Ondernemingsrecht, De werking van EU-sanctieregelgeving onder Nederlands recht

Kluwer Online Research

Page 1 of 13

Ondernemingsrecht, De werking van EU-sanctieregelgeving onder Nederlands recht Vindplaats: Auteur:

Ondernemingsrecht 2011/106

Bijgewerkt tot:

28-11-2011

Mr. P.N. Ploeger en mw. mr. M. Faber[1]

De werking van EU-sanctieregelgeving onder Nederlands recht Sanctieregelgeving is de verzamelterm voor instrumenten die onder meer door de Verenigde Naties en de Europese Unie worden ingezet om de internationale vrede en veiligheid te handhaven en te herstellen. Onder meer als gevolg van de ‘Arabische lente’ is sanctieregelgeving het afgelopen jaar verworden tot een actueel rechtsgebied dat ondernemingen in toenemende mate raakt. Het toepassingsgebied van EU-sanctiemaatregelen is ruim. Niet alleen zijn zij van toepassing binnen het territoir van de EU, op onderdanen van EU-lidstaten en op rechtspersonen opgericht naar het recht van een EU-lidstaat, maar ook nietEU-rechtspersonen vallen binnen het bereik van de EU-sanctiemaatregelen met betrekking tot zakelijke transacties die geheel of gedeeltelijk binnen de EU worden verricht. In Nederland is overtreding van de EU-sanctiemaatregelen door middel van de Sanctiewet 1977 en de Wet op de economische delicten strafbaar gesteld. Het ruime toepassingsbereik van de EU-sanctieverordeningen in samenhang met de Nederlandse strafwet kunnen ertoe leiden dat Nederlandse moedermaatschappijen onder omstandigheden strafrechtelijke mogelijk aansprakelijk kunnen zijn voor overtredingen begaan door hun (niet-EU-)dochtermaatschappijen. EU-sanctieverordeningen voorzien in een uiteenlopend palet aan sancties. Zo kan de in- of uitvoer van bepaalde goederen verboden zijn of een vergunning vereisen. Ook gelden verboden of beperkingen om zaken te doen met bepaalde personen of organisaties. Daarbij worden ook vaak financiële sancties getroffen die vereisen dat tegoeden worden bevroren en verbieden om economische middelen ter beschikking te stellen. Dit belet veelal dat nog transacties met de gesanctioneerde personen kunnen worden aangegaan of uitgevoerd. Reeds bestaande transacties worden om die reden regelmatig geraakt door binnen korte termijn ingevoerde sanctiemaatregelen, waarbij de contractpartij in de EU in een overmachtsituatie terechtkomt en niet langer aan zijn verplichtingen kan of behoeft te voldoen. De geldende sancties vergen van ondernemingen dat zij een zekere mate van onderzoek naar hun klanten verrichten teneinde zich ervan te vergewissen dat zij niet direct of indirect die sancties overtreden. Met name bij banken stelt dit hoge eisen aan hun administratieve organisatie en bedrijfsprocessen. Hoever dergelijke eisen precies reiken, is echter lastig te duiden. 1. Inleiding Sanctieregelgeving is de afgelopen periode veelvuldig in het nieuws geweest. Directe aanleiding hiervoor was de ‘Arabische lente’ waarbij mensenrechten in het geding kwamen. De Verenigde Naties en de Europese Unie hebben daarop binnen korte tijd gereageerd door het afkondigen van diverse sanctiemaatregelen. Deze sanctiemaatregelen brengen beperkingen aan in de commerciële betrekkingen met de desbetreffende landen, waarbij wordt beoogd de schendingen van mensenrechten te beëindigen en nieuwe schendingen te voorkomen. Op dit moment zijn circa twintig landen onderwerp van sanctieregelgeving, naast algemene regelingen omtrent terroristische organisaties en levering van militaire goederen. Sanctieregelgeving heeft vaak verstrekkende gevolgen, maar de aandacht in de juridische literatuur voor sancties is tot op heden beperkt terwijl ook jurisprudentie schaars is. De sanctieregelingen blijken voor verschillende uitleg vatbaar. Het is voor bedrijven en instellingen daarom regelmatig niet eenduidig hoe moet worden voldaan aan de dikwijls abstract geformuleerde sanctiemaatregelen en hoever de verplichtingen reiken die hieruit voortvloeien. Wij geven hierna een beknopt overzicht van de aard en inhoud van de sanctieregelgeving en gaan ook in op enkele specifieke aspecten ervan. In dit verband wordt onder meer stilgestaan bij de vraag waar en op wie de EUsanctiemaatregelen van toepassing zijn, welke verplichtingen ondernemingen hebben om ervoor te zorgen dat zij en hun groep niet in strijd handelen met deze maatregelen en wat de privaatrechtelijke gevolgen zijn van EU-sanctiemaatregelen op bestaande contractuele verhoudingen. 2. Doel en achtergrond sanctieregelgeving

http://www.kluwer.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO-G...

5-1-2012


Page 2 of 13

Sanctiemaatregelen zijn instrumenten die onder meer door de Verenigde Naties en de Europese Unie worden ingezet om de internationale vrede en veiligheid te handhaven of te herstellen, de internationale rechtsorde te bevorderen of terrorisme te bestrijden. Het doel van sanctieregelgeving is landen en/of bepaalde individuen te bewegen het internationale recht, de mensenrechten en de rechtstatelijke en democratische beginselen te eerbiedigen. Een ander doel van sanctiemaatregelen is het bestrijden van terrorisme en nucleaire activiteiten. De directe aanleiding voor het uitvaardigen van sanctiemaatregelen is veelal gelegen in geconstateerde mensenrechtenschendingen in een gegeven land. Het verbieden van bepaalde commerciële activiteiten in dat land of met personen in dat land moet ervoor zorgen dat dergelijke activiteiten geen bijdrage leveren aan die schendingen. Meer in algemene zin zetten sanctiemaatregelen daarnaast druk op de vreemde staat om mensenrechtenschendingen te beëindigen. In dit verband valt te denken aan bijvoorbeeld — door de VS als evil empires bestempelde — landen als Noord-Korea en Iran en aan landen als Libië, Syrië en Somalië, waar sprake is van burgeroorlogen en/of repressie van de bevolking. De sanctieregelingen ten opzichte van specifieke landen zijn gelijksoortig aan en deels overlappend met, maar niettemin te onderscheiden van, twee andere sanctieregimes. Dit betreft ten eerste het sanctieregime dat van toepassing is op — kort gezegd — terroristen en terroristische organisaties.[2] Ten tweede bestaan afzonderlijke beperkingen ten aanzien van zogenoemde ‘strategische goederen’.[3] Dit betreft goederen die — kort gezegd — voor militaire doeleinden (inclusief de fabricage van wapens) zouden kunnen worden gebruikt. Dit omvat tevens zogenoemde dual use-goederen. Dit zijn goederen die voor zowel militaire als burgerlijke doeleinden kunnen worden gebruikt. Wij laten deze, en andere,[4] sanctieregimes verder onbesproken. 3. Wettelijke vormgeving sanctieregelgeving

Internationaal recht Initiatiefnemer tot het opstellen van sanctieregelgeving tegen landen is vaak de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties. De Veiligheidsraad vaardigt in dit verband een resolutie uit, waaraan de lidstaten van de VN vervolgens verplicht zijn uitvoering te geven.[5] Namens de EU-lidstaten wordt deze uitvoering verricht door de EU. De Raad van de EU vaardigt hiertoe een gemeenschappelijk standpunt of een besluit uit waarin wordt aangegeven dat en hoe de EU uitvoering gaat geven aan de desbetreffende VN-resolutie.[6] Vervolgens (maar in de praktijk vaak gelijktijdig) vaardigt de Raad van de EU een sanctieverordening af,[7] die door haar rechtstreekse werking waarborgt dat de maatregelen uniform worden toegepast op alle EU-onderdanen en marktdeelnemers. Voor de verbindendheid van de maatregelen en de verplichting daaraan te voldoen, is dus geen nadere nationale wetgeving vereist. EU-recht kan echter geen sancties stellen op overtreding van de maatregelen. Evenmin voorziet EU-recht in toezicht en handhaving van de maatregelen. Deze aspecten worden overgelaten aan de lidstaten zelf. In dit kader wordt de lidstaten in de EU-sanctieverordeningen opgedragen sancties te stellen op inbreuk van de sanctiemaatregelen, welke sancties doeltreffend evenredig en afschrikkend moeten zijn.[8] Dit is een standaardbepaling in alle EU-wetgeving waarin wordt voorgeschreven dat EU-lidstaten in sancties moeten voorzien.

Nederlands recht Nederland geeft uitvoering aan deze opdracht door middel van de Sanctiewet 1977.[9] De Sanctiewet 1977 is een kaderwet waarin de contouren worden geschetst voor de strafbaarstelling en handhaving van — onder meer — EUsanctiemaatregelen. Met dat doel creëert art. 2 lid 1 Sanctiewet 1977 de bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen. Het daadwerkelijke verbod om te handelen in strijd met de EU-sanctieverordeningen staat om die reden niet in de Sanctiewet 1977, maar in hierop gebaseerde ministeriële regelingen en AMvB’s.[10] Die bepalen in de kern slechts dat het verboden is om te handelen in strijd met de eerdergenoemde sanctieverordeningen. Overtreding van de bij of krachtens de Sanctiewet 1977 gestelde regels kwalificeert vervolgens als een economisch delict op grond van art. 1 onderdeel 1 WED. Naast de strafbaarstelling creëert de Sanctiewet een rechtsbasis voor het stellen van regels met betrekking tot de administratieve organisatie en interne controle (AO/IC) van bepaalde financiële instellingen.[11] Zie daarover nader paragraaf 6. Overtreding van deze regels kan worden bestraft met een bestuurlijke boete, overeenkomstig de bestuurlijke


5-1-2012


Page 3 of 13

boeteregeling zoals die in de gehele financiële sector geldt.[12] Met het toezicht op de naleving van de Sanctiewet 1977 zijn onder meer belast de ambtenaren van de Rijksbelastingdienst bevoegd inzake douane en de buitengewone opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/ECD van het Ministerie van Financiën.[13] Met betrekking tot de naleving van de voornoemde AO/IC-verplichtingen van financiële instellingen zijn belast de AFM en DNB, waarbij iedere toezichthouder toezicht houdt op de instellingen die reeds op grond van de financiële toezichtwetten onder hun toezicht staan.[14] 4. Categorieën van sancties De EU-sanctieverordeningen voorzien in uiteenlopende beperkingen of verboden. De precieze beperkingen of verboden variëren van land tot land, hoewel in veel gevallen inmiddels wel een zekere uniformiteit in de bewoordingen waarneembaar is.[15] Sanctieverordeningen worden bovendien niet zelden gewijzigd. Het resultaat is dat sprake is van een lappendeken van beperkingen en verboden, waarbij een onderneming in een voorkomend geval zich goed moet vergewissen van de specifieke bewoordingen van een bepaalde beperking en tevens zeker moet stellen dat zij de actuele versie van de verordening in de hand heeft. De diverse sanctiemaatregelen kunnen op verschillende manieren worden onderscheiden. Hierna geven wij een indeling van de belangrijkste categorieën van sancties, in de wetenschap dat een andere categorisering ook mogelijk zou zijn geweest.[16] Een eerste categorie van verboden of beperkingen ziet op het aangaan van transacties of samenwerkingsverbanden met specifieke (overheids)sectoren of entiteiten en individuen die werkzaam zijn in deze sectoren.[17] In de regel geldt geen absoluut verbod om met deze sectoren, entiteiten en individuen transacties te verrichten, maar is dit enkel toegestaan in zeer beperkte gevallen en vaak geldt een vergunningsplicht. Een tweede categorie betreft de zogenoemde financiële sanctiemaatregelen of freezing of funds-bepalingen. Hieronder vallen onder meer het gebod om de tegoeden en economische middelen van bepaalde (rechts)personen te bevriezen en het verbod om rechtstreeks dan wel middellijk tegoeden en economische middelen ter beschikking te stellen aan bepaalde (rechts)personen. Deze personen betreffen in de regel hoogwaardigheidsbekleders die het internationale recht of mensenrechten schenden en terroristen en aan hen gelieerde (rechts)personen. De definitie van de goederen die door de bevriezing bestreken worden, is uitermate breed geformuleerd. Zo zijn ‘tegoeden’ omschreven als ‘financiële activa en voordelen van enigerlei aard’, waarbij onder meer kan worden gedacht aan contanten, bankrekeningen, aandelen, obligaties, dividend en waardepapieren. ‘Economische middelen’ omvatten ‘activa van enigerlei’ aard die geen tegoeden zijn, maar kunnen worden gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen.[18] Deze definities maken duidelijk dat de bevriezing aanzienlijk meer omvat dan het vastzetten van bankrekeningen, en veelal levering van goederen of diensten of het doen van betalingen in algemene zin in de weg staat. Een derde categorie van sancties ziet op de levering van militaire goederen of assistentie daaromtrent. Hieronder valt onder meer het wapenembargo, op basis waarvan — kort gezegd — de directe of indirecte levering, verkoop of overdracht van wapens en alle soorten aanverwant materieel aan een bepaald land wordt verboden. Aan dit wapenembargo is vrijwel altijd tevens een verbod gekoppeld om ten aanzien van wapens en aanverwant materieel technische en financiële bijstand te verlenen.[19] Tot een vierde categorie sanctiemaatregelen kunnen worden gerekend beperkingen op het verlenen van financiële diensten en handelsrestricties. Onder deze laatste noemer vallen import-, export- en doorvoerbeperkingen. Deze beperkingen zien veelal op goederen en technologieën die kunnen worden gebruikt voor militaire doeleinden, dual usegoederen en goederen die kunnen worden gebruikt voor interne repressie. Met betrekking tot deze laatste goederen zal vaak een grote overlap bestaan met wapenembargo’s. Daarnaast kan in deze categorie worden gedacht aan goederen die voortkomen uit of nodig zijn voor bepaalde sectoren (zoals de olie- en gassector) en bepaalde luxegoederen. Verder kunnen nog worden genoemd de politieke en diplomatieke sancties, zoals het opschorten van het lidmaatschap van een organisatie of het terugtrekken van een ambassadeur, het opleggen van reisrestricties aan natuurlijke personen, het gebod tot het afbreken van culturele samenwerking en het stopzetten van subsidies. 5. Toepassingsbereik sanctiemaatregelen Een belangrijke vraag is wat het territoriale en personele toepassingsbereik is van de sanctiemaatregelen. Deze vraag wordt achtereenvolgens behandeld vanuit EU-perspectief en Nederlands perspectief.


5-1-2012


Page 4 of 13

EU-recht; toepassingsbereik In iedere EU-sanctieverordening is een aparte bepaling opgenomen over het toepassingsbereik van de verordening. Deze bepaling luidt in recente (en recent aangepaste) verordeningen veelal als volgt: “Deze verordening is van toepassing: a) op het grondgebied van de Unie, met inbegrip van haar luchtruim; b) aan boord van vliegtuigen of vaartuigen die onder de rechtsbevoegdheid van een lidstaat vallen; c) op alle zich op of buiten het grondgebied van de Unie bevindende natuurlijke personen die onderdaan van een lidstaat zijn; d) op alle volgens het recht van een lidstaat erkende[20] of opgerichte rechtspersonen, entiteiten of lichamen; e) op alle rechtspersonen, entiteiten of lichamen ten aanzien van alle geheel of gedeeltelijk binnen de Unie verrichte zakelijke transacties.”[21]

Deze bepaling illustreert dat het toepassingsbereik van de sanctieverordeningen breed is. De sanctiemaatregelen gelden ten eerste op het grondgebied van de EU (sub (a) en (b)), oftewel het territorialiteits- en vlagbeginsel. Dit ziet dus ook op (rechts)personen, ongeacht hun nationaliteit, zetel of recht van oprichting, die binnen de EU handelen in strijd met de sanctieverordeningen. Daarnaast hanteren de sanctieverordeningen het actieve nationaliteitsbeginsel: zij zijn van toepassing op ieder natuurlijk persoon met de nationaliteit van een lidstaat en iedere rechtspersoon, entiteit of lichaam (hierna gemakshalve aangeduid als een ‘entiteit’) die/dat is opgericht naar het recht van een lidstaat (sub (c) en (d)), ongeacht waar deze personen of entiteiten zich bevinden of handelen. Dit kan derhalve leiden tot de situatie dat werknemers met de nationaliteit van een EU-lidstaat van een bedrijf in China bepaalde transacties niet mogen verrichten, terwijl hun Chinese collega’s dit wel zouden mogen. De genoemde elementen van het toepassingsbereik van de sanctieverordeningen zijn op zich helder, en sluiten ook aan op de algemene Nederlandse strafrechtelijke leerstukken dienaangaande. Meer onduidelijkheid bestaat ten aanzien van de vraag welke entiteiten onder de categorie sub (e) vallen. Jurisprudentie of literatuur over deze categorie is ons niet bekend. Deze categorie lijkt niet te zijn geschreven voor entiteiten die zijn opgericht naar het recht van een EU-lidstaat. Deze entiteiten vallen immers per definitie onder de werking van de sanctieverordeningen op grond van het bepaalde in sub (d). Wanneer entiteiten binnen het territoir van de EU in strijd handelen met de sanctieverordeningen zouden zij verder reeds vallen onder categorie sub (a). Wij zien niet in wanneer een zakelijke transactie geheel of gedeeltelijk in de EU zou worden verricht, maar tegelijkertijd niet op het grondgebied van de EU zou plaatsvinden. Mogelijk moet de achtergrond van de categorie sub (e) gevonden worden in het gegeven dat handelingen of gedragingen in sommige andere EUlidstaten wellicht niet of minder snel worden toegerekend aan rechtspersonen dan in Nederland het geval is. Hierdoor zou mogelijk discussie kunnen ontstaan over de vraag of niet-EU-rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gehouden voor zakelijke transacties die geheel of gedeeltelijk binnen de EU plaatsvinden. Wellicht tracht de categorie sub (e) buiten kijf te stellen dat niet-EU-entiteiten onder de sanctieverordeningen vallen met betrekking tot voornoemde zakelijke transacties, hoewel dat mogelijk ook reeds op grond van de categorie sub (a) zou moeten worden aangenomen. Wat daar verder van zij, sub (e) lijkt een restcategorie te creëren, waarmee zeker wordt gesteld dat de EUsanctieverordeningen van toepassing zijn indien een transactie een nexus heeft met de EU. In een aantal — veelal oudere — sanctieverordeningen is sub (e) van de toepassingsbepaling overigens anders verwoord: “op alle rechtspersonen, groepen of entiteiten die zaken binnen de Gemeenschap doen.”[22] Ook deze formulering roept de nodige vragen op. Zo lijkt de bepaling ten eerste niet-EU-entiteiten onder het bereik van de sanctieverordeningen te brengen indien zij ‘zaken’ binnen de EU doen. Het lijkt niet vereist dat die zaken een connectie met de sanctieverordening hebben. Evenmin lijken vervolgens eventuele handelingen in strijd met die


5-1-2012


Page 5 of 13

sanctieverordeningen een nexus met de EU te moeten hebben (bijvoorbeeld in de zin dat die handelingen geheel of gedeeltelijk binnen de EU plaatsvinden). Uit het gebruik van het woord ‘groep’ zou ten tweede kunnen worden opgemaakt dat een niet-EU-entiteit reeds (wederom in algemene zin) onder het toepassingsbereik van de sanctieverordeningen valt indien binnen de groep een of meer dochtermaatschappijen zaken doen binnen de EU. Aldus zou het toepassingsbereik van de sanctieverordening sterk extraterritoriaal zijn aangezien het zich uitstrekt tot alle groepen die zaken doen binnen de EU en geen verband hoeft te bestaan tussen de handelingen die een schending opleveren met de sanctieverordening met het territoir van de EU. Onzes inziens is het de vraag of een dergelijke verstrekkende uitleg aan deze bepaling moet worden gegeven,[23] mede in het licht van de formuleringen in de meer recente sanctieverordeningen en het feit dat onduidelijk is waarom de sancties tegen landen voor wie deze bepaling geldt (bijvoorbeeld Zimbabwe en Liberia) een breder bereik zouden moeten hebben dan de sancties tegen alle andere landen.

EU-recht; concernaspecten Een andere — doch gerelateerde — vraag is in hoeverre een EU-entiteit ervoor moet zorgen dat haar groep als geheel (inclusief niet-EU-dochtermaatschappijen die niet eigenstandig onder het bereik van de sanctieverordeningen vallen) aan de sanctieverordeningen voldoet, bij gebreke waarvan de EU-moedermaatschappij de relevante sanctieverordening overtreedt. Vooropgesteld moet worden dat de meeste[24] sanctieverordeningen geen specifieke bepaling kennen die moedermaatschappijen verantwoordelijk maken voor overtredingen van hun dochtermaatschappijen. Niettemin lijkt uit verschillende elementen uit de sanctieverordeningen te volgen dat een moedermaatschappij onder omstandigheden wel verantwoordelijk is voor overtredingen van haar dochtermaatschappij. Zo valt op dat nagenoeg alle sanctieverordeningen zo zijn geformuleerd dat zij het ‘direct of indirect’ handelen beperken of verbieden. Mede om deze reden kan uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna aangeduid als HvJ EU) worden afgeleid dat EU-sanctiemaatregelen ruim moeten worden uitgelegd en toegepast. In zijn arrest van 29 juni 2010 overweegt het HvJ EU dat de bepaling in art. 2 lid 3 Verordening (EG) nr. 881/2002[25] ‘bijzonder ruim’ is geformuleerd. Volgens het HvJ EU komt dit door het gebruik van de woorden ‘direct of indirect’.[26] Bij een vergelijkbare bepaling in een andere verordening acht het HvJ EU een ruime uitleg gerechtvaardigd, omdat bij een andere uitleg het ‘nuttig effect’ van de desbetreffende sanctiemaatregel gemakkelijk zou kunnen worden ondermijnd door het optuigen van bepaalde juridische constructies.[27] Hieruit kan worden afgeleid dat het doel van de desbetreffende sanctiemaatregel een belangrijke rol speelt bij de praktische toepassing ervan. Verder kan worden gewezen op het bestaan van bepalingen in sanctieverordeningen die verbieden om bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben dat de sanctiemaatregelen direct of indirect worden omzeild.[28] Vereist is dat het ‘omzeilen’ bewust en opzettelijk moet zijn geweest.[29] Onzes inziens valt echter niet uit te sluiten dat die bewustheid en opzet door een rechter geobjectiveerd zal worden beoordeeld in de zin dat een behoren te weten en voorwaardelijk opzet[30] mogelijk reeds voldoende kunnen zijn.

Nederlands recht; toepassingsbereik Als gezegd wordt de handhaving van EU-sanctiemaatregelen overgelaten aan de lidstaten zelf. Nederland geeft hieraan uitvoering middels de Sanctiewet 1977 en kwalificeert overtreding van de Sanctiewet 1977 als economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten. In dit kader is van belang hoe ver de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet reikt, met andere woorden: in hoeverre is Nederland bevoegd daadwerkelijk handhavend op te treden tegen overtreding van EU-sanctiemaatregelen? De rechtsmacht van de Nederlandse strafrechter op dit terrein wordt allereerst afgebakend op grond van het territorialiteitsbeginsel in art. 2 en 3 Sr: de Nederlandse strafwet is toepasselijk op eenieder die zich in Nederland of aan boord van een Nederlands vaartuig of luchtvaartuig aan enig strafbaar feit schuldig maakt.[31] Daarnaast is in art. 13 Sanctiewet 1977 bepaald dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op ‘de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een bij of krachtens deze wet strafbaar gesteld feit’.[32] Onder ‘Nederlander’ in de zin van art. 13 Sanctiewet 1977 dient tevens te worden verstaan een Nederlandse rechtspersoon.[33] De inkleuring van het Nederlandse territorialiteitsbeginsel gekoppeld aan de toerekening van handelingen aan (Nederlandse of buitenlandse) rechtspersonen (zie hierna) brengt naar verwachting met zich dat niet-EU-entiteiten die zakelijke transacties geheel of gedeeltelijk in Nederland verrichten (de eerdergenoemde categorie sub (e)), in vrijwel alle gevallen onder de Nederlandse rechtsmacht zullen vallen.


5-1-2012


Page 6 of 13

Nederlands recht; concernaspecten Indien de Nederlandse strafwet eenmaal van toepassing is, is voorts van belang dat een rechtspersoon in Nederland ook aansprakelijk kan worden gehouden voor gedragingen van derden, waaronder ook haar (niet-EU-) dochtermaatschappijen.[34] Dit is het geval indien de desbetreffende gedragingen van de dochtermaatschappij redelijkerwijs aan haar kunnen worden toegerekend, althans de gedragingen van de werknemers van deze dochtermaatschappij.[35] Een belangrijk oriëntatiepunt in dit verband is of de gedragingen van deze werknemers hebben plaatsgevonden in de sfeer van de moedermaatschappij, in welk geval de toerekening in beginsel wordt aangenomen.[36] Van een gedraging in de sfeer van de moedermaatschappij kan onder meer sprake zijn indien de moedermaatschappij zeggenschap heeft over het al dan niet uitvoeren van de gedraging en een zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de moedermaatschappij werd aanvaard of placht te worden aanvaard.[37] In dit verband is van belang dat een gedraging van een werknemer van een dochtermaatschappij eerder aan de moedermaatschappij zal worden toegerekend indien de desbetreffende dochtermaatschappij weinig autonomie heeft. Naarmate een dochtermaatschappij meer autonoom opereert, is het lastiger de gedragingen van diens werknemers aan de moedermaatschappij toe te rekenen. Voorgaande rechtsfiguur zorgt er derhalve voor dat het toepassingsbereik van sanctiemaatregelen onder omstandigheden feitelijk ruimer kan zijn dan in de sanctieverordeningen. Indien immers de werknemer van een buitenlandse dochtermaatschappij, die op zichzelf genomen niet valt onder het toepassingsbereik van de sanctieverordeningen, in strijd handelt met enige sanctiemaatregel terwijl deze gedraging kan worden toegerekend aan een Nederlandse moedermaatschappij, kan dit ertoe leiden dat de Nederlandse moedermaatschappij wordt vervolgd voor het overtreden van de Sanctiewet 1977.[38] In dit verband is van belang dat de Hoge Raad in het eerder aangehaalde Drijfmest-arrest[39] expliciet heeft overwogen dat ook onvoldoende zorg ter voorkoming van de gedraging, bijvoorbeeld door het ontbreken van onvoldoende toezicht of controle, kan leiden tot het oordeel dat een rechtspersoon bepaald gedrag heeft ‘aanvaard’.[40] Dit kan concreet inhouden dat ook indien een moedermaatschappij behoorde te weten dat de werknemers van haar dochtermaatschappij in strijd met EU-sancties handelden en zij hier niets aan heeft gedaan, zij mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor deze gedragingen. Dientengevolge kan op een moedermaatschappij naar verwachting een zekere actieve verplichting rusten om door middel van preventieve maatregelen en monitoring te waarborgen dat de werknemers van dochtermaatschappijen zich ook houden aan de EU-sanctieregelgeving. 6. Interne waarborging naleving sanctieregelgeving (AO/IC en KYC) Uit het voorgaande volgt dat de EU-sanctiemaatregelen voor (financiële) ondernemingen de nodige verplichtingen met zich brengen. Dit vereist dat ondernemingen zich bewust zijn van die verplichtingen en die ook incorporeren in hun bedrijfsprocessen. Het gaat de strekking van dit artikel te buiten om daar uitputtend op in te gaan. Wij staan in dit verband hierna slechts stil bij twee aspecten. Het eerste aspect betreft de vereisten waaraan de administratieve organisatie en interne controle (AO/IC) van financiële ondernemingen moeten voldoen. Een tweede aspect betreft de vraag in hoeverre entiteiten onderzoek moeten doen naar de identiteit van hun wederpartij en eventueel daarachter liggende partijen (ultimate beneficial owner).

AO/IC In de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 hebben de AFM en DNB regels gesteld waaraan de administratieve organisatie en interne controle van bepaalde financiële instellingen moeten voldoen.[41] Het betreft een beknopte regeling met een principle based-normstelling. De kern van de voorschriften ziet op het scheppen van waarborgen voor een juiste en controleerbare wijze van naleving van sanctieregelgeving. De te treffen AO/IC-maatregelen dienen ten minste te zien op een adequate controle van de administratie van de instelling op het overeenkomen van de identiteit van een relatie met een (rechts)persoon of entiteit als bedoeld in de sanctieregelgeving met het oog op het bevriezen van financiële middelen van die relatie of het voorkomen van het ter beschikking stellen van financiële middelen of diensten aan die relatie.[42] De wijze waarop deze maatregelen worden vormgegeven, betreft een verantwoordelijkheid van de financiële instelling zelf. Instellingen dienen hierbij als uitgangspunt te nemen dat zij handelen in lijn met de doelstellingen van de sanctieregelgeving. Het doel van de financiële sancties is dat er geen financiële middelen, direct dan wel indirect, ter beschikking zijn of worden gesteld aan de


5-1-2012


Page 7 of 13

gesanctioneerde (rechts)personen en entiteiten. Als hulpmiddel bij het identificeren van gesanctioneerde relaties kunnen financiële instellingen de zogeheten freezelist van de Europese Commissie gebruiken.[43] Dit betreft een geconsolideerde en regelmatig geactualiseerde lijst met daarop alle namen van alle rechtspersonen en entiteiten die subject zijn van financiële sanctiemaatregelen. Daarnaast vaardigen de AFM en DNB circulaires uit met daarin een weergave van de nieuwste ontwikkelingen op het gebied van sanctieregelgeving en publiceert ook de Europese Commissie regelmatig een overzicht van alle op dat moment geldende sanctieregelgeving.[44] DNB en de AFM beoordelen en handhaven vanuit hun toezichthoudende bevoegdheden de opzet, de werking en de effectiviteit van de getroffen AO/IC-maatregelen en -procedures. Indien deze procedures en maatregelen onvoldoende aanwezig zijn, onvoldoende waarborgen bieden en/of onvoldoende effectief zijn, zijn de AFM en DNB bevoegd een dwangsom of een bestuurlijke boete van maximaal € 10 000 op te leggen aan de desbetreffende instelling.[45] Van belang is tot slot dat de Regeling toezicht Sanctiewet 1977 in het kader van het vaststellen van de identiteit niet spreekt van een ‘cliënt’, maar van een ‘relatie’. ‘Relatie’ wordt gedefinieerd als eenieder die betrokken is bij een financiële dienst of een financiële transactie. Blijkens de toelichting op de regeling worden met deze term onder meer bedoeld de cliënten van een instelling, de begunstigden van een transactie of product en de uiteindelijk belanghebbende van financiële middelen, correspondentbanken en de wederpartij bij een financiële transactie of product.[46] De term is derhalve breder dan enkel de directe cliënt. Dit brengt met zich dat op de financiële instelling een zekere verplichting rust om te achterhalen welke (natuurlijke) personen schuilgaan achter de directe cliënt. Over de reikwijdte van deze verplichting wordt hierna uitvoeriger ingegaan.

‘Know your client’ Zoals hiervoor duidelijk is geworden, staat buiten kijf dat financiële ondernemingen hun relaties moeten identificeren, met als doel vast te stellen of deze overeenkomen met (rechts)personen die onderwerp zijn van (financiële) sanctiemaatregelen. Dit is in het bijzonder van belang voor de bevriezingsmaatregelen. Een belangrijke vraag in dit verband is of op andere dan financiële ondernemingen een soortgelijke plicht rust en zo ja, hoe ver de onderzoeksplicht reikt. Moet door allerhande complexe juridische constructies heen worden geprikt om te achterhalen wie de uiteindelijke begunstigde van een bepaalde financiële dienst is of is de onderzoeksplicht beperkter van omvang? De EUsanctieverordeningen geven hierop, net als op veel andere vragen over de precieze toepassing van de sanctiemaatregelen, geen direct antwoord. Zij verschaffen wel enkele algemene aanknopingspunten voor de omvang van de onderzoeksplicht. Hoewel de exacte bewoordingen van de sanctieverordeningen plegen te variëren, is een veelvoorkomende formulering van het gebod tot het bevriezen van de tegoeden de volgende: “Alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of onder zeggenschap staan van de in bijlagen (…) genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten en lichamen, worden bevroren.”[47] (cursivering PNP/MF) “Aan of ten behoeve van de in bijlagen (…) genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten en lichamen mogen geen tegoeden of economische middelen direct of indirect ter beschikking worden gesteld.”[48] (cursivering PNP/MF) Uit de voorgaande bewoordingen kan worden afgeleid dat een zekere onderzoeksplicht bestaat voor (financiële) ondernemingen om te achterhalen wie uiteindelijk de begunstigde is van een bepaalde service of financiële dienst. Uit hiervoor weergegeven bewoordingen zoals ‘onder zeggenschap staan’, ‘aan of ten behoeve van’ en ‘direct en indirect’ volgt immers noodzakelijkerwijs dat in elk geval (iets) verder moet worden gekeken dan de directe wederpartij. Aan de andere kant wordt in de meeste sanctieverordeningen bepaald dat het verbod tot het verstrekken van financiële middelen aan een gesanctioneerd (rechts)persoon geen aanleiding geeft tot enigerlei aansprakelijkheid indien de desbetreffende (rechts)personen niet wisten en geen gegronde reden (reasonable cause) hadden om te vermoeden dat hun acties een inbreuk zouden maken op de bedoelde verbodsbepaling.[49] Uit de bewoordingen ‘geen gegronde reden hadden om te vermoeden’ zou kunnen worden afgeleid dat indien een onderneming geen enkele aanleiding heeft om te vermoeden dat er mogelijk indirect financiële middelen zouden worden verstrekt aan een (rechts)persoon op de freezelist, geen diepgravend onderzoek naar de cliënt hoeft te verrichten. Aan de andere kant rijst dan direct de vraag wanneer een onderneming gerechtvaardigd kan stellen geen gegronde reden te hebben om inbreuk op het genoemde


5-1-2012


Page 8 of 13

verbod te vermoeden. Betoogd kan worden dat voor het innemen van een dergelijke stelling enig onderzoek dient te worden verricht. Dit laatste komt ons verdedigbaar voor, met name gelet op de term ‘gegrond’. Op grond van het voorgaande kan worden gesteld dat financiële instellingen en andere ondernemingen zich ervan dienen te vergewissen dat zij niet indirect financiële middelen verstrekken aan gesanctioneerde (rechts)personen en tevens dienen te waarborgen dat ook de tegoeden worden bevroren die onder zeggenschap staan van een gesanctioneerd (rechts)persoon. Hoever deze onderzoeksplicht exact reikt, hangt echter af van de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij objectieve aanwijzingen dat de uiteindelijke begunstigde van een wederpartij op de freezelist voorkomt de onderneming zal nopen tot het uitvoeren van een nauwgezet en diepgravend onderzoek. In aanvulling op het voorgaande kan voor financiële instellingen waarschijnlijk ook aansluiting worden gezocht bij de zogeheten customer due diligence (hierna aangeduid als CDD) die financiële instellingen reeds ingevolge de Wet op het financieel toezicht (Wft) dienen te verrichten in het kader van hun integere bedrijfsvoering.[50] Deze normen hangen nauw samen met de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering ingevolge de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) en beogen onder meer te voorkomen dat een financiële onderneming relaties aanknoopt die het vertrouwen in de financiële onderneming kunnen schaden.[51] Met betrekking tot de identificatie van de klant geldt in het kader van CDD dat instellingen verder dienen te gaan dan enkel het vaststellen en verifiëren van de identiteit van de betrokkene: ook de achtergrond van de betrokkene dient te worden onderzocht. Het is vervolgens afhankelijk van het specifieke risico dat is toegekend aan de desbetreffende cliënt in hoeverre meer gegevens van personen of entiteiten moeten worden geverifieerd. In dit verband is in de parlementaire geschiedenis benadrukt dat het voor een correct beeld en een goed begrip van een transactie van belang is dat de financiële onderneming weet wie de uiteindelijk belanghebbende is van de transactie in kwestie.[52] Hiernaast dient een financiële onderneming periodiek te toetsen of de situatie van de cliënt na het moment van acceptatie is veranderd, waarbij de frequentie en de diepgang van de beoordeling zal afhangen van de risicosituatie van de klant.[53] Gelet op de identificatieverplichting die voortvloeit uit CDD lijkt de onderzoeksplicht van financiële instellingen derhalve ruimer te zijn dan die van andere ondernemingen. Van financiële instellingen wordt immers verwacht dat zij in beginsel altijd achterhalen wie de uiteindelijke belanghebbende van een bepaalde transactie is, terwijl deze verplichting voor andere ondernemingen minder duidelijk is. 7. Civielrechtelijke gevolgen van sanctieregelgeving op bestaande contractuele verhoudingen Indien voorgaande procedures en maatregelen leiden tot de conclusie dat de identiteit van een relatie mogelijk overeenkomt met een (rechts)persoon op de freezelist, dient de onderneming zo snel mogelijk over te gaan tot bevriezing van de betreffende tegoeden en/of dient de onderneming te voorkomen dat tegoeden of economische middelen ter beschikking worden gesteld aan de desbetreffende (rechts)persoon. Indien wordt geconcludeerd dat een bepaalde relatie/transactie anderszins in strijd is met sanctieregelgeving, dient de onderneming ook een daadwerkelijke schending hiervan te voorkomen. Dit zal veelal concreet inhouden dat de onderneming geen uitvoering meer kan geven aan de desbetreffende relatie/transactie.[54] Op deze wijze ontstaat een conflict van plichten. Enerzijds bestaat een contractuele verplichting uitvoering te geven aan een gesloten overeenkomst. Anderzijds verbiedt een publiekrechtelijk voorschrift die uitvoering. Onder Nederlands recht leidt dit voor contractpartij die valt onder het toepassingsbereik van de sanctiemaatregelen (hierna gemakshalve aan te duiden als de ‘contractpartij’) in beginsel tot een overmachtsituatie in de zin van art. 6:74 BW: hoewel het voor de contractpartij praktisch wel mogelijk is de overeenkomst uit te voeren, is dit (tijdelijk) juridisch onmogelijk geworden. In een dergelijk geval laat men de plicht tot gehoorzaamheid aan de wet, het gemeenschapsbelang, zwaarder wegen dan de plicht tot nakoming van de aangegane verbintenis.[55] Door deze overmachtsituatie kan de wederpartij van de contractpartij onder Nederlands recht geen aanspraak maken op schadevergoeding op grond van wanprestatie.[56] In dit verband is van belang dat sanctieverordeningen veelal ook een artikel bevatten dat bepaalt dat een bevriezing van tegoeden en economische middelen niet kan leiden tot enige aansprakelijkheid van de (rechts)personen of entiteiten die te goeder trouw de maatregel uitvoeren (of van bestuurders of werknemers daarvan), tenzij bewezen wordt dat sprake is van nalatigheid.[57] Een bevriezing die achteraf onterecht blijkt, kan dus niet tot schadeplichtigheid leiden. Een andere vraag is wat er gebeurt met de onderliggende overeenkomst. Het gegeven dat de overeenkomst op basis van de sanctieverordening feitelijk niet mag worden uitgevoerd, leidt immers niet tot de verbintenisrechtelijke conclusie dat de overeenkomst komt te vervallen. In de praktijk zal de contractpartij de overeenkomst echter mogelijk wel willen beëindigen, daar hieraan geen uitvoering meer kan worden gegeven en het voorts publicitair ongunstig kan zijn om


5-1-2012


Page 9 of 13

gelieerd te blijven aan (rechts)personen op de freezelist. Dit zal in het bijzonder van belang zijn bij overeenkomsten die voor langere periode dan wel zonder einddatum zijn afgesloten. Bij de behandeling van deze vraag gaan wij uit van de situatie dat de contractpartij niet aan haar verplichtingen kan voldoen als gevolg van sanctieregelgeving, terwijl de wederpartij dit wel kan.[58] Het lijkt in een voorkomend geval voor de contractpartij niet mogelijk de overeenkomst te ontbinden, daar de wederpartij niet tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen.[59] Het inroepen van art. 3:40 BW lijkt evenmin uitkomst te bieden, nu dit artikel enkel ziet op het aangaan van rechtshandelingen en niet op het feitelijk uitvoeren van een overeenkomst.[60] De enige mogelijkheid voor de contractpartij om het contract te beëindigen — anders dan natuurlijk met wederzijdse instemming — lijkt derhalve te liggen in het opzeggen hiervan. Er bestaat echter geen algemene wettelijke regeling die hierop ziet.[61] Indien in het contract derhalve niets is opgenomen over opzegging of indien de opzeggingsmogelijkheden in de overeenkomst geen uitkomst bieden, dient de opzegging te worden beoordeeld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in samenspraak met alle omstandigheden van het geval. Een opzegging is enkel dan rechtsgeldig, indien sprake is van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging.[62] Of strijdigheid met een sanctieverordening voldoende is om te spreken van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging, zal afhangen van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Hierbij weegt mee dat een EUsanctieverordening rechtstreekse werking heeft en eenieder is gehouden zijn gedrag af te stemmen op de verplichtingen die hieruit voortvloeien. Het verdient in dat verband de voorkeur om de juridische situatie te laten overeenstemmen met de feitelijke situatie: indien feitelijk geen uitvoering meer kan worden gegeven aan een overeenkomst is het niet zinvol deze te laten voortbestaan. Ook de reputatieschade die een onderneming kan oplopen door gelieerd te blijven aan een verboden transactie of een (rechts)persoon op de freezelist, kan in het kader van de redelijkheid en de billijkheid een rol spelen.[63] De omstandigheden van het geval kunnen echter leiden tot een andere conclusie. Indien bijvoorbeeld uitzicht bestaat op opheffing van de sanctiemaatregelen en de overeenkomst derhalve op termijn weer kan worden uitgevoerd, kan het onredelijk zijn over te gaan tot opzegging van de overeenkomst. Als gezegd dient dit echter van geval tot geval te worden beoordeeld. Het voorgaande geldt uiteraard enkel in de situatie dat geen modaliteit kan worden gevonden om de desbetreffende transactie toch doorgang te laten vinden. Het creëren van een dergelijke modaliteit kan bijvoorbeeld uitkomst bieden in de situatie waarin door middel van een transactie mogelijkerwijs op indirecte wijze financiële middelen zouden worden verschaft aan een persoon/entiteit op de freezelist. Een oplossing zou in dit geval kunnen bestaan uit het maken van (strikte) afspraken met de directe wederpartij over de bestemming van met de transactie verbonden geldstromen. Indien door middel van onafhankelijke controlemechanismen kan worden gewaarborgd dat deze geldstromen niet bij de gesanctioneerde persoon/entiteit terechtkomen, kan het onder omstandigheden mogelijk zijn de transactie toch doorgang te laten vinden. Het is raadzaam dusdanige afspraken in nauw overleg met de bevoegde autoriteiten vorm te geven.[64] 8. Conclusie Sanctieregelgeving is een actueel rechtsgebied dat voor (financiële) ondernemingen veel verplichtingen met zich brengt. De vaak abstract geformuleerde verplichtingen bieden echter weinig houvast. Zo is het bijvoorbeeld niet duidelijk wat het exacte toepassingsbereik van de sanctiemaatregelen is en hoever de know your client-verplichtingen van (financiële) ondernemingen reiken. In dit verband menen wij dat een moedermaatschappij er in elk geval rekening mee zal moeten houden dat zij onder omstandigheden ook aansprakelijk kan worden gehouden voor de gedragingen van de werknemers van haar (niet-EU)dochtermaatschappijen. Moedermaatschappijen doen er om deze reden goed aan controlesystemen op te zetten en zodoende zicht te houden op de relaties en activiteiten van haar dochtermaatschappijen. Ondernemingen lijken daarnaast bij de identificatie van hun wederpartij in elk geval verder te moeten kijken dan de directe wederpartij, teneinde te voorkomen dat zij indirect relaties aangaan met gesanctioneerde partijen. Naleving van sanctieregelgeving blijkt een lastige en tijdrovende bezigheid voor ondernemingen. Hoewel zowel de Nederlandse toezichthouders als de Europese Commissie verschillende hulpmiddelen bieden bij deze naleving, blijft het de eigen verantwoordelijkheid van ondernemingen om in overeenstemming met de beperkingen in de EUsanctieverordeningen te handelen. Zoals uit het voorgaande blijkt, is in dat verband het nodige nog niet uitgekristalliseerd.


5-1-2012


Page 10 of 13

Voetnoot [1] [2]

Mr. P.N. Ploeger en mw. mr. M. Faber zijn beiden advocaat te Amsterdam. Zie Verordening (EG) nr. 881/2002 van de Raad van 27 mei 2002 tot vaststelling van bepaalde beperkende maatregelen tegen sommige personen en entiteiten die banden hebben met Usama bin Laden, het Al-Qa’idanetwerk en de Taliban, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 467/2011 van de Raad tot instelling van een verbod op de uitvoer van bepaalde goederen dienste naar Afghanistan, tot versterking van het verbod op vluchten en verlenging van de bevriezing van tegoeden en andere financiële middelen ten aanzien van de Taliban van Afghanistan en Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme.

[3]

Zie voor militaire goederen Gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie en de daarbij horende Gemeenschappelijke lijst van militaire goederen (2011/C 86/01). Zie voor goederen voor tweeërlei gebruik Verordening (EG) nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik.

[4]

Denk hierbij onder meer aan Verordening (EG) nr. 1236/2005 van de Raad van 27 juni 2005 met betrekking tot de handel in bepaalde goederen die gebruikt zouden kunnen worden voor de doodstraf, foltering of andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, of de regimes die verband houden met het tegengaan van de verspreiding van chemische en biologische wapens.

[5]

Zie art. 41 en 48 lid 2 VN-Handvest.

[6]

Een dergelijk gemeenschappelijk standpunt of besluit richt zich tot de lidstaten en verplicht hen een nationaal

[7]

De basis hiervoor is art. 215 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), PbEU 2010, C 83/47.

[8]

Zie bijv. art. 17 Verordening (EU) nr. 204/2011 van de Raad van 2 maart 2011 betreffende beperkende

beleid te voeren in overeenstemming met het standpunt dat de EU over bepaalde onderwerpen heeft ingenomen.

maatregelen in verband met de situatie in Libië en art. 12 Verordening (EG) nr. 314/2004 van 19 februari 2004 inzake bepaalde beperkende maatregelen tegen Zimbabwe. [9]

Wet van 15 februari 1980 tot het treffen van sancties tegen bepaalde staten of gebieden, Stb. 1980, 93.

[10]

Een sanctieregeling (ministeriële regeling) wordt gebruikt indien enkel strafbaarstelling van overtreding van de sanctiemaatregelen in de EU-sanctieverordening wordt geambieerd en voor deze strafbaarheid geen nadere voorwaarden worden gesteld. Worden deze nadere voorwaarden wel gesteld, dat wordt een sanctiebesluit (AMvB) opgesteld. Het voornaamste verschil tussen een besluit en een regeling is dat bij een besluit advies moet worden gevraagd aan de Raad van State, hetgeen bij een regeling geen vereiste is.

[11]

Hiermee wordt gedoeld op instellingen genoemd in art. 10 lid 2 onderdeel a t/m i Sanctiewet 1977.

[12]

Zie art. 10d en 10e Sanctiewet 1977 en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector.

[13]

Zie art. 1 Regeling toezichthoudende ambtenaren Sanctiewet 1977. Naast de voornoemde ambtenaren zijn tevens bevoegd de ambtenaren van de Algemene Inspectiedienst, de ambtenaren van de Erfgoedinspectie van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de commandanten van de Nederlandse oorlogsschepen.

[14]

Zie art. 1 Aanwijzing rechtspersonen Sanctiewet 1977.

[15]

In het document van de Raad van de Europese Unie van 2 december 2005 genaamd Guidelines on implementation and evaluation of restrictive measures (sanctions) in the framework of the EU Common Foreign and Security Policy worden richtlijnen gegeven voor (meer) uniforme bewoordingen.

[16]

Naast de hierna genoemde categorieën voorzien sanctieverordeningen bovendien nog wel eens in uiteenlopende andere beperkingen. Zo bestaan er bijvoorbeeld beperkingen omtrent het financieren of technisch ondersteunen van nucleaire goederen en technologie (bijvoorbeeld Iran en Noord-Korea). Daarnaast bestaan meldingsverplichtingen op alle transacties die een bepaalde waarde te boven gaan (Iran) en van bepaalde vrachten (Somalië), en verplichtingen om de verkoopopbrengsten van olie en gas in een speciaal fonds te storten (Irak).

[17]

Hierbij valt te denken aan de olie en gassectoren in Iran of de mijn- en houtverwerkingsindustrie in Birma/Myanmar.

[18]

Zie bijv. art. 1 onderdeel a en c Verordening (EU) nr. 204/2011 (inzake Libië, zie noot 7).


5-1-2012


[19]

Page 11 of 13

Technische bijstand moet in de context van sanctiemaatregelen ruim worden opgevat en omvat elke steun in verband met bijvoorbeeld reparaties, ontwikkeling en onderhoud en kan ook de vorm aannemen van instructies, advies, opleiding en mondelinge bijstand.

[20]

De zinsnede ‘erkende of opgerichte rechtspersonen (…)’ in de Nederlandse taalversie van EUSanctieverordeningen is in de Engelse taalversie als volgt verwoord: ‘legal persons (…) incorporated or constituted’. De Engelse terminologie maakt duidelijk dat het gaat om rechtspersonen opgericht of gevormd onder het recht van een EU-lidstaat, terwijl de Nederlandse tekst discussie zou kunnen doen ontstaan over de vraag welke rechtspersonen ‘erkend’ worden. Naar onze mening moet de Nederlandse taalversie uitgelegd worden in lijn met de Engelse taalversie (vgl. bijv. HvJ EU 7 juli 2011, nr. C-445/09, r.o. 25 en de daar genoemde jurisprudentie), zodat aan het bredere begrip ‘erkenning’ niet wordt toegekomen.

[21]

Zie bijv. art. 19 Verordening (EU) nr. 204/2011 (inzake Libië, zie noot 7).

[22]

Zie bijv. art. 13 Verordening (EG) nr. 314/2004 (inzake Zimbabwe, zie noot 7) en in vergelijkbare bewoordingen art. 13 Verordening (EG) nr. 872/2004 van de Raad van 29 april 2004 inzake verdere restrictieve maatregelen ten aanzien van Liberia.

[23]

Zie ook p. 19 van het document aangehaald in noot 14.

[24]

Anders dan de hiervoor genoemde verordeningen inzake Liberia en Zimbabwe, waarin wel gesproken wordt over ‘groepen’.

[25]

Zie noot 1.

[26]

HvJ EU 11 oktober 2007, nr. C-117/06, r.o. 50.

[27]

HvJ EU 9 maart 2006, nr. C-371/03, r.o. 34.

[28]

Zie bijv. art. 2 lid 1 onderdeel b, art. 3 lid 1 onderdeel d en art. 5 lid 3 Verordening (EU) nr. 204/2011 (inzake Libië, zie noot 7).

[29]

Vgl. ook Handboek Iran voor bedrijven en exporteurs van het Ministerie van Economische Zaken Landbouw en Innovatie van 8 maart 2011, p. 11 (verkrijgbaar op <www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/rapporten/2011/03/08/handboek-iran.html>).

[30]

Zie HR 19 juni 1911, W 9203: voorwaardelijk opzet is aanwezig wanneer iemand willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardt dat een bepaald gevolg zal intreden.

[31]

Deze bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht zijn via de schakelbepaling van art. 91 Sr tevens van toepassing op de Wet op de economische delicten.

[32]

Dit wijkt dus af van het algemene uitgangspunt van art. 5 lid 1 onderdeel 2 Sr dat van strafbaarheid pas sprake is indien ook onder de wet van het land waar een misdrijf is begaan het feit strafbaar is gesteld.

[33]

HR 11 december 1990, NJ 1991/466.

[34]

Wij laten het verwante leerstuk van functioneel daderschap (zie HR 23 februari 1954, NJ 1954/378, m.nt. Röling; J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2009 (vierde druk), p. 154 e.v.) hier buiten beschouwing. Dit leerstuk is in het kader van rechtspersonen in wezen geüsurpeerd door de invulling van het daderschap van rechtspersonen in de zin van art. 51 Sr (zie noot 34).

[35]

Het standaardarrest betreffende het daderschap van de rechtspersoon is het Drijfmest-arrest: HR 21 oktober 2003,

[36]

In dit verband is van belang dat toerekening in de zin van het Drijfmest-arrest enkel ziet op de gedragingen van de

NJ 2006/328. desbetreffende werknemer en niet op diens opzet: opzet moet derhalve nog apart aan de rechtspersoon worden toegerekend. [37]

Dit worden de IJzerdraadcriteria (naar HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 m.nt. Röling) genoemd.

[38]

Wij menen overigens dat een dergelijke uitbreiding vanuit EU-rechtelijk perspectief toelaatbaar is. De sanctieverordeningen bevatten namelijk geen bepalingen over de verhouding moeder-dochter. In dat geval dient te worden gekeken of de uitbreiding onder nationaal recht het verwezenlijken van het doel en de strekking van de verordening niet in gevaar brengt of belemmert (vgl. Bonnes, Uitvoering van EG-verordeningen in Nederland, Zwolle: Tjeenk Willink 2004, p. 95). Hiervan is in het geval van de onderhavige uitbreiding in onze ogen geen sprake. Daarbij komt nog dat de handhaving van sanctieverordeningen expliciet is overgelaten aan het nationale recht (zie noot 7). In Nederland worden sanctieverordeningen gehandhaafd door middel van het strafrecht, waartoe ook voornoemd toerekeningsfiguur behoort. De uitbreiding van het toepassingsbereik als gevolg van dit toerekeningsfiguur kan derhalve waarschijnlijk ook worden gezien als onderdeel van de aan de EU-lidstaten


5-1-2012


Page 12 of 13

overgelaten nationale handhaving. [39]

HR 21 oktober 2003, NJ 2006/328.

[40]

Zie r.o. 3.4 van het Drijfmest-arrest: HR 21 oktober 2003, NJ 2006/328.

[41]

Op grond van art. 10b Sanctiewet 1977 is de Minister van Financiën bevoegd hieromtrent regels te stellen. In het Overdrachtsbesluit Sanctiewet 1977 heeft de Minister van Financiën deze bevoegdheid overgedragen aan de AFM en DNB.

[42]

Art. 2 Regeling toezicht Sanctiewet 1977.

[43]

.

[44]

.

[45]

Zie art. 10c en 10d Sanctiewet 1977 en art. 6 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector.

[46]

Zie paragraaf 4.4. van de toelichting op de Regeling toezicht Sanctiewet 1977.

[47]

Zie bijv. art. 5 lid 1 Verordening (EU) nr. 204/2011 (inzake Libië, zie noot 7) en art. 4 lid 1 Verordening (EU) nr.

[48]

Zie bijv. art. 5 lid 2 Verordening (EU) nr. 204/2011(inzake Libië, zie noot 7) en art. 4 lid 2 Verordening (EU) nr.

442/2011 van de Raad van 9 mei 2011 betreffende beperkende maatregelen tegen Syrië. 442/2011 (inzake Syrië, zie noot 46). [49]

Zie bijv. art. 11 lid 2 Verordening (EU) nr. 204/2011(inzake Libië, zie noot 7) en art. 10 lid 2 Verordening (EU) nr. 442/2011 (inzake Syrië, zie noot 46).

[50]

Zie art. 3:10 lid 1 onderdeel c Wft jo. art. 14 Besluit prudentiële regels Wft en art. 4:11 lid 1 onderdeel c Wft jo. art. 21 en 26 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen.

[51]

Zie NvT Besluit prudentiële regels Wft, Stb. 2006, 519, p. 107.

[52]


[53]


[54]

In sommige sanctieverordeningen is een regeling getroffen voor reeds bestaande overeenkomsten die dateren van voor een bepaalde datum of voldoen aan andere specifieke voorwaarden, zie bijv. artikel 6 Verordening (EU) nr. 961/2010 van de Raad van 25 oktober 2010 betreffende beperkende maatregelen ten aanzien van Iran en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 423/2007.

[55]

Hartkamp & Sieburgh, Mr Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.6.Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2010, nr. 338 en 378.

[56]

Overigens heeft de EU-wetgever ten aanzien van de freezing of funds-bepalingen voorzien in situaties als deze, waarin een conflict van belangen speelt en mogelijke schadeclaims dreigen. Zie bijv. art. 11 Verordening (EU) nr. 204/2011 (inzake Libië, zie noot 7), op grond waarvan de (rechts)persoon die te goeder trouw in overeenstemming handelt met de sanctiemaatregelen, niet aansprakelijk is op welke grond dan ook.

[57] [58]

Zie bijv. art. 11 lid 1 Verordening (EU) nr. 204/2011 (inzake Libië, zie noot 7). Er zijn echter ook situaties denkbaar waarin de wederpartij haar verplichtingen niet kan nakomen als gevolg van de sanctiemaatregelen of situaties waarin beide partijen hun verplichtingen niet kunnen nakomen. Op deze situaties gaan wij in dit artikel niet in.

[59]

Zie art. 6:265 BW. De wederpartij lijkt op haar beurt onder Nederlands recht wel de bevoegdheid te hebben de overeenkomst te ontbinden, nu de nakoming voor de contractpartij (in elk geval) tijdelijk onmogelijk is en verzuim aan de kant van de contractpartij daarom geen vereiste is, zie art. 6:265 lid 2 BW.

[60]

Overigens is goed denkbaar dat het aangaan van een rechtshandeling in strijd met EU-recht tot nietigheid ex art. 3:40 lid 2 BW kan leiden, afhankelijk van de strekking van het betrokken EU-recht. Zie in dit verband HR 28 mei 2010, LJN BL4082.

[61]

Er bestaan wel wettelijke regelingen voor de opzegging van specifiek benoemde overeenkomsten, zoals de arbeidsovereenkomst en de huurovereenkomst. Een algemene regeling die altijd kan worden toegepast, ontbreekt echter.

[62]

Zie HR 3 december 1999, NJ 2000/120 (Latour/De Bruijn).

[63]

In dit verband kan worden gewezen op een uitspraak van de Voorzieningenrechter te Utrecht, die oordeelde dat reputatieschade op zichzelf een redelijke grond voor opzegging kan opleveren. Zie Rb. Utrecht 2 september 2004, LJN AQ8799, r.o. 4.4.

[64]

Ter illustratie kan worden gewezen op de situatie waarin Shell en benzinemaatschappij Tamoil, die verbonden is


5-1-2012


Page 13 of 13

met de Libische overheid, in maart/april 2011 verkeerden. Shell schortte aanvankelijk haar leveringen aan Tamoil op, om te voldoen aan de EU-sancties tegen Libië. Uiteindelijk kwamen partijen overeen dat Tamoil al het betalingsverkeer liet controleren door een onafhankelijke partij. Op die manier werd een waarborg gecreëerd dat geen geldstromen terecht zouden komen bij personen en entiteiten op de freezelist. Shell kon onder deze voorwaarden haar leveringen aan Tamoil hervatten. Zie: <www.volkskrant.nl/vk/nl/2844/Archief/archief/article/detail/1875643/2011/04/15/Shell-hervat-levering-brandstofaan-Tamoil.dhtml>.

Copyright © Kluwer 2012


Dit document is gegenereerd op 05-01-2012 Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.


5-1-2012

Ondernemingsrecht, De werking van EU-sanctieregelgeving onder Nederlands recht

Recommend Documents