraken. In deze bijeenkomsten werd de stand van zaken ten aanzien van de Afspraken besproken. Ook kwam het voor dat de rol van Secretaris werd overgedragen van de ene Deelnemende onderneming aan de andere Deelnemende onderneming.

82. Op grond van de in het voorgaande aangehaalde bewijsmiddelen staat vast dat de Deelnemende ondernemingen, voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland, contacten hadden via een Secretaris. In deze contacten verdeelden de Deelnemende ondernemingen opdrachten en stemden zij inschrijfprijzen af. Vertegenwoordigers van Deelnemende ondernemingen kwamen meerdere malen per jaar bijeen ter ondersteuning van de Afspraken.

83. De Afspraken hielden verband met elkaar en vormden één systeem van afstemming waarbij opdrachten werden verdeeld en inschrijfprijzen werden afgestemd. Het feit dat sprake is van één systeem van afstemming blijkt uit de planmatige wijze waarop de opdrachten werden verdeeld, het gemeenschappelijk doel van de Afspraken en de bijeenkomsten die plaatsvonden ter ondersteuning van de Afspraken.

84. De Deelnemende ondernemingen hadden in het kader van de Afspraken een Secretaris aangesteld, die in het kader van elke individuele aanbesteding van de levering van een verkeersregeltoestel of verkeersregelinstallatie een vaste werkwijze hanteerde. Deze werkwijze omvatte het bijhouden van Omzetlijsten, het bepalen welke Deelnemende onderneming de Beoogde gegadigde was, het toetsen van de gecalculeerde prijs van de Beoogde gegadigde en het aan de overige Deelnemende ondernemingen doorgeven boven welke prijs zij moesten inschrijven. 85. De planmatige wijze van verdeling blijkt eveneens uit het feit dat de Afspraken over een individuele aanbesteding direct gevolgen hadden voor de verdeling van volgende opdrachten, zodat de Afspraken over de ene aanbesteding, onlosmakelijk verbonden waren met de Afspraken over toekomstige aanbestedingen. Dit blijkt uit de werkwijze waarmee werd bepaald

21

Openbaar

Openbaar

welke van de Deelnemende ondernemingen de Beoogde gegadigde was voor de eerstvolgende opdracht.

86. De Afspraken waren gebaseerd op een gemeenschappelijk doel, namelijk het verdelen van opdrachten en het afstemmen van inschrijfprijzen voorafgaande aan aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland. Dit blijkt uit de Afspraken als zodanig en uit de navolgende mondelinge verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen, ondertekend na vastlegging door de NMa. 87. Een voormalig bedrijfskolomleider verkeersregelinstallaties van Vialis verklaart dat het doel dat hij nastreefde met de Afspraken betrekking had op het voorkomen van een te lage prijs: “ Over het algemeen werd er in de aanbestedingsmarkt een lagere prijs gerealiseerd en een lagere marge gerealiseerd dan in de één op één markt. Er stond voor een deel ook een andere prestatie tegenover, maar goed, in principe waren de marges lager en het was natuurlijk mijn belang als verantwoordelijke voor dat proces om die marge enigszins te beschermen.” 71 Een voormalig teamleider van Vialis verklaart over het doel van de Afspraken dat naast het voorkomen van een te lage prijs bij aanbestedingen, die ook het prijsniveau van één op één werk negatief zou beïnvloeden, het verdelen van capaciteit werd nagestreefd: “ Mijn doel, mijn hoofdmotief was het verdelen van capaciteit van het bedrijf. En geen enorme prijserosie, daar waren we niet zo van gecharmeerd, vooral niet als je één op één relaties hebt.” 72 Een directeur van Vialis bevestigt dit: “ Het uiteindelijke doel was het aantal regelkasten zeker stellen. Ik heb dit doel nooit expliciet met andere partijen besproken, maar dat was natuurlijk het onderliggende doel van het systeem. […]. Mijn doel was capaciteit. Dat is het enige doel dat ik ermee had; namelijk zorgen dat de fabriek op de goede manier gevuld is. Het is één simpel systeem, één project is meestal één vri. Zo simpel is het.” 73 88. Een voormalig commercieel manager van Peek verklaart eveneens dat met de Afspraken het verdelen van capaciteit werd nagestreefd: “Er is wel besproken dat het handig is dat als je een bepaalde productiecapaciteit hebt, dat je dan moet proberen in de aanbestedingen zodanig je werk te kunnen inrichten dat je niet met vijf mensen een maand werk had of een maand overwerk had en dan de komende twee maanden niets te doen had. […]. Ik wilde het zo inrichten dat er in mijn bedrijf zo min mogelijk onrust was en een zo groot mogelijke stroom continuïteit. Dat vind ik nog steeds heel rechtmatig.” 74 Een voormalig senior accountmanager die namens Peek deelnam aan de Afspraken verklaart dat het doel van de Afspraken betrekking had op de bescherming van

71


72


73


74


22

Openbaar

Openbaar

een redelijk prijsniveau: “Het doel van de afspraken was om een normale prijs neer te leggen. Het was niet de bedoeling om prijzen op te drijven.” 75 89. Een voormalig accountmanager van TPA verklaart eveneens dat het doel van de Afspraken betrekking had op de bescherming van een redelijk prijsniveau: “ Het doel was toen om een redelijk prijsniveau neer te leggen en in verreweg de meeste gevallen hebben wij het, als wij aan de beurt waren, eigenlijk ook voor het prijsniveau aangeboden dat voor die tijd bij inschrijvingen werd gehanteerd. […]. Uiteindelijk is als verdelingsmechanisme het omzetvolume bij aanbestedingen tot stand gekomen. Iedereen nam daarbij de verplichting op zich om serieus te calculeren, om te zorgen dat het geen prijsspiraal omhoog werd, maar een soort bescherming tegen een verdere dumping van prijs.” 76 90. Een voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens verklaart dat het afstemmen van prijzen het doel was van de Afspraken: “De reden is geweest dat de overheid steeds meer is overgegaan tot aanbestedingen. Doordat in de aanbestedingsmarkt meer gebeurt, zie je oorzaak en gevolg. Je moest er wat mee om toch tot een redelijke prijs te kunnen komen. Daar hebben we het met elkaar over gehad.” 77 Een andere voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens bevestigt dit: “De overlegstructuur was erop gericht om de markt voor vri’s op een kunstmatige manier in stand te houden. […]. Daar was de methodiek op gericht. Er werd niet op prijs geconcurreerd, er was geen concurrentie. Degene die aan de beurt was mocht de laagste prijs offreren. Daar zat verder geen prijsopdrijving bij. […]. U kunt zich voorstellen dat je als leverancier failliet kunt gaan als je elkaar op prijs beconcurreert.” 78

91. Vertegenwoordigers van Deelnemende ondernemingen kwamen meerdere malen per jaar bijeen ter ondersteuning van de Afspraken. In deze bijeenkomsten werd de stand van zaken ten aanzien van de Afspraken besproken. Daarnaast kwam het voor dat de rol van Secretaris werd overgedragen van de ene Deelnemende onderneming aan de andere Deelnemende onderneming. Uit het feit dat voornoemde bijeenkomsten plaatsvonden blijkt dat de Deelnemende ondernemingen de Afspraken over individuele aanbestedingen niet als op zichzelf staand beschouwden, maar als één systeem van afstemming. Er werd op de bijeenkomsten niet gesproken over individuele aanbestedingen, maar over het geheel van de Afspraken en de daarbij behorende werkwijze.

75


76


77


78


23

Openbaar

Openbaar

92. Uit het voorgaande blijkt dat de Afspraken deel uitmaakten van één systeem van afstemming. De Afspraken vormden één systeem van afstemming door de planmatige wijze waarop de opdrachten werden verdeeld, het gemeenschappelijk doel van de Afspraken en het feit dat er bijeenkomsten plaatsvonden ter ondersteuning van de Afspraken.

93. Op grond van artikel 59, tweede lid, Mw moet worden vastgesteld in welke periode de vermoedelijke overtreding plaatsvond. Het systeem van afstemming heeft tussen Vialis, Peek, TPA en Siemens in ieder geval bestaan in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003. Ko Hartog heeft deelgenomen aan het systeem van afstemming in de periode van in ieder geval 1 september 2003 tot en met 31 december 2003. 94. Uit een aantal mondelinge verklaringen blijkt dat het systeem van afstemming reeds vóór 1 januari 1998 bestond.79 De sanctiebevoegdheid van de NMa ten aanzien van artikel 6, eerste lid, Mw strekt zich echter niet uit tot mededingingsbeperkende gedragingen die hebben plaatsgevonden in de periode vóór 1998. Mededingingsbeperkende gedragingen die zich vóór 1 januari 1998 hebben voorgedaan zijn derhalve in dit rapport niet in aanmerking genomen. 95. Vialis verklaart schriftelijk dat het systeem van afstemming in de periode van 1 januari 1998 tot eind 2003 bestond: “Het verzoek betreft de periode van 1 januari 1998 tot eind 2003 voor wat betreft verkeersregelinstallaties.” 80 De algemeen directeur van Vialis verklaart in aanvulling hierop dat Vialis in december 2003 met het systeem van afstemming is gestopt: “Eind 2003, in december, werd ik me ervan bewust dat er afspraken in de vri-wereld werden gemaakt. Toen zijn wij als Vialis gestopt.” 81 96. Een voormalig senior accountmanager die in de periode 1995 tot en met 2000 in die functie werkzaam is geweest bij Peek, verklaart over het moment dat hij betrokken raakte bij het systeem van afstemming het volgende: “ Op een gegeven moment is er bij elke firma één contactpersoon gekomen voor de afspraken. Bij Peek was ik dat. Dat ben ik geworden iets voordat ik de senior aanstelling kreeg, en dat ben ik gebleven tot het einde van mijn functie in 2000.” 82 De algemeen directeur van Peek verklaart dat Peek eind 2003 of begin 2004 is gestopt met het systeem van afstemming: “ Dus eind 2003 of begin 2004 hebben we gewoon gezegd ‘jongens streep eronder klaar’.” 83 79


5697_2/ 18, p2., 5697_2/ 20, p5. en 5697_4/ 14, p6. 80


81


82


83


24

Openbaar

Openbaar

97. Uit een schriftelijke verklaring van TPA blijkt dat zij in elk geval aan het systeem van afstemming heeft deelgenomen tot en met 31 december 2003: “ Nader onderzoek heeft uitgewezen dat de in haar clementieverzoek van 29 april 2004 beschreven gedragingen niet alleen hebben plaatsgevonden in de periode januari 2001 tot en met oktober 2003, zoals in het clementieverzoek aangegeven, maar ook in de periode daarvoor en in de periode daarna tot ultimo februari 2004.” 84 Een voormalig accountmanager van TPA antwoordt op de vraag van de NMa over het ontstaan van het systeem van afstemming, dat dit is ontstaan toen hij dertig jaar geleden bij Hasler85 werkte: “Dat is heel lang geleden in Den Bosch opgericht. Je kwam elkaar tegen in het kader van inschrijvingen, want je moest er zijn. Op een gegeven moment heerste onvrede over de algemene situatie. Toen is er gezegd: ‘we zouden ons moeten beschermen tegen elkaar’. […]. Ik denk dat het de Haslerperiode geweest is. Vanaf nu gerekend werkte ik 30 jaar geleden voor Hasler […].” 86 98. Een voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens antwoordt op de vraag van de NMa wanneer hij in aanraking kwam met het systeem van afstemming, dat dit begin jaren ’90 is geweest: “Dat was denk ik in 1991” .87 Uit de verklaring van een andere voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens blijkt dat Siemens in elk geval heeft deelgenomen aan het systeem van afstemming tot en met 31 december 2003: “Het einde van de praatgroep, althans van de deelname van Siemens daaraan, is ingeluid door de bijeenkomst op directieniveau in februari of maart 2004.” 88

99. Ko Hartog verklaart schriftelijk in de periode van 15 september 2003 tot 15 december 2003 betrokken te zijn geweest bij het systeem van afstemming voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland.89 De directeur van Ko Hartog vult hierop met betrekking tot het moment van deelname aan het systeem van afstemming mondeling aan: “ Toen werd er gezegd: ‘[VERTROUWELIJK] wil je in Barneveld bouwen? Dan moet je mee doen.’ Maar dat wilde ik niet. Maar er komt toch een moment dat je toch zegt van oké. En zo is het gebeurd dus. Een vrij korte periode. In augustus of september is het gaan spelen.” 90

84


85

Uit gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat de activiteiten van TPA op het gebied van verkeersregeltoestellen en

verkeersregelinstallaties tot 1 september 1996 waren ondergebracht bij Ascom Hasler B.V. 86


87


88


89


90


25

Openbaar

Openbaar

100. Een voormalig teamleider van Vialis verklaart over de deelname van Ko Hartog het volgende: “ Ko Hartog is gaan deelnemen in de loop van 2003, ik zou denken het tweede kwartaal van 2003.” 91 101. TPA bevestigt schriftelijk dat Ko Hartog later betrokken is geraakt bij het systeem van afstemming dan de andere Deelnemende ondernemingen: “Het is niet mogelijk een precieze datum te noemen waarop Ko Hartog tot het overleg is toegetreden. Voor zover kan worden nagegaan moet dat ergens zijn in het begin van 2003.” 92 102. Een voormalig afdelingsmanager verkeer van Siemens verklaart dat Ko Hartog na maart 2003 betrokken is geraakt bij het systeem van afstemming: “Ko Hartog moet zijn toegetreden in de periode dat ik bij Siemens verantwoordelijk was voor de vri’s, dus zeker na maart 2003.” 93

103. Op grond van bovenstaande schriftelijke verklaringen en verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen die onafhankelijk van elkaar zijn afgelegd en elkaar bevestigen en versterken, staat vast dat het systeem van afstemming tussen Vialis, Peek, TPA en Siemens in ieder geval heeft bestaan in de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003. De deelname van Ko Hartog aan het systeem van afstemming staat vast voor in ieder geval de periode van 1 september 2003 tot en met 31 december 2003.

104. Het geografisch gebied waarbinnen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties sprake was van verdeling van opdrachten en het afstemmen van inschrijfprijzen, betrof heel Nederland. Vialis, Peek, TPA, Siemens en Ko Hartog verklaren alle schriftelijk dat het gebied waarbinnen de Afspraken plaatsvonden Nederland betrof.94 105. Voornoemde schriftelijke verklaringen worden bevestigd door de gegevens uit projectadministraties van Deelnemende ondernemingen. De opdrachten voor de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties waarop de Deelnemende ondernemingen inschreven en waarover direct bij de Afspraken betrokken personen hebben verklaard dat deze met een hoge mate van waarschijnlijkheid zijn afgestemd, zijn geografisch verspreid over geheel Nederland. Dit blijkt onder meer uit de projectadministratie van Vialis, Peek en TPA.95

91


92


93


94

Schriftelijke ondertekende verklaringen: 5697_2/ 3, 5697_3/ 3, 5697_4/ 3, 5697_5/ 4 en 5697_6/ 2.

95

Bijlagen bij mondelinge verklaringen, ondertekend na vastlegging door de NMa: 5697_2/ 15, 5697_3/ 19 en 5697_4/ 4.

26

Openbaar

Openbaar

106. Op grond van bovenstaande schriftelijke verklaringen en verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen die onafhankelijk van elkaar zijn afgelegd en elkaar bevestigen en versterken, en de gegevens uit de genoemde projectadministraties, staat vast dat het geografische gebied waarbinnen de Afspraken plaatsvonden heel Nederland betrof.

107. Op grond van artikel 59, tweede lid, Mw moet worden vastgesteld welke ondernemingen de overtreding hebben begaan. De NMa heeft onderzoek gedaan naar de individuele deelname van alle Deelnemende ondernemingen aan de Afspraken. 108. Vialis, Peek, Siemens, TPA en Ko Hartog, hebben alle schriftelijk verklaard betrokken te zijn geweest bij de Afspraken.96 109. Tevens hebben alle huidige en voormalige medewerkers die namens de voornoemde Deelnemende ondernemingen direct betrokken zijn geweest bij de Afspraken, ieder afzonderlijk mondeling verklaard dat zij namens de Deelnemende ondernemingen hebben deelgenomen aan de Afspraken. Allen hebben in deze verklaringen de andere Deelnemende ondernemingen als enige deelnemers aan de Afspraken aangewezen.97 Deze verklaringen komen derhalve inhoudelijk overeen en bevestigen en versterken elkaar. 110. Op grond van bovenstaande schriftelijke verklaringen en verklaringen van direct bij de Afspraken betrokken personen die onafhankelijk van elkaar zijn afgelegd en elkaar bevestigen en versterken, staat vast dat Vialis, Peek, Siemens, TPA en Ko Hartog deelnamen aan de Afspraken.

111. Op grond van het voorgaande staat vast dat Vialis, Peek, Siemens en TPA in elk geval in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003, en Ko Hartog vanaf in elk geval 1 september 2003 tot en met 31 december 2003, voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland contacten hadden via een Secretaris. In deze contacten verdeelden de Deelnemende ondernemingen opdrachten en stemden zij hun inschrijfprijzen af. Vertegenwoordigers van Deelnemende ondernemingen kwamen meerdere malen per jaar bijeen ter ondersteuning van de Afspraken.

96

Schriftelijke ondertekende verklaringen: 5697_2/ 3, 5697_3/ 1, 5697_4/ 3, 5697_5/ 4 en 5697_6/ 1.

97


5697_3/ 19, p36., 5697_4/ 14, p9., 5697_5/ 17, p10. en 5697_2/ 20, p6.

27

Openbaar

Openbaar

112. De Afspraken maakten deel uit van één systeem van afstemming. Dit blijkt uit de planmatige wijze waarop de opdrachten werden verdeeld, het gemeenschappelijk doel van de Afspraken en het feit dat er bijeenkomsten plaatsvonden ter ondersteuning van de Afspraken.

5

113. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt overeenkomsten tussen en/ of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Mededingingswet sluit artikel 6, eerste lid, Mw zo veel mogelijk aan bij artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag.98

114. De Deelnemende ondernemingen waren ten tijde van Afspraken, actief op het gebied van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland. Zij oefenden daarmee onmiskenbaar economische activiteiten uit en namen deel aan het economische verkeer. Alle Deelnemende ondernemingen zijn derhalve aan te merken als ondernemingen in de zin van artikel 1, onder f, Mw.

115. Op grond van de in hoofdstuk 4 vastgestelde feiten en omstandigheden staat vast dat tussen de Deelnemende ondernemingen sprake is geweest van één enkele voortdurende overeenkomst dan wel onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw. 116. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen.99 Vormvereisten en contractuele sancties of andere handhavingsmaatregelen zijn niet vereist. Het bestaan van een

98

MvT Mw, Kamerstukken II, 1995/ 1996, 24 707, nr. 3, p. 61.

99

Zie onder andere Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GvEA), 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij N.V. en anderen t.

Commissie (PVC II), gevoegde zaken T-305/ 94 enz., Jur. blz. II-931, r.o. 715.

28

Openbaar

Openbaar

overeenkomst kan derhalve uitdrukkelijk of impliciet blijken uit het gedrag van de ondernemingen.100 117. Het verbod op onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Mw moet worden begrepen in het licht van het in het begrip ‘mededinging’ besloten concept dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk commercieel beleid hij zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid staat in de weg aan contact tussen ondernemers, indien dat contact als doel heeft de beïnvloeding van het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent of de kennisgeving aan zulk een concurrent van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag.101 Aldus valt onder het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw ook elke vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.102 118. Een aantal gedragingen van verschillende ondernemingen kan de uitdrukking zijn van één enkele overtreding die ten dele onder het begrip overeenkomst en ten dele onder het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging valt.103 Derhalve kan een dergelijke overtreding als een overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedraging worden gekwalificeerd, zonder dat gelijktijdig en cumulatief behoeft te worden bewezen dat elk van de feitelijke bestanddelen zowel de karakteristieken van een overeenkomst als van een onderling afgestemde feitelijke gedraging vertoont.104 119. Om als overeenkomst en/ of onderling afgestemd feitelijk gedrag te kunnen worden aangemerkt, hoeven gedragingen niet te bestaan uit een op zichzelf staande handeling. Een overeenkomst en/ of onderling afgestemd feitelijk gedrag kan ook bestaan uit een reeks van handelingen of een voortdurende gedraging.105 Het zou immers kunstmatig zijn om een voortdurende gedraging, die wordt gekenmerkt door één enkel doel, op te splitsen in verschillende gedragingen en als even zovele inbreuken te beschouwen.106 100

Zie onder andere de beschikking van de Commissie 86/ 398 van 10 juli 1986, Polypropyleen, Pb L 230/ 1 van 18 augustus

1986. Dit is later bevestigd door het GvEA, T-7/ 89, r.o. 262-4. 101

Hof van Justitie (hierna: HvJ), 16 december 1975, Suiker Unie en anderen t. Commissie, gevoegde zaken 40-48/ 73 enz.,

Jurispr. 1975, blz. 1663, r.o. 173 en 174. 102

HvJ EG, 14 juli 1972, zaak 48/ 69, Imperial Chemical Industries t. Commissie, Jur. 1972, blz. 619, r.o. 64.

103

HvJ EG, 8 juli 1999, zaak C-49/ 92P, Anic Partecipazioni SpA t. Commissie, Jur. 1999, p. I-4125, r.o. 112-114 en GvEA EG, 20

maart 2002, zaak T-9/ 99, HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft e.a. t. Commissie, Jur. 2002, p. II-1487, r.o. 188. 104

GvEA EG, 24 oktober 1991, zaak T-1/ 89, Rhône-Poulenc SA t. Commissie, Jur. 1991, p. II-867, r.o. 127.

105

HvJ EG, 8 juli 1999, zaak C-49/ 92 P, Anic Partecipazioni SpA t. Commissie, Jur. 1999, p. I-4125, r.o. 81 en GvEA EG, 16

december 2003, gevoegde zaken T-5/ 00 en T-6/ 00, Nederlandse Federatie Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie B.V. t. Commissie, n.n.g., r.o. 372, hierna bevestigd in HvJ EG, 21 september 2006, zaak C-113/ 04 P, Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie B.V. t. Commissie. 106

GvEA EG, 17 december 1991, zaak T-7/ 89, SA Hercules Chemicals t. Commissie, Jur. 1991, p. II-1711, r.o. 263 en 264, hierna

bevestigd in HvJ EG, 8 juli 1999, zaak C-51/ 92 P, SA Hercules Chemicals t. Commissie, r.o. 115 en HvJ EG, 8 juli 1999, zaak C-

29

Openbaar

Openbaar

120. Een kartel kan daarom worden beschouwd als één enkele voortdurende inbreuk voor de duur van zijn bestaan. De gedragingen kunnen in de loop van de tijd variëren. Nieuwe ondernemingen kunnen aan de gedragingen deelnemen en andere ondernemingen kunnen besluiten deze te beëindigen. De mogelijkheid dat één of meer elementen van een geheel van handelingen of van een duurzaam gevolgde gedragslijn, afzonderlijk en op zichzelf een schending van artikel 6, eerste lid, Mw kunnen vormen, doet hieraan niet af.107 121. In het geval van langdurige kartels behoeft niet iedere uitvoeringshandeling een juridische kwalificatie te hebben. Zolang het gaat om uitvoeringshandelingen die gebaseerd zijn op een gemeenschappelijk doel, en dus de voortdurende gedraging kan worden vastgesteld als één enkele inbreuk, kan het plan inclusief uitvoeringshandelingen in algemene zin als een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw worden gekwalificeerd.108 122. Op grond van de in hoofdstuk 4 vastgestelde feiten en omstandigheden staat vast dat alle gedragingen van de Deelnemende ondernemingen tezamen uitvoering gaven aan een gemeenschappelijk doel, namelijk het verdelen van opdrachten en het afstemmen van inschrijfprijzen voorafgaande aan aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland. Gelet op het gestelde in randnummer 121, betekent de omstandigheid dat dit gemeenschappelijk doel ten uitvoer werd gelegd door het maken van Afspraken voorafgaande aan individuele aanbestedingen, niet dat elke Afspraak voor de toepassing van artikel 6, eerste lid, Mw afzonderlijk moet worden onderzocht en juridisch gekwalificeerd. Bij opvolgende aanbestedingen werden in casu immers vergelijkbare afspraken gemaakt, waarbij de Afspraken over de ene aanbesteding onlosmakelijk waren verbonden met de Afspraken over toekomstige aanbestedingen (zie randnummer 84 en 85). Gezien het complexe en voortdurende karakter van deze inbreuk, waarbij de Deelnemende ondernemingen gedurende een aantal jaren één systeem van afstemming hebben gehanteerd voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland, moeten deze gedragingen tezamen worden gezien als één voortgezette gedraging en behoeft deze niet gekwalificeerd te worden als uitsluitend een overeenkomst of onderling afgestemd feitelijk gedrag.109 123. Een onderneming die deelneemt - in welke vorm dan ook - aan een met artikel 6, eerste lid, Mw strijdige inbreuk door handelingen die bijdragen tot de verwezenlijking van een gemeenschappelijke doelstelling, is aansprakelijk, voor de gehele duur van haar deelname aan

49/ 92 P, Anic Partecipazioni SpA t. Commissie, Jur. 1999, p. I-4125, r.o. 77 en 82, GvEA EG, 20 maart 2002, zaak T-9/ 99, HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft e.a. t. Commissie, Jur. 2002, p. II-1487, r.o. 186. 107

Beschikking van de Commissie van 21 november 2001, Vitaminen, PbEG 2003 L6/ 1, ov. 560 en beschikking van de

Commissie van 21 oktober 1998, Voorgeïsoleerde buizen, PbEG 1999 L 24/ 1, ov. 134. 108

Beschikking van de Commissie van 21 november 2001, Vitaminen, PbEG 2003 L6/ 1, ov. 558 en beschikking van de

Commissie van 21 oktober 1998, Voorgeïsoleerde buizen, PbEG 1999 L 24/ 1, ov. 133. 109

GvEA EG 20 april 1999, gevoegde zaken T-305/ 94 e.a., Limburgse Vinyl Maatschappij N.V. e.a. vs Commissie (PVCII), Jur.

1999, p. II-931, r.o. 696-698.

30

Openbaar

Openbaar

de gemeenschappelijke actie, voor de gedragingen van de andere ondernemingen in het kader van dezelfde inbreuk. Dit is zeker het geval wanneer vaststaat dat de Deelnemende onderneming de onwettige gedragingen van de andere deelnemers kende of deze redelijkerwijs had kunnen voorzien of kennen, en bereid was het risico ervan te aanvaarden.110 124. Bij gebreke van bewijs dat een onderneming zich daarvan openlijk heeft gedistantieerd moet ervan worden uitgegaan dat de desbetreffende onderneming aan de overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft deelgenomen. Deze ondernemingen waren immers op de hoogte van de onrechtmatige gedragingen van de andere ondernemingen of hadden deze redelijkerwijs kunnen voorzien en waren bereid de consequenties te aanvaarden.111 125. Het feit dat een Deelnemende onderneming niet aan alle bestanddelen van een overtreding heeft deelgenomen of een kleinere rol heeft gespeeld bij de onderdelen waaraan zij heeft deelgenomen, is niet relevant voor de vaststelling dat zij aan de overtreding heeft deelgenomen.112 Derhalve is niet van belang dat niet iedere Deelnemende onderneming altijd in kon schrijven of inschreef op individuele aanbestedingen en er tussen Deelnemende ondernemingen verschil kon zitten in de frequentie of de regelmaat van deelname aan de Afspraken. Om die reden zijn alle Deelnemende ondernemingen, die hebben deelgenomen aan de Afspraken en aan de verwezenlijking en instandhouding van de gemeenschappelijke doelstelling, aansprakelijk voor het geheel en derhalve aansprakelijk voor het verdelen van opdrachten en afstemmen van inschrijfprijzen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland.

126. Het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw is van toepassing op een overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging wanneer zij ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Artikel 6, eerste lid, Mw sluit zoveel mogelijk aan bij artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag. Dit geldt ook voor de in artikel 81, eerste lid, sub a tot en met e, EG-Verdrag gegeven voorbeelden van verboden concurrentiebeperkende gedragingen.113

110

HvJ EG, 8 juli 1999, zaak C-49/ 92 P, Anic Partecipazioni SpA t. Commissie, Jur. 1999, p. I-4125, r.o. 83 en beschikking van

de Commissie van 21 november 2001, Vitaminen, PbEG 2003 L6/ 1, ov. 562. 111

GvEA EG, 15 maart 2000, gevoegde zaken T-25/ 95 e.a., Cimenteries CBR e.a. t. Commissie (Cement), Jur. 2000, p. II-491,

r.o. 1353 en 3199. 112

HvJ EG, 7 januari 2004, zaak C-204/ 00 P e.a., Aalborg Portland A/ S e.a. t. Commissie, n.n.g., r.o. 84 en HvJ EG, 8 juli 1999,

zaak C-49/ 92 P, Anic Parecipazioni Spa t. Commissie, Jur. 1999, p. I-4125, r.o. 90. 113

De voorbeelden zijn niet overgenomen in artikel 6, eerste lid, Mw, maar zijn blijkens het gestelde in de parlementaire

geschiedenis van de Mededingingswet naar analogie van toepassing. Zie Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p.61.

31

Openbaar

Openbaar

127. Afspraken en afstemming van gedragingen die naar hun aard de mededinging beperken, zoals het verdelen van de markt of het afstemmen van prijzen, zijn op grond van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag, en daarbij aansluitend artikel 6, eerste lid, Mw, verboden.114 Wanneer wordt vastgesteld dat de overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken, verhinderen of vervalsen, behoeven voor de toepassing van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag en bijgevolg artikel 6 Mw de concrete gevolgen van een overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging niet nader te worden onderzocht.115 128. Op grond van de in hoofdstuk 4 vastgestelde feiten en omstandigheden staat vast dat de Deelnemende ondernemingen opdrachten verdeelden en inschrijfprijzen afstemden voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland. 129. Wanneer concurrenten voorafgaande aan een aanbesteding afspraken maken met betrekking tot hun toekomstig inschrijfgedrag, is dit naar zijn aard in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw.116 Elke onderneming dient autonoom te bepalen wat zij als commercieel aantrekkelijk en haalbaar beschouwt, alsmede daaruit de consequentie voor haar eigen optreden te trekken.117 Door voorafgaande aan de aanbesteding af te stemmen welke Deelnemende onderneming de opdracht zou uitvoeren en boven welke prijs in dat verband zou moeten worden ingeschreven, hebben de Deelnemende ondernemingen afgezien van een dergelijk onafhankelijk optreden.118 130. Gelet op het bovenstaande strekte het verdelen van opdrachten en het afstemmen van inschrijfprijzen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland door de Deelnemende ondernemingen ertoe de mededinging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw, te beperken dan wel te vervalsen. 131. Gezien de mededingingsbeperkende strekking van de betrokken overeenkomsten en/ of onderling afgestemde feitelijke gedragingen is in beginsel gegeven dat alle Deelnemende ondernemingen de mededinging merkbaar hebben beperkt en derhalve in strijd met artikel 6

114

Zie bijvoorbeeld de Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-

Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. C 3/ 2, 6 januari 2001, paragraaf 18. 115

Zie HvJ, Commissie t. Anic Partecipazioni, C-49/ 92 P, Jurispr. 1999, I-4125, r.o. 99, zaak 56 en 58/ 64, Consten-Grundig t.

Commissie, Jurispr. 1978, blz. 131, r.o. 7. 116

Zie beschikking van de Commissie, 21 oktober 1998, Voorgeïsoleerde buizen, PbEG 1999 L 24/ 1, ov. 165 en besluit op

bezwaar van de d-g NMa van 17 december 2001, zaak 2414, Vereniging Belangen Behartiging Schildersbedrijf, ov. 31 en 32. 117

Zie beschikking van de Commissie, 5 februari 1992, Bouwnijverheid in Nederland (SPO), PbEG 1992 L92/ 1; zie ook GvEA

EG 21 februari 1995, zaak T-29/ 92, SPO e.a. vs Commissie, Jur. 1995, p. II-289, en HvJ EG 25 maart 1996, C-137/ 95P, SPO e.a. vs Commissie, Jur. 1996, p. I-1611. 118

HvJ EG 16 december 1975, gevoegde zaken 40-48/ 73 e.a., Suiker Unie e.a. vs Commissie, Jur. 1975, p. 1663, r.o. 173-174 en

191-192.

32

Openbaar

Openbaar

Mw hebben gehandeld.119 Slechts indien het evident is dat de betrokken gedragingen slechts in zeer geringe mate afbreuk kunnen doen aan de mededinging, zijn zij van het verbod van artikel 6 Mw uitgesloten. 132. Alle ondernemingen die in Nederland actief waren op het gebied van zowel de levering van verkeersregeltoestellen als verkeersregelinstallaties namen deel aan de Afspraken, waaruit volgt dat per definitie sprake is van een merkbare mededingingsbeperking.120 Opdrachtgevers hebben in ieder van de individuele aanbestedingen die zij hebben uitgeschreven niet, of in veel mindere mate dan zonder de Afspraken het geval zou zijn, de vruchten kunnen plukken van de door hen georganiseerde concurrentie en negatieve gevolgen ondervonden van de vervalsing van de aanbestedingen. Dientengevolge hebben de Afspraken de mededinging merkbaar beperkt en niet slechts in zeer geringe mate afbreuk gedaan aan de mededinging. 133. Gezien het bovenstaande staat vast dat sprake was van een overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekte de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen en dat deze mededingingsbeperking merkbaar was.

134. Alvorens een definitief oordeel te geven over de strijdigheid met artikel 6, eerste lid, Mw worden hieronder de onderhavige overeenkomsten en/ of onderling afgestemde feitelijke gedragingen getoetst aan het bepaalde in artikel 6, derde lid, Mw. Hierin is een wettelijke uitzondering op het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, Mw opgenomen. 135. Het verdelen van opdrachten tussen concurrenten en het afstemmen van prijzen strekt er toe de mededinging te beperken. Er wordt aangenomen dat dergelijke beperkingen de meest schadelijke zijn, omdat zij de uitkomst van het concurrentieproces rechtstreeks beïnvloeden.121 Het verdelen van opdrachten beperkt immers de keuze waarover afnemers (in casu: de opdrachtgevers) beschikken. Dergelijke beperkingen komen als regel niet in aanmerking voor een beroep op de uitzonderingsregeling neergelegd in artikel 6, derde lid, Mw, nu zij in het algemeen negatieve marktgevolgen hebben. 136. De Afspraken verstoren de concurrentie in ernstige mate en benadelen de afnemer. Dergelijke gedragingen kunnen nooit tot een verbetering leiden van de productie of van de distributie of bevordering van technische of economische vooruitgang. Het verdelen van opdrachten en het afstemmen van inschrijfprijzen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen beperkt

119

Afspraken die naar hun aard de mededinging beperken - zoals hier het geval is - leveren volgens de Europese Commissie

een merkbare beperking van de concurrentie op, zie Pb 2001 C 368/ 13. 120

Zie Rb. Rotterdam d.d. 24 juli 2007, MEDED 06/ 411 WILD, 06/ 412 WILD, 06/ 414 STRN en 06/ 415 STRN.

121

Zie de richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale

samenwerkingsovereenkomsten, Mededeling van de Commissie van 6 januari 2001, PbEG 2001, C3/ 2, randnummer 25.

33

Openbaar

Openbaar

de keuze waarover de afnemers beschikken en leidt derhalve tot hogere prijzen. Voorts draagt een dergelijke verdeling bij tot een vorm van zekerheid voor de Deelnemende ondernemingen die de concurrentie ernstig verstoort. Onzekerheid over het gedrag van concurrenten is bij uitstek een factor die aanzet tot innovatie en efficiency en bevordert daarmee de concurrentie.122 137. Op grond van het voorgaande staat vast dat geen sprake kan zijn van verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van technische of economische vooruitgang door het verdelen van opdrachten en het afstemmen van inschrijfprijzen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland. 138. Opgemerkt wordt dat de vier voorwaarden voor de toepassing van de uitzonderingsregeling krachtens artikel 6, derde lid, Mw cumulatieve voorwaarden zijn en dat bijgevolg reeds wanneer niet voldaan is aan één voorwaarde, zoals in casu, een beroep op artikel 6, derde lid, Mw niet kan slagen. 139. De onderhavige overeenkomsten en/ of onderling afgestemde feitelijke gedragingen, waarin voorafgaande aan aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland zijn verdeeld en inschrijfprijzen zijn afgestemd, voldoen niet aan de eerste voorwaarde, zoals neergelegd in artikel 6, derde lid, Mw en komen bijgevolg niet in aanmerking voor de toepassing van de uitzonderingsregeling van artikel 6, derde lid, Mw.

140. Op grond van het bovenstaande staat vast dat alle Deelnemende ondernemingen hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging door voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland opdrachten te verdelen en inschrijfprijzen af te stemmen. 141. Het verdelen van opdrachten en het afstemmen van inschrijfprijzen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland door alle Deelnemende ondernemingen strekte ertoe de mededinging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw, te beperken dan wel te vervalsen. 142. Ten aanzien van Vialis, TPA, Peek en Siemens staat vast, dat zij in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003 hebben deelgenomen aan bovengenoemde Afspraken. Ten

122

Zie de Richtsnoeren horizontalen, randnummer 25 en het besluit van de d-g NMa van 25 juli 2003, zaak 3089, Penta

Projectontwikkeling B.V., ov. 66.

34

Openbaar

Openbaar

aanzien van Ko Hartog staat vast dat zij in elk geval in de periode van 1 september 2003 tot en met 31 december 2003 heeft deelgenomen aan de Afspraken.

143. Ingevolge artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden, b) het beperken of controleren van de productie, afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen, of c) het verdelen van markten of van de voorzieningsbronnen. 144. Op grond van artikel 3, eerste lid, van Verordening 1/ 2003123 zijn de mededingingsautoriteiten van de Lidstaten verplicht om artikel 81 van het EG-Verdrag toe te passen op overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag welke de handel tussen de Lidstaten in de zin van die bepaling kunnen beïnvloeden, wanneer zij nationaal mededingingsrecht toepassen op deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. 145. Uit artikel 88 Mw vloeit de bevoegdheid voor de NMa voort om artikel 81 EG-Verdrag en artikel 82 EG-Verdrag toe te passen in overeenstemming met de uitvoeringsverordeningen op grond van artikel 83 EG-Verdrag en 84 EG-Verdrag. 146. Met betrekking tot de kwalificatie als ondernemingen, overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, met betrekking tot de (merkbare) mededingingsbeperking en met betrekking tot artikel 81, derde lid, EG-Verdrag wordt verwezen naar hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de randnummers 114 tot en met 139, omdat toetsing aan artikel 81, eerste en derde lid, EG-Verdrag in dit opzicht op geen enkele wijze afwijkt van de toetsing aan artikel 6, eerste en derde lid, Mw en de beoordelingen en conclusies derhalve dezelfde zijn. 147. Artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag kent echter nog het bijkomende vereiste van de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lidstaten.124 Het verbod van artikel 81, eerste lid, EGVerdrag is van toepassing indien de mededingingsbeperkende afspraak de handel tussen de

123

PbEG 2003, L 1/ 1.

124

Zie in algemene zin over het vereiste van de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lidstaten, de

Bekendmaking van de Commissie betreffende het begrip „ beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEG 2004, C 101/ 81.

35

Openbaar

Openbaar

Lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Aan deze voorwaarde is voldaan zodra, op basis van het geheel van feitelijke en juridische elementen, met een voldoende mate van waarschijnlijkheid is te verwachten dat de overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging “ al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel op het ruilverkeer tussen Lidstaten een zodanige invloed kan uitoefenen dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een gemeenschappelijke markt tussen de Lidstaten wordt geschaad” .125 Deze beïnvloeding van de tussenstaatse handel dient daarnaast merkbaar te zijn.126 148. Het begrip “kunnen beïnvloeden” impliceert dat het mogelijk moet zijn te voorzien dat de overeenkomst of gedraging, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, de handelsstromen tussen Lidstaten kan beïnvloeden.127 Voor de toepasselijkheid van het Gemeenschapsrecht behoeft niet het bewijs te worden geleverd dat de overeenkomst of gedraging de tussenstaatse handel daadwerkelijk heeft beïnvloed.128 “ Beïnvloeding” is een neutraal begrip, dat niet noodzakelijkerwijs impliceert dat de handel wordt beperkt of verminderd. Het gaat er om dat de handel tussen de Lidstaten zich mét de overeenkomst of gedraging waarschijnlijk anders had ontwikkeld dan de ontwikkeling die zónder de overeenkomst of gedraging te verwachten viel.129 149. In hoofdstuk 4 is vastgesteld dat sprake was van één voortdurende gedraging met als gemeenschappelijk doel het verdelen van opdrachten en het afstemmen van inschrijfprijzen voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland. De Afspraken hadden betrekking op aanbestedingen uitgeschreven door gemeenten, provincies en Rijkswaterstaat, verspreid over heel Nederland. Alle ondernemingen die in Nederland actief waren op het gebied van zowel de levering van verkeersregeltoestellen als verkeersregelinstallaties namen deel aan de Afspraken. 150. Volgens vaste jurisprudentie kunnen horizontale kartels die het hele grondgebied van een Lidstaat bestrijken normaal gesproken de handel tussen Lidstaten beïnvloeden, aangezien zij naar hun aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg hebben, hetgeen de in het Verdrag Beoogde economische vervlechting doorkruist.130 125

HvJ EG, 11 juli 1985, zaak 42/ 84, Remia e.a. t. Commissie, Jur. 1985, p. 2545, r.o. 22.

126

HvJ EG, 25 november 1971, zaak 22/ 71, Béguelin, Jur. 1971, p. 946, r.o. 16 en HvJ EG 9 juli 1969, zaak 5/ 69, Völk, Jur. 1969,

p. 295, r.o. 7. 127

HvJ EG, 14 juli 1981, zaak 172/ 80, Züchner, Jur. 1981, p. 2021, r.o. 18 en HvJ EG, 10 december 1985, gevoegde zaken

240/ 82 e.a., Stichting Sigarettenindustrie, Jur. 1985, p. 3831, r.o. 48 en GvEA EG, 15 maart 2000, gevoegde zaken T-25/ 95 e.a., Cimenteries CBR e.a. t. Commissie (Cement), Jur. 2000, p. II-491, r.o. 3930. 128

GvEA EG, 7 oktober 1999, zaak T-228/ 97, Irish Sugar, Jur. 1999, p. II-2969, r.o. 170.

129

HvJ EG, 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58/ 64, Consten en Grundig, Jur. 1966, p. 450; Bekendmaking van de

Commissie betreffende het begrip „ beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEG 2004, C 101/ 81, randnummer 34. 130

HvJ EG, 17 oktober 1972, zaak 8/ 72, Vereniging van Cementhandelaren t. Commissie, Jur. 1972, p. 991, zie voorts HvJ EG, 19

februari 2002, zaak C-309/ 99, Wouters, Jur. 2002, p. I-1577, r.o. 95.

36

Openbaar

Openbaar

151. Zoals ook al door de Europese Commissie is bepaald in haar beschikking over de Nederlandse bouwsector131, bevestigd door het Gerecht van Eerste Aanleg132, zijn projecten welke in een Lidstaat door de overheid worden aanbesteed, niet gereserveerd, en mogen ook niet gereserveerd zijn, voor uitsluitend de ondernemingen die in die Lidstaat zijn gevestigd. 152. Een en ander leidt ertoe dat er sprake was van een merkbaar (potentieel) effect op de handelsstromen tussen Lidstaten. Het behoeft niet te worden aangetoond dat dit effect zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Het is aannemelijk, dat de handelsstromen zich anders zouden hebben ontwikkeld indien geen sprake was van de concurrentiebeperkende gedragingen. 153. Uit het voorgaande wordt geconcludeerd dat de in dit rapport beschreven overeenkomsten en/ of onderling afgestemde feitelijke gedragingen de tussenstaatse handel ongunstig konden beïnvloeden in de zin van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag.

154. Nu uit het voorgaande is gebleken dat de in dit rapport beschreven overeenkomsten en/ of onderling afgestemde feitelijke gedragingen de tussenstaatse handel ongunstig konden beïnvloeden in de zin van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag, en reeds eerder is vastgesteld dat toetsing aan artikel 81, eerste en derde lid, EG-Verdrag op geen enkele wijze afwijkt van de toetsing aan artikel 6, eerste en derde lid, Mw en de beoordelingen en conclusies derhalve dezelfde zijn met betrekking tot de kwalificatie als ondernemingen, overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen en met betrekking tot de (merkbare) mededingingsbeperking en de toetsing aan de uitzonderingsgronden, kan worden geconcludeerd dat er eveneens een redelijk vermoeden bestaat dat voor eenzelfde periode sprake is van een overtreding van artikel 81 EG-Verdrag door Vialis, TPA, Peek, Siemens en Ko Hartog, doordat zij voorafgaande aan inschrijvingen op aanbestedingen van de levering van verkeersregeltoestellen en verkeersregelinstallaties in Nederland opdrachten verdeelden en inschrijfprijzen afstemden.

155. De gedragingen zoals omschreven in dit rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortdurende inbreuk op artikel 6 Mw en/ of artikel 81 EG-Verdrag. 131

Zie beschikking van de Commissie van 5 februari 1992, Bouwnijverheid in Nederland (SPO), PbEG 1992 L92/ 1, o.a. ov. 135;

zie ook GvEA EG, 21 februari 1995, zaak T-29/ 92, SPO e.a. t. Commissie, Jur. 1995, p. II-289 en HvJ EG, 25 maart 1996, C137/ 95P, SPO e.a. t. Commissie, Jur. 1996, p-I1611. 132

GvEA EG, 21 februari 1995, zaak T-29/ 92, SPO e.a. t. Commissie, Jur. 1995, p. II-289. Zie ook HvJ EG, 25 maart 1996, C-

137/ 95P, SPO e.a. t. Commissie, Jur. 1996, p. I-1611.

37

Openbaar

Openbaar

6 156. De ondernemingen die bovenstaande overtredingen hebben begaan en aan wie de overtreding kan worden toegerekend zijn Vialis Traffic B.V., Peek Traffic B.V., Vialis-TPA B.V.133, Siemens Nederland N.V. en Ko Hartog Verkeerstechniek B.V. 157. Entiteiten die een beslissende invloed kunnen uitoefenen op het gedrag van een rechtspersoon die bij de overtreding betrokken is kunnen mede de overtreding worden toegerekend. Derhalve worden overtredingen begaan door Vialis Traffic B.V., Peek Traffic B.V. en Vialis-TPA B.V. mede toegerekend aan de volgende rechtspersonen, te weten respectievelijk Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V., Peek Traffic Holding B.V. en Almsystems B.V.

Aldus opgemaakt te Den Haag op Datum: w.g. 16-11-07

Mr. G.J.C.M. Bakker Directeur Directie Concurrentietoezicht van de Nederlandse Mededingingsautoriteit

133

5697_4/ 41.

38

Openbaar

RAPPORT. Rapport van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mededingingswet

Recommend Documents