provinsje fryslân provincie fryslân

provinsje fryslân provincie fryslân postbus 20120 8900 hm leeuwarden tweebaksmarkt 52 telefoon: (058) 292 59 25 telefax: (058) 292 51 25

Friese Koers t.a.v. dhr. J. Hiemstra

vfi->slm. [email protected] www.twitter.com/provfryslan

Leeuwarden, 1 otoi213 Verzonden, 0 ‘t uru. Qi3 Ons kenmerk Afdeling Behandeld door Uw kenmerk Bijlage(n)

: 01073669 : Omgevingsvergunningen en Toezicht : R. Tieleman / (058) 292 59 43 of [email protected]

Onderwerp

: beantwoording schriftelijke vragen over milieuvergunningaanvraag REC in strijd met Convenant.

: Advies Stibbe

Geachte heer Hiemstra, Bij brief d.d. 5juli 2013 (ons kenmerk 01066102, verzonden op 12juli 2013) en brief d.d. 13 augustus 2013 (ons kenmerk 01072868, verzonden op 23augustus2013) hebben wij u aan gekondigd dat beantwoording van uw vragen langer op zich laat wachten. Uw schriftelijke vragen op grond van artikel 39 van het Reglement van Orde, binnengekomen op 14 juni 2013, beantwoorden wij als volgt.

Vraag 1: Bent u bekend met het convenant capaciteitsregulering afval-verbranding van de voormalig minister Cramer van VROM en voorzitter P.H.Hofstra voorzitter van Afvalbedrijven en ge mandateerd door de Omrin te Leeuwarden in 2009? Antwoord vraag 1: Ja, wij kennen dit convenant. Vraag 2: Bent u bekend dat dit convenant in artikel 1 heeft bepaald dat er geen uitbreiding van ver brandingscapaciteit dan wel een oprichting van nieuwe verbrandingsinstallaties tot 2020 be schrijft? Antwoord vraag 2: Ja, dat is bij ons bekend.

-

ii 2

-

Ons kenmerk: 01073669

provinsje fryslân provincie fryslîn Vraag 3: Bent u bekend met het feit dat het moet worden voorkomen van overcapaciteit van Afvalbe drijven zoals dit verwoord in dit convenant?

Antwoord vraag 3: Ja, dat is bij ons bekend. Vraag 4: Deelt u de mening van Friese Koers dat door dit overeengekomen en ondertekende con ve nant een miieuvergunning voor uitbreiding van verbrandingscapaciteit voor de Afvaloven Harlingen onmogelijk maakt en strijdig is met de gemaakte afspraken?

Antwoord vraag 4: Het oordeel over de mogelijke strijdigheid van de in het convenant gemaakte afspraken moe ten wij overlaten aan de convenantpartners. Vraag 5: Bent u bereid deze aanvraag milieuvergunning van de REC af te wijzen op grond van het convenant capaciteitsregulering afvalverbranding.

Antwoord vraag 5: Nee dit is geen weigeringsgrond. Wat betreft de uitbreiding van de capaciteit van de REC geldt dat wij als bevoegd gezag gebonden zijn te toetsen aan de wettelijke kaders. Het door u aangehaalde convenant valt daar niet onder. Voor een gedetailleerde uitleg verwijzen wij naar het door ons ingewonnen juridisch advies dat als bijlage is toegevoegd. Vraag 6: Deelt u de opvatting van Friese Koers dat de verstrekte milieuvergunning van oktober 2010 in strijd is met dit convenant? Antwoord vraag 6: Wij delen deze opvatting niet. De verleende vergunning is getoetst aan de wettelijke kaders. Daaraan is voldaan. Overigens is bij het vaststellen van het convenant rekening gehouden met de komst van de REC. Hoogachtend,

J.A. Jorritsma, voorzitter

drs.

den Berg, secretaris

-2/2-

Ons kenmerk: 01073669

o

Provincie Fryslân T.a.v. R. Tieleman Postbus 20120 8900 HM LEEUWARDEN

mr. J.C. van Oosten

advocaat Advocaten en notarissen Strawinakylaan 2001 Postbus 75640 1070 AP Amsterdam Nederland T +31 206460662 F +31 20 54607 10 [email protected] www.stibbe.com Onze rel.

JvO 1030274-13884755 Deturn

21juni 2013 (concept)

REC / Convenant capaciteitsregulering afvalverbranding Geachte heer Tieleman, beste Remko, Bij e-mail van 17 juni ji. berichtte u mij het volgende. OmrinlAfvalsturing Friesland N.V. (“Om ria”) heeft op 18 april 2013 bij gedeputeerde staten van Fryslân (“GS”) een aanvraag ingediend om veranderingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 onder e Wet algemene bepalingen omge vingsrecht (“Wabo”) ten behoeve van onder meer het verhogen van de maximale hoeveelheid te verwerken afvalstoffen van 228.000 naar 280.000 ton in de reststoffenenergiecentrale te Harlingen (“REC”). Voorafgaand daaraan, op 2 december 2009, heeft de Vereniging Afvalbedrijven (de “Vereniging”) met de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (voor zover relevant nu de minister van Infrastructuur en Milieu, hierna: de “Minister”) gesloten het Convenant Capaciteitsregulering Afvalverbranding (het “Convenant”). U vroeg naar de status en juridische gevolgen van het Convenant in relatie tot de vergunningproce dure. Daarover bericht ik u als volgt. 1.

CONCLUSIE

•

GS zijn geen partij bij het Convenant en zijn daarom niet aan het Convenant gebonden.

•

Het Convenant zelf maakt geen onderdeel uit van het toetsingskader voor de verlening van een omgevingsvergunning voor milieu. Wel dienen OS de achtergrond van het Convenant, namelijk de beperking van overcapaciteit bij de AVI’s om de beleidsdoelstellingen ten aan zien van de recycling van afvalstoffen te verwezenlijken, te betrekken bij de motivering van de beschikking.

•

Het LAP voorziet echter expliciet niet in capaciteitsbeperking en de Minister heeft kenne lijk geen aanleiding gezien het LAP naar aanleiding van het Convenant op dat punt te wij zigen. Uitgangspunt dient daarom te zijn dat de capaciteitsuitbreiding niet strijdig is met het LAP en daarom vergunbaar is.

De praktijk wordt gevoerd door Stibbe NV. linseschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer 341987001. De algemene voorwaar den van Stibbe NV. zijn van toepassing en bevatten een aansprakeliikheidsbeperking. De algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bil de rechtbank te Amsterdam en worden op verzoek kosteloos verstrekt. Z zijn tevens to vinden op .stibbe.com. ST\ASD\13884755.1

Het is aan te raden bij toezending van de aanvraag aan de ILT expliciet te verzoeken dat het ILT in haar advies ingaat op de relatie tussen het Convenant en de aangevraagde capaci teitsuitbreiding. Dit advies kan betrokken worden bij het (ontwerp)besluit. 2.

UITWERKING

2.1.

GS geen partij bij Convenant

(1)

Het Convenant is gesloten tussen de Minister en de Vereniging. Het Convenant bevat ver plichtingen voor de Minister en voor de Vereniging. De Vereniging zegt onder meer toe vanaf de ingangsdatum van het Convenant tot 1januari 2020 geen uitbreiding van de ver brandingscapaciteit dan wel geen oprichting van nieuwe verbrandingsinstallaties te zullen bewerkstelligen. Ik ga ervan uit dat hiermee wordt bedoeld de vergunde capaciteit. De Mi nister zegt onder meer toe mee te werken aan een wijziging in het LAP, zodat aan afvalver brandingsinrichtingen vervroegd de R1-status kan worden toegekend.

(2)

GS zijn geen partij bij het Convenant. Een parallel kan getrokken worden met de situatie die zich voordeed in ABRvS 17december2008, UN: BG7182. De dagelijkse besturen van een aantal Amsterdamse stadsdelen en van de milieudiensten West-Holland en IJmond hadden maatwerkvoorschriften op grond van het Besluit algemene regels voor inrichtingen opgelegd aan supermarktexploitanten om energiebesparing te bewerkstelligen. De super markten voerden onder meer aan dat zij deelnamen aan een meerjarenafspraak over het verbeteren van de energie-efficiency in de supermarktsector en dat die meerjarenafspraak er aan in de weg staat dat de dagelijkse besturen nadere eisen zou stellen. De Afdeling over weegt hierop: “2.6.15. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de dagelijkse besturen zich op het standpunt hebben gesteld, dat hun mogelijkheden tot het stellen van nadere eisen over energieverbruik niet worden beperkt door de MJA. Het betreft een afspraak tussen de minister van Economische Zaken, het Centraal Bureau Levensmiddelenhandel en een aan tal daarbij aangesloten bedrijven waaronder Vomar B. V., Hoogvliet B. V. en Schuitema. De dagelijkse besturen zijn bij die afspraak geen partij Niet is gebleken dat de dagelijkse be sturen zich op enigerlei wijze aan deze afspraak hebben gebonden. Het betoog van Vomar

B. V., Hoogvliet B. V. en Schuitema over MJA treft in zoverre geen doel.” (3)

Nu de dagelijkse besturen geen partij zijn bij de meerjarenafspraak, zijn zij daaraan niet ge bonden. Datzelfde geldt voor het Convenant. Nu GS daarbij geen partij zijn, zijn GS niet gebonden aan het Convenant.

2.2.

Plaats Convenant in toetsingskader omgevingsvergunning (veranderingsvergunning) voor milieu

(4)

Het toetsingskader voor de verlening van een omgevingsvergunning staat in artikel 2.14 Wabo. In artikel 2.14 lid 1 aanhef en onder a Wabo staan de aspecten die GS bij hun beslis sing op de aanvraag moeten betrekken. In artikel 2.14 lid 1 aanhef en onder b Wabo staan de aspecten waarmee GS bij hun beslissing op de aanvraag rekening moeten houden. In ar

SflASD\13884755. t

(2)

tikel 2.14 lid 1 aanhef en onder c Wabo staan de aspecten die OS bij hun beslissing op de aanvraag in acht moeten nemen. Te betrekken aspecten en artikel 2.14 lid 4 Wabo (5)

Tot de bij de beslissing op de aanvraag om omgevingsvergunning voor milieu te betrekken aspecten horen “de gevolgen voor het milieu, mede in hun onderlinge samenhang bezien, die de inrichting ofhet mijnbouwwerk kan veroorzaken, mede gezien de technische kenmer ken en de geografische ligging daarvan” (artikel 2.14 lid 1 aanhef en onder a aanhef en on der 2 Wabo). Onder “gevolgen voor het milieu” worden ex artikel 1.1 lid 2 aanhef en onder b Wm wordt onder meer verstaan gevolgen die verband houden met een doelmatig beheer van afvalstoffen.

(6)

Op grond van artikel 2.14 lid 4 Wabo geeft het bevoegd gezag in zijn beslissing op de aan vraag te kennen, op welke wijze de in artikel 2.14 lid 1 onder a Wabo genoemde aspecten de inhoud van het besluit hebben beïnvloed.

(7)

In onderdeel i van de considerans bij het Convenant staat: “Dat moet worden voorkomen dat door het aamvezig zijn van een overcapaciteit bij de A VJ de beleidsdoelstellingen ten aanzien van de recycling van af’,’alstoffen in het gedrang komen”. Het Convenant strekt er kennelijk toe afvalstoffen doelmatig te beheren. Gelet op artikel 2.14 lid 1 aanhef en onder a aanhef en onder 2 Wabojo artikel 2.14 lid 4 Wabo verdient het aanbeveling dat OS in de motivering van de beslissing op de aanvraag van Omrin ingaan op de achtergrond van het Convenant voor het doelmatig beheer van afvalstoffen. Daarbij dient mijn inziens niet zo zeer belang worden gehecht aan het Convenant zelf, maar met name aan het belang van de aanwezige overcapaciteit bij AVI’s, toegespitst op de REC.

(8)

Daarbij zijn ook van belang de nu te bespreken aspecten waarmee rekening moet worden gehouden bij de beslissing op de aanvraag. Aspecten waarmee rekening moet worden gehouden

(9)

Met de aspecten die in artikel 2.14 lid 1 aanhef en onder b Wabo staan genoemd, moet het bevoegd rekening houden. Dit betekent dat het bevoegd gezag van hetgeen waarmee reke ning moet worden gehouden mag afwijken, maar dat wel moet motiveren (Kamerstukken II 1988/89, 21 087, nr. 3, p. 32 en 72).

(10)

In artikel 2.14 lid 1 aanhef en onder b Wabo staat genoemd “het bepaalde in de artikelen 10.14 en 10.29a Wet milieubeheer”. In artikel 10.14 lid 1 Wm staat dat ieder bestuursor gaan rekening houdt met het geldende afvalbeheerplan bij het uitoefenen van een bevoegd heid ktachtens deze wet, voor zover de bevoegdheid wordt uitgeoefend met betrekking tot afvalstoffen. Dit betekent dat OS bij het beslissen op de aanvraag rekening moeten houden met het Landelijk afvalbeheerplan 2009 2021 (“LAP”). In 10.14 lid 2 Wm staat dat voor zover het LAP niet voorziet in het onderwerp met betrekking waartoe de bevoegdheid wordt uitgeoefend, het bestuursorgaan rekening houdt met de voorkeursvolgorde aangege ven in artikel 10.4 en de criteria, genoemd in artikel 10.5 lid 1 Wm. Dit is de zogenoemde —

SPASD\13884755 1

(3)

ladder van Lansink. Artikel 10.29a Wm is voor de rol van het Convenant minder relevant. (11)

Op pagina 169 van het LAP staat onder het kopje 20.3.2 Capaciteitsregulering: De capaci teitsregulering voor het verbranden van brandbaar niet-gevaarlijk restafval als vorm van verwijderen is op 1 juli 2003 opgeheven.’. Als reden hiervoor staat op pagina 19 van het LAP: “Tenslotte geldt dat in Nederland de afgelopen jaren nadrukkelijk is gekozen voor het vrijgeven van de verbrandingsmarkt. Het doel daarvan is om in Nederland meer verbran dingscapaciteit en meer concurrentie op die markt te krijgen.” Een toename van verbran dingscapaciteit was gewenst om de stort van brandbaar afval, waaruit energie kon worden opgewekt, te verminderen. Zo staat op pagina 26 van het LAP: “Positief is dat er sinds 2006 daadwerkelijk wordt gebouwd aan uitbreiding van afralverbrandingscapaciteit, waarin (ongesorteerd) brandbaar restafval kan worden verbrand met energie terugwin ning. Hierdoor hoeft er minder brandbaar restafral te worden gestort en kan de energieinhoud van het betreffende afval worden benut.”

(12)

Uit het voorgaande volgt dat het LAP voorziet in het onderwerp afvalverbrandingscapaci teit, namelijk dat die beperking er niet is en dat die ook niet gewenst is. Aan de ladder van Lansink wordt daarom niet toegekomen. Tegelijkertijd kan worden opgemerkt dat gezien onderdeel i) van de considerans bij het Convenant de reden van opheffing per juli 2003 van de capaciteitsregulering voor het verbranden van brandbaar niet-gevaarlijk afval, niet meer van toepassing te zijn.

(13)

Wel valt dan op dat de Minister geen aanleiding heeft gezien het LAP aan te passen in die zin dat er weer een regulering van de verbrandingscapaciteit wordt opgenomen in het LAP. Het LAP is slechts overeenkomstig het Convenant gewijzigd (Stcrt. 14 december 2009, nr. 19199) om AVI’s vervroegd de R1-status toe te kunnen kennen.

(14)

GS dienen op grond van artikel 2.14 lid 1 aanhef en onder b Wabo het LAP te volgen, maar kunnen daar gemotiveerd van aftvij ken. Het volgen van het LAP vergt in beginsel geen mo tivering, de afwijking daarvan wel. Deze hoofdregel kan worden betrokken bij het voldoen aan het hiervoor besproken artikel 2.14 lid 4 Wabo, indien de aanvraag wordt gehonoreerd. Indien moet worden aangenomen dat het LAP wat betreft de verbrandingscapaciteit achter haald is, dan verdient het aanbeveling om ook bij het volgen van het LAP te motiveren waarom niet van het LAP wordt afgeweken. Echter, of het LAP wat betreft de verbran dingscapaciteit inderdaad achterhaald is kan worden betwijfeld, nu de Minister kennelijk geen aanleiding heeft gezien het LAP op dat punt te wijzigen en slechts volstaan heeft met het buitenwettelijke instrument van een Convenant. Uitgangspunt dient mijns inziens daar om te zijn dat het LAP wordt gevolgd.

(15)

Overigens dienen GS ook rekening te houden met het geldende milieubeleidsplan, maar voor zover wij hebben kunnen nagaan voorziet het Frysk Milj euplan 2011 —2014 niet in ter zake relevant beleid. Aspecten die in acht moeten worden genomen

(16)

Het Convenant lijkt niet relevant te zijn voor de in acht te nemen aspecten opgenomen in

STA5D\I3884755 1

(4)

1

artikel 2.14 lid 1 aanhef en onder c Wabo. 2.3.

Adviesrecht ILT en vernietiging

(17)

Ex artikel 6.3 lid 1 aanhef en onder 2 Besluit omgevingsrecht (“Bor”) heeft de inspecteur (inspectie leefomgeving en transport, “ILT”) een adviesrecht indien de aanvraag betrekking heeft op een inrichting die tot een van de in bijlage III Bor angewezen categorieën behoort. In bijlage III Bor staan onder meer genoemd inrichtingen die behoren tot de categorieën in richtingen, genoemd in bijlage 1 onder 28.4 onder e of f. In categorie 28.4 onder e bijlage 1 Bor staan genoemd inrichtingen voor het verbranden van buiten de inrichting afkomstige huishoudelijke afvalstoffen en van buiten de inrichting afkomstige bedrijfsafvalstoffen. De REC valt onder deze categorie, zodat de ILT een adviesrecht heeft.

(18)

Denkbaar is dat de ILT het Convenant aangrijpt voor een negatief advies over de capaci teitstoename. In de beslissing op de aanvraag zal dit negatieve advies moeten worden weer legd. Overigens valt op dat de ILT geen aanleiding heeft gezien een advies uit te brengen naar aanleiding van de aanvraag van SITA ReEnergy Roosendaal B.V. om onder meer ver groting van de verbrandingscapaciteit van 291.000 ton per jaar naar 336.000 ton per jaar. Deze aanvraag is ontvangen door gedeputeerde staten van Noord-Brabant op 17 april 2012 en is ook doorgezonden aan de ILT. De ILT heeft evenmin aanleiding heeft gezien een ad vies uit te brengen naar aanleiding van de aanvraag van E.ON Energy from Waste Delfzijl B.V. ontvangen door gedeputeerde staten van Groningen op 12 oktober 2012. Deze aan vraag voorziet onder meer in een vergroting van de verbrandingscapaciteit van 300.000 ton per jaar naar (eveneens) 336.000 ton per jaar. Uit de beschikking van gedeputeerde staten van Groningen d.d. 9 november 2012 op deze laatste aanvraag blijkt echter dat de aanvraag niet naar de ILT is gezonden, maar alleen aan de gemeente Delfzijl. Het ontbreken van een advies verbaast daarom niet.

(19)

Een negatief advies van de ILT zou voor de Minister aanleiding kunnen vormen het besluit tot verlening van omgevingsvergunning voor milieu aan Omrin te vernietigen.

(20)

Op grond van artikel 10:34 Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) jo artikel 261 lid 1 Pro vinciewet (“Pw”) kan bij koninklijk besluit het besluit tot verlening van omgevingsvergun ning voor milieu worden vernietigd. Op grond van artikel 10:35 Awb kan een vernietiging alleen geschieden wegens “strijd met het recht” of “het algemeen belang”. “Strijd met het recht” lijkt zich gelet het hiervoor besprokene niet voort te doen. Wel is denkbaar dat de Kroon het besluit rechtmatig kan vernietigen worden op grond van “het algemeen belang”: dat algemeen belang zou dan gediend worden met verwezenlijking van het Convenant. Vernietiging kan pas nadat het besluit onherroepelijk is: een besluit waartegen bezwaar of beroep openstaat of aanhangig is, kan ex artikel 10:3 8 lid 2 Awb niet worden vernietigd.

(21)

Hangende het onderzoek of er reden is tot vernietiging over te gaan, kan een besluit ex arti kel 10:43 Awb door het tot vernietiging bevoegde bestuursorgaan worden geschorst. Voor schorsing geldt niet het vereiste van onherroepelijkheid, omdat in artikel 10:45 Awb 10:38 lid 2 Awb niet staat genoemd als bepaling die van overeenkomstige toepassing is op een schorsingsbesluit.

5T’\ASD\13884755 1

(5)

(22)

Overigens kan de ILT ook in beroep gaan tegen het besluit tot verlening van de door Omrin gevraagde vergunning. Gelet op het hiervoor besprokene over de rol van het Convenant bij het toetsingskader voor de verlening van de vergunning lijkt strijd met het Convenant in beginsel niet te leiden tot onrechtmatigheid van het besluit tot vergunningverlening.

2.4.

Vervolg

(23)

Het Convenant maakt geen deel uit van het toetsingskader voor de verlening van de omge vingsvergunning voor milieu van Omrin. Wel speelt de achtergrond van het Convenant, namelijk een teveel aan verbrandingscapaciteit en de doorkruising van de beleidsdoelstel lingen van de Minister van recycling van afvalstoffen, een rol bij de beoordeling van de aanvraag. Dat betekent dat in de motivering van de beschikking aandacht moet worden be steed aan de achtergrond van het Convenant. Daarbij kan worden opgemerkt dat de Minis ter geen aanleiding heeft gezien het LAP te wijzigen in die zin dat de verbrandingscapaci teit weer wordt gereguleerd. Deze observatie biedt steun voor de stelling dat het LAP kan worden gevolgd en dat GS kunnen afwijken van de inhoud en achtergrond van het Conve nant, indien zij dat willen. Daardoor zou honorering van de aanvraag van Omrin, mits goed gemotiveerd, rechtmatig zijn.

(24)

Los van de rechtmatigheidsvraag is denkbaar dat ILT / de Minister opkomen tegen de (ontwerp)vergunning. In ieder geval in theorie is denkbaar dat de Minister de vergunning voordraagt voor vernietiging wegens strijd met het algemeen belang, omdat de vergunning voorziet in een uitbreiding van de verbrandingscapaciteit die in strijd is met het Convenant.

(25)

Om zowel over een eventuele vernietiging duidelijkheid te krijgen als over de opvatting van de ILT / de Minister, is het aan te bevelen om de ILT te verzoeken in haar advies over de aanvraag expliciet in te gaan op de relatie tussen het Convenant en de door Omrin aange vraagde capaciteitsuitbreiding. Een uitleg van ILT die ertoe strekt dat de door Omrin aan gevraagde capaciteitsuitbreiding niet strijdig is met het Convenant, biedt juridische en poli tieke steun bij vergunningverlening overeenkomstig de aanvraag. Een tegenovergestelde uitleg biedt diezelfde steun bij weigering. Overigens kan zoals bekend een vernietiging van een weigering leiden tot schadeplichtigheid van de provincie jegens Omrin. —

-

Ik vertrouw erop u hiermee voor nu voldoende te hebben geïnformeerd. Met vriendelijke groet, mede namens Aaldert ten Veen,

Jan van Oosten

5T\A5D\13884755.l

(6)