Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09
PUBLIEK BELEGGEN IN VASTGOED
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Gilles Sprengers (studentennr. 20044938) (major: sociaal en economisch recht)
Promotor: Prof. M. Tison (Co-promotor: Prof. H. De Wulf) Commissaris: …………..
VOORWOORD Het onderwerp “Publiek beleggen in vastgoed” werd door mij gekozen wegens mijn interesse in het vennootschapsrecht, het kapitaalmarktenrecht en de vastgoedsector. Hierbij wil ik ook verwijzen naar de masterproef “Fiscale aspecten van de vastgoedbevak en de vastgoedcertificaten” die door een medestudent geschreven werd voor de vakgroep Belastingrecht. Het schrijven van deze masterproef heeft mijn interesse voor dit onderwerp nog doen toenemen en was voor mij het onderdeel in mijn opleiding die mij op juridisch vlak het meest heeft ontwikkeld.
Tot slot past het mijn promotor, Prof. M. Tison, en mijn co-promotor, Prof. H. De Wulf, te bedanken voor de begeleiding bij dit schrijven.
INHOUDSOPGAVE INLEIDING ............................................................................................................................................................ 1 HOOFDSTUK 1. PUBLIEK BELEGGEN IN VASTGOED IN BELGIE ............................................................. 3 AFDELING 1. DE VERSCHILLENDE MOGELIJKHEDEN OM PUBLIEK TE BELEGGEN IN VASTGOED VIA BELGISCHE BELEGGINGSVEHIKELS ........................................................................... 3 §1. Rechtstreekse publieke beleggingen ......................................................................................................... 3 A.Vastgoedcertificaten ................................................................................................................................ 3 1. Begrip .................................................................................................................................................. 3 2. Soorten ................................................................................................................................................ 3 a) Leasingcertificaten .......................................................................................................................... 4 b) Huurcertificaten .............................................................................................................................. 5 c) Uitbatingscertificaten ...................................................................................................................... 5 d) Lendit-certificaten ........................................................................................................................... 6 B. Vastgoedbevaks ...................................................................................................................................... 7 C. Beursgenoteerde vastgoedvennootschappen........................................................................................... 8 §2. Onrechtstreekse publieke beleggingen ...................................................................................................... 8 A. Vastgoedbeveks ...................................................................................................................................... 8 B. Gemeenschappelijke beleggingsfondsen ................................................................................................ 9 C. Tak 23 ................................................................................................................................................... 10 D. Index-trackers ....................................................................................................................................... 12 AFDELING 2. EEN FINANCIEELRECHTELIJKE EN CONTRACTUEELRECHTELIJKE VERGELIJKING TUSSEN VASTGOEDCERTIFICATEN EN DE VASTGOEDBEVAK ........................... 14 §1. Het wetgevend kader van de beleggingsvehikels .................................................................................... 14 A. Vastgoedcertificaten ............................................................................................................................. 14 B. De vastgoedbevak ................................................................................................................................ 16 §2. De beleggingsvehikels ............................................................................................................................ 17 A. Rechtsvorm.......................................................................................................................................... 17 1. Vastgoedcertificaten .......................................................................................................................... 17 a) De stille handelsvennootschap ...................................................................................................... 17 b) De unieke vennootschap ............................................................................................................... 18 2. De vastgoedbevak ............................................................................................................................. 19 a) Naamloze vennootschap of commanditaire vennootschap op aandelen........................................ 19 b) Zelfbeherend of met een beheervennootschap .............................................................................. 21 B. Naam, maatschappelijk doel, maatschappelijk kapitaal, duur en statuten ........................................... 22 1. Naam ................................................................................................................................................. 22 2. Maatschappelijk doel......................................................................................................................... 23 3. Maatschappelijk kapitaal ................................................................................................................... 24 a) Minimumkapitaal .......................................................................................................................... 24 b) Kapitaalverhoging ......................................................................................................................... 25
I
4. duur ................................................................................................................................................... 27 5. Statuten .............................................................................................................................................. 28 §3. Organen van de beleggingsvehikels ........................................................................................................ 28 A. De algemene vergadering .................................................................................................................... 28 1. Verplichting....................................................................................................................................... 28 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 28 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 29 2. Bevoegdheden ................................................................................................................................... 30 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 30 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 30 3. De verschillende vergaderingen ........................................................................................................ 30 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 30 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 31 4. Oproeping van de vergadering .......................................................................................................... 32 a) Het vastgoedcertificaat .................................................................................................................. 32 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 33 5. Verloop van de vergadering .............................................................................................................. 33 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 33 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 33 6. De wijze van besluitvorming ............................................................................................................. 34 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 34 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 35 B. De raad van bestuur .............................................................................................................................. 36 1. Samenstelling .................................................................................................................................... 36 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 36 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 37 2. Taak ................................................................................................................................................... 38 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 38 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 38 3. Belangenconflictregeling .................................................................................................................. 39 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 39 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 39 4. Regelen inzake deugdelijk bestuur .................................................................................................... 40 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 40 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 40 5. Vergoeding ........................................................................................................................................ 41 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 41 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 41 C. De commissaris revisor ........................................................................................................................ 41 1. Vastgoedcertificaten .......................................................................................................................... 41 2. De vastgoedbevak ............................................................................................................................ 42 D. De beheerder ........................................................................................................................................ 43
II
1. Vastgoedcertificaten ......................................................................................................................... 43 2. De vastgoedbevak ............................................................................................................................ 43 E. De promotor .......................................................................................................................................... 44 F. De bewaarder ........................................................................................................................................ 45 G. De financïele dienst .............................................................................................................................. 45 H. De vastgoeddeskundige ........................................................................................................................ 46 1. Vastgoedcertificaten .......................................................................................................................... 46 2. De vastgoedbevak ............................................................................................................................. 46 §4. De effecten .............................................................................................................................................. 48 A. Soorten, vorm en categorieën .............................................................................................................. 48 1. Soorten .............................................................................................................................................. 48 2. Vorm ................................................................................................................................................. 48 3. Categorieën ....................................................................................................................................... 49 B. Rechten verbonden aan de effecten ..................................................................................................... 50 1. Lidmaatschapsrechten ....................................................................................................................... 50 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 50 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 51 2. Vermogensrechten ............................................................................................................................. 52 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 52 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 53 C. Het openbaar aanbod van de effecten .................................................................................................. 54 1. Het wetgevend kader ......................................................................................................................... 54 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 54 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 56 2. De prospectusplicht ........................................................................................................................... 59 3. De vorm, de geldigheidsduur en de bekendmaking van het prospectus ............................................ 59 4. De inhoud van het prospectus ........................................................................................................... 60 5. Goedkeuring en communautaire reikwijdte van het prospectus ........................................................ 61 D. Verhandeling van de effecten .............................................................................................................. 62 1. Verhandeling op de beurs .................................................................................................................. 62 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 62 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 62 2. Het openbaar bod op de effecten ....................................................................................................... 64 a) Vastgoedcertificaten ...................................................................................................................... 64 b) De vastgoedbevak ......................................................................................................................... 66 §5. Informatieverstrekking ............................................................................................................................ 67 A. Periodieke en occasionele informatie ................................................................................................... 67 1. Vastgoedcertificaten .......................................................................................................................... 67 2. De vastgoedbevak ............................................................................................................................. 69 B. Openbaarmaking van belangrijke deelnemingen .................................................................................. 69 1. Vastgoedcertificaten .......................................................................................................................... 69 2. De vastgoedbevak ............................................................................................................................. 70
III
§6. Waarborgen voor de belegger inzake het rendement van de belegging .................................................. 70 A. Vastgoedcertificaten ............................................................................................................................ 70 B. De vastgoedbevak ................................................................................................................................ 71 §7. De vastgoedbevak in het kader van een alternatief financieringssysteem .............................................. 72 HOOFDSTUK 2. EEN VERGELIJKING MET DE REITs IN ENGELAND EN FRANKRIJK ........................ 74 AFDELING 1. EEN INTRODUCTIE TOT DE REITs IN ENGELAND EN FRANKRIJK ........................... 74 §1. Engeland: de UK-REIT ........................................................................................................................... 74 §2. Frankrijk: de SIIC ................................................................................................................................... 74 AFDELING 2. EEN VERGELIJKING TUSSEN DE VASTGOEDBEVAK, DE UK-REIT EN DE SIIC ..... 75 §1. REITs zijn doorgaans beperkt in het aantrekken van schuld ................................................................... 75 A. De vastgoedbevak ................................................................................................................................ 76 B. De UK-REIT ........................................................................................................................................ 77 C. De SIIC ................................................................................................................................................. 78 §2. Vastgoedontwikkeling als operationele activiteit .................................................................................... 78 A. De vastgoedbevak ................................................................................................................................ 79 B. De UK-REIT ........................................................................................................................................ 79 C. De SIIC ................................................................................................................................................. 80 §3. Aandeelhoudersvereisten ........................................................................................................................ 80 A. De vastgoedbevak ................................................................................................................................ 81 B. De UK-REIT ........................................................................................................................................ 81 C. De SIIC ................................................................................................................................................. 82 §4. Uitkeringsverplichtingen ......................................................................................................................... 83 A. De vastgoedbevak ................................................................................................................................ 84 B. De UK-REIT ........................................................................................................................................ 84 C. De SIIC ................................................................................................................................................. 85 HOOFDSTUK 3. EUROPESE PERSPECTIEVEN VOOR HET PUBLIEK BELEGGEN IN VASTGOED ..... 86 AFDELING 1. REITs ....................................................................................................................................... 86 §1. Problematiek ........................................................................................................................................... 86 §2. De invoering van een E.U.-REIT? .......................................................................................................... 87 A. Motieven voor de invoering van een E.U.-REIT .................................................................................. 87 1. Het bevorderen van de concurrentie .................................................................................................. 87 2. Het creëren van gespecialiseerde REITs ........................................................................................... 88 3. Het aanmoedigen van de kleine lidstaten .......................................................................................... 88 4. Het bevorderen van de stabiliteit op de vastgoedmarkt ..................................................................... 89 a) Internationale diversificatie van de vastgoedportefeuille .............................................................. 89 b) Het verminderen van de incorporatie in belastingsparadijzen ...................................................... 89 c) Het verlagen van het schuldniveau ................................................................................................ 90
IV
d) Het verhogen van de externe controle ........................................................................................... 90 B. Fictie of realiteit? .................................................................................................................................. 90 AFDELING 2. OEREFs.................................................................................................................................... 91 §1. Begrip en situering ten opzichte van REITs ............................................................................................ 91 §2. De invoering van een Europees paspoort? .............................................................................................. 92 BESLUIT .............................................................................................................................................................. 95 BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................................................... 97 BIJLAGEN ......................................................................................................................................................... 110
V
INLEIDING
1. Indien een belegger wenst te beleggen in vastgoed, heeft deze de keuze tussen een directe en een indirecte belegging in vastgoed. Bij een directe belegging zijn er heel wat nadelen, die men niet of in mindere mate, aantreft bij een indirecte belegging. Zo zal men vooreerst over de nodige financiële middelen moeten beschikken voor het verwerven van het onroerend goed. Deze vereiste maakt het bij een directe belegging ook moeilijker om een effectieve risicospreiding te verwezenlijken. Bovendien is er ook de indirecte belastingsdruk bij de overdracht van onroerende goederen, die het direct beleggen in vastgoed nog kostelijker maakt. Tenslotte dient ook het volledige administratieve, wettelijke en fiscale beheer te worden waargenomen.
Om aan deze nadelen tegemoet te komen zijn er door de jaren heen verschillende mogelijkheden ontstaan om indirect te beleggen in vastgoed. Bij deze vorm van belegging in vastgoed zal de belegger met een beperktere inleg kunnen opteren voor meer risicospreiding, zal de belegger zich niet moeten bezighouden met het beheer van het vastgoed en is de overdracht van zijn belegging mogelijk zonder een al te zware belastingslast. Dit werk handelt over het indirect beleggen in vastgoed en daarbij specifiek over het publiek beleggen in vastgoed waarmee bedoeld wordt dat enkel het beleggen in vastgoed op de beurs aan bod zal komen.
2. In een eerste hoofdstuk zal het publiek beleggen in vastgoed in België besproken worden. Daarbij
zal
in
de
eerste
afdeling
een
overzicht
gegeven
worden
van
de
beleggingsmogelijkheden waarover men in België beschikt om publiek te beleggen in vastgoed en zal een onderscheid gemaakt worden tussen het rechtstreeks en onrechtstreeks publiek beleggen in vastgoed. Bij een rechtstreekse publieke belegging in vastgoed belegt men in een beleggingsvehikel dat zelf direct in vastgoed belegt, terwijl men bij een onrechtstreekse publieke belegging belegt in een beleggingsvehikel dat niet direct belegt in vastgoed, maar in andere beleggingsvehikels die wel direct in vastgoed beleggen.
In een tweede afdeling zullen de vastgoedcertificaten vergeleken worden met de vastgoedbevak. Zoals uit deze vergelijking zal blijken bestaat er voor de vastgoedcertificaten geen wetgevend kader, zoals dit wel voor de vastgoedbevak bestaat. Het onderzoek van de
1
vastgoedcertificaten werd dan ook veel meer gebaseerd op de prospectussen
en op de
doctrine van de CBFA, dan het onderzoek met betrekking tot de vastgoedbevak.
3. In een derde hoofdstuk zal de vastgoedbevak vergeleken worden met gelijkaardige beleggingsvehikels in Frankrijk en Engeland. Meer specifiek zal, na een korte voorstelling van deze beleggingsvehikels, ingegaan worden op een viertal kenmerken van deze beleggingsvehikels. Er werd gekozen voor deze kenmerken, die zich vertalen in restricties die worden opgelegd aan het beleggingsvehikels, omdat deze doorslaggevend zijn voor het bepalen van het rendement en het risico.
4. Zoals vele takken van het recht, is ook het publiek beleggen in vastgoed onderwerp van discussie op Europees vlak. In het laatste hoofdstuk zal dan ook ingegaan worden op een aantal ontwikkelingen op Europees vlak. Zowel voor de invoering van een Europese REIT (Real Estate Investment Trust)1 als voor de invoering van een Europees paspoort voor OEREFs (Open ended real estate funds) werden reeds initiatieven genomen. Aangezien deze materie volop in ontwikkeling is, moet hierbij vermeld worden dat dit werk de stand van zaken weergeeft tot op datum van 25 april 2009.
1
Dit is een verzamelnaam voor fiscaal transparante structuren die rechtstreeks beleggen in vastgoed. Fiscaal transparante structuren zijn structuren die gekwalificeerde ondernemingen vrijstellen van betaling van vennootschapsbelasting.
2
HOOFDSTUK 1. PUBLIEK BELEGGEN IN VASTGOED IN BELGIE AFDELING 1. DE VERSCHILLENDE MOGELIJKHEDEN OM PUBLIEK TE BELEGGEN IN VASTGOED VIA BELGISCHE BELEGGINGSVEHIKELS §1. Rechtstreekse publieke beleggingen A.Vastgoedcertificaten 1. Begrip 5. Een vastgoedcertificaat is een effect dat aan de houder ervan een schuldvordering toekent op een vennootschap. Die schuldvordering verleent een recht op een deel van de inkomsten en de realisatiewaarde van één of meerdere onroerende goederen2. Vastgoedcertificaten kunnen zowel privaat als publiek uitgegeven worden3, maar aangezien dit werk handelt over het publiek beleggen in vastgoed, zullen enkel de beursgenoteerde vastgoedcertificaten verder behandeld
worden
in
dit
werk.
Momenteel
zijn
er
vierentwintig
Belgische
vastgoedcertificaten genoteerd op onze Brusselse beurs4. Naast deze definitie uit de rechtsleer bestaan er ook wettelijke definities van vastgoedcertificaten, maar deze zullen verder in dit werk, bij de desbetreffende wetgeving, aan bod komen.
2. Soorten 6. Men kan de vastgoedcertificaten indelen volgens verschillende criteria: de beursnotering, de uitgiftestructuur, de bestemming van het onderliggend onroerend goed,
de
exploitatiemodaliteiten of andere eigen kenmerken van het vastgoedcertificaat5. Hieronder zullen we de vastgoedcertificaten onderverdelen volgens de exploitatiemodaliteiten aangezien deze indeling het meest gehanteerd wordt in de rechtsleer en deze ook gebruikt wordt op de beurs. Het promotiecertificaat zal, ondanks het kan ondergebracht worden in deze indeling, niet besproken worden, aangezien dit soort vastgoedcertificaat enkel voorkomt bij private emissies6. 2
G. DE PESTEL en B. VANTOMME, “De vastgoedbevak. Vergelijking met vastgoedcertificaten”, Jura Falc. 1996-1997, 500. 3 E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in CED. SAMSON, FISCALE HOGESCHOOL en EHSAL-FHS-SEMINARIES (ed.), Fiscaal Praktijkboek Directe belastingen 2000-2001, Diegem, Ced. Samson, 2000, 16-17. 4 Voor een overzicht van de bestaande beursgenoteerde Belgische vastgoedcertificaten: zie Bijlage I, 110. 5 E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 8-13. 6 L. HERVE, “Les certificats immobiliers: aspects civils et aspects fiscaux”, C & FP, 1997, 24.
3
a) Leasingcertificaten 7. Leasingcertificaten zijn certificaten die gebouwen tot voorwerp hebben die vooraf in erfpacht zijn genomen voor de hele duur van de verrichting. Dit type van vastgoedcertificaat is bestemd om de eigenlijke bouw te financieren tegen een prijs die vooraf is vastgesteld en waarvan de toekomstige gebruiker waarborgt dat hij niet zal worden overschreden7. Bij deze constructie is de vennootschap die de leasingcertificaten uitgeeft de lessor, de lessee is dikwijls een grootdistributiebedrijf.
8. Het is dus de lessor die het gebouw heeft aangekocht of gebouwd in opdracht van de lessee, die het onroerend goed huurt op basis van een niet-opzegbaar langlopend huurcontract of een erfachtovereenkomst. De lessee betaalt de lessor jaarlijks een vergoeding (bij een erfpachtovereenkomst de canon of cijns genoemd), die meestal geïndexeerd is8. Tijdens de looptijd van de overeenkomst is het de lessee die instaat voor bijna alle lasten: verzekeringen, onderhoud, herstellingen, onroerend goed belastingen enz. De emitterende vennootschap blijft de juridische eigenaar van het onroerend goed tot op de vervaldag van de overeenkomst9. Maar op de vervaldag van de overeenkomst, die tevens de vervaldag is van de vastgoedcertificaten, beschikt de lessee over een koopoptie, waardoor deze de juridische eigenaar van het desbetreffende onroerend goed kan worden10. 9. De leasingcertificaten waren de eerste soort vastgoedcertificaten in België11. De eerste leasingcertificaten en dus ook de eerste vastgoedcertificaten werden in 1965 uitgebracht door N.V. Het Vastgoedcertificaat van de Groep Brussel-Lambert voor de financiering van een op te richten grootwarenhuis in Roeselare12. Momenteel zijn er drie Belgische leasingcertificaten genoteerd op onze gereglementeerde markt13.
7
E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 8. E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 8-13. 9 Bij een erfpachtovereenkomst is dit minimum na 27 jaar. 10 S. SNAET, D. STROBBE en A. VAN ZANTBEEK, ”Vastgoedcertificaten“ in R. DERINE, J.J. COUTURIER e.a., Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, losbladig, 123-124. 11 R. FORESTINI, “Le régime fiscal des certificats immobiliers”, Bank Fin. 1995, 284. 12 G. DE PESTEL en B. VANTOMME, o.c., 498-499. 13 Voor een overzicht van de bestaande beursgenoteerde Belgische leasingcertificaten: zie Bijlage I, 110. 8
4
b) Huurcertificaten 10. Huurcertificaten zijn certificaten om de bouw of de aankoop van gebouwen te financieren, waarvoor vooraf geen huur- of erfpachtovereenkomsten voor de hele duur van de periode bestaan14.
11. De verhuring gebeurt hier op basis van een traditioneel huurcontract of een handelshuurcontract. In tegenstelling tot een leasingcertificaat bestaat hier geen vaste huur- of erfpachtovereenkomst voor de gehele periode en is het dus mogelijk dat er verschillende huurders zullen zijn tijdens de bestaansduur van de vastgoedcertificaten ( normaal gezien is dit tussen de vijftien en vijfentwintig jaar). De huurder betaalt een geïndexeerde en, bij elke aanpassing van het contract, negocieerbare huurprijs. In tegenstelling tot bij een leasingcertificaat zal de huurder bij een huurcertificaat enkel de kosten van dagelijks onderhoud en gewone herstellingen betalen. De andere kosten vallen ten laste van de emitterende vennootschap, die de eigenaar is van het onroerend goed. Een ander verschil met een leasingcertificaat is dat er voor de huurder in principe geen koopoptie bestaat bij de vervaldag van de huurovereenkomst.
12. Het huurcertificaat is als type vastgoedcertificaat later tot stand gebracht dan het leasingcertificaat, maar met drieëntwintig beursgenoteerde Belgische huurcertificaten, is het huurcertificaat vandaag het grootst vertegenwoordigde type van vastgoedcertificaten op onze gereglementeerde markt15.
c) Uitbatingscertificaten 13. Bij uitbatingscertificaten, ook vastgoedexploitatiecertificaten genoemd, wordt er een bepaald rendement gegarandeerd gedurende een bepaalde periode m.b.t. bepaalde onroerende goederen. Er kan daarenboven nog een bijkomend rendement worden verkregen in functie van een exploitatieparameter van het gefinancierde onroerend goed16.
14
E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 9. Voor een overzicht van de bestaande beursgenoteerde Belgische huurcertificaten: zie Bijlage I, 110. 16 E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 12-13. 15
5
14. Het enigste uitbatingscertificaat dat genoteerd stond op onze beurs was het uitbatingscertificaat “Park de Haan (1989)”17. In casu werden de uitbatingscertificaten uitgegeven om de verwerving te financieren van 301 vakantiewoningen in het vakantiepark van De Haan18. Aangezien dit vastgoedcertificaat reeds werd afgelost, bestaan er heden geen genoteerde uitbatingscertificaten meer.
d) Lendit-certificaten 15. Lenditcertificaten zijn “immobiliën investeringseenheden” die uitgegeven werden door een speciale N.V., nl. de N.V. Lendit X19. Telkens werd deze N.V. opgericht door de S.A. Syndicat Général Immobilier (SYGEMO), een vennootschap die deel uitmaakte van de Generale Maatschappij van België. De “X” werd steeds ingevuld door de naam van de plaats waar het desbetreffende onroerend gelegen was20.
16. Lenditcertificaten worden dikwijls omschreven als varianten van leasingcertificaten. Dit is vooreerst het geval omdat het onroerend goed door de lessor aan de lessee ter beschikking gesteld wordt door middel van een erfpachtovereenkomst, wat ook meestal het geval is bij een leasingcertificaat21. Daarnaast heeft de lessee op het einde van de duur van het contract een koopoptie op de grond met de daarop liggende bebouwing tegen betaling van de grondwaarde zoals die op dat ogenblik door een onafhankelijke deskundige zal worden bepaald22. Een opmerkelijk verschil is wel dat een Lenditcertificaat, in tegenstelling tot een leasingcertificaat, uit twee afzonderlijke vorderingen bestaat, een schuldvordering en een aandeel. Vooreerst geeft de schuldvordering, die een gedeelte van de waarde van het gebouw vertegenwoordigt, de houder een recht op een deel van de netto-opbrengst, die bestaat uit een geïndexeerde rente die wordt terugbetaald volgens een aflossingsplan zoals voorzien in het prospectus. Daarnaast geeft de schuldvordering de houder een recht op de terugbetaling van het geïnvesteerd kapitaal op het einde van de looptijd. Het aandeel, dat een gedeelte van de grondwaarde van het complex op het einde van de huurperiode vertegenwoordigt, geeft de houder recht op eventuele dividenden en op een deel van de verkoopopbrengst. Het dividend 17
E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 12-13. Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Park de Haan”, november 1989, 3. 19 E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 12-13. 20 B. MICHAUX, “Le financement d’immeubles par leasing et émissions de titres fonciers”, Ann. Dr. 1975, 347350. 21 E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 12-13. 22 S. SNAET, D. STROBBE en A. VAN ZANTBEEK, o.c., 125-126. 18
6
bestaat hierbij uit hetgeen overblijft van de huuropbrengst, na de betaling van de geïndexeerde rente en na het aanleggen van een voorziening voor de terugbetaling van de hoofdsom. Indien men inschrijft op de aandelen, schrijft men automatisch in op de schuldvordering23.
17. De eerste emissie van het Lenditcertificaat dateert van 1970. In het verleden vonden vier publieke en twee private emissies plaats, maar aangezien alle schuldvorderingen afgelost waren in 2002, komt dit type van vastgoedcertificaat niet meer voor op onze gereglementeerde markt24.
B. Vastgoedbevaks 18. Een vastgoedbeleggingsvennootschap met vast kapitaal (vastgoedbevak) is een beleggingsinstelling met een vast aantal aandelen en heeft als uitsluitend doel haar kapitaal, aangetrokken via een openbare uitgifte uit het publiek, te beleggen in vastgoed25. In artikel 2, 4° van het K.B. van 10 april 1995
met betrekking tot de vastgoedbevaks
(Vastgoedbevakbesluit) wordt limitatief opgesomd in welke vormen van vastgoed de vastgoedbevak mag beleggen. Uit deze opsomming blijkt dat de vastgoedbevak zowel rechtstreeks (onroerende goederen zoals gedefinieerd in artikel 517 van het B.W. e.v. en zakelijke rechten op onroerende goederen, optierechten op onroerende goederen en rechten als onroerende leasingnemer of onroerende leasinggever) als onrechtstreeks kan beleggen in vastgoed (aandelen met stemrecht uitgegeven door verbonden vastgoedvennootschappen, rechten
van
deelneming
in
andere
erkende
vastgoedbeleggingsinstellingen
en
vastgoedcertificaten die toegelaten zijn tot de verhandeling op een gereglementeerde markt). Daarnaast moet ook opgemerkt worden dat de vastgoedbevak overeenkomstig de Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles (ICB-wet), onder bepaalde voorwaarden die moeten worden voorzien in de statuten, ook kan beleggen in effecten en liquiditeiten26. Momenteel staan er vijftien vastgoedbevaks naar Belgisch recht op onze beurs genoteerd27. Aangezien vastgoedbevaks de mogelijkheid hebben
23
E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 125-126. E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 12-13. 25 Art. 2, 1° K.B. 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, B.S. 23 mei 1995 (hierna verkort geciteerd Vastgoedbevakbesluit). 26 Art. 64 Wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, B.S. 9 maart 2005 (hierna verkort geciteerd ICB-wet); art. 41 § 2 Vastgoedbevakbesluit. 27 Voor een overzicht van de bestaande vastgoedbevaks naar Belgisch recht: zie Bijlage II, 111. 24
7
om rechtstreeks te beleggen in vastgoed, zal deze vorm van publieke belegging in vastgoed verder besproken worden in dit werk.
C. Beursgenoteerde vastgoedvennootschappen 19. De enige definitie van een vastgoedvennootschap vindt men in het Vastgoedbevakbesluit. Een vastgoedvennootschap is volgens dit besluit een vennootschap met als hoofdzakelijk doel de oprichting, de verwerving, het beheer, het verbouwen en de verkoop, alsook de verhuur van onroerende goederen voor eigen rekening28. Aangezien dit vennootschappen naar Belgisch recht zijn, zullen deze beleggingsvehikels volledig onderworpen zijn aan het Belgisch vennootschapsrecht. Dit in tegenstelling tot de vastgoedbevak waarbij sommige bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen niet van toepassing zijn verklaard29. De wetgever heeft met het Vastgoedbevakbesluit de mogelijkheid ingevoerd om vastgoedbevaks op
te
richten
en
hierbij
ook
de
mogelijkheid
geschapen
om
bestaande
vastgoedvennootschappen om te zetten in vastgoedbevaks. Omwille van het gunstigere fiscale regime waaraan vastgoedbevaks onderworpen zijn, hebben vele vastgoedvennootschappen van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Hoewel deze vorm van publieke belegging dus ook voorkomt op onze gereglementeerde markt, zal deze verder niet besproken worden in dit werk omdat dit beleggingsvehikel een beursgenoteerde vennootschap is die onderworpen is aan dezelfde regels als een gewone beursgenoteerde vennootschap.
§2. Onrechtstreekse publieke beleggingen A. Vastgoedbeveks 20. Onder de beleggingsvennootschappen is het enkel de vastgoedbevak die rechtstreeks mag beleggen in vastgoed30. De wetgever wou daardoor vermijden dat de belegger steeds het recht had om zijn aandelen tot wederinkoop aan te bieden aan de beleggingsvennootschap31, wat het geval is bij een beleggingsvennootschap met een variabel kapitaal (bevek)32, waardoor het kapitaal dus zou schommelen naargelang de wederinkopen en de stabiliteit van de belegging
28
Art. 2, 2° Vastgoedbevakbesluit. Zie infra, 16, rn. 33. 30 Art. 1 § 2 Vastgoedbevakbesluit. 31 H. DE PEUTER (ed.), “Vastgoedbevaks. Tien jaar K.B. 10 april 1995”, Gent, Larcier, 2006, 50-51. 32 Hierna bevek genoemd. 29
8
in het gedrang zou kunnen komen. Aangezien een bevek mag beleggen in effecten33, zal deze dus wel mogen
beleggen in aandelen van vastgoedvennootschappen, in aandelen van
vastgoedbevaks en in vastgoedcertificaten34. In de praktijk ziet men vooral dat compartimenten van beveks onrechtstreeks gaan beleggen in vastgoed. Deze vorm van publieke belegging in vastgoed komt op onze gereglementeerde markt voor, maar zal verder niet in dit werk besproken worden omdat dit een onrechtstreekse vorm is van publieke belegging in vastgoed.
B. Gemeenschappelijke beleggingsfondsen 21. Een gemeenschappelijk beleggingsfonds is een onverdeeld vermogen dat door een beheervennootschap van instellingen voor collectieve belegging wordt beheerd voor rekening van de deelnemers van wie de rechten zijn vertegenwoordigd door op naam of aan toonder gestelde rechten van deelneming of, onder de door de Koning vastgestelde voorwaarden, door gedematerialiseerde
rechten
van
deelneming35.
Naar
analogie
met
de
beleggingsvennootschappen, treft men ook bij de gemeenschappelijke beleggingsfonsen het onderscheid tussen deze met een veranderlijk en deze met een vast aantal rechten van deelneming36. Door de inschrijving op de deelnemingsrechten van een fonds, treedt de belegger automatisch toe tot het beheersreglement. Dit is een contract, dat de onderlinge rechten en plichten van de partijen beschrijft en dat meer specifiek de criteria bevat waaraan het beleggingsbeleid van de beheersvennootschap moet voldoen37.
22. Zowel gemeenschappelijke beleggingsfondsen met een veranderlijk aantal rechten van deelneming, als deze met een vast aantal rechten van deelneming, mogen niet rechtstreeks beleggen in vastgoed. Voor de gemeenschappelijke beleggingsfondsen met veranderlijk kapitaal vindt men dit verbod in artikel 10 van de ICB-wet. In dit artikel 10 wordt de belegging in vastgoed uitgesloten voor de instellingen voor collectieve belegging met een veranderlijk aantal rechten en dus ook voor fondsen met een veranderlijk aantal rechten van deelneming38. In de ICB-wet wordt de rechtstreekse belegging in vastgoed door ICB’s met 33
Art. 10, 1° ICB-wet. M. DE LUYCK, “Vastgoedbevaks” in M. MEULEMANS en L. VAN DER CAMMEN (ed.), Koop & Verkoop van onroerende goederen, Diegem, Kluwer, losbl., 2-3 35 Art. 11 § 1, 1° ICB-wet. 36 Art. 6, 1° en 2° ICB-wet. 37 Art. 12 ICB-wet. 38 Voor de reden waarom de wetgever de ICB’s met een veranderlijk aantal rechten van deelneming verboden heeft rechtstreeks te beleggen in vastgoed: zie supra, 8-9, rn. 20. 34
9
een vast aantal rechten niet uitgesloten, dus ook niet voor de fondsen met een vast aantal deelnemingsrechten. Maar het Vastgoedbevakbesluit, dat na de inwerkingtreding van de ICBwet van toepassing blijft39, bepaalt in zijn artikel 1 § 1 dat alleen de vastgoedbevaks rechtstreeks mogen beleggen in vastgoed. Door dit artikel in het Vastgoedbevakbesluit is het voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen met een vast aantal rechten dus verboden rechtstreeks te beleggen in vastgoed, in tegenstelling tot wat men uit de ICB-wet zou kunnen afleiden. De wetgever heeft deze keuze gemaakt omdat een beleggingsfonds geen rechtspersoonlijkheid heeft en daardoor niet onderworpen is aan de bepalingen van het vennootschapsrecht40. Doorheen dit werk zal aangetoond worden wat het belang is van de onderwerping van de vastgoedbevak aan het vennootschapsrecht en waarom een beleggingsfonds met een vast aantal rechten dus niet rechtstreeks mag beleggen in vastgoed.
Aangezien deze beleggingsvehikels mogen beleggen in effecten (dit geldt zowel voor de fondsen met een veranderlijk als voor de fondsen met een vast aantal rechten van deelneming)41, is het hun wel toegestaan onrechtstreeks te beleggen in vastgoed. Op deze manier zouden gemeenschappelijke beleggingsfondsen kunnen beleggen in aandelen van vastgoedvennootschappen, in aandelen van vastgoebevaks en in vastgoedcertificaten.
23. Omdat er geen zulke beursgenoteerde beleggingsvehikels bestaan en ook deze vorm een onrechtstreekse publieke belegging in vastgoed is, zal deze niet verder in dit werk besproken worden.
C. Tak 23 24. Een tak 23 levensverzekeringscontract is een levensverzekeringsovereenkomst die gekoppeld is aan een beleggingsfonds42. Dit flexibele levensverzekeringsproduct werd wettelijk ingevoerd door het reglement Leven van 199243.
25. De premies die door de verzekeringsnemer worden betaald, worden omgezet in wiskundige rekeneenheden. Deze rekeneenheden vertegenwoordigen een fractie in het 39
Zie infra, 16-17, rn. 34. Art. 1 Verslag aan de Koning bij het K.B. van 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, B.S. 23 mei 1995. 41 Art. 10, 1° en art. 17, 1 ICB-wet. 42 V. DE SCHRYVER, “Regulering van ICB’s: vragen van toepassingsgebied” in M.TISON (ed.), Belgisch kapitaalmarktrecht op Europese leest, Antwerpen, Intersentia, 2007, 29-31. 43 K.B. 17 december 1992 betreffende levensverzekeringsactiviteit, B.S. 31 december 1992. 40
10
beleggingsfonds. Het zgn. spaarsaldo (dat gelijk is aan de premie min de verschillende kosten) wordt dan belegd in een beleggingsfonds dat beheerd wordt door de verzekeraar, maar waarvan het financieel risico
gedragen
wordt door de verzekeringsnemer. Het
beleggingsfonds kan intern, via de balansposten van de verzekeringsonderneming, georganiseerd worden. Daarnaast kan dit beleggingsfonds ook extern georganiseerd worden en kan dit extern fonds door één of meerdere verzekeringsondernemingen beheerd worden44.
26. In de praktijk ziet men dat deze beleggingsfondsen soms in vastgoedaandelen beleggen, waardoor ook een tak 23 levensverzekering een onrechtstreekse publieke belegging in vastgoed kan zijn.
27. Er moet wel opgemerkt worden dat dit product een verzekeringsproduct is en dus onder de controlewetgeving op verzekeringen en de controle van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen valt45. Weliswaar werden in het verleden sommige gemengde levensverzekeringen in de rechtspraak gekwalificeerd als beleggingsproducten46. Dit was het geval wanneer de erfgenamen de uitbetaling van een kapitaal of een rente aan een derde wouden
bestrijden.
Op
basis
van
artikel
125
van
de
Wet
op
de
landverzekeringsovereenkomst47 worden deze sommen immers geacht nooit tot het vermogen van de verzekeringsnemer behoord te hebben, waardoor de reservataire erfgenamen geen inkorting konden vragen, tenzij de premies kennelijk buiten verhouding stonden met de vermogenstoestand van de verzekeringsnemer48.
De Commissie voor Verzekeringen heeft in februari 2005 een advies uitgebracht waarin ze een levensverzekering met een tegenverzekering bij overlijden kwalificeerde als een levensverzekering49. In dit advies werd geoordeeld dat bij een levensverzekering het voordoen van het verzekerd voorval alleen afhankelijk mag zijn van de menselijke levensduur50. Men
44
K. TERMOTE, “Tak 23 of de levensverzekering gekoppeld aan een beleggingsfonds”, Waarvan Akte 1995, 7-
8. 45
K. TERMOTE, o.c., 7. V. DE SCHRYVER, “Regulering van ICB’s: vragen van toepassingsgebied” in M.TISON (ed.), Belgisch kapitaalmarktrecht op Europese leest, Antwerpen, Intersentia, 2007, 30-31. 47 Art. 121 Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, B.S. 20 augustus 1992. 48 Art. 124 Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, B.S. 20 augustus 1992. 49 V. DE SCHRYVER, “Regulering van ICB’s: vragen van toepassingsgebied” in M.TISON (ed.), Belgisch kapitaalmarktrecht op Europese leest, Antwerpen, Intersentia, 2007, 30-31. 50 Zoals omschreven in art. 97 van de Wet Landverzekeringsovereenkomst. Dit artikel geeft de definitie van een levensverzekering. 46
11
viel dus niet terug op het criterium dat er een winst- of verliesmogelijkheid moet bestaan51 opdat een overeenkomst een levensverzekering zou zijn. Als men dit criterium ook toepast voor tak 23 levensverzekeringsproducten, moet men, volgens mij, tot de conclusie komen dat dit een levensverzekering is. Bij de kwalificatie van tak 23 als beleggingsproduct zou men bovendien de wil van de wetgever, die dit product onderwierp aan de controlewetgeving op de verzekeringen, miskennen en de voorrang geven aan de wil van de erfgenamen in plaats van de wil van de erflater52. Deze kwalificatie belet uiteraard niet dat deze producten, onder bepaalde voorwaarden, aangeboden kunnen worden door beleggingsondernemingen in plaats van door verzekeringsondernemingen53.
28. Tak 23 levensverzekeringsovereenkomsten met verzekeringsfondsen die beleggen in vastgoedaandelen komen voor op onze gereglementeerde markt. Toch zal dit product niet verder besproken worden in dit werk. Dit laatste omwille van het onrechtstreekse karakter van de belegging en omwille van het feit dat dit product gekwalificeerd wordt als een verzekeringsproduct.
D. Index-trackers 29. Index-trackers zijn instellingen voor collectieve belegging die een bepaalde index volgen54. Dit fonds is dan samengesteld in exact dezelfde verhoudingen als de onderliggende index. Indien zo een index-tracker een vastgoedindex zou volgen, zou men opnieuw te maken hebben met een onrechtstreekse vorm van publieke belegging in vastgoed. Voorbeelden van vastgoedindexen zijn REIT Europe en Real Estate (sectorindex). Voorwaarde voor de totstandkoming van dit beleggingsvehikel is wel dat de CBFA deze index goedkeurd55.
51
Zoals omschreven in art. 1694 B.W., dat een definitie geeft van een kanscontract. In deze hypothese gaat men er dus vanuit dat een verzekeringsovereenkomst een kanscontract is. 52 H. SCHILTZ, “Tak 23 – Herkwalificatie: een stap te ver? “, (noot onder Rb. Brussel (7° kamer) 1 september 2003), De Verz. 2004, 122. 53 Circulaire D4/EB/2002/1 aan de beleggingsondernemingen en beleggingsadviseurs van de CBFA, http://www.cbfa.be/nl/bo/circ/pdf/d4_eb_2002_1.pdf, laatst geraadpleegd op 11 april 2008, 1-3. 54 Art. 59 § 2 K.B. 4 maart 1991 met betrekking tot bepaalde instellingen voor collectieve belegging, B.S. 9 maart 1991. 55 Art. 37 § 1 K.B. 4 maart 2005 met betrekking tot bepaalde openbare instellingen voor collectieve belegging, B.S. 9 maart 2005.
12
Omwille van het onrechtstreekse karakter van deze belegging en omwille van het feit dat deze beleggingsvorm in vastgoed niet voorkomt op onze gereglementeerde markt, zal deze niet verder aan bod komen in dit werk56.
56
Op onze Brusselse beurs is maar één index tracker: de BEL20 Master Unit, die de BEL20 volgt.
13
AFDELING 2. EEN FINANCIEELRECHTELIJKE EN CONTRACTUEELRECHTELIJKE VERGELIJKING TUSSEN VASTGOEDCERTIFICATEN EN DE VASTGOEDBEVAK §1. Het wetgevend kader van de beleggingsvehikels A. Vastgoedcertificaten 30. In de jaren zestig werden de eerste vastgoedcertificaten uitgegeven57. Tot 1990 was er geen wettelijk kader voor de uitgifte van vastgoedcertificaten. Wegens het gebrek aan een wettelijk kader heeft de CBFA (toen nog de CBF) erop toegezien dat de rechten van de certificaathouders beschermd werden. Dit deed de CBFA bij het geven van haar “nihil obstat” inzake de prospectusinformatie58. De CBFA besteedde hierbij bijzondere aandacht aan duidelijke informatie, meer waarborgen voor het publiek en eiste meer bescherming voor de certificaathouders door de instelling van een algemene vergadering van certificaathouders en door meer inhoud te geven aan de rol van de beheerscontroleur59. Naast de doctrine van de CBFA zijn de statuten van het vastgoedcertificaat een belangrijk document waar men de rechten en plichten van de certificaathouders en de emittent terugvindt.
31. Met de Wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten (WFTFM)60 werd er voor het eerst een wettelijk kader geschapen voor de uitgifte van vastgoedcertificaten. Artikel 106, tweede lid van deze wet definieerde vastgoedcertificaten als “de rechten van vordering op de inkomsten, op de opbrengsten en op de realisatiewaarde van één of meer bij de uitgifte van de certificaten bepaalde onroerende goederen”. Bovendien werd de bevoegdheid verleent aan de Koning om bepaalde roerende goederen met onroerende goederen gelijk te stellen, namelijk sommige categorieën van individueel geregistreerde luchtvaartuigen, schepen of spoorrijtuigen uitsluitend bestemd voor beroepsdoeleinden61. De regels die op de vastgoedcertificaten van toepassing werden verklaard golden volgens een letterlijke interpretatie van artikel 106, eerste lid van dezelfde wet enkel voor (i) Belgische 57
G. DE PESTEL en B. VANTOMME, o.c., 498-499. Deze bevoegdheid was gebaseerd op artikel 26 van het K.B. nr. 185 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten, B.S. 10 juli 1935. V. DE SCHRYVER, “Regulering van ICB’s: vragen van toepassingsgebied” in M.TISON (ed.), Belgisch kapitaalmarktrecht op Europese leest, Antwerpen, Intersentia, 2007, 1201. Deze bevoegdheid was gebaseerd op artikel 26 van het K.B. nr. 185 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten. 59 G. GEMIS, “Effectisering als strategische oplossing bij externe collectivisering van onroerend goed”, in F. DIERICKX (ed.), Onroerend goed als beleggingsinstrument, Gent, Larcier, 2003, 211. 60 Wet 4 december 1990 op de financïele transacties en de financïele markten, B.S. 22 december 1990 (hierna verkort geciteerd WFTFM). 61 Art. 106, derde lid WFTFM. 58
14
beleggingsinstellingen die financieringsmiddelen aantrekken uit het publiek via een een openbare uitgifte van vastgoedcertificaten, in Belgïe of in het buitenland, en (ii) voor de buitenlandse beleggingsinstellingen waarvan vastgoedcertificaten in België openbaar worden uitgegeven of verhandeld. Een dergerlijke interpretatie zou tot gevolg gehad hebben dat de uitgifte van vastgoedcertificaten die niet uitgegeven werden door beleggingsinstellingen niet onder het toepassingsgebied van de WFTFM zouden vallen. Aangezien vastgoedcertificaten in de praktijk niet werden uitgegeven door een beleggingsinstelling, maar door een vereniging in deelneming of een unieke vennootschap zijn de CBFA, de practici en de rechtsleer artikel 106, tweede lid, steunend op de praktijk en de voorbereidende werkzaamheden van de WFTFM, functioneel gaan interpreteren. Dit had tot gevolg dat vastgoedcertificaten, uitgegeven door een vereniging in deelneming of een unieke vennootschap wel onder de toepassing van de wet vielen. Om onder de toepassing van de wet te vallen moest het wel om een openbare uitgifte gaan, waardoor private emissies van vastgoedcertificaten niet onderworpen waren aan de WFTFM en volledig aan de contractsvrijheid van de partijen werd overgelaten.
Indien de uitgifte van een vastgoedcertificaat onder de toepassing van de wet viel, waren de artikels 123, 125, 128, 129, 131, 133, 134 en 136 van toepassing. Deze artikels hadden kort geschetst betrekking op de informatiestroom van van de emittent naar het publiek en de controlebevoegdheid van de CBFA. Van het uitvoeringsbesluit bij de WFTFM, het K.B. van 4 maart 1991, was alleen artikel 71 van toepassing op de onder de toepassing van de wet vallende uitgiftes van vastgoedcertificaten. Dit artikel preciseerde de goedkeuringsprocedure voor het uitgifteprospectus en bevatte bijkomende bepalingen aangaande de inhoud van het prospectus. De wetgever had dus slechts een summier aantal bepalingen van toepassing verklaard op de uitgiftes van vastgoedcertificaten. Hierbij ging de wetgever ervan uit dat de doctrine van de CBFA reeds voldoende bescherming bood. Zo werd de quasivennootschapsrechtelijke regeling i.v.m. een algemene vergadering niet toepasselijk verklaard op de emittenten van vastgoedcertificaten, maar had de CBFA reeds in haar jaarverslag van 1977-1978 de instelling van een algemene vergadering van certificaathouders geëist62.
32. Met de ICB-wet van 20 juli 2004 besliste de wetgever vastgoedcertificaten uit het toepassingsgebied van het wettelijk kader van de instellingen voor collectieve belegging te
62
Jaarverslag van de CBFA, 1977-1978, 124-126.
15
lichten63. Daardoor vallen vastgoedcertificaten vandaag de dag alleen nog onder de toepassing van de wet van 16 juni 200664, onder de toepassing van Deel II van de wet van 1 april 200765 en het Overnamebesluit van 27 april 200766 en onder de toepassing van het K.B. van 14 november 200767. Het gaat hierbij respectievelijk om de wetgeving op de openbare aanbieding van effecten, de wetgeving op de openbare overname van effecten en de wetgeving inzake de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, die later in dit werk aan bod zullen komen68.
B. De vastgoedbevak 33. De WFTFM heeft het statuut van de vastgoedbevaks geïntroduceerd in ons rechtsstelsel. Het is artikel 122 § 1, eerste lid, 5° van diezelfde wet die de Belgische beleggingsinstellingen de mogelijk gaf om te beleggen in vastgoed. Om rekening te kunnen houden met de eigen kenmerken van de verschillende beleggingscategorieën en om soepel te kunnen inspelen op de evoluties in de desbetreffende sector, werd de Koning belast met het verder uitwerken van het statuut van de vastgoedbevak. Dit statuut kwam er slechts in 1995 met het Vastgoedbevakbesluit. Belangrijk te vermelden is de ICB-wet, vastgoedbevaks onderwerpt aan het Wetboek van Vennootschappen voor zover de ICB-wet daar niet van afwijkt69. Dit heeft tot gevolg dat de het Wetboek van Vennootschappen dus ook een belangrijke plaats inneemt in het wettelijk kader van de vastgoedbevaks.
34. De bepalingen van de WFTFM werden vervangen door de bepalingen van de ICB-wet van 20 juli 2004. Deze wet beoogde enerzijds de omzetting van de Europse “UCITS”reglementering, anderzijds beoogde ze het wettelijk kader van de beleggingsinstellingen op 63
Inmiddels werd de onzekerheid over de handhaving van art. 106 van de WFTFM opgeheven, gelet op de wijziging van art. 242 van de ICB-wet door art. 76 van de Wet van 20 juni 2005 houdende wijziging van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs en de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, en houdende andere diverse bepalingen, B.S. 64 Wet 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, B.S. 21 juni 2006. 65 Wet 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, B.S. 26 april 2007. 66 K.B. 27 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, B.S. 23 mei 2007. 67 K.B. 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 3 december 2007. 68 Zie infra, 54, 64 en 131, respectievelijk rn. 110 e.v., 126 e.v. en 131 e.v. 69 Art. 20 §1 Wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, B.S. 9 maart 2005. Artikel 20 §4 van deze wet bepaalt uitdrukkelijk dat de artikels 439, 440, 448, 477, 559 en 616 van het Wetboek van Vennootschappen niet van toepassing zijn.
16
enkele punten te wijzigen. De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de Wet van 4 december 1990 waren: de erkenning van de onderscheiden organisatiemodellen van ICB’s, de invoering van het statuut van beheervennootschappen van ICB’s en het toezicht van de CBFA op alle documenten die betrekking hebben op het openbaar aanbod van effecten van ICB’s. Hoewel de wettelijke grondslag voor het Vastgoedbevakbesluit met de Wet van 20 juli 2004 opgeheven wordt, blijft het Vastgoedbevakbesluit toch van toepassing op basis van vaste cassatierechtspraak. Het Hof van Cassatie is immers van oordeel dat uitvoeringsbesluiten genomen in uitvoering van een opgeheven wetsbepaling blijven gelden, voor zover een nieuwe wet de essentie van de opgeheven bepalingen herneemt en er geen fundamentele wijzigingen in aanbrengt70.
35. Anno 2008 is er voor vastgoedbevaks , in tegenstelling tot wat voor vastgoedcertificaten het geval is , dus wel een specifiek wettelijk kader. Deze lacune in specifieke wetgeving wordt wel opgevangen door de doctrine die de CBFA omtrent de vastgoedcertificaten ontwikkelde, maar de materie zou coherenter en transparanter kunnen gemaakt worden door de doctrine van de CBFA te synthetiseren in één specifieke wettekst.
§2. De beleggingsvehikels A. Rechtsvorm 1. Vastgoedcertificaten a) De stille handelsvennootschap 36. Deze vorm van uitgiftestructuur van vastgoedcertificaten is de oudste formule, die vooral gebruikt werd in de eerste generatie van vastgoedcertificaten71, maar wordt tot op heden nog steeds
gebruikt
inwerkingtreding
door
bepaalde
promotoren
van
vastgoedcertificaten72.
Met
de
van het Wetboek van Vennootschappen op 6 februari 2001 werd de
vroegere benaming “vereniging bij wijze van deelneming vervangen door “stille handelsvennootschap”73.
70
Cass. 15 oktober 1973, Pas., I, 165; Cass. 24 januari 1966, Pas., I, 664. De eerste generatie van vastgoedcertificaten situeert zich tussen 1965 en 1975. 72 E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 19. 73 Art. 48 W. Venn. 71
17
37. Een stille handelsvennootschap is een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid waarbij één of meer personen een belang nemen in de verrichtingen van één of meer anderen die in eigen naam optreden74. Een stille handelsvennootschap heeft twee soorten vennoten. Enerzijds zijn er de stille vennoten die enkel zorgen voor de financiering van de vennootschap, anderzijds zijn er de werkende vennoten die extern zullen optreden in het rechtsverkeer. Bij de uitgifte van vastgoedcertificaten zal de vennootschap die optreedt als emittent van de vastgoedcertificaten de stille vennoot zijn en de juridische eigenaar van het gebouw de werkende vennoot75. De vennootschap die optreedt als emittent van de vastgoedcertificaten zal de fondsen, die ze verkregen heeft door de uitgifte van de vastgoedcertificaten inbrengen, terwijl de juridische eigenaar van het gebouw het recht tot inning van de huurinkomsten, het recht op de inkomsten uit de verkoop van het onroerend goed en zijn financiële en technische kennis omtrent onroerend goed zal inbrengen. Doordat de juridische eigenaar van het gebouw optreedt als werkende vennoot, zal deze ook instaan voor het beheer van het onroerend goed, tenzij daarvoor een apparte vennootschap werd aangesteld. Bij een stille handelsvennootschap als structuur voor de uitgifte van vastgoedcertificaten zal het beheer en de financiering dus steeds in handen zijn van verschillende personen76.
In deze structuur zullen de inkomsten van de stille handelsvennootschap verdeeld worden onder de vennoten en zal de emitterende vennootschap haar inkomsten bijna volledig uitkeren aan de certificaathouders. De certificaathouders zullen hierbij dus enkel een indirect vorderingsrecht hebben ten opzichte van de juridische eigenaar van het gebouw77.
b) De unieke vennootschap 38. Deze constructie werd gebruikt vanaf de tweede generatie van vastgoedcertificaten78. Zoals vermeld, wordt de stille handelsvennootschap tot op heden wel nog steeds gebruikt door bepaalde promotoren79.
74
Art. 48 W. Venn. S. SNAET, D. STROBBE en A. VAN ZANTBEEK, o.c., 148. 76 S. SNAET, D. STROBBE en A. VAN ZANTBEEK, o.c., 150-151. 77 E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 14. 78 E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 20-21. De tweed generatie van vastgoedcertificaten is begonnen in 1975. 79 Zie supra, 17, rn. 36. 75
18
39. Bij de constructie van de unieke vennootschap wordt een nieuwe vennootschap opgericht. Deze naamloze vennootschap zal het desbetreffende onroerend goed aankopen en voor de financiering daarvan zal ze vastgoedcertificaten uitgeven, die via een financiële instelling bij de beleggers geplaatst worden. In tegenstelling dan wat bij de stille handelsvennootschap het geval is, zal zowel het beheer als de financiering van het gebouw
door éénzelfde
vennootschap gebeuren. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat het beheer in de praktijk aan een aparte vennootschap opgedragen wordt80.
Doordat de vennootschap hier zowel de eigenaar is van het onroerend goed als de emittent van de vastgoedcertificaten, zullen de certificaathouders hier wel een direct vorderingsrecht hebben ten opzichte van de eigenaar van het onroerend goed81.
2. De vastgoedbevak a) Naamloze vennootschap of commanditaire vennootschap op aandelen 40. Vastgoedbevaks kunnen overeenkomstig het Vastgoedbevakbesluit de vorm aannemen van een naamloze vennootschap of een commanditaire vennootschap op aandelen82. Momenteel zijn er van de vijftien beursgenoteerde vastgoedbevaks naar Belgisch recht zeven die de vorm aannemen van een naamloze vennootschap en acht die de vorm aannemen van een commanditaire vennootschap op aandelen. Bij de oprichting van een vastgoedbevak zal dus steeds een authentieke akte nodig zijn aangezien zowel de naamloze vennootschap als de commanditaire vennootschap op aandelen rechtspersoonlijkheid bezitten83. Bij de uitgifte van vastgoedcertificaten zal dit enkel het geval zijn bij de unieke vennootschap. Een stille handelsvennootschap is immers louter contractueel en bezit geen rechtspersoonlijkheid.
41. Het belangrijkste verschil tussen de N.V. en de C.V.A. is dat de statuaire zaakvoerder bij de N.V., in tegenstelling tot wat het geval is bij een C.V.A., ad nutum afzetbaar is84. Dit betekent dat de statuaire zaakvoerder in een N.V. bij gewone stemming in de algemene vergadering afzetbaar is zonder vergoeding, zonder opzegtermijn en zonder een reden op te
80
P. HAERS, “Vastgoedcertificaten” in M. MEULEMANS en L. VAN DER CAMMEN (ed.), Koop & Verkoop van onroerende goederen, Diegem, Kluwer, losbl., 12-13. 81 E. SMETS en D. VAN LAERE, o.c., 14-15. 82 Art. 4 § 1, 1° Vastgoedbevakbesluit. 83 Respectievelijk art. 450, eerste lid W. Venn. en art. 657 juncto artikel 450, eerste lid W. Venn. 84 Art. 657 juncto art. 659, eerste lid W. Venn.
19
geven. In het verleden koos men dan ook dikwijls voor een C.V.A. omdat de statuaire zaakvoerder daar niet ad nutum afzetbaar is en op deze manier de controle over de vastgoedbevak te verzekeren85.
Door de positie van de statuaire zaakvoerder in een C.V.A. rijzen er twee vragen indien een vastgoedbevak de vorm aanneemt van een C.V.A. Vooreerst stelt zich de vraag op het vlak van de bestuurdersbelangenconflicten. In principe geldt de belangenconflictregeling van artikel 24 van het Vastgoedbevakbesluit en artikel 523 en 524 van het Wetboek van Vennootschappen enkel in de verhouding tussen de aandeelhouders en de zaakvoerder-rechtspersoon. Indien er zich een belangenconflict zou voordoen in hoofde van de bestuurders van de zaakvoerder-rechtspersoon, zou de strikte toepassing van de belangenconflictregeling zoals zojuist omschreven niet van toepassing zijn. Daarom besliste de CBFA dat de belangenconflictregeling ook in hoofde van de bestuurders van de zaakvoerder-rechtspersoon van toepassing is86. Dit probleem stelt zich niet bij een vastgoedbevak die de rechtsvorm aanneemt van een naamloze vennootschap omdat er daar steeds een college van bestuurders aanwezig is. Daarnaast stelt zich het probleem van het begrip “controle”. Ook hier moet men de hypothese nemen waar de statuaire zaakvoerder van een commanditaire vennootschap een vennootschap is. De meerderheid van de aandelen van de statuaire-zaakvoerder kunnen in handen zijn van partij A, terwijl de meerderheid van de aandelen van de commanditaire vennootschap in handen kunnen zijn van partij B. De vraag stelt zich wie hier de controle over de vastgoedbevak heeft, indien deze de rechtsvorm van C.V.A. aanneemt. De CBFA besliste dat het louter bezit van de meerderheid van de aandelen van de vastgoedbevak geen aanleiding geeft tot de controle over de vastgoedbevak. De techniek van de statuaire zaakvoerder strekt er immers toe de zaakvoerder meer macht toe te kennen dan de aandeelhouders, zodat ook de controlevraag vanuit deze invalshoek bekeken moet worden87. In een vastgoedbevak die de rechtsvorm aanneemt van een N.V. zou partij B de controle hebben over de vastgoedbevak in plaats van partij A aangezien de bestuurders daar ad nutum afzetbaar zijn en het aldus de bedoeling was de aandeelhouders meer macht toe te kennen dan de bestuurders.
85
H. DE PEUTER (ed.), o.c., 51-52. Jaarverslag van de CBFA, 1998-1999, 162, vn. 341. 87 Jaarverslag van de CBFA, 2001-2002, 103. 86
20
42. Een vastgoedbevak kan op twee manieren opgericht worden. Volgens een eerste wijze zullen de promotors van een vastgoedbevak de oprichting van een vastgoedbevak aankondigen88. Men verwerft dan de nodige fondsen via een openbaar beroep op het spaarwezen en verwerft vervolgens de onroerende goederen. Tot op heden werd nog nooit succesvol gebruik gemaakt van deze werkwijze. De reden hiervoor is dat het Vastgoedbevakbesluit bepaalt dat de vastgoedbevak ontbonden wordt indien binnen de twee jaar na de inschrijving het beleggingsbudget niet bereikt werd. Alleen Eurocity ging op deze wijze tewerk, maar werd dan ook vereffend wegens het niet verwezenlijken van het beleggingsbuget binnen de twee jaar. Een belangrijke reden waarom het beleggingsbudget hierbij moeilijk kan verwezenlijkt worden is dat de belegger niet ziet wat hij koopt en daarom niet inschrijft op de aandelen89. Bij vastgoedcertificaten daarentegen heeft de belegger wel een duidelijk zicht op het onroerend goed waarvan hij de certificaten koopt.
Een vastgoedbevak kan ook worden opgericht door een bestaande vastgoedvennootschap om te zetten in een vastgoedbevak. Pas op het moment waarop de vastgoedportefeuille van de vastgoedvennootschap voldoet aan alle criteria van het Vastgoedbevakbesluit zal ze een vergunning als vastgoedbevak aanvragen bij de CBFA90. Op deze manier zal de belegger op het moment waarop deze inschrijft op de aandelen van de vastgoedbevak zicht hebben op wat hij koopt. Het is dan ook niet verwonderlijk dat al de bestaande vastgoedbevaks op deze manier tewerk gingen.
b) Zelfbeherend of met een beheervennootschap 43. Het beheer van de vastgoedbevak zal verder in dit werk besproken worden
91
. Bij de
bespreking van de rechtsvorm is het passend reeds te vermelden dat het beheer van een vastgoedbevak volgens de ICB-wet op twee manieren georganiseerd kan worden. Vooreerst kan de vastgoedbevak zelf instaan voor haar beheer indien ze daarvoor beschikt over een “passende beheerstructuur”. Daarbij kan ze, onder bepaalde voorwaarden, bepaalde
88
A. SIAENS, “De Belgische vastgoedbeleggingsvennootschappen (BEVAK-SICAFI)”, Bank Fin., 1995, 158159. 89 Art. 33 § 1 Vastgoedbevakbesluit. 90 H. DE PEUTER (ed.), o.c., 109. 91 Zie infra, 43-44, rn. 93.
21
beheerstaken delegeren via een lastgevings- of aannemingsovereenkomst92. Daarnaast kan de vastgoedbevak een beheervennootschap aanstellen, die dan de beheertaken zal waarnemen93.
B. Naam, maatschappelijk doel, maatschappelijk kapitaal, duur en statuten 1. Naam 44. Artikel 128 van de WFTFM bepaalde dat de CBFA kon eisen dat er een verklarende vermelding werd toegevoegd aan de naam van de emittent van de vastgoedcertificaten indien deze tot verwarring kon leiden. Aangezien deze wet vervangen werd door de ICB-wet en de vastgoedcertificaten niet onder de toepassing vallen van deze wet, zijn er thans geen specifieke bepalingen meer die betrekking hebben op de naam van het beleggingsvehikel van vastgoedcertificaten.
Indien men gebruik maakt van de constructie van de unieke vennootschap en men daarbij kiest voor het gebruik van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid, in de praktijk altijd een N.V., dan zal artikel 65 van het Wetboek van Vennootschappen van toepassing zijn. Dit artikel bepaalt dat indien de naam van een vennootschap gelijk is aan een andere of er zozeer op gelijkt dat er verwarring kan zijn, iedere belanghebbende deze naam kan doen wijzigen en indien daartoe grond bestaat, schadevergoeding kan eisen94. De mogelijkheid tot verwarring is voor het inroepen van deze bepaling voldoende. De unieke vennootschap zal dus een naam moeten kiezen die verschillend is van deze van een reeds bestaande vennootschap. Aangezien de stille vennootschap van het contractuele type is, zal artikel 65 van het Wetboek van Vennootschappen hier geen toepassing vinden. Indien er hier verwarring zou zijn met een reeds bestaande naam kan men wel een beroep doen op artikel 95 van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (WHPC)95. Dit artikel, dat ook toegepast kan worden op de naamsverwarring met betrekking tot de unieke vennootschap, bepaalt dat de voorzitter van de rechtbank van koophandel de stopzetting kan gebieden van elke met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad met inbegrip van het gebruik van een misleidende handelsnaam. Het verschil met artikel 65 van
92
Art. 41 ICB-wet. Art. 43 ICB-wet. 94 Art. 65 § 2 W. Venn. 95 Art. 95 Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, B.S. 29 augustus 1991. 93
22
het Wetboek van vennootschappen is dat men de verwarring hier in concreto zal moeten aantonen.
45. In tegenstelling tot de vastgoedcertificaten bestaat er voor de vastgoedbevak wel nog een specifieke bepaling in de ICB-wet die betrekking heeft op de naam van het beleggingsvehikel. Artikel 22 § 2 van het Vastgoedbevakbesluit bepaalt, in afwijking van artikel 78 van het Wetboek van Vennootschappen., dat de naam en alle stukken die uitgaan van een vastgoedbevak de woorden “Openbare beleggingsvennootschap met vast kapitaal naar Belgisch recht” moeten vermelden. Bovendien moet vermeld worden dat men gekozen heeft voor de belegging in vastgoed, indien dit niet uit de naam zou blijken96.
Indien er verwarring zou zijn met een reeds bestaande vennootschapsnaam zijn zullen, zoals bij de vastgoedcertificaten, artikel 65 van het Wetboek van Vennootschappen en artikel 95 van de WHPC van toepassing. Bij de vastgoedcertificaten zal artikel 65 van het Wetboek van Vennootschappen alleen van toepassing zijn op de unieke vennootschap, die immers een vennootschap met rechtspersoonlijkheid is. Op de vastgoedbevaks zal dit artikel steeds van toepassing zijn aangezien een vastgoedbevak verplicht wordt de vorm aan te nemen van een naamloze vennootschap of een commanditaire vennootschap97, die beiden vennootschappen met rechtspersoonlijkheid zijn.
2. Maatschappelijk doel 46. Om de vastgoedcertificaathouders te beschermen tegen de risico’s van onvermogen eist de CBFA dat het doel van de vennootschap beperkt zou blijven tot de emissieactiviteit98. Hierbij moet vermeld worden dat de statuten van het beleggingsvehikel in de praktijk wel toelaten dat de vennootschap “alle daden mag stellen die nodig of dienstig zijn voor de verwezenlijking van haar doel, en met name effecten mag kopen en termijndepositorekeningen openen om haar liquide middelen te beleggen”99. Net zoals de vastgoedbevak zal zij dus ook mogen beleggen in effecten en mag zij liquide middelen aanhouden. Deze handelingen, zijn in tegenstelling tot wat bij een vastgoedbevak het geval is wel niet onderworpen aan bepaalde voorwaarden. Daarnaast gebeurde het in het verleden reeds dat de financiering van het 96
Art. 20 § 2 ICB-wet. Zie supra, 19, rn. 40. 98 Jaarverslag van de CBFA, 1965, 112. 99 Zie bv. het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, 15-16. 97
23
onroerend goed enerzijds gebeurde door de uigifte van vastgoedcertificaten en anderzijds door een bankkrediet en dus niet alleen door de uitgifte van vastgoedcertificaten100.
47. Ook vastgoedbevaks zijn beperkt wat hun maatschappelijk doel betreft. Zij mogen in beginsel enkel beleggen in vastgoed101. Als uitzondering op deze regel kan de vastgoedbevak, onder bepaalde voorwaarden die voorzien moeten worden in de statuten, tijdelijk of bijkomend beleggen in effecten en ook liquiditeiten aanhouden102.
3. Maatschappelijk kapitaal a) Minimumkapitaal 48. Het minimumkapitaal bij een uitgifte van vastgoedcertificaten kan men vanuit twee standpunten bekijken. Vooreerst is er het minimkapitaal van het beleggingsvehikel. Bij een unieke vennootschap zal dit, afhankelijk van de rechtsvorm die men gebruikt, het wettelijk minimumkapitaal zijn zoals voorgeschreven door het Wetboek van vennootschappen. Bij een N.V., de rechtsvorm die in de praktijk gebruikt wordt bij een unieke vennootschap, is dit 61.500 euro103. Dit bedrag dient ook volledig volstort te zijn104. Bij een stille handelsvennootschap is er omwille van het contractuele karakter, geen minimumkapitaal. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat de stille handelsvennootschap bij de uitgifte van vastgoedcertificaten dikwijls ontstaat door de samenwerking van twee vennootschappen: de emittent van de vastgoedcertificaten en de juridische eigenaar van het gebouw. Indien deze vennootschappen rechtspersoonlijkheid genieten, zullen deze wel het wettelijk minimumkapitaal moeten hebben zoals voorgeschreven door het Wetboek van Vennootschappen .
Daarnaast kan men het “minimkapitaal” benaderen vanuit het standpunt van de belegger. Bij een vastgoedbevak zal het minimumkapitaal immers teruggevonden worden in de aandelen bij de belegger. Vanuit deze invalshoek kan ook de vraag gesteld worden of er een minimumbedrag is bij de uitgifte van vastgoedcertificaten. Overeenkomstig de marktregels van NYSE Euronext geldt er geen minimale beurskapitalisatie voor vastgoedcertificaten, 100
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Genk Logistics”, november 1998, 23. Art. 19 ICB-wet juncto art. 2, 1° en 3° Vastgoedbevakbesluit. 102 Art. 63 ICB-wet juncto art. 41 § 2 Vastgoedbevakbesluit. 103 Art. 439 W. Venn. 104 Art. 441 W. Venn. 101
24
hoewel Euronext Brussel dit, rekening houdend met de aard van de effecten en de regels die gelden voor vergelijkbare effecten, wel zou kunnen opleggen op grond van regel 6707/1 van Boek I van de marktregels van NYSE Euronext.
49. In afwijking van wat voor een gewone N.V.. of C.V.A. geldt volgens het Wetboek van Vennootschappen, moet een vastgoedbevak een minimumkapitaal hebben van 1.250.000 euro. Dit bedrag dient bovendien volgestort te zijn105. Dit minimumkapitaal zal meestal niet volstaan om te voldoen aan de diversificatiecriteria. Bovendien vereist regel 6704/1 (i) van Boek I van de marktregels van NYSE Euronext bij een notering op de eerste markt van NYSE Euronext Brussel een minimum beurskapitalisatie van 5.000.000 euro waardoor het maatschappelijk kapitaal van de vastgoedbevak in de praktijk steeds groter is dan het wettelijk voorgeschreven minimumkapitaal.
In tegenstelling tot wat voor reguliere handelsvennootschappen geldt, moeten de oprichters geen financieel plan opstellen waarbij zij het bedrag van het maatschappelijk kapitaal verantwoorden van de op te richten vennootschap overeenkomstig artikel 440 van het Wetboek van Vennootschappen106. Daarentegen is de vastgoedbevak wel gehouden een minimum beleggingsbudget op te stellen voor een periode van minimum twee jaar vanaf de inschrijving op de lijst van de instellingen voor collectieve belegging107. Indien het het bedrag van het reeds geplaatst kapitaal en het bedrag van de inschrijvingen op kapitaalverhogingen op het einde van die twee jaar samen het minimum beleggingsbudget niet bereiken, moet de vastgoedbevak het inschrijvingsbedrag op de kapitaalverhoging vermeerderd met alle makelaarslonen en provisies aan de beleggers terugbetalen108.
b) Kapitaalverhoging 50. Bij de vastgoedcertificaten kan ook de kapitaalverhoging vanuit twee standpunten bekeken worden. Vooreerst kan het beleggingsvehikel beslissen tot een kapitaalverhoging. Deze kapitaalverhoging zal gebeuren volgens de regels van het Wetboek van vennootschappen. In tegenstelling tot wat bij de vastgoedbevak het geval is, zullen hier geen
105
Art. 41 §1, 1° Vastgoedbevakbesluit. Art. 20 § 4 ICB-wet. 107 Art. 4 § 1, 6° Vastgoedbevakbesluit. 108 Art. 33 § 1 Vastgoedbevakbesluit. 106
25
bijkomende regels gelden voor de kapitaalverhoging door de inbreng in geld en de kapitaalverhoging door de inbreng in natura.
Daarnaast kan men de kapitaalverhoging opnieuw benaderen vanuit het standpunt van de belegger. Kan de emitterende vennootschap tijdens zijn bestaan beslissen tot de uitgifte van bijkomende vastgoedcertificaten. Het antwoord op deze vraag is positief. De emitterende vennootschap kan dus, na de initiële uitgifte, beslissen om later nieuwe vastgoedcertificaten uit te geven. Zij zal daarvoor opnieuw een openbaar bod tot inschrijving moeten doen. Dit gebeurde bij de uitgifte van de vastgoedcertificaten voor de financiering van het Westland Shopping Center109. In 1980 was er een eerste uitgifte van vastgoedcertificaten door de “N.V. De Vastgoedinvestering Westland Shopping Center”, die deel uitmaakte van stille handelsvennootschap die in dit kader werd opgericht. Met deze uitgifte van de vastgoedcertificaten “Westland 1980” verkreeg deze N.V. vijftig procent van de oorspronkelijke investering. De andere helft kwam toe aan “AG Leven”, die nu “Fortis AG” geworden is. In 2004 stapte “Fortis AG” uit de stille handelsvennootschap en werd haar aandeel overgenomen door Irec Westland. Deze financierde het verkrijgen van dit aandeel door de uitgifte van nieuwe vastgoedcertificaten met de naam “Westland 2004” en vormt nu samen met “N.V. De Vastgoedinvestering Westland Shopping Center” de stille handelsvennootschap.
51. Om haar maatschappelijk kapitaal te verhogen kan de vastgoedbevak een kapitaalverhoging doen. Dit kan gebeuren door een inbreng in geld, een inbreng in natura of ingevolge een fusie door overneming. Deze drie wijzen van kapitaalverhoging zijn onderworpen aan de regels van het Wetboek van Vennootschappen110, terwijl de inbreng in geld en de inbreng in natura aan bijkomende regels onderworpen zijn111. In principe beslist de algemene vergadering tot een kapitaalverhoging112. Daarnaast kan de raad van bestuur beslissen tot een kapitaalverhoging indien men gebruik maakt van de techniek van het toegestaan kapitaal. Daarbij geeft de algemene vergadering de raad van
109
Zie hiervoor het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Westland shopping center” en het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Westland 2004”. 110 Art. 20 § 1 ICB-wet. 111 Art. 11 Vastgoedbevakbesluit. 112 Art. 581 W. Venn.
26
bestuur de toestemming het kapitaal te verhogen op het ogenblik en onder de modaliteiten die de raad van bestuur het meest gunstig lijken113.
4. duur 52. Bij de vastgoedcertificaten zijn er geen regels die bepalen of het beleggingsvehikel voor bepaalde of onbepaalde duur moet opgericht worden. Uit de aard van de vastgoedcertificaten volgt daarentegen wel dat het beleggingsvehikel altijd voor bepaalde duur wordt opgericht. Aangezien het doel van de operatie er onder andere in bestaat het onroerend goed te verkopen zal het beleggingsvehikel niet onbeperkt in de tijd bestaan. Belangrijk is wel dat de verkoop van het onroerend goed plaatsvindt binnen een vooraf bepaalde periode na de ontbinding van het beleggingsvehikel en het beleggingsvehikel dus niet ontbonden wordt na de verkoop van het onroerend goed. De vennootschap die wordt opgericht als beleggingsvehikel voor de vastgoedcertificaten wordt in de praktijk meestal opgericht voor een periode tussen de tien en de dertig jaar114. In sommige statuten wordt bovendien voorzien dat deze termijn verlengd kan worden. Bij de “N.V. Park de Haan” bv. werd de stille handelsvennootschap opgericht voor vijftien jaar, maar werd in de statuten
voorzien dat de overeenkomst van de stille
handelsvennootschap stilzwijgend verlengd werd voor een termijn van vijf jaar indien geen van de partijen binnen de zes maanden voor vervaldag de andere partij in kennis stelt van haar besluit de overeenkomst op vervaldag te beëindigen115.
53.
Een
vastgoedbevak
wordt,
in
tegenstelling
tot
het
beleggingsvehikel
bij
vastgoedcertificaten, in principe voor onbepaalde duur opgericht116. Als uitzondering op dit principe kan de CBFA toelating geven om de vastgoedbevak voor bepaalde duur op te richten wanneer dit verantwoord wordt op grond van de kenmerken van de geplande beleggingen117. Tot op heden werden nog geen vastgoedbevaks opgericht voor een bepaaalde duur, maar het is niet ondenkbaar dat een vastgoedbevak die uitsluitend belegt in erfpachtrechten, die van rechtswege beperkt zijn in hun duurtijd, opgericht zou worden voor een periode die gelijk is aan de looptijd van die erfpachtrechten118.
113
Art. 603 W. Venn. Zie bv. het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, 13. 115 Zie hiervoor het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Park de Haan”, november 1989, 16. 116 Art. 4 § 1, 2° Vastgoedbevakbesluit. 117 Art. 4 § 2 Vastgoedbevakbesluit. 118 H. DE PEUTER (ed.), o.c., 56. 114
27
5. Statuten 54. Bij de stille handelsvennootschap, een vennootschap van het contractuele type die geen rechtspersoonlijkheid bezit, zal een loutere overeenkomst voor de oprichting volstaan119. Daarentegen zullen de statuten van de unieke vennootschap een authentieke akte vereisen aangezien men in de praktijk steeds kiest voor een N.V.120. Op de statuten van het beleggingsvehikel van de vastgoedcertificaten is geen specifieke wetgeving van toepassing, waardoor deze statuten, in de hypothese van het gebruik van een unieke vennootschap, volledig beheerst worden door het Wetboek van Vennootschappen. 55. De statuten van de vastgoedbevak vereisen steeds een authentieke akte121. Bij vastgoedbevaks zal ook het Wetboek van Vennootschappen van toepassing zijn op de statuten, maar gelden er daarbij nog bijkomende regels die vervat liggen in de ICB-wet en het Vastgoedbevakbesluit. De meeste bepalingen hieromtrent hebben betrekking op vermeldingen die verplicht moeten worden opgenomen in de statuten122123. Daarnaast mogen de statuten de aansprakelijkheid van de bewaarder ten opzichte van de bewaarder niet verminderen, beperken of uitsluiten124 en wordt er verwezen naar de bijzondere verhaalprocedure ingeval van eventuele betwistingen omtrent de wijzigingen van de statuten125.
§3. Organen van de beleggingsvehikels A. De algemene vergadering 1. Verplichting a) Vastgoedcertificaten 56. Vooraf moet erop gewezen worden dat de algemene vergadering van het beleggingsvehikel zelf hier niet besproken zal worden. De algemene vergadering zal bekeken worden vanuit het oogpunt van de belegger. Aan de vennootschapsrechtelijke algemene 119
Art. 49 W. Venn. Art. 66, tweede lid W. Venn. 121 Art. 66, tweede lid W. Venn. 122 Art. 8 ICB-wet; Art. 11, art. 18, art. 41 § 2 juncto art. 45 § 2, art. 47 lid 1en lid 2 en art. 51, 2° Vastgoedbevakbesluit. 123 Art. 51, 2° van het Vastgoedbevakbesluit werd vervangen door art. 69 § 2 van het K.B. van 4 maart 2005 met betrekking tot bepaalde instellingen voor collectieve belegging, B.S. 9 maart 2005. 124 Art. 16 § 1 Vastgoedbevakbesluit. 125 Art. 45 ICB-wet. 120
28
vergadering van het beleggingsvehikel zullen de certificaathouders immers niet deelnemen aangezien men geen aandelen in het beleggingsvehikel bezit.
57. Om de certificaathouders te beschermen eist de CBFA reeds van in het begin van de uitgifte van vastgoedcertificaten de oprichting van een algemene vergadering van certificaathouders. De CBFA is immers van oordeel dat wanneer een gebouw nog niet verhuurd is of in leasing gegeven is, de certificaathouder het risico van de onderneming draagt en aldus onderworpen is aan een risico dat gelijkaardig is aan dat waaraan een vennoot van een vennootschap onderworpen is126.
b) De vastgoedbevak 58. Bij de vastgoedbevak is de oprichting van een algemene vergadering voorgeschreven door het Wetboek van Vennootschappen. De ICB-wet bepaalt immers dat het Wetboek van vennootschappen van toepassing is voor zover de ICB-wet daar niet van afwijkt127. Indien het gaat om een naamloze vennootschap zullen de artikels 531 t.e.m. 580 van toepassing zijn. Artikel 657 van het Wetboek van Vennootschappen bepaalt dat de bepalingen die van toepassing zijn op de N.V., behoudens andersluidende bepalingen, ook van toepassing zijn op de C.V.A., waardoor de artikels 531 t.e.m. 580 dus ook van toepassing zullen zijn op de algemene vergadering van een vastgoedbevak die de rechtsvorm heeft aangenomen van een C.V.A. Artikel 659 van het Wetboek van Vennootschappen bepaalt wel dat “tenzij de statuten anders bepalen, de handelingen die de belangen van de vennootschap ten opzichte van derden betreffen of die de statuten wijzigen, door de algemene vergadering niet verricht noch bekrachtigd worden dan met instemming van de zaakvoerders”. Dit betreft dus een “andersluidende bepaling” zoals bedoeld in artikel 657 van het Wetboek van Vennootschappen.
59. De verplichting om een algemene vergadering op te richten ligt dus vervat in een wettelijke bepaling, daar waar deze verplichting bij de vastgoedcertificaten vervat ligt in de doctrine van de CBFA.
126 127
Jaarverslag van de CBFA, 1973-1974, 191. Art. 20 § 1 ICB-wet.
29
2. Bevoegdheden a) Vastgoedcertificaten 60. De bevoegdheden van de algemene vergadering van certificaathouders vindt men terug in de statuten van het vastgoedcertificaat128. De bevoegdheden hebben dus een contractuele grondslag. Dit heeft tot gevolg dat de bevoegdheden éénzijdig bepaald worden door de emmitent van de vastgoedcertificaten en dit door de belegger automatisch aanvaard wordt door het kopen van het vastgoedcertificaat.
In de rechtsleer is men het erover eens dat de bevoegdheden limitatief opgesomd worden in de statuten van het vastgoedcertificaat waardoor de algemene vergadering van certificaathouders uitsluitend voor deze zaken bevoegd is. Indien de bevoegdheden in meer algemene termen omschreven worden, zullen deze in concreto beoordeeld moeten worden129.
b) De vastgoedbevak 61. Daar waar de bevoegdheden van de algemene vergadering van certificaathouders contractueel bepaald worden, liggen de bevoegdheden van de algemene vergadering van de vastgoedbevak vervat in de wet en de statuten130.
3. De verschillende vergaderingen a) Vastgoedcertificaten131 62. Men onderscheidt twee soorten vergaderingen. Vooreerst heeft men de algemene informatievergadering die jaarlijks plaatsvindt Op deze informatievergadering worden de jaarrekeningen en de rekeningen betreffende het onroerend goed toegelicht en wordt er informatie gegeven betreffende de algemene gang van 128
P. HAERS, o.c., 18-19. J. TYTECA, “Vastgoedcertificaten - Bevoegdheid van de algemene vergadering van certificaathouders”, (noot onder Kort Ged. Kh. 12 juni 1989), T.R.V., 1990, 136-137. 130 Art. 531 W. Venn. 131 Rn. 62 en 63 werden geschreven op basis van een onderzoek van de statuten van de vastgoedcertificaten. Zie bv. de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Woluwe shopping center”, januari 1980, § 10; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Park de Haan”, november 1989, art. 13; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Diegem Kennedy”, mei 1997, art. 7; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, art. 14. 129
30
zaken van de verrichting. Belangrijk hierbij is dat er hier niet gestemd wordt, maar het gaat om een loutere informatievergadering.
63. Daarnaast kan men een buitengewone algemene vergadering bijeenroepen. De bevoegdheden
van deze buitengewone algemene vergadering die men terugvindt in de
statuten van de vastgoedcertificaten zijn de volgende: verlenging van de verrichting, heropbouw van het onroerend goed in geval van ramp, verkoop van het onroerend goed voor of na een bepaald tijdstip132, verkoop aan een vennootschap van dezelfde groep van aandeelhouders, uitbreiding van het onroerend goed, benoeming van een nieuwe zaakwaarnemer en de wijziging van het contract van de stille handelsvennootschap.
b) De vastgoedbevak 64. Aangezien de algemene vergadering van de vastgoedbevak onderworpen is aan het vennootschapsrecht, vindt men hier, in tegenstelling tot wat bij vastgoedcertificaten het geval is, de drie soorten vergaderingen van in het Wetboek van Vennootschappen terug. Vooreerst heeft men de gewone algemene vergadering133. De materies die hier volgens de wet aan bod komen zijn de benoeming van de leden van de organen (inclusief het ontslag overeenkomstig de wettelijke voorschriften), de beoordeling van de aansprakelijkheid (eventueel het instellen van een vordering tot aansprakelijkheid) en de goedkeuring van de jaarrekening en de bepaling van de winstbestemming. 65. Ten tweede heeft men de bijzondere algemene vergadering134. Deze vergadering heeft tot doel de statuten te wijzigen, het doel van de vennootschap te wijzigen, of het wijzigen van de rechten die verbonden zijn aan de effecten.
66. Ten slotte is er ook een buitengewone algemene vergadering die tijdens een openbaar bod op de aandelen verweermaatregelen mag nemen of hiertoe machtiging mag verlenen135.
132
Hierbij moet opgemerkt worden dat de CBFA erop toeziet dat ook de procedure die gevolgd moet worden bij alternatieve wijzen van verval van het vastgoedcertificaat, zoals fusie of inbreng, moet aangegeven worden in de statuten en dat de statuten aangeven hoe de rechten van de certificaathouders hierbij gevrijwaard worden (Jaarverslag van de CBFA, 2002-2003, 195-197) 133 Art. 552 e.v. W. Venn. 134 Art. 558, 559 en 560 W. Venn. 135 Art. 556 W. Venn.
31
4. Oproeping van de vergadering a) Het vastgoedcertificaat136 67. De plaats en het tijdstip van de jaarlijkse informatievergadering vindt men terug in de statuten van het vastgoedcertificaat. De statuten bepalen over het algemeen dat de jaarlijkse informatievergadering ambtshalve bijeenkomt zonder een verplichte bijeenroeping, maar de meerderheid van de onderzochte statuten bepalen daarnaast ook dat de jaarlijkse informatievergadering in de pers bekendgemaakt zal worden. Indien men dit vergelijkt met ons Wetboek van Vennootschappen ziet men dat het Wetboek van Vennootschappen meer bescherming biedt voor de belegger137. Indien alle aandelen op naam zijn zal een aangetekende brief volstaan. Indien er daarnaast ook aandelen aan toonder zijn, zal men de oproeping moeten doen in een nationaal verspreid blad en in het Belgisch Staatsblad. Het zal daarentegen niet moeten meegedeeld worden in het Belgisch Staatsblad indien alleen de wettelijk verplichte punten op de algemene vergadering behandeld zullen worden.
Voor de buitengewone algemene vergadering geschiedt de oproeping via de Belgische pers of verwijst men naar de regels die gelden voor de bijeenroeping van de algemene vergadering van een N.V. die vervat liggen in het Wetboek van Vennootschappen.
68. Daarnaast stelt zich de vraag wie de buitengewone algemene vergadering kan bijeenroepen. Dit kan blijkens een
onderzoek van de statuten gebeuren door de
beheerscontroleur, de raad van bestuur van het beleggingsvehikel en door de certificaathouders. Sommige statuten bepalen dat tien procent van de certificaathouders de buitengewone algemene vergadering kan bijeenroepen, andere statuten zijn strenger en stellen de grens op twintig procent.
136
Rn. 67 en 68 werden geschreven op basis van een onderzoek van de statuten van vastgoedcertificaten. Zie bv. de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Woluwe shopping center”, januari 1980, § 10; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Park de Haan”, november 1989, art. 13; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Diegem Kennedy”, mei 1997, art. 7; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, art. 14. 137 Art. 533 W. Venn.
32
b) De vastgoedbevak 69. De plaats en het tijdstip van de gewone algemene vergadering vindt men hier terug in de statuten van de vastgoedbevak138. Voor het overige zal de oproeping geschieden zoals voorzien in het Wetboek van Vennootschappen aangezien de vastgoedbevak aan dit wetboek onderworpen is. 70. De algemene vergadering kan bij de vastgoedbevak bijeengeroepen worden door de raad van bestuur, de commissaris en de aandeelhouders139. De algemene vergadering kan dus bijengeroepen worden door dezelfde partijen als bij de vastgoedcertificaten. Een verschilpunt is wel dat de de algemene vergadering hier slechts kan samengeroepen worden wanneer de aandeelhouders twintig procent van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen, daar waar sommige statuten van vastgoedcertificaten voorzien in een drempel van tien procent.
5. Verloop van de vergadering a) Vastgoedcertificaten140 71. Voor het verloop van de algemene vergadering, verwijzen de statuten van de vastgoedcertificaten naar het verloop van de algemene vergadering van een naamloze vennootschap, zoals geregeld in de artikels 539 t.e.m. 546 van het Wetboek van Vennootschappen.
b) De vastgoedbevak 72. Het verloop van een algemene vergadering van een vastgoedbevak is deze zoals voorzien in het Wetboek van Vennootschappen. De algemene vergadering zal dus op dezelfde manier verlopen als de algemene vergadering van certificaathouders en zal ook hier beheerst worden door de artikels 539 t.e.m. 546 van het Wetboek van Vennootschappen.
138
Art. 552 W. Venn. Art. 532 W. Venn. 140 Rn. 71 werd geschreven op basis van een onderzoek van de statuten van vastgoedcertificaten. Zie bv. de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Woluwe shopping center”, januari 1980, § 10; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Park de Haan”, november 1989, art. 13; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Diegem Kennedy”, mei 1997, art. 7; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, art. 14. 139
33
6. De wijze van besluitvorming a) Vastgoedcertificaten141 73. Om deel te nemen aan de algemene vergadering schrijven de statuten van het vastgoedcertificaat voor dat de certificaathouder zijn effect of het bewijs dat hij het effect bij een financiële instelling heeft gedeponeerd zal moeten voorleggen.
74. Aangezien de jaarlijkse informatievergadering een loutere informatievergadering is, zal de besluitvorming enkel aan bod komen op een buitengewone algemene vergadering.
De wijze van besluitvorming die beschreven wordt in de statuten van het vastgoedcertificaat is vrij gelijklopend voor de meeste vastgoedcertificaten. Vooreerst wordt bepaald dat indien niet de helft van de certificaathouders aanwezig is, er een tweede vergadering gehouden moet worden, die zal beraadslagen ongeacht het aantal aanwezige certificaathouders. Op een buitengewone algemene vergadering kan er gestemd worden met een gewone meerderheid of met een twee derde meerderheid. Bevoegdheden waarover gestemd wordt met een gewone meerderheid zijn over het algemeen de uitbreiding van het onroerend goed, de verkoop van het onroerend goed, de heropbouw van het onroerend goed in geval van brand en de benoeming van een nieuwe zaakwaarnemer. Om te beslissen tot het verderzetten of vervroegd beeindigen van de operatie vereisen de meeste statuten een twee derde meerderheid. Dit is de regeling zoals voorzien in de meeste statuten, maar omwille van het contractuele karakter van de statuten van het vastgoedcertificaat wijken bepaalde statuten van deze regeling af. Zo voorzien de statuten van het vastgoedcertificaat “Diegem Kennedy” in een gewone meerderheid als basisregel, maar is er een twee derde meerderheid vereist in de gevallen waarin, zoals zojuist beschreven, de meeste statuten een gewone meerderheid vereisen142.
141
Rn. 69 en 70 werden geschreven op basis van een onderzoek van de statuten van vastgoedcertificaten. Zie bv. de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Woluwe shopping center”, januari 1980, § 10; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Park de Haan”, november 1989, art. 13; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Diegem Kennedy”, mei 1997, art. 7; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, art. 14. 142 Zie hiervoor het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Diegem Kennedy”, mei 1997, 27.
34
b) De vastgoedbevak 75. De wijze van besluitvorming in een vastgoedbevak wordt volledig bepaald door het Wetboek van Vennootschappen.
76. Om deel te nemen aan de algemene vergadering zal men zoals bij de algemene vergadering van certificaathouders het bewijs moeten leveren dat men daadwerkelijk aandeelhouder is van de vastgoedbevak. De toelating om deel te nemen aan de algemene vergadering zal verleend worden door de neerlegging van de aandelen aan toonder, de inschrijving in het register van de aandelen op naam of de neerlegging van een door de erkende rekeninghouder of door de vereffenningsinstelling opgesteld attest waarbij de onbeschikbaarheid van de gedematerialiseerde aandelen tot op de datum van de algemene vergadering wordt vastgesteld143.
77. Bij de vastgoedbevak zal er op de gewone algemene vergadering wel gestemd worden en gaat het hier niet over een loutere informatievergadering. Er is geen quorum vereist en men stemt met een gewone meerderheid.
De besluitvorming op de buitengewone algemene vergadering verschilt naargelang de materie waarover gestemd wordt. Toch kan geconcludeerd worden dat de besluitvorming strenger is dan deze die voorzien wordt in de statuten van de vastgoedcertificaten. Indien men een statutenwijziging wil doorvoeren zullen de aanwezigen ten minste de helft van het maatschappelijk kapitaal moeten vertegenwoordigen144. Indien aan deze vereiste niet is voldaan, moet een tweede algemene vergadering bijeengeroepen worden die kan beslissen ongeacht het quorum145. De beslissing zelf moet genomen worden met drie vierden van de stemmen146. Indien het gaat om een wijziging van het statuair doel, moet deze aangenomen worden met vier vijfde van de stemmen147. Ook hier moet de helft van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigd zijn en zal een nieuwe vergadering bijeengeroepen moeten worden indien
143
Art. 536, eerste lid W. Venn. Art. 558, tweede lid W. Venn. 145 Art. 558, derde lid W. Venn. 146 Art. 558, vierde lid W. Venn. 147 Art. 559, zesde lid W. Venn. 144
35
dit quorum niet bereikt werd148. Op de tweede vergadering zal, in tegenstelling tot wat voorgeschreven is voor een statutenwijziging, wel een quorum bereikt moeten worden. Wil men de rechten die aan de effecten verbonden zijn wijzigen, dan zal er een quorum en een meerderheid per categorie bereikt moeten worden149.
De besluitvorming op een bijzondere algemene vergadering verloopt overeenkomstig artikel 556 en 557 van het Wetboek van Vennootschappen.
B. De raad van bestuur 1. Samenstelling a) Vastgoedcertificaten 78. Indien men gebruik maakt van een stille handelsvennootschap, zullen er twee raden van bestuur zijn. Vooreerst heeft men de raad van bestuur van de emittent van de vastgoedcertificaten die optreedt als stille vennoot van de stille handelsvennootschap. Daarnaast is er de raad van bestuur van de vennootschap die de juridische eigenaar van het onroerend goed is, die optreedt als werkende vennoot. Aangezien de stille vennoot enkel instaat voor de financiering, zal hier enkel de raad van bestuur van de werkende vennoot besproken worden. Indien men opteert voor het gebruik van een unieke vennootschap, zal er één raad van bestuur zijn.
79. Aangezien de werkende vennoot van de stille handelsvennootschap en de unieke vennootschap in de praktijk steeds de vorm aannemen van een N.V., zullen de artikels uit het Wetboek van Vennootschappen die toepasselijk zijn op de raad van bestuur van een N.V. hier van toepassing zijn.
Dit heeft tot gevolg dat de bestuurders aangesteld worden in de statuten of door de algemene vergadering150, dat de bestuurders ad nutum afzetbaar zijn151, dat er minstens drie bestuurders
148
Art. 559, vierde en vijfde lid W. Venn. Art. 560 W. Venn. 150 Art. 518 § 2 W. Venn. 151 Art. 518 § 3 W. Venn. 149
36
moeten zijn152 en dat de duur van hun mandaat een termijn van zes jaar niet mag overschrijden153. Hierbij is het de algemene vergadering van aandeelhouders die beslist over de aanstelling van de bestuurders, hun ontslag, hun aantal en de duur van hun mandaat. Het is dus niet de algemene vergadering van certificaathouders die hier een beslissingsrecht heeft, waardoor de beleggers geen inspraak hebben omtrent deze materies. Bij de vastgoedbevak zal de belegger wel inspraak hebben omtrent deze materies aangezien zij aandeelhouder zijn en mogen deelnemen aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
b) De vastgoedbevak 80. Ook hier zijn er twee mogelijkheden. Indien de vastgoedbevak een N.V. is, zal er een raad van bestuur zijn. Is de vastgoedbevak een C.V.A., dan zal er een zaakvoerder zijn. Deze zaakvoerder zal in de praktijk een N.V. zijn, waardoor men ook hier een raad van bestuur zal aantreffen. Het belangrijkste verschil is dat, zoals hierboven reeds vermeld154, men er bij een C.V.A. voor kan opteren dat de zaakvoerder niet ad nutum afzetbaar is.
81. Naast de regels uit het Wetboek van Vennootschappen, die ook van toepassing zijn op de raad van bestuur van het beleggingsvehikel van de vastgoedcertificaten, zijn er specifieke regels
van
toepassing
die
voorgeschreven
worden
door
de
ICB-wet
en
het
Vastgoedbevakbesluit. Zo mogen de bestuurders niet veroordeeld geweest zijn voor bepaalde inbreuken155, moeten minstens twee natuurlijke personen het toezicht uitoefenen op het dagelijks bestuur156, mogen nauwe banden tussen de vastgoedbevak en een natuurlijke of rechtspersoon
geen
belemmering
vormen
voor
een
passend
toezicht
op
de
beleggingsvennootschap157 en gelden er dwingende bepalingen inzake de vertegenwoordiging van de vennootschap ten aanzien van derden158.
152
Art. 518 § 1 W. Venn. Art. 518 § 3 W. Venn. 154 Zie supra, 19-20, rn. 41. 155 Art. 39 ICB-wet. 156 Art. 4 § 1, 5° Vastgoedbevakbesluit. 157 Art. 42 ICB-wet. 158 Art. 18 Vastgoedbevakbesluit. 153
37
2. Taak a) Vastgoedcertificaten 82. De rechtsleer stelt dat, indien gebruik gemaakt werd van de stille handelsvennootschap, de zaakvoerder de meest ruime bevoegdheden van beheer en beschikking heeft, welke hij in het gemeenschappelijk belang van de vennoten dient uit te oefenen159. Indien het gaat om een unieke vennootschap, in de praktijk een N.V., zal de raad van bestuur op basis van artikel 522 § 1 van het Wetboek van Vennootschappen bevoegd zijn ten aanzien van alle materies die door de wet niet aan andere vennootschapsorganen zijn opgedragen.
In de statuten van de vastgoedcertificaten vindt men vooreerst een opsomming van de bevoegdheden die deze organen kunnen uitoefenen zonder optreden van de beheerscontroleur of van de algemene vergadering van certificaathouders. Daarnaast vindt men in deze statuten een opsomming van de bevoegdheden die de zaakvoerder of de raad van bestuur kan opdragen aan een beheerder of zaakwaarnemer160.
b) De vastgoedbevak 83. Zowel de zaakvoerder als de raad van bestuur hebben de volheid van bevoegdheid zoals voorgeschreven in artikel 522 § 1 van het Wetboek van Vennootschappen. De ICB-wet en het Vastgoedbevakbesluit bepalen dat de zaakvoerder of de raad van bestuur zijn bevoegdheden moet
uitoefenen
in
het
uitsluitend
belang
van
de
aandeelhouders161.
Bij
de
vastgoedcertificaten daarentegen vindt men geen regel die voorschrijft dat de bevoegdheden uitgeoefend moeten worden in het uitsluitend belang van de certificaathouders.
De operationele taken zijn evenwel afhankelijk van het feit of er een beheervennootschap werd aangesteld of niet162. Indien er geen beheervennootschap werd aangesteld, zal de raad van bestuur of de zaakwaarnemer instaan voor de goede organisatie en werking van de vastgoedbevak met eigen middelen en personeel. 159
S. SNAET, D. STROBBE en A. VAN ZANTBEEK, o.c., 149. Dit blijkt uit een onderzoek van de statuten van vastgoedcertificaten. Zie bv. de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Beaulieulaan”, juni 1993, art. 7; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Antares”, oktober 1995, art. 8; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, art. 8. 161 Art. 9 ICB-wet en art. 22 Vastgoedbevakbesluit. 162 H. DE PEUTER (ed.), o.c., 62. 160
38
Indien er wel een beheervennootschap werd aangesteld, zal de raad van bestuur of de zaakvoerder, naast de taken die overeenkomstig het vennootschapsrecht steeds toebehoren aan de raad van bestuur of zaakvoerder, gehouden zijn een adequaat toezicht uit te oefenen op de beheervennootschap en de strategische doelstellingen te bepalen.
3. Belangenconflictregeling a) Vastgoedcertificaten 84. De belangenconflictregeling uit het Wetboek van Vennootschappen, die van toepassing is op de N.V., zal hier van toepassing zijn163. Indien een bestuurder rechtstreeks of onrechtstreeks een belang van vermogensrechtelijke aard heeft dat strijdig is met een beslissing of een verrichting die tot de bevoegdheid behoort van de raad van bestuur, moet hij dit meedelen aan de raad van bestuur en geldt de procedure zoals verder beschreven in artikel 529 van het Wetboek van vennootschappen.
b) De vastgoedbevak 85. Naast de belangenconflictregeling voorzien in artikel 529 van het Wetboek van Vennootschappen, gelden er voor de bestuurders of de zaakvoerder van een vastgoedbevak twee bijkomende belangenconflictregelingen die vervat liggen in het Vastgoedbevakbesluit. Ten
eerste is
het
voor de bestuurders
verboden
om
te participeren
in
een
vastgoedvennootschap van de vastgoedbevak164. Ten tweede is elke transactie met enerzijds, de vastgoedbevak of met een een vennootschap waarover de vastgoedbevak controle heeft, en anderzijds de bestuurders, de personen die belast zijn met het dagelijks bestuur, de zaakvoerders, directeurs of lasthebbers van de vastgoedbevak, onderworpen aan een voorafgaande goedkeuring van de CBFA165. Deze voorafgande goedkeuring van de CBFA geldt ook voor elke transactie waarbij bovenvermelde personen enig voordeel bekomen.
163
Art. 529 W. Venn. Art. 26 Vastgoedbevakbesluit. 165 Art. 24 Vastgoedbevakbesluit. 164
39
4. Regelen inzake deugdelijk bestuur a) Vastgoedcertificaten 86. Aangezien de beleggingsvehikels van vastgoedcertificaten vennootschappen naar Belgisch recht zijn waarvan de effecten genoteerd worden op een gereglementeerde markt, zal de Code Lippens van toepassing zijn op deze beleggingsvehikels overeenkomstig het “comply or explain-beginsel”166. Men vindt daarnaast geen bijkomende regels in de wetgeving omtrent het deugdelijk bestuur van deze beleggingsvehikels. Ook vindt men na onderzoek van de prospectussen van de uitgifte van de vastgoedcertificaten geen zelf opgesteld charter inzake deugdelijk bestuur terug.
b) De vastgoedbevak 87. De regelen inzake deugdelijk bestuur van een vastgoedbevak steunt op drie pijlers. Vooreerst zal de Code Lippens van toepassing zijn overeenkomstig het “comply or explainbeginsel”167. De meeste vastgoedbevaks hebben daarbij deze beginselen onderschreven168. Daarnaast voorziet het wettelijk vastgoedbevakstatuut bijkomende regels inzake deugdelijk bestuur. Zo zal het bestuur van de vastgoedbevak steeds in het uitsluitend belang van de aandeelhouders moeten handelen169, gelden er bijkomende belangenconflictregelingen170, regels inzake
bekendmakingen171, bijzondere regelen voor het toezicht door de
commissaris172 en is er een verplichte uitkering van de opbrengsten173. Ten slotte vindt men in het prospectus van sommige vastgoedbevak een zelf opgesteld charter inzake deugdelijk bestuur terug174. Bovendien zal de CBFA, ter vrijwaring van het autonomieprincipe, erop toezien dat de vertegenwoordigers van de vastgoedpromotoren geen meerderheid hebben in de raad van bestuur van de vastgoedbevak175. 166
Belgische Corporate Governance Code, http://www.corporategovernancecommittee.be/library/documents/final%20code/CorpGov_NL7.pdf, laatst geraadpleegd op 27 november 2008, 11. 167 Belgische Corporate Governance Code, http://www.corporategovernancecommittee.be/library/documents/final%20code/CorpGov_NL7.pdf, laatst geraadpleegd op 27 november 2008, 11. 168 H. DE PEUTER (ed.), o.c., 66. 169 Art. 9 ICB-wet en art. 22 Vastgoedbevakbesluit. 170 Art. 19, 20 en 23 t.e.m. 27 Vastgoedbevakbesluit. 171 Art. 38, 76 en 77 Vastgoedbevakbesluit. 172 Art. 88 ICB-wet. 173 Art. 62 Vastgoedbevakbesluit. 174 H. DE PEUTER (ed.), o.c., 66. 175 Jaarverslag van de CBFA, 1998-1999, 162.
40
5. Vergoeding a) Vastgoedcertificaten 88. De vergoeding van de bestuurders wordt beheerst door het Wetboek van Vennootschappen. Dit heeft tot gevolg dat de vergoeding wordt vastgesteld door de algemene vergadering, tenzij dit door de statuten werd opgedragen aan de raad van bestuur. De vergoeding van de bestuurders behoort dus niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van certificaathouders, waardoor de beleggers geen inspraak hebben omtrent deze materie. Dit valt te betreuren aangezien de vergoeding van de bestuurders door de statuten van de vastgoedcertificaten ten laste van de certificaathouders gelegd wordt door dit bedrag af te trekken van het bedrag dat uitgekeerd wordt aan de certificaathouders176.
b) De vastgoedbevak 89. Aangezien de vastgoedbevak onderworpen is aan het Wetboek van Vennootschappen, zal de vergoeding van de bestuurders ook hier bepaald worden door de algemene vergadering, tenzij dit door de statuten aan de raad van bestuur werd opgedragen. De vergoeding van de bestuurders zal het winstresultaat verminderen en valt bijgevolg ook hier ten laste van de beleggers, maar de beleggers zullen hier mogelijks wel kunnen beslissen over de vergoeding indien deze bevoegdheid door de statuten niet aan de raad van bestuur werd opgedragen.
Daarnaast schrijft het Vastgoedbevakbesluit voor dat de vergoeding van de bestuurders niet rechtstreeks of onrechtstreeks afhankelijk mag zijn van de transacties die de vastgoedbevak aangaat177. Een gelijkaardige bepaling vindt men niet terug voor de vastgoedcertificaten.
C. De commissaris revisor 1. Vastgoedcertificaten 90. Ter bescherming en voorlichting van de beleggers eist de CBFA de aanwijzing van een erkende commissaris-revisor in de statuten van het beleggingsvehikel. Deze wordt ook wel de beheerscontroleur genoemd178. 176
Zie infra 52-53, rn. 108. Art. 19 Vastgoedbevakbesluit. 178 P. HAERS, o.c., 19. 177
41
Op basis van de richtlijnen van de CBFA vindt men in de statuten van de vastgoedcertificaten de volgende taken terug waarmee de beheerscontroleur belast is179: de juistheid van de rekeningen van de vennootschap of de vereniging en het onroerend goed nagaan, de operaties uitgevoerd door de vennootschap, en eventueel door de zaakwaarnemer, beoordelen en de gegrondheid ervan nagaan en de buitengewone algemene vergadering bijeenroepen (meestal voorziet men ook dat hij de algemene vergaderingen met raadgevende stem kan bijwonen). Daarnaast heeft de beheerscontroleur een hypothecair mandaat. Indien de rechten van de certificaathouders in het gedrang komen, kan de beheurscontroleur aldus beslissen om een hypotheek te vestigen
op het onroerend goed. Om deze taken naar behoren te kunnen
uitoefenen schrijft de CBFA voor dat de beheerscontroleur op de hoogte gebracht moet worden van beslissingen en feiten die de situatie van de certificaathouders mogelijk ernstig kunnen beïnvloeden180.
2. De vastgoedbevak 91. Bij de vastgoedbevak wordt de aanwijzing van een erkende commissaris-revisor voorgeschreven door de ICB-wet181. De commissaris-revisor wordt benoemd door de algemene vergadering waardoor de beleggers, in tegenstelling tot wat het geval is bij de vastgoedcertificaten, de commissaris-revisor kunnen aanstellen.
De taken van de commissaris-revisor van een vastgoedbevak overlappen deels deze van de beheerscontroleur. Hij zal, net zoals de beheerscontroleur dit moet doen, controle uitoefenen op de financiële toestand, op de jaarrekening, en op de regelmatigheid van de verrichtingen weer te geven in de jaarrekeningen182. Voorts kan hij ook de algemene vergadering bijeenroepen en moet hij deze bijwonen wanneer deze te beraadslagen heeft op grond van een verslag door hem opgemaakt183. De commissaris-revisor heeft wel geen hypothecair mandaat. Naast de taken voorzien in het Wetboek van vennootschappen voorziet de ICB-wet
in
specifieke taken die men niet terugvindt bij gewone vennootschappen184.
179
P. HAERS, o.c., 19. V. DE SCHRYVER, “Effectisering van onroerend goed”, R.W., 1997-1998, 1202. 181 Art. 83 ICB-wet. 182 Art. 142 W. Venn. 183 Respectievelijk art. 532 en art. 538 W. Venn. 184 Art. 88 ICB-wet. 180
42
D. De beheerder 1. Vastgoedcertificaten 92. In het statuut van het vastgoedcertificaat kan een zaakwaarnemer aangeduid worden aan wie het beheer wordt opgedragen185. De bevoegdheid om de zaakwaarnemer naderhand te vervangen komt toe aan de algemene vergadering van certificaathouders186.
Ook de taken die aan de zaakwaarnemer kunnen worden opgedragen worden in de statuten van het vastgoedcertificaat opgesomd187. De taken die kunnen worden opgedragen aan een zaakwaarnemer zijn de volgende: het sluiten van de huurovereenkomsten, het gebouw beheren, de onderhandelingen voeren m.b.t. tot de verkoop van het onroerend goed, enz.
2. De vastgoedbevak 93. Indien de vastgoedbevak niet beschikt over de vereiste eigen en voor haar voorgenomen werkzaamheden passende beheersstructuur, noch over de in materieel, menselijk, technisch vereiste middelen voor een eigen voor haar voorgenomen werkzaamheden passende administratieve, boekhoudkundige, financiële en technische organisatie, is zij gehouden een beheervennootschap
aan
te
stellen188.
Terwijl
het
beleggingsvehikel
van
de
vastgoedcertificaten dus de mogelijkheid heeft om een beroep te doen op een zaakwaarnemer, is de vastgoedbevak verplicht een beheervennootschap aan te stellen indien niet voldaan wordt aan bovenvermelde voorwaarde. Een ander verschilpunt is dat de wet van 6 april 1995189 het statuut uitwerkt van de beheervennootschap, daar waar een wettelijk statuut van de beheerscontroleur onbestaande is190.
Overeenkomstig de ICB-wet zal het beheer dat de beheervennootschap waarneemt volgende punten omvatten: het beheer van de beleggingsportefeuille van de instelling van collectieve
185
P. HAERS, o.c., 20. Zie supra, 20, rn. 56. 187 P. HAERS, o.c., 20. 188 Art. 43 § 1 ICB-wet. 189 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, B.S. 3 juni 1995. 190 H. DE PEUTER (ed.), o.c., 132-133. 186
43
belegging, de administratie van de instelling van collectieve belegging en de verhandeling van de effecten van de instelling van collectieve belegging191.
Waar de beleggingsvehikels van vastgoedcertificaten meestal een beroep doen op een zaakwaarnemer, ziet men in de praktijk geen enkele vastgoedbevak die een beroep doet op een beheervennootschap.
E. De promotor 94. Aangezien de figuur van promotor als dusdanig niet voorkomt bij de vastgoedcertificaten, zal hier enkel de promotor van de vastgoedbevak besproken worden. Volgens het Vastgoedbevakbesluit zijn de promotoren “de personen die de controle hebben over de vastgoedbevak en de personen die belast zijn met de financiële dienst inzake resultaatsuitkering, de verkoop en inkoop van de door de vastgoedbevak uitgegeven effecten en de verplichte informatieverstrekking”192. De voornaamste taak van de promoren bestaat in de eerste twee jaren volgend op de inschrijving van de vastgoedbevak op de lijst van de CBFA. Deze taak van de promotoren zal verder in dit werk besproken worden193.
Om belangenconflicten te vermijden bepaalt het Vastgoedbevakbesluit dat elke transactie met enerzijds de vastgoedbevak of met een vennootschap waarover de vastgoedbevak de controle heeft en anderzijds de promotor of een met hem geralateerde vennootschap onderworpen is aan een voorafgaande kennisgeving aan de CBFA. Dezelfde kennisgeving geldt voor transacties tussen enerzijds de vastgoedbevak of een vennootschap waarover de vastgoedbevak de controle heeft en anderzijds de lasthebbers van de promotor of de lasthebbers van de met de promotor geralateerde vennootschap194. Bovendien is het voor de promotor verboden te participeren in een vastgoedvennootschap van de vastgoedbevak195.
191
Art. 3, 9° ICB-wet. Art. 2, 10° Vastgoedbevakbesluit. Naar verluidt zou het tweede deel van de definitie afgeschaft worden waardoor de promotoren gedefinieerd zullen worden als de personen die de controle hebben over de vastgoedbevak. 193 Zie infra, 51-52, rn. 107. 194 Art. 24 Vastgoedbevakbesluit. 195 Art. 26 Vastgoedbevakbesluit. 192
44
F. De bewaarder 95. Ook de bewaarder is een figuur die men enkel aantreft bij de vastgoedbevak. Aangezien het beleggingsvehikel bij de vastgoedcertificaten na de verwerving van het onroerend goed dat het voorwerp is van de belegging later geen onroerende goederen meer verwerft of vervreemd (buiten de uiteindelijke verkoop van het initiële onroerend goed) en er bijgevolg geen transacties meer zullen plaatsvinden zal een beroep op een bewaarder hier niet nodig zijn.
De bewaarder heeft overeenkomstig het Vastgoedbevakbesluit volgende taken: (i) het verzekeren van de bewaring van effecten en contanten conform de gebruikelijke verplichtingen, (ii) namens de vastgoedbevak de verkochte activa afleveren, de aangekochte activa betalen, de dividenden en intresten uit activa innen, alsook de inschrijvings- en toekenningsrechten en (iii) zich ervan vergewissen dat de tegenprestaties van transacties op de activa van de vastgoedbevak binnen de gebruikelijke termijnen geleverd worden196. Daarnaast zal de bewaarder ook instaan voor de bewaring van de uitgiften en grossen van notariële akten die betrekking hebben op het vastgoed, evenals de stukken die betrekking hebben op hun hypothecaire toestand197.
Zoals voor de bestuurders en de promotoren het geval is, zal elke transactie met enerzijds de vastgoedbevak of met een vennootschap waarover de vastgoedbevak de controle heeft en anderzijds de bewaarder onderworpen zijn aan een voorafgaande kennisgeving aan de CBFA. Dezelfde kennisgeving geldt voor transacties tussen enerzijds de vastgoedbevak of een vennootschap waarover de vastgoedbevak controle heeft en anderzijds de lasthebbers van de bewaarder of de lasthebbers van de met de bewaarder geralateerde vennootschap198. Bovendien is het voor de bewaarder verboden te participeren in een vastgoedvennootschap van de vastgoedbevak199.
G. De financïele dienst 96. Zowel de vastgoedbevak als het beleggingsvehikel van de vastgoedcertificaten zullen een beroep doen op een financiële dienst. Deze financiële dienst heeft voornamelijk als functie om 196
Art. 14 Vastgoedbevakbesluit Art. 15 Vastgoedbevakbesluit. 198 Art. 24 Vastgoedbevakbesluit. 199 Art. 26 Vastgoedbevakbesluit. 197
45
het contact met het publiek te verzorgen. Hierbij zal deze moeten zorgen voor de commercialisering
van
de
effecten,
het
uitbetalen
van
de
dividenden
en
de
informatieverstrekking aan de aandeelhouders.
H. De vastgoeddeskundige 1. Vastgoedcertificaten 97. Voor het beleggingsvehikel van de vastgoedcertificaten geldt er geen verplichting om een vastgoeddeskundige aan te stellen, maar de statuten van vastgoedcertificaten voorzien wel dat er in bepaalde gevallen een schattingsverslag moet opgemaakt worden. Voorts bepalen de statuten van de vastgoedcertificaten dat de raad van bestuur de bevoegdheid heeft om zich door deskundigen te laten bijstaan200.
Vooreerst zal de CBFA haar “nihil obstat” slechts verlenen nadat zij een onafhankelijk schattingsverslag met betrekking tot het onroerend goed heeft kunnen inkijken201. Vooraleer de vastgoedcertificaten op de mark aangeboden kunnen worden, zal er dus eerst een onafhankelijk schattingverslag opgemaakt dienen te worden. Bij de verkoop daarentegen voorzien de statuten in principe niet in het opmaken van een schattingsverslag. Als uitzondering hierop voorzien sommige statuten wel in een bindend schattingsverslag indien het onderliggend onroerend goed verkocht zou worden aan een vennootschap van dezelfde groep van aandeelhouders202.
2. De vastgoedbevak 98. De vastgoedbevak wordt daarentegen wel verplicht een beroep te doen op één of meer onafhankelijke
deskundigen
voor
de
waardering
van
haar
activa203.
Bij
de
vergunningsaanvraag moet een lijst van deskundigen toegevoegd worden en moet aangeduid worden welke deskundige zal instaan voor de waardering van elk onroerend goed204. 200
Dit blijkt uit onderzoek van de statuten van vastgoedcertificaten. Zie bv. de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Park de Haan”, november 1989, art. 7, vierde streepje; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, art. 8, derde streepje. 201 Jaarverslag van de CBFA, 1965, 111-113. 202 Zie bv. de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, art. 14. 203 Art. 4 § 1, 7° Vastgoedbevakbesluit. 204 Art. 5 § 2, 8° Vastgoedbevakbesluit.
46
De vastgoeddeskundige moet in een aantal gevallen verplicht tussenkomen. Vooreerst zal hij tot waardering van de in artikel 56 § 1 opgesomde vaste goederen moeten overgaan bij de opstelling van de jaarrekening en de kwartaalcijfers205. Deze waardering is bindend voor de bevak voor wat betreft de opstelling van de jaarrekening. Ten tweede zal de vastgoedbevak slechts kunnen overgaan tot de uitgifte, notering of inkoop van aandelen nadat er een waarderingsverslag werd opgesteld van de in artikel 56 § 1 van het Vastgoedbevakbesluit opgesomde
vaste
goederen206.
De
vastgoedbevak
is
niet
gebonden
door
het
waarderingsverslag, tenzij wannneer de transactie onder de belangenconflictregeling van artikel 24 van het Vastgoedbevakbesluit valt. En ten slotte zal hij bij elke verwerving of vervreemding van vastgoed, zoals opgesomd in artikel 56 § 1 , dit vastgoed moeten waarderen207. Ook hier is de waardering niet bindend, tenzij de transactie onder de belangenconflictregeling van artikel 24 van het Vastgoedbevakbesluit valt.
Om
belangenconflicten
te
vermijden
bepaalt
het
Vastgoedbevakbesluit
dat
de
vastgoeddeskundige en al de personen die behoren tot de kring van vastgoeddeskundigen vermeld in artikel 23 van het Vastgoedbevakbesluit niet als tegenpartij mogen optreden in een transactie of enig voordeel mogen behalen uit een verrichting met betrekking tot de vastgoedbevak of haar dochtervennootschappen208.
In tegenstelling tot wat het geval is voor een vastgoedbevak, zijn er geen belangenconflictregelingen voorzien in de wet, de doctrine van de CBFA of de prospectussen voor het geval het beleggingsvehikel van vastgoedcertificaten een beroep doet op een vastgoeddeskundige.
205
Art. 56 Vastgoedbevakbesluit Art. 58 Vastgoedbevakbesluit. 207 Art. 59 Vastgoedbevakbesluit. 208 Art. 23 Vastgoedbevakbesluit. 206
47
§4. De effecten A. Soorten, vorm en categorieën 1. Soorten 99. Aangezien de soorten vastgoedcertificaten reeds eerder in dit werk aan bod kwamen209, zullen hier enkel de verschillende soorten effecten die een vastgoedbevak kan uitgeven besproken worden.
100. Hoewel een vastgoedbevak in de praktijk vooral kapitaalvertegenwoordigende aandelen zal uitgeven, kan de vastgoedbevak ingevolge de toepassing van de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen ook winstbewijzen, obligaties en warrants uitgeven210. Bovendien worden zowel in de ICB-wet als in het Vastgoedbevakbesluit afwisselend de termen “aandelen” en “effecten” gebruikt211, waardoor de vastgoedbevak bijgevolg ook andere effecten zou kunnen uitgeven.
2. Vorm 101. Vastgoedcertificaten konden zowel aan toonder, op naam als gedematerialiseerd uitgegeven worden. Nochtans stelt men in de praktijk vast dat vastgoedcertificaten bijna altijd aan toonder werden uitgegeven212. De prospectussen van de vastgoedcertificaten voorzagen wel dikwijls, naar analogie van artikel 462 van het Wetboek van Vennootschappen, dat de certificaathouders het recht hadden om hun vastgoedcertificaten aan toonder om te zetten in vastgoedcertificaten op naam213. Door de Wet Afschaffing Toondereffecten214 kunnen vastgoedcertificaten sinds 1 januari 2008 niet meer aan toonder worden uitgegeven215, werden de reeds bestaande 209
Zie supra, 3 e.v., rn. 6 e.v. Art. 20 § 1 ICB-wet juncto art. 460, eerste lid W. Venn. 211 Art. 2, 10°, art. 28 § 2 en art. 33 § 3 van het Vastgoedbevakbesluit bevatten een verwijzing naar de term “effecten”, terwijl elders naar de term “aandelen” verwezen wordt. 212 Dit blijkt uit een onderzoek van de prospectussen bij de openbare uitgifte van vastgoedcertificaten. Zie bv. het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Westland 2004”, 40. 213 Dit blijkt uit een onderzoek van de prospectussen bij de openbare uitgifte van vastgoedcertificaten. Zie bv. het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Westland 2004”, 40. 214 Wet 14 december 2005 houdende de afschaffing van de effecten aan toonder, B.S. 23 december 2005. 215 Art. 2, 1°, derde streepje juncto art. 3 § 1 Wet 14 december 2005 houdende de afschaffing van de effecten aan toonder, B.S. 23 december 2005. 210
48
vastgoedcertificaten aan toonder, die ingeschreven stonden op een effectenrekening216, op 1 januari 2008 van rechtswege omgezet in gedematerialiseerde effecten en werden vastgoedcertificaten die vanaf 1 januari 2008 worden ingeschreven op een effectenrekening automatisch gedematerialiseerd werden217. De Wet Afschaffing Toondereffecten heeft dus een einde gesteld aan de praktijk waarbij vastgoedcertificaten bijna altijd aan toonder uitgegeven werden. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat de laatste uitgifte dateert van voor 1 januari 2008218.
102. Ook de vastgoedbevak kon, ingevolge de toepassing van de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen zijn effecten uitgeven aan toonder, in nominatieve of in gedematerialiseerde vorm219.
Ook de effecten uitgegeven door een vastgoedbevak vallen onder het toepassingsgebied van de Wet Afschaffing Toondereffecten220. Dit heeft tot gevolg dat een vastgoedbevak sinds 1 januari 2008 enkel nog effecten in nominatieve en gedematerialiseerde vorm mag uitgeven221, dat de reeds bestaande effecten, die ingeschreven stonden in een effectenrekening222, op 1 januari 2008 van rechtswege werden omgezet in gedematerialiseerde effecten en dat effecten die vanaf 1 januari 2008 ingeschreven werden op een effectenrekening automatisch gedematerialiseerd werden223.
3. Categorieën 103. Hoewel noch de doctrine van de CBFA, noch een wettelijke bepaling verbiedt dat verschillende categorieën van vastgoedcertificaten uitgegeven worden, vindt men geen enkel 216
Aangezien al de publieke vastgoedcertificaten genoteerd worden op de beurs, zijn al de vastgoedcertificaten ingeschreven op een effectenrekening en werden al deze vastgoedcertificaten omgezet in gedematerialiseerde effecten. 217 Art. 2, 1°, derde streepje juncto art. 5, 1° Wet 14 december 2005 houdende de afschaffing van de effecten aan toonder, B.S. 23 december 2005. L. VAN DEN STEEN, “Effecten aan toonder en gedematerialiseerde effecten, NjW 2007, 774-775. 218 De laatste uitgifte was het vastgoedcertificaat “Westland 2004” in mei 2004. 219 Art. 20 § 1 ICB-wet juncto art. 460, tweede lid W. Venn. 220 Art. 2, 1° Wet 14 december 2005 houdende de afschaffing van de effecten aan toonder, B.S. 23 december 2005. 221 Art. 2, 1° juncto art. 3 § 1 Wet 14 december 2005 houdende de afschaffing van de effecten aan toonder, B.S. 23 december 2005. 222 De aandelen van een vastgoedbevak staan genoteerd op Eurolist van Euronext en zijn dus ingeschreven op een effectenrekening waardoor deze aandelen van rechtswege werden omgezet in gedematerialiseerde effecten. 223 Art. 2, 1° juncto art. 5 Wet 14 december 2005 houdende de afschaffing van de effecten aan toonder, B.S. 23 december 2005; L. VAN DEN STEEN, o.c., 774-775; Verslag van het directiecomité van de CBFA, 2007-2008, 70-71.
49
prospectus bij de uitgifte van vastgoedcertificaten waarbij verschillende categorieën van vastgoedcertificaten uitgegeven worden. Alle vastgoedcertificaathouders hebben in de praktijk dus gelijke lidmaatschaps- en vermogensrechten.
104. In beginsel hebben alle aandeelhouders van een vastgoedbevak gelijke lidmaatschaps- en vermogensrechten, maar de ICB-wet laat uitdrukkelijk toe dat verschillende categorieën van aandelen worden gecreëerd224. B. Rechten verbonden aan de effecten 1. Lidmaatschapsrechten a) Vastgoedcertificaten 105. Als vastgoedcertificaathouder heeft men verschillende lidmaatschapsrechten die ook een aandeelhouder van een reguliere vennootschap heeft. Men heeft het recht deel te nemen aan de algemene vergadering, men heeft een stemrecht op de buitengewone algemene vergadering, men heeft een informatie- en vraagrecht en men heeft het recht de buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen225. Indien de statuten van het vastgoedcertificaat daarin voorzien, heeft de vastgoedcertificaathouder ook een voorrangsrecht. Dit is, naar analogie van het voorkeurrecht uit het Wetboek van Vennootschappen226, het recht om bij een
nieuwe
uitgifte
van
vastgoedcertificaten
bij
voorrang
op
deze
nieuwe
vastgoedcertificaten in te schrijven naar evenredigheid van de vastgoedcertificaten die men reeds bezit. Dit voorrangsrecht vindt men bijvoorbeeld terug in de statuten van het vastgoedcertificaat “Westland 1980”227. Bij de uitgifte van de vastgoedcertificaten “Westland 2004” hadden de vastgoedcertificaathouders van het vastgoedcertificaat “Westland 1980” bij voorrang het recht om in te schrijven op de vastgoedcertificaten “Westland 2004”228.
224
Art. 8 § 2, 4° ICB-wet. Zie supra, 28 e.v., rn. 56 e.v. 226 Art. 592 W. Venn. 227 Zie hiervoor de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Westland 1980”, januari 1980, § 10, 2). 228 Voor een bespreking van de uitgifte van bijkomende vastgoedcertificaten: zie supra, 25-26, rn. 50. 225
50
b) De vastgoedbevak 106. De aandeelhouder van een vastgoedbevak heeft vooreerst de lidmaatschapsrechten die ook een vastgoedcertificaathouder heeft. Men heeft het recht om deel te nemen aan de algemene vergadering229, men heeft een stemrecht op de algemene vergadering230, men heeft een informatie- en vraagrecht231 en men heeft het recht de algemene vergadering bijeen te roepen232.
107. Daarnaast heeft men als aandeelhouder van een vastgoedbevak, zoals in een reguliere vennootschap, het recht een minderheidsvordering in te stellen233.
Ten slotte heeft men een aantal lidmaatschapsrechten die afwijken van deze die een aandeelhouder van een reguliere vennootschap heeft. Ten eerste mag het voorkeurrecht van de aandeelhouders van een vastgoedbevak bij een kapitaalverhoging door inbreng in geld nooit worden beperkt of opgeheven en mag de uitgifteprijs bij een kapitaalverhoging door inbreng in natura nooit minder bedragen dan de gemiddelde beurskoers gedurende de dertig dagen voorafgaande aan de inbreng234. Ten tweede moet er een algemene vergadering bijeengeroepen worden om te beraadslagen en te besluiten over de eventuele ontbinding van de vastgoedbevak en desgevallend over andere in de agenda aangekondigde maatregelen indien de vastgoedbevak er niet in slaagt na afloop van een periode van twee jaar na de inschrijving op de lijst van beleggingsvennootschappen, haar beleggingen te diversifiëren overeenkomstig de statuaire en reglementaire bepalingen235. Ten
derde
wordt
de
minimumdrempel van het nettoactief beneden dewelke de aandeelhouders, in het kader van de alarmbelprocedure, de ontbinding van de vennootschap kunnen vorderen opgetrokken tot 1.200.000 euro236. En ten vierde heeft de aandeelhouder die heeft ingeschreven op een kapitaalverhoging die plaatsvond door middel van openbare aanbiedingen tot inschrijving gedurende de eerste twee jaar na de inschrijving op de lijst van beleggingsvennootschappen, bij ontbinding of vereffening van de vastgoedbevak in de loop van de twee jaren die volgen op de erkenning als vastgoedbevak, een bijzonder terugvorderingsrecht ten aanzien van de 229
Art. 536 W. Venn. Art. 547 W. Venn. 231 Art. 540 W. Venn. 232 Art. 532 W. Venn. 233 Art. 562 W. Venn. 234 Art. 11 Vastgoedbevakbesluit. 235 Art. 42 § 3 Vastgoedbevakbesluit. 236 Art. 633 W. Venn. juncto art. 41 §1, 1° Vastgoedbevakbesluit. 230
51
vastgoedbevak en haar promotoren237. Ditzelfde recht is van toepassing indien binnen dezelfde periode blijkt dat het totaal bedrag van het geplaatst kapitaal lager ligt dan het vooropgestelde minimale beleggingsbudget238.
2. Vermogensrechten a) Vastgoedcertificaten 108. Vastgoedcertificaten geven enerzijds recht op een evenredig aandeel van de jaarlijkse opbrengst van het onderliggende onroerend goed en anderzijds op een evenredig deel van de opbrengst van de vervreemding van het onderliggende onroerend goed239.
De statuten van het vastgoedcertificaat bepalen hoe het evenredig aandeel van de jaarlijkse opbrengst (exploitatiesaldo) dat toekomt aan de vastgoedcertificaathouder berekend wordt. Uit een analyse van de statuten blijkt dat dit steeds in twee fasen gebeurd240. In een eerste fase geeft men weer waaruit de jaarlijkse opbrengst bestaat. Deze bestaat uit de opbrengsten van het onroerend goed en de financiële opbrengsten241 verminderd met de beheerskosten en een provisie voor kosten. In een tweede fase geven de statuten weer hoe deze jaarlijkse opbrengst verdeeld wordt. Bij een vereniging in deelneming wordt, vooraleer het bedrag te bepalen dat toekomt aan de vastgoedcertificaathouders, eerst bepaald hoe dit bedrag verdeeld wordt onder de deelgenoten. Bij een unieke vennootschap wordt deze stap overgeslaan en bepaalt men onmiddellijk welke kosten242 afgetrokken worden om het bedrag dat toekomt aan de vastgoedcertificaathouders te bepalen. Ook de berekening van het evenredig aandeel van de opbrengst van de vervreemding van het onderliggende onroerend goed wordt, zoals blijkt uit een analyse van de statuten van vastgoedcertificaten243, bepaald door de statuten van het vastgoedcertificaat en ook deze 237
Art. 33 § 2 Vastgoedbevakbesluit Art. 33 § 1 Vastgoedbevakbesluit. 239 V. DE SCHRYVER, “Effectisering van onroerend goed”, R.W. 1997-1998, 1200. 240 Zie bv. de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Park de Haan”, november 1989, art. 3; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, art.4; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Zénobe Gramme”, november 2003, art.4. 241 Deze financiële opbrengsten bestaan uit de opbrengsten uit de belegging van de opbrengsten van het onroerend goed. 242 Deze kosten bestaan onder meer uit de uitkeringskosten van de coupons. 243 Zie bv. de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Park de Haan”, november 1989, art. 3; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, art.4; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Zénobe Gramme”, november 2003, art.4. 238
52
berekening gebeurt in twee fasen. Vooreerst berekent men het bedrag dat zal verdeeld worden. Hierbij trekt men de verkoopkosten af van de verkoopopbrengst. Vervolgens beschrijft men hoe de verdeling van dit bedrag gebeurt. Dit gebeurt op dezelfde wijze als de verdeling van de jaarlijkse opbrengst.
Soms voorzien de statuten van het vastgoedcertificaat dat de uitkering van het aandeel in de jaarlijkse opbrengst ook een gedeeltelijke aflossing inhoudt van het geplaatst kapitaal244. Indien het bedrag van het nog niet afgeloste gedeelte, het bedrag van het geplaatst kapitaal (onder aftrek van de emissiekosten) overtreft, bestaat het liquidatiesaldo uit twee delen. Enerzijds bestaat dit uit het nog niet afgeloste gedeelte van het geplaatst kapitaal (onder aftrek van de emissiekosten) en anderzijds bestaat dit uit een saldo dat een inkomen vertegenwoordigt. Deze techniek waarbij jaarlijks een gedeelte het geplaatst kapitaal terugbetaald wordt, vindt men niet terug bij de vastgoedbevak.
b) De vastgoedbevak 109. De vermogensrechten verbonden aan de aandelen van een vastgoedbevak bestaan enerzijds uit de terugbetaling van de inbreng en het eventueel liquidatiesaldo en anderzijds uit het recht om te delen in de winsten van de vennootschap245. Afwijkend van het gemeen vennootschapsrecht, is een vastgoedbevak verplicht om jaarlijks ten minste 80% van haar netto-opbrengst aan haar aandeelhouders uit te keren, als vergoeding van haar kapitaal246. Deze netto-opbrengst bestaat uit de winst van het boekjaar, met uitsluiting van de waardeverminderingen, de terugnemingen op waardeverminderingen en de meerwaarden verkregen bij de realisatie van vaste activa, op voorwaarde dat deze meerwaarden worden herbelegd binnen een termijn van vier jaar vanaf de eerste dag van het boekjaar waarin de verwezenlijking heeft plaatsgevonden247.
244
Zie bv. de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Park de Haan”, november 1989, art. 3; de statuten bij het prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, art.4. 245 H. DE PEUTER (ed.), o.c., 96-97. 246 Art. 62 § 1 Vastgoedbevakbesluit. 247 Art. 62 § 2 Vastgoedbevakbesluit.
53
C. Het openbaar aanbod van de effecten 1. Het wetgevend kader a) Vastgoedcertificaten 110. De eerste openbare aanbiedingen van vastgoedcertificaten waren onderworpen aan de bepalingen van Titel II van het K.B. nr. 185248, als geïnterpreteerd door artikel 22 van de Wet van 10 juni 1964249. Op grond van artikel 26 van dit K.B. moest de C.B.F.A. haar nihil obstat inzake de prospectusinformatie verlenen250. Op basis van dit artikel eiste de C.B.F.A. dat het uitgifteprospectus uitvoerig diende in te gaan op de aangewende juridische structuur, de rol van de diverse promotors van de verrichting, de aard van de uitgegeven certificaten (onder meer de fiscale implicaties) en het verwachte rendement251.
111. Door de WFTFM werden de vastgoedcertificaten opgenomen in het wettelijk kader van de instellingen voor collectieve belegging. Op basis van artikel 129, in samenlezing met het interpratief artikel 22 van de Wet van 10 juni 1964252, werden de emittenten van vastgoedcertificaten onderworpen aan de prospectusplicht. Daarnaast preciseerde het K.B. van 4 maart 1991 verder de verplichtingen die golden ten aanzien van het prospectus253. Daarnaast waren ook de bepalingen van het Uitgifteprospectusbesluit254 van toepassing op het prospectus bij de openbare uitgifte van vastgoedcertificaten. 112. Door de totstandkoming van de Wet van 22 april 2003255, werden de openbare aanbiedingen van vastgoedcertificaten onderworpen aan deze wet. Evenwel bepaalde deze wet oorspronkelijk dat hoofdstuk IV en V, respectievelijk inzake het prospectus en de controle, enkel van toepassing waren bij de toelating van de vastgoedcertificaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt die voor het publiek toegankelijk 248
K.B. nr. 185 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten, B.S. 10 juli 1935. Wet 10 juni 1964 op het openbaar aantrekken van spaargelden, B.S. 20 juni 1964. 250 V. DE SCHRYVER, “Effectisering van onroerend goed”, R.W., 1997-1998, 1201. 251 Jaarverslag van de CBFA, 1965, 111-113. 252 Art. 22 van de Wet van 10 juni 1964 sloot de toepassing uit van Titel II van het K.B. nr. 185 op de openbare aanbieding van de rechten van deelneming van de collectieve beleggingsinstellingen (zie infra, 57, vn. 273). Aangezien artikel 129 van de WFTFM ook van toepassing was op de emittenten van vastgoedcertificaten, gold dezelfde uitsluiting bij de openbare aanbieding van vastgoedcertificaten. 253 Art. 23, 24, 25, 27 en 71 K.B. 4 maart 1991 met betrekking tot bepaalde instellingen voor collectieve belegging, B.S. 9 maart 1991. 254 K.B. 31 maart 1991 over het prospectus dat moet worden gepubliceerd bij openbare uitgifte van effecten en waarden. 255 Wet 22 april 2003 betreffende de openbare aanbieding van effecten, B.S. 27 mei 2003. 249
54
is256. Maar aangezien de WFTFM de verplichting oplegde om vastgoedcertificaten op de beurs te noteren257, waren deze bepalingen de facto steeds van toepassing.
113. Met de wet van 20 juli 2004 besliste de wetgever de vastgoedcertificaten uit het wettelijk kader van de instellingen voor collectieve belegging te lichten. Dit had enerzijds tot gevolg dat de verplichting tot beursnotering voor de vastgoedcertificaten verviel en anderzijds dat hoofdstuk IV en V van de wet van 22 april 2003 enkel van toepassing waren op de uitgifte bij de toelating van de vastgoedcertificaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt die voor het publiek toegankelijk is. Met dit oogmerk werd artikel 2 van de wet van 22 april 2003 gewijzigd258. Vooreerst werden hoofdstuk IV en V toepasselijk op elke openbare aanbieding van vastgoedcertificaten. Daarnaast definieerde het gewijzigde artikel 2 vastgoedcertificaten als “ de rechten van vordering op de inkomsten, op de opbrengsten en op de realisatiewaarde van één of meer bij de uitgifte van de certificaten bepaalde onroerende goederen. Bovendien werd de Koning gemachtigd om sommige categorieën van individueel geregistreerde luchtvaartuigen, schepen of spoorrijtuigen, bepaald bij de uitgifte van de certificaten en uitsluitend bestemd voor beroepsdoeleinden gelijk te stellen met onroerende goederen. 114. Ter omzetting van de Prospectusrichtlijn259 in ons Belgisch recht, kwam de Prospectuswet260
tot
stand.
Daardoor
vallen
de
openbare
aanbiedingen
van
vastgoedcertificaten heden onder de toepassing van de Prospectuswet261. De Prospectuswet omschrijft vastgoedcertificaten als “de schuldinstrumenten die rechten incorporeren op de inkomsten, op de opbrengsten en op de realisatiewaarde van één of meer bij de uitgifte van de certificaten bepaalde onroerende goederen262. Hoewel de WFTFM263 en de Wet van 22 april 256
Art. 11, tweede lid juncto art. 3 § 1, 3° Wet 22 april 2003 betreffende de openbare aanbieding van effecten, B.S. 27 mei 2003. 257 Art. 125 van de WFTFM bepaalde dat de rechten van deelneming van beleggingsinstellingen met een vast aantal rechten moeten worden genoteerd. Op grond van een functionele interpretatie werd geoordeeld dat de vereiste van beursnotering tevens van toepassing was op vastgoedcertificaten. 258 Art. 225 ICB-wet. 259 Richtl. Parl. en Raad E.G. nr. 2003/71, 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtl. 2001/34/EG, PB. L. 31 december 2003, afl. 345, 64 (hierna verkort geciteerd Prospectusrichtlijn). 260 Wet 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, B.S. 21 juni 2006 (hierna verkort geciteerd Prospectuswet). 261 Art. 15 § 1 juncto art. 5 § 1, 2° en § 4 Prospectuswet. 262 Art. 5 § 4, eerste lid Prospectuswet. 263 Zie supra, 14-15, rn. 30.
55
2003264 reeds de mogelijkheid voorzagen om bepaalde roerende goederen met onroerende goederen gelijk te stellen, werd daarvan geen gebruik gemaakt. De Prospectuswet bepaalt nu zelf dat schepen en luchtvaartuigen met onroerende goederen gelijkgesteld worden265. Van deze mogelijkheid om roerende goederen te financieren door middel van certificaten werd recent gebruik gemaakt door “NV Hanzevast Carisbrooke Shipping II”266. Deze deed een openbaar aanbod van scheepscertificaten voor de financiering van twee schepen. Deze uitgifte is voorlopig de eerste uitgifte van “vastgoedcertificaten” die tot stand kwam onder de toepassing van de nieuwe Prospectuswet. Naast de Prospectuswet is ook de Prospectusverordening267 van toepassing op de openbare aanbiedingen van vastgoedcertificaten. Aangezien de Prospectuswet vastgoedcertificaten als effecten kwalificeert268, zal de Prospectusverordening van toepassing zijn op openbare aanbiedingen van vastgoedcertificaten waarvan de totale tegenwaarde 2.500.000 euro of meer bedraagt en op de openbare aanbieding van vastgoedcertificaten die toegelaten worden tot de verhandeling op een gereglementeerde markt waarvoor een prospectus dient opgesteld te worden.269. Hoewel de Prospectusverordening directe werking heeft, werden de bepalingen ervan omgezet in de Prospectuswet270. Alleen de minimuminformatie die moet worden opgenomen in het prospectus, werd niet opgenomen in de Prospectuswet. De Prospectuswet verwijst daarvoor naar de Prospectusverordening271.
b) De vastgoedbevak 115. De prospectusplicht bij de openbare aanbieding van de aandelen van een vastgoedbevak werd in een eerste fase opgelegd door de WFTFM272. Voor de openbare aanbieding van schuldinstrumenten vloeide de prospectusverplichting voort uit Titel II van het K.B. nr. 185 in
264
Zie supra, 55, rn. 113. Art. 5 § 4, tweede lid Prospectuswet. 266 Prospectus bij de openbare uitgifte van de scheepscertificaten “Hanzevast CS”, 20 oktober 2008, 6-17. 267 Verord. Comm. E.G. nr. 809/2004, 29 april 2004 tot uitvoering van Richtl. 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de in het prospectus te verstrekken informatie, de vormgeving van het prospectus, de opneming van informatie door middel van verwijzing, de publicatie van het prospectus en de verspreiding van advertenties betreft, PB. L. 30 april 2004, afl. 149, 1 (hierna verkort geciteerd Prospectusverordening). 268 Art. 5 § 1, 2° Prospectuswet. 269 Art. 22 § 1 Prospectuswet. 270 Art. 22 t.e.m. 41 Prospectuswet. 271 Art. 26 § 1 Prospectuswet. 272 Art. 129 WFTFM. 265
56
samenlezing met het interpretatief artikel 22 van de Wet van 10 juni 1964273. De openbare aanbiedingen van aandelen en schuldinstrumenten werden verder onderworpen aan het Uitgifteprospectusbesluit. Indien de schuldinstrumenten opgenomen werden op de eerste markt, was het Noteringsprospectusbesluit274 van toepassing. Hoewel artikel 1 van het Noteringsprospectusbesluit de toepasselijkheid van het besluit bij de opneming van de aandelen van een vastgoedbevak op de eerste markt niet uitsluit275, was dit enkel van toepassing op de schuldinstrumenten die een vastgoedbevak uitgaf en opgenomen werden op de eerste markt. Het Noteringsprospectusbesluit werd immers genomen in uitvoering van artikel 29bis van het K.B. nr. 185 en krachtens het interpretatief artikel 22 van de Wet van 10 juni 1964 was Titel II van het K.B. nr. 185 niet van toepassing op de rechten van deelneming van de klassieke beleggingsvennootschappen276. Uiteraard waren ook de verplichtingen inzake het prospectus die vervat liggen in het Vastgoedbevakbesluit van toepassing277.
116. De Wet van 22 april 2003 was tot de inwerkingtreding van de ICB-wet op dezelfde wijze van toepassing op de openbare aanbieding van vastgoedcertificaten als op de openbare aanbieding van effecten van een vastgoedbevak. De bepalingen van hoofdstuk IV en V waren dus enkel toepasselijk op de uitgifte wanneer de effecten werden toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt die voor het publiek toegankelijk is278. Maar aangezien de WFTFM ook de aandelen van een vastgoedbevak aan de vereiste van beursnotering onderwierp279, vielen de openbare aanbiedingen van de aandelen van een vastgoedbevak steeds onder de toepassing van hoofdstuk IV en V. Aangezien artikel 11 van deze wet sprak over “effecten”, vielen de openbare aanbiedingen van zowel aandelen als schuldinstrumenten onder de toepassing van de wet. Maar de vereiste van beursnotering werd door de WFTFM enkel voorgeschreven voor de aandelen, waardoor openbare aanbiedingen 273
Artikel 22 van de Wet van 10 juni 1964 sloot uitsluitend de rechten van deelneming van de klassieke beleggingsinstellingen uit het toepassingsgebied van Titel II van het K.B. nr. 185. Artikel 129 van de WFTFM preciseerde niet dat het enkel toepasselijk was voor deelbewijzen waardoor derhalve, bij ontstentenis van het interpretatief artikel 22 van de Wet van 10 juni 1964, het zowel de rechtsgrond kon uitmaken van de prospectusverplichting van de openbare uitgifte van deelbewijzen als schuldinstrumenten. 274 K.B. 18 september 1990 over het prospectus dat moet worden gepubliceerd voor de opneming van effecten in de eerste markt van een effectenbeurs, B.S. 22 september 1990. 275 Art. 1, 1° van het Noteringsprospectusbesluit bepaalt enkel dat het niet van toepassing is op de rechten van deelneming of aandelen, uitgegeven door instellingen van collectieve belegging die niet van het besloten type zijn. 276 Zie supra, 57, vn. 273. 277 Art. 28 t.e.m. 36 Vastgoedbevakbesluit. 278 Art. 11, derde lid juncto art. 3 § 1, 3° Wet 22 april 2003 betreffende de openbare aanbieding van effecten, B.S. 27 mei 2003. 279 Art. 125 WFTFM.
57
van schuldinstrumenten die niet werden toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, niet onder de toepassing van hoofdstuk IV en V vielen. Het interpretatieve artikel 22 van de Wet van 10 juni 1964 werd door de Wet van 22 april 2003 opgeheven waardoor het Noteringsprospectusbesluit zowel op de openbare aanbieding van schuldinstrumenten als op de openbare aanbieding van aandelen van een vastgoedbevak van toepassing werd280.
117. De ICB-wet van 20 juli 2004 voerde een apart prospectusstelsel in voor de instellingen voor collectieve belegging, dat nauwer aansloot bij hun wettelijk statuut. Dit werd geregeld in Deel II, Boek II, Titel I, Afdeling III281. Hierbij werd de Wet van 22 april 2003 gewijzigd waardoor de openbare aanbiedingen van effecten niet meer onderworpen werden aan hoofdstuk IV en V van deze wet282.
118. Sinds de inwerkingtreding van de Prospectuswet zijn de openbare aanbiedingen van effecten van een vastgoedbevak onderworpen aan deze wet283. De ICB-wet blijft echter van toepassing op de berichten, reclame en andere stukken die betrekking hebben op elk openbaar aanbod en elke toelating tot de verhandeling op een georganiseerde markt van effecten284. Bovendien
werd
de
verplichting
om
een
beroep
te
doen
op
personen
die
bemiddelingswerkzaamheden mogen verrichten in het kader van openbare aanbiedingen van effecten van ICB’s, die vervat lag in de Wet van 22 april 2003, overgeheveld naar de ICBwet285. De Prospectusverordening zal van toepassing zijn op de openbare aanbieding van effecten van een vastgoedbevak indien de totale tegenwaarde 2.500.000 euro of meer bedraagt en op de openbare aanbieding van effecten die toegelaten worden tot de verhandeling op een gereglementeerde markt waarvoor een prospectus dient opgesteld te worden286. Aangezien de aandelen
van
een
vastgoedbevak
beursgenoteerd
dienen
te
zijn287,
zal
de
Prospectusverordening steeds van toepassing zijn op de openbare aanbieding van aandelen van
een
vastgoedbevak.
Zoals
hoger
vermeld288,
zijn
de
bepalingen
van
de
280
Art. 30 Wet 22 april 2003 betreffende de openbare aanbieding van effecten, B.S. 27 mei 2003. Art. 52 e.v. ICB-wet. 282 Art. 227 ICB-wet. 283 Art. 16 § 1, 1° Prospecuswet en art. 52 § 1, 1° ICB-wet. 284 Art. 52 § 1, 2° ICB-wet en art. 57 § 2, tweede lid Prospectuswet. 285 Art. 62bis ICB-wet en art. 55 Prospectuswet. 286 Art. 22 § 1 Prospectuswet. 287 Art. 75 ICB-wet. 288 Zie supra, 55-56, rn. 114. 281
58
Prospectusverordening opgenomen in de Prospectuswet en verwijst de Prospectuswet enkel voor de minimuminformatie naar de Prospectusverordening.
2. De prospectusplicht 119. Zowel bij de openbare aanbieding als bij de toelating tot de verhandeling van een gereglementeerde markt van vastgoedcertificaten en van effecten van een vastgoedbevak zal er een prospectus moeten opgesteld worden289. De Prospectuswet bepaalt daarbij in artikel 3 wat een openbare aanbieding is. 3. De vorm, de geldigheidsduur en de bekendmaking van het prospectus290 120. Ook de bepalingen van de Prospectuswet betreffende de vorm, de geldigheidsduur en de bekendmaking van het prospectus zijn zowel van toepassing op het prospectus dat moet opgesteld worden bij de openbare aanbieding van effecten van een vastgoedbevak en op het prospectus dat moet opgesteld worden bij de openbare aanbieding van vastgoedcertificaten.
Het prospectus kan opgesteld worden in de vorm van één enkel document of in de vorm van verschillende documenten291.
Het uit verschillende afzonderlijke documenten bestaande
prospectus splitst de informatie op in een registratiedocument en een verrichtingsnota292. De gegevens dienen bovendien gepresenteerd te worden in een vorm die gemakkelijk te analyseren en te begrijpen is293. Tevens dient het prospectus een samenvatting te bevatten die op een beknopte wijze en in niet-technische bewoordingen de belangrijkste kenmerken van en de belangrijkste risico’s verbonden aan de uitgevende instelling, de eventuele garant en de effecten beschrijft294. Het prospectus dat werd opgesteld is gedurende 12 maanden295 geldig en moet gepubliceerd worden overeenkomstig de modaliteiten voorzien in artikel 21 van de Prospectuswet.
289
Art. 17 Prospectuswet. Aangezien dit werk handelt over het publiek beleggen in vastgoed en de effecten aldus op een gereglementeerde markt worden verhandelt, zal hier de hypothese besproken worden waarbij de Prospectusverordening van toepassing is. 291 Art. 28 § 1, eerste lid Prospectuswet. 292 Art. 28 § 2, tweede lid Prospectuswet. 293 Art. 24 § 1, tweede lid Prospectuswet. 294 Art. 24 § 2 Prospectuswet. 295 Art. 35 Prospectuswet. 290
59
4. De inhoud van het prospectus296 121. Zowel voor de vastgoedcertificaten als voor de vastgoedbevak moet het prospectus vooreerst alle gegevens bevatten die, in het licht van de specifieke aard van de uitgevende instelling en van de aan het publiek aangeboden of tot de verhandeling op een gereglementeerde markt toe te laten effecten, de noodzakelijke informatie vormen om de beleggers in staat te stellen zich met kennis van zaken een oordeel te vormen over het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en de eventuele garant, en over de aan deze effecten verbonden rechten297.
Voor de minimuminformatie die in het prospectus moet worden opgenomen, verwijst de Prospectuswet, zowel voor de openbare aanbieding van vastgoedcertificaten298 als voor de openbare aanbieding van effecten van vastgoedbevaks naar de Prospectusverordening299.
Overeenkomstig de bepalingen van de Prospectusverordening wordt de minimale inhoud van het prospectus van een vastgoedbevak bepaald op grond van de schema’s en bouwstenen opgenomen in Bijlagen I, II, III en XV van de Prospectusverordening300. Bovendien bepaalt artikel 3 van de Prospectusverordening dat nationale bevoegde overheden de emittenten niet kunnen opleggen om bijkomende rubrieken op te nemen in het prospectus die niet vermeld worden in deze Bijlagen. Voor de vastgoedcertificaten bevat de Prospectusverordening geen specifieke bepalingen. Overeenkomstig considerans 23 van de Prospectusverordening moet de bevoegde autoriteit (CBFA) ernaar streven om de minimuminformatie van het prospectus van effecten waarvoor geen specifieke schema’s of bouwstenen gelden zoveel mogelijk te laten overeenstemmen met de minimuminformatie van effecten, waarvoor wel schema’s en bouwstenen werden voorzien en waarmee zij het meest overeenstemmen. In de rechtsleer wordt gesteld dat de vastgoedcertificaten juridisch de meeste gelijkenissen vertonen met obligaties: zowel vastgoedcertificaten als obligaties verlenen de houder ervan immers een schuldvordering op de emittent301. Daardoor kan de minimale inhoud van het prospectus van vastgoedcertificaten 296
Aangezien dit werk handelt over het publiek beleggen in vastgoed en de effecten aldus op een gereglementeerde markt worden verhandelt, zal hier de hypothese besproken worden waarbij de Prospectusverordening van toepassing is. 297 Art. 24 § 1, eerste lid Prospectuswet. 298 Zie supra, 55-56, rn. 114. 299 Zie supra, 58-59, rn. 118. 300 Art. 4, 5, 6 en 18 Prospectusverordening. 301 Zie bv. S. SNAET, D. STROBBE en A. VAN ZANTBEEK, ”o.c., 121.
60
bepaald worden op grond van de schema’s en bouwstenen opgenomen in Bijlagen II, IV en V, die gelden voor obligaties met een nominale waarde van minder dan 50.000 euro per eenheid302. In de praktijk worden immers geen vastgoedcertificaten uitgegeven met een nominale waarde van minimum 50.000 euro.
Elke met de informatie in het prospectus verband houdende belangrijke nieuwe ontwikkeling, materiële vergissing of onjuistheid die van invloed kan zijn op de beoordeling van de effecten en zich voordoet of wordt geconstateerd tussen het tijdstip van goedkeuring van het prospectus en de definitieve afsluiting van de openbare aanbieding of het tijdstip waarop de verhandeling op een gereglementeerde markt aanvangt, zal bovendien vermeld moeten worden in een aanvulling op het prospectus303. 5. Goedkeuring en communautaire reikwijdte van het prospectus304 122. Zowel het prospectus van de vastgoedcertificaten als het prospectus van de effecten van de vastgoedbevak zullen slechts mogen worden gepubliceerd na de goedkeuring door de CBFA305.
Bovendien voorziet artikel 36 van de Prospectuswet in de mogelijkheid om een aanbod of een toelating tot verhandeling te laten plaatsvinden in één of meerdere lidstaten, op grond van een prospectus en alle bijhorende documenten die in de lidstaat van herkomst werden goedgekeurd.
302
Art. 5, 7 en 8 Prospectusverordening. Art. 34 § 1 Prospectuswet. 304 Aangezien dit werk handelt over het publiek beleggen in vastgoed en de effecten aldus op een gereglementeerde markt worden verhandelt, zal hier de hypothese besproken worden waarbij de Prospectusverordening van toepassing is. 305 Art. 23, eerste lid Prospectuswet. 303
61
D. Verhandeling van de effecten 1. Verhandeling op de beurs a) Vastgoedcertificaten 123. Onder gelding van de WFTFM was er voor de vastgoedcertificaten een verplichting tot beursnotering306. Men nam aan dat aan de vereiste van “beursnotering” was voldaan in geval van opneming in de verhandeling van een effectenbeurs (namelijk de Eerste markt, de Tweede markt en de Nieuwe markt van de Brusselse Effectenbeurs) of een andere gereglementeerde markt307. Sinds de ICB-wet van 20 juli 2004 is er geen vereiste meer van beursnotering voor de vastgoedcertificaten308. Vroeger werden de vastgoedcertificaten in de praktijk genoteerd op de Tweede Markt309. Sinds de totstandkoming van de enkelvoudige noteringslijst “Eurolist by Euronext” in 2005310 worden de vastgoedcertificaten op deze markt verhandeld. De beurskoers van vastgoedcertificaten zal slechts één maal per dag bepaald worden, aangezien alle vastgoedcertificaten genoteerd zijn op de “enkele fixing markt”311.
Overeenkomstig de marktregels van NYSE Euronext geldt er geen verplichting tot afdoende “free-float” voor vastgoedcertificaten, hoewel Euronext Brussel dit, rekening houdend met de aard van de effecten en de regels die gelden voor vergelijkbare effecten, wel zou kunnen opleggen op grond van regel 6707/1 van Boek I van de marktregels van NYSE Euronext. b) De vastgoedbevak 124. De vereiste van beursnotering van de aandelen van een vastgoedbevak die werd voorgeschreven door artikel 125 van de WFTFM wordt nu voorgeschreven door artikel 75 van de ICB-wet. In tegenstelling tot wat voor vastgoedcertificaten geldt, moeten de aandelen van een vastgoedbevak dus worden toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt. Vroeger werden de aandelen van een vastgoedbevak vooral genoteerd op de Eerste markt. Sinds de totstandkoming van de enkelvoudige noteringslijst “Eurolist by Euronext” in
306
Zie supra, 55, vn. 257. V. DE SCHRYVER, “Effectisering van onroerend goed”, R.W., 1997-1998, 1204. 308 Zie supra, 52, rn. 105. 309 V. DE SCHRYVER, “Effectisering van onroerend goed”, R.W., 1997-1998, 1204. 310 Art. 1 M.B. 7 juli 2005 tot wijziging van het ministrieel besluit van 11 april 2003 houdende de lijst van de Belgische gereglementeerde markten, B.S. 12 augustus 2005. 311 De Tijd, 25 april 2009, 18. 307
62
2005312 worden de aandelen van een vastgoedbevak verhandeld op deze noteringslijst. Deze aandelen zijn hierbij, op één uizondering na313, allemaal genoteerd op de “continumarkt”314.
125. Voor de vastgoedbevak gelden er, in tegenstelling tot wat voor vastgoedcertificaten het geval is, twee verplichtingen die strekken tot het waarborgen van voldoende “free-float”.
Vooreerst bepaalt artikel 33 § 2 van het Vastgoedbevakbesluit dat de controlerende aandeelhouders van een vastgoedvennootschap voor haar vergunningsaanvraag, er zich toe verbinden om binnen een periode van 1 jaar na de inschrijving over te gaan tot een openbaar aanbod tot verkoop van tenminste 30% van de stemrechtverlenende effecten van de vastgoedbevak op datum van het aanbod. Deze verplichting geldt enkel wanneer een bestaande vastgoedvennootschap wordt omgevormd in een vastgoedbevak en niet bij de rechtstreekse oprichting van een vastgoedbevak315. Bovendien belet niets dat de promotoren na het openbaar aanbod tot vervreemding van een deel van hun deelneming, vervolgens terug bijkomende aandelen kunnen verwerven van de vastgoedbevak en een deelneming kunnen houden in de vastgoedbevak die meer dan 70% bedraagt.
Daarnaast bepaalt regel 6704/1 (ii) van Boek I van de marktregels NYSE Euronext dat ten minste 25% van de aandelen onder het publiek verspreid moet zijn. NYSE Euronext kan instemmen met een lager percentage indien redelijkerwijze kan worden verwacht dat de markt bij dat lager percentage goed kan functioneren gezien het groter aantal aandelen en de mate van verspreiding onder het publiek. Maar in ieder geval dient het minimum aantal aandelen dat in handen is van het publiek minimum 5.000.000 euro te bedragen316.
312
Art. 1 M.B. 7 juli 2005 tot wijziging van het ministrieel besluit van 11 april 2003 houdende de lijst van de Belgische gereglementeerde markten, B.S. 12 augustus 2005. 313 Enkel de vastgoedbevak “Warehouses Estates Belgium” is genoteerd op de dubbele fixing markt en niet op de continumarkt. 314 De Tijd, 25 april 2009, 18. 315 Maar hierbij dient opgemerkt te worden dat tot op heden al de vastgoedbevaks opgericht werden door de omvorming van bestaande vastgoedvennootschappen (zie supra, 21, rn. 42). 316 Regel 6707/1 (iii) van Boek I van de marktregels van NYSE Euronext.
63
2. Het openbaar bod op de effecten a) Vastgoedcertificaten 126. Onder het oude recht heeft de CBFA meerdere malen geprobeerd om een openbaar bod op vastgoedcertificaten te onderwerpen aan de bepalingen van het K.B. van 8 november 1989317 om de belangen van de certificaathouders te beschermen. Het hof van beroep heeft de CBFA op dat punt teruggefloten318. Dit besluit was immers enkel van toepassing was op de openbare overnamebiedingen op stemrechtverlenende effecten en vastgoedcertificaten behoren niet tot deze categorie van effecten319.
Daarentegen waren de openbare overnamebiedingen op vastgoedcertificaten wel onderworpen aan titel II van het K.B. nr. 185320 en later aan de Wet van 22 april 2003321. De openbare overnamebiedingen
op
vastgoedcertificaten
waren
dus
wel
onderworpen
aan
de
prospectusplicht322. 127. Het Overnamebesluit van 27 april 2007323 komt aan de vroegere kritiek tegemoet met een uitdrukkelijke regeling voor de openbare overnamebieding op vastgoedcertificaten. Deze regeling is grotendeels gelijklopend met de regels die van toepassing zijn op de openbare biedingen op stemrechtverlenende effecten, zij het met een aantal uitzonderingen die voortvloeien uit de specifieke aard van vastgoedcertificaten324. Deze regeling geldt wel enkel voor het vrijwillig openbaar bod. Aangezien vastgoedcertificaten niet tot de categorie van 317
K.B. 8 november 1989 op de openbare overnamebiedingen en de wijzigingen in de controle op vennootschappen, B.S. 11 november 1989. 318 A. BRUYNEEL, “Un jalon important dans l’histoire juridique de la CBFA?”, (noot onder Brussel 25 februari 2005), Bank Fin. R. 2005, 143-144. C. CLOOTENS, “Over de grijze zone van de openbare overnamebiedingen op vastgoedcertificaten en de grenzen van het toezicht van de CBFA”, (noot onder Brussel 25 februari 2005), T.R.V. 2005, 327. M.FYON, “Deux nouveaux jalons dans l’élaboration de la jurisprudence de la cour d’appel de Bruxelles en matière d’offres publiques d’acquisition”, (noot onder Brussel 10 februari 2006), Bank Fin. R. 2006, 241-242. Jaarverslag van het directiecomité van de CBFA, 2005-2006, 68-69. 319 Art. 1 § 3 K.B. 8 november 1989 op de openbare overnamebiedingen en de wijzigingen in de controle op vennootschappen, B.S. 11 november 1989. 320 Omdat artikel 129 van de WFTFM enkel de prospectusverplichting bij de openbare uitgifte betrof, kon men ervan uitgaan dat de wetgever niet beoogde om de rechten van deelneming van collectieve beleggingsinstellingen en vastgoedcertificaten aan het toepassingsgebied van titel II van het K.B. nr. 185 te onttrekken voor andere verrichtingen dan openbare uitgiften en inzonderheid voor de openbare overnamebiedingen. 321 Art. 2, 3°, b juncto art.3 § 1, 2° juncto art. 8 Wet 22 april 2003 betreffende de openbare aanbieding van effecten, B.S. 27 mei 2003. 322 Art. 13, eerste lid Wet 22 april 2003 betreffende de openbare aanbieding van effecten, B.S. 27 mei 2003. 323 K.B. 27 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, B.S. 23 mei 2007 (hierna verkort geciteerd Overnamebesluit). 324 Art. 46 Overnamebesluit.
64
stemrechtverlenende effecten behoren zijn ze niet onderworpen aan de bepalingen betreffende het verplicht openbaar bod325. Voorts zijn de openbare overnamebiedingen op vastgoedcertificaten onderworpen aan de bepalingen van Deel II van de Wet van 1 april 2007326. Het nieuwe recht beschouwt de openbare aanbieding en het openbaar overnamebod als twee afzonderlijke publieke verrichtingen. Dit heeft tot gevolg dat de prospectusplicht327 en de verplichtingen die gelden ten aanzien van het prospectus328 bij een vrijwillig openbaar bod op vastgoedcertificaten nu voorgeschreven worden door de Wet van 1 april 2007 en niet door de Prospectuswet. De gegevens die opgenomen zijn in Schema I van de Bijlage van het Overnamebesluit op de openbare aanbiedingen dienen niet opgenomen te worden in het prospectus329. Voorts moet nog opgemerkt worden dat de Wet van 1 april 2007 vastgoedcertificaten, op dezelfde wijze als de Prospectuswet330, definieert als “de schuldinstrumenten die rechten incorporeren op de inkomsten, op de opbrengsten en op de realisatiewaarde van één of meer bij de uitgifte van de certificaten bepaalde onroerende goederen, schepen of luchtvaartuigen”331.
De
regels
inzake
het
uitkoopbod
werden
niet
toepasselijk
verklaard
op
de
vastgoedcertificaten. Vooreerst werd de regeling waarbij de bieder het recht heeft om, na een overnamebod dat tot alle effectenhouders was gericht, van de andere effectenhouders van de doelvennootschap te eisen dat deze hun effecten tegen een billijke prijs zouden verkopen aan de bieder niet toepasselijk verklaard op de vastgoedcertificaten332. Daarnaast werd ook het “losstaande uitkoopbod”, dat geregeld wordt in het K.B. van 27 april 2007 op de openbare uitkoopbiedingen333, evenmin van toepassing verklaard op de vastgoedcertificaten. Overeenkomstig het K.B. van 27 april 2007 op de openbare uitkoopbiedingen moet het bod immers slaan op stemrechtverlenende effecten, een categorie waartoe de vastgoedcertificaten niet behoren334.
325
Art. 49 Overnamebesluit. Art. 3, 8°, a), ii) juncto art. 3, 10° juncto art. 4 § 1, 1° Wet 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, B.S. 26 april 2007. 327 Art. 11 Wet 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, B.S. 26 april 2007. 328 Art. 12 t.e.m. 21 Wet 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, B.S. 26 april 2007. 329 Art. 46 § 2 juncto art. 24, eerste lid Overnamebesluit. 330 Zie supra, 55, rn. 114. 331 Art. 3, 10° Wet 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, B.S. 26 april 2007. 332 Art. 46 § 2 juncto art. 42 K.B. 27 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, B.S. 23 mei 2007. 333 K.B. 27 april 2007 op de openbare uitkoopbiedingen, B.S. 23 mei 2007. 334 Art. 2, 1° K.B. 27 april 2007 op de openbare uitkoopbiedingen, B.S. 23 mei 2007. 326
65
b) De vastgoedbevak 128. In tegenstelling tot de openbare overnamebiedingen op vastgoedcertificaten, waren de openbare overnamebiedingen op de effecten uitgegeven door een vastgoedbevak wel onderworpen aan de regels van het vrijwillig en verplicht openbaar bod van het K.B. van 8 november 1989335.
Zoals bij de de vastgoedcertificaten waren de openbare overnamebiedingen op de effecten uitgegeven door een vastgoedbevak in een eerste fase onderworpen aan Titel II van het K.B. nr. 185336 en in een volgende fase aan de bepalingen337 en dus ook aan de prospectusplicht338 van de Wet van 22 april 2003. Ook na de invoering van een apart prospectusstelsel voor de vastgoedbevak door de ICB-wet van 20 juli 2004 bleven de bepalingen betreffende het prospectus van de Wet van 22 april 2003 van toepassing op de openbare overnamebiedingen op effecten uitgegeven door een vastgoedbevak aangezien het door de ICB-wet ingevoerde prospectusstelsel enkel van toepassing was op de openbare aanbiedingen en niet op de openbare overnamebiedingen339.
129. Vandaag zijn de vrijwillige en verplichte openbare overnamebiedingen op effecten van een vastgoedbevak onderworpen aan Overnamebesluit van 27 april 2007 op de openbare overnamebiedingen340.
Ook de openbare overnamebiedingen op effecten van een vastgoedbevak zijn onderworpen aan de bepalingen van Deel II van de Wet van 1 april 2007341. De prospectusplicht342 en de bepalingen met betrekking tot het prospectus343 van de Wet van 1 april 2007 zijn dus van toepassing op de openbare overnamebiedingen op effecten van een vastgoedbevak. In tegenstelling tot de vastgoedcertificaten, moeten de gegevens van Schema I van de Bijlage
335
Art. 1 § 3 K.B. 8 november 1989 op de openbare overnamebiedingen en de wijzigingen in de controle op vennootschappen, B.S. 11 november 1989. 336 Zie supra, 62, vn. 310. 337 Art. 2, 3°, a juncto artikel 3 § 1, 2° juncto art. 8 Wet 22 april 2003 betreffende de openbare aanbieding van effecten, B.S. 27 mei 2003. 338 Art. 13, eerste lid Wet 22 april 2003 betreffende de openbare aanbieding van effecten, B.S. 27 mei 2003. 339 Art. 52 § 1 ICB-wet. 340 Respectievelijk art. 24 en art. 46 § 2 K.B. 8 november 1989 op de openbare overnamebiedingen en de wijzigingen in de controle op vennootschappen, B.S. 11 november 1989. 341 Art. 3, 8°, a), i) juncto art. 4 § 1, 1° Wet 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, B.S. 26 april 2007. 342 Art. 11 Wet 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, B.S. 26 april 2007. 343 Art. 12 t.e.m. 21 Wet 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, B.S. 26 april 2007.
66
van het Overnamebesluit wel opgenomen worden in het prospectus bij de openbare overnamebiedingen op effecten van een vastgoedbevak344.
De regels inzake het uitkoopbod zijn wel van toepassing op de vastgoedbevak. Vooreerst is de regeling waarbij de bieder het recht heeft om, na een overnamebod dat tot alle effectenhouders was gericht, van de andere effectenhouders van de doelvennootschap te eisen dat deze hun effecten tegen een billijke prijs zouden verkopen aan de bieder van toepassing op de vastgoedbevaks345. Daarnaast is ook het “losstaande uitkoopbod”, dat geregeld wordt in het K.B. van 27 april 2007 op de openbare uitkoopbiedingen, van toepassing op vastgoedbevaks346.
130. Bij de openbare biedingen op de aandelen van de vastgoedbevak zal men rekening moeten houden met de verplichting van een vastgoedbevak om haar aandelen toe te laten op een gereglementeerde markt347 en de verplichting tot afdoende “free-float” die wordt opgelegd door de marktregels van NYSE Euronext348.
§5. Informatieverstrekking A. Periodieke en occasionele informatie 1. Vastgoedcertificaten 131. Overeenkomstig artikel 129 § 1 van de WFTFM waren de emittenten van vastgoedcertificaten verplicht om een jaarverslag en een halfjaarlijks verslag openbaar te maken. Dit hield voor de emittenten een nieuwe verplichting in, aangezien voordien enkel een jaarverslag moest openbaar gemaakt worden.
De emittenten van beursgenoteerde vastgoedcertificaten werden onderworpen aan het K.B. van 31 maart 2003349, maar werden overeenkomstig dit besluit niet onderworpen aan de
344
Art. 24, eerste lid Overnamebesluit. Art. 42 Overnamebesluit. 346 Art. 2, 1° K.B. 27 april 2007 op de openbare uitkoopbiedingen, B.S. 23 mei 2007. 347 Art. 75 ICB-wet. 348 Zie supra, 63, rn. 105. 349 Art. 1 K.B. 31 maart 2003 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 29 april 2003. 345
67
verplichting tot het openbaar maken van een jaarverslag en een halfjaarlijks verslag350. Toen de vastgoedcertificaten uit het wettelijk kader van de instellingen voor collectieve belegging gelicht werden door de Wet van 20 juli 2004, waren de emittenten van vastgoedcertificaten dan ook niet meer verplicht om een jaarlijks en halfjaarlijks verslag openbaar te maken. Daarom werd het K.B. van 31 maart 2003 aangepast en werden de emittenten, voor de boekjaren die ingingen na 31 december 2004, verplicht een jaarverslag openbaar te maken351. Zoals voor de andere niet-kapitaalvertegenwoordigende aandelen, werden ze niet verplicht een halfjaarlijks verslag openbaar te maken352. Sinds de inwerkingtreding van het K.B. van 14 november 2007353, worden de emittenten van beursgenoteerde vastgoedcertificaten onderworpen aan de periodieke en occasionele informatieverplichtingen die daarin vervat liggen354. De emittenten moeten een jaarlijks financieel verslag (dat onder meer het jaarverslag bevat) openbaar maken, maar hebben niet de verplichting een halfjaarlijks verslag openbaar te maken, noch de verplichting tussentijdse verklaringen openbaar te maken355. Net zoals bij de Prospectuswet356 en de Wet van 1 april 2007357 vallen scheeps- en luchtvaartuigcertificaten ook hier onder de definitie van vastgoedcertificaten358.
350
Art. 13 § 3, 3° K.B. 31 maart 2003 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiele instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 29 april 2003. 351 Art. 4, 2° juncto art. 5 K.B. 22 december 2005 tot wijziging van het koninklijk besluit van 31 maart 2003 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 29 december 2005. 352 Art. 13 § 2, 1° K.B. 31 maart 2003 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiele instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 29 april 2003. 353 K.B. 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 3 december 2007. 354 Art. 2 § 1, 1°, b) en 4° juncto art. 3 K.B. 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 3 december 2007. 355 Art. 12 § 1, art. 13 § 1 en art. 14 § 1 K.B. 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 3 december 2007. 356 Zie supra, 55-56, rn. 114. 357 Zie supra, 64-65, rn. 127.. 358 Art. 2 § 1, 4° juncto art. 3 K.B. 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 3 december 2007.
68
2. De vastgoedbevak 132. Artikel 129 § 1 van de WFTFM verplichte ook de vastgoedbevak tot het openbaar maken van een jaarverslag en een halfjaarlijks verslag. De inhoud en de wijze van openbaarmaking werden verder geregeld in het Vastgoedbevakbesluit359.
Voorts werden ook de vastgoedbevaks onderworpen aan de periodieke en occasionele informatieverplichtingen van het K.B. van 31 maart 2003360. De verplichting in de Wet van 20 juli 2004 om een jaarverslag en een halfjaarlijks verslag openbaar te maken was wel van toepassing op de vastgoedbevaks361.
Ook de vastgoedbevaks zijn sinds de inwerkingtreding van het K.B. van 14 november 2007 onderworpen aan de door dit besluit voorgeschreven periodieke en occasionele informatieverplichtingen362. Op grond van dit besluit moeten vastgoedbevaks niet alleen een jaarlijks financieel verslag, maar ook halfjaarlijkse verslagen en tussentijdse verklaringen openbaar maken363.
B. Openbaarmaking van belangrijke deelnemingen 1. Vastgoedcertificaten 133. Aangezien vastgoedcertificaten niet behoren tot de categorie van stemrechtverlenende effecten waren ze niet onderworpen aan het K.B. van 10 mei 1989364. De wetgever ging ervan uit dat enkel stemrechtverlenende effecten een invloed kunnen hebben op de machtsstructuur binnen de algemene vergadering365.
359
Art. 37 en 38 Vastgoedbevakbesluit. Art. 1 K.B. 31 maart 2003 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 29 april 2003. 361 Art. 76 en 77 ICB-wet. 362 Art. 2 § 1, 1°, a) juncto art. 3 K.B. 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 3 december 2007. 363 Art. 12 § 1, art. 13 § 1 en art. 14 § 1 K.B. 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt, B.S. 3 december 2007. 364 Art. 1 § 1 K.B. 10 mei 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen, B.S. 24 mei 1989. 365 G. BRESSELIERS en J. WOUTERS, “De openenbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen”, R.W. 1989-1990, 692. 360
69
134. Aangezien ook de nieuwe Wet van 2 mei 2007366 en het K.B. van 14 maart 2008367 het criterium van stemrechtverlenende effecten hanteren, vallen de vastgoedcertificaten bijgevolg ook vandaag niet onder de verplichtingen betreffende de bekendmaking van belangrijke deelnemingen.
2. De vastgoedbevak 135. Aangezien de aandelen van een vastgoedbevak wel behoren tot de categorie van stemrechtverlenende effecten, waren de vastgoedbevaks wel onderworpen aan het K.B. van 10 mei 1989368.
136. Ook vandaag zijn de vastgoedbevaks onderworpen aan de verplichtingen inzake het bekendmaken van openbare deelnemingen die nu vervat liggen in Titel II van de Wet van 2 mei 2007369 en het K.B. van 14 maart 2008370.
Bovendien voorziet de ICB-wet in een bijzondere kennisgevingsplicht bij de verwerving of vervreemding van de aandelen van een beheervennootschap van een vastgoedbevak. Naast een bekendmakingsplicht bij de vergunningsaanvraag, geldt er ook een bekendmakingsplicht bij een latere verwerving of vervreemding van de aandelen indien de deelnemingen tot bepaalde drempels verhoogd of verlaagd worden371. §6. Waarborgen voor de belegger inzake het rendement van de belegging A. Vastgoedcertificaten 137. Aangezien het bij de vastgoedcertificaten voor de belegger steeds om een vooraf gekend onroerend goed gaat, gelden er hier geen regels inzake het beleggingsbeleid. De CBFA eist
366
Art. 4 en 5 Wet 2 mei 2007 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in emittenten waarvan aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt en houdende diverse bepalingen, B.S. 12 juni 2007. 367 Art. 2 K.B. 14 februari 2008 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen, B.S. 4 maart 2008. 368 Art. 1 § 1 K.B. 10 mei 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen, B.S. 24 mei 1989. 369 Art. 4 en 5 Wet 2 mei 2007 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in emittenten waarvan aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt en houdende diverse bepalingen, B.S. 12 juni 2007. 370 Art. 2 K.B. 14 februari 2008 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen, B.S. 4 maart 2008. 371 Art. 150 en 159 ICB-wet.
70
wel al sinds de eerste generatie van vastgoedcertificaten dat een kredietinstelling de verbintenissen van de emittent zou waarborgen372.
B. De vastgoedbevak 138. Aangezien een vastgoedbevak belegt in vastgoed en alle beleggingen door de belegger niet gekend zijn op het ogenblik van het kopen van de aandelen van een vastgoedbevak, gelden er voor de vastgoedbevak wel wettelijke verplichtingen en verbodsbepalingen voor het beleggingsbeleid van de vastgoedbevak. 139. Voor de vastgoedbevak gelden er regels inzake de risicospreiding373, regels inzake het beleggingsbudget374, beperkingen inzake de aard van de beleggingen375, kwantitatieve beperkingen376, beperkingen inzake de aard van de activiteiten377 en beperkingen inzake de schuld- en bezwaringsgraad378.
De totale schuldenlast van een vastgoedbevak mag 50% van de actica niet overschrijden op het ogenblik van het sluiten van de lening379. Hoewel reeds uitgiften van vastgoedcertificaten plaatsvonden waarbij het onroerend goed deels gefinancierd werd door de uitgifte van vastgoedcertificaten en deels door een banklening, geldt er voor de vastgoedcertificaten geen maximale schuldenlast. Omdat de inkomsten, de opbrengsten en de realisatiewaarde hierbij aangetast zullen worden door de verplichting om de banklening terug te betalen, eist de CBFA wel dat de gedeeltelijke financiering door een banklening en de impact ervan op de inkomsten, de opbrengsten en de realisatiewaarde duidelijk in het prospectus worden weergegeven380.
Als kwantitatieve beperking is het de vastgoedbevak verboden om meer dan 20% van haar activa te beleggen in één of meerdere vaste goederen die voor de vastgoedbevak als één risico moeten beschouwd worden381. De CBFA heeft dan ook de mogelijkheid van een 372
Jaarverslag van de CBFA, 1965, 111-113. Art. 41 § 1 en 2 Vastgoedbevakbesluit. 374 Art. 4 § 1, 6° juncto art. 42 § 3 Vastgoedbevakbesluit. 375 Art. 2, 4° Vastgoedbevakbesluit. 376 Art. 43 Vastgoedbevakbesluit. 377 Art. 48, art. 49 en art. 51, 1° en 2° Vastgoedbevakbesluit. 378 Art. 51 juncto art. 40 § 1, art. 52 en art. 53 juncto art. 40 § 1 Vastgoedbevakbesluit. 379 Art. 52 Vastgoedbevakbesluit. 380 Jaarverslag van de CBFA, 2002-2003, 195-197. 381 Art. 43 § 1 Vastgoedbevakbesluit. 373
71
vastgoedbevak om hoofdzakelijk te beleggen in gebouwen die het distributienetwerk vormen voor producten die door eenzelfde vennootschap worden gecommercialiseerd, van de hand gewezen382.
§7. De vastgoedbevak in het kader van een alternatief financieringssysteem 140. Tot slot past het nog even in te gaan op een alternatief financieringssysteem voor serviceflats, waarbij gebruik gemaakt wordt van de vastgoedbevak. Tot op heden werd hiervan enkel nog maar gebruik gemaakt door de vastgoedbevak “Serviceflats Invest”383. Dit alternatief financieringssysteem treft men niet aan bij de vastgoedcertificaten.
141. Bij dit alternatief financieringssysteem gaat men als volgt te werk. Het O.C.M.W. of de V.Z.W., dat of die eigenaar is van de grond, stelt deze grond ter beschikking aan de bevak door middel van een opstalrecht. De bevak zal als opstalhouder de serviceflats bouwen en zal, als opstalhouder, volle eigenaar worden van de serviceflats. Vervolgens zullen de serviceflats in erfpacht worden gegeven aan het O.C.M.W. of de V.Z.W. . Het O.C.M.W. of de V.Z.W. zal dus de flats verhuren aan bejaarden en instaan voor het onderhoud, de herstellingen en alle lasten en verantwoordelijkheden die gepaard gaan met het beheer van de serviceflats. Tenslotte zal het O.C.M.W. of de V.Z.W. tegen betaling van een einde-opstal-vergoeding eigenaar worden van de serviceflats. Alle rechten en verplichtingen van het OCMW of de V.Z.W. en de vastgoedbevak worden hierbij vastgelegd in een geheel van bepalingen, die men de leasingovereenkomst noemt384. Artikel 7 §1 van het decreet van 6 juli 2001385 voorziet in de toekenning van een jaarlijkse subsidie aan O.C.M.W.s en V.Z.W.s per flat in een serviceflatgebouw dat is opgericht in het kader van een onroerende leasingovereenkomst tussen het O.C.M.W. of de V.Z.W. en een door de Vlaamse Regering erkende vastgoedbevak. Met het Besluit van de Vlaamse Regering van 30 november 2001386 werden het bedrag van de subsidie, de periode waarvoor ze wordt
382
Jaarverslag van de CBFA, 1996-1997, 138-139. Prospectus bij de openbare uitgifte van de aandelen van de vastgoedbevak “Serviceflats Invest“, november 1995, 1-26. 384 P. SABBE, “Bevak Serviceflats Invest gelanceerd”, De Gem., 1996, 99-103. 385 Decreet 6 juli 2001 houdende bepalingen tot begeleiding van de aanpassing van de begroting, B.S. 10 oktober 2001. 386 B. Vl. Reg. 30 november 2001 houdende de toekenning van een subsidie aan Openbare Centra voor maatschappelijk welzijn en verenigingen zonder winstoogmerk als tegemoetkoming in de vergoeding voor de 383
72
toegekend, de wijze waarop ze wordt aangekend en wordt vereffend en de wijze waarop verantwoording wordt afgelegd over de aanwending ervan vastgelegd. De subsidie van de Vlaamse Gemeenschap voor het O.C.M.W. of de V.Z.W. is een tegemoetkoming in de einde-opstal-vergoeding die het O.C.M.W. of de V.Z.W. dient te betalen aan de vastgoedbevak voor het verwerven van de serviceflats bij het verstrijken van het opstalrecht387. De uitbetaling van de subsidie door de Vlaamse Gemeenschap aan het O.C.M.W. of de V.Z.W. verloopt via de bewaarder van de vastgoedbevak388. Elk jaar dat de initiatiefnemer een subsidie ontvangt, moet hij een bedrag, dat ten minste gelijk is aan die subsidie, op een rekening storten tot waarborg van de einde-opstal-vergoeding. De jaarlijks gestorte bedragen moeten ononderbroken belegd worden en moeten aangewend worden om de einde-opstal-vergoeding te betalen389. Door het Besluit van de Vlaamse Regering van 16 mei 2008390, dat het Besluit van 30 november 2001 wijzigde, werd de jaarlijkse subsidie per serviceflat opgetrokken van 961,83 euro tot 1140,43 euro indien de onroerende leasingovereenkomst bij notariële actie verleden wordt vanaf 1 januari 2007
verwerving van de eigendom van de serviceflatgebouwen die op hun grond zijn opgericht in het kader van een onroerende leasingovereenkomst met de BEVAK, B.S. 21 december 2001. 387 Art. 4, eerste lid B. Vl. Reg. 30 november 2001 houdende de toekenning van een subsidie aan Openbare Centra voor maatschappelijk welzijn en verenigingen zonder winstoogmerk als tegemoetkoming in de vergoeding voor de verwerving van de eigendom van de serviceflatgebouwen die op hun grond zijn opgericht in het kader van een onroerende leasingovereenkomst met de BEVAK, B.S. 21 december 2001. 388 Art. 3, eerste lid B. Vl. Reg. 30 november 2001 houdende de toekenning van een subsidie aan Openbare Centra voor maatschappelijk welzijn en verenigingen zonder winstoogmerk als tegemoetkoming in de vergoeding voor de verwerving van de eigendom van de serviceflatgebouwen die op hun grond zijn opgericht in het kader van een onroerende leasingovereenkomst met de BEVAK, B.S. 21 december 2001. 389 Art. 4, tweede lid B. Vl. Reg. 30 november 2001 houdende de toekenning van een subsidie aan Openbare Centra voor maatschappelijk welzijn en verenigingen zonder winstoogmerk als tegemoetkoming in de vergoeding voor de verwerving van de eigendom van de serviceflatgebouwen die op hun grond zijn opgericht in het kader van een onroerende leasingovereenkomst met de BEVAK, B.S. 21 december 2001. 390 B. Vl. Reg. 16 mei 2008 tot wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 30 november 2001 houdende de toekenning van een subsidie aan Openbare Centra voor maatschappelijk welzijn en verenigingen zonder winstoogmerk als tegemoetkoming in de vergoeding voor de verwerving van de eigendom van de serviceflatgebouwen die op hun grond zijn opgericht in het kader van een onroerende leasingovereenkomst met de BEVAK, B.S. 27 augustus 2008.
73
HOOFDSTUK 2. EEN VERGELIJKING MET DE REITs391 IN ENGELAND EN FRANKRIJK AFDELING 1. EEN INTRODUCTIE TOT DE REITs IN ENGELAND EN FRANKRIJK §1. Engeland: de UK-REIT392 142. De UK-REIT werd pas op 1 januari 2007 ingevoerd in Engeland393. De UK-REIT is een vennootschap van het closed-ended type waarvan de aandelen genoteerd moeten worden op een erkende stock exchange opdat deze zou kunnen genieten van de fiscale transparantie394. Een UK-REIT mag buiten de UK geïncorporeerd zijn, maar moet wel een fiscale inwoner zijn van Engeland395.
143. De Finance Act van 2006 schrijft geen afzonderlijk minimumkapitaal voor, voor de UKREIT. Maar aangezien de UK-REIT een public company is en een public company onderworpen is aan de Company Act van 2006, moet het maatschappelijk kapitaal van de UK-REIT te minste 50.000 £ bedragen396. Het maatschappelijk doel van de UK-REIT bestaat hoofdzakelijk uit “property rental business”, zoals verder gespecifieerd in section 104 van de Finance Act van 2006397. §2. Frankrijk: de SIIC398 144. In 2003, acht jaar na de invoering van de vastgoedbevak in Belgïe, werd de SIIC in Frankrijk ingevoerd399. De SIIC is een fiscaal transparante structuur die de vorm aanneemt van een vennootschap op aandelen van het closed-ended type waarvan de aandelen verplicht genoteerd
moeten
worden
op
een
Franse
gereglementeerde
markt400.
Voor
de
moedervennootschap geldt er geen verplichting om geïncorporeerd te zijn onder het Franse recht, noch om een fiscale inwoner van Frankrijk te zijn. Indien een dochter van een SIIC onder het SIIC-regime wil vallen, zal deze moeten voldoen aan de activiteitsvereisten en zal 391
Real Estate Investment Trusts. United Kingdom Real Estate Investment Trust. 393 Deze werd ingevoerd door part 4 van de Finance Act 2006. 394 Finance Act 2006 s 103 (1), 106 (5) en 106 (6). 395 Finance Act 2006 s 106 (3). 396 Company Act 2006 s 1 juncto s 763 (1). 397 Finance Act 2006 s 103 (1). 398 Société d’Investissement Immobilier Côtée. 399 Art. 11 L. pour 2003 n° 2003-1575, 31 déc. 2002, JO 31 déc. Deze wet voert artikel 208 C in, in de Code général des impôts (hierna verkort geciteerd CGI). 400 Art. 208 C, I, eerste lid CGI. 392
74
de moeder, die een SIIC moet zijn, een deelneming van ten minste 95% moeten houden in de dochter401.
145. Het maatschappelijk kapitaal van dit beleggingsvehikel mag niet minder bedragen dan 15.000.000 euro. Het maatschappelijk doel van de SIIC bestaat hoofdzakelijk uit het verkrijgen of bouwen van gebouwen met het oog op de verhuring ervan of het houden van deelnemingen in de door de wet bepaalde vennootschappen402 met hetzelfde maatschappelijk doel403.
AFDELING 2. EEN VERGELIJKING TUSSEN DE VASTGOEDBEVAK, DE UK-REIT EN DE SIIC 146. Hierbij zullen enkel de kenmerken van de beleggingsvehikels vergeleken worden die een invloed hebben op het rendement en het risico. In ruil voor de fiscale transparantie werden een aantal restricties opgelegd aan de beleggingsvehikels. Deze fiscale transparantie heeft immers
tot
gevolg
dat
de
beleggingsvehikels
vrijgesteld
worden
van
de
vennootschapsbelasting en de fiscus haar inkomsten dus enkel zal halen uit de belastingen op het niveau van de aandeelhouders. Naast het veilig stellen van de belastingen, hebben deze restricties ook tot doel het risico voor de belegger te beperken en oneerlijke concurrentie te voorkomen.
§1. REITs zijn doorgaans beperkt in het aantrekken van schuld 147. Enerzijds zal een beperkt schuldniveau als gevolg hebben dat de belegging in een REIT veiliger wordt. Indien de waarde van het vastgoed daalt, zal het beleggingsvehikel immers in staat blijven haar schuldverplichtingen te voldoen. Maar anderzijds zal een te beperkt schuldniveau ertoe leiden dat de REIT geen marge kan genereren om haar winst te verhogen en zal dit bijgevolg de prestaties van het beleggingsvehikel kunnen verminderen404.
401
Art. 208 C, II, eerste lid CGI. Zie voor deze vennootschappen: art. 8 en 1,2 en 3 van art. 206 CGI. 403 Art. 208 C, I, eerste lid CGI. 404 H. DE PEUTER (ed.), o.c., 367-368. 402
75
A. De vastgoedbevak 148. Voor de vastgoedbevak voorzag de eerste paragraaf van artikel 52 van het Vastgoedbevakbesluit oorspronkelijk dat de schuldenlast, op het ogenblik van het sluiten van de lening, niet meer mocht bedragen dan 33% van de activa. Bij de invoering van de 33% regel ging de wetgever ervan uit dat de vastgoedbevak geen andere schulden kon aangaan dan hypothecaire of met andere zekerheden bezwaarde schulden405. De invoering van de 33% regel moet dan ook verklaard worden aan de hand van het tweede lid van artikel 53 van het Vastgoedbevakbesluit. Dit artikel bepaalt dat hypotheken en andere zekerheden maximaal op 40% van de totaalwaarde van de onroerende goederen van de vastgoedbevak mogen slaan en dat de hypotheken of zekerheden niet meer mogen bedragen dan 75% van de waarde van het onroerend goed waarop de hypotheek of de zekerheid betrekking heeft. In het Verslag aan de Koning bij het Vastgoedbevakbesluit wordt de wiskundige relatie tussen artikel 52, § 1 en artikel 53, tweede lid verduidelijkt406. “Wanneer, in een maximalistische visie, een vastgoedbevak voor 100% in vaste goederen zou beleggen en deze vaste goederen voor 40% zouden gefinancierd worden via hypothecaire schulden, dan zou het nominale bedrag van deze schulden niet hoger mogen liggen dan 75% van het bedrag van de met deze schulden gefinancierde activa (40%). Dit bedrag komt overeen met 30% van de activa (40 x 0.75 = 30). Op basis van deze redenering werd dus oorspronkelijk een maximale schuldenlast ingevoerd van 33%. Om te vermijden dat de schuldvorming tegen een hoge interestvoet en gecombineerd met geringe inkomsten zware financiele lasten zou doen ontstaan voor de vastgoedbevak407, bepaalt het Vastgoedbevakbesluit dat de jaarlijkse financiële interesten niet meer mogen bedragen dan 80% van de bedrijfs- en
financiële opbrengsten van de
vastgoedbevak408.
De CBFA stond sceptisch ten opzichte van de verhoging van de maximale schuldenlast en stelde, dat indien er toch een verhoging zou komen deze de grens van 50% niet mocht overschrijden409. Ze vond dat de verhoging van de schuldenlast in zou gaan tegen de basisfilosofie van de instellingen voor collectieve belegging: een ICB is immers een collectief spaarproduct dat gekenmerkt wordt door een sterke risicospreiding en een beperkte 405
Jaarverslag van de CBFA, 1999-2000, 112. Art. 52 en 53 Verslag aan de Koning bij het K.B. van 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, B.S. 23 mei 1995. 407 Art. 52 en 53 Verslag aan de Koning bij het K.B. van 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, B.S. 23 mei 1995. 408 Art. 52 § 1, derde lid Vastgoedbevakbesluit. 409 Jaarverslag van de CBFA, 1999-2000, 112. 406
76
schuldgraad. Desondanks werd de schuldgraad met het K.B. van 10 juni 2001 verhoogd tot 50%410. De wetgever achtte dit noodzakelijk omwille van het concurrentiële nadeel ten opzichte van buitenlandse concurrenten en omwille van het feit dat vastgoedbevaks verplicht wordt om 80% van hun winst uit te keren en aldus voor de financiering van hun groei afhankelijk zijn van bijkomende middelen zoals leningen411.
149. Heden is de maximale schuldenlast van een vastgoedbevak, ingevoerd door het K.B. van 21 juni 2006, 65% ten opzichte van de activa van de vastgoedbevak412. Deze verhoging vloeide onrechtstreeks voort uit de toepassing van de IFRSs413, die voor bepaalde vastgoedbevaks kan leiden tot een hogere schuldgraad dan 50%414. Daarnaast blijft de regel van de 80% jaarlijkse interesten van toepassing.
B. De UK-REIT 150. In tegenstelling tot de vastgoedbevak, zijn er voor de UK-REIT geen restricties met betrekking tot de schuldgraad. De maximale schuldgraad wordt hierbij overgelaten aan de marktefficiëntie.
151. Hoewel de Finance Act van 2006 niet voorziet in een maximale schuldgraad voor de UK-REIT, voorziet deze Act wel in een belastingsheffing indien de schuldgraad, gedurende een belastingsjaar, een zeer hoge grens overschrijdt (ongeveer 80%). De belasting zal geheven worden indien de verhouding van het bedrag uit de inkomsten van de “property rental business” opgeteld met het bedrag van de betaalde interesten voor schuldfinanciering, ten opzichte van het bedrag van de interesten van de betaalde interesten voor schuldfinanciering minder is dan 1.25415. Aangezien de inkomsten uit de “property rental business” van een UKREIT vrijgesteld worden van belasting, zullen de belastingsinkomsten enkel voortvloeien uit de belastingen die geheven worden op het niveau van de belegger. Deze regel werd dan ook 410
Art. 3 § 1 Vastgoedbevakbesluit. Verslag aan de Koning bij het K.B. van 10 juni 2001 tot wijziging van het koninklijk besluit van 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, B.S. 19 juni 2001. 412 Art. 11 K.B. 21 juni 2006 op de boekhouding, de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van openbare vastgoedbevaks, en tot wijziging van het koninklijk besluit van 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, B.S. 29 juni 2006. 413 International financial Reporting Standards. 414 Laatste streepje Verslag aan de Koning bij het K.B. van 21 juni 2006 op de boekhouding, de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van openbare vastgoedbevaks, en tot wijziging van het koninklijk besluit van 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, B.S. 29 juni 2006. 415 Finance Act 2006 s 115. 411
77
ingevoerd omdat een te hoge schuldgraad de uitkering van de inkomsten reduceert en de belastingsinkomsten aldus zouden verminderen416.
C. De SIIC 152. Zoals de UK-REIT wordt ook de SIIC niet onderworpen aan restricties met betrekking tot de schuldgraad en wordt de maximale schuldgraad overgelaten aan de marktefficiëntie.
153. Hoewel er geen maximale schuldgraad bestaat voor de SIIC, is deze wel onderworpen aan de algemene regels met betrekking tot “thin capitalization”417. Daardoor zal de aftrekbaarheid van interesten van leningen tussen verbonden vennootschappen onder bepaalde voorwaarden beperkt worden418. Het doel van deze “thin capitalization” regels is dus het vergroten van de uitkeerbare winsten en aldus meer belastingsontvangsten te genereren aangezien de SIIC voor deze winsten niet onderworpen is aan de vennootschapsbelasting en er dus enkel belasting geheven zal worden op het niveau van de belegger419.
§2. Vastgoedontwikkeling als operationele activiteit 154. Vastgoedontwikkeling, als operationele activiteit van een REIT, heeft een nauwe realatie met de hoofdtaak van de REIT, die bestaat in het beleggen in vastgoed.
Er zijn zowel motieven om vastgoedontwikkeling toe te laten als motieven om vastgoedontwikkeling te verbieden. De redenen om vastgoedontwikkeling toe te laten zijn de volgende: de vastgoedonderneming in staat stellen om vastgoedobjecten te verwerven die voldoen aan de eisen van de onderneming, het zelf ontwikkelen van objecten indien er geen geschikte objecten aanwezig zijn op de markt, het gebruik maken van marktimperfecties en het
bijdragen
aan
de
vastgoedvoorraad.
Daarentegen
zijn
de
motieven
tegen
vastgoedontwikkeling als operationele activiteit van een REIT de volgende: oneerlijke concurrentie met specialistische projectontwikkelaars die in tegenstelling tot een REIT wel 416
UK Real Estate Investment Trusts: a discussion paper published by the HM Treasury, maart 2005, http://www.epra.com/media/UK_REITs_Discussion_Paper_March_2005.pdf, laatst geraadpleegd op 19 april 2009,14. 417 Instr. n° 4 H-8-07, 31 déc. 2007. 418 Art. 212, I CGI. 419 EPRA Global Reit Survey 2008 (A comparison of the major REIT regimes in the world), http://www.epra.com/media/EPRA_REIT_Survey_2008.pdf, december 2008, laatst geraadpleegd op 19 april 2009, 26.
78
belastingsplichtig zijn en het verhogen van het risicoprofiel van de REIT door het timen van vastgoedontwikkeling420.
A. De vastgoedbevak 155. Overeenkomstig het Vastgoedbevakbesluit mag een vastgoedbevak wel vastgoed ontwikkelen, maar moet dit vastgoed gedurende tenminste vijf jaar in de portefeuille gehouden worden421. Om het risico te beperken zal de vastgoedbevak, en elke vastgoedvennootschap of vastgoedbeleggingsinstelling waarover zij de controle heeft, moeten zorgen voor een passende dekking van hun burgerlijke aansprakelijkheid als eigenaar of bouwheer van de onroerende goederen422.
156. Het regime van de vastgoedbevak met betrekking tot vastgoedontwikkeling is daarbij vrij liberaal in vergelijking met de meeste andere regimes. Het toelaten van vastgoedontwikkeling laat de vastgoedbevak toe te profiteren van de voordelen van vastgoedontwikkeling. Daarentegen zorgt de verplichting om het vastgoed gedurende vijf jaar in de portefeuille te houden ervoor dat de vastgoedbevak niet kan optreden als eigenlijke bouwpromotor en aldus oneerlijke concurrentie met belastingsplichtige bouwpromotors vermeden wordt423.
B. De UK-REIT 157. Ook een UK-REIT mag aan vastgoedontwikkeling doen. Evenwel zal er vennootschapsbelasting geheven worden indien het ontwikkelde vastgoed vervreemd wordt binnen een periode van drie jaar na de totstandkoming ervan en de kosten van de vastgoedontwikkeling meer bedragen dan 30% van de marktwaarde van het ontwikkelde vastgoed424.
158. Deze regeling laat dus ook de UK-REIT toe om te profiteren van de voordelen van vastgoedontwikkeling en aldus haar portefeuille te optimaliseren. In tegenstelling tot de vastgoedbevak mag de UK-REIT het ontwikkelde vastgoed wel onmiddellijk vervreemden na de oprichting ervan en aldus optreden als eigenlijke bouwpromotor. Maar ook hier wordt de 420
H. DE PEUTER (ed.), o.c., 369-372. Art. 2, 11° juncto art. 48 Vastgoedbevakbesluit. 422 Art. 17 Vastgoedbevakbesluit. 423 H. DE PEUTER (ed.), o.c., 369-370. 424 Finance Act 2006 s 125 (7). 421
79
oneerlijke concurrentie vermeden aangezien de UK-REIT bij dergelijke activiteiten onderworpen wordt aan de vennootschapsbelasting, die ook van toepassing is op eigenlijke bouwpromotors425.
C. De SIIC 159. Ook de SIIC mag als bijkomende activiteit aan vastgoedontwikkeling doen op voorwaarde dat de waarde van het ontwikkelde vastgoed niet meer bedraagt dan 20% van het bruto-actief van de SIIC426. Deze activiteit wordt bovendien steeds onderworpen aan de vennootschapsbelasting427.
160. Het regime van de SIIC met betrekking tot vastgoedontwikkeling is met deze regulering het minst liberale in vergelijking met dit van de vastgoedbevak en de UK-REIT. Door het toelaten van vastgoedontwikkeling, zal ook de SIIC kunnnen genieten van de voordelen ervan en aldus haar portefeuille kunnen optimaliseren. Bovendien zal ze, zoals de UK-REIT, activiteiten kunnen ontplooien als eigenlijke bouwpromotor en wordt de oneerlijke concurrentie uitgeschakeld door de onderwerping van deze activiteiten aan de vennootschapsbelasting. Maar in tegenstelling tot de UK-REIT is de onderwerping aan de vennootschapsbelasting niet afhankelijk van het vervreemden van het ontwikkelde vastgoed binnen een bepaalde periode waardoor het voor een SIIC, in vergelijking met de UK-REIT en de vastgoedbevak, minder aantrekkelijk is vastgoed te ontwikkelen met de bedoeling deze in de portefeuille te houden.
§3. Aandeelhoudersvereisten 161. Aandeelhoudersvereisten beperken de dominantie van één (of een groep van) aandeelhouder(s). Dit heeft tot gevolg dat de aandelen breder verspreid zijn en de verhandelbaarheid ervan groter wordt waardoor dit de prijsvorming ten goede komt. Het enige nadeel van zulke aandeelhoudersvereisten is dat ze constructies, waarbij REITs dochtervennootschappen belemmeren
428
zijn
van
genoteerde
vastgoedondernemingen,
kunnen
.
425
UK Real Estate Investment Trusts: a discussion paper published by the HM Treasury, o.c., 21. § 13 Instr. n° 4 H-5-03, 25 sept. 2003. 427 § 35 Instr. n° 4 H-5-03, 25 sept. 2003. 428 H. DE PEUTER (ed.), o.c., 372. 426
80
A. De vastgoedbevak 162. De vastgoedbevak kent geen aandeelhoudersvereisten. Zoals reeds hoger in dit werk vermeld429, belet de verplichting voor de controlerende aandeelhouders van een vastgoedvennootschap om binnen een jaar na de inschrijving als vastgoedbevak over te gaan tot een openbaar aanbod tot verkoop van tenminste 30% van de stemrechtverlenende effecten van de vastgoedbevak430, niet dat deze aandeelhouders na het openbaar aanbod terug aandelen verwerven van de vastgoedbevak en een deelneming houden die de 70%-grens overschrijdt.
B. De UK-REIT 163. Een UK-REIT mag geen “close company” zijn431. Een “close company” is een vennootschap die gecontroleerd wordt door maximum vijf aandeelhouders432. Dit heeft tot gevolg dat een UK-REIT dus gecontroleerd moet worden door meer dan vijf aandeelhouders.
164. Daarnaast werd voorzien in een fiscale afstraffing indien de aandelen van een UK-REIT onvoldoende verspreid zouden zijn433. Indien
een vennootschap434, rechtstreeks of
onrechtstreeks, meer dan 10% van de aandelen of stemrechten bezit of meer dan 10% van de dividenden ontvangt, zal de UK-REIT belast worden op de inkomsten die ze uitkeert aan deze vennootschappen. De belasting wordt geheven op het totale bedrag van de inkomsten die uitgekeerd worden aan deze vennootschappen en niet op het excessieve gedeelte, tenzij de UK-REIT de nodige maatregelen heeft genomen om dergelijke uitkeringen te vermijden435. In de praktijk hebben dan ook al de UK-REITS hun statuten aangepast om de vennootschappen die deze 10%-grens overschrijden te kunnen dwingen hun uitkeringsrechten te verkopen of terug te trekken436. Hoewel deze regel werd ingevoerd om te vermijden dat een aandeelhouder (vennootschap) die inwoner is van een land, waarmee de UK een dubbelbelastingsverdrag gesloten heeft, geen vennootschapsbelasting of een lagere vennootschapsbelasting zou betalen
429
Zie supra 63, rn. 125. Art. 33 § 3 Vastgoedbevakbesluit. 431 Finance Act 2006 s 106 (6). 432 Income and Corporation Taxes Act 1988 s 414 (1). 433 Finance Act 2006 s 114. 434 Deze regel geldt dus enkel voor vennootschappen en niet voor andere aandeelhouders. 435 UK Reits Guide from the London Stock Exchange, 9 januari 2007, http://www.epra.com/media/LSE_UK_REITS_Guide_2007.pdf, laatst geraadpleegd op 19 april 2009, 26-27. 436 EPRA Global Reit Survey 2008 (A comparison of the major REIT regimes in the world), o.c., 96. 430
81
dan diegene die voorzien is in het belastingsregime van de UK-REIT437, heeft deze regel dus een grote impact op de verspreiding van de aandelen. C. De SIIC 165. Oorspronkelijk waren er geen aandeelhoudersvereisten voor een SIIC. Wegens de quasi onbestaande liquiditeit van de aandelen, die het gebrek aan aandeelhoudersvereisten teweeg bracht438, werden nadien toch twee aandeelhoudersvereisten ingevoerd voor de SIIC in de Code général des impôts439.
Vooreerst mag een aandeelhouder of een groep van aandeelhouders, rechtstreeks of onrechtstreeks niet meer dan 60% van het kapitaal of de stemrechten bezitten van de moedervennootschap440. Deze regel trad in werking vanaf 1 januari 2007. Maar een SIIC die reeds bestond voor 1 januari 2007 had vanaf deze datum twee jaar de tijd om zich aan deze nieuwe regel aan te passen441. De tweede aandeelhoudersvereiste houdt in dat, op het moment dat men kiest voor het SIICregime, ten minste 15% van het kapitaal en de stemrechten van de beursgenoteerde moedervennootschap in handen is van aandeelhouders die individueel, rechtstreeks of onrechtstreeks minder dan 2% bezitten van het kapitaal en de stemrechten442. Deze verplichting geldt dus enkel bij het indienen van de aanvraag om onder het SIIC-regime te vallen en verhindert niet, naar analogie van artikel 33 § 3 van het Vastgoedbevakbesluit443, dat nadien niet meer aan deze vereiste wordt voldaan. 166. Ook in Frankrijk werd een fiscale regel ingevoerd444 om te vermijden dat een aandeelhouder (een andere dan een natuurlijke persoon445) die inwoner is van een ander land, waarmee Frankrijk een dubbelbelastingsverdrag gesloten heeft, geen vennootschapsbelasting of een lagere vennootschapsbelasting zou betalen dan diegene die voorzien is in het
437
UK Reits Guide from the London Stock Exchange, o.c., 26. L. LUGAND en S. HAMIS, “SIIC : fluctuat nec mergitur”, D & P 2007, 34. 439 Art. 138, II L. fin. rect. pour 2006 n° 2006-1771, 30 déc. 2006, JO 31 déc. 440 Art. 208 C, I, derde lid CGI. 441 Art. 138, VII, 1° L. fin. rect. pour 2006 n° 2006-1771, 30 déc. 2006, JO 31 déc. 442 Art. 208 C, I, vierde lid CGI. 443 Zie supra 81, rn. 162. 444 Art. 138, II, 4° L. fin. rect. pour 2006 n° 2006-1771, 30 déc. 2006, JO 31 déc. 445 Deze regel is enkel van toepassing op andere dan natuurlijke personen en treft dus ook voornamelijk de vennootschappen. 438
82
belastingsregime van de SIIC446. Indien een moedervennootschap dividenden uitkeert aan een Franse of buitenlandse vennootschap die, rechtstreeks of onrechtstreeks, ten minste 10% van het
kapitaal
bezit
en
deze
vennootschap
niet
onderworpen
wordt
aan
de
vennootschapsbelasting of onderworpen wordt aan een lagere vennootschapsbelasting dan diegene die voorzien is in het SIIC regime, zal de SIIC onderworpen worden aan een belasting van 20%447. Het eerste belangrijke verschil met de 10%-regel die geldt voor de UK-REIT is dus dat de SIIC er effectief zal moeten voor zorgen dat zulke uitkeringen vermeden worden en niet zal ontsnappen aan deze belasting door het enkele feit dat ze passende maatregelen heeft genomen om dergelijke uitkeringen te vermijden. Een ander belangrijk verschil is dat de uitkering van dividenden door een SIIC aan een aandeelhouder (een andere dan een natuurlijke persoon) die ten minste 10% van het kapitaal bezit niet zal leiden tot de belasting van 20% indien de aandeelhouder wel onderworpen is aan een vennootschapsbelasting die even hoog is als deze voorzien in het belastingsregime van de SIIC. Dit laatste heeft tot gevolg dat de 10%-regel die geldt voor de SIIC minder impact heeft op de verspreiding van de aandelen aangezien Franse aandeelhouders (andere dan natuurlijke personen) normaal gezien onderworpen worden aan het belastingsregime van de SIIC.
§4. Uitkeringsverplichtingen 167. De doorstootverplichtingen hebben een grote invloed op de groeiperspectieven van de REITs: hoe groter het gedeelte van de inkomsten dat aan de aandeelhouders uitgekeerd moet worden, hoe kleiner de groeikansen van de REITs. Toch kennen de meeste REITs stringente uitkeringsverplichtingen. Aangezien er bij deze beleggingsvehikels geen belasting geheven wordt op het niveau van de onderneming , zal de fiscus haar belastingsontvangsten immers enkel halen uit de belastingen op het niveau van de belegger. De meeste REITs keren het grootste deel uit van de huuropbrengsten. Sommige REITs gaan nog verder en keren ook de meerwaarden die gerealiseerd worden bij de verkoop uit. Vanuit het standpunt van de belegger is dit aantrekkelijk, maar voor de vastgoedbevak zal de verkoop van vastgoed, in dergelijke hypothese, leiden tot een dalende waarde van de onderneming448.
446
L. LUGAND en S. HAMIS, o.c., 34. Art. 208, II ter CGI. 448 H. DE PEUTER (ed.), o.c., 372-373. 447
83
A. De vastgoedbevak 168. De vastgoedbevak is verplicht om jaarlijks 80% van haar netto-opbrengst uit te keren449. Deze netto-opbrengst bestaat uit de winst van het boekjaar, met uitsluiting van de in de resultatenrekening
opgenomen
waardeverminderingen,
terugnemingen
op
waardeverminderingen en de meerwaarden bij de realisatie van vaste activa450. De meerwaarden bij de realisatie van vaste activa worden wel slechts uitgesloten van de nettoopbrengst indien deze herbelegd worden binnen een termijn van vier jaar vanaf de eerste dag van het boekjaar waarin de verwezenlijking heeft plaatsgevonden451. Het deel van deze meerwaarden dat niet herbelegd werd binnen deze termijn van vier jaar, wordt gevoegd bij de netto-opbrengst van het boekjaar dat volgt op die periode452.
In vergelijking met de meeste andere regimes heeft de vastgoedbevak vrij soepele uitkeringsverplichtingen. Met deze regel wou de wetgever enerzijds een voldoende hoog jaarlijks rendement voor de belegger verwezenlijken opdat de vastgoedbevak zou kunnen concurreren met andere REIT’s en anderzijds de mogelijkheid tot autofinanciering voor de vastgoedbevak niet te veel inperken door de beperking van de resultaatsposten die verplicht opgenomen dienen te worden in de uitkeringsbasis453.
B. De UK-REIT 169. De UK-REIT is verplicht om 90% van haar inkomsten uit “property rental business”uit te keren binnen een periode van twaalf maanden454. Net zoals de vastgoedbevak, moet ook de UK-REIT de meerwaarden die ze verwezenlijkt bij het vervreemden van vastgoed niet uitkeren. Maar indien deze meerwaarden niet herbelegd of uitgekeerd worden binnen een periode van twee jaar zullen deze bij de “Balance of Business Asset test” gekwalificeerd worden als “bad asset”. Dit heeft tot gevolg dat deze niet behoren tot de inkomsten van de belastingsvrije activiteiten van de UK-REIT. Deze inkomsten moeten 75% van de totale inkomsten bedragen om aan het REIT-regime onderworpen te blijven455. 449
Art. 62 § 1 Vastgoedbevakbesluit. Art. 62 § 2, eerste lid Vastgoedbevakbesluit. 451 Art. 62 § 2, tweede lid Vastgoedbevakbesluit. 452 Art. 62 § 2, derde lid Vastgoedbevakbesluit. 453 Art. 62 Verslag aan de Koning bij het K.B. van 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, B.S. 23 mei 1995. 454 Finance Act 2006 s 107 (8). 455 Finance Act 2006 s 118 (3) juncto s 108. 450
84
Het uitkeringsregime van de UK-REIT lijkt hierbij dus strenger dan dit van de vastgoedbevak. Enerzijds is de uitkeringsverplichting voor de winst uit de operationele activiteiten hoger en anderzijds is de termijn waarbinnen de meerwaarden herbelegd moeten worden maar twee jaar. Deze vergelijking moet wel met voorzichtigheid benaderd worden omdat de uitkeringsbasis in de beide regimes op verschillende wijze berekend wordt. Zo moet bijvoorbeeld rekening gehouden worden met het feit dat de UK-REIT niet verplicht wordt om haar inkomsten uit haar belastbare activiteiten uit te keren, die in een maximalistische visie 25% van de totale inkomsten kunnen bedragen456.
C. De SIIC 170. De SIIC wordt vooreerst verplicht om 85% van haar huurinkomsten uit te keren voor het einde van het belastingsjaar dat volgt op het jaar waarin deze huuropbrengsten gerealiseerd werden457. Daarnaast zal de SIIC ook de dividenden die ze ontvangt van haar dochters, indien deze de vorm aannemen van een SIIC, integraal moeten uitkeren voor het einde van het belastingsjaar dat volgt op het jaar waarin de dividenden werden ontvangen458. De SIIC wordt bovendien, in tegenstelling tot de vastgoedbevak en de UK-REIT, verplicht om 50% van haar verwezenlijkte meerwaarden bij verkoop uit te keren voor het einde van het tweede belastingsjaar dat volgt op het jaar waarin de meerwaarden verwezenlijkt werden . Het gaat hierbij om meerwaarden bij de de verkoop van zakelijke rechten op gebouwen, de verkoop van deelnemingen in bepaalde bij wet opgesomde vennootschappen en de verkoop van haar aandelen in haar dochtervennootschappen die de vorm hebben aangenomen van een SIIC459.
Ook hier moet men bij een vergelijking de kanttekening maken dat de uitkeringsbasis op een andere wijze berekend wordt. Maar door de SIIC te onderwerpen aan de verplichting om 50% van de verwezenlijkte meerwaarden uit te keren, kan men wel stellen dat het uitkeringsregime van de SIIC, in vergelijking met de vastgoedbevak en de UK-REIT, het meest stringente is.
456
De inkomsten uit de belastingsvrije inkomsten moeten overeenkomstig section 108 (2) immers minimaal 75% van de totale inkomsten bedragen. 457 Art. 208 C, II, tweede lid CGI. 458 Art. 208 C, II, vierde lid CGI. 459 Art. 208 C, II, derde t.e.m. zesde lid CGI.
85
HOOFDSTUK 3. EUROPESE PERSPECTIEVEN VOOR HET PUBLIEK BELEGGEN IN VASTGOED AFDELING 1. REITs §1. Problematiek 171. Heden hebben reeds veertien lidstaten van de Europese landen Unie
een REIT
ingevoerd460. Maar aangezien deze overwegend lokaal gestructureerd blijven, kan men zich terecht de vraag stellen waarom er nog steeds geen E.U.-REIT in het leven werd geroepen.
172. Vooreerst moet opgemerkt worden dat REIT’s kunnen genieten van de communautaire reikwijdte van het prospectus indien ze onder de toepassing van de Prospectusrichtlijn vallen. Meer specifiek zal een REIT, indien ze verhandelbare effecten uitgeeft zoals bepaald in de Prospectusrichtlijn461, een aanbod of toelating tot de verhandeling kunnen laten plaatsvinden in één of meerdere lidstaten van de Europese Unie op basis van een prospectus dat werd goedgekeurd in de lidstaat van herkomst462.
173. Maar indien een REIT vandaag haar eigen land verlaat om elders in de Europese Unie operationele activiteiten te ontplooien, brengt dit met zich mee dat haar fiscale transparantie (gedeeltelijk) wordt opgeheven, aangezien de REIT onderworpen wordt aan de fiscale regelingen die daar gelden.
Indien een REIT toch wenst te beleggen in een ander land, heeft deze twee mogelijkheden om de belastingsdruk te verlagen. Vooreerst kan ze leningen aangaan in het desbetreffende land waardoor, door de aftrekbaarheid van de interesten, haar belastbare winst daar verminderd wordt. Daarnaast kan ze ervoor opteren een fiscaal transparante structuur op te richten in het desbetreffende land, op voorwaarde dat dit land over een fiscaal transparante structuur beschikt. Aangezien het oprichten van een fiscaal transparante structuur in het buitenland erg kostbaar is, zal van deze mogelijkheid enkel gebruik gemaakt worden door ondernemingen die een groot deel van hun portefeuille in het buitenland wensen te beleggen. Bij beperktere beleggingen in het buitenland of wanneer er daar geen fiscaal transparante structuur 460
Voor een overzicht van de lidsaten van de Europese Unie die een REIT hebben ingevoerd: zie Bijlage III, 112. 461 Art. 2, 1, a Prospectusrichtlijn. 462 Art. 17, 1 Prospectusrichtlijn.
86
voorhanden is, zal een REIT er dus moeten voor opteren om leningen aan te gaan in het land waar ze wenst te beleggen463.
Om een REIT toe te laten gemakkelijker te beleggen in andere lidstaten, zou het dus interessant
zijn
een
E.U.-REIT in
te voeren,
die
fiscaal
transparant
is
voor
vastgoedbeleggingen in het geheel van de Europese Unie.
§2. De invoering van een E.U.-REIT? A. Motieven voor de invoering van een E.U.-REIT 1. Het bevorderen van de concurrentie 174. Vooreerst zou de invoering van een E.U.-REIT de competitie tussen de verschillende REIT’s en de beleggers bevorderen. Aandeelhouders worden momenteel immers verschillend behandeld in de verschillende REIT-structuren. Hierbij worden buitenlandse aandeelhouders bovendien dikwijls benadeeld en worden institutionele aandeelhouders bevoordeelt ten opzichte van private aandeelhouders464. Daarnaast zal ook de invoering van een Europees paspoort voor OEREFs465 de invoering van een E.U.-REIT noodzakelijk maken466. Het zou inefficiënt zijn dat een belegger die publiek wil beleggen in Europees vastgoed, “verplicht” zou worden te beleggen in een OEREF omwille van het feit dat hij niet de keuze zou hebben tussen een OEREF en een REIT en aldus in zijn keuze beperkt zou worden467.
463
H. DE PEUTER (ed.), o.c., 377. P. EICHHOLTZ and N. KOK (Maastricht University), “The EU REIT and the International Market for Real Estate: A research report for the European Landowners’ Organization, the European Property Federation, the Royal Institution of Chartered Surveyors, The European Group of Valuers’ Associatons, and the Urban Land Institute Europe”, november 2007, http://www.rics.org/NR/rdonlyres/DFC3CCB8-DF1E-469C-AB01-AB861ABA5687/0/EUREITfullreport.pdf, laatst geraadpleegd op 26 april 2009, 18. 465 Open ended real estate investment funds. 466 Zie infra, 92 t.e.m. 94, rn. 185 t.e.m. 187. 467 Proposal for the European Commission: REIT’s and cross border-border property investment (Opening up the Internal Market for Real Estate and promoting market safety and security), 7 april 2009, http://www.rics.org/NR/rdonlyres/FFB7A339-9EC2-43F3-BD8AFB96A4D7ACCE/0/090407CrossborderREITBlueprint.pdf, laatst geraadpleegd op 26 april 2009, 7. 464
87
2. Het creëren van gespecialiseerde REITs 175. Door de mogelijkheid om de beleggingen geografisch te diversifiëren, zou de REIT in staat gesteld worden om te specialiseren in een bepaalde categorie van vastgoed aangezien de beleggingsmogelijkheden hierdoor verruimd zouden worden. Dit heeft tot gevolg dat de belegger beter zou kunnen kiezen voor het type van vastgoed waarin hij wenst te beleggen en voor het daaraan gekoppelde risico. Bovendien blijkt uit empirisch onderzoek dat beleggingsvehikels die zich specialiseren in een bepaalde categorie van vastgoed beter presteren dan beleggingsvehikels die beleggen in verschillende categorieën van vastgoed.
Uit een vergelijking met de REITs uit de Verenigde Staten, die wel kunnen beleggen in andere staten zonder fiscale barrières, blijkt inderdaad dat er veel meer gespecialiseerde REITs zijn in de V.S. dan in Europa. Zo is een belangrijk deel van de U.S.-REITs gespecialiseerd in sociaal vastgoed468. De specialisering in dit type van vastgoed stelt de belegger in staat te kiezen voor een belegging met een laag risico. Door de invoering van een E.U.-REIT zou ook een Europese belegger van de voordelen van gespecialiseerde REITs kunnen genieten.
3. Het aanmoedigen van de kleine lidstaten 176. De kleinere lidstaten worden onder de huidige reglementering van de REIT’s benadeeld ten opzichte van de grotere lidstaten. De beleggingsmogelijkheden van een REIT in een kleine lidstaat zijn immers beperkt. Dit niet alleen omwille van de geografische beperking, maar ook omdat het vastgoed binnen deze lidstaten dikwijls in handen is van grotere investeerders uit grotere lidstaten die immers meer kapitaal hebben omdat ze kunnen profiteren van grotere schaalvoordelen. Uit de benadeling van deze beleggingsvehikels, vloeit voort dat ook de beleggers uit de kleine lidstaten benadeeld worden aangezien deze slechts in beperkte mate toegang hebben tot een kwalitatieve publieke belegging in vastgoed.
Door een REIT toe te laten om zonder fiscale belemmeringen te beleggen in andere lidstaten, zouden deze problemen verholpen kunnen worden en zouden de kleinere lidstaten bovendien kunnen genieten van de voordelen van specialisatie. Door deze belemmeringen te elimineren zou de belegging in REIT’s uit kleinere lidstaten aantrekkelijker worden voor buitenlandse 468
P. EICHHOLTZ and N. KOK (Maastricht University), o.c., 19-22.
88
beleggers en zouden deze kleinere lidstaten, als bijkomend voordeel, meer kapitaal kunnen aantrekken469.
4. Het bevorderen van de stabiliteit op de vastgoedmarkt 177. Hierbij kunnen vier elementen aangehaald worden waardoor de invoering van een E.U.REIT, de stabiliteit van de vastgoedmarkt zou bevorderen470.
a) Internationale diversificatie van de vastgoedportefeuille 178. Een geografische spreiding van het vastgoed waarin de REIT heeft belegd, zou het risico verminderen. De crisis in de huizenmarkt in de V.S heeft dit duidelijk aangetoond. De V.S. en Europa bestaan uit verschillende regionale huizenmarkten die elk hun eigen kenmerken hebben. Bovendien toont onderzoek aan dat de correlatie tussen deze regionale markten laag is. De verschillende staten in de V.S. werden op een verschillend niveau getroffen door de crisis in de huizenmarkt in de V.S. Aangezien de REIT in de V.S. de beleggingen geografisch kan spreiden zonder fiscale belemmeringen, werd de impact van deze crisis op de REITs in de V.S. verminderd door deze mogelijkheid om de beleggingen geografisch te spreiden. De invoering van een E.U.-REIT zou dus ook de impact van een crisis op de Europese vastgoedmarkt, op de REITs binnen de Europese Unie kunnen reduceren.
b) Het verminderen van de incorporatie in belastingsparadijzen 179 Heden zijn REITs vaak geïncorporeerd in belastingsparadijzen om de nadelige fiscale reglementering in de Europese Unie te ontlopen. Daardoor zijn deze ondernemingen in mindere mate onderworpen aan het toezicht van de financiële toezichthouders en wordt de belegger aldus minder beschermd. Indien de fiscale belemmeringen zouden verdwijnen, zouden de REITs geen reden meer hebben om zich te incorporeren in belastingsparadijzen en zou de bescherming van de belegger bijgevolg geoptimaliseerd kunnen worden.
469
Proposal for the European Commission: REIT’s and cross border-border property investment (Opening up the Internal Market for Real Estate and promoting market safety and security), o.c., 9-10. 470 P. EICHHOLTZ and N. KOK (Maastricht University), o.c., 31-32.
89
c) Het verlagen van het schuldniveau 180. Zoals hierboven vermeld, zullen REIT’s die beleggen in vastgoed in een andere lidstaat dikwijls leningen aangaan om hun belastbare winsten in die andere lidstaat te verminderen. Deze redenering kan uiteraard doorgetrokken worden voor vastgoedondernemingen die gevestigd zijn in een lidstaat waar nog geen REIT-structuur voorhanden is. Uit een onderzoek is duidelijk gebleken dat het schuldniveau van de vastgoedondernemingen in Belgïe, Frankrijk en Canada, na de introductie van een REIT-structuur aanzienlijk daalde.
Een hoog schuldniveau brengt zowel de stabiliteit van de REIT als de stabiliteit van de vastgoedmarkt in het gevaar. De crisis op de hypotheekmarkt in de V.S. heeft hierbij duidelijk aangetoond dat een excessief schuldniveau de vastgoedmarkt weldegelijk destabiliseert. De invoering van een E.U.-REIT zou het schuldniveau verlagen en aldus de stabiliteit van de REIT en de vastgoedmarkt bevorderen.
d) Het verhogen van de externe controle 181. REITs worden, in vergelijking met vele andere ondernemingen, onderworpen aan een strenge reglementering. Zoals hierboven reeds vermeld471, worden de bestaande REITs onder meer onderworpen aan stringente distributieverplichtingen. Dit heeft tot gevolg dat deze beleggingsvehikels een beroep moeten doen op het publiek om de nodige fondsen te verzamelen voor het verwerven van haar vastgoed waardoor REITs dikwijls onderworpen worden aan een kritisch onderzoek door externe personen (vb. banken en beleggers). Uit een onderzoek blijkt dat REITs hierdoor nood hebben aan een goed uitgewerkte corporate governance om de belangenconflicten tussen de REIT en de belegger te vermijden. Aangezien de invoering van een E.U.-REIT de lidstaten die nog geen REIT-structuur invoerden, zou aanzetten om een REIT-structuur in te voeren en aldus zou leiden tot een toenemend aantal van REITs, zou de stabiliteit van de markt hierdoor bevordert worden.
B. Fictie of realiteit? 182. In het verleden werden reeds verscheidene onderzoeken gevoerd inzake de invoering van een E.U.-REIT472. Op basis van deze onderzoeken werd op 7 april 2007 door de RICS473 een 471
Zie supra, 83 t.e.m. 85, rn. 167 t.e.m. 170.
90
voorstel gedaan aan de Europese Commissie474. De RICS stelt hierbij dat de invoering van een Euro-Reit niet haalbaar is op korte termijn en stelt daarom voor, om in afwachting daarvan, bepaalde wijzigingen aan te brengen aan het fiscale regime van de REIT’s opdat deze gemakkelijker zouden kunnen beleggen in een andere lidstaat. Zij stelt hierbij voor om een “expert group” aan te stellen, zoals dit ook gebeurde voor de invoering van een Europees paspoort voor OEREF’s475. Hoewel de invoering van een E.U.-REIT nog ver weg lijkt, mag men wel verwachten dat het beleggen van een E.U.-REIT in andere lidstaten binnenkort fiscaal aantrekkelijker wordt.
AFDELING 2. OEREFs §1. Begrip en situering ten opzichte van REITs 183. Een OEREF is een collectieve beleggingsinstelling van het “open-ended” type die rechtstreeks belegt in vastgoed en die de vorm aanneemt van een fonds of een vennootschap476. Zoals reeds vermeld in dit werk, mogen “open-ended” collectieve beleggingsinstellingen in België niet rechtstreeks beleggen in vastgoed477. Aangezien dit werk handelt over het publiek beleggen in vastgoed, zullen bij deze bespreking de beursgenoteerde OEREFs bedoeld worden.
472
Zie bv. EICHHOLTZ, P. and KOK, N. (Maastricht University), “The EU REIT and the International Market for Real Estate: A research report for the European Landowners’ Organization, the European Property Federation, the Royal Institution of Chartered Surveyors, The European Group of Valuers’ Associatons, and the Urban Land Institute Europe”, november 2007, http://www.rics.org/NR/rdonlyres/DFC3CCB8-DF1E469AB01AB861ABA5687/0/EUREITfullreport.pdf, laatst geraadpleegd op 26 april 2009, 82 p.; A Discussion Paper from EPRA: European REIT’s and Cross-border Investment, september 2008, http://www.epra.com/media/EPRA_European_REITs_Discussion_Paper.pdf, laatst geraadpleegd op 26 april 2009, 10 p. 473 The Royal Institution of Chartered Surveyors. 474 Letter to Commissioner McGreevy: EU Blueprint for a EU-framework for a cross-border property investment by REIT’s, 7 april 2009, http://www.rics.org/NR/rdonlyres/254C20E1-4932-469D-9BE348CA127564F6/0/090407LettertoCommMcCreevyCrossborderREITs.pdf, laatst geraadpleegd op 26 april 2009, 1-2. 475 Proposal for the European Commission: REIT’s and cross border-border property investment (Opening up the Internal Market for Real Estate and promoting market safety and security), o.c., 11-15. 476 Expert group report: open ended real estate funds, 13 maart 2008, http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/other_docs/expert_groups/report_en.pdf, laatst geraadpleegd op 30 april 2009, 39-40. 477 Voor de bevek: zie supra, 8-9, rn. 20. Voor de “open-ended” beleggingsfondsen: zie supra, 10, rn. 22.
91
184. Omwille van het open-ended karakter van een OEREF, heeft deze een aantal kenmerken die verschillen van deze van een REIT478. Vooreerst zal het voor de belegger steeds mogelijk zijn om toe of uit te treden. Naar behoefte worden dan nieuwe rechten van deelneming gecreëerd of ingekocht ten laste van de activa. De belegger kan zich dus op geregelde tijdstippen wenden tot de beleggingsinstelling met het verzoek de rechten van deelneming in te kopen. Ten tweede gebeurt de berekening van de verkoopprijs niet op basis van vraag en aanbod, zoals dit wel gebeurt bij een REIT. De verkoopprijs zal hier berekend worden door de nettowaarde van de onderliggende activa te delen door het aantal rechten van deelneming, eventueel rekening houdend met de pariteit tussen de verschillende categorieën van rechten van deelneming die mogelijks werden uitgegeven. Ten derde vloeit uit dit laatste voort dat de correlatie tussen de waarde van de rechten van deelneming en de waarde op de vastgoedmarkt groter is dan deze bij de REITs.
§2. De invoering van een Europees paspoort? 185. Heden vallen OEREFs vooreerst niet onder de toepassing van de UCITS- Richtlijnen479. Dit
omdat
“open-ended”
collectieve
beleggingsinstellingen
overeenkomstig
deze
reglementering niet rechtstreeks mogen beleggen in vastgoed480. Hierdoor kunnen zij niet genieten van een Europees paspoort en bestaat er geen Europees wetgevend kader voor deze beleggingsinstellingen. Daarnaast worden “open-ended” collectieve beleggingsinstellingen expliciet uitgesloten uit het toepassingsgebied van de Prospectusrichtlijn481, waardoor ze ook niet kunnen genieten van de communautaire reikwijdte van hun prospectus, zoals voorzien door deze richtlijn.
478
Expert group report: open ended real estate funds, 13 maart 2008, http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/other_docs/expert_groups/report_en.pdf, laatst geraadpleegd op 30 april 2009, 19-21. 479 Richtl. Raad E.G. nr. 85/611, 20 december 1985, tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s), PB. L. 31 december 1985, afl. 375, 3; Richtl. Parl. en Raad E.G. nr. 2001/107, 21 januari 2002, tot wijziging van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) met het oog op de reglementering van beheermaatschappijen van icbe’s en vereenvoudigde prospectussen, PB. L. 13 februari 2002, afl. 41, 20 (hierna verkort geciteerd Management-Richtlijn); Richtl. Parl. en Raad E.G. nr. 2001/108, 21 januari 2002, tot wijziging van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s), betreffende beleggingen van icbe’s, PB. L. 13 februari 2002, afl. 41, 35 (hierna verkort geciteerd Product-Richtlijn). 480 Art. 1, eerste lid Product-Richtlijn. 481 Art. 1, tweede lid, a) Prospectusrichtlijn.
92
Terwijl de aanpassingen m.b.t. tot het fiscaal regime van de REITs vooral tot doel hebben het beleggen in een andere lidstaat fiscaal vriendelijker te maken, zou de invoering van een Europees paspoort voor OEREFs vooral tot doel hebben dat deze beleggingsvehikels hun rechten van deelneming gemakkelijker in de andere lidstaten onder het publiek zouden kunnen verspreiden.
186. Deze problematiek werd aan het licht gebracht in het Witboek van de Europese Commissie van 15 mei 2006482. Naar aanleiding daarvan werd een expert group aangesteld om een onderzoek te voeren over de bestaande OEREFs en de invoering van een Europees paspoort voor OEREFs. Dit onderzoek werd beëindigd op 13 maart 2008 en resulteerde in een positief advies aan de Europese Commissie omtrent de invoering van een Europees paspoort voor deze beleggingsvehikels.
Om te kunnen genieten van economische schaalvoordelen en aldus de portefeuille meer te kunnen diversifiëren, omwille van de vraag van de beleggers naar dit beleggingsproduct en om verdere fragmentering in de reglementering te vermijden, stelt de Expert Group voor te voorzien in een Europees wetgevend kader voor deze beleggingsvehikels483. De Expert Group stelt hierbij dat een wijziging van de UCITS -Richtlijnen de meest geschikte wijze zou zijn om dit wettelijk kader in het leven te roepen. De huidige nationale regelgeving voorziet immers in bepalingen die sterk gelijken op deze voorzien in de UCITS-Richtlijnen en de UCITS-reglementering voorziet bovendien reeds in een Europees paspoort484. Bij de invoering van een Europees paspoort moeten ook de fiscale barrières opgeheven worden die momenteel bestaan bij de aanbieding van de rechten van deelneming in een andere lidstaat. Zonder in te gaan op de fiscaalrechtelijke situatie die vandaag heerst, moet toch vermeld worden dat zowel het beleggingsvehikel als de belegger in een andere lidstaat discriminatoir behandeld worden ten opzichte van binnenlandse beleggingsvehikels en beleggers. Volgens de Expert Group is het, omwille van politieke redenen, moeilijk haalbaar een Europese fiscaal wetgevend kader tot stand te brengen voor deze beleggingsvehikels. Daarom wijst ze de Commissie op het vrij verkeer van kapitaal binnen de Europese Unie. Het
482
White Paper on enhancing the Single Market framework for investment funds, 15 mei 2006, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2006:0686:FIN:EN:PDF, laatst geraadpleegd op 26 april 2009, 11. 483 Expert group report: open ended real estate funds, 13 maart 2008, o.c., 22-23. 484 Expert group report: open ended real estate funds, 13 maart 2008, o.c., 36-39.
93
vrij verkeer van kapitaal verbiedt de lidstaten immers om buitenlandse OEREFs te discrimineren485.
187. Op 13 januari 2009 werd in het kader van de medebeslissingsprocedure, een resolutie aangenomen door het Europees Parlement over de wijziging van de IUCITS-Richtlijnen486. Hoewel voorzien wordt in de vereenvoudiging van het aanbieden van de effecten van beleggingsinstellingen in andere lidstaten en voorzien wordt in een Europees paspoort voor de beheervennootschap van de beleggingsinstellingen, worden OEREFs nog niet onder het toepassingsgebied van de IUCITS-reglementering gebracht. Hoewel een Europees paspoort voor OEREFs eerder het daglicht zal zien dan de wijzigingen aan het fiscale regime van de REITs, wordt het dus afwachten wanneer dit Europees paspoort daadwerkelijk ingevoerd zal worden.
485
Expert group report: open ended real estate funds, o.c., 26-28. Resol. Eur. Parl. nr. 2009/0012, 13 januari 2009, over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (herschikking), http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//TEXT+TA+20090113+ITEMS+DOC+XML+V0//EN&language=EN#sdocta12, laatst geraadpleegd op 26 april 2009. 486
94
BESLUIT
188. Een belegger die in Belgïe publiek wenst te beleggen in vastgoed beschikt daarvoor over een waaier aan mogelijkheden. De keuze om rechtstreeks publiek te beleggen is daarentegen beperkt tot de vastgoedcertificaten, de vastgoedbevak en de vastgoedvennootschap.
189. Bij de vergelijking tussen de vastgoedcertificaten en de vastgoedbevak kan men zich de vraag stellen of de vastgoedcertificaten niet zullen verdwijnen uit het beurslandschap. Terwijl vastgoedcertificaten bij hun ontstaan een groot succes kenden, zijn de publieke uitgiften ervan, sinds het ontstaan van de vastgoedbevak in 1995, steeds in aantal verminderd.
Als financieringstechniek bieden de vastgoedcertificaten ongetwijfeld een goedkoper alternatief dan de vastgoedbevak. In de praktijk worden alle vastgoedbevaks immers opgericht door de omvorming van een bestaande vastgoedvennootschap487. Dit veronderstelt, in tegenstelling tot de vastgoedcertificaten, dat men reeds over voldoende middelen moet beschikken. Bovendien moet een vastgoedbevak te minste vijf gebouwen in haar portefeuille hebben, waardoor men bij de financiering van een specifiek gebouw eerder een beroep zal doen op de uitgifte van vastgoedcertificaten. Maar het is juist deze reden die maakt dat een belegger eerder zal beleggen in een vastgoedbevak, aangezien het risico verspreid wordt over ten minste vijf gebouwen en niet beperkt zal worden tot één gebouw, zoals dit bij vastgoedcertificaten wel het geval is. Een andere reden waarom de vastgoedcertificaten aan populariteit hebben ingewonnen, is mijn inziens het ontbreken van een duidelijk en coherent wetgevend kader zoals dit wel bestaat voor vastgoedbevaks. In dit verband kan het alternatief financieringssysteem voor serviceflats vermeld worden488. Hierbij zal enkel een subsidie toegekend worden indien de serviceflats gebouwd werden in het kader van een onroerende leasingovereenkomst met een vastgoedbevak. Hoewel de serviceflats ook gefinancierd zouden kunnen worden door middel van leasingcertificaten, wordt daarvoor niet voorzien in een subsidie.
Mijn
inziens
had
een
duidelijk
en
coherent
wetgevend
kader
voor
vastgoedcertificaten meer inzicht in de materie en meer “zichtbare” waarborgen voor de belegger geboden, waardoor de wetgever deze subsidie ook had kunnen toekennen bij de financiering van de serviceflats door middel van leasingcertificaten. Daarnaast moet toch vermeld worden dat de verruiming van het begrip “vastgoedcertificaat” tot scheepscertificaten 487 488
Zie supra, 21, rn. 42. Zie supra, 72-73, rn. 140-41.
95
en vliegtuigcertificaten door verschillende recente wetgeving, nieuwe perspectieven biedt voor deze vorm van publieke belegging489. Maar hierbij kan de vraag gesteld worden of een “scheepsbevak” of een “vliegtuigbevak” deze perspectieven niet zouden verhinderen?
190. Naast België, Engeland en Frankrijk hebben reeds 11 andere landen van de Europese Unie een REIT ingevoerd. Wegens het toenemende succes ervan en om een verdere groei mogelijk te maken werd recent een voorstel gedaan aan de Europese Commissie om, in afwachting van de invoering van een E.U.-REIT, wijzigingen aan te brengen aan het fiscale regime van de REIT. Daarnaast mag men binnenkort ook een Europees paspoort voor OEREF’s verwachten. Maar zal een Europeanisering van deze beleggingsvehikels volstaan of dringt een internationalisering zich op?
489
Zie supra, 67-68, rn. 131.
96
BIBLIOGRAFIE
Rechtspraak Kort Ged. Kh. 12 juni 1989, T.R.V. 1990, 133.
Rb. Brussel (7° kamer) 1 september 2003, De Verz. 2004, 116. Brussel (9de kamer bis) 25 februari 2005, Bank Fin. 2005, 135. Brussel (9de kamer bis) 25 februari 2005, T.R.V. 2005,317. Brussel (9de kamer) 10 februari 2006, Bank Fin. 2006, 224.
Rechtsleer Boeken BROUCKE, B., “Vastgoedcertificaten” in MEULEMANS, M. en VAN DER CAMMEN, L. (ed.), Koop & Verkoop van onroerende goederen, Diegem, Kluwer, losbl.
COB, 26° rapport de la Commission des Opérations de la Bourse. Rapport au président de la république, Parijs, COB, 1994, 341 p.
DIERICKX, F. (ed.), Onroerend goed als beleggingsinstrument, Gent, Larcier, 2003, 387 p.
DE LUYCK, M., “Vastgoedbevaks” in MEULEMANS, M. en VAN DER CAMMEN, L. (ed.), Koop & Verkoop van onroerende goederen, Diegem, Kluwer, losbl.
DE MUYNCK, H., Bank- en beurswezen in Belgïe, Gent, Academia Press, 2006, 322 p.
DE PEUTER, H. (ed.), Vastgoedbevaks. Tien jaar K.B. 10 april 1995, Gent, Larcier, 2006, 394 p.
97
DE SCHRYVER, V., “Regulering van ICB’s: vragen van toepassingsgebied, in M. TISON (ed.), Belgisch kapitaalmarktrecht op Europese leest, Antwerpen, Intersentia, 2007, 440 p.
DHANENS, J. en LIEVENS, S., “De Vastgoedbevak” in DERINE, R., COUTURIER, J. J. e.a., Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, losbl.
HOESLI, M. en THION, B., “Théorie financière et actifs immobiliers” in SIMON, Y., Encyclopédie des marchés financiers, II, Parijs, Economica, 1997, 2140 p.
LAENENS, F., “Fiscale aspecten van beveks / (Vastgoed)Bevaks” in CED. SAMSON, FISCALE HOGESCHOOL en EHSAL-FHS-SEMINARIES (ed.), Fiscaal Praktijkboek Directe belastingen 1999-2000, Diegem, Ced. Samson, 1999, 312 p.
MACNEIL, I., An Introduction to the Law on Financial Investment, Oxford, Hart, 2005, 359 p.
ROMAIN, J.-F., “Les certificats immobiliers en droit civil et en droit financier belge” in EKELMANS, M, ROMAIN, J.-F. en SIMONART V. (ed.), Questions d’actualité de droit économique – Les conférences du Centre de droit privé et de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 265 p.
SCHELLEKENS, K., Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Gent, Larcier, 2002, 245 p.
SCHRANS, G. en WYMEERSCH, E., Financiële herregulering in België 1990, Deurne, Kluwer, 1991, 713 p.
SMETS, E. en VAN LAERE, D., “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in CED. SAMSON, FISCALE HOGESCHOOL en EHSAL-FHS-SEMINARIES (ed.), Fiscaal Praktijkboek Directe belastingen 2000-2001, Diegem, Ced. Samson, 2000, 392 p.
SNAET, S., STROBBE D. en VAN ZANTBEEK A., ”Vastgoedcertificaten“ in DERINE, R., COUTURIER, J. J. e.a., Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, losbl.
98
RIASSETTO, M. en STORCK, M., OPCVM, Parijs, Bull Joly, 2002, 436 p.
TISON, M. (ed.), Belgisch kapitaalmarktrecht op Europese leest, Antwerpen, Intersentia, 2007, 440 p.
VAN DE PUTTE, M. et BOON J.-L., Les organismes de placement collectif en Belgique: commentaire du titre III de la loi du 4 décembre 1990, de la loi du 5 âout 1992 et des arrêtés royaux du 4 mars 1991, du 23 octobre 1991, de l’arrêté royal du 22 décembre 1986 (instituant un régime d’épargne du troisième âge ou d’épargne pension) ainsi que la directive du 25 décembre 1985 (85-611CEE) portant coordination de mesures législatives réglementaires et administratives pour OPCVM, Brussel, Bruylant, 1994, 377 p.
VAN RYN, J. en HEENEN J., Principes de droit commercial (deuxième édition), Brussel, Bruylant, 1981, 711 p.
Tijdschriften BOEDTS, T. en JENNE F., “De nieuwe regels inzake het vrijwillig bod”, T.R.V. 2007, 577631.
BRESSELIERS, G. en WOUTERS, J., “De openenbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen”, R.W. 1989-1990, 689-704. BRUYNEEL, A., “Openbaar bod op vastgoedcertificaten”, (noot onder Brussel (9de kamer bis) 25 februari 2005), Bank Fin. 2005, 143-144.
BUSSIERE, F., “Chronique de Gestion Collective”, Banque 2005, 64-67.
CAUSIN, E., “La sicaf immobiliére: nouveau maître-choix pour les placements immobiliers ? “, Rev. Not. b. 1998, 167-188.
99
CLOTTENS, C., “Over de grijze zone van de openbare overnamebiedingen op vastgoedcertificaten en de grenzen van het toezicht van de CBFA”, (noot onder Brussel (9de kamer bis) 25 februari 2005, T.R.V. 2005, 326-328.
DAENEN, B., “Certificats immobiliers”, Rev. Banque 1986, 19-29.
DE
GRAEVE,
A.,
“Openbare
aanbieding
van
beleggingsinstrumenten:
leve
de
harmonisatie!”, T.v.W. 2006, 354-357.
DAIGRE, J.-J. en DEPREZ-GRAFF, A., “Droit boursier et des marchés financiers, produits financiers, textes et juriprudence”, JCP E 2005, 1528-1529.
DE KEYSER, E. en VANDER STUYFT, J., “UCITS III in België. Un train peut en cacher un autre”, Bank Fin. 2005, 78-110.
DE
PESTEL,
G.
en
VANTOMME
B.,
“De
vastgoedbevak.
Vergelijking
met
vastgoedcertificaten”, Jura Falc. 1996-1997, 455-509.
DE SCHRYVER, V., “Effectisering van onroerend goed”, R.W. 1997-1998, 1200-1214.
DEWULF-VERSTRAETEN, S. en KEPPENNE, J.-P., “Een nieuw kader voor de beleggingsinstellingen “, T.R.V. 1990, 465-494.
DIEUX, X., “Examen de jurisprudence”, R.C.J.B. 2005, 340-345.
DREANO, M., MATTEI, J.-P. en MEYSSAN, P.-J., “L’investissement “Pierre-Papier”, Bull Joly 1997, 391-401.
FORESTINI, R., “Le régime fiscal des certificats immobiliers”, Bank Fin. 1995, 283-191.
FYON, M., “Deux nouveaux jalons dans l’élaboration de la jurisprudence de la cour d’appel de Bruxelles en matière d’offres publiques d’acquisition”, (noot onder Brussel (9de kamer) 10 februari 2006), Bank Fin. 2006, 238-244.
100
GEUZAINE, C.-H., “Les sociétés d’investissements à Capital Fixe en biens immobiliers (SICAFI)”, C & FP 1998, 59-81.
HERVE, L., “Les certificats immobiliers: aspects civils et aspects fiscaux”, C & FP 1997, 1742.
JANSSENS, E., “Periodieke informatie vastgoedcertificaten“, Balans 2006, 4-5.
LUGAND, L. en HAMIS, S., “SIIC : fluctuat nec mergitur”, D & P 2007, 30-36.
MARESCEAU, K., “Doorlopende informatieverplichtingen van genoteerde vennootschappen na de omzetting van de Transparantierichtlijn“, Bank Fin. 2008, 53-57.
MARTY, G., “Immobilier: vers la compétitivité internationale”, Bank Fin. 2003, 10-11.
MARTY, G., “SCPI: le poids des symboles”, Bank Fin. 2003, 11.
MICHAUX, B., “Le financement d’immeubles par leasing et émissions de titres fonciers”, Ann. Dr.1975, 295-383.
MOHR, M., “Is een levensverzekeringsovereenkomst verbonden aan beleggingsfondsen een belegging of een verzekering?”, (noot onder Rb. Brussel (7° kamer) 1 september 2003), De Verz. 2004, 391-392.
MORTIER, R., “Le renouveau de l’investissement immobilier: les OPCI”, D & P 2006, 2027.
NAPOLITANO, D., “Instellingen voor collectieve belegging : hervorming op komst”, Balans 2004, 5-6.
PLEECK, M., “La Sicaf immobilière de droit belge”, Bank Fin. 2004, 142-148.
ROBBERECHTS, S., “Bevek en Bevak”, T.R.V. 2002, deel 1: afl. 1, 27-57, deel 2: afl. 2, 92122. 101
SABBE, P., “Bevak Serviceflats Invest gelanceerd”, De Gem. 1996, 99-103.
SCHILTZ, H., “Tak 23 – Herkwalificatie: een stap te ver? “, (noot onder Rb. Brussel (7° kamer) 1 september 2003), De Verz. 2004, 120-123.
SIAENS, A., “De Belgische vastgoedbeleggingsvennootschappen (BEVAK-SICAFI)”, Bank Fin. 1995, 157-162.
STORCK, M., “À propos de l’ordonnance n° 2005-1278 du 13 octobre 2005, création des organismes de placement collectif”, RDTcom. 2005, 797-799.
TERMOTE, K., “Tak 23 of de levensverzekering gekoppeld aan een beleggingsfonds”, Waarvan Akte 1995, 5-12.
TYTECA, J., “Vastgoedcertificaten - Bevoegdheid van de algemene vergadering van certificaathouders”, (noot onder Kort Ged. Kh. 12 juni 1989), T.R.V. 1990, 136-137.
UREEL, P.,”Aspects fiscaux des certificats immobiliers”, Bank Fin. 1988, 43-53.
VAN DEN STEEN, L., “Effecten aan toonder en gedematerialiseerde effecten”, NjW 2007, 770-770.
Documenten afkomstig van de CBFA
Circulaires Circulaire D4/EB/2002/1 aan de beleggingsondernemingen en beleggingsadviseurs van de CBFA, http://www.cbfa.be/nl/bo/circ/pdf/d4_eb_2002_1.pdf, laatst geraadpleegd op 11 april 2009, 3 p.
Jaarverslagen Jaarverslag van de CBFA, 1994-1995, 271 p.
102
Jaarverslag van de CBFA, 1996-1997, 372 p.
Jaarverslag van de CBFA, 1998-1999, 243 p.
Jaarverslag van de CBFA, 1999-2000, 229 p.
Jaarverslag van de CBFA, 2001-2002, 193 p.
Jaarverslag van de CBFA, 2002-2003, 260 p.
Jaarverslag van het directiecomité van de CBFA, 2004-2005, 153 p.
Jaarverslag van het directiecomité van de CBFA, 2005-2006, 122 p.
Jaarverslag van het directiecomité van de CBFA, 2006-2007, 122 p.
Jaarverslag van het directiecomité van de CBFA, 2007-2008, 95 p.
Prospectussen Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Woluwe shopping center”, januari 1979, 20 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Westland 1980”, januari 1980, 23 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Woluwe extension”, april 1988, 15 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Distri Land”, januari 1989, 18 p.
103
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Park de Haan”, november 1989, 16 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Horizon”, december 1990, 20 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Beaulieulaan”, juni 1993, 20 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Marcel Thirylaan”, september 1993, 22 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Regentschapstraat”, april 1994, 17 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Basilix”, september 1994, 32 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Antares”, oktober 1995, 26 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Diegem Kennedy”, mei 1997, 32 p.
Prospectus bij de uitgifte van de vastgoedcertificaten “North Plaza”, februari 1998, 16 p.
Prospectus bij de uitgifte van de vastgoedcertificaten “Genk Logistics”, november 1998, 47 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Zénobe Gramme”, november 2003, 30 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Westland 2004”, 10 mei 2004, 51 p.
104
Prospectus bij de openbare uitgifte van de aandelen van de vastgoedbevak “Montea”, 27 september 2006, 192 p.
Prospectus bij de openbare uitgifte van de vastgoedcertificaten “Hanzevast CS”, 20 oktober 2008, 100p.
Websites van vastgoedbevaks
http://www.aedifica.be
http://www.ascencio.be
http://www.befimmo.be
http://www.cofinimmo.be
http://www.homeinvestbelgium.be
http://www.immomoury.com
http://www.intervest.be
http://www.leasinvest-realestate.com
http://www.montea.eu
http://www.retailestates.com
http://www.sfi.be
http://www.wdp.be
http://www.w-e-b.be
105
http://www.wereldhavebelgium.be
Documenten afkomstig van de website van de Europese Unie White Paper on enhancing the Single Market framework for investment funds, 15 mei 2006, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2006:0686:FIN:EN:PDF, laatst geraadpleegd op 26 april 2009, 15 p.
Expert
group
report:
open
ended
real
estate
funds,
13
maart
2008,
http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/other_docs/expert_groups/report_en.pdf, laatst geraadpleegd op 30 april 2009, 53 p.
Documenten afkomstig van de website van EPRA490
UK Real Estate Investment Trusts: a discussion paper published by the HM Treasury, maart 2005,
http://www.epra.com/media/UK_REITs_Discussion_Paper_March_2005.pdf,
laatst
geraadpleegd op 19 april 2009, 32 p.
UK
Reits
Guide
from
the
London
Stock
Exchange,
9
januari
2007,
http://www.epra.com/media/LSE_UK_REITS_Guide_2007.pdf, laatst geraadpleegd op 19 april 2009, 69 p.
European
REIT
structure
update
from
Loyens
&
Loeff,
12
juni
2007,
http://www.epra.com/media/European_REIT_Summary_June_2007.pdf, laatst geraadpleegd op 19 april 2009, 2 p.
EPRA Global Reit Survey 2007 (A comparison of the major REIT regimes in the world), augustus
2007,
http://www.epra.com/media/EPRA_REIT_Survey_2007.pdf,
laatst
geraadpleegd op 19 april 2009, 260 p.
490
European Public Real Estate Association.
106
EPRA Global Reit Survey 2008 (A comparison of the major REIT regimes in the world), december
2008,
http://www.epra.com/media/EPRA_REIT_Survey_2008.pdf,
laatst
geraadpleegd op 19 april 2009, 276 p.
A Discussion Paper from EPRA: European REIT’s and Cross-border Investment, september 2008,
http://www.epra.com/media/EPRA_European_REITs_Discussion_Paper.pdf,
laatst
geraadpleegd op 26 april 2009, 10 p.
Artikels uit de IMRE491-newsletters (PricewaterhouseCoopers)
EMIEL, P., “French SPPICAV becomes a real estate investment vehicle of choice”, december 2008, http://www.pwc.com/extweb/industry.nsf/docid/eb8405b20750e83585256f87006b0ddb/$File/ PwC_1208_IMRE_news.pdf, laatst geraadpleegd op 19 april 2009, 22-23.
FORBES, J., “Is Europe losingenthusiasm for the REIT?”, juni 2005, http://www.pwc.com/images/gx/eng/fs/im/0605imrenews.pdf, laatst geraadpleegd op 19 april 2009, 18-19.
RENNER, O., “An update on UCITS IV”, september 2008, http://www.pwc.com/extweb/industry.nsf/docid/eb8405b20750e83585256f87006b0ddb/$File/ PwC_0908_IMRE_news.pdf, laatst geraadpleegd op 19 april 2009, 13.
ROWE, R., “UK REITS awaited”, maart 2005, http://www.pwc.com/images/gx/eng/fs/im/0305imrenews.pdf, laatst geraadpleegd op 19 april 2009, 7.
ROWE, R., “UK REIT honeymoon turns to rollercoaster”, september 2007, http://www.pwc.com/extweb/industry.nsf/docid/eb8405b20750e83585256f87006b0ddb/$File/ PwC_0907imre.pdf, laatst geraadpleegd op 19 april 2009, 10-11.
491
Investment Management and Real Estate.
107
RENNER, O., “UCITS IV, at last”, maart 2009, http://www.pwc.com/images/gx/eng/imre/PwC_0309_IMRE_news.pdf, laatst geraadpleegd op 19 april 2009, 20-22.
Documenten afkomstig van de website van RICS492 EICHHOLTZ, P. and KOK, N. (Maastricht University), “The EU REIT and the International Market for Real Estate: A research report for the European Landowners’ Organization, the European Property Federation, the Royal Institution of Chartered Surveyors, The European Group of Valuers’ Associatons, and the Urban Land Institute Europe”, november 2007, http://www.rics.org/NR/rdonlyres/DFC3CCB8-DF1E-469C-AB01AB861ABA5687/0/EUREITfullreport.pdf, laatst geraadpleegd op 26 april 2009, 82 p.
Letter to Commissioner McGreevy: EU Blueprint for a EU-framework for a cross-border property investment by REIT’s, 7 april 2009, http://www.rics.org/NR/rdonlyres/254C20E14932-469D-9BE3-48CA127564F6/0/090407LettertoCommMcCreevyCrossborderREITs.pdf, laatst geraadpleegd op 26 april 2009, 2 p.
Proposal for the European Commission: REIT’s and cross border-border property investment (Opening up the Internal Market for Real Estate and promoting market safety and security), 7 april 2009, http://www.rics.org/NR/rdonlyres/FFB7A339-9EC2-43F3-BD8AFB96A4D7ACCE/0/090407CrossborderREITBlueprint.pdf, laatst geraadpleegd op 26 april 2009, 21 p.
Documenten afkomstig van de website van Reita493 IPF guide to commercial property investment for financial advisers, mei 2007, http://www.reita.org/live/resources/downloads/REITs_Guides/ifa_guide_May07.pdf, laatst geraadpleegd op28 april 2009, 36 p. Overige websites http://www.amf-france.org 492 493
The Royal Institution of Chartered Surveyors. The REITs and Quoted property Group.
108
http://www.corporategovernancecommittee.be
http://www.euronext.com
http://www.fsa.gov.uk
109
BIJLAGEN BIJLAGE I: Lijst van de beursgenoteerde Belgische vastgoedcertificaten494
A. Huurcertificaten
1. Antares 2. Basilix 3. Beaulieulaan 4. Distri-invest 5. Distri-land 6. Finest 7. Genk Logistics 8. Horizon 9. Kolonel Bourgstraat 10. Kortrijk Shopping 11. Louvain-la-Neuve ‘76 12. Marcel Thirylaan 13. Oudergem-Gemeenteplein 14. Regentschapstraat 15. St.-Goedeleplein 16. Terhulpensteenweg 17. Westland 2004 18. Westland Shopping 19. Woluwe Shopping 20. Woluwe uitbreiding 21. Zenobe Gramme
B. Leasingcertificaten
22. Diegem Kennedy 23. Machelen 24. Machelen, Kuurne 494
De Tijd, 25 april 2009, 18.
110
BIJLAGE II: Lijst van de vastgoedbevaks naar Belgisch recht495 1. Aedifica 2. Ascencio 3. Befimmo 4. Cofinimmo 5. Home Invest Belgium 6. Immo Moury 7. Intervest Offices 8. Intervest Retail 9. Leasinvest Real Estate 10. Montea 11. Retail Estates 12. Serviceflats Invest 13. Warehouses De Pauw, afgekort WDP 14. Warehouses Estates Belgium, afgekort W.E.B. 15. Wereldhave Belgium
495
Http://www.cbfa.be/nl/cs/icb/li/html/icb1_li.asp#SL12.1.3., laatst geraadpleegd op 25 april 2009.
111
BIJLAGE III: Lijst van de lidstaten van de Europse unie die een REIT hebben ingevoerd496 1. België 2. Bulgarije 3. Engeland 4. Frankrijk 5. Duitsland 6. Griekenland 7. Italië 8. Luxemburg 9. Litouwen 10. Malta 11. Nederland 12. Oostenrijk 13. Polen 14. Spanje
496
The EU REIT and the International Market for Real Estate: A research report for the European Landowners’
Organization, the European Property Federation, the Royal Institution of Chartered Surveyors, The European Group of Valuers’ Associatons, and the Urban Land Institute Europe, http://www.rics.org/NR/rdonlyres/DFC3CCB8-DF1E-469C-AB01-AB861ABA5687/0/EUREITfullreport.pdf, november 2007, laatst geraadpleegd op 26 april 2009, 5; EPRA Global Reit Survey 2008 (A comparison of the major REIT regimes in the world), http://www.epra.com/media/EPRA_REIT_Survey_2008.pdf, december 2008, laatst geraadpleegd op 19 april 2009, 8-101.
112
113
