P.H. Bossema-de Greef VDB Advocaten Notarissen

Jurisprudentie in Nederland april 2014, afl. 3

«JIN»

NOOT In de onderhavige kwestie stond de vraag centraal of verweerster in cassatie, te weten Goed Vast Goed Veenendaal, aanspraak kon maken op de vergoeding van de door haar gestelde (geleden) schade, voor zover dit schadebedrag het bedrag van de contractuele boete te boven ging. In dit arrest staan twee wetsartikelen centraal, te weten art. 6:92 BW en art. 6:94 BW. In deze bijdrage zoom ik in op art. 6:92 BW. Voor een goed begrip van voornoemd art. stip ik eerst art. 6:91 BW aan. In afdeling 9 van boek 6 BW zijn de bepalingen opgenomen aangaande de gevolgen van het niet-nakomen van een verbintenis. In paragraaf 4 (de laatste paragraaf) van deze afdeling zijn de wetsartikelen opgenomen ten aanzien van het boetebeding (contractuele boete). Deze bepalingen zijn hoofdzakelijk van regelend recht. Art. 6:91 BW merkt als boetebeding aan ieder beding dat de schuldenaar die tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis verplicht tot betaling van een geldsom of tot voldoening van een andere prestatie. Onder de omschrijving van het boetebeding valt zowel het schadevergoedingsbeding als het zogenaamde strafbeding, omdat beide motieven in de praktijk dooreenlopen (zie hiervoor TM, Parl. Gesch. 6, p. 321). Het boetebeding is in het algemeen niet aan vormvoorschriften gehouden en kan derhalve in algemene bewoordingen zijn opgenomen. Hierin schuilt, tussentijds opgemerkt, mijns inziens ook het gevaar. Ik kom daar nog op terug. Ten slotte acht ik van belang op te merken dat het boetebeding een accessoir karakter kent. Immers, het boetebeding volgt het lot van de hoofdverbintenis, tenzij zulks strijdig is met het doel van de boete. Zie hiervoor uitvoerig J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk. (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, artikel 6:91 BW, Deventer: Kluwer 2013, p. 2914-2915. De bepalingen opgenomen in art. 6:92 BW zijn allen een toepassing van het beginsel dat een boetebeding waarvan de strekking niet duidelijk is in het voordeel van de schuldenaar moet worden uitgelegd(!). Zie hiervoor TM, Parl. Gesch. 6, p. 322. In art. 6:92 lid 2 BW, welk wetsartikel ook in casu centraal stond, is specifiek bepaald dat de boete in de plaats treedt van de aanvullende en vervangende schadevergoeding die op grond van de wet verschuldigd is. Het is voor contractspartijen wel mogelijk om van deze bepaling af te wijken. Een mogelijkheid is bijvoorbeeld te bedingen dat de schuldeiser de keuze heeft tussen boete en wettelijke schadevergoeding. Een andere mogelijkheid is overeen te komen dat de boete naast schadevergoeding kan worden gevorderd of dat de boete alleen in de plaats van de vergoeding van vertragingsschade treedt, maar dat wel tegelijk boete en vervangende schadevergoeding kunnen worden gevorderd. Zie hiervoor J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk. (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, artikel 6:92 BW, Deventer: Kluwer 2013, p. 2915. Logische voorwaarde, zo blijkt aldus, is dat de contractuele bepaling hierover duidelijk moet zijn en niet voor meerdere uitleg vatbaar. In deze kwestie was de koopovereenkomst ten aanzien van de contractuele boete verre van duidelijk en voor partijen interpretabel. Zodanig interpretabel dat de rechtbank en het hof door het toepassen van de uitlegmaatstaf ieder tot een geheel andere uitleg van de koopovereenkomst kwamen. Daarenboven was naar mijn mening het oordeel van het hof ook niet overeenkomstig het eerder aangehaalde beginsel dat indien een boetebeding niet duidelijk is zulks in het voordeel van de schuldenaar moet worden uitgelegd (maar dat terzijde). Naar mijn mening in ieder geval ‘het voorbeeld’ zoals het niet moet. Het onderhavige arrest leert dat indien een contractspartij (lees:

Civiel recht 67

de schuldeiser) de mogelijkheid wenst te behouden zowel een contractuele boete als schadevergoeding te vorderen dat in zeer duidelijke bewoordingen dient te worden opgeschreven, zodat daar ook geen enkel misverstand over kan bestaan. De vraag is uiteraard of de andere contractspartij bij het ontvangen van een dergelijke conceptovereenkomst daarmee akkoord wenst te gaan. Duidelijk is wel dat het formuleren van een ‘vaag boetebeding’ op het ‘einde van de rit’ juist financie¨le en juridische risico’s met zich brengt, hetgeen indruist tegen het doel van de contractuele boete.

P.H. Bossema-de Greef VDB Advocaten Notarissen

67 Hoge Raad 7 februari 2014, nr. 13/00707 ECLI:NL:HR:2014:260 (mr. Numann, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Heisterkamp, mr. Drion, mr. De Groot) (concl. A-G mr. Spier) Noot N. de Boer en G.C. Vergouwen Uitleg. Haviltex. Grenzen rechtsstrijd. Verbod van terugverwijzing. Bij uitleg van overeenkomsten blijft de Haviltex-norm beslissend. Dat is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, zoals een vervalbeding, of waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs. De vraag of een melding tijdig is gedaan, kan niet worden beantwoord zonder acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. [BW art. 6:89; BW art. 7:23] Partijen strijden over de uitleg van een koopovereenkomst waarin een regeling is getroffen omtrent het melden van inbreuken op garanties. De vraag ligt voor of schending van de (contractuele) verplichting om zo spoedig mogelijk melding te maken van inbreuk op garanties tot verval van recht leidt. Koper heeft zich beroepen op een taalkundige uitleg en zich op het standpunt gesteld dat een verstrekkende sanctie als verval van recht alleen dan aan niet-tijdige melding van de inbreuk mag worden gekoppeld indien deze sanctie expliciet in de overeenkomst is vermeld. De Hoge Raad benadrukt dat bij uitleg van overeenkomsten beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, of waar het een overeenkomst betreft tussen twee professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs. Ook in geval van een contractuele klachtplicht kan de vraag of een melding tijdig is gedaan niet worden beantwoord zonder acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient mede acht te worden geslagen op enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg van een te late melding en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop de melding is gedaan.

337

67 Civiel recht

«JIN»

1. Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV, gevestigd te Haarlem, 2. Afvalzorg Holding NV, gevestigd te Haarlem, eiseressen tot cassatie, verweersters in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen Slotereind BV, gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, verweerster in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Eiseressen zullen hierna ook worden aangeduid als Afvalzorg en Holding en gezamenlijk als Afvalzorg c.s. en verweerster als Slotereind. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal:

338

1 Fe ite n 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 2.1 – 2.5. Deze houden – enigszins verkort weergegeven – het volgende in. 1.2.1 Slotereind was voorheen de ‘topholding’ van een groep vennootschappen die activiteiten ontplooiden op het gebied van afvalverwerking. Deze activiteiten werden uitgevoerd door de werkmaatschappijen: – Transport en aannemingsbedrijf [A] BV ([A] BV) – [B] BV – BV Reduceren Composteren Reststoffen (RCR) – Metro Waste Systems BV (Metro). 1.2.2 De aandelen in de eerste drie onder 1.2.1 genoemde vennootschappen werden gehouden door Osdorp Beheer BV (hierna: Beheer); de aandelen van Beheer werden gehouden door Slotereind. Slotereind hield daarnaast rechtstreeks de aandelen Metro. Beheer en de werkmaatschappijen worden – in navolging van het Hof – hierna tezamen ook wel aangeduid als: de [A]-groep. 1.3 Bij overeenkomst van 27 maart 1997, verder ook: de koopovereenkomst, zijn de aandelen Beheer en Metro door ‘‘Afvalzorg’’1 gekocht van Slotereind voor respectievelijk ƒ 6.981.123,= en ƒ 584.616,=. De koopovereenkomst bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende: ‘‘Artikel 4 – Garanties 4.1 Slotereind garandeert aan Koper dat zij alle verplichtingen in deze overeenkomst geheel zal nakomen en dat de in Bijlage 7 onder het opschrift ‘‘Garanties’’ opgenomen verklaringen op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en niet misleidend (aldan niet door onvolledigheid) zijn, behoudens voor zover het tegendeel blijkt uit de disclosure letter (Bijlage 6). (...) Artikel 5 – Inbreuken, tekortkomingen 5.1 Ingeval van een inbreuk op enige door Slotereind verstrekte garantie als bedoeld in artikel 4.1 (hierna: een ‘‘Inbreuk’’)2 of ingeval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Slotereind van enige andere verplichting uit hoofde van deze overeenkomst, zal Slotereind Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel 5, (onverlet de overigens aan Koper toekomende wettelijke rechten), met inachtneming van het met de desbetreffende Inbreuk respectievelijk toerekenbare tekortkoming samenhangende effect voor de ten

1 2

Uit rov. 1.1 van het bestreden arrest valt m.i. op te maken dat het Hof daarbij het oog heeft op eiseres tot cassatie sub 1. Het gaat hier om een toevoeging van het Hof.


laste van Beheer en/of de Dochtermaatschappijen en/of Metro komende vennootschapsbelasting. (...) 5.3 De aansprakelijkheid van Slotereind uit hoofde van deze overeenkomst zal een bedrag van ƒ 8.500.000 niet te boven gaan inclusief betaling uit hoofde van de bankgarantie genoemd in artikel 2.4. 5.4. Onverminderd het bepaalde in artikel 5.5 geldt de aansprakelijkheid van Slotereind voor Inbreuken: (a) tot 5 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de garanties opgenomen in Bijlage 7 onder de nummers A.1, A.2, A.3 en B.1 tot en met B.5. (inzake Beheer c.s., de Aandelen, de DochterAandelen en de Metro-Aandelen); (b) (...); (c) tot 3 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de overige in Bijlage 7 opgenomen garanties. 5.5 Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake van `` een aldus gemelde Inbreuk vo or de respectievelijke vervaldata komt de aansprakelijkheid van Slotereind niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in artikel 5.4. 5.6 Indien een Inbreuk het gevolg is van – of in verband staat met – een aansprakelijkheid jegens of een geschil met een derde partij, zal Slotereind door Koper in de gelegenheid worden gesteld verweer te voeren en zal Koper bewerkstelligen dat het desbetreffende lid van de Groep, indien noodzakelijk, daartoe een schriftelijke machtiging aan Slotereind of diens advocaat verstrekt. (...) Slotereind zal volledige toegang hebben tot de administratie van de Groep voor dit doel, (...). Indien Koper evenwel van oordeel is, dat bepaalde omstandigheden ertoe nopen dat Koper de kwestie zelf wil afdoen dan is zij daartoe gerechtigd (...). Artikel 11 Slotbepalingen 11.1 Deze overeenkomst vormt met de aangehechte bijlagen, die integraal bestanddeel vormen van deze overeenkomst, de volledige overeenkomst tussen Koper, Slotereind en Adri3 met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen en de MetroAandelen, en vervangt alle voorafgaande overeenkomsten (zowel mondeling als schriftelijk) en correspondentie. (...) 11.3 Alle kennisgevingen krachtens deze overeenkomst dienen schriftelijk te worden gedaan aan de navolgende adressen: (...) 11.4 Ieder van de bij deze overeenkomst betrokken partijen draagt de eigen kosten verbandhoudende met de totstandkoming van deze overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen.’’ 1.4 De in de overeenkomst genoemde bijlage 7 vormt een onverbrekelijk onderdeel van de overeenkomst en bevat een aantal ¨garanties,4 waaronder een garantie ten aanzien van de financie le overzichten (onder C), de staat en waarde van de activa (onder D.), het overzicht van alle bij Beheer c.s. werkzame personen en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden (onder G: Directie, Commissarissen, Werknemers), de door Beheer c.s. aangegane verplichtingen (onder H: Overeenkomsten, Relaties), de door Beheer c.s. in het verkeer gebrachte producten (onder I: Algemene Aspecten van bedrijfsvoering) en de betrokkenheid van Beheer c.s. bij geschillen en/of procedures (onder J: Geschillen, Naleving wettelijke voorschriften). 1.5 Hoewel het Hof deze feitenvaststelling van de Rechtbank niet (uitdrukkelijk) heeft overgenomen, vermeld ik voor de goede orde nog het volgende. 1.6 Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van 3 4

Het Hof voegde toe: [A]. Zie art. 4.


«JIN»

Slotereind uit hoofde van de overeenkomst heeft Slotereind zich onder meer verplicht een deel van de koopsom ten belope van ƒ 6.000.000,= op een escrow-rekening bij de Rabobank te Badhoevedorp te storten, waar dit bedrag voor een periode van ten minste drie jaar zal worden aangehouden.5 Deze kwestie komt aan de orde bij de bespreking van het incidentele beroep. 1.7 Tevens kan m.i. als vaststaand worden aangenomen dat na tekening van de overeenkomst door Afvalzorg aan Slotereind is meegedeeld dat zij een veelvoud van inbreuken op de garanties heeft geconstateerd. Deze inbreuken zijn bij fax en aangetekende brief van 30 oktober 1998 ter kennis gebracht van Slotereind.6 In deze claimbrief wordt de schade die Afvalzorg c.s. van Slotereind te vorderen heeft ter zake van deze inbreuken begroot op ruim ƒ 17.000.000,= plus een p.m.-post; Slotereind wordt gesommeerd om het gespecificeerde bedrag binnen veertien dagen na dagtekening van de brief te voldoen. Slotereind heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven.7 2 Pr o ce s v e r l o o p 2.1 Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV heeft op 23 december 1999 (thans) Sloterdijk gedagvaard voor de Rechtbank Haarlem. Zij heeft, in de weergave van de Rechtbank8 – na diverse wijzigingen van eis – gevorderd dat de Rechtbank Slotereind zal veroordelen tot betaling van ƒ 14.838.739,= en een p.m. post. Deze vordering is gegrond op beweerde inbreuken op de garanties. Voorts vorderde deze BV (primair) dat de Rechtbank de aansprakelijkheidsbeperking in art. 5.3 van de overeenkomst zal vernietigen op grond van bedrog of dwaling, dan wel (subsidiair) de overeenkomst op de voet van art. 6:230 lid 2 BW zodanig zal wijzigen dat Slotereind veroordeeld wordt tot vergoeding van de door Afvalzorg ten gevolge van de inbreuken door Slotereind geleden en te lijden schade, voor zover die schade de aansprakelijkheidsbeperking in art. 5.3 van de overeenkomst te boven gaat. Tot slot vorderde zij een verklaring voor recht dat Slotereind aansprakelijk is voor de schade die Afvalzorg heeft geleden als gevolg van de toerekenbare niet-nakoming door Slotereind van de door haar gegeven garantie met betrekking tot het ‘‘normaal bedrijfsresultaat’’ (bijlage 7, art. 3.C.1. bij de overeenkomst) en om deze schade op te maken bij staat. 2.2 Slotereind heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd dat de eisende partij in conventie wordt veroordeeld tot betaling van ƒ 52.363,50 met nevenvorderingen. Deze vordering, verband houdend met minderkosten van slibverwerking, is door eiseres in conventie erkend.9 2.3 In haar vonnis van 16 juli 2002 oordeelde Rechtbank dat partijen met art. 5 van de overeenkomst het systeem van art. 7:23 BW met een korte vervaltermijn en een daaraan gekoppelde verjaringstermijn hebben vervangen door een systeem van langere vervaltermijnen (art. 5.4 van de overeenkomst), die bovendien geen werking hebben bij een zo spoedig mogelijke kennisgeving van een inbreuk op een garantie (art. 5.5 van de overeenkomst) (rov. 6.1.6.). Voorts oordeelde de Rechtbank, kort gezegd, dat Holding,10 tijdig aanspraak heeft gemaakt op Tussenvonnis van 16 juli 2002 onder 2.f sub a. Productie 2 bij conclusie van eis, tevens vermeerdering van eis in eerste aanleg. 7 Tussenvonnis van 16 juli 2002 onder 2.i. 8 Zie uitvoeriger rov. 3 van het vonnis van 16 juli 2002. 9 Zo begrijp ik althans rov. 4.2 van het in de vorige noot genoemde vonnis; zie nadrukkelijk rov. 2.22 van het vonnis van 30 mei 2007; deze vordering is dan ook toegewezen. 10 Slotereind richtte haar conclusie van dupliek tevens antwoordakte wijziging van eis in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tegen NV Afvalzorg Holding (voorheen Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV). Deze partijduiding is door Afvalzorg en

Civiel recht 67

haar vorderingsrecht maar dat het tijdstip waarop zij daarop aanspraak had gemaakt (‘‘een eventuele te late melding’’) wel tot gevolg zou kunnen hebben dat Slotereind ‘‘ten onrechte niet in de gelegenheid is geweest de schade te voorkomen of te beperken’’ (rov. 6.1.7 en 6.1.8.). De Rechtbank oordeelde verder dat de contractuele schadevergoedingsverplichting zich niet beperkte tot aantasting van het gegarandeerde eigen vermogen (rov. 6.2.1 – 6.2.5.). Tot slot heeft zij zich begeven in een uitvoerige beschouwing over een (groot) aantal geschilpunten.11 De Rechtbank heeft een aantal schadeposten in conventie toewijsbaar geacht (en niet, zoals het Hof zegt, toegewezen) en een aantal niet toewijsbaar bevonden; zij heeft partijen met betrekking tot een aantal posten om nadere informatie gevraagd.12 Met betrekking tot een aantal andere posten wilde de Rechtbank nadere informatie van partijen.13 2.4 In haar vonnis van 9 juli 2003 heeft de Rechtbank, op basis van het incomplete door partijen ingeleverde dossier,14 vooreerst een oordeel gegeven met betrekking tot een vordering van Afvalzorg tot vergoeding van kosten die zij heeft moeten maken in verband met de afvoer van slibhout, slib en slibcompost van Slotereind (rov. 2.1-2.18). De Rechtbank heeft overwogen in verband met deze vordering voornemens te zijn een deskundigenbericht te gelasten op basis van een aantal in rov. 2.6 vermelde feiten (rov. 2.5 en 2.16 en 2.17). In verband met een afrekengeschil tussen RCR en de gemeente Utrecht oordeelde de Rechtbank dat 2/3e (=ƒ 420.950,=)15 daarvan voor rekening van Slotereind kwam (rov. 2.19 -2.24). Een bedrag van ƒ 300.000,= in verband met terugbetaling van een door de gemeente Utrecht gelaakte betaling16 (in de processtukken omfloerst aangeduid als de post ‘sponsoring Utrecht’) werd toewijsbaar geoordeeld (rov. 2.25-2.30). 2.5 In haar tussenvonnis van 16 juni 2004 heeft de Rechtbank onder meer een aantal aan een deskundige te stellen vragen met betrekking tot slibhoutverwerking aan partijen voorgelegd (rov. 5.3), geconcludeerd dat met betrekking tot de afvoerkosten van zuiveringsslib een schadebedrag (ƒ 1.768.076,30) zal worden toegewezen (rov. 5.7-5.11) en een comparitie gelast. De comparitie heeft geen doorgang gevonden. De deskundige is benoemd bij vonnis van 10 november 2004. 2.6 In haar vonnis van 30 mei 2007 heeft de Rechtbank de kosten van afvoer van slibhout afgewezen (rov. 2.10 en het dictum) en de gevorderde buitengerechtelijke kosten voor de helft toegewezen (namelijk voor ƒ 70.500,=) (rov. 2.14 en 2.18). De Rechtbank heeft een veroordeling tot betaling van 65% van de in totaal toewijsbare schade (resulterend in een bedrag van i 936.611,17) in het dictum opgenomen (zie ook rov. 2.20). De reconventionele vordering van Slotereind ter grootte van i 23.761,52 is eveneens toegewezen. In conventie werd voorts wederom, maar alleen als partijen niet appelleren, een compa-

5 6

11

12 13 14 15 16

blijkens de eerste pagina’s van de onderscheidene vonnissen ook door de Rechtbank overgenomen. In appel is voor het eerst het standpunt ingenomen dat deze partijaanduiding onjuist is en is de vraag opgeworpen welke gevolgen hieraan moeten worden verbonden; zie hierna onder 2.7 en 2.9.1 en bij de bespreking van onderdeel 1 van het principale middel. Het Hof doet de Rechtbank m.i. niet helemaal recht wanneer het aantekent dat zij ‘‘een aantal concrete geschilpunten [heeft] benoemd’’; zie rov. 3.1 van het arrest a quo. Vgl. rov. 3.1 van het bestreden arrest. Rov. 6.4-6.15; zie ook de samenvatting in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Zie rov. 1.2. Ten minste, zo lees ik rov. 2.24 in samenhang met hetgeen daaraan voorafgaat. De Rechtbank laat zich op dit punt geserreerd uit.

339

67 Civiel recht

340

«JIN»

ritie gelast om met hen te bespreken hoe de openstaande punten het beste kunnen worden ‘‘afgeprocedeerd’’ (rov. 2.21). 2.7 Slotereind heeft beroep ingesteld tegen het eindvonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen voor zover gewezen in conventie; daarbij is Afvalzorg Holding door haar als geı¨ntimeerde aangemerkt. Bij memorie van grieven heeft zij tevens haar reconventionele eis vermeerderd. Afvalzorg Holding heeft het beroep en de vermeerderde eis bestreden en op haar beurt incidenteel appel in conventie en reconventie ingesteld; bovendien heeft ook zij haar eis vermeerderd. Slotereind heeft geantwoord in het incidenteel appel en gereageerd op de vermeerdering van eis. 2.8 Bij haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Slotereind tevens een incidentele vordering tot afgifte van en/of inzage in stukken ex art. 162 Rv ingesteld. Bij arrest in het incident van 9 juni 2009 heeft het Hof deze incidentele vordering afgewezen en iedere verdere beslissing in de hoofdzaak aangehouden. 2.9.1 Na een vergeefse comparitie heeft het Hof op 25 september 2012 zijn eindarrest geslagen. Het Hof gaat eerst in op de vraag of het dagvaarden van Afvalzorg Holding (door het Hof aangeduid als Holding)17 mee moest brengen dat de vordering in hoger beroep reeds daarom ongegrond was, dan dat wel Slotereind niet-ontvankelijk moest worden verklaard. Het heeft deze vraag ontkennend beantwoord: ‘‘3.3 Naar oordeel van het hof kan er geen misverstand over bestaan dat de uitleg en de gevolgen van een tussen Afvalzorg18 en Slotereind gesloten koopovereenkomst in geschil zijn. De vordering is in eerste aanleg ook ingesteld door Afvalzorg. Zij heeft belang bij een veroordeling van Slotereind, Slotereind op haar beurt heeft belang bij afwijzing van de uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen van Afvalzorg. In de aanzegging in het exploot van dagvaarding in hoger beroep staat uitdrukkelijk duidelijk dat de geı¨nsinueerde in eerste aanleg eiseres in conventie en gedaagde in reconventie was. Het exploot is uitgebracht aan de procesadvocaat in eerste aanleg van Afvalzorg. Niet blijkt dat de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst waren overgegaan van Afvalzorg op Holding, aan wie de appeldagvaarding is uitgebracht. Ook uit de machtiging ter incasso van 9 mei 2008 blijkt dat niet. Voorts overweegt het hof dat al in eerste aanleg naamsverwarring is ontstaan en Afvalzorg op dat moment niet heeft geprobeerd dat (verder) te voorkomen. Dat brengt mee dat in de dagvaarding, die op grond van artikel 3:59 BW dient te worden uitgelegd met inachtneming van de artikelen 3:33 en 35 BW, sprake is van een kennelijke, en voor zowel Afvalzorg als Holding kenbare fout. Deze is gebaseerd op een gebleken onjuistheid in het bestreden (deel)vonnis, kennelijk naar aanleiding van de aanduiding die Slotereind vanaf haar conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie heeft gehanteerd en die Afvalzorg heeft overgenomen. Daardoor heeft Slotereind per abuis (slechts) Holding en niet (althans niet ook) Afvalzorg in appel gedagvaard. Afvalzorg is hierdoor niet in haar processueel belang geschaad aangezien zij aan het ontstaan van de fout heeft bijgedragen en namens haar (formeel door Holding) uitvoerig verweer is gevoerd. Dat de fout pas is hersteld bij gelegenheid van de memorie van antwoord in incidenteel appel cum annexe is geen beletsel voor de door het hof voorgestane uitleg. Geı¨ntimeerde in dit geding is dus Afvalzorg. Incidenteel appellante is (formeel) Holding, rechthebbende is Afvalzorg. Dat is in de kop 17 Zie rov. 3.2. 18 Blijkens rov. 1.1 heeft het Hof daarbij het oog op eiseres tot cassatie sub 1.


van dit arrest al tot uitdrukking gebracht.19 Voor de verdere behandeling van de grieven maakt dit geen verschil.’’ 2.9.2 Het Hof zet zich vervolgens aan beantwoording van de vraag hoe art. 5 van de overeenkomst dient te worden uitgelegd. Het Hof memoreert dat volgens Slotereind de vorderingsrechten van Afvalzorg op grond van deze bepaling zijn vervallen omdat eventuele inbreuken op de garanties niet zo spoedig mogelijk na de ontdekking zijn gemeld (rov. 3.4). Het Hof overweegt daaromtrent: ‘‘3.5 Bij de uitleg van de overeenkomst, en dan in het bijzonder artikel 5 daarvan, stelt het hof voorop dat sprake is van een overeenkomst strekkende tot bedrijfsovername met betrekking tot een groep vennootschappen, tussen twee professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige (juridische) adviseurs. Ook in dit geval dient, met inachtneming van het voorgaande, bij de uitleg van bepalingen in de overeenkomst waaromtrent partijen een geschil hebben, te worden bezien welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen, rekening houdend met elkaars gerechtvaardigde verwachtingen en belangen, mochten hechten. Daarbij is de letterlijke tekst van de bepalingen niet doorslaggevend, al zal daaraan, zeker gezien de hoedanigheid van partijen en hun adviseurs, en de aard van de overeenkomst, in het licht van hun verwachtingen, de nodige waarde mogen worden gehecht. 3.6 Artikel 5 van de koopovereenkomst legt op Slotereind een schadevergoedingsverplichting in geval van niet-nakoming van de garanties zoals die voortvloeien uit de koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlage(n). Het derde lid van artikel 5 beperkt die schadevergoedingsverplichting tot ƒ 8,5 miljoen. Lid 5 van het artikel schrijft naar oordeel van het hof dwingend voor – tot uitdrukking komend in het woord ‘‘zal’’ – dat Afvalzorg Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis moet stellen van een zich naar mening van Afvalzorg voordoende inbreuk op een garantie. De tweede volzin van artikel 5 lid 5 is in zoverre naar de letterlijke betekenis niet begrijpelijk, dat de inhoud zinledig is (het respecteren van een vervaldatum brengt immers per definitie mee dat die datum geen verval van rechten meebrengt). Het kan daarom geen afbreuk doen aan de niet voor enig misverstand vatbare tekst van de eerste volzin van artikel 5 lid 5. In combinatie met de daarin dwingend voorgeschreven zo spoedig mogelijke in kennisstelling moet artikel 5 lid 5 naar ’s hofs oordeel zo worden uitgelegd, dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. Daarnaast wordt de aansprakelijkheid ingevolge het vierde lid beperkt tot 3 jaar, respectievelijk 5 jaar voor bepaalde inbreuken, tenzij daarvan voor die tijd, maar onverminderd zo spoedig mogelijk, melding is gemaakt. 3.7 Naar oordeel van het hof vloeit uit de bewoordingen ‘‘zo spoedig mogelijk’’ een grotere urgentie voort dan uit de zinsnede ‘‘binnen bekwame tijd ‘‘ van artikel 7:23 lid 1 BW. Van omstandigheden die tot een andere uitleg nopen is onvoldoende gebleken. Dat de overeenkomst in zijn totaliteit complex en risicovol zou zijn, brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat van Afvalzorg niet verlangd wordt dat zij, eenmaal een concrete inbreuk geconstateerd hebbend, Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt. Slotereind heeft er immers, mede gezien die complexiteit en haar risico’s, belang bij zo snel mogelijk haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen, (tegen) bewijs te vergaren en haar risico in te 19 En wel aldus, naar ik begrijp, dat het Hof zowel Holding als Afvalzorg als procespartij noemt. Alleen Afvalzorg wordt in het dictum in de kosten veroordeeld; de Holding komt daarin niet (meer) voor.


«JIN»

schatten en zo mogelijk te beperken. Het hof verwijst in dit verband mede naar het zesde lid van artikel 5, waarin Slotereind het recht wordt verleend verweer te voeren tegen aanspraken van derden die tot inbreuk op een garantie kunnen leiden. Hiertegenover staat geen (voldoende zwaarwegend) belang van Afvalzorg om inbreuken (gezamenlijk) pas te melden als Afvalzorg een totaal overzicht van de geconstateerde gebreken heeft verkregen. Gekoppeld aan de van Afvalzorg in dit verband verlangde spoed en de verstrekkende gevolgen die aan het daaraan niet voldoen zijn verbonden, brengt een redelijke uitleg van het artikel wel mee dat Afvalzorg daadwerkelijk kennis dient te dragen van de inbreuk. Daartoe is noodzakelijk maar ook voldoende dat Afvalzorg met een redelijke mate van zekerheid, die geen absolute zekerheid hoeft te zijn, tot de conclusie kan komen dat en waarom sprake is van een inbreuk op een garantie. Niet nodig is dat duidelijkheid bestaat omtrent de omvang van de inbreuk op de garantie of de daaruit voortvloeiende schade. Slotereind heeft dat ook niet van Afvalzorg gevraagd. 3.8 Uit artikel 5 van de overeenkomst vloeit bovendien voort dat op Afvalzorg niet alleen de plicht rust voldoende gemotiveerd te stellen dat sprake is van een inbreuk op een garantie, maar ook dat zij Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis heeft gesteld. De kennisgeving dient, gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 3 van de koopovereenkomst, schriftelijk op de aldaar aangegeven wijze te geschieden. 3.9 Het hof overweegt ten slotte in dit verband nog dat niet voldoende gemotiveerd is gesteld en niet is gebleken dat en waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Slotereind zich op het vervalbeding beroept. Dat Slotereind of [A] van sommige claims of aanspraken mondeling eerder op de hoogte zou zijn gesteld, of van het bestaan van klachten op de hoogte was brengt dat, ook indien juist, op zichzelf nog niet mee.’’ 2.9.3 Hierop onderzoekt het Hof eerst per gestelde inbreuk of sprake is van een zo spoedig mogelijke kennisgeving;20 zie nader rov. 3.10-3.56. Het Hof komt tot de slotsom dat de navolgende pretense inbreuken niet met de contractueel overeengekomen spoed zijn bekendgemaakt: – ‘‘ sponsoring’’ Utrecht (i 300.000,=) (rov. 3.13 – 3.15); – claim dwangsommen (i 420.000,=) (rov. 3.16 – 3.18); – afvoerkosten zuiveringsslib en slibcompost (ƒ 1.768.076,30) (3.19 – 3.20); – afvoerkosten van slibhout (ƒ 2.338.824,57) (rov. 3.21-3.23); – kosten Metro (ƒ 184.763,51) (rov. 3.24-3.32); – afrekeningsverschil RCR 1994/1995 (ƒ 420.950,=) en 1996 (ƒ 463.667,=) en voorzienbare opzegging van dit duurcontract (ƒ 2.570.161,=) (rov. 3.33-3.36); – kosten gebrekkig functioneren (ƒ 1.592.955,=) (rov. 3.373.41);21 – te hoge waardering activa [A] BV (ƒ 282.958,= en ƒ 773.089,=) (rov. 3.42-3.47);22 – kosten doorgerotte lichtstraten (ƒ 62.400,=) en gebrekkige dakgoten (ƒ 61.880,=) (rov. 3.48- 3.50); – kosten verzakking ventilatiekoker hal 4 (rov. 3.51-3.52). 2.9.4 Het Hof oordeelt dat Afvalzorg terecht aanspraak maakt op een bedrag van ƒ 60.215,56 aan juridische kosten van de overname (rov. 3.53-3.56).

20 Het baseert zich daarbij op de in de pleitnota van Afvalzorg op p. 11 en 12 genoemde ‘‘twistpunten’’. 21 Bovendien onderschrijft het Hof het oordeel van de Rechtbank dat deze vordering niet voldoende is onderbouwd (rov. 3.41). 22 Het Hof voegt daar in rov. 3.57 nog ten overvloede een zelfstandig dragende grond voor afwijzing van deze post aan toe.

Civiel recht 67

2.9.5 Inmiddels aangekomen op pagina 32 van het arrest23 maakt het Hof een tussentijdse balans op: ‘‘3.57 Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de tussentijdse conclusie dat Grief 1 van Slotereind in zoverre slaagt dat zij zich er terecht op heeft beroepen dat voor een groot aantal door Afvalzorg gestelde inbreuken op de garanties Slotereind te laat daarvan in kennis is gesteld hetgeen leidt tot verval van aanspraken onder de garanties. Grief 5 slaagt in zoverre dat de rechtbank ten onrechte het beroep op de ontijdige melding van de inbreuk op de garantie heeft verworpen. Ten overvloede slaagt ook grief 4 waar die betrekking heeft op het staken van de slibcomposteringsactiviteiten. Grief 6, grief 7, grief 8, grief 10, grief 11 en grief 12 slagen eveneens. Bij behandeling van grief 15 heeft Slotereind, gelet op het bovenstaande, geen belang. Grief 9 van Slotereind faalt, de bestreden kosten van juridisch advies met betrekking tot de overname dient zijzelf te dragen. Grief 16 slaagt eveneens in zoverre dat op grond van hetgeen het hof oordeelt geen aanleiding bestaat Slotereind te veroordelen tot betaling van een voorschot op de gevorderde schadevergoeding. 3.58 Voor wat betreft het incidentele appel geldt dat grief 1, die betrekking heeft op de afvoerkosten van het slibhout, faalt. Ook grief 2, met betrekking tot de dwangsommen, faalt. Dat lot treft ook grief 3 over de dakgoten en grief 4 met betrekking tot de ventilatiekoker in hal 4. De grieven 5, 6 en 7 die de problematiek rond de RCR installatie behandelen zijn ongegrond. Grief 8 over de waardering van de activa van [A] BV is vergeefs voorgesteld.’’ 2.9.6 Met betrekking tot de ‘‘resterende beslispunten’’ overweegt het Hof: ‘‘3.60 Uit hetgeen hierboven (zie Uitwaterende sluizen) werd overwogen volgt dat dient te worden beslist of Slotereind zich met betrekking tot een bedrag van ƒ 462.468,= op opschorting mag beroepen omdat Afvalzorg geen gevolg geeft aan de daar tegenover staande afspraak de escrow van ƒ 6.000.000,= met ƒ 500.000,= te verlagen tot ƒ 5.500.000,=. Uit de door Afvalzorg bij akte van 23 maart 2010 houdende overlegging producties en vermeerdering van eis in reconventie overgelegde brief van 7 augustus 2002 blijkt echter dat het bedrag van de escrow ƒ 5.500.000,= bedraagt. Door Slotereind is onvoldoende gemotiveerd gesteld en met stukken aangetoond dat de escrow nu nog steeds ƒ 6.000.000,= beloopt. Slotereind kan zich op deze grond niet op opschorting beroepen. 3.61 Ingevolge artikel 5.6 van de overeenkomst wordt Slotereind in de gelegenheid gesteld verweer te voeren tegen aanspraken van derden. Onvoldoende gemotiveerd gesteld door Afvalzorg is dat zij Slotereind daartoe in de gelegenheid heeft gesteld. De omstandigheid dat de koopovereenkomst erin voorziet dat, als ‘‘bepaalde omstandigheden’’ haar ‘‘ertoe nopen’’, Afvalzorg de aanspraken van een derde zelf af kan doen zonder haar aanspraak op schadevergoeding jegens Slotereind te verliezen, betekent niet dat zij, gegeven de tekst van de overeenkomst en de mede door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding waarin partijen tot elkaar zijn komen te staan, Slotereind niet in kennis moet stellen van de aanspraken van derden en de grondslag daarvoor. Slotereind moet immers de gelegenheid hebben jegens Afvalzorg haar (gefundeerde) visie tijdig kenbaar te kunnen maken. In het licht van de omstandigheid dat de schade, gezien het regresrecht van artikel 5.6 van de overeenkomst, uiteindelijk door Slotereind vergoed wordt, dient Slotereind ook de mogelijkheid te hebben tussen te komen of zich te voegen als het om een rechtsgeding gaat, of – al dan niet via een kort geding – te voorkomen dat Afvalzorg al te lichtvaar23 Dat is geen verkapte kritiek op het Hof. De vele bezorgde verhuisdozen vergden nu eenmaal een uitvoerige behandeling.

341

67 Civiel recht

342

«JIN»

dig met een schikkingsvoorstel van de derde akkoord gaat om vervolgens te proberen de gevolgen daarvan op Slotereind af te wentelen. Afvalzorg heeft hieraan niet voldaan en is in dit opzicht te kort geschoten in de nakoming van haar uit artikel 5.6 voortvloeiende verplichtingen. Dat wordt niet anders doordat Afvalzorg het adviseurschap van [betrokkene 1] en [betrokkene ïndigd in verband met het ‘‘omkoop2] eind 1997 heeft bee schandaal’’ in Utrecht. Tussen beide door Afvalzorg gestelde inbreuken op de garantie is immers geen verband.’’ 2.9.7 Onder het kopje ‘‘overige grieven’’ staat het Hof nog stil bij beweerde schending van de garantie inzake het eigen vermogen van de [A]-groep, zoals nader omlijnd in rov. 3.63. Na in rov. 3.64 de uitlegmaatstaf te hebben vermeld en in rov. 3.65 het standpunt van Slotereind te hebben weergegeven, overweegt het Hof in rov. 3.66 onder meer dat afzonderlijke garantieschendingen niet ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen als schending van de balansgarantie omdat dat tot dubbeltellingen zou leiden. Vorderingen ter zake van afzonderlijke garantieschendingen die worden afgewezen dienen volgens het Hof daarom ook op het totaalbedrag dat onder de balansgarantie wordt geclaimd, in mindering te worden gebracht. 2.9.8 Na nog een aantal in cassatie niet bestreden oordelen te hebben geveld, heeft het Hof de bestreden vonnissen vernietigd en de zaak terugverwezen naar de Rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. 2.10 Na het onder 2.9 vermelde arrest heeft Slotereind het Hof verzocht op een aantal vergeten punten alsnog te beslissen en enkele kennelijke fouten te herstellen. Afvalzorg c.s. hebben verzocht om tussentijds cassatieberoep in te mogen stellen.24 2.11.1 In zijn arrest van 15 januari 2013 heeft het Hof het op 25 september 2012 gewezen arrest verbeterd in die zin dat: (i) in de opsomming onder rov. 3.57 voor de woorden grief 10, grief 11 en grief 12 dient te worden gelezen grief 10 en grief 11; (ii) de vonnissen van de Rechtbank Haarlem zijn vernietigd voor zover daartegen (principaal of incidenteel) appel is ingesteld en de daarin geformuleerde grieven slagen en (iii) voor de Rechtbank Amsterdam dient te worden gelezen de Rechtbank Noord-Holland. 2.11.2 Bovendien heeft het Hof bepaald dat Afvalzorg c.s. tussentijds beroep in cassatie kunnen instellen tegen het arrest van 25 september 2012. 2.12 Afvalzorg c.s. hebben – tijdig25 – cassatieberoep van het arrest van 25 september 2012 ingesteld. Slotereind heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich ten aanzien van de onderdelen 1, 7 en 9 gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Slotereind heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld, waartegen Afvalzorg c.s. verweer hebben gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog is gere- en gedupliceerd. 3 Be h a n d e l i n g va n d e k l a c h t e n i n h e t pr i n c i p a l e b e r o e p 3.1.1 Het eerste onderdeel van het principale middel richt zich tegen ’s Hofs oordeel (in rov. 3.3) dat NV Afvalzorg Holding ‘‘(formeel)’’ appellante is in het incidenteel appel. Het Hof heeft volgens het onderdeel daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Aanvaarding van het beroep van Slotereind op herstel van een kenbare vergissing bij het instellen van het appel (in de zin dat bij vergissing Holding in plaats van Afvalzorg in het appel is betrokken), brengt in het onderhavige geval mee dat Afvalzorg niet alleen principaal geı¨ntimeerde is, maar ook incidenteel appellante en dat Holding geen partij is in de proce24 Zie rov. 1 van het arrest van 15 januari 2013. 25 25 en 26 december waren, zoals bekend, feestdagen.


dure, ook niet formeel. Het Hof zou hebben miskend dat een partij die in eerste aanleg geen procespartij was en die ook niet de rechtsopvolger is van ´ e´ en der partijen in eerste aanleg, in appel geen procespartij kan worden, ook niet wanneer zij bij vergissing in appel is gedagvaard en zij (louter) om die reden in appel heeft geprocedeerd en incidenteel appel heeft ingesteld. De overweging dat Holding (formeel) incidenteel appellante is, is innerlijk tegenstrijdig met de overweging dat Afvalzorg principaal geı¨ntimeerde is. In ieder geval valt zonder nadere toelichting niet te begrijpen dat het Hof enerzijds oordeelt dat Afvalzorg principaal geı¨ntimeerde is, omdat het feit dat Slotereind Holding in appel heeft betrokken op een kenbare vergissing berust die zich voor herstel leent, terwijl het Hof anderzijds oordeelt dat Holding (formeel) incidenteel appellant is. 3.1.2 Ten aanzien van dit onderdeel heeft Slotereind zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. 3.2.1 Het Hof heeft geoordeeld dat zijn in rov. 3.3 ontvouwde aanpak voor de behandeling van de grieven geen verschil maakt. Het brengt aldus tot uitdrukking dat partijen belang missen bij een andere aanpak. Nu dat oordeel in cassatie niet wordt bestreden, zal ook moeten worden aangenomen dat Afvalzorg c.s. belang bij de litigieuze klacht missen. Het bijkomend voordeel daarvan is dat een einde komt aan de chaotische processuele discussie die partijen zelf hebben gemeend te moeten voeren en die de stoot heeft gegeven tot ’s Hofs pragmatische benadering. 3.2.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof (alleen) Afvalzorg in de kosten veroordeelt. Dat oordeel wordt niet bestreden. 3.2.3 Wellicht – ik kan dat laten rusten – is denkbaar dat Afvalzorg c.s. een belang zouden kunnen hebben bij een andere benadering dan die van het Hof. Het middel doet op een dergelijk belang evenwel geen beroep en een schriftelijke toelichting op de hier besproken klacht ontbreekt. Ik voel mij niet geroepen om mij ambtshalve te begeven in bespiegelingen over een mogelijk belang van ´ e´ en of beide eiseressen tot cassatie. ërde steller van 3.3 Aan het slot van het onderdeel voert de gee het onderdeel nog aan dat Afvalzorg c.s. duidelijkheid willen hebben over de vraag wie de processuele wederpartij is van Slotereind. Die stelling/verzuchting is mij evenwel niet geheel duidelijk nu het Hof dat in rov. 3.3 voldoende duidelijk heeft verwoord. 3.4 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou niet tot een andere uitkomst leiden. Reeds niet omdat ’s Hofs oordeel is gebaseerd op een uitleg van de dagvaarding (in prima) en het processuele debat dat daarop is gevolgd. Het onderdeel ziet over het hoofd dat het door het Hof gemaakte onderscheid tussen en ¨le procespartij het figureren van een formele en een materie aan de zijde van Afvalzorg c.s. in ’s Hofs interpretatie valt te herleiden tot hetgeen partijen zelf hebben gewild. Uitgaande van die, als zodanig niet bestreden, lezing van de dingtalen kan ’s Hofs oordeel de toets der kritiek alleszins doorstaan. 3.5 Hetgeen onder 3.4 werd opgemerkt, wordt onderstreept door het schimmengevecht in feitelijke aanleg dat, vooral van de kant van Afvalzorg c.s., uitmondde in een pleidooi voor een bij uitstek praktische oplossing. Ik werk dat kort uit. 3.6.1 Deze procedure is, als gezegd, ingeleid door het uitbrengen van een dagvaarding ten name van Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV, welke vennootschap partij is bij de koopovereenkomst die in dit geschil centraal staat. De onduidelijkheid ten aanzien van de betrokken partij(en) aan de zijde van Afvalzorg c.s. is in eerste aanleg ontstaan nadat Slotereind in haar conclusie van dupliek tevens antwoordakte en wijziging van eis in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie in de kop van het stuk de aanduiding ‘‘NV Afvalzorg Holding


«JIN»

(voorheen Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV)’’ heeft opgenomen zonder verdere nadere toelichting daarop. Eveneens zonder nadere toelichting is deze omschrijving door Holding gehanteerd in het daaropvolgende processtuk; zowel op het titelblad als onder 1.1.1 werpt Holding zich op als ‘‘eiseres in conventie tevens gedaagde in reconventie’’. De Rechtbank heeft de omschrijving overgenomen in de aanhef van haar tussenvonnis van 16 juli 2002. Ook nadien wordt de omschrijving door Rechtbank en partijen gehandhaafd.26 Slotereind heeft de appeldagvaarding uitgebracht aan NV Afvalzorg Holding.27 3.6.2 In de memorie van antwoord in conventie en reconventie alsmede incidenteel appel in conventie en reconventie, tevens houdende vermeerdering van eis wijst Holding op de vergissing dat NV Afvalzorg Holding in verschillende vonnissen en processtukken in eerste aanleg als rechtsopvolgster van Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV wordt aangeduid en dat Slotereind in hoger beroep NV Afvalzorg Holding heeft gedagvaard in plaats van haar contractuele wederpartij Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV Vervolgens merkt Holding op: ‘‘2.5 Ter voorkoming van een juridisch steekspel hieromtrent en verdere vertraging van de procedure is NV Afvalzorg Holding door Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV inmiddels – en met terugwerkende kracht – gemachtigd om haar vorderingen te incasseren en haar rechtspositie te behartigen (als productie 2 brengt Afvalzorg de machtiging van Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV in het geding). Met deze machtiging ter incasso bekrachtigt Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV tevens de door NV Afvalzorg Holding gevoerde procedure in eerste aanleg. In incidenteel appel zal daartoe via voornoemde machtiging door Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV gemachtigd te zijn, NV Afvalzorg Holding verschijnen. 2.6 Uit het vorenstaande blijkt overigens dat Slotereind het appel heeft ingesteld tegen een partij die niet als haar contractuele wederpartij is aan te merken onder de Overeenkomst. Reeds om die reden dienen de vorderingen van Slotereind in appel te worden afgewezen c.q. niet ontvankelijk verklaard te worden.’’ 3.6.3 In haar daaropvolgende memorie gaat Slotereind (onder 2.1-2.7) op deze kwestie in. Zij betwist dat de vorderingen van Slotereind in appel dienen te worden afgewezen c.q. niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. Bij schriftelijk pleidooi hebben partijen hun standpunten dienaangaande gehandhaafd.28 Het betoog van Holding muntte evenwel niet uit door grote helderheid. Betoogd wordt dat ‘‘Afvalzorg’’ (niet duidelijk is wat daarmee nauwkeurig wordt bedoeld) ‘‘haar vorderingen in eerste aanleg (..) [heeft] ingesteld namens Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV’’ (cursivering toegevoegd).

26 Slotereind merkt in de conclusie van antwoord na deskundigenbericht tevens (hernieuwd) incidenteel verzoek tot herziening in voetnoot 1 op: ‘‘Slotereind merkt op dat blijkens het Handelsregister Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV nog steeds bestaat en dat haar statutaire of handelsnaam niet in NV Afvalzorg Holding is gewijzigd. NV Afvalzorg Holding is de ‘‘moeder’’ van Afvalzorg Bewerking en Hergebruik BV en is een bestaande, separate vennootschap’’ (processtuk 26 in het A-dossier/verhuisdoos). Maar zij handhaaft blijkens de titelpagina de stelling dat Holding eiseres in conventie en gedaagde in reconventie is. In de hierop volgende akte gaat Afvalzorg op deze kwestie niet in. 27 Slotereind heeft in haar memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis in reconventie in voetnoot 1 hetzelfde opgemerkt als in mijn vorige voetnoot werd vermeld. 28 Pleitnota Afvalzorg nrs. 2.1-2.6 en aanvullende pleitnota Slotereind nrs. 2.1-2.11. Zie voorts de akte houdende rectificatie tevens overlegging producties en nadere uitlating d.d. 14 oktober 2011 van Slotereind en de antwoordakte rectificatie en uitlaten producties, tevens houdende overleggen productie d.d. 8 november 2011 van Afvalzorg (nrs. 2.1-2.6).

Civiel recht 67

3.7 Het Hof heeft goede zin proberen te geven aan de uitlatingen, stellingen en oprispingen over en weer en heeft, overeenkomstig de wens van Holding, een praktische oplossing gezocht ter vermijding van onnodige complicaties. Het heeft de onder 3.6.2 onder 2.5 geciteerde uiteenzetting klaarblijkelijk – en in cassatie, gezien het hoge feitelijke gehalte allicht, niet bestreden – zo opgevat dat beide partijen uit waren op doorprocederen over de inhoudelijke merites van de zaak; daarop wijst ook de pleitnota in appel van 196 pagina’s van Holding. Het moge zijn dat hetgeen in het citaat weergegeven onder 3.6.1 sub 2.6 is te lezen dat terstond daarop volgt het Hof wellicht op andere gedachten had kunnen brengen, maar nu het onderdeel daar geen punt van maakt, kan ik dat laten rusten. 3.8 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.5-3.6 van ’s Hofs arrest. Het veronderstelt in de inleidende alinea dat het Hof in casu de letterlijke tekst niet doorslaggevend heeft geacht. 3.9.1 Zo men wil, kan de hele klacht worden afgedaan op gemis aan feitelijke grondslag. Deze opvatting spreekt bij lezing van rov. 3.5 niet voor zich nu het Hof daarin uiteenzet dat ‘‘de letterlijke tekst van de bepalingen niet doorslaggevend’’ is. Maar wanneer we doorlezen dan blijkt m.i. dat het Hof de uitlegkwestie volledig heeft beslist op basis van een letterlijke lezing van de eerste volzin van art. 5 lid 5 en met name van het daarin voorkomende woordje ‘‘zal’’ en de dwingend voorgeschreven zo spoedig mogelijke in kennisstelling. Hetgeen het Hof vervolgens de revue laat passeren, zijn argumenten die aan de letterlijke uitleg van de eerste volzin niet afdoen of die betrekking heeft op de uitleg van een passage die in casu geen betekenis heeft. Ze zijn dus niet mede-redengevend voor de door het Hof gegeven uitleg. 3.9.2 Bij die stand van zaken zal moeten worden aangenomen dat rov. 3.5 een in ’s Hofs gedachtegang overbodige – en niet consequent doorgevoerde – rechtstheoretische exercitie is. In elk geval is hetgeen daar wordt overwogen niet (mede) redengevend voor de uitleg van art. 5.5. 3.9.3 Wellicht – maar dat vergt enig inleeswerk – moet ’s Hofs arrest zo worden gelezen dat is gekozen voor de in rov. 3.6 neergeslagen uitleg nu geen argumenten in de strijd zijn geworpen die in andere richting wijzen. In die lezing is van de onder 3.9.2 vermelde tegenstrijdigheid geen sprake. 3.10.1 Er zijn ook andere en m.i. allerminst gezochte mogelijkheden om de klachten op eenvoudige wijze af te doen. Ik noem er nog drie: a. Afvalzorg c.s. stellen zich op het standpunt dat ‘‘in dit geval inderdaad beslissende betekenis toekomt aan de bewoordingen van de overeenkomst, omdat het gaat om de vraag of de rechten van Afvalzorg vervallen in geval van schending van de verplichting van art. 5 lid 5, eerste volzin’’, aldus onderdeel 2a.29 Deze opvatting is onjuist.30 Bovendien is hetgeen in het citaat staat na ‘‘omdat’’ niet redengevend. Nu deze opvatting klaarblijkelijk, maar ten onrechte, de rode draad is die door het onderdeel is geweven, is het tot mislukken gedoemd; b. voor zover het onderdeel zich beroept op ´ e´ en of meer omstandigheden van het geval mislukt het omdat deze er in de eigen – zij het onjuiste – visie van Afvalzorg c.s. niet toe doen; c. voor zover het onderdeel geen beroep doet op relevante en in feitelijke aanleg aangevoerde omstandigheden van het geval, kon het Hof moeilijk anders dan zich zetten tot uitleg van de

29 In gelijke zin de s.t. van mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Soeharno onder 20 en 22, al is hetgeen vervolgens onder 21 wordt betoogd daarmee m.i. niet geheel in overeenstemming. 30 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 rov. 3.4.3 en onder meer daarover Edwin van Wechem, NJB 2013/2108 p. 2372 e.v.

343

67 Civiel recht

344

«JIN»

tekst. Ik wil best toegeven dat ’s Hofs uitleg niet dwingend is, maar zij is zeker mogelijk. Daarbij valt te bedenken dat ook in art. 6:89 BW niet met zoveel woorden is te lezen dat sprake is ´l het geval is.31 Datzelfde geldt van verval van rechten, wat we voor art. 7:23 lid 1 BW.32 3.10.2 Opmerking verdient nog dat in het onder 3.10.1 sub c geschetste scenario een relevant meer of beter inzicht biedende motivering nauwelijks mogelijk was. Het Hof had meer woorden kunnen gebruiken en dat had voor een onbevangen lezer wellicht de indruk gewekt van een uitvoeriger motivering, maar of er dan ´ echt veel meer had gestaan, is m.i. zeer de vraag. 3.11 Het is misschien nog goed om te vermelden dat de vraag gewettigd lijkt of de wetgever met de in de artikelen 6:89 en 7:23 BW gemaakte keuzes een erg gelukkige balans heeft gevonden tussen de gerechtvaardigde belangen van een gedupeerde koper en een wanpresterende verkoper. In de doctrine is daarover veel geschreven en de herhaalde verzuchting dat het huidige stelsel niet optimaal is, onderschrijf ik, art. 11 AB ten spijt. In zaken als de onderhavige kunnen we dan verschillende kanten op: a. de lex dura, sed lex-benadering die zich in afnemende mate in populariteit mag verheugen; b. zoeken naar een weg om de balans in een concreet geval meer in evenwicht te krijgen. Het (soms onvermijdelijke) machts- of toverwoord is dan al spoedig dat ’s Hofs oordeel ofwel onjuist dan wel onbegrijpelijk (in cassatie-technische zin) is;33 c. morrelen aan de periode die de teleurgestelde koper heeft om in actie te komen; ik kom daarop terug bij de bespreking van onderdeel 3. 3.12 Voor zover nog nodig ga ik hierna (nader) in op de kern van de klachten. 3.13 Volgens subonderdeel 2a miskent het Hof dat onder omstandigheden aan de bewoordingen van een overeenkomst beslissende betekenis kan toekomen en dat in dit geval inderdaad beslissende betekenis toekomt aan de bewoordingen van de overeenkomst, omdat het gaat om de vraag of de rechten van Afvalzorg vervallen in geval van schending van de verplichting van art. 5 lid 5, eerste volzin. Het Hof heeft miskend dat er rechtens alleen dan ruimte is om in het kader van uitleg van de overeenkomst aan schending van de verplichting van art. 5 lid 5, eerste volzin, de verstrekkende sanctie van verval van rechten te verbinden, indien die sanctie expliciet in de overeenkomst is vermeld. Dit een en ander geldt eens te meer nu het gaat om een overeenkomst strekkende tot bedrijfsovername tussen twee professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs.34 Door deze rechtsregels te miskennen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover ’s Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat het Hof, niettegenstaande zijn overwegingen in rov. 3.5, bij zijn oordeel in rov. 3.6 dat art. 5 lid 5 zo moet worden uitgelegd dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen, doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de bewoordingen van de overeenkomst, is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. Noch in art. 5 lid 5, noch elders in de overeenkomst staat dat aan schending van de verplichting van Af-

31 T&C Boeken 6, 7, 8 en 10 art. 89 (Olthof) aant. 1. Ik voeg toe dat de bewoordingen ‘‘kan geen beroep doen’’ daar wel op wijzen. 32 Zie losbl. Bijzondere Overeenkomsten art. 7:23 (Van Rossum) aant. 2. 33 Anders dan Van Swaaij beweert (NJB 2013 p. 2150), betekent dat niet dat er werkelijk geen touw aan vast te knopen is. 34 Dat daarvan sprake is, is kennelijk tussen partijen in confesso.


valzorg een inbreuk op een garantie zo spoedig mogelijk te melden, de sanctie van verval van rechten is verbonden. In het licht van de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst is ’s Hofs oordeel dat aan schending van die verplichting de sanctie van verval van rechten is verbonden, dus onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel verwijst naar de motiveringsklachten van de subonderdelen 2b, 2c, 2d en 2e. 3.14.1 Deze klacht mislukt. Ik kan geen goede reden bedenken waarom zonder meer juist zou zijn dat op zich, of onder de door het onderdeel geschilderde omstandigheden, alleen dan van een vervalbeding sprake zou kunnen zijn wanneer dat met zoveel woorden is vermeld; zie ook hiervoor onder 3.10.1 sub c. Bovendien laboreert de klacht aan te grote vaagheid. Niet goed duidelijk is immers wanneer, in de visie van de steller, de sanctie expliciet is vermeld. Is – in zijn visie – nodig dat het woord verval wordt gebezigd en zo neen, wat is in zijn visie dan wel voldoende? 3.14.2 Da´t niet steeds is vereist dat de bewoordingen van de tekst over het verval van aanspraken geen misverstand laten bestaan, vloeit m.i. voort uit de door Uw Raad gehanteerde uitlegmaatstaf. Reeds in het aloude Haviltex-arrest wordt gewezen op de verwachtingen over en weer, die op hun beurt worden bepaald door hetgeen tussen partijen is voorgevallen.35 Bijvoorbeeld uit gewisselde brieven of uit gespreksverslagen kan voldoende duidelijk blijken wat in een overeenkomst in voorkomende gevallen (vermoedelijk vrij vaak) minder gelukkig is verwoord. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat de werkelijkheid van alledag leert dat aan belangrijke contractsbepalingen het nodige wordt gesleuteld en dat de tekst niet zelden in het heetst van de eindstrijd wordt gefinaliseerd wat zeker niet steeds de panacee is voor een optimaal duidelijke formulering, mede omdat beide partijen zich er in moeten kunnen vinden.36 3.15.1 Subonderdeel 2b betoogt dat het Hof zijn oordeel in rov. 3.6 dat art. 5 lid 5 zo moet worden uitgelegd dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen, ontoereikend heeft gemotiveerd in het licht van de vol¨le stellingen van Afvalzorg waarop het Hof niet gende essentie kenbaar heeft gerespondeerd: (i) Afvalzorg heeft gesteld dat art. 5 lid 4 reeds voorziet in – van art. 7:23 lid 1 BW afwijkende – vervaltermijnen en dat partijen hebben willen uitsluiten dat aan de verplichting van art. 5 lid 5 een inbreuk zo spoedig mogelijk te melden, de sanctie van verval van rechten zou zijn verbonden; (ii) Afvalzorg heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat in art. 5 lid 5 niet is bepaald wat de consequentie is indien de plicht om zo spoedig mogelijk een inbreuk te melden (toerekenbaar) niet wordt nagekomen, dat in dat geval Slotereind Afvalzorg aansprakelijk kan stellen voor de schade die Slotereind eventueel als gevolg van die toerekenbare niet-nakoming heeft geleden 35 Zie over de achtergronden van de thans vigerende maatstaf de conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman voor HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, «JOR» 2013/198, m.nt. P.S. Bakker (in het bijzonder nrs. 3.2-3.11). 36 Vergelijk de noot van Van Schilfgaarde onder HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3996, NJ 2013/446. Van Schilfgaarde wijst er onder 3 op dat de wijze waarop garanties in overnamecontracten worden geformuleerd niet steeds getuigt van ‘‘veel juridisch begrip, ook niet van taalkundige vaardigheid. (...) Het is dan aan de rechter er iets van te snappen. Zo goed en zo kwaad als dat gaat. Hij doet er in elk geval zijn best voor.’’ In aanmerking genomen dat in cassatie als vaststaand kan worden aangenomen dat partijen werden bijgestaan door ter zake kundige rechtsgeleerden (wat veronderstelt dat ze goed kunnen formuleren) zal moeten worden aangenomen dat over art. 5 lid 5 is nagedacht. Dan ligt ook voor de hand dat erover is gesproken, toch?


«JIN»

en dat partijen aldus een van art. 7:23 lid 1 BW afwijkende regeling hebben getroffen; (iii) Afvalzorg heeft gesteld dat de overeenkomst en de transactie te complex en te risicovol zijn voor een regeling die voorziet in een extreem korte vervaltermijn. 3.15.2 Dat ’s Hofs oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de zojuist gememoreerde stellingen van Afvalzorg, geldt volgens het subonderdeel eens te meer in het licht van de overweging van het Hof in rov. 3.7 dat uit de bewoordingen ‘‘zo spoedig mogelijk’’ een grotere urgentie voortvloeit dan uit de zinsnede ‘‘binnen bekwame tijd’’ van art. 7:23 lid 1 BW. Mede in het licht van die overweging heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd dat de overeenkomst aldus kan worden uitgelegd dat schending van deze extra korte ‘‘klachttermijn’’ tot verval van rechten zou leiden. 3.16 Subonderdeel 2c strekt ten betoge dat ’s Hofs overweging dat de eerste volzin van art. 5 lid 5 niet voor enig misverstand vatbaar is, noch op zichzelf genomen, noch ook in samenhang met de overige overwegingen in rov. 3.6, geen toereikende motivering vormt van het oordeel dat art. 5 lid 5 zo moet worden uitgelegd dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. Art. 5 lid 5 is slechts in zoverre duidelijk dat op Afvalzorg de dwingende verplichting rust Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis te stellen van een inbreuk op een garantie. Art. 5 lid 5 bepaalt niet dat aan schending van die verplichting de sanctie van verval van rechten is verbonden. Daaruit volgt primair dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat schending van de verplichting van art. 5 lid 5, eerste volzin, tot verval van rechten leidt (zie subonderdelen 2a en 2b). Subsidiair volgt daaruit dat art. 5 lid 5, eerste volzin, voor misverstand vatbaar is, namelijk een misverstand over de sanctie verbonden aan schending van de verplichting om een inbreuk op een garantie zo spoedig mogelijk te melden. De overweging dat art. 5 lid 5, eerste volzin, niet voor misverstand vatbaar is, vormt dus hoe dan ook geen toereikende motivering van het oordeel dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. 3.17 Ook overigens heeft het Hof zijn oordeel dat aan schending van de verplichting een inbreuk op een garantie zo spoedig mogelijk te melden, de sanctie van verval van rechten is verbonden, volgens subonderdeel 2d ontoereikend gemotiveerd: (i) de overweging dat art. 5 lid 5 dwingend voorschrijft dat een inbreuk zo spoedig mogelijk moet worden gemeld, vormt geen toereikende motivering van het oordeel dat aan schending van die verplichting de sanctie van verval van rechten is verbonden. Dat de meldingsplicht van art. 5 lid 5 dwingend van karakter is, draagt als zodanig niet bij aan het oordeel dat de sanctie op schending van die verplichting verval van rechten is, in plaats van een verplichting tot vergoeding van schade die Slotereind lijdt als gevolg van de beweerdelijk te late melding, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld. Aan een toerekenbare schending van de contractuele meldingsplicht van art. 5 lid 5, eerste volzin, is immers op grond van art. 6:74 BW de sanctie van schadevergoeding verbonden. Partijen zijn het daar op zichzelf over eens, blijkens het feit dat niet alleen Afvalzorg, maar ook Slotereind, zij het subsidiair, heeft gesteld dat schending van de meldingsplicht tot een schadevergoedingsplicht leidt. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat als aan schending van de meldingsplicht van de eerste volzin van art. 5 lid 5, niet de sanctie van verval van rechten zou zijn verbonden, daaraan geen enkele sanctie zou zijn verbonden, is zijn oordeel derhalve rechtens onjuist, omdat het Hof in dat geval de regel van art. 6:74 BW heeft miskend, althans onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat;

Civiel recht 67

(ii) onbegrijpelijk is ’s Hofs overweging dat de tweede volzin van art. 5 lid 5 naar de letterlijke betekenis zinledig is. De betekenis van deze tweede volzin is klaarblijkelijk om iedere twijfel weg te nemen dat als er binnen de termijnen van art. 5 lid 4 is gemeld, de aansprakelijkheid van Slotereind niet vervalt. Die bepaling heeft wel degelijk toegevoegde waarde, omdat art. 5 lid 4 zelf dat niet expliciet bepaalt. De betekenis van de tweede volzin van art. 5 lid 5 is dus onder andere dat het niet nodig is om binnen de in art. 5 lid 4 genoemde termijnen een procedure aanhangig te maken. Maar zelfs als de bepaling geen toegevoegde waarde heeft (in die zin dat zij iets vastlegt wat anders ook zou gelden) valt niet in te zien dat zij dus zinledig is, zoals het Hof overweegt. Ook de verwijzing naar de tweede volzin van art. 5 lid 5 vormt dus geen voldoende begrijpelijke motivering van het oordeel dat aan schending van de meldingsplicht van de eerste volzin van art. 5 lid 5 de sanctie van verval van rechten is verbonden; (iii) evenzeer onbegrijpelijk is de overweging van het Hof dat de tweede volzin van art. 5 lid 5 geen afbreuk kan doen aan de niet voor enig misverstand vatbare tekst van de eerste volzin van art. 5 lid 5. In de eerste volzin van art. 5 lid 5 is niet bepaald dat aan schending van de daar opgenomen meldingsplicht de sanctie van verval van rechten is verbonden. De tweede volzin kan dus ook geen afbreuk doen aan een sanctie van verval van rechten, omdat die niet in de eerste volzin is opgenomen. Zonder nader toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen wat het Hof bedoelt met deze overweging. 3.18 Subonderdeel 2e betoogt het volgende. Het Hof overweegt in rov. 3.6, laatste alinea, dat de aansprakelijkheid ingevolge art. 5 lid 4 wordt beperkt tot drie jaar, respectievelijk vijf jaar voor bepaalde inbreuken, tenzij daarvan voor die tijd, maar onverminderd zo spoedig mogelijk, melding is gemaakt. Het Hof oordeelt hiermee kennelijk dat partijen met art. 5 lid 4 contractueel zijn afgeweken van de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Dat oordeel is rechtens onjuist. Het Hof heeft miskend dat partijen geen langere verjaringstermijn overeen kunnen komen dan art. 7:23 lid 2 bepaalt, omdat rechtens op voorhand geen afstand kan worden gedaan van een beroep op verjaring. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat een verjaringstermijn van drie respectievelijk vijf jaar onder omstandigheden langer kan zijn dan de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW, ook al gaat de wettelijke verjaringstermijn pas lopen nadat melding is gedaan van een inbreuk op een garantie. Die melding kan immers kort na het sluiten van de overeenkomst worden gedaan en de wettelijke verjaringstermijn bedraagt slechts twee jaar vanaf het doen van de melding. ’s Hofs oordeel is bovendien onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van Afvalzorg dat art. 5 lid 4 voorziet in – van art. 7:23 lid 1 BW afwijkende – vervaltermijnen, op welke stelling door het Hof niet kenbaar is gerespondeerd. 3.19 Met betrekking tot de kern van de zojuist weergegeven ´´ klachten, die als gezegd op ze er gespannen voet staan met de eigen uitgangspunten van het onderdeel, het volgende voor het geval Uw Raad aan inhoudelijke beoordeling toe mocht komen. 3.20 Hetgeen onder (i) is te lezen in onderdeel 2b berust op een wel erg creatieve lezing van het betoog van Afvalzorg c.s. In de daar in noot 1 genoemde mva onder 4.10 en 4.25 kan m.i. niet worden gelezen dat partijen hebben willen uitsluiten dat – kort gezegd – een vervaltermijn zou zijn verbonden aan verzaking

345

67 Civiel recht

346

«JIN»


van de klachtplicht. De weinig heldere exegese onder 4.1037 lijkt veeleer op het tegendeel te wijzen; bovendien is daar met geen mogelijkheid te lezen dat het hier gaat om iets wat partijen heb¨nt van het ben gewild (in stede van een uitleg door de concipie betrokken processtuk). Ook hetgeen staat onder 4.25 berust ¨nt en niet, klaarblijkelijk op een eigen conclusie van de concipie laat staan kenbaar, op iets wat partijen zouden hebben gewild. Zeker in een processtuk van 78 pagina’s regelafstand 1 met een kleine lettergrootte zullen relevante stellingen voldoende dui¨taleerd vooraleer van de rechter kan delijk moeten worden gee worden gevergd dat hij erop ingaat. 3.21 Op zich en zeker in een zaak met een omvang van de onderhavige (het B-dossier bevat drie verhuisdozen) kan van de cassatierechter en het parket niet worden gevergd om allerhande stellingen na te lopen om dan te ontdekken dat deze niet zijn betrokken. Ik ga daarom voorbij aan de meeste overige stellingen en verwijzingen van het onderdeel. 3.22 Op zich is begrijpelijk de stelling dat de litigieuze transactie te risicovol is voor een extreem korte vervaltermijn, wat inderdaad in feitelijke aanleg is aangevoerd.38 Het Hof had deze omstandigheid inderdaad kunnen aangrijpen om anders te oordelen dan het heeft gedaan (maar niet in de visie van Afvalzorg c.s. waarin de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst beslissend zijn). Gehouden was het daartoe m.i. niet om de volgende redenen: a. volgens de eigen stellingen van Afvalzorg, zoals verwoord in onderdeel 2a, werden de professionele partijen bijgestaan door ‘‘ter zake kundige juridische adviseurs’’. Van dergelijke partijen en adviseurs kan redelijkerwijs worden gevergd dat zij kernbepalingen zorgvuldig en duidelijk redigeren. Ik gaf al aan dat een lezing zoals bepleit door Afvalzorg c.s. mogelijk is, maar dwingend is zij niet. Dat is de vrucht van een ambivalente formulering; b. garantiebepalingen behoren, tezamen met de prijs, tot de kern van dit soort overeenkomsten. Men zou verwachten dat daarover inhoudelijk is gesproken en ook dat (ten minste) de kern van dergelijke gesprekken in verslagen, brieven of notities is vastgelegd. Op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen is daaromtrent evenwel niets te vinden. Daarom is Afvalzorg c.s. tekortgeschoten in de stelplicht;39 c. zelfs bij gebreke van stukken als bedoeld onder b had het op de weg van Afvalzorg c.s. gelegen om een relevant bewijsaanbod te doen. Daarop doet het middel evenwel geen beroep. 3.23 Bij deze stand van zaken kon het Hof aan de stellingen voorbij gaan als ontoereikend. 3.24 Het slot van het onderdeel overvraagt. Het vergt van de rechter dat hij uitlegt waarom partijen iets niet overeen hadden moeten komen. Dat ligt evenwel op hun weg. Voor zover het onderdeel bedoelt aan te voeren dat de uitleg die het Hof heeft gekozen tot een heel onaannemelijk rechtsgevolg zou leiden

(een wel heel erg welwillende lezing)40, wordt over het hoofd gezien: a. dat het op de weg van Afvalzorg c.s. had gelegen om deze stelling eerder te betrekken; b. dat de wegen die contracterende partijen inslaan niet steeds objectief goed te begrijpen zijn. Ik wil best toegeven dat het argument niet ontbloot is van iedere overtuigende kracht, maar mede in het licht van hetgeen werd verwoord onder 3.22 legt het m.i. niet voldoende gewicht in de schaal; c. de vraag wat al dan niet een aannemelijk rechtsgevolg is, wordt in belangrijke mate bepaald door het samenstel van afspraken. Bij een lage prijs horen, als sprake is van een evenwicht tussen de onderhandelingskracht van partijen waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld, terwijl het middel geen beroep doet op nuttige stellingen in dit verband, weinig garanties. Bij een lage prijs en/of een overmaat aan garanties kan een korte (verval)termijn begrijpelijk of zelfs fair zijn. Het Hof heeft over dit alles niets vastgesteld. Het is niet gespeend van risico voor een rechter en al helemaal voor de cassatierechter om in abstracto oordelen te vellen over wat dan al dan niet aannemelijk is.41 3.25 Uit het voorafgaande moge volgen dat ik met Afvalzorg c.s. meen dat niet gezegd kan worden dat art. 5 lid 5 slechts voor ´ e´ en uitleg vatbaar is. Een andere uitleg dan die waartoe het Hof is gekomen, was inderdaad mogelijk geweest. Maar anders dan Afvalzorg c.s. komt het mij voor dat het Hof zijn uitleg niet (mede) baseert op de omstandigheid dat slechts ´ e´ en uitleg mogelijk was. Zijn uitleg wortelt, als gezegd, integendeel in de bewoordingen van genoemd artikellid al had het Hof dat wellicht nog iets duidelijker kunnen opschrijven (bijvoorbeeld door weglating van de gewraakte passage). Daarop stuit onderdeel 2c af. 3.26 Met betrekking tot onderdeel 2d geldt het voorafgaande gelijkelijk. Ik geef toe dat ’s Hofs uitleg niet dwingend is. Maar daarmee is hij nog niet onjuist of onbegrijpelijk, al was het maar omdat de door Afvalzorg c.s. voorgestane interpretatie evenmin dwingend is. 3.27 Anders dan onderdeel 2d sub (ii) veronderstelt, is ’s Hofs oordeel dat de tweede volzin van art. 5 lid 5 zinledig is niet (mede) redengevend voor zijn oordeel; zie hiervoor onder 3.9.1. Daarmee is ook hetgeen onder (iii) staat besproken. 3.28 Hetgeen onderdeel 2e te berde brengt, kan m.i. blijven rusten. Immers is ’s Hofs oordeel niet gebaseerd op het rechtsgevolg dat is verbonden aan art. 5 lid 4. 3.29.1 Hiervoor heb ik enkele malen aangegeven dat: a) een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen mogelijk was geweest, terwijl b) enkele door Afvalzorg c.s. genoemde argumenten zeker niet op voorhand zonder gewicht zijn. 3.29.2 Het is zeker niet onmogelijk om te oordelen dat in het licht van hetgeen onder 3.29.1 is vermeld een nadere motive-

37 Luidend: ‘‘Indien de Inbreuk binnen de in artikel 5.4 genoemde vervaltermijnen is gemeld, dan vervallen (en verjaren) de verschillende rechtsvorderingen uit deze Inbreuk derhalve niet. Het eventueel verval van een vordering uit hoofde van een Inbreuk is derhalve gekoppeld aan inachtneming van de vervaltermijn opgenomen in artikel 5.4, met aan het al dan niet in acht nemen van de – op zichzelf staande – contractuele verplichting om een Inbreuk zo spoedig mogelijk aan Slotereind te melden.’’ 38 Zie mva onder 4.12. 39 Zonder enige bronvermelding voert de s.t. van Afvalzorg c.s. onder 42 in fine aan dat de ‘‘een risicoverdeling ten gunste van de koper is beoogd die is ingeprijsd in de door de verkoper ontvangen koopprijs’’. In de dupliek sub 1 in fine wordt dit terecht als een (ontoelaatbaar) novum ontmaskerd. Ik ga er dan ook aan voorbij.

40 De s.t. onder 27 wijst op deze factor. In de dupliek wordt de rechtsstrijd op dat punt niet aangegaan (want het punt wordt genegeerd). 41 Zo bezien, is de interessante maar erg abstracte beschouwing in de s.t. van mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Soeharno wel enigszins verrassend. Maar zij kunnen het uiteraard niet helpen dat partijen in feitelijke aanleg hebben gekozen voor een vooral juridische insteek. Toch kan ik mij niet goed voorstellen dat in de onderhandelingen geen enkele discussie over deze kwestie heeft plaatsgevonden, eens te minder nu is afgeweken van de wettelijke regeling. Met de kanttekening dat de werkelijkheid soms niet strookt met (redelijke) verwachtingen van derden ben ik geneigd te denken dat partijen iets moeten hebben bedoeld, gewild of begrepen. Maar het debat in cassatie gaat daar niet over en dat is voor de cassatierechter nu eenmaal een gegeven.


«JIN»

Civiel recht 67

ring geboden was geweest. Wanneer we voorbijgaan aan de hiervoor onder 3.9.1 en 3.10.1 genoemde hindernissen, is het dus mogelijk om op basis van de door dit onderdeel, in zijn geheel gelezen, voorgedragen klachten tot vernietiging te geraken.42 Zelf geef ik er de voorkeur aan om een andere invalshoek te kiezen, zoals nader wordt uitgewerkt in het kader van onderdeel 3. Veel praktisch verschil zal de ene of de andere benadering veelal niet maken, maar in voorkomende gevallen kan wel degelijk sprake zijn van een ander resultaat. 3.30.1 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de s.t. van mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Soeharno onder 29 gewaagt van een ‘‘regime van schadeplichtigheid’’ dat aansluit bij de aard van ¨le overnamecontracten. de garantieverbintenis in commercie Een bron voor deze wijsheid wordt evenwel niet genoemd, laat staan dat wordt vermeld waar deze stelling, die een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, in feitelijke aanleg zou zijn betrokken. ´l verwijzen ze onder 33 naar de dissertatie van 3.30.2 We G(eert).T.M.J. Raaijmakers waarin wordt betoogd dat bij het aannemen van rechtsverwerking bij gebreken waarvoor garanties zijn gegeven terughoudendheid moet worden betracht.43 Ik plaats daarbij twee kanttekeningen: 1) rechtsverwerking is iets anders dan toepassen van een contractuele regeling zoals deze door de rechter wordt uitgelegd; 2) verder moge ik verwijzen naar 3.24 onder c hierboven.44 3.31 Ter stoffering van het oordeel van het Hof betoogt mr. De Knijff nog dat een sanctie bestaande uit schadevergoeding de bescherming die met de sanctie wordt beoogd zou ondergraven (s.t. onder 3.11). (Ook) die bewering doet vermoeden dat partijen hierover zouden hebben nagedacht, in welk geval er allicht ook over zou zijn gesproken. Maar iedere nadere toelichting op dit punt blijft achterwege en al helemaal een verwijzing naar relevante uiteenzettingen van partijen in feitelijke aanleg. Daarom kan ook aan deze tardieve bewering voorbij worden gegaan. 3.32 Onderdeel 3 bindt de strijd aan met rov. 3.7 en de vele daarop voortbouwende overwegingen; zie met name de onderdelen 3a, 3b en 3d. Naar de kern genomen strekt het ten betoge dat bij beantwoording van de vraag of Afvalzorg ‘‘zo spoedig mogelijk’’ melding heeft gemaakt van de inbreuken op de garanties niet buiten beschouwing mocht blijven of Slotereind door de late melding concreet nadeel heeft ondervonden. In voetnoot 7 ¨taleerd in feiwordt aangegeven waar deze stelling zou zijn gee telijke aanleg. Het onderdeel zoekt voor de bepleite benadering steun bij art. 248 lid 1 jº art. 7:23 lid 1 BW. 3.33 Ik laat rusten of in casu rechtstreeks steun kan worden gevonden bij art. 7:23 lid 1 BW omdat partijen van deze bepaling zijn afgeweken; daar zijn ze het, geloof ik, over eens. Uit deze bepaling en de jurisprudentie daarover (en over art. 6:89 BW) ´l inspiratie worden geput. Ik werk dat hierna kan uiteraard we verder uit. 3.34 Het middel bestrijdt niet ’s Hofs oordeel dat ‘‘zo spoedig mogelijk’’ een grotere urgentie vergt dan ‘‘binnen bekwame tijd’’ zoals genoemd in art. 7:23 lid 1 BW. Evenmin wordt bestreden dat voldoende is dat Afvalzorg ‘‘een redelijke mate van zekerheid’’ heeft over de inbreuk op de garanties. 3.35 Dat Afvalzorg Slotereind ‘‘zo spoedig mogelijk’’ op de hoogte moest stellen van inbreuken op de garanties baseert het Hof m.i. uitsluitend op het belang van Slotereind om haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen en haar risico in te schatten en zo veel mogelijk te beperken. Omstandigheden die

tot een ander oordeel zouden kunnen leiden (de complexe en risicovolle overeenkomst), wuift het Hof weg. Het merkt luchtigjes op dat deze ‘‘niet meebrengen’’ dat minder van Afvalzorg zou kunnen worden gevergd. 3.36.1 ’s Hofs oordeel kan in zoverre goed worden begrepen dat doel en strekking van art. 5.5 ongetwijfeld is geweest om rekening te houden met de door het Hof genoemde – op zich gerechtvaardigde – belangen van Slotereind. Maar zonder nadere toelichting, die in het arrest niet is te vinden, is niet duidelijk waarom met deze belangen niet voldoende rekening kan worden gehouden door te verdisconteren of Slotereind schadelijke gevolgen (nadeel) van de te late melding heeft ondervonden. In cassatie-technisch jargon: ’s Hofs oordeel getuigt ofwel van een onjuiste rechtsopvatting of het is onbegrijpelijk omdat een wezenlijke schakel in de gedachtegang ontbreekt. 3.36.2 In zijn s.t. onder 4.2 en 4.3 werkt mr. De Knijff uitvoerig uit dat en waarom de te late melding inderdaad heel nadelig is geweest voor Slotereind. Daarbij onderscheidt hij tussen enerzijds feitengaring en -beoordeling en anderzijds het verstrekken van onjuiste of onware informatie door Afvalzorg c.s. Ik heb er weinig twijfel over dat geen ruimte bestaat voor compassie in situaties waarin – kort gezegd – sprake is van geknoei.45 Voor het overige is het aan de feitenrechter om te beoordelen wat de gevolgen zijn van het te laat verstrekken van informatie. Daarbij teken ik aan dat in beginsel niet onwenselijk zou zijn dat bij tijdige melding uitgebleven juridische kosten voor vergoeding in aanmerking zouden komen, al is dat in ons stelsel niet steeds gemakkelijk in te passen. 3.36.3 Hoezeer ook begrip valt op te brengen voor het standpunt van Slotereind, een situatie waarin de balans om praktische redenen geheel doorslaat ten gunste van een partij die wanprestatie heeft gepleegd, is m.i. te veel uit evenwicht geraakt. Binnen grenzen ware dat evenwicht weer te herstellen. 3.37 Hier aangekomen, doemt een juridisch probleem op. Bij de behandeling van het tweede onderdeel heb ik, niet zonder nadrukkelijk uitgesproken aarzeling, verdedigd dat ’s Hofs oordeel dat sprake is van een vervalbeding de toets der kritiek kan doorstaan. Men kan mij tegenwerpen dat het in die visie weinig voor de hand ligt dat dit vervalbeding via een sluiproute weer van zijn werking wordt beroofd. Juridisch dogmatisch is voor die tegenwerping zeker iets te zeggen. Maar zoals hierna zal blijken is er rechtens veel meer op af te dingen. 3.38 Er is m.i. een klemmende reden waarom de onder 3.36 bepleite benadering/sluiproute m.i. juridisch aanvaardbaar is, ook wanneer art. 5 lid 5 wordt gekenmerkt als een vervalbeding: recente rechtspraak van Uw Raad. Ik werk dat hierna verder uit. 3.39.1 In het arrest Van Lanschot/[C] c.s.46 oordeelde Uw Raad dat bij beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd in de zin van art. 6:89 BW acht moet worden op alle relevante omstandigheden (rov. 3.5.3). 3.39.2 Voor dat geval oordeelde Uw Raad dat het Hof terecht rekening had gehouden met – kort gezegd – de bij uitstek des¨nt in beginsel mag afkundigheid van de bank, waarbij de clie gaan op het oordeel van de deskundige partij (eveneens rov. 3.5.3). Voorzichtigheid past om dat oordeel, in modern jargon, ´ e´ en op ´ e´ en toe te passen in een setting als de onderhavige, maar enige parallel is er wel. De verkopende partij van een onderneming is allicht bij uitstek deskundig over hetgeen hij verkoopt; in elk geval mag een koper van een ordelijke onderneming dat veronderstellen.

42 Vgl. HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0268, NJ 2004/ 20 i.h.b. de conclusie van A-G Timmerman onder 4.8. 43 Garanties bij overnames p. 185. 44 Vgl. de dupliek onder 3.

45 Of dat zo is, kan ik niet beoordelen en doet thans niet ter zake. 46 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, «JOR» 2013/108, m.nt. B.T.M. van der Wiel.

347

67 Civiel recht

348

«JIN»

3.40.1 Voor onze zaak is het arrest [D] c.s./Rabobank47 nog interessanter vanwege de uitvoerige en belangwekkende algemene beschouwingen in rov. 4.48 Gewezen wordt op de beoogde bescherming van de verkoper ‘‘tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten’’.49 Precies het argument waarop het Hof en Slotereind zich beroepen, zoals we hebben gezien. 3.40.2 Vervolgens wordt het volgende overwogen: ‘‘4.2.3 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.23.3.4). 4.2.4 Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeksen klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van

47 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, «JOR» 2013/106. 48 Zie voorts de uitvoerige en interessante uiteenzetting in de aan het arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Wissink onder 2 en voor kanttekeningen (van Hijma) bij de benadering van Uw Raad onder 2.3 sub 12 (een citaat van de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense); zie ook reeds HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615, NJ 2010/545 en HR 25 maart 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP8991, NJ 2013/5, m.nt. Jac. Hijma; AA 2010, p. 811 W.H. van Boom en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008/606, m.nt. Jac. Hijma rov. 3.3.4; in de zojuist bedoelde conclusie vermeldt A-G Wissink in noot 3 literatuur over het arrest van 2010; zie over dat arrest nader ook zijn conclusie onder 2.5 e.v. 49 Rov. 4.2.2 onder meer onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 7:23 BW.


voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, [G/H], rov. 3.3.2.). 4.2.5 Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeksen klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. 4.2.6 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.’’ 3.41 De boodschap is helder en in mijn ogen ook overtuigend: de rechter mag zich niet blindstaren op ´ e´ en aspect, ook niet het onder 3.40.1 genoemde, door de wetgever belangrijk geachte, beschermingsargument van de verkoper. De lengte van de termijn wordt mede bepaald door de vraag of de verkoper nadeel heeft geleden ‘‘door de lengte van de in acht genomen klachttermijn’’, waarbij zekerheidshalve nog wordt aangetekend dat (ik voeg toe: dus) geen vaste termijn kan worden gehanteerd. Aldus is in de rechtspraak, in de woorden van mijn ambtgenoot Wissink, de nadruk verschoven van het tijdsaspect naar het belangaspect.50 Een koersverlegging die zich mag verheugen in steun van de doctrine.51 3.42.1 Niet juist is dus het standpunt van Afvalzorg c.s. dat be´´ slissend is of de verkoper nadeel heeft geleden; dat blijkt he el duidelijk uit rov. 5.4 van het onder 3.40 besproken arrest. Daarin ligt, als ik het goed zie, voor de onderhavige zaak ook de relevantie van de vraag of sprake is van een vervaltermijn. 3.42.2 Als van een vervalbeding sprake is dan moet bij het bepalen van de lengte van die termijn in een concreet geval rekening worden met het nadeel van de verkoper door de te late melding. Het gewicht van die factor kan moeilijk in algemene zin wor-

50 Voor HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, «JOR» 2013/ 106 onder 2.5.3 i.f. 51 Zie bijvoorbeeld Hijma onder HR 25 maart 2011, NJ 2013/5 sub 7 i.f.; J.J. Dammingh onder HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, «JOR» 2007/260 sub 6. Zie voorts Carlos Bollen en Ton Hartlief, NJB 2009, 2192; W.H. van Boom, AA 2013 p. 758 en J.J. Dammingh, WPNR 2012/6915.


«JIN»

Civiel recht 67

den bepaald, afhankelijk als het is van een afweging van alle relevante omstandigheden.52 3.42.3 Zou geen sprake zijn van een vervalbeding dan zou in de ´l bemeest waarschijnlijke lezing het nadeel van de verkoper we slissend zijn, des dat de koper de schade van de verkoper als gevolg van de te late melding moet vergoeden. 3.43.1 Het onderdeel behelst klachten rond de hiervoor onder 3.35-3.42 besproken thema’s; zie ook hierboven onder 3.32. Deze klachten slagen. 3.43.2 Mr. De Knijff doet nog een verdienstelijke poging ’s Hofs arrest te redden: partijen zouden zich ‘‘klaarblijkelijk’’ op voorhand hebben gerealiseerd dat klachten die niet zo spoedig mogelijk na constatering werden gemeld niet meer (goed) kunnen worden onderzocht. Daarom was het Hof niet gehouden om na te gaan of sprake was van concreet nadeel, althans behoefde het Hof ‘‘dat niet heel indringend (..) te onderzoeken of uitvoeriger (..) te motiveren’’ (s.t. onder 4.5; cursiveringen toegevoegd). Dit betoog mislukt om een veelheid van redenen. Ik noem slechts dat het geen beroep doet op daarmee corresponderende stellingen in feitelijke aanleg, terwijl het Hof niet kenbaar enige aandacht aan deze kwestie heeft besteed. 3.44 Mede in het licht van onderdeel 3b stip ik nog aan dat rov. ´l een aanzet geeft tot een discussie over het nadeel van 3.22 we Slotereind, maar hetgeen daar staat is onvoldoende specifiek om ’s Hofs oordeel te kunnen dragen. Bovendien gaat het in rov. 3.22 slechts om ´ e´ en van de vele geschilpunten tussen partijen. 3.45 Nu na verwijzing een herbeoordeling zal moeten plaatsvinden, kan onderdeel 3c onbesproken blijven. Gelet op hetgeen hiervoor werd opgemerkt, lijkt de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, waarop rov. 3.9 en het onderdeel betrekking hebben, in dit verband geen zelfstandige betekenis meer te hebben. 3.46 Bij deze stand van zaken behoeven de onderdelen 3a – 3d voor het overige geen behandeling. 3.47 Onderdeel 3e komt op tegen rov. 3.48 – 3.52. Het Hof wordt verweten geen betekenis te hebben toegekend aan de stelling van Afvalzorg c.s. dat Slotereind met de in die overwegingen besproken problemen bekend was en dat zij daarover bewust heeft gezwegen. 3.48 Afvalzorg hebben dit inderdaad aangevoerd.53 Het Hof had aan die stelling inderdaad niet voorbij mogen gaan.54 Ook in zoverre slaagt het onderdeel. 3.49 Onderdeel 4 komt op tegen rov. 3.8. Daarin heeft het Hof overwogen dat uit art. 5 van de overeenkomst voortvloeit dat op Afvalzorg de plicht rust voldoende gemotiveerd te stellen dat zij

Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis heeft gesteld van het feit dat sprake is van een inbreuk op een garantie. Volgens Afvalzorg c.s. bepaalt dit artikel niets omtrent de stelplicht en geldt – evenals bij art. 7:23 lid 1 BW – dat de verkoper zich als eerste op het niet zo spoedig mogelijk in kennis stellen moeten beroepen. Bovendien zal de verkoper met name ook voldoende concreet moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij concreet benadeeld is ten gevolge van de lengte van de in acht genomen klachttermijn. 3.50 Hiervoor hebben we gezien dat de vraag of – kort gezegd – tijdig is geklaagd afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval en met name ook van de vraag of Slotereind door de late kennisgeving nadeel heeft geleden. Bij die stand van zaken verliest rov. 3.8 redengevende kracht. Daarom mist het onderdeel m.i. belang. 3.51 Ten overvloede: a. ’s Hofs oordeel berust (klaarblijkelijk)55 op een uitleg van art. 5.5. Zo’n uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter. Onbegrijpelijk is die uitleg niet; b. als ik het goed zie dan verschillen partijen niet (wezenlijk) van mening over de feiten. Het geschil gaat ‘‘slechts’’ over de vraag of Afvalzorg c.s. snel genoeg aan de bel hebben getrokken. Dat laatste is een rechtsvraag; c. volgens het Hof moest Afvalzorg ‘‘voldoende gemotiveerd’’ stellen dat sprake was van een inbreuk op de garanties. Dat lijkt mij geen overtrokken eis. Wat ‘‘voldoende gemotiveerd’’ in casu betekent, heeft het Hof niet vermeld. Noch ook dat Afvalzorg in dat opzicht tekort is geschoten. Voor zover in rov. 3.8 een dergelijk oordeel besloten ligt, wordt het niet bestreden op een wijze die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.; d. de relevantie van art. 7:23 BW behoeft in casu nadere toelichting nu het gaat om een afwijkend contractueel beding. Daaraan doet niet af dat er, als gezegd, inspiratie uit kan worden geput; e. het is aan de schuldenaar (te dezen Slotereind) om het verweer te voeren dat niet tijdig is geklaagd. Dit verweer is in het onderhavig geval ook door Slotereind gevoerd. Het is in beginsel ook aan de schuldenaar om te stellen en eventueel te bewijzen dat hij daardoor in zijn belangen is geschaad.56 Over de vraag wie moet stellen en zo nodig bewijzen dat van enig nadeel sprake is, heeft het Hof zich evenwel niet uitgelaten.57 De stelplicht en bewijslast – in de zin van argumentatielast58 – met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd, rust vervolgens op de schuldeiser (in casu Afvalzorg). Zij dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Dit blijkt reeds uit het arrest Ploum/Smeets I.59 Het oordeel van het Hof dat

52 Volgens mijn ambtgenoot Wissink komt we´l bijzondere betekenis toe aan de vraag of de belangen van de verkoper zijn geschaad; zie zijn hiervoor in noot 48 genoemde conclusie onder 2.4 onder verwijzing naar HR 25 maart 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP8991, NJ 2013/5 m.nt. Jac. Hijma, AA 2011 p. 810 W.H. van Boom rov. 3.3.2. M.i. spreekt het nog duidelijker uit rov. 3.3.3 in fine. Verderop concludeert A-G Wissink dat er ‘‘enige, zij het beperkte ruimte [bestaat] om de klachtplicht geschonden te achten ook bij afwezigheid van nadeel aan de zijde van de verkoper’’ (onder 2.7.1); ik ben zelf geneigd iets voorzichtiger te zijn op dit laatste punt, mede in het licht van de zojuist genoemde rov. 3.3.3. Voor veruit de meeste gevallen zal er intussen weinig licht zitten tussen zijn en mijn opvatting. Hijma formuleert het zo: ‘‘Onder omstandigheden, met name wanneer de belangen van de verkoper door het tijdsverloop niet zijn geschaad, zal de verkoper de koper geen gebrek aan voortvarendheid kunnen verwijten’’ (Asser-Hijma 7-I* (2013) nr. 547b). 53 O.m. mva onder 12.4. 54 Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, «JOR» 2013/ 106 rov. 4.2.4.

55 Dat staat niet in het arrest, maar het ligt in hoge mate voor de hand dat het Hof dit heeft bedoeld. 56 Dat de stelplicht op de schuldenaar rust, volgt ook uit rov. 3.3.3 van het arrest Uw Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5, welke overweging de onderzoeksplicht betreft maar ook kan worden toegepast op de in kennisstelling binnen bekwame tijd; zie eveneens Jac. Hijma in zijn NJ-annotatie onder dit arrest. Zie over de stelplicht en bewijslast in dit verband H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop, 2012, p. 399-400; H.W. Wiersma, «JBPR» 2013/902 en E.M. van Orsouw, De klachtplicht is dood, leve de klachtplicht!, Bb 2013/36 onder 7. 57 Zoals we hebben gezien, heeft het Hof dat kennelijk – maar ten onrechte – niet van belang geacht. 58 Vgl. H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop, 2012, p. 399-400. 59 HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 rov. 4.8.4 i.f., m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2008/553. In HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, «JOR» 2013/107, i.h.b.z. rov. 3.6 wordt overwogen dat geen grond bestaat om van deze opvatting terug te komen.

349

67 Civiel recht

350

«JIN»

het aan Afvalzorg is om te stellen dat zij Slotereind van eventuele inbreuken op de garanties zo spoedig mogelijk in kennis heeft gesteld, is dan ook als zodanig niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.60 3.52 Onderdeel 5 behoeft na het voorafgaande geen zelfstandige bespreking meer, nog daargelaten dat het een herhaling is de klachten van de subonderdelen 3c – 3e. De in het onderdeel genoemde omstandigheid (bewuste verzwijging) zal door de verwijzingsrechter moeten worden meegewogen in het kader van de vraag of – kort gezegd – Afvalzorg c.s. tijdig hebben geklaagd. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, mist de klacht belang. Als deze ontkennend zou worden beantwoord, is niet goed in te zien – en wordt door het onderdeel ook niet ´l een beroep uitgelegd – waarom diezelfde omstandigheid we op art. 6:248 lid 2 BW zou kunnen schragen. Eens te minder gezien de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van laatstbedoelde bepaling. 3.53.1 Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.57 waarin het Hof, voor zover hier van belang, heeft overwogen dat de grieven 4 en 12 slagen op grond van hetgeen het Hof daarvoor heeft overwogen. Volgens Afvalzorg c.s. volgt deze conclusie niet uit de eerdere overwegingen van het Hof. In de schriftelijke toelichting op het onderdeel stellen Afvalzorg c.s. onder 46 dat de klacht als gevolg van het herstelarrest van het Hof met betrekking tot grief 12 ‘‘niet meer actueel’’ is, wat ik zo begrijp dat deze wordt ingetrokken. 3.53.2 De klacht die scharniert om grief 4 wordt in de s.t. zo uitgewerkt dat dat het oordeel dat deze grief 4 niet slaagt onbegrijpelijk is voor zover het Hof heeft geoordeeld dat de vorderingen met betrekking tot de ‘doorgerotte lichtstraten’ en ‘ventilatiekoker hal 4’ niet inhoudelijk behoeven te worden beoordeeld (rov. 3.48 – 3.52). Afvalzorg c.s. wijzen erop dat zij gemotiveerd hebben gesteld dat Slotereind met deze gebreken bekend was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en bewust heeft gezwegen over deze gebreken, hetgeen aan een beroep op het vervalbeding in de weg staat. Volgens Afvalzorg c.s. is het Hof ongemotiveerd aan dit verweer voorbijgegaan. 3.54 Voor zover de klacht al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. – wat m.i. niet het geval is – mislukt zij omdat het betoog is gebaseerd op een evident verkeerde lezing van het bestreden arrest. In rov. 3.57 overweegt het Hof ‘‘ten overvloede’’ dat grief 4 slaagt waar het gaat om de slibcomposteringsactiviteiten. Het Hof rept met geen woord over de twee beweerde schadeposten ´l waarop de s.t. (tardief) doelt. Op ´ e´ en daarvan gaat het Hof we in, maar niet in rov. 3.57 maar in rov. 3.58. 3.55 Met onderdeel 7 keren Afvalzorg c.s. zich tegen rov. 3.61. Tussen partijen is in confesso dat op Slotereind in verband met een bewerkstelligde schikking in beginsel61 een betalingsverplichting rust met betrekking tot een claim van het Hoogheemraadschap Uitwaterende Sluizen voor (netto) ƒ 462.468,=.62 In de bestreden rechtsoverweging heeft het Hof geoordeeld dat

60 De opvatting van Uw Raad is intussen niet allerwege met gejuich begroet; zie R.P.J.L. Tjittes en J. Kampman, De klachtplicht onttroond – enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 ([D]/Rabobank), Contracteren 2013/3, p. 96-97. Zie in positieve zin H.W. Wiersma, «JBPR» 2013/ 902 en voorzichtig positief W.H. van Boom, Zorgplicht vs. Klachtplicht, AA 2013, p. 755-761. Voor een uiteenzetting van de discussie in de literatuur daterend van voor de datum van het arrest van 8 februari 2013 zij verwezen naar de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, ECLI:NL:PHR:2013:BX7195, onder 36-39. 61 Te weten: los van het slagen van eventuele ‘‘formele’’ verweren. 62 Vgl. rov. 3.11 van het bestreden arrest. Zie ook rov. 6.13 van het tussenvonnis van 16 juli 2002. Het hierna te bespreken incidenteel cassatieberoep betreft dit onderdeel van het geschil.


Afvalzorg ter zake van deze claim is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit art. 5.6 van de overeenkomst voortvloeiende verplichting Slotereind in de gelegenheid te stellen verweer te voeren. Afvalzorg c.s. voeren thans aan dat Slotereind zich ter zake van deze vordering slechts op een opschortingsrecht heeft beroepen. Door Slotereind is bij memorie van grieven geen beroep op art. 5.6 van de overeenkomst gedaan. Het Hof zou dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, de feitelijke grondslag van het verweer in strijd met art. 24 Rv. hebben aangevuld, dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing hebben gegeven. Voor zover Slotereind haar verweer na memorie van grieven met een dergelijk beroep zou hebben aangevuld en het Hof zulks heeft gehonoreerd, heeft het Hof miskend dat een dergelijke ontijdige wijziging van de grondslag van het verweer niet is toegestaan. 3.56 Deze klacht slaagt. In de processtukken heb ik op de relevante vindplaatsen niet een dergelijke stelling gevonden.63 Door Slotereind – die zich op dit punt aan het oordeel van Uw Raad refereert – zijn ook geen vindplaatsen genoemd waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat in verband met de claim ´l een bevan het Hoogheemraadschap Uitwaterende Sluizen we roep op art. 5.6 van de overeenkomst is gedaan. In eerste aanleg is door haar wel in algemene zin een beroep op dit artikel gedaan, met daarbij de mededeling dat per gestelde inbreuk zal worden aangegeven in hoeverre Afvalzorg haar verplichting uit hoofde van dit artikel heeft geschonden.64 Zij heeft in hoger beroep, en daarom m.i. tardief, bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi een soortgelijk algemeen beroep op art. 5.6 van de overeenkomst gedaan.65 Dit beroep is ten aanzien van de claim van het Hoogheemraadschap Uitwaterende Sluizen noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep uitgewerkt. Een dergelijke uitwerking is in eerste aanleg wel gegeven ten aanzien van een claim van het Hoogheemraadschap Rijnland.66 Het oordeel van het Hof is mogelijk ingegeven door de discussie die partijen met betrekking tot deze claim hebben gevoerd. Deze claim was in hoger beroep evenwel niet langer onderdeel van het geschil. 3.57 Onderdeel 8 komt op tegen rov. 3.66. In rov. 3.66 heeft het Hof overwogen dat de vorderingen ter zake van de afzonderlijke garantieschendingen die worden afgewezen in mindering dienen te worden gebracht op het totaalbedrag dat onder de balansgarantie wordt geclaimd. Volgens Afvalzorg c.s. is deze overweging onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zou niet duidelijk zijn waarom een afgewezen vordering ter zake van een afzonderlijke garantieschending

63 Vgl. de memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis in reconventie onder 3.73-3.76, de pleitnota d.d. 23 maart 2013 van Slotereind op p. 79-81 en haar aanvullende pleitnota van diezelfde datum op p. 46. 64 Vgl. de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte wijziging van eis in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, onder 10-12. Onder 11 wordt aangekondigd dat ‘‘per Inbreuk’’ zal worden aangegeven in hoeverre Afvalzorg art. (5.5 en) art. 5.6 met voeten heeft getreden. Maar daarvan is het niet gekomen. 65 Vgl. de pleitnota d.d. 23 maart 2010 onder 2.5. Zie ook de pleitnota van Afvalzorg van dezelfde datum onder 24.5 e.v. 66 Vgl. de inleidende dagvaarding onder 3.10, de conclusie van eis, tevens akte vermeerdering van eis onder 3.10, de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie onder 107-113, de conclusie van repliek in conventie, tevens akte wijziging van eis in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie onder 3.10, de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte wijziging van eis in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie onder 105-114, de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte houdende vermindering eis, tevens uitlating producties onder 3.10, de nadere conclusie in conventie en reconventie onder 79-81.


«JIN»

niet alsnog zou kunnen worden toegewezen wegens schending van een balansgarantie. 3.58 Afvalzorg c.s. zien er kennelijk aan voorbij dat ’s Hofs oordeel is gegrond op hetgeen wordt overwogen in de daaraan voorafgaande volzin: afzonderlijke garantie-schendingen komen niet ook voor vergoeding in aanmerking als schending van de balansgarantie, omdat dat tot dubbeltellingen zou leiden.67 Tegen laatstgenoemd oordeel ventileert het middel geen (begrijpelijke) klacht. Het onderdeel loopt daarop stuk. 3.59 Onderdeel 9, ten slotte, komt op tegen de verwijzing van de zaak naar de Rechtbank Noord-Holland ter verdere behandeling en beslissing.68 Afvalzorg c.s. wijzen erop dat het Hof niet een tussenvonnis, maar een gedeeltelijk eindvonnis heeft vernietigd. Dit brengt volgens Afvalzorg c.s. mee dat het Hof de zaak vervolgens zelf had behoren te behandelen. Slotereind heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. 3.60 Ook deze klacht wordt terecht opgeworpen. Het vernietigde vonnis van 30 mei 2007 was een gedeeltelijk eindvonnis. In de regel mag de hoger beroepsrechter de zaak na vernietiging van een eindvonnis niet terugverwijzen, maar dient hij deze zelf af te doen. Van een uitzondering op dit terugverwijzingsverbod is in dit geval geen sprake.69 3.61 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat zich in de door partijen ingeleverde verhuisdozen geen stukken bevinden waaruit valt op te maken op welk standpunt zij zich hebben gesteld met betrekking tot de misslagen in het bestreden arrest en het verzoek om herstel. Daarom valt evenmin na te gaan of Afvalzorg c.s. (wellicht) hebben ingestemd met terugverwijzing. 4 Be sp re k i ng va n h et in c i d e nt e e l ca ss a t i e b e ro e p 4.1 Voor een goed begrip van de incidentele klachten lijkt goed het navolgende voorop te stellen. 4.2 Niet in geschil is dat in verband met een bewerkstelligde schikking op Slotereind een betalingsverplichting jegens Afvalzorg c.s. rust met betrekking tot een claim van het Hoogheemraadschap Uitwaterende Sluizen ten belope van (netto) ƒ 462.468,=. Slotereind heeft zich evenwel beroepen op opschorting van deze betalingsverplichting zolang de ‘‘escrow’’ van ƒ 6.000.000,= niet door Afvalzorg wordt verlaagd met een bedrag van ƒ 500.000,= zoals de afspraak met Afvalzorg zou zijn geweest.70 4.3 Volgens de Rechtbank had Slotereind de onder 4.2 bedoelde afspraak onvoldoende onderbouwd.71 Tegen dit oordeel is Slotereind bij het Hof opgekomen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat uit een door Afvalzorg (bedoeld is allicht Slotereind) overgelegde brief van 7 augustus 2002 blijkt dat het bedrag van de ‘‘escrow’’ ƒ 5.500.000,= bedraagt en dat door Slotereind onvoldoende gemotiveerd is gesteld en aangetoond dat de

67 In die zin ook eerder de Rechtbank in rov. 6.2.5 van haar tussenvonnis van 16 juli 2002; ook het Hof verwijst daarnaar. 68 Aanvankelijk werd verwezen naar de Rechtbank Amsterdam. Deze kennelijke vergissing is bij herstelarrest van 15 januari 2013 hersteld. 69 Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling van Gent 4 2012/143, H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nr. 65 e.v., H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 259 en 263, steeds met rechtspraakgegevens. 70 Zie rov. 3.11 van het bestreden arrest in samenhang met hetgeen hiervoor onder 1.6 werd vermeld; zie ook rov. 6.13.3 van het vonnis in prima van 16 juli 2002. 71 Zie rov. 6.13.4 van het tussenvonnis van 16 juli 2002.

Civiel recht 67

‘‘escrow’’ nog steeds ƒ 6.000.000,= beloopt.72 Naar ’s Hofs oordeel kon Slotereind zich dan ook niet op deze grond op opschorting beroepen (rov. 3.60). Tegen dit oordeel richt zich het incidenteel cassatieberoep met drie klachten. 4.4 Onderdeel 1.1 klaagt – kort gezegd – dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is, omdat uit de brief van 7 augustus 2002 niet kan worden afgeleid dat de ‘‘escrow’’ inmiddels ƒ 5.500.000,= bedraagt aangezien Afvalzorg c.s. in hun schriftelijk pleidooi hebben gesteld dat daarin abusievelijk van dit bedrag melding is gemaakt. Genoemd bedrag zou zijn ontleend aan een eerdere conceptovereenkomst. Daarover zouden partijen het eens zijn. 4.5 Los van de posterieure partijdiscussie op dit punt – waarover zo dadelijk meer – is m.i. niet onbegrijpelijk, maar wel een beetje gewaagd, dat het Hof uit de brief van 7 augustus 2002 heeft afgeleid dat de ‘‘escrow’’ inmiddels daadwerkelijk ƒ 5.500.000,= beliep. Maar het onderdeel klaagt er terecht over dat het daarom niet gaat. Het wijst er met juistheid op dat Afvalzorg c.s. in feitelijke aanleg het standpunt hebben ingenomen dat in de brief van 7 augustus 2002 abusievelijk melding wordt gemaakt van ƒ 5.500.000,=. Dit blijkt uit hetgeen Afvalzorg c.s. hebben aangevoerd in hun schriftelijk pleidooi d.d. 23 maart 2010 onder 36.2 – 36.4 (p. 179-181, sic). In cassatie hebben Afvalzorg c.s. nogmaals erkend dat de brief van 7 augustus 2002 op dit punt op een vergissing berust en dat de desbetreffende passage met het bedrag van ƒ 5.500.000,= aan een eerder concept is ontleend.73 4.6 Tegen de achtergrond van het voorafgaande is duidelijk dat ’s Hofs oordeel dat uit voornoemde brief blijkt dat het bedrag van de escrow ƒ 5.500.000,= bedraagt inderdaad onbegrijpelijk is.74 Tegen deze achtergrond bezien valt evenmin in te zien dat het aan Slotereind was om voldoende gemotiveerd te stellen en aan te tonen dat de escrow nog steeds ƒ 6.000.000,= beliep. 4.7 Bij het voorafgaande verdient nog opmerking dat geen der partijen expliciet het standpunt heeft ingenomen dat de ‘‘escrow’’ inmiddels ƒ 5.500.000,= bedroeg.75 Maar het Hof kan m.i. niet werkelijk euvel worden geduid dat het het niet gemakkelijk te doorgronden betoog in de mvg onder 3.74 en 3.75 kennelijk zo heeft opgevat dat Sloterdijk bedoelde te zeggen dat de ‘‘escrow’’ daadwerkelijk – te weten volgens de in haar visie gemaakte afapraak – ƒ 5.500.000,= beliep. Zelf zou ik het betoog niet zo hebben gelezen, maar daarop komt het niet aan. 4.8 Het voorafgaande brengt mee dat de klacht ten dele vrucht draagt. Maar daarmee is het pleit nog niet ten gunste van Slotereind beslecht. 4.9 Mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Soeharno hebben betoogd dat Slotereind geen belang bij haar klacht heeft omdat zij hoe dan ook onvoldoende heeft onderbouwd dat een verlaging van het bedrag van de ‘‘escrow’’ is toegezegd (s.t. onder 54-57). Ik deel die mening op de navolgende gronden. 4.10 Ter beoordeling van deze kwestie lijkt goed wederom terug te gaan naar het vonnis in prima. Volgens de Rechtbank is het betoog van Sloterdijk niet goed begrijpelijk. De Rechtbank legt 72 De beoogde brief is door Slotereind overgelegd als productie 3 bij memorie van grieven en productie 12 bij akte houdende overlegging producties en vermeerdering van eis in reconventie 73 S.t. van Afvalzorg c.s. onder 58. 74 In cassatie-technische zin dan, want het is wel veel gevraagd van een appelrechter om pleitnota’s van deze omvang te moeten savoureren. Maar het is nochtans zijn taak. 75 Uit de hiervoor weergegeven stellingen van Afvalzorg c.s. kan worden opgemaakt dat zij zulks niet hebben gesteld. Dat dit standpunt evenmin door Slotereind is ingenomen, mag duidelijk zijn nu zij zich op haar opschortingsrecht beroept juist omdat de ‘‘escrow’’ niet tot dit bedrag zou zijn verlaagd.

351

67 Civiel recht

352

«JIN»

dat als volgt uit. Op 12 september 1997 doet Slotereind een voorstel om de ‘‘escrow-rekening’’ te verlagen.76 Zo’n voorstel is volgens de Rechtbank alleen begrijpelijk als zo’n verlaging niet eerder al was afgesproken. Nu Sloterdijk tevens heeft gerept van zo’n eerdere afspraak (deze zou op 21 augustus 1997 schriftelijk zijn bevestigd), moet de conclusie – in de hoffelijke tournure van de Rechtbank – zijn dat het betoog van Sloterdijk ‘‘onvoldoende [is] onderbouwd (lees: het is onbegrijpelijk of volstrekt ongeloofwaardig). 4.11 Nu zou men zich kunnen voorstellen dat er een verklaring is voor de door de Rechtbank geschetste en ongeloofwaardig geachte gang van zaken. Denkbaar zou zijn dat de auteur van het schrijfsel van 12 september 1997 was vergeten dat een eerdere afspraak was gemaakt. 4.12 In stede van een betoog langs de onder 4.11 geschetste lijnen, heeft Slotereind in haar mvg een niet gemakkelijk te doorgronden betoog ontwikkeld. In grief 12, die zich uitsluitend richt tegen rov. 6.3.15 van genoemd vonnis, wordt in geen enkel opzicht ingegaan op de door de Rechtbank gegeven motivering. In plaats daarvan herhaalt Slotereind dat een onvoorwaardelijke toezegging zou zijn gedaan door Afvalzorg om de ‘‘escrowvoorziening’’ ‘‘per augustus met een bedrag van ƒ 500.000,= te zullen verlagen’’ (mvg onder 3.75). Verwezen wordt naar de conclusie van dupliek onder 108 (p. 67). Deze laatste ontboezeming is weinig helder en staat op zeer gespannen voet het relaas in de mvg, reeds omdat de mvg wil doen geloven dat (aanvankelijk) een bedrag van ƒ 5.500.000,= was afgesproken, terwijl de dupliek rept van ƒ 5.000.000,=. 4.13 Kort en goed: de enige hier relevante grief, waarvan Slotereind het na een eventuele verwijzing zou moeten hebben, is niet voldoende begrijpelijk. Niet op zich en al helemaal niet in samenhang met het eerdere relaas van Sloterdijk waarop zij zelf beroep doet. Bovendien – het weegt het zwaarst – is geen begrijpelijke grief gericht tegen de door de Rechtbank bijgebrachte grond voor verwerping van het betoog van Sloterdijk. Daarom valt redelijkerwijs uit te sluiten dat een verwijzingsrechter op basis van grief 12 tot een ander oordeel zou komen dan het door de Rechtbank gevelde oordeel. Daarom mist Slotereind belang bij haar klacht. 4.14 Onderdeel 1.3. mist feitelijke grondslag. Anders dan het veronderstelt, heeft het Hof niet geoordeeld dat Sloterdijk onvoldoende heeft gesteld dat sprake was van een toezegging van Afvalzorg om de ‘‘escrow’’ met ƒ 500.000,= te verminderen. Het Hof is er, integendeel, vanuit gegaan dat deze ƒ 5.500.000,= beliep. Co n clu sie Deze conclusie strekt: * in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een ander Hof ter fine van (spoedige)77 afdoening; * in het incidentele beroep tot verwerping * veroordeling van Slotereind in de kosten van het principale en incidentele beroep. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 76 De Rechtbank wijst op prod. 31 bij cve waar dat inderdaad in is te lezen. 77 Ik begrijp intussen – en heb ook zelf ervaren – dat dit een bewerkelijke zaak is.


a. de vonnissen in de zaak 53752/HA ZA 99-244 van de rechtbank Haarlem van 16 juli 2002, 9 juli 2003, 16 juni 2004 en 30 mei 2007; b. de arresten in de zaak 106.007.418/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009, 19 juli 2011 en 25 september 2012, verbeterd bij arrest van 15 januari 2013. Het arrest van het hof van 25 september 2012 is aan dit arrest gehecht. 2 H et g e d i n g i n c a s sa t i e Tegen het arrest van het hof van 25 september 2012 hebben Afvalzorg c.s. beroep in cassatie ingesteld. Slotereind heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Slotereind heeft ten aanzien van de onderdelen 1, 7 en 9 van het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot referte en voor het overige tot verwerping. Afvalzorg c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Afvalzorg c.s. mede door mr. J.E. Soeharno, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een ander hof ter fine van (spoedige) afdoening en in het incidentele beroep tot verwerping, en tot veroordeling van Slotereind in de kosten van het principale en incidentele beroep. De advocaat van Slotereind heeft bij brief van 21 november 2013 op die conclusie gereageerd; de advocaat van Afvalzorg c.s. heeft dat gedaan bij brief van 22 november 2013. 3 Ui t g a n gs p u nt e n in ca ss a t i e 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Slotereind was voorheen de ‘topholding’ van een groep vennootschappen die activiteiten ontplooiden op het gebied van afvalverwerking. Deze activiteiten werden uitgevoerd door de werkmaatschappijen: – Transport en aannemingsbedrijf [A] BV ([A] BV) – [B] BV – BV Reduceren Composteren Reststoffen (RCR) – Metro Waste Systems BV (Metro). (ii) De aandelen in de eerste drie onder (i) genoemde vennootschappen werden gehouden door Osdorp Beheer BV (hierna: Beheer); de aandelen van Beheer werden gehouden door Slotereind. Slotereind hield daarnaast rechtstreeks de aandelen Metro. Beheer en de werkmaatschappijen worden hierna tezamen ook wel aangeduid als: de [A]-groep. (iii) Bij overeenkomst van 27 maart 1997 (hierna: de overeenkomst) zijn de aandelen Beheer en Metro door Afvalzorg gekocht van Slotereind voor respectievelijk ƒ 6.981.123,= en ƒ 584.616,=. De overeenkomst bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende: ‘‘Artikel 4 – Garanties 4.1 Slotereind garandeert aan Koper dat zij alle verplichtingen in deze overeenkomst geheel zal nakomen en dat de in Bijlage 7 onder het opschrift ‘‘Garanties’’ opgenomen verklaringen op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en niet misleidend (aldan niet door onvolledigheid) zijn, behoudens voor zover het tegendeel blijkt uit de disclosure letter (Bijlage 6). (...) Artikel 5 – Inbreuken, tekortkomingen 5.1 Ingeval van een inbreuk op enige door Slotereind verstrekte garantie als bedoeld in artikel 4.1 (hierna: een ‘‘Inbreuk’’) of in-


«JIN»

geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Slotereind van enige andere verplichting uit hoofde van deze overeenkomst, zal Slotereind Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel 5, (onverlet de overigens aan Koper toekomende wettelijke rechten), met inachtneming van het met de desbetreffende Inbreuk respectievelijk toerekenbare tekortkoming samenhangende effect voor de ten laste van Beheer en/of de Dochtermaatschappijen en/of Metro komende vennootschapsbelasting. (...) 5.3 De aansprakelijkheid van Slotereind uit hoofde van deze overeenkomst zal een bedrag van ƒ 8.500.000 niet te boven gaan inclusief betaling uit hoofde van de bankgarantie genoemd in artikel 2.4. 5.4. Onverminderd het bepaalde in artikel 5.5 geldt de aansprakelijkheid van Slotereind voor Inbreuken: (a) tot 5 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de garanties opgenomen in Bijlage 7 onder de nummers A.1, A.2, A.3 en B.1 tot en met B.5. (inzake Beheer c.s., de Aandelen, de DochterAandelen en de Metro-Aandelen); (b) (...); (c) tot 3 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de overige in Bijlage 7 opgenomen garanties. 5.5 Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake van ´´ een aldus gemelde Inbreuk vo or de respectievelijke vervaldata komt de aansprakelijkheid van Slotereind niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in artikel 5.4. 5.6 Indien een Inbreuk het gevolg is van – of in verband staat met – een aansprakelijkheid jegens of een geschil met een derde partij, zal Slotereind door Koper in de gelegenheid worden gesteld verweer te voeren en zal Koper bewerkstelligen dat het desbetreffende lid van de Groep, indien noodzakelijk, daartoe een schriftelijke machtiging aan Slotereind of diens advocaat verstrekt. (...) Slotereind zal volledige toegang hebben tot de administratie van de Groep voor dit doel, (...). Indien Koper evenwel van oordeel is, dat bepaalde omstandigheden ertoe nopen dat Koper de kwestie zelf wil afdoen dan is zij daartoe gerechtigd (...). (...) Artikel 11 Slotbepalingen 11.1 Deze overeenkomst vormt met de aangehechte bijlagen, die integraal bestanddeel vormen van deze overeenkomst, de volledige overeenkomst tussen Koper, Slotereind en Adri met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen en de MetroAandelen, en vervangt alle voorafgaande overeenkomsten (zowel mondeling als schriftelijk) en correspondentie. (...) 11.3 Alle kennisgevingen krachtens deze overeenkomst dienen schriftelijk te worden gedaan aan de navolgende adressen: (...) 11.4 Ieder van de bij deze overeenkomst betrokken partijen draagt de eigen kosten verbandhoudende met de totstandkoming van deze overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen.’’ (iv) De in de overeenkomst genoemde bijlage 7 vormt een onverbrekelijk onderdeel van de overeenkomst en bevat een aantal ¨le garanties, waaronder een garantie ten aanzien van de financie overzichten (onder C), de staat en waarde van de activa (onder D), het overzicht van alle bij Beheer c.s. werkzame personen en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden, inclusief winstdelingsregelingen (onder G: Directie, Commissarissen, Werknemers), de door Beheer c.s. aangegane verplichtingen (onder H: Overeenkomsten, Relaties), de door Beheer c.s. in het verkeer gebrachte producten (onder I: Algemene Aspecten van bedrijfsvoering) en de betrokkenheid van Beheer c.s. bij geschillen en/

Civiel recht 67

of procedures (onder J: Geschillen, Naleving wettelijke voorschriften). (v) Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Slotereind uit hoofde van de overeenkomst heeft Slotereind zich onder meer verplicht een deel van de koopsom ten belope van ƒ 6.000.000,= op een escrowrekening bij de Rabobank te Badhoevedorp te storten, waar dit bedrag voor een periode van ten minste drie jaar zou worden aangehouden. (vi) Bij fax en aangetekende brief van 30 oktober 1998 heeft Afvalzorg aan Slotereind laten weten dat zij een veelvoud aan inbreuken op de garanties had geconstateerd. In deze brief wordt de schadevergoeding die Afvalzorg van Slotereind wenst te vorderen ter zake van deze inbreuken begroot op ruim ƒ 17.000.000,= plus een p.m.-post; Slotereind wordt gesommeerd om het gespecificeerde bedrag binnen veertien dagen na dagtekening van de brief te voldoen. Slotereind heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven. 3.2.1 Afvalzorg heeft gevorderd, na diverse wijzigingen en verminderingen van eis, dat Slotereind wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 14.838.739,= (plus een p.m.post), vermeerderd met rente en kosten, en met nevenvorderingen. In reconventie heeft Slotereind betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 52.363,50, vermeerderd met rente en kosten. 3.2.2 De rechtbank heeft in haar eerste vonnis bij de beoordeling in conventie tot uitgangspunt genomen dat de opzet van de koopovereenkomst aldus is dat de ten tijde van de overeenkomst bekende risico’s zijn verdisconteerd in de koopsom, terwijl niet bekende of gebleken risico’s en aannames/verzekeringen betreffende zodanige risico’s c.q. waarde van vermogensbestanddelen door garanties zijn afgedekt (rov. 6.2.3). Wat betreft de (centraal in het dispuut tussen partijen staande) art. 5.4 en 5.5 van de overeenkomst overweegt de rechtbank dat zij als juist aanmerkt de stelling van Afvalzorg dat partijen met genoemde bepalingen een van art. 7:23 BW afwijkende regeling hebben getroffen. De termijnen van art. 5.4 van de overeenkomst vervangen die van art. 7:23 BW. Art. 5.5 bepaalt vervolgens dat aan die contractuele vervaltermijnen geen werking toekomt, indien zich een inbreuk op de garanties voordoet en Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis wordt gesteld. Die regeling van vervaltermijnen in de overeenkomst doet recht aan de complexiteit van de overeenkomst en de op grond daarvan overgenomen ondernemingen. Gelet hierop is een uitleg van art. 5.5, waarbij verval van aansprakelijkheid wordt verbonden aan de plicht van Afvalzorg om Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis te stellen van een inbreuk op een garantie, in strijd met, kort gezegd, een op de Haviltexmaatstaf gebaseerde uitleg van art. 5.5. Dat klemt temeer omdat ‘zo spoedig mogelijk’ een kortere termijn is dan ‘binnen bekwame tijd’, als bedoeld in art. 7:23 BW. (rov. 6.1.6) 3.2.3 De rechtbank heeft de wederzijdse vorderingen tot betaling uiteindelijk beoordeeld in een viertal vonnissen, waarbij (in conventie) onder meer deskundigen zijn benoemd en waarbij de diverse vorderingen van Afvalzorg en de desbetreffende verweren van Slotereind steeds stap voor stap in het oordeel werden betrokken. De rechtbank heeft in conventie Slotereind veroordeeld tot betaling aan ‘‘Holding (voorheen Afvalzorg)’’ van – (op suggestie van Afvalzorg) vooralsnog, maar uitvoerbaar bij voorraad – 65% van het volgens de rechtbank in totaal reeds toewijsbare bedrag van ƒ 3.175.414,62, zijnde ƒ 936,611,17, terwijl nog in geschil was een vordering ter hoogte van ƒ 378.958,= (plus een p.m.-post). In reconventie is ‘‘Holding (voorheen Afvalzorg)’’ veroordeeld tot betaling van het door Slotereind gevorderde (en door Afvalzorg erkende) bedrag, zijnde i 23.761,52.

353

67 Civiel recht

354

«JIN»

De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden en tussentijds appel opengesteld tegen haar vonnissen. 3.3.1 In het door Slotereind ingestelde hoger beroep heeft het hof allereerst geoordeeld dat Slotereind in haar vordering kan worden ontvangen ondanks het feit dat zij Holding in appel heeft gedagvaard, terwijl Afvalzorg in eerste aanleg haar processuele wederpartij was. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat in eerste aanleg naamsverwarring is ontstaan die Afvalzorg niet heeft geprobeerd te voorkomen en dat sprake is van een voor zowel Afvalzorg als Holding kenbare fout waardoor Afvalzorg niet in haar processuele belang is geschaad. 3.3.2 Het hof heeft vervolgens inzake art. 5 van de overeenkomst als volgt overwogen. ‘‘3.5 Bij de uitleg van de overeenkomst, en dan in het bijzonder artikel 5 daarvan, stelt het hof voorop dat sprake is van een overeenkomst strekkende tot bedrijfsovername met betrekking tot een groep vennootschappen, tussen twee professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige (juridische) adviseurs. Ook in dit geval dient, met inachtneming van het voorgaande, bij de uitleg van bepalingen in de overeenkomst waaromtrent partijen een geschil hebben, te worden bezien welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen, rekening houdend met elkaars gerechtvaardigde verwachtingen en belangen, mochten hechten. Daarbij is de letterlijke tekst van de bepalingen niet doorslaggevend, al zal daaraan, zeker gezien de hoedanigheid van partijen en hun adviseurs, en de aard van de overeenkomst, in het licht van hun verwachtingen, de nodige waarde mogen worden gehecht. 3.6 Artikel 5 van de koopovereenkomst legt op Slotereind een schadevergoedingsverplichting in geval van niet-nakoming van de garanties zoals die voortvloeien uit de koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlage(n). Het derde lid van artikel 5 beperkt die schadevergoedingsverplichting tot ƒ 8,5 miljoen. Lid 5 van het artikel schrijft naar oordeel van het hof dwingend voor – tot uitdrukking komend in het woord ‘‘zal’’ – dat Afvalzorg Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis moet stellen van een zich naar mening van Afvalzorg voordoende inbreuk op een garantie. De tweede volzin van artikel 5 lid 5 is in zoverre naar de letterlijke betekenis niet begrijpelijk, dat de inhoud zinledig is (het respecteren van een vervaldatum brengt immers per definitie mee dat die datum geen verval van rechten meebrengt). Het kan daarom geen afbreuk doen aan de niet voor enig misverstand vatbare tekst van de eerste volzin van artikel 5 lid 5. In combinatie met de daarin dwingend voorgeschreven zo spoedig mogelijke in kennisstelling moet artikel 5 lid 5 naar ’s hofs oordeel zo worden uitgelegd, dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. Daarnaast wordt de aansprakelijkheid ingevolge het vierde lid beperkt tot 3 jaar, respectievelijk 5 jaar voor bepaalde inbreuken, tenzij daarvan voor die tijd, maar onverminderd zo spoedig mogelijk, melding is gemaakt. 3.7 Naar oordeel van het hof vloeit uit de bewoordingen ‘‘zo spoedig mogelijk’’ een grotere urgentie voort dan uit de zinsnede ‘‘binnen bekwame tijd’’ van artikel 7:23 lid 1 BW. Van omstandigheden die tot een andere uitleg nopen is onvoldoende gebleken. Dat de overeenkomst in zijn totaliteit complex en risicovol zou zijn, brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat van Afvalzorg niet verlangd wordt dat zij, eenmaal een concrete inbreuk geconstateerd hebbend, Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt. Slotereind heeft er immers, mede gezien die complexiteit en haar risico’s, belang bij zo snel mogelijk haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen, (tegen) bewijs te vergaren en haar risico in te schatten en


zo mogelijk te beperken. Het hof verwijst in dit verband mede naar het zesde lid van artikel 5, waarin Slotereind het recht wordt verleend verweer te voeren tegen aanspraken van derden die tot inbreuk op een garantie kunnen leiden. Hiertegenover staat geen (voldoende zwaarwegend) belang van Afvalzorg om inbreuken (gezamenlijk) pas te melden als Afvalzorg een totaal overzicht van de geconstateerde gebreken heeft verkregen. Gekoppeld aan de van Afvalzorg in dit verband verlangde spoed en de verstrekkende gevolgen die aan het daaraan niet voldoen zijn verbonden, brengt een redelijke uitleg van het artikel wel mee dat Afvalzorg daadwerkelijk kennis dient te dragen van de inbreuk. Daartoe is noodzakelijk maar ook voldoende dat Afvalzorg met een redelijke mate van zekerheid, die geen absolute zekerheid hoeft te zijn, tot de conclusie kan komen dat en waarom sprake is van een inbreuk op een garantie. Niet nodig is dat duidelijkheid bestaat omtrent de omvang van de inbreuk op de garantie of de daaruit voortvloeiende schade. Slotereind heeft dat ook niet van Afvalzorg gevraagd. 3.8 Uit artikel 5 van de overeenkomst vloeit bovendien voort dat op Afvalzorg niet alleen de plicht rust voldoende gemotiveerd te stellen dat sprake is van een inbreuk op een garantie, maar ook dat zij Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis heeft gesteld. De kennisgeving dient, gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 3 van de koopovereenkomst, schriftelijk op de aldaar aangegeven wijze te geschieden. 3.9 Het hof overweegt ten slotte in dit verband nog dat niet voldoende gemotiveerd is gesteld en niet is gebleken dat en waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Slotereind zich op het vervalbeding beroept. Dat Slotereind of [A] van sommige claims of aanspraken mondeling eerder op de hoogte zou zijn gesteld, of van het bestaan van klachten op de hoogte was brengt dat, ook indien juist, op zichzelf nog niet mee.’’ 4 Be o o r d e l i n g va n h e t mi d d el in h e t p r i n c i p a l e be r o e p 4.1 Onderdeel 1 van het middel komt op tegen hetgeen het hof in rov. 3.3 heeft overwogen omtrent de processuele positie van Afvalzorg en Holding. De klachten bestrijden niet het oordeel van het hof dat Afvalzorg als geı¨ntimeerde in het principaal appel dient te worden aangemerkt. Zij strekken ten betoge dat het oordeel van het hof dat in het incidenteel appel (formeel) Holding appellante is (en Afvalzorg rechthebbende), juist in dat licht bezien, onjuist, althans onbegrijpelijk is. De klachten falen. Zij bestrijden een in beginsel aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die in het onderhavige geval niet onbegrijpelijk is, nu de rechtbank – in navolging van partijen – Holding in conventie en in reconventie heeft aangemerkt als processuele wederpartij van Slotereind. 4.2.1 Onderdeel 2a betoogt dat beslissende betekenis dient toe te komen aan de bewoordingen van de overeenkomst en dat alleen de verstrekkende sanctie van verval van recht aan, kort gezegd, het niet zo spoedig mogelijk inlichten van Slotereind als bedoeld in art. 5.5 (eerste volzin) mag worden gekoppeld, indien die sanctie expliciet in de overeenkomst is vermeld. Nu de overeenkomst die vermelding nergens bevat, bestempelen de klachten het in rov. 3.5 en 3.6 gegeven oordeel van het hof als onjuist, althans onbegrijpelijk. 4.2.2 De klachten falen. De regels die door het onderdeel worden voorgesteld, vinden in hun algemeenheid geen steun in het recht. Bij de uitleg van overeenkomsten geldt immers dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen


«JIN»

in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/ Mexx)). Dat is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, zoals een vervalbeding, of waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt (vgl. HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam/Eneco)). 4.2.3 De overige klachten van onderdeel 2 betogen vanuit verschillende invalshoeken dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De kernklacht van de onderdelen 2c en 2d slaagt. De eerste volzin van art. 5.5 van de overeenkomst maakt alleen melding van de verplichting tot het zo spoedig mogelijk melden van inbreuken. Het hof heeft echter uit de naar zijn oordeel ‘‘niet voor misverstand vatbare tekst’’ van die eerste volzin afgeleid dat niet-nakoming van die verplichting leidt tot verval van recht. Aldus heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, aangezien zonder motivering niet valt in te zien waarom die tekst eerder tot dit gevolg zou nopen dan tot een ander gevolg (zoals een verplichting tot vergoeding van schade). Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 4.3.1 Onderdeel 3 keert zich onder meer tegen rov. 3.7 en 3.8. De klachten betogen onder 3a dat het hof, kort gezegd, aan zijn beslissing kenbaar ten grondslag had moeten leggen in hoeverre Slotereind enig nadeel heeft ondervonden door de (late) melding van de inbreuken op de garanties in de brief van 30 oktober 1998. Als Slotereind geen nadeel ondervond van enige (late) melding en niet daardoor in haar belangen is geschaad, dan zal er, aldus de klachten, niet spoedig aanleiding kunnen zijn om Afvalzorg c.s. een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. De klachten treffen doel. Indien ervan wordt uitgegaan dat het niet ‘‘zo spoedig mogelijk’’ melden van inbreuken leidt tot verval van recht, kan ook in een geval als het onderhavige de vraag of een melding tijdig is gedaan niet worden beantwoord zonder acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient mede acht te worden geslagen op enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg van een te late melding en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop de melding is gedaan (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). In het licht van de stellingen van Afvalzorg c.s. had het hof kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken in hoeverre Slotereind ten aanzien van de onderscheiden inbreuken op de garanties nadeel heeft ondervonden doordat Afvalzorg eerst op 30 oktober 1998 schriftelijk melding heeft gemaakt van die inbreuken. 4.3.2 Onder 3e klaagt het middel dat het oordeel van het hof (in rov. 3.48-3.52) met betrekking tot de zogenoemde ‘doorgerotte lichtstraten’ en de ‘ventilatiekoker hal 4’ onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, is omdat Afvalzorg c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat Slotereind met de desbetreffende gebreken bekend was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en bewust heeft gezwegen over deze gebreken. De klacht slaagt. De kennelijke strekking van de desbetreffende stelling van Afvalzorg c.s. is dat een beroep op het vervalbeding onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof mocht aan die stelling niet voorbijgaan. 4.4 Onderdeel 7 klaagt dat het hof in rov. 3.61 bij zijn oordeel over de inbreuk met betrekking tot de zogenoemde ‘Uitwaterende Sluizen’ buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

Civiel recht 67

De klachten slagen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.56. 4.5 Ook onderdeel 8 is gegrond. Waarom andere – afgewezen – inbreukvorderingen in mindering zouden moeten worden gebracht op een vordering wegens inbreuk op de balansgarantie, zoals het hof aan het slot van rov. 3.66 heeft overwogen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. 4.6 Onderdeel 9 komt op tegen de verwijzing van de zaak naar de Rechtbank Noord-Holland ter verdere behandeling en beslissing. Het onderdeel slaagt. Het door het hof vernietigde vonnis was gedeeltelijk een eindvonnis. Het hof moest zelf de zaak afdoen. Voor een uitzondering hierop was geen aanleiding. 4.7 De onderdelen 4, 5 en 6 behoeven geen behandeling. 4.8 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5 Be o or d e l i n g va n h e t mi d d el in he t i n c i d e n t e l e b e r o e p De klachten van het middel in het incidentele beroep kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6 Be sl iss ing De Hoge Raad in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 september 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Slotereind in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Afvalzorg c.s. begroot op i 6204,35 aan verschotten en i 2600,= voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Slotereind in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Afvalzorg c.s. begroot op i 68,07 aan verschotten en i 2200,= voor salaris.

NOOT 1. Het eerste dat bij mij naar boven komt bij het lezen van arresten als het voorliggende arrest is verwondering over de lange adem die partijen kunnen hebben bij het voeren van procedures. Het voorliggende geschil betreft de uitleg van een koopovereenkomst betreffende aandelen die in maart 1997 werd gesloten. Bijna 17 jaar na dato ligt het geschil bij de Hoge Raad en zijn partijen nog niet uitgeprocedeerd. De Hoge Raad casseert en verwijst. De rechtbank was in eerste aanleg in het vierde tussenvonnis (slechts gedeeltelijk eindvonnis) nog niet toegekomen aan afronding van de zaak, toen tussentijds appel werd ingesteld. Het hof heeft twee tussenarresten en een comparitie nodig voordat zij tot een eindarrest komt. In dit eindarrest vernietigt zij de bestreden vonnissen en verwijst zij de zaak terug (!) naar de rechtbank. (Deze terugverwijzing wordt in cassatie met succes bestreden.) De Hoge Raad op zijn beurt vernietigt en verwijst, zodat partijen 17 jaar na dato dit boek nog steeds niet kunnen sluiten. Voor ‘ons’ juristen leveren dit soort zaken echter wel vaak heldere rechtsregels op. Dit keer gaf het de Hoge Raad de gelegenheid te bevestigen dat de Haviltex-norm in het kader van contractsuitleg beslissend blijft.

355

67 Civiel recht

356

«JIN»

2. Het behoeft geen nadere uitleg dat het niet mogelijk is om een zo langlopend conflict in een paar alinea’s samen te vatten. Ik beperk mij dan ook tot de hoofdlijnen. Zoals aangegeven betreft het geschil een vraag van contractsuitleg. Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten, waarin vanzelfsprekend garanties zijn opgenomen alsmede een regeling terzake inbreuken op garanties. Het is deze regeling die partijen verdeeld houdt. In art. 5.5 van de overeenkomst is opgenomen dat indien zich een inbreuk voordoet, koper verkoper daarvan zo spoedig mogelijk in kennis zal stellen. Hieraan is toegevoegd: ‘‘Ter zake van een aldus ó ´r de respectievelijke vervaldata komt de gemelde inbreuk vo aansprakelijkheid van verkoper niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in art. 5.4.’’. In art. 5.4 is bepaald dat onverminderd het bepaalde in art. 5.4 de aansprakelijkheid van verkoper ten aanzien van bepaalde garanties geldt tot 5 jaar na de leveringsdatum en ten aanzien van andere garanties tot 3 jaar na de leveringsdatum. In de kern spitst het geschil zich toe op de vraag of schending van de verplichting om inbreuken op garanties zo spoedig mogelijk te melden verval van recht tot gevolg heeft. 3. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Het hof oordeelt daarentegen dat art. 5.5 zo moet worden uitgelegd dat de rechten van koper bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. Koper heeft dit oordeel in cassatie ter discussie gesteld. 4. Koper beroept zich op een taalkundige uitleg van de overeenkomst. Zij stelt zich op het standpunt – eenvoudig gezegd – dat er niet meer in de overeenkomst mag worden gelezen dan dat expliciet is opgeschreven. Koper betoogt dat beslissende betekenis dient toe te komen aan de bewoordingen van de overeenkomst en dat alleen de verstrekkende sanctie van verval van recht aan het niet zo spoedig mogelijk inlichten van verkoper als bedoeld in art. 5.5 mag worden gekoppeld indien dat expliciet in de overeenkomst is vermeld. Dit betoog wordt door de Hoge Raad als onjuist aangemerkt. Sinds de arresten Meyer Europe/PontMeyer (HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178) en Derksen/Homburg (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909) werd in de literatuur wel verdedigd dat bij de uitleg van commercie¨le contracten de taalkundige uitleg doorslaggevend zou zijn (hoewel de Hoge Raad dat in geen van beide arresten met zoveel woorden heeft gesteld). In het arrest Lundiform/Mexx (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101) heeft de Hoge Raad de gelegenheid aangegrepen om duidelijk te maken dat deze interpretatie van zijn arresten onjuist is. De Hoge Raad heeft in dit arrest vorig jaar vooropgesteld dat ook bij de uitleg van commercie¨le contracten beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-formule dus). In zijn arrest van 20 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA0727) heeft de Hoge Raad nog eens benadrukt dat de Haviltex-formule leidend blijft bij de uitleg van overeenkomsten. In rechtsoverweging 4.2.2 herhaalt de Hoge Raad in het voorliggende arrest nog eens de in beide genoemde arresten uit 2013 geformuleerde regels, om iedere mogelijk nog resterende twijfel weg te nemen. Omdat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel de betreffende tekst ‘‘niet voor misverstand vatbaar was’’ casseert de Hoge Raad echter niettemin. 5. Ook met verschillende andere klachten heeft koper succes. Koper betoogde onder meer dat het hof aan zijn beslissing ten grondslag had moeten leggen in hoeverre verkoper enig nadeel heeft ondervonden door de (late) melding van de inbreuken op de garanties (er is bij schrijven van 30 oktober 1998 geklaagd; uit het arrest wordt niet duidelijk wanneer koper bekend is geraakt


met de inbreuken). Koper doelt hiermee kennelijk op de rechtsregel die door de Hoge Raad is geformuleerd in het arrest Pouw/Visser (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617) en recentelijk nog is bevestigd in de 8 februari-arresten (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, ECLI:NL:HR:2013:BX7195 en ECLI:NL:HR:2013:BX7846). Opgemerkt mag worden dat het in deze arresten rechtstreeks ging om de wettelijke regeling van art. 7:23/6:89 BW terwijl in de voorliggende kwestie tussen partijen niet ter discussie staat dat zij een van art. 7:23 BW afwijkende regeling hebben willen treffen. Door de A-G wordt echter terecht opgemerkt dat dit uiteraard niet betekent dat uit de betreffende jurisprudentie geen inspiratie kan worden geput. Koper vindt hier gehoor bij de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt dat ook in een geval als het onderhavige (lees: een geval waarin een contractueel vervalbeding is overeengekomen) de vraag of een melding tijdig is gedaan niet kan worden beantwoord zonder acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient mede acht te worden geslagen op enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg van een te late melding en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop de melding is gedaan. 6. De Hoge Raad heeft aldus in dit arrest een paar belangrijke rechtsregels uit arresten uit 2013 op twee voor de praktijk belangrijke gebieden (uitleg en klachtplicht) nog eens bevestigd en waar nodig nog verduidelijkt.

N. de Boer NOOT 1. In deze uitspraak van de Hoge Raad draait het om twee bepaald belangrijke zaken bij overnamegeschillen: de uitleg van het overnamecontract en de klachtplicht van art. 6:89/7:23 BW. 2. Bij uitlegvragen is de basis nog altijd Haviltex (de over en weerformule) en DSM/FOX (taalkundige betekenis, gelezen in de context van het geschrift in het maatschappelijk verkeer). 3. Bij overnamecontracten is met Pont Meyer het primaat meer bij de taalkundige uitleg komen liggen. Tegenbewijs blijft echter mogelijk. 4. In Derksen/Homburg breidde de Hoge Raad het primaat van de taalkundige uitleg uit naar de vaststellingsovereenkomst (eveneens behoudens tegenbewijs). In dit arrest hechtte de Hoge Raad wat minder belang aan een zogenoemde entire agreementclausule dan eerder in Pont Meyer. Met name beslissend vond hij dat onderhandeld was onder bijstand van (juridisch) deskundige raadslieden. Naar mijn idee wordt de relevantie van de entire agreement-clausule overigens vaker misverstaan. Die zorgt er slechts voor dat de rechtsverhouding in beginsel is neergelegd binnen het contract, maar die noodzaakt niet op zichzelf en zonder meer tot grammaticale uitleg van dat contract (zie in gelijke zin Tjittes in RMThemis 2005, p. 2 e.v.). 5. Is Haviltex dan op zijn retour? Zeker niet. Tegenbewijs blijft immers mogelijk. Daarnaast ligt in zakelijke contracten waarover niet is onderhandeld het primaat nog altijd bij Haviltex, zoals de Hoge Raad in Vodafone/ETC nog eens uitdrukkelijk bepaalde. 6. Recentelijk, in Lundiform/Mexx, maakte de Hoge Raad nog eens duidelijk hoe contextuele en tekstuele uitleg zich tot elkaar verhouden: de vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de partijen te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst bepleit,


«JIN»

voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. 7. Partijen die (nog) meer duidelijkheid vooraf nastreven, kunnen interpretatiebedingen opnemen in hun overeenkomsten, zoals definitiebepalingen. 8. In het onderhavige arrest bevestigt de Hoge Raad de in het voorgaande opgesomde uitgangspunten. Ook hier ging het om de uitleg van een clausule in een overnamecontract. Onder verwijzing naar Lundiform/Mexx stelt de Hoge Raad vast dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis, altijd de mogelijkheid bestaat om de tegengestelde uitleg te bepleiten. 9. In casu ging het om de uitleg van het navolgende klachtbeding: ‘‘Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper [Verkoper] daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake ó ´r de respectievelijke vervaldata van een aldus gemelde Inbreuk vo komt de aansprakelijkheid van Slotereind niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in art. 5.4.’’ 10. Dat art. 5.4 gaf een overzicht van de uiteenlopende (standaard) garantietermijnen. Na overname constateerde de koper een veelheid aan inbreuken. Verkoper meent echter dat die claims moeten stranden nu deze niet ‘‘zo spoedig mogelijk’’ zijn gemeld. Het claimrecht is vervallen. Verkoper beroept zich er daarbij op dat het klachtbeding letterlijk genomen moet worden. Het staat immers in een overnamecontract en voldoet aan de in jurisprudentie ontwikkelde criteria. 11. Alvorens op dit argument in te gaan, eerst een enkel woord over het spanningsveld dat aan de orde is bij klachtbedingen: de koper meent een legitieme claim te hebben, maar de verkoper meent dat er niet op tijd geklaagd is, waardoor het recht vervallen is. Dit brengt ons bij de 8 februari 2013-arresten van de Hoge Raad. (Van de Steeg/Rabobank: ECLI:NL:HR:2013:BY4600 en Kramer/Van Lanschot: ECLI:NL:HR:2013:BX7195). 12. Art. 6:89 BW herbergt een draconische sanctie voor te laat klagen: verval van recht. Art. 7:23 BW bepaalt datzelfde in geval van koop. Het oude BW kende dergelijke klachtplichten niet, maar loste hetzelfde probleem op via de figuur van de rechtsverwerking. Illustratief is het Pekingeenden-arrest (HR 5 april 1968: ECLI:NL:HR:1968:AB6996). Daarin ging het om een kortingsregeling bij ondermaatse eenden: de koper mocht een korting op de koopprijs toepassen als de geleverde eenden niet deugden. De verkoper vorderde de korting terug, maar deed dit op een moment dat de eenden al ‘verwerkt’ waren. Toen was vanzelfsprekend niet meer te achterhalen of de korting wel of niet terecht was toegepast. De claim tot terugbetalen van de korting volgde daarom het lot van de eenden: verwerkt. Hiermee was de gedachte geboren dat van een klager kan worden gevraagd dat hij tijdig klaagt, om bewijsdiscussies te voorkomen. Niet het enkele tijdsverloop was voldoende voor het blokkeren van de claim. Daarvoor was meer nodig: het late claimen van de ene partij in combinatie met de bewijsnood die dit opleverde voor de wederpartij. 13. Dat was onder het oude recht zo en sporen van die redenering zijn terug te vinden in de wijze waarop de Hoge Raad 6:89 en 7:23 BW hanteert. De Hoge Raad vindt daarbij relevant: de aard en de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen, de aard en de inhoud van de prestatie en het gebrek, of de debiteur nadeel lijdt door het late klagen (daar is de voorwaarde uit het Pekingeenden-arrest), de ingrijpende gevolgen van het algeheel verval van claimrecht en de concrete belangen waarin de debiteur is geschaad door het late tijdstip van klagen (zoals zijn bewijspositie of de mogelijkheid om zijn schade te beperken). 14. In voornoemde 8 februari-arresten bevestigt de Hoge Raad deze lijn en motiveert zijn uitspraak buitengewoon uitgebreid. Hoewel die arresten zich afspelen tegen de achtergrond van de ¨nt en schending van de bancaire verhouding tussen bank en clie

Civiel recht 67

zorgplicht, schetst de Hoge Raad ook uitvoerig het kader voor toepassing van 6:89 BW. 15. Terug naar de overnamepraktijk. Mogen partijen van de wettelijke regeling afwijken? Ik zou menen van wel. Met Van Boom (Ars Aequi, 2013, p. 761) ben ik eens dat partijen een concretere regeling overeen kunnen komen dan 6:89 BW biedt. Zij kunnen bijvoorbeeld expliciet kiezen voor een regeling waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat schending van de klachtplicht resulteert in verval van recht. Dat staat in menig standaard verkopersmodel van het overnamecontract. 16. In de onderhavige zaak concludeerde het hof dat de koper verkoper te laat op de hoogte had gesteld van de vermeende inbreuken en oordeelde het hof dat het claimrecht was vervallen (r.o. 3.57). Het hof stelt per claim vast hoeveel tijd verstreken was tussen het tijdstip dat de mogelijke inbreuk zich openbaarde en het tijdstip van (juiste) melding. Daartussen verstreek ruwweg één tot anderhalf jaar en dat vond het hof te lang. 17. In cassatie brengt koper daar tegenin dat er rechtens alleen dan ruimte is om in het kader van uitleg van de overeenkomst de verstrekkende sanctie van verval van recht te verbinden aan schending van de in de overnameovereenkomst vervatte klachtplicht, indien die sanctie expliciet in de overeenkomst is vermeld. Nu een dergelijke vermelding ontbreekt, kan daartoe niet geconcludeerd worden, zo is de stelling van de (teleurgestelde) koper. 18. Dit gaat de Hoge Raad echter te ver. Die regel vindt geen steun in het recht en is overigens ook in strijd met Lundiform/ Mexx, waar nu net uit volgt dat bij overnamecontracten een van de taalkundige uitleg afwijkende uitleg mogelijk blijft. Anders gezegd: ook als de overeenkomst niet expliciet vermeldt dat schending van de klachtplicht leidt tot verval van recht kan het bestaan van overeenstemming over een dergelijke sanctie afgeleid worden uit de omstandigheden van het geval. 19.Toch loopt de zaak nog goed af voor de koper. Het hof heeft namelijk verzuimd om te motiveren welke andere omstandigheden – in de tekst stond het immers niet – zouden blijk geven van het bestaan van de afspraak dat het claimrecht zou vervallen als niet-tijdig zou worden geklaagd. Hier past de Hoge Raad zijn uitlegjurisprudentie consequent toe: het primaat ligt bij taalkundige uitleg, maar een tegengestelde interpretatie aan de hand van contextuele uitleg blijft mogelijk. Maar als de contextuele uitleg prevaleert moet vanzelfsprekend wel inzage geboden worden in de gronden voor die uitleg. 20. Misschien wel minstens zo belangrijk is dat de Hoge Raad daarnaast ook de 6:89-jurisprudentie toepast in deze uitspraak. De Hoge Raad neemt het hof kwalijk dat het heeft verzuimd om de omstandigheden van het geval mee te wegen. Het hof had moeten beoordelen in hoeverre de melding tijdig gedaan was. Die vraag kan niet worden beantwoord – aldus de Hoge Raad – zonder acht te slaan op enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg van een te late melding en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop de melding is gedaan. Dit is de norm uit Van de Steeg/Rabobank. De Hoge Raad bepaalt uitdrukkelijk dat het hof dit ook had moeten afwegen indien het terecht en gemotiveerd had geconcludeerd dat met het beding was overeengekomen dat het niet zo spoedig mogelijk melden van een inbreuk zou leiden tot verval van recht. 21. Daarmee zijn we terug bij de Pekingeenden en wordt de les herhaald dat intensief uitonderhandelde overnameovereenkomsten in beginsel taalkundig mogen worden uitgelegd, behoudens gemotiveerd tegenbewijs. Tegelijk is duidelijk gemaakt dat bedingen over de klachtplicht moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van de over en weer geldende belangen, waarbij de schuldenaar er op zijn minst goed

357

68 Civiel recht

«JIN»

aan doet te motiveren welk nadeel hij heeft geleden door het lange wachten. 22. Resteert wat mij betreft één vraag: mag uit r.o. 4.3.1. nu worden geconcludeerd dat het nadeelsvereiste volgens de Hoge Raad niet kan worden weggeschreven, of is r.o. 4.3.1. onlosmakelijk verbonden met de open norm ‘‘zo spoedig mogelijk’’? Anders gezegd, zou wel aan het nadeelsvereiste voorbij mogen worden gegaan als twee professioneel bijgestane partijen in een overnamecontract vastleggen dat het niet-melden van een inbreuk binnen (bijvoorbeeld) twaalf weken na ontdekking zal leiden tot verval van recht? Ik ben benieuwd, al realiseer ik mij dat 6:248 lid 2 BW de rechter hoe dan ook vrijheid zal bieden om apert onredelijke uitkomsten bij te sturen.

G.C. Vergouwen

68 Hoge Raad 14 februari 2014, nr. 12/04034 ECLI:NL:HR:2014:337 (mr. Numann, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Streefkerk, mr. Heisterkamp, mr. Drion) (concl. A-G mr. Rank-Berenschot (niet opgenomen; Red.)) Noot P.C.M. Kemp

358

Uitleg splitsingsstukken. Splitsingsakte. Splitsingstekening. In het geval sprake is van strijdigheid in splitsingsstukken en in deze stukken wordt verwezen naar de feitelijke kenmerken, is het mogelijk om de splitsingsstukken mede aan de hand van waarneming van die feitelijke kenmerken uit te leggen. Voorts kan in voornoemd geval kennisneming van de situatie ter plaatse van belang zijn voor de beantwoording van de vraag welke uitleg van de splitsingsstukken tot de meest aannemelijke rechtsgevolgen leidt. [BW Boek 5 art. 5:109, 5:111, 5:139] Woningcorporatie Mitros was eigenaar van een complex met 25 huurwoningen. Mitros heeft in 2005 het complex in 13 appartementen gesplitst. In de splitsingsakte is bepaald dat de kosten die verband houden met de tuin, gelegen aan de appartementen 60 en 62 voor rekening komen van de eigenaren van deze appartementen. Verder is bepaald dat de gemeenschappelijke tuin, die gelegen is achter de appartementen 60 en 62, uitsluitend mag worden gebruikt door de eigenaren van deze appartementen. Deze bepalingen hebben tot een conflict tussen partijen geleid. In de splitsingsakte wordt namelijk alleen gesproken over het uitsluitend gebruik van de gemeenschappelijke tuin die gelegen is achter de appartementen 60 en 62, terwijl op de splitsingstekening geen onderscheid is gemaakt tussen de gemeenschappelijke gedeelten en de gedeelten waar het exclusieve gebruik van de appartementen 60 en 62 op ziet. De appartementseigenaren zijn van mening zijn dat zij het uitsluitend recht hebben op de gehele tuin tussen het complex en de beide appartementen. Mitros is van mening dat de appartementseigenarenslechts recht hebben op het lager gelegen gedeelte van de tuin.


Voor de vaststelling van wat tot prive´gedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, mag alleen acht worden geslagen op gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. In geval van tegenstrijdigheid tussen de akte van splitsing en de splitsingstekening kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat hetzij de akte van splitsing, hetzij de splitsingstekening de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan juist weergeeft. De rechter zal aan de hand van de aan de splitsingsstukken te ontlenen aanwijzingen – waaronder de mate van gedetailleerdheid waarin de desbetreffende gedeelten zijn omschreven in de splitsingsakte onderscheidenlijk zijn weergegeven in de splitsingstekening, en wat uit de splitsingsstukken valt af te leiden omtrent de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan – en gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden, moeten bepalen of doorslaggevend gewicht toekomt aan de akte van splitsing dan wel aan de splitsingstekening. 1. [eiser 1], 2. [eiseres 2], Beiden wonende te [woonplaats], Eisers tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben tegen de stichting stichting Mitros, gevestigd te Utrecht, Verweerster in cassatie, advocaat: mr. E.D. van Geuns. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Mitros. Hoge Raad: (...; Red.) 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Mitros was voorheen eigenaar van een complex bestaande uit huurwoningen aan [a-straat] 50 tot en met 74 te Utrecht. [eiseres 2] woont sinds 1982 in de woning [a-straat] 62. Vanaf 1994 woont [eiser 1] bij haar in dezelfde woning. Naast de woning van [eiser] c.s. ligt de woning [a-straat] 60. Deze beide woningen liggen achter het hoofdgebouw van het complex en zijn uitsluitend toegankelijk via een tuin. (ii) Mitros heeft het complex gesplitst in dertien appartementen. Daartoe is op 4 november 2005 een Akte van (onder)splitsing 1 (hierna: de splitsingsakte) opgemaakt. Bij de splitsingsakte hoort een tekening met plattegrond. In de splitsingsakte is onder meer het volgende bepaald: ‘‘E. SPLITSING IN APPARTEMENTSRECHTEN, VASTSTELLING REGLEMENT EN OPRICHTING VERENIGING VAN EIGENAARS (...) B. Aandelen die door de splitsing ontstaan en aandelen in de verplichting tot het bijdragen in de schulden en kosten die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars zijn Artikel 2 (...) 3. b. Alle kosten van welke aard ook, verband houdende met de tuin, gelegen aan de appartementen met de indexnummers 9 en 10, welke plaatselijk bekend zijn [a-straat] 60 en 62 te Utrecht, komen voor rekening van de eigenaren van de apparte-

P.H. Bossema-de Greef VDB Advocaten Notarissen

Recommend Documents