Ondernemingsrecht. Tekst tot titel 7.13 BW in werking treedt

© 2009 Noordhoff Uitgevers bv

Deel 4

Ondernemingsrecht

Tekst tot titel 7.13 BW in werking treedt 15 Onderneming en ondernemingsvormen 16 Eenmanszaak en contractuele vennootschappen 17 Rechtspersonen in Boek 2 BW 18 Concern 19 Belangrijke wettelijke regelingen Dit deel geeft een beschrijving van het ondernemingsrecht. Het ondernemingsrecht omvat de regels met betrekking tot de ondernemingsvormen als ook de regels die de onderneming als zodanig betreffen. Allereerst wordt een omschrijving gegeven van de begrippen onderneming en ondernemingsvorm. Daarna komen de ondernemingsvormen aan de orde die geen rechtspersoonlijkheid bezitten. Dit zijn de eenmanszaak, de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. Vervolgens wordt ingegaan op het begrip rechtspersoon en worden de verschillende typen rechtspersonen die in Boek 2 BW worden geregeld, omschreven. Van de privaatrechtelijke rechtspersonen die in Boek 2 BW worden geregeld, zijn de nv en de bv de meest geëigende ondernemingsvormen. Na een uitgebreide beschrijving van de nv en de bv gaan we kort in op het verschijnsel concern. Tot slot besteden we aandacht aan een aantal belangrijke regelingen, zoals de fusie en splitsing en de medezeggenschap van de werknemers die in de onderneming werkzaam zijn.

Basisboek recht

1

© Noordhoff Uitgevers bv, 2009

15

Onderneming en ondernemingsvorm 15.1 Begrip onderneming 15.2 Ondernemingsvorm 15.3 Wat is ondernemingsrecht? In dit hoofdstuk gaan we in op de begrippen onderneming en ondernemingsvorm en geven we een overzicht van de wettelijke regelingen die tot het ondernemingsrecht worden gerekend.

15.1

Begrip onderneming In het ondernemingsrecht staat het begrip onderneming centraal. Wat moeten we onder het begrip onderneming verstaan? Het begrip onderneming wordt in het recht in verschillende betekenissen gehanteerd. Deze verschillende betekenissen bekijken we hier. Vervolgens gaan we in op een kenmerk van een onderneming, namelijk dat zij risico draagt. We eindigen met een overzicht van de verschillende ondernemingsvormen.

15.1.1

Verschillende begrippen Volgens het Handelsregisterbesluit 2008 (Hrb.) is sprake van een onderneming indien een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van één of meer personen bestaat waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen (art. 2). In de Wet op de ondernemingsraden daarentegen wordt als definitie van de onderneming gegeven: ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht’. Wettelijke omschrijvingen zijn niet bedoeld om het begrip onderneming in al zijn volledigheid te definiëren. Een natuurlijke persoon die zelfstandig een onderneming drijft (eenmanszaak), houdt wel degelijk een onderneming in stand ook al is er geen sprake van een arbeidsorganisatie van enige omvang. Het opnemen van een definitie van het begrip onderneming in de verschillende wetten dient geen ander doel dan het afbakenen van het toepassingsgebied van de betreffende wet. Het begrip onderneming is eerder een bedrijfseconomisch dan een juridisch begrip. In het algemeen kunnen we stellen:

2

Deel 4 Ondernemingsrecht


‘Een onderneming is een activiteit waarbij kapitaal en arbeid worden gecombineerd om goederen en/of diensten voort te brengen en aan te bieden op een markt, zulks voor eigen risico.’ 15.1.2

Risico Kenmerkend voor deze combinatie van kapitaal en arbeid is dat het risico wordt genomen of de voortbrengselen daarvan (producten of diensten) winstgevend kunnen worden afgezet. Daarbij valt onderscheid te maken tussen non-profit- en profitorganisaties. Men zegt dan wel dat het kenmerkende voor een onderneming is dat deze winstgericht is en dat alle overige organisaties waarbij kapitaal en arbeid worden gecombineerd maar waarbij geen winstoogmerk vooropstaat, bedrijven zijn. Toch worden de begrippen ‘bedrijf’ en ‘onderneming’ vaak als synoniemen gebruikt. Hooguit zou men kunnen zeggen dat ‘bedrijf’ het ruime begrip is en onder te verdelen valt in ‘ondernemingen’ en ‘overige bedrijven’. Voorts moet worden bedacht dat non-profitorganisatie een bedrieglijk begrip is. Al is een non-profitorganisatie niet op winst gericht, zij is ook niet op verlies gericht. In de praktijk zien we dat non-profitorganisaties ófwel een reserve opbouwen waarmee eventuele verliezen kunnen worden gedekt, ófwel kunnen terugvallen op een andere organisatie die de verliezen afdekt. Daar waar een bedrijf inefficiency of hogere kosten (bijvoorbeeld hoger loonpeil) kan afwentelen, hetzij op de markt zelf, hetzij op een andere organisatie (meestal de overheid in ruime zin), is geen sprake van ondernemen. Het kenmerkende van ondernemen is, dat de rechthebbende op die onderneming het risico zelf draagt. Voor zover een non-profitorganisatie zelf het risico loopt, is zij dan toch a/ls onderneming te beschouwen.

15.2

Ondernemingsvorm Een onderneming wordt juridisch in een bepaalde vorm uitgeoefend: de ondernemingsvorm. Naast de hiervoor genoemde eenmanszaak kan een onderneming worden gedreven in verschillende vormen. De meest voorkomende ondernemingsvorm is de vennootschap. Daaronder worden verstaan de contractuele vennootschappen, de maatschap, de vennootschap onder firma (vof), de commanditaire vennootschap (cv) en de naamloze en de besloten vennootschap (nv en bv). In de keuze van een ondernemingsvorm is de ondernemer vrij. Hij zal zich bij de keuze voor een ondernemingsvorm laten leiden door de gevolgen die de verschillende ondernemingsvormen meebrengen voor de rechtspositie van de bij de onderneming betrokken personen.

Basisboek recht

3


De nv en de bv onderscheiden zich van de contractuele vennootschappen (maatschap, vof en cv) doordat zij rechtspersoonlijkheid hebben. Voordat we in hoofdstuk 16 en 17 uitgebreid stilstaan bij de verschillende ondernemingsvormen, gaan we in deze paragraaf eerst nader in op de begrippen vennootschap en rechtspersoonlijkheid. Daarna besteden we aandacht aan de rechtspersoonlijkheid en aansprakelijkheid en wanneer sprake is van een vennootschap zonder en met rechtspersoonlijkheid. 15.2.1

Begrip vennootschap De vennootschap is een samenwerkingsovereenkomst tussen vennoten om een onderneming in stand te houden. We onderscheiden hierbij: • de overeenkomst tussen de vennoten, zijnde de overeenkomst van vennootschap; en • de onderneming, zijnde de combinatie van kapitaal en arbeid die als vennootschap wordt aangediend. De overeenkomst van vennootschap vindt haar oorsprong in de overeenkomst van maatschap. Dit is een van de zogenoemde benoemde overeenkomsten in Boek 7 BW (art. 7A:1655 e.v. BW). De maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap zijn overeenkomsten waarbij twee of meer rechtssubjecten (vennoten) zich verbinden tot een inbreng van vermogensbestanddelen of arbeid met de bedoeling daardoor samen vermogensrechtelijk voordeel te behalen (zie hierover nader par. 16.2 e.v.). Deze vennootschappen worden in het spraakgebruik ook wel aangeduid als personenvennootschappen of contractuele vennootschappen.

15.2.2

Begrip rechtspersoonlijkheid Het begrip rechtspersoonlijkheid is een uitvinding van het recht, waarbij een van een natuurlijke (of andere rechts)persoon afgescheiden vermogen met een eigen doel zelfstandig drager is van rechten en verplichtingen. Zie bijvoorbeeld art. 2:5 BW: ‘Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.’ De rechtspersoon is dus voor het vermogensrecht gelijk aan een natuurlijke persoon. Een rechtspersoon kan bijvoorbeeld overeenkomsten sluiten, een onrechtmatige daad plegen of een nieuwe rechtspersoon oprichten. Die gelijkheid met natuurlijke personen is er alleen maar wat het vermogensrecht betreft, en dan nog niet altijd. Omdat een rechtspersoon een juridische constructie is, is deze niet tastbaar, zoals een natuurlijke persoon.

4



Het verrichten van (rechts)handelingen kan de rechtspersoon alleen maar door middel van natuurlijke personen. Als een rechtspersoon een overeenkomst sluit, doet hij dit door middel van een natuurlijke persoon die hem daarbij vertegenwoordigt. 15.2.3

Rechtspersoonlijkheid en aansprakelijkheid Rechtspersoonlijkheid moet los gezien worden van aansprakelijkheid van de rechthebbenden (leden, aandeelhouders) op de rechtspersoon. In beginsel is alleen het vermogen van de rechtspersoon aansprakelijk voor (rechts)handelingen verricht in het kader van de onderneming. Het is zeer wel denkbaar dat rechthebbenden aansprakelijk zijn voor alle handelingen die de rechtspersoon verricht. De essentie is dat dan toch de rechtspersoon zelf gehandeld heeft, ook al zijn anderen (mede)aansprakelijk voor de gevolgen van die handelingen. Rechtspersoonlijkheid hoeft dus niet in te houden dat alleen de rechtspersoon zelf aansprakelijk is voor de door hem verrichte handelingen. Voorbeeld Het Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV) is een rechtspersoon; toch zijn de leden onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van het samenwerkingsverband (zie verder par. 17.2).

15.2.4

Vennootschap en rechtspersoon Niet alle vennootschappen zijn rechtspersoon en niet alle rechtspersonen zijn een vennootschap. Zoals eerder gezegd vloeit de vennootschap voort uit de maatschap. Aangezien een maatschap een overeenkomst is, is zij slechts denkbaar tussen ten minste twee (rechts)personen. Iemand kan geen overeenkomst met zichzelf sluiten. Dit zou betekenen dat een vennootschap steeds moet worden aangegaan en voortgezet tussen ten minste twee personen. Voor contractuele vennootschappen is dit inderdaad het geval. Echter, voor rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen als de nv en bv die een zelfstandig juridisch bestaan zijn gaan leiden en niet gebaseerd zijn op een overeenkomst, is het niet noodzakelijk dat zij worden opgericht en voortgezet door ten minste twee personen (het kan natuurlijk wel). De naamloze en de besloten vennootschap bezitten rechtspersoonlijkheid en zijn ook ‘vennootschap’. Toch kan één persoon een nv of bv oprichten en voortzetten. Zonder rechtspersoonlijkheid zou dit niet kunnen. Tussenvraag 15.1

Basisboek recht

5


Noem de belangrijkste verschillen tussen de nv/bv en de contractuele vennootschappen. Tussenvraag 15.2 Waarom worden de contractuele vennootschappen ook wel personenvennootschappen genoemd?

15.3

Wat is ondernemingsrecht? Ondernemingsrecht is een breed begrip. Tot het ondernemingsrecht wordt gerekend zowel het recht betreffende de onderneming zelf als het recht betreffende de rechtsvorm van de onderneming. Het ondernemingsrecht omvat: • het rechtspersonenrecht (Boek 2 BW); • het recht betreffende de contractuele vennootschappen (Boek 7A BW, WvK); • de Handelsregisterwet 2007 (Hrw.) en Handelsregisterbesluit 2008 (Hrb.); • de Handelsnaamwet; • de Faillissementswet; • de Wet op de ondernemingsraden (WOR); • het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000.

6



16

Eenmanszaak en contractuele vennootschappen 16.1 Eenmanszaak 16.2 Maatschap 16.3 Vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap 16.4 Toetreding en uittreding van vennoten en einde van de vennootschap 16.5 Ontwerp titel 7.13 BW In dit hoofdstuk bespreken we de ondernemingsvormen die geen rechtspersoonlijkheid bezitten. We onderscheiden daarbij de eenmanszaak, de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. Aan de orde komen de verschillen tussen de vennootschappen, het handelen namens deze vennootschappen, de toe- en uittreding van de vennoten en het einde van de vennootschap. Voordat we aan de bespreking van de zogenoemde contractuele vennootschappen toekomen, geven we eerst een korte beschrijving van de eenmanszaak.

16.1

Eenmanszaak De eenmanszaak is de onderneming die door een natuurlijke persoon in stand wordt gehouden. Voor deze ondernemingsvorm bestaat geen wettelijke regeling! De natuurlijke persoon-ondernemer is zelf eigenaar van de productiemiddelen van de onderneming en op hem rusten de vermogensrechtelijke verplichtingen die hij in het kader van de onderneming is aangegaan. De ondernemer die meestal een deel van zijn vermogen voor de onderneming bestemd heeft, is wel met zijn gehele vermogen (zijn privéen ondernemingsvermogen) aansprakelijk voor de rechtshandelingen die hij in het kader van de onderneming heeft verricht. De eenmanszaak moet krachtens art. 5 jo. 18 Hrw. en art. 11 jo. 16 Hrb. worden ingeschreven. Omdat de eenmanszaak geen zelfstandige juridische betekenis heeft, kan zij ook niet als zodanig aan een ander worden overgedragen. Verkoopt de eigenaar zijn ‘eenmanszaak’, dan kan de uitvoering van die koopovereenkomst slechts betrekking hebben op de activa. Deze moeten allemaal op de daarvoor geldende wijze worden overgedragen. Dit betekent dat alle goederen moeten worden overgedragen volgens de bepalingen van art. 3:80 e.v. BW. De passiva kunnen slechts worden ‘overgedragen’ met medewerking van de rechthebbenden. Zie voor schulden

Basisboek recht

7


contractoverneming art. 6:155/159 BW. Zie voor de overdracht van goederen deel 2, paragraaf 10.7 e.v.

16.2

Maatschap De maatschap is een zogenoemde benoemde overeenkomst die in art. 7A:1655 e.v. BW wordt geregeld. Art. 7A:1655 BW luidt: ‘Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen.’ De maatschap is een verbintenisscheppende overeenkomst waarop onder andere art. 6:213 e.v. BW van toepassing zijn. De rechtsbetrekkingen tussen de vennoten worden mede beheerst door de redelijkheid en de billijkheid. De overeenkomst kan vormvrij worden aangegaan, ook mondeling. Verstandig is dat uiteraard niet, omdat het dan moeilijker aan te tonen valt wat tussen de maten is afgesproken. In deze paragraaf gaan we nader in op de kenmerken, de begrippen beroep en bedrijf, de verschijningsvormen, de essentie van de maatschap en het verrichten van handelingen namens de maatschap.

16.2.1

Kenmerken van de maatschap De definitie van de maatschap is zeer algemeen, terwijl de maatschap in het maatschappelijk verkeer in hoofdzaak wordt toegepast bij associaties van vrije-beroepsbeoefenaren, zoals advocaten, notarissen en accountants. Neemt een associatie als bedrijf deel aan het maatschappelijk verkeer, dan wordt veelal gekozen voor de vof of cv.

16.2.2

Beroep en bedrijf Wat is het verschil tussen ‘beroep’ en ‘bedrijf’? Advocaat, notaris, accountant, architect, fiscalist, organisatieadviseur enzovoort worden gerekend tot de ‘vrije beroepen’. Het ‘vrije’ in dit beroep is, dat men in beginsel zelfstandig het beroep uitoefent en dus niet in loondienst is. Niettemin zijn veel, met name de jongere beoefenaren van die beroepen wel in loondienst, veelal van maatschappen van die beroepsbeoefenaren. Men kan van ‘beroep’ ook zijn directeur, lasser of loodgieter. Dit betekent dat men binnen een bedrijf een beroep kan uitoefenen. Is dat het geval, dan is men niet zelfstandig maar in dienstbetrekking. De maatschap tot uitoefening van een beroep heeft betrekking op het zelfstandig uitoefenen van een beroep. Volgens de Hoge Raad (HR 22

8



november 1989, NJ 1990, 674) pleegt het bij beroep ‘naar algemene maatschappelijke opvatting’ te gaan ‘om bij uitstek persoonsgebonden werkzaamheden van intellectuele of kunstzinnige aard zonder dat daarvoor omvangrijke investeringen zijn gedaan’. Ook met dit criterium kunnen we niet altijd uit de voeten. Van een scherp onderscheid tussen beroep en bedrijf is geen sprake, ook vrije beroepen worden steeds meer bedrijfsmatig uitgeoefend én onder gemeenschappelijke naam. De vennootschap onder firma (vof) en de commanditaire vennootschap (cv) zijn maatschappen tot uitoefening van een bedrijf en zijn daarmee gekwalificeerde vormen van de maatschap. Wat in essentie geldt voor de maatschap, geldt dus ook voor de vof en de cv, tenzij de wet (art. 16 e.v. WvK) specifiek anders bepaalt. 16.2.3

Soorten maatschappen We kennen twee soorten maatschappen: 1 maatschappen onder gemeenschappelijke naam (advocatenkantoor Jansen en Pietersen); 2 maatschappen niet onder gemeenschappelijke naam. In het eerste geval spreken we van de openbare maatschap die dient tot uitoefening van een ‘beroep’. In het tweede geval spreken we van de stille maatschap. Deze kan dienen zowel ter uitoefening van een ‘beroep’ als van een ‘bedrijf’. Een openbare maatschap tot uitoefening van een bedrijf is niet mogelijk. In de praktijk komen wel maatschappen voor ter uitoefening van een bedrijf. Bijvoorbeeld aannemers die gezamenlijk een werk aannemen, vormen veelal een bouwcombinatie in de vorm van een stille maatschap. Bedrijfsuitoefening in een maatschap is slechts toegestaan voor zover er sprake is van een stille maatschap. Treedt de maatschap daarbij onder gemeenschappelijke naam in het rechtsverkeer op dan hebben we te maken met een vennootschap onder firma (vof; zie subpar. 16.3.1).

16.2.4

Essentie van de maatschap De maatschap is: • een overeenkomst • tot samenwerking • van twee of meer personen (dus ook rechtspersonen) • gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel • ten behoeve van alle vennoten (maten) • door middel van inbreng • van ieder van de vennoten (maten).

Basisboek recht

9


Daarbij geldt het beginsel van de affectio societatis: samenwerking op basis van gelijkwaardigheid (dit is niet hetzelfde als gelijkheid). In een ‘gewone’ onderneming wordt ook samengewerkt, echter op basis van hiërarchische, op de arbeidsovereenkomst gestoelde verhoudingen. Dit is geen maatschap. Ook de participatieovereenkomst en de poolovereenkomst zijn gewoonlijk geen maatschap. Een participatieovereenkomst is een overeenkomst waarbij een van de partijen deelt in de winst van de ander. Voorbeeld A leent geld aan B voor het bedrijf dat B wil gaan opzetten. Partijen spreken af dat A recht heeft op een aandeel in de winst. Van een maatschap tussen A en B is geen sprake nu de samenwerking ter verwezenlijking van een gemeenschappelijk doel ontbreekt. Bij een poolovereenkomst spreken de contractpartijen af bepaalde inkomsten in een pool te storten en deze onderling te verdelen. Partijen streven hier wel een gemeenschappelijk vermogensvoordeel na, maar de samenwerking ontbreekt. Slechts het resultaat wordt verdeeld. Vermogensrechtelijk voordeel is een ruimer begrip dan het begrip ‘winst’. Ook het uitsluitend behalen van kostenbesparingen valt daaronder. Dit vermogensrechtelijk voordeel wordt met elkaar gedeeld, dus niet onder elkaar. Dit houdt in dat uitkering van het voordeel niet vereist is (denk aan kostenbesparingen). Volgens art. 7A:1662 BW kan de vereiste inbreng bestaan uit geld, goederen (in de zin van art. 3:1 BW: dus zowel zaken als vermogensrechten) en arbeid. Een vennoot kan ook het genot van goederen die tot zijn vermogen behoren, inbrengen. De vennoot stelt de goederen ter beschikking van de maatschap maar blijft zelf rechthebbende van de ingebrachte goederen. De vennoten zijn in beginsel ieder voor een gelijk deel gerechtigd tot het ingebrachte vermogen. Voorbeeld A, B en C zijn een maatschap aangegaan. Omtrent de winstverdeling is niets afgesproken. A heeft €2.000, B €1.000 en C €500 ingebracht. In een bepaald jaar wordt €42.000 winst gemaakt. Elk der vennoten heeft recht op een aandeel in de winst naar evenredigheid van zijn inbreng (art. 7A:1670 BW). A krijgt dus €24.000, B €12.000 en C €6.000.

10



De inbreng van de afzonderlijke maten is bestemd om te worden aangewend voor het doel van de maatschap. Kunnen de maten na inbreng nog over het ingebrachte beschikken? De wet geeft hieromtrent geen regeling. Nu de inbreng van de maten voor de tijd van het bestaan van de maatschap aan een bepaald doel is gebonden, kan worden gesteld dat het ingebrachte vermogen toebehoort aan de gezamenlijke maten. Dit betekent dat de maten niet vrijelijk over hun aandeel in het bijeengebrachte vermogen kunnen beschikken. Voor goederen die slechts in genot zijn ingebracht – en waarvan de inbrengende maat zelf de rechthebbende is gebleven – geldt dat deze niet zonder instemming van de overige maten kunnen worden vervreemd of bezwaard. 16.2.5

Besturen van de maatschap Om de doelstelling van de maatschap te verwezenlijken zullen de vennoten concrete werkzaamheden/handelingen moeten verrichten. Deze handelingen worden aangeduid als bestuurshandelingen. Bestuurshandelingen kunnen worden onderscheiden in beheersdaden en beschikkingsdaden. Beheersdaden zijn alle handelingen die in het kader van de normale dagelijkse gang van zaken van de maatschap worden verricht. Beschikkingsdaden zijn handelingen die niet in de categorie beheershandelingen vallen, dus handelingen die niet tot de alledaagse verrichtingen van de vennootschap behoren. Bijvoorbeeld het aangaan van een geldlening of het doen van een grote investering. Als omtrent het beheer niets is overeengekomen, is iedere maat (vennoot) volledig bevoegd. Zie art. 7A:1676 BW. Echter, zolang de voorgenomen handeling nog niet is verricht, is ieder van de vennoten gerechtigd zich daartegen te verzetten. Dus een preventief vetorecht (art. 7A:1676 onder 1o BW). Is er wel in het beheer voorzien bij de overeenkomst dan geldt het preventieve vetorecht niet. De desbetreffende maat is volledig bevoegd. Deze beheersvoorziening kan zijn aangebracht bij het aangaan van de overeenkomst of op een later tijdstip. Dit maakt verschil. Is al bij het aangaan van de overeenkomst in het beheer voorzien, dan is de beheersbevoegdheid alleen herroepbaar door de overige maten als er sprake is van een ‘gewichtige reden’ (zie art. 7A:1673 lid 2 BW). Van een gewichtige reden zal sprake zijn in het geval de beheersbevoegde maat misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Is de beheersbevoegdheid later overeengekomen, dan is zij te allen tijde herroepelijk conform de regels van de lastgeving (zie art. 7:414 BW). Ten aanzien van die aangelegenheden die tot het beschikken moeten worden gerekend geldt dat deze alleen voor rekening van de maatschap kunnen Basisboek recht

11


worden verricht na voorafgaande gezamenlijke goedkeuring van de vennoten Beschikkingsdaden zijn die handelingen die niet tot de normale (dagelijkse) exploitatie gerekend kunnen worden. Het zal van de aard van de werkzaamheden van de maatschap afhangen of een handeling als beheersof als beschikkingsdaad moet worden gekwalificeerd. Voorbeeld De aankoop van een bedrijfspand ten behoeve van een maatschap van advocaten zal tot de beschikkingshandelingen worden gerekend terwijl dat bij een maatschap die tot doel heeft de aan- en verkoop van onroerende zaken een beheershandeling zal zijn. De bestuursbevoegdheid is een aangelegenheid die de maten onderling aangaat. De betekenis daarvan is dat de maat die bevoegd gehandeld heeft, dat handelen ten laste van de maatschap kan brengen conform de intern geldende regels (art. 7A:1680 BW of het maatschapscontract) over de mate waarin de maten daarin bijdragen. Voorbeeld A, B en C zijn organisatieadviseurs en werken samen in maatschap ABC. In het maatschapscontract is vastgelegd dat A, B en C schulden, die voortvloeien uit rechtshandelingen die namens de maatschap zijn aangegaan, zullen dragen in de verhouding 2:2:1. C sluit bevoegdelijk namens de maatschap een contract met BV X waarmee een bedrag van €90.000 is gemoeid. Op grond van het maatschapscontract zullen A en B ieder €36.000 moeten bijdragen en C €18.000. 16.2.6

Vertegenwoordiging van de maatschap Een maat kan de andere maten niet binden indien zij hem geen volmacht hebben gegeven (art. 7A:1681 BW). Indien de handelende maat tegenover de derde duidelijk heeft gemaakt dat hij namens de gezamenlijke maten handelde en blijk geeft van de hem verleende volmacht (art. 7A:1680 BW) dan zijn alle vennoten voor gelijke delen aan de derde gebonden. Dit kan alleen als het een deelbare prestatie betreft (bijvoorbeeld het leveren van geld, soortzaken). Is de verschuldigde prestatie ondeelbaar (bijvoorbeeld het leveren van een levend dier), dan is art. 6:6 lid 2 BW van toepassing en zijn de maten hoofdelijk aansprakelijk.

12



Voorbeeld De gebroeders Ad en Bert Jansen zijn voornemens zich als belastingadviseurs te vestigen in Naarden. De samenwerking tussen beide broers is vormgegeven in de maatschap Jansen & Jansen. Ad koopt namens de maatschap en met volmacht van broer Bert een bedrijfspand in het hart van Naarden voor €350.000 van Bravo beheer BV. Ad en Bert hebben onderling afgesproken dat Ad voor 3/4 en Bert voor 1/4 zal bijdragen aan de betaling van de koopprijs. Bravo beheer kan zowel Ad als Bert tot betaling van €175.000 aanspreken op grond van art. 7A:1680 BW. De aansprakelijkheid van Ad en Bert jegens Bravo beheer BV staat los van de afspraken die Ad en Bert hebben gemaakt betreffende de interne afrekening. Heeft de handelende maat niet uitdrukkelijk ten behoeve van de gezamenlijke maten gehandeld onder overlegging van zijn volmacht, dan is hij zelf voor het geheel aan de derde gebonden en de overige maten niet. Alleen de handelende maat zal dan aansprakelijk gesteld kunnen worden. Zie art. 7A:1681 BW. Heeft een maat onbevoegd gehandeld dan kunnen onder bijzondere omstandigheden de overige maten toch mede gebonden zijn. Dit is het geval als: • de overige maten de handeling achteraf alsnog goedkeuren (art. 3:69 BW); of • de handeling ten voordele van de maatschap heeft gestrekt (daarvan is slechts sprake indien de gehele transactie per saldo voor de vennootschap (financieel gesproken) voordelig blijkt te zijn geweest, HR 13 juni 1958, NJ 1958, 352); of • de derde te goeder trouw is afgegaan op de door de medematen gewekte toerekenbare schijn dat de handelende maat bevoegd was (zie art. 7A:1681 en 3:61 lid 2 BW). In beginsel geldt dus: de derde kan de bevoegd handelende maat en de overige maten aanspreken voor gelijke delen in geval van een deelbare prestatie en anders iedere maat hoofdelijk voor het geheel. Hetgeen aan de derde is betaald wordt uiteindelijk ten laste van de maten gebracht conform de daarvoor intern geldende regels.

Basisboek recht

13


16.3

Vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap De vennootschap onder firma (vof) en de commanditaire vennootschap (cv) zijn bijzondere vormen van maatschap, namelijk tot uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam (art. 16 WvK). Naast de bepalingen van Boek 7A BW zijn op de vof en de cv enkele bepalingen van het Wetboek van Koophandel van toepassing (art. 15 e.v. WvK). In deze paragraaf wordt ingegaan op de vof en de cv, de overeenkomsten en verschillen tussen de vof en de cv en op enkele bijzondere vormen van de vof en cv.

16.3.1

Vennootschap onder firma In deze subparagraaf wordt nader ingegaan op de vennootschap onder firma. Aan bod komen de verschillen met de maatschap voor wat betreft de overeenkomst van vennootschap, het optreden van de vennoten namens de vof, de aansprakelijkheid van de vennoten en het vermogen van de vof. • De overeenkomst van maatschap is vormvrij (kan dus ook mondeling worden gesloten). Voor de vof geldt dit ook, maar het bewijs van het bestaan van de vof – indien daarover tussen de beweerde vennoten geschil bestaat – kan door zo’n vennoot alleen geleverd worden door een akte (een akte is ieder geschrift dat tot bewijs dient). Derden mogen dus ook op andere wijze (bijvoorbeeld door middel van getuigen, feitelijke gedragingen) bewijzen dat zij met een vof hebben gehandeld. • De vof moet worden ingeschreven in het handelsregister (art. 5 Hrw. en art. 17Hrb.). Zolang de vof niet in het handelsregister is ingeschreven, mag een derde ervan uitgaan dat het doel van de vof onbeperkt is. • De vennoten zijn bevoegd om namens de vof rechtshandelingen te verrichten, tenzij zij daarvan zijn uitgesloten (art. 17 lid 1 WvK). De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennoten kan door afspraken tussen de vennoten worden beperkt. Deze beperkingen in de bevoegdheid van de vennoten om de vof te vertegenwoordigen moeten, om werking tegenover derden te goeder trouw te hebben, in het handelsregister worden vermeld. Behalve uit afspraken tussen de vennoten kunnen ook beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid voortvloeien uit het doel van de vof. Voorbeeld VoF Grutter heeft drie vennoten. In het handelsregister is ingeschreven dat iedere vennoot bevoegd is de vof te vertegenwoordigen maar dat voor rechtshandelingen die een bedrag van €50.000 te boven gaan, de handtekening van twee vennoten is vereist. Frans, een van de drie vennoten, sluit namens VoF Grutter

14



een contract met aannemer De Wit BV tot renovatie van het bedrijfspand van VoF Grutter waarmee een bedrag van €100.000 gemoeid is. De vof beroept zich erop aan dit contract niet gebonden te zijn. Het contract heeft de vof niet ten voordele gestrekt. De overige vennoten hebben Frans geen volmacht gegeven, zij hebben niet de schijn gewekt dat Frans bevoegd was en de rechtshandeling ook niet achteraf bekrachtigd. Frans heeft de vof onbevoegd vertegenwoordigd, de beperking van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid was in het handelsregister ingeschreven en de vof kan zich daar jegens derden op beroepen. Frans kan zich niet beroepen op het feit dat De Wit BV in het handelsregister had kunnen zien dat hij onbevoegd was. Hij is zelf aan het contract met De Wit BV gebonden. • Bij de vof is iedere vennoot hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de vof (art. 18 WvK). • De vof heeft een van het privévermogen van de vennoten afgescheiden vermogen. Het bestaan van een afgescheiden vermogen is niet terug te voeren op een wettelijke bepaling, maar is ontwikkeld via de rechtspraak. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 november 1897, W 7047 (Boeschoten/Besier) uitgemaakt dat het vermogen van de vennootschap een afgescheiden deel is van het vermogen van elk van de vennoten. Dit vermogen mag – zolang de vennootschap bestaat – alleen ten dienste van de vennootschap worden aangewend. Dit betekent dat privéschuldeisers van de vennoten zich niet op de goederen van de gemeenschap kunnen verhalen. Wordt de vof ontbonden dan kan hetgeen na vereffening van het vermogen resteert, na de verdeling onder de vennoten, door de privéschuldeisers worden uitgewonnen. Voorbeeld Frans, een van de drie vennoten van VoF Grutter, koopt namens de vof een bedrijfswagen van dealer Van Winsum BV voor een bedrag van €30.000. Frans is tot deze aankoop bevoegd. Intern hebben de drie vennoten afgesproken dat zij voor gelijke bedragen bijdragen in de schulden van de vof. Van Winsum BV kan voor de betaling van de koopprijs ieder van de vennoten naast VoF Grutter voor het gehele bedrag aanspreken. Van Winsum BV kan zijn vordering verhalen op het afgescheiden vermogen van de vof (d.w.z. banktegoeden op naam van VoF Grutter, alsmede aanwezige inboedel, inventaris en bedrijfsgoederen van de vof), alsmede op de privévermogens van de drie vennoten. Voor wat betreft de draagplicht van ieder van de

Basisboek recht

15


vennoten geldt de interne regeling, net zoals bij de maatschap. Dat wil zeggen dat ieder van de vennoten in dit geval voor €10.000 zal moeten bijdragen. • De vof kan als zodanig aan het rechtsverkeer deelnemen. Dat wil zeggen: zij kan op eigen naam als eisende en verwerende partij in procedures optreden. • Het faillissement van de vof brengt het faillissement van de vennoten mee (HR 14 april 1927, NJ 1927, 725). Voorbeeld Schuldeisers van VoF Grutter vragen het faillissement van de vof (met drie vennoten) aan. Allereerst worden uit het (afgescheiden) vennootschapsvermogen de crediteuren van de vennootschap voldaan. Is het vennootschapsvermogen ontoereikend om de schuldeisers van de vof te voldoen, dan kunnen zij hun vorderingen verhalen op de privévermogens van de drie vennoten. Iedere vennootschapscrediteur mag in ieder faillissement zijn gehele vordering indienen op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten. De vorderingen van de vennootschapscrediteuren op de privévermogens van de vennoten genieten geen voorrang boven eventuele privécrediteuren van de vennoten. 16.3.2

Commanditaire vennootschap Ook de commanditaire vennootschap (cv) is een gekwalificeerde vorm van de maatschap. Zij is ook een vennootschap tot uitoefening van een bedrijf. Het verschil met de vof is daarin gelegen dat de cv twee soorten vennoten kent: beherende, en stille of commanditaire vennoten. De commanditaire vennoot is vennoot en deelt dus in het risico van de bedrijfsuitoefening. De positie van de commanditaire vennoot verschilt van de beherende vennoot in die zin dat hij niet verder hoeft bij te dragen dan zijn inbreng (art. 20 lid 3 WvK), terwijl de beherende vennoten evenals bij de vof het geval is, hoofdelijk aansprakelijk zijn. De commanditaire vennoot kan worden beschouwd als geldschieter van de cv (zie aanhef art. 21 WvK ‘De vennoot bij wijze van geldschieting...’). Deze beperkte aansprakelijkheid geldt alleen als hij zich als stille vennoot gedraagt, dat wil zeggen: • Zijn naam mag niet voorkomen in de firmanaam; art. 20 lid 1 WvK (uitzondering: art. 30 lid 2 WvK).

16



• Hij mag geen beheersdaden verrichten, noch in de zaken van de cv werkzaam zijn (ook niet krachtens volmacht of op grond van zaakwaarneming; art. 20 lid 2 WvK). Betekent dit dat de stille vennoot zich nergens mee mag bemoeien? Nee, deze beperkingen gelden extern, dus in de verhouding tot derden. Intern mag hij aan de besluitvorming meedoen. • Hij kan slechts geld en/of goederen inbrengen; niet zijn arbeid. Handelt een commanditaire vennoot in strijd met art. 20 lid 1 en/of lid 2 WvK, dan is hij volgens art. 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de cv als ware hij beherend vennoot. 16.3.3

Vof en cv: overeenkomsten en verschillen De cv vertoont een aantal overeenkomsten en verschillen met de vof: • De cv heeft evenals de vof een afgescheiden vermogen. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2003, NJ 2003, 327, geldt deze regel ook voor de cv met één beherend vennoot. • Ook de cv kan zelfstandig aan het rechtsverkeer deelnemen. • Het faillissement van de cv brengt ook het faillissement van de beherende venno(o)t(en) mee; niet dat van de stille vennoten: zij zijn immers niet aansprakelijk voor schulden van de cv. • De cv-overeenkomst is vormvrij. Haar bestaan kan – ook door de vennoten – met alle middelen bewezen worden. • De cv moet evenals de vof in het handelsregister worden ingeschreven.

16.3.4

Bijzondere vormen vof en cv Naast het feit dat met name de vof en in mindere mate de cv worden toegepast als ‘gewone’ ondernemingsvorm, is er ook een ‘buitengewoon’ gebruik daarvan. Daarbij worden de vof en de cv gebruikt om joint ventures, contractuele samenwerkingsverbanden tussen ondernemingen, gestalte te geven. Voorbeeld Vennootschappen NV A en NV B houden zich bezig met de productie van personenauto’s. De technologie in de auto-industrie is voortdurend in ontwikkeling en NV A en NV B zien mogelijkheden om in de toekomst een milieuvriendelijke personenauto op de markt te zetten. Om een dergelijk automobiel te kunnen ontwikkelen is nog veel en kostbaar onderzoek nodig. NV A en NV B besluiten hun krachten te bundelen in een commanditaire vennootschap C waarvan Basisboek recht

17


beide vennootschappen commanditair vennoot worden, ieder voor een gelijk deel. CV C zal zich uitsluitend richten op de ontwikkeling van de ‘groene’ auto. CV C is alleen bedoeld om de duurzame samenwerking tussen NV A en NV B vorm te geven. Voor de overige activiteiten blijven NV A en NV B zelfstandig opererende rechtspersonen.

16.4

Toetreding en uittreding van vennoten en einde van de vennootschap In deze paragraaf wordt ingegaan op de toe- en uittreding van vennoten en op de ontbinding van de maatschap, vof en cv. De maatschap wordt ontbonden (zie art. 7A:1683 en 1684 BW): • door het verloop van de tijd waarvoor zij is aangegaan; • door tenietgaan van een goed of de volbrenging van de handeling, die het onderwerp van de maatschap uitmaakt; • door opzegging van één vennoot aan de andere vennoten; Hierbij geldt (zie art. 7A:1686 lid 2 BW) dat een vennootschap aangegaan voor bepaalde tijd of voor een bepaald werk niet kan worden opgezegd, tenzij anders is overeengekomen. • door de dood, curatele of het faillissement van een van de vennoten. Daarnaast geldt dat partijen andere ontbindingsgronden met elkaar mogen overeenkomen. Voorts kan iedere vennoot aan de rechter verzoeken de vennootschap om ‘gewichtige redenen’ te ontbinden (art. 7A:1684 lid 1 BW). Gewichtig wil zeggen omstandigheden waardoor van de verzoekende vennoot niet verlangd kan worden dat de vennootschap wordt voortgezet. Deze ontbinding heeft geen terugwerkende kracht (art. 7A:1684 lid 2 BW). Voorbeeld Ad, Bert en Cees zijn vennoten van Americovin VoF. Deze vennootschap heeft ten doel het importeren van Zuid-Amerikaanse wijn en het op de Nederlandse markt afzetten daarvan. In strijd met de samenwerkingsovereenkomst verkopen Bert en Cees een deel van de wijn aan concurrenten van Americovin. Een dergelijke wanprestatie van Bert en Cees kan een gewichtige reden opleveren voor ontbinding van de vof. Vennoten zijn verplicht zich in te zetten voor de verwezenlijking van het doel van de vof en zijn gehouden

18



daarbij te handelen in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid die zij jegens andere vennoten in acht behoren te nemen. Wat betreft de toetreding en uittreding van vennoten kan in dit verband slechts worden opgemerkt dat daarvoor constructies mogelijk zijn die met name zijn ingegeven om fiscale nadelen te vermijden. In beginsel betekent het uittreden van een of meer vennoten de ontbinding van de vennootschap. Wil men ondanks het uittreden van een of meer vennoten de vof voortzetten, dan zal de vennootschapsovereenkomst daarin moeten voorzien.

16.5

Ontwerp titel 7.13 BW Er is een wetsvoorstel in voorbereiding tot invoering van een nieuwe titel 7.13 BW waarin de maatschap, vof en cv zullen worden geregeld. In het wetsvoorstel worden onderscheiden: • de openbare vennootschap; dit zijn de personenvennootschappen die onder gemeenschappelijke naam aan het rechtsverkeer deelnemen (naar huidig recht de openbare maatschap en de vof); • de stille vennootschap (naar huidig recht de stille maatschap); • de cv (net als in het huidige recht een bijzondere vorm van (een openbare) vennootschap). De belangrijkste wijziging ten opzichte van het huidige recht is dat de openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid kan verkrijgen. In de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid blijven de vennoten echter, anders dan bij de rechtspersonen geregeld in Boek 2 BW, hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap. De openbare rechtspersoon met rechtspersoonlijkheid kan met behoud van zijn identiteit worden omgezet naar een bv. Hij kan zijn rechtspersoonlijkheid ook weer opgeven. Verder voorziet het ontwerp in een afzonderlijke regeling voor de uittreding van vennoten waarbij de hoofdregel is dat de vennootschap zal worden voortgezet door de overige vennoten.

Basisboek recht

19


17

Rechtspersonen in Boek 2 BW 17.1 Begrip rechtspersoon 17.2 Rechtspersonen (andere dan een nv en bv) die een onderneming in stand houden 17.3 Nv en bv 17.4 Algemene vergadering van aandeelhouders 17.5 Bestuur en Raad van Commissarissen 17.6 Structuurregeling 17.7 Jaarrekening 17.8 Aandelen 17.9 Kapitaalbescherming 17.10 Ontbinding van de nv en bv In dit hoofdstuk gaan we in op de privaatrechtelijke rechtspersonen die een onderneming in stand houden. Van de privaatrechtelijke rechtspersonen zijn de besloten vennootschap (bv) en de naamloze vennootschap (nv) de meest geëigende rechtsvormen om een onderneming in stand te houden. Eerst komt het begrip rechtspersoon aan de orde. Daarna volgt een korte typering van de andere rechtspersonen in Boek 2 BW, zonder vennootschappelijk karakter, die een onderneming in stand kunnen houden en enkele rechtspersonen die tot stand zijn gekomen op basis van een verordening van de Europese Unie. Daarna worden alleen nog de nv en de bv besproken, waarbij uitgebreid allerlei aspecten aan de orde komen: de kenmerken en oprichting van de nv/bv, de organen van de nv/bv, zoals de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur en de Raad van Commissarissen, de structuurregeling, jaarrekening en publicatie, aandelen, kapitaalbescherming en ontbinding.

17.1

Begrip rechtspersoon In deze paragraaf wordt het begrip rechtspersoon nader omschreven, maar eerst geven we een overzicht van de rechtspersonen die in Boek 2 BW worden geregeld.

17.1.1

Rechtspersonen in Boek 2 BW In Boek 2 BW ‘Rechtspersonen’ worden de rechtspersonen behandeld. Titel 1 van Boek 2 BW maakt onderscheid tussen:

20



• publiekrechtelijke rechtspersonen (art. 2:1 BW): -

Staat;

-

provincies;

-

gemeenten;

-

waterschappen;

-

alle lichamen die krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid hebben (bijvoorbeeld het Landbouwschap);

• kerkgenootschappen (art. 2:2 BW); • privaatrechtelijke rechtspersonen (art. 2:3 BW): -

verenigingen;

-

coöperaties;

-

onderlinge waarborgmaatschappijen;

-

naamloze vennootschappen;

-

besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid;

-

stichtingen.

Op de publiekrechtelijke rechtspersonen en de kerkgenootschappen zijn, met uitzondering van art. 2:5 BW, de bepalingen van Boek 2 BW niet van toepassing. Op deze rechtspersonen gaan we hier niet in. Daarnaast kennen we het Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) dat eveneens rechtspersoonlijkheid bezit, maar op grond van een Europese verordening bij afzonderlijke wet is geregeld, namelijk de Wet tot uitvoering Verordening EESV (Wet van 28 juni 1989), zie paragraaf 17.2. De Europese vennootschap of Societas Europaea (SE) bezit rechtspersoonlijkheid op basis van de Verordening van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001. Ter uitvoering van deze verordening is voor de Nederlandse SE een uitvoeringswet (wet van 17 maart 2005) vastgesteld. Deze wet is op 1 april 2005 in werking getreden, tegelijkertijd met de wet die de rol van de werknemers binnen de organisatie van de Europese vennootschap regelt. Zie paragraaf 17.2. Ook de Europese coöperatieve vennootschap (SCE) bezit rechtspersoonlijkheid op basis van de Verordening van de Raad van de Europese Unie van 22 juli 2003. De uitvoeringswet van deze verordening is op 14 september 2006 vastgesteld. De wettelijke bepalingen betreffende de vereniging van appartementseigenaren staan in Boek 5 BW. Leden van deze vereniging zijn de appartementseigenaren, dat wil zeggen: de rechthebbenden van een

Basisboek recht

21


appartementsrecht. Op deze vereniging, die het beheer voert over de gemeenschappelijke zaken van de gezamenlijke eigenaars, gaan we verder niet in. 17.1.2

Wat is een rechtspersoon? De wet geeft geen antwoord op de vraag wat een rechtspersoon is. Zij geeft alleen aan wie rechtspersoon zijn en wat de gevolgen daarvan zijn. Kenmerkend voor de rechtspersoon is: • Een afgescheiden vermogen. Dat wil zeggen dat de rechtspersoon, los van het privévermogen van de oprichters en/of deelnemers in de rechtspersoon, een eigen vermogen heeft. • Eigen rechten en verplichtingen. Art. 2:5 BW bepaalt dat een rechtspersoon wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijke persoon gelijk staat, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Dit houdt in dat de rechtspersoon los van haar oprichters/deelnemers zelfstandig bezittingen en schulden kan hebben. • Eigen doel. Iedere rechtspersoon heeft zijn eigen in zijn statuten omschreven doelstelling. In beginsel mag het hem toevertrouwde vermogen alleen worden aangewend om dat doel te bereiken of na te streven. De statuten zijn de bepalingen die specifiek gelden voor de desbetreffende individuele rechtspersoon. De statuten kunnen worden gezien als het interne recht van de rechtspersoon. De statuten van de rechtspersoon zijn openbaar. De rechtspersonen vormen een gesloten systeem. Dat wil zeggen: men kan niet zelf nieuwe vormen van rechtspersonen bedenken en in het leven roepen, ook al zouden die aan voormelde kenmerken voldoen. Rechtspersoonlijkheid vloeit dus alleen voort uit de wet. Omdat de rechtspersoon een juridisch bedenksel is bestaat hij alleen ‘op papier’. Hij is geen reële persoon. Wil dus de rechtspersoon zelfstandig handelen, hetgeen de bedoeling is, dan kan hij dat alleen door gebruik te maken van natuurlijke personen. Indien die natuurlijke personen handelen, doen zij dat niet voor zichzelf, maar namens de rechtspersoon. In het recht heet dat vertegenwoordiging. De bij de rechtspersoon betrokken personen zijn gehouden zich jegens elkaar te gedragen naar de eisen van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW).

22



Art. 2:8 BW bevat zowel de aanvullende als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid moeten worden gezien als een gedragsnorm, welke norm in concrete gevallen moet worden ingevuld. In de literatuur worden de redelijkheid en billijkheid wel gezien als de basis voor de algemene beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, zoals het verbod om tegenstrijdige belangen te behartigen. Boek 2 BW bevat veel dwingend recht. Art. 2:25 BW bepaalt dat van Boek 2 slechts kan worden afgeweken voor zover dat uit de wet blijkt. Kan van de wettelijke regeling worden afgeweken, dan blijkt dit doorgaans uit de zinsnede ‘tenzij de statuten anders bepalen’. Boek 2 BW geeft een summiere regeling voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting. De oprichters genieten een grote vrijheid om deze rechtspersonen naar eigen inzichten te regelen. Veel minder vrijheid hebben de oprichters van een nv of bv. Voor een aantal aangelegenheden, zoals de kapitaalbescherming en de inrichting van de jaarrekening geeft Boek 2 BW een gedetailleerde regeling. Voor een belangrijk deel zijn die gedetailleerde voorschriften terug te voeren op de richtlijnen die door de Europese Gemeenschap worden uitgevaardigd. Tussenvraag 17.1 Wat zijn de kenmerken van een rechtspersoon?

17.2

Rechtspersonen (andere dan een nv en bv) die een onderneming in stand houden In deze paragraaf bespreken we aantal rechtspersonen (andere dan een nv of bv), te weten de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de vereniging, de stichting, het Europees economisch samenwerkingsverband, de Europese vennootschap en de Europese coöperatieve vennootschap. De twee andere rechtspersonen die een onderneming in stand houden (de nv en de bv), bespreken we apart in paragraaf 17.3.

17.2.1

Coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij De coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij (OWM) zijn geregeld in titel 3 van Boek 2 BW, na de bepalingen omtrent de verenigingen (titel 2). Op de coöperatie en de OWM zijn in beginsel ook de bepalingen van titel 2 van toepassing. Onder een coöperatie wordt verstaan een bij notariële akte opgerichte vereniging die zich ten doel stelt in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien door met hen overeenkomsten te sluiten, anders dan

Basisboek recht

23


van verzekering, in het bedrijf dat zij te dien einde ten behoeve van haar leden uitoefent of doet uitoefenen (art. 2:53 lid 1 BW). De onderlinge waarborgmaatschappij is een bij notariële akte als onderlinge waarborgmaatschappij opgerichte vereniging die zich statutair ten doel stelt met haar leden verzekeringsovereenkomsten te sluiten in het kader van het verzekeringsbedrijf dat zij te dien einde ten behoeve van haar leden uitoefent (art. 2:53 lid 2 BW). De coöperatie en de OWM oefenen altijd een bedrijf uit. In beginsel kunnen de coöperatie en de OWM ook met anderen dan de leden overeenkomsten sluiten, mits dit maar niet op een zodanige schaal geschiedt dat daarmee de overeenkomsten met de leden van ondergeschikte betekenis worden. De coöperatie komen we vooral tegen in de agrarische sector, bijvoorbeeld ter verwerking en de afzet van de producten van haar leden. De coöperatie is er niet op gericht om zo veel mogelijk winst te maken maar om de kosten voor degenen die in een coöperatie samenwerken zo laag mogelijk te houden. Ook een OWM is niet op winst gericht maar bedoeld om een zo gunstig mogelijke risicospreiding te bewerkstelligen. Zowel de coöperatie als de onderlinge waarborgmaatschappij moet worden ingeschreven in het handelsregister. 17.2.2

Vereniging De vereniging is net als de coöperatie en de OWM een rechtspersoon met leden, die is gericht op een bepaald doel (art. 2:26 BW). De vereniging mag wel een bedrijf uitoefenen maar mag de winst niet onder haar leden verdelen. Een vereniging die bij notariële akte is opgericht, moet worden ingeschreven in het handelsregister. Zolang deze inschrijving niet heeft plaatsgevonden, is iedere bestuurder naast de vereniging hoofdelijk aansprakelijk voor rechtshandelingen waardoor hij de vereniging verbindt (art. 2:29 lid 2 BW). Voor de oprichting is een notariële akte niet vereist. Een vereniging die niet bij notariële akte is opgericht, heeft echter een beperkte rechtsbevoegdheid; dat wil zeggen dat zij geen registergoederen kan verkrijgen en geen erfgenaam kan zijn. De vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid (de zogenoemde informele vereniging) hoeft niet maar kan wel in het handelsregister worden ingeschreven (art. 2:30 lid 3 BW jo. art. 6 lid 2 Hrw.). Is deze vereniging niet ingeschreven in het handelsregister, dan is iedere bestuurder naast de vereniging hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden uit rechtshandelingen die tijdens zijn bestuur opeisbaar worden. Is de vereniging wel ingeschreven, dan zijn de bestuurders slechts aansprakelijk indien de wederpartij aannemelijk maakt dat de vereniging niet aan de verbintenis zal voldoen (art. 2:30 lid 4 BW). De vereniging komen we vooral tegen in de non-profitsfeer, op terreinen als sport (denk aan de talrijke sportbonden), onderwijs, welzijn en cultuur.

24



17.2.3

Stichting De stichting is een bij notariële akte opgerichte rechtspersoon die geen leden heeft (en ook niet mag hebben) maar die beoogt met een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. Een stichting kan een bedrijf uitoefenen maar mag niet ten doel hebben het doen van uitkeringen aan oprichters of aan leden van haar organen. Zij mag wel uitkeringen doen aan derden mits deze uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben (art. 2:285 BW). De stichting moet worden ingeschreven in het handelsregister. Zolang de inschrijving niet is geschied, is iedere bestuurder naast de stichting hoofdelijk aansprakelijk voor rechtshandelingen waardoor hij de stichting verbindt (art. 2:289 lid 2 BW). De meeste stichtingen bewegen zich in de non-profitsfeer (zorg, onderwijs, huisvesting, fondsenwerving). Ook in het bedrijfsleven komt de stichting voor; denk bijvoorbeeld aan administratiekantoren (zie subpar. 17.8.1 over certificering van aandelen), researchinstellingen en pensioenfondsen.

17.2.4

Europees economisch samenwerkingsverband Het Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) is bedoeld om grensoverschrijdende samenwerking tussen ondernemingen binnen de EU te vergemakkelijken. Het EESV kan worden opgericht door twee of meer rechtspersonen gevestigd in een van de lidstaten van de EU en natuurlijke personen die een beroep of bedrijf uitoefenen in de gemeenschap. De oprichters mogen niet allemaal dezelfde nationaliteit hebben. De oprichting geschiedt door een overeenkomst. De leden van het EESV zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden. Het EESV verkrijgt rechtspersoonlijkheid zodra het in het handelsregister is ingeschreven. Het doel van het EESV is het ondersteunen van de economische activiteiten van zijn leden. Het EESV mag niet gericht zijn op het behalen van winst voor zichzelf.

17.2.5

Europese vennootschap Een Europese vennootschap of Societas Europaea (SE) kan worden opgericht: • door middel van een fusie; • door oprichting van een holdingvennootschap of gemeenschappelijke dochtermaatschappij; of • door omzetting van een nv die zijn statutaire zetel heeft in een van de lidstaten, indien deze nv ten minste twee jaar een dochteronderneming of een vestiging heeft in een andere lidstaat dan die van haar statutaire zetel. Aan de oprichting van de SE moet worden meegewerkt door partijen die afkomstig zijn uit verschillende lidstaten. Op de SE met een statutaire zetel in

Basisboek recht

25


Nederland zijn van toepassing de bepalingen van de Verordening van de Raad van de EU betreffende het statuut van de Europese vennootschap van 8 oktober 2001, de Uitvoeringswet (Wet van 17 maart 2005 tot uitvoering van de Verordening van de Raad van de EU van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap), het nv-recht (Boek 2 BW) alsmede de statuten van de SE. De SE kent een in aandelen verdeeld kapitaal en het geplaatste kapitaal moet ten minste €120.000 bedragen. Net als het EESV verkrijgt de SE pas rechtspersoonlijkheid op het moment van inschrijving in het handelsregister. Een SE kan niet in het handelsregister worden ingeschreven zolang de rol van de werknemers binnen de organisatie van de SE niet is geregeld. 17.2.6

Europese coöperatieve vennootschap De Europese coöperatieve vennootschap (SCE)kan worden gezien als een Europese bovennationale coöperatie. Anders dan de Nederlandse coöperatie kan de SCE zich ook de behartiging van niet-stoffelijke belangen van de leden ten doel stellen en kent de SCE kapitaal waarvan de leden de aandelen houden. De aandelen van de SCE zijn niet vergelijkbaar met die van een nv omdat het stemrecht en het winstrecht in principe niet aan het aandeel maar aan het lidmaatschap zijn gekoppeld. Ook voor de SCE geldt dat de verkrijging van rechtspersoonlijkheid afhankelijk is van de inschrijving in het handelsregister.

17.3

Nv en bv Naast de eenmanszaak is de bv veruit de meest voorkomende ondernemingsvorm in het maatschappelijk verkeer. Ook vof’s komen veel voor. De nv, de coöperatie, het EESV, de SE, de SCE en de stichting komen veel minder voor. Dit rechtvaardigt de behandeling van de bv voorop te stellen. Omdat de nv nauwe verwantschap vertoont met de bv, zal deze hierbij ook behandeld worden. Aan de orde komen de kenmerken van de nv en bv, de oprichting en de kapitaalbegrippen.

17.3.1

Kenmerken van de nv en bv De nv en bv zijn: • rechtspersonen; • met een in aandelen verdeeld kapitaal; • waarbij de aandeelhouders niet verder aansprakelijk zijn dan tot volstorting van hun aandeel. Daarnaast verschillen de nv en bv doordat:

26



• de aandelen van de nv in beginsel vrij overdraagbaar zijn en die van de bv niet (blokkeringsregeling); • de nv aandeelbewijzen mag uitgeven en de bv niet; • de nv aandelen aan toonder mag hebben en de bv uitsluitend aandelen op naam. Let op: het hebben van een aandeel in een nv of bv wil niet zeggen dat daarvan een aandeelbewijs (papier) wordt uitgegeven. Aandelen aan toonder kunnen alleen maar door verstrekking van aandeelbewijzen worden uitgegeven. Bij aandelen op naam kan dat, maar het is niet noodzakelijk. Worden aandelen op naam uitgegeven, dan is de vennootschap verplicht een aandeelhoudersregister bij te houden (art. 2:85/194 BW). Tussenvraag 17.2 Waaruit blijkt het besloten karakter van een bv?

17.3.2

Oprichting van de nv en bv Privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen, met uitzondering van de informele vereniging, alleen worden opgericht bij notariële akte. We bespreken eerst de motieven voor oprichting van een nv of bv. Vervolgens gaan we in op de stappen die worden gezet naar het oprichten van een nv of bv. Motieven voor oprichting De motieven voor oprichting van een nv of bv zijn: • Beperking van de aansprakelijkheid. We hebben gezien dat ondernemingen die worden gedreven als eenmanszaak, vof, cv en beroepsuitoefening door middel van maatschap als bezwaar hebben voor de ondernemer/beroepsbeoefenaar dat die met hun privévermogen aansprakelijk zijn voor de schulden daarvan. Bij de nv of bv is dat alleen maar het geval tot het nominale bedrag van het aandeel. Het nominale bedrag van een aandeel is het bedrag dat op het aandeel vermeld staat. • Verhandelbaarheid van de aandelen. De aandelen van een nv kunnen in beginsel eenvoudig aan een ander worden overgedragen. Bij de bv is dit minder gemakkelijk maar toch nog altijd eenvoudiger dan bij de contractuele vennootschappen (zie subpar. 16.2.2). • Continuïteit los van de persoon van de aandeelhouder. Doordat de nv en bv rechtspersonen zijn en daarmee een eigen bestaan leiden, worden zij niet getroffen door de persoonlijke omstandigheden van hun

Basisboek recht

27


aandeelhouder (faillissement, curatele, dood), terwijl die omstandigheden wel consequenties kunnen hebben voor de contractuele vennootschap. • Eigen organisatie. Het bestuur van de nv en bv hoeft niet uit aandeelhouders te bestaan. Er kan dus een eigen organisatie worden opgebouwd los van de personen van de aandeelhouders. Dit is bij de contractuele vennootschappen en eenmanszaak niet (goed) mogelijk. • Eigen vermogen. De nv en bv hebben een eigen vermogen dat geheel losstaat van de privévermogens van de aandeelhouders. • Eigen belastingplicht. De nv en bv zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Dit is een belasting op de door hun behaalde winst. Daarbij zijn salaris en tantième van bestuurders kosten die ten laste van de winst gaan. Ook de pensioenpremie van de bestuurders is een kostenpost. • Concernvorming. Nv's en bv’s kunnen op hun beurt aandeelhouder zijn in andere nv's en bv’s waarmee een groep kan worden gevormd (art. 2:24b BW; zie ook hoofdstuk 4). Zelf kunnen zij dus ook eenvoudig groepsmaatschappij zijn. Weliswaar kan een vof of cv ook groepsmaatschappij zijn, maar een groep van vof’s en cv’s is moeilijk te construeren. Tussenvraag 17.3 Wat zijn de voor- en nadelen van een bv/nv ten opzichte van een contractuele vennootschap? Stappen in het proces van de oprichting Bij de oprichting moet onderscheid gemaakt worden tussen het besluit om een nv of bv op te richten en de daadwerkelijke oprichting. Het besluit om een nv of bv op te richten zal op enig moment door één of meer (rechts)personen genomen worden. Wordt het genomen door één persoon, dan is het niet meer dan een intentieverklaring die al dan niet op schrift wordt gezet. Wordt het genomen door meer dan één persoon, dan is sprake van een voorovereenkomst tot oprichting. In deze overeenkomst zullen de oprichters zaken opnemen als het te storten kapitaal, wie de bestuurders zijn en eventueel commissarissen en de plaats van vestiging. Zijn zij het over die zaken eens, dan gaan zij naar de notaris die een ontwerpakte van oprichting opmaakt. Deze akte bevat de volgende gegevens: • de verklaring van de oprichter(s) een nv of bv te willen oprichten; • de statuten. Deze statuten bevatten op hun beurt: -

28

naam, plaats van vestiging en doel (art. 2:66/177 BW);



-

kapitaal (zie subpar. 17.3.3); aangegeven moet worden tot welk bedrag de vennootschap aandelen kan uitgeven, het aantal aandelen, het nominale bedrag en de soort aandelen (art. 2:67/178 BW);

-

blokkeringsregeling (bv) (art. 2:195 BW);

-

belet/ontstentenis bestuur (art. 2:134 lid 4/244 lid 4 BW);

• gegevens omtrent het kapitaal (het bedrag van het geplaatste kapitaal) (zie subpar. 17.3.3) en het gestorte deel daarvan alsmede de gegevens van eenieder die bij de oprichting aandelen neemt, het aantal en de soort van de door hem genomen aandelen en het daarop gestorte bedrag (art. 2:67/177 lid 1 BW); • de namen van de eerste bestuurder(s) en eventuele commissaris(sen) (art. 2:132/242 BW); • vermelding van bezwarende overeenkomsten (art. 2:93/203 BW); • de wijze van volstorting van de aandelen (art. 2:93a/203a BW). Voor de oprichting van een nv of bv, alsmede voor iedere statutenwijziging, is een verklaring van geen bezwaar van het ministerie van Justitie vereist. De verklaring mag bij oprichting alleen worden geweigerd op de grond dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers (art. 2:68 lid 2/179 lid 2 BW). Zijn er geen bezwaren, dan wordt de verklaring van geen bezwaar afgegeven. Deze is slechts drie maanden geldig (ook ter voorkoming van misbruik) en kan ‘om bijzondere redenen’ eenmaal met drie maanden worden verlengd. Hierna wordt door de notaris de akte gepasseerd, dat wil zeggen: de oprichters (als eersten) en de notaris ondertekenen de akte. Door het ondertekenen van de notariële akte waarop een verklaring van geen bezwaar is afgegeven, ontstaat de nv of bv. Voorperiode Het komt geregeld voor dat de oprichters na hun besluit tot oprichting te hebben genomen en voordat de nv of bv is opgericht (hetgeen enige tijd vergt), alvast willen beginnen met zaken doen ten name van de op te richten nv of bv. Dit is mogelijk. Zij handelen dan namens een nv of bv ‘i.o.’ (in oprichting). Probleem daarbij is dat zij handelen namens een rechtspersoon die nog niet bestaat. Pas als deze bestaat kan de rechtspersoon de verrichte transacties bekrachtigen en aldus tot zijn handelen maken.

Basisboek recht

29


De wet bepaalt (art. 2:93/203 BW) dat de handelende(n) (oprichters) hoofdelijk verbonden is/zijn jegens de wederpartij totdat de opgerichte nv of bv de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Komt de nv of bv vervolgens de door haar bekrachtigde rechtshandeling niet na, dan zijn de handelende(n) hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de wederpartij lijdt, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de nv of bv haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Gaat de nv of bv binnen één jaar na haar oprichting failliet, dan wordt de wetenschap dat de nv of bv haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, vermoed aanwezig te zijn. In dit geval behoeft de wederpartij die wetenschap dus niet aan te tonen, maar moeten de handelenden aantonen dat zij die wetenschap niet bezaten. Gesproken wordt over ‘handelenden’ omdat dit niet de oprichters hoeven te zijn. Het kunnen ook diegenen zijn die bestuurder zullen worden zodra de nv of bv is opgericht. Periode na oprichting Nadat de nv of bv is opgericht hebben de bestuurders de verplichting de nv of bv in te schrijven in het handelsregister. De bestuurders zijn naast de nv of bv hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling voordat: • deze inschrijving in het handelsregister is geschied; • het gestorte kapitaal ten minste gelijk is aan het minimumkapitaal (zie voor het minimumkapitaal subpar. 17.3.3); • het gestorte kapitaal ten minste 25% is van het geplaatste kapitaal (zie art. 2:69/180 BW). Tussenvraag 17.4 Noem de vereisten voor oprichting van een nv of bv. 17.3.3

Kapitaalbegrippen (art. 2:67/178 BW) Bij de nv en bv kennen we vier kapitaalbegrippen: 1 maatschappelijk kapitaal; 2 geplaatst kapitaal; 3 gestort kapitaal; 4 minimumkapitaal. Ad 1 Maatschappelijk kapitaal Het maatschappelijk kapitaal is het in de statuten genoemde maximumkapitaal waarvoor de nv of bv aandelen kan uitgeven (art. 2:67 lid

30



1/178 lid 1 BW). Alleen door statutenwijziging kan dit kapitaal worden verhoogd of verlaagd. Ad 2 Geplaatst kapitaal Het geplaatste kapitaal is de som van de nominale bedragen van de bij oprichting genomen en na de oprichting uitgegeven aandelen. Het geplaatste kapitaal moet minimaal 20% bedragen van het maatschappelijk kapitaal (art. 2:67 lid 4/178 lid 4 BW). Voorbeeld BV A heeft een maatschappelijk kapitaal van €1.000.000. Bij de oprichting zijn 200 aandelen van €1.000 nominaal uitgegeven. Het geplaatste kapitaal van BV A bedraagt dus €200.000. Ad 3 Gestort kapitaal Het gestorte kapitaal is het feitelijk door aandeelhouders op het geplaatste kapitaal gestorte bedrag. Bij het nemen van een aandeel kan worden bedongen dat de aandeelhouders niet direct het gehele nominale bedrag hoeven te storten. Art. 2:80/191 BW bepaalt dat in ieder geval ten minste 25% van het nominale bedrag moet zijn gestort. Naast het begrip gestort kapitaal gebruikt de wet het begrip opgevraagd kapitaal. Het opgevraagde kapitaal is het deel van het niet-gestorte kapitaal waarvan het bestuur of (in geval van faillissement) de curator bijstorting of volstorting van de aandelen heeft uitgeschreven, maar waarvan de storting nog niet heeft plaatsgevonden. Storting kan op twee manieren plaatsvinden: • Storting in geld (art. 2:93a/203a BW). Hoofdregel is dat op het aandeel wordt gestort in geld (art. 2:80a/191a BW) Gebeurt dit, dan moet, indien deze storting vóór of bij de oprichting plaatsvindt, aan de akte van oprichting een bankverklaring worden gehecht, inhoudende dat het geld daadwerkelijk op een rekening van de nv of bv bij de bank is gestort. • Storting door middel van inbreng anders dan in geld (art. 2:94a/204a BW). Het komt nogal eens voor dat oprichters bijvoorbeeld een eenmanszaak of vof willen omzetten in een nv of bv, of anderszins aan hun stortingsplicht willen voldoen door inbreng van goederen. Dat is mogelijk, indien dit wordt overeengekomen. De oprichters moeten een beschrijving opmaken van wat wordt ingebracht met vermelding van de waarde daarvan en de gehanteerde waarderingsmethode. Die beschrijving mag niet ouder zijn dan vijf maanden. Bovendien moet die beschrijving gecertificeerd worden

Basisboek recht

31


door een accountant, waarbij deze verklaart dat het beschrevene ten minste gelijk is aan de stortingsplicht. De inbreng anders dan in geld moet door de vennootschap worden aanvaard. Dit is mogelijk door een verklaring in de akte van oprichting (art. 2:93/203 lid 4 jo. 94/204 lid 1 BW). Ad 4 Minimumkapitaal Het minimumkapitaal bedraagt voor de nv €45.000 en voor de bv €18.000. Dit betekent dat altijd ten minste dit bedrag gestort moet zijn. Deze bedragen kunnen aan de waardeverandering van het geld (in- of deflatie) worden aangepast (art. 2:67 lid 2/178 lid 2 BW). Tussenvraag 17.5 BV A heeft een maatschappelijk kapitaal van €1.000.000. Hoeveel bedraagt in BV A in ieder geval het geplaatste en gestorte kapitaal?

17.4

Algemene vergadering van aandeelhouders De algemene vergadering van aandeelhouders (ava) is binnen de nv en bv een orgaan met belangrijke bevoegdheden. De aandeelhouders hebben het recht de ava bij te wonen en daar hun stemrecht uit te oefenen. De wet geeft regels omtrent het stemmen en de totstandkoming van besluiten van organen van de rechtspersoon. Deze regels die in beginsel gelden voor de besluitvorming van alle organen, worden in de wet nader aangevuld voor de besluitvorming in de ava. In deze paragraaf komen eerst de bevoegdheden van de ava aan de orde. Vervolgens zullen we nader ingaan op de wettelijke regels omtrent het stemmen en de totstandkoming van besluiten.

17.4.1

Bevoegdheden van de ava We bespreken eerst hoe de verhoudingen tussen de ava en het bestuur van de nv of bv liggen. Vervolgens komen de belangrijkste bevoegdheden van de ava aan de orde en de beperkingen op die bevoegdheden. Verhouding tussen de ava en het bestuur van de nv of bv Uitgangspunt van de wet is dat aan de ava alle bevoegdheden toekomen die niet aan het bestuur of anderen – bijvoorbeeld Raad van Commissarissen – zijn toegekend (art. 2:107/217 BW). Is daarmee de ava het hoogste orgaan in de nv of bv? Formeel is dit niet het geval. Materieel – voor zover het betreft niet-structuurvennootschappen (grote nv's en bv’s) – wel. Want hoewel de ava het bestuur met betrekking tot zijn taakuitoefening geen specifieke opdrachten mag geven (HR 21 januari 1955,

32



NJ 1959, 43; Forumbank-arrest) kan zij altijd het bestuur ontslaan (zie art. 2:134/244 BW) en een ander bestuur benoemen dat wel doet wat de ava wil. Verder kunnen de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de ava, die de algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale, economische en personeelsbeleid betreffen (zie art. 2:129 lid 4/239 lid 4 BW). Ieder jaar moet ten minste één keer een algemene vergadering van aandeelhouders worden gehouden en wel binnen zes maanden na afloop van het boekjaar (art. 2:108/218 BW). Op deze vergadering legt het bestuur rekening en verantwoording af over het door het bestuur gevoerde beleid. Blijft het bestuur of – indien aanwezig – de Raad van Commissarissen in gebreke voor wat betreft het bijeenroepen van deze vergadering, dan kan iedere aandeelhouder door de president van de rechtbank gemachtigd worden zelf daartoe over te gaan (art. 2:112/222 BW). Zie voor de wijze van oproeping, de termijn van oproeping, de agenda, de plaats van vergadering en het stemrecht art. 2:113-120/223-230 BW. Enkele bevoegdheden van de ava De belangrijkste bevoegdheden van de ava in een vennootschap, niet-zijnde een structuurvennootschap (zie par. 17.6), zijn: • het benoemen en ontslaan van de bestuurders; • het wijzigen van de statuten; • het vaststellen van de jaarrekening; en • het nemen van een besluit tot ontbinding van de vennootschap. Is er een Raad van Commissarissen dan is de ava bevoegd tot benoeming van in ieder geval twee derde van het aantal commissarissen. De ava in een nv heeft tevens een goedkeuringsrecht met betrekking tot besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming (zie art. 2:107a BW). Beperking van de bevoegdheden De hiervoor genoemde bevoegdheden kunnen de ava in genoemde vennootschappen niet worden ontnomen, maar zij kunnen wel worden beperkt. Zo kunnen de statuten bij de benoeming van bestuurders en commissarissen de kring van benoembare personen beperken door eisen te stellen waaraan de bestuurders en commissarissen dienen te voldoen. Deze eisen kunnen terzijde worden gesteld door een besluit van de ava genomen met twee derde van de uitgebrachte stemmen, die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen (art. 2:132, 142/242, 252 BW).

Basisboek recht

33


Ook kunnen de statuten bepalen dat de benoeming van bestuurders door de ava zal geschieden uit een bindende voordracht (oligarchische clausule). De ava kan het bindende karakter aan de voordracht ontnemen, maar ook hier is een besluit nodig van de ava genomen met twee derde van de uitgebrachte stemmen, die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen (art. 2:133 lid 2/243 lid 2 BW). Een andere beperking in de bevoegdheden van de aandeelhouder kan zijn gelegen in de beperking van het stemrecht. In de ava heeft de aandeelhouder stemrecht. De statuten kunnen bepalen dat een aandeelhouder niet gerechtigd is tot deelname aan de algemene vergadering en tot uitoefening van het stemrecht zolang hij in gebreke is te voldoen aan een wettelijke of statutaire verplichting. In beginsel brengt iedere aandeelhouder zo veel stemmen uit als hij aandelen heeft. De wet bepaalt echter dwingend dat iedere aandeelhouder ten minste één stem heeft. Dit kan betekenen dat de statuten een regeling inhouden dat de aandeelhouders ongeacht hun aandelenkapitaal toch niet meer dan een X-aantal stemmen kunnen uitbrengen. Dit beperkt de zeggenschap van de aandeelhouders. Daarnaast kennen de bv’s en nv’s vaak zogenoemde prioriteitsaandelen. Dit zijn aandelen waaraan bepaalde zeggenschapsrechten zijn verbonden (art. 2:92 lid 3/201 lid 3 BW). Zo kan de prioriteitsaandeelhouder bijvoorbeeld statutair de bevoegdheid zijn toegekend om het besluit tot statutenwijziging goed te keuren. De prioriteitsaandeelhouder heeft dan een vetorecht, hij kan een besluit tot statutenwijziging tegenhouden. Dit vetorecht beperkt weliswaar de bevoegdheid van de ava om de statuten te wijzigen, maar deze constructie ontneemt de ava de bevoegdheid niet om opnieuw tot een statutenwijziging te besluiten. Van strijd met Boek 2 BW is dan ook geen sprake. Dergelijke constructies die de zeggenschap van de ava beperken worden wel aangeduid als beschermingsconstructies. Toepassing van deze constructies vinden we bij grote beurs-nv’s (nv’s waarvan de aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de officiële notering van een Nederlandse of buitenlandse beurs) die een vijandige overname vrezen. Ingeval een vennootschap naast ‘gewone’ aandelen prioriteitsaandelen kent, kan een overvaller die een meerderheid van de ‘gewone’ aandelen in deze vennootschap heeft weten te verwerven, de bevoegdheden van de prioriteitsaandeelhouder niet ongedaan maken. De overvaller kan immers de statuten van de vennootschap – waarin de positie van de prioriteitsaandeelhouder is vastgelegd – niet wijzigen zonder diens medewerking. De statuten van een beurs-nv kunnen bepalen dat de aandeelhouder die na het uitbrengen van een (verplicht) openbaar bod ten minste 75 % van het geplaatste kapitaal verwerft, bestaande beschermingsconstructies mag afbreken (art. 2:359b lid 2 BW). Zie hierover

34



nader subparagraaf 17.8.4. Een andere veelvoorkomende beschermingsconstructie is de certificering van aandelen, waarover meer in paragraaf 17.8. Tussenvraag 17.6 Wat is de functie van beschermingsconstructies? 17.4.2

Stemmen en besluiten Boek 2 BW geeft in titel 1, de algemene bepalingen, regels met betrekking tot de al dan niet geldigheid van stemmen en besluiten. Deze regels gelden voor alle in Boek 2 BW geregelde rechtspersonen. Stemmen Een stem is een eenzijdige tot de rechtspersoon gerichte rechtshandeling. Art. 2:13 lid 1 BW zegt dat een stem nietig is in de gevallen waarin een eenzijdige rechtshandeling nietig is. Nietigheid van een stem betekent dat deze als niet-uitgebracht wordt beschouwd. Een stem is nietig indien degene die stemt geen stemrecht heeft. Dit is bij een nv of bv bijvoorbeeld het geval indien degene die zijn stem uitbrengt, geen aandeelhouder of gevolmachtigde van een aandeelhouder is. Is de aandeelhouder handelingsonbekwaam, dan komt het stemrecht toe aan zijn wettelijke vertegenwoordiger (art. 2:13 lid 2 BW). De wettelijke vertegenwoordiger is overigens bevoegd de handelingsonbekwame zelf een volmacht tot stemmen te geven. Voorts is een stem nietig als gestemd is in strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 BW) of in strijd met de statuten. Dan is echter ook het genomen besluit nietig. Een stem kan niet vernietigd worden. Besluiten Een besluit (art. 2:14 en 15 BW) is een rechtshandeling van de vennootschap. Door een besluit wordt een bepaalde rechtsbetrekking tot stand gebracht of gewijzigd. Voorbeelden van besluiten zijn het besluit tot statutenwijziging of het besluit tot uitgifte van aandelen. Een besluit komt tot stand door stemuitbrenging. Stemt bijvoorbeeld op de algemene vergadering de vereiste meerderheid vóór een statutenwijziging, dan komt het besluit tot stand. Aan de besluiten van de rechtspersoon kunnen gebreken kleven. We maken daarbij een onderscheid tussen nietige en vernietigbare besluiten. Een besluit is nietig als het in strijd is met de wet of de statuten, tenzij uit de wet anders voortvloeit.

Basisboek recht

35


Voorbeeld Het besluit van het bestuur van een bv tot vaststelling van de jaarrekening van de vennootschap of het besluit van het bestuur tot wijziging van de statuten, is nietig wegens strijd met de wet. Niet het bestuur maar de ava is bevoegd dergelijke besluiten te nemen. De wet of de statuten kunnen voorschrijven dat voor het nemen van een bepaald besluit een voorafgaande handeling van een ander orgaan nodig is of dat voorafgaand aan het besluit mededeling aan een ander orgaan is vereist. Wordt het besluit genomen zonder deze voorafgaande handeling of mededeling dan is dit besluit nietig. Wel kan het nietige besluit geldend worden gemaakt doordat het besluit door het andere orgaan wordt bekrachtigd (art. 2:14 lid 2 BW). Een besluit is vernietigbaar indien het in strijd is met: • wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. Bepalingen met betrekking tot de totstandkoming van besluiten vinden we vooral voor de ava; Voorbeeld Voor de algemene vergadering moeten de aandeelhouders worden opgeroepen door middel van oproepingsbrieven. Bovendien geldt er een termijn voor oproeping. Vindt de oproeping te laat plaats dan is het besluit om die reden vernietigbaar (art. 2:115/225 BW). • redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW. Het gaat bij deze vernietigingsgrond om strijd met de redelijkheid en billijkheid die de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon beheersen. Aantasting van een besluit wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid kan zich voordoen in geval van misbruik van meerderheidsmacht of misbruik van bevoegdheid; Voorbeeld Twee directeuren van een nv, die samen de meerderheid van de aandelen hebben, besluiten tot een onevenredige salarisverhoging. Een dergelijk besluit kan wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid worden vernietigd. • een reglement. Reglementen komen we vooral tegen bij verenigingen en stichtingen. Bij de nv en bv spelen reglementen geen belangrijke rol. Een enkele keer komen we bij deze vennootschappen een bestuursreglement tegen waarin de taakverdeling tussen de bestuurders is geregeld.

36



De vordering tot vernietiging van een besluit moet bij de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon worden ingesteld, binnen een jaar nadat aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven of de betrokkene van het besluit heeft kennisgenomen. De vordering kan worden ingesteld door de rechtspersoon zelf en door eenieder die belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen.

17.5

Bestuur en Raad van Commissarissen Het bestuur geeft leiding aan de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming. De Raad van Commissarissen houdt toezicht op het bestuur. In deze paragraaf wordt ingegaan op de bevoegdheden, de samenstelling en benoeming van leden van deze organen. Ook komt aan de orde of en in hoeverre bestuurders (en commissarissen) in privé kunnen worden aangesproken voor hun handelingen.

17.5.1

Taak en bevoegdheid bestuur Art. 2:129/239 BW bepaalt dat het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap, behoudens beperkingen volgens de statuten. Wat houdt ‘het besturen van de vennootschap’ in? In ieder geval valt daaronder het leiding (doen) geven aan de onderneming en het bepalen van het beleid inzake de onderneming. De bestuurstaak is een taak van de gezamenlijke bestuurders, waarvoor naast het bestuur als collectief, iedere bestuurder afzonderlijk verantwoordelijkheid draagt. Omvang van de autonomie van het bestuur Het bestuur is bij de uitoefening van zijn taak in beginsel autonoom. Dat wil zeggen dat zolang het bestuur blijft binnen de grenzen die door de wet en de statuten aan zijn taak zijn gesteld, het geen instructies van enig ander orgaan hoeft te aanvaarden (aldus HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43; Forumbankarrest). In concernverhoudingen (zie hoofdstuk 18) geldt in verband met de centrale leiding door de moedermaatschappij, een uitzondering op deze regel voor het bestuur van de dochtermaatschappij: besluiten van het bestuur van de dochtermaatschappij (zie par. 18.1) kunnen worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan (art. 2:129 lid 3/239 lid 3 BW). Ook is toegestaan dat de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap. De aanwijzingen kunnen alleen de algemene lijnen van het te voeren beleid op

Basisboek recht

37


nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen (art. 2:129 lid 4/239 lid 4 BW). Specifieke instructies zijn niet toegestaan. Vertegenwoordiging van de vennootschap De bevoegdheid van het bestuur omvat de bevoegdheid om de vennootschap tegenover derden te vertegenwoordigen (art. 2:130/240 BW). Hoe ruim is de bevoegdheid van het bestuur? De bevoegdheid van het bestuur vindt in ieder geval zijn begrenzing in het statutaire doel van de rechtspersoon. Verricht het bestuur een rechtshandeling in strijd met het doel van de rechtspersoon, dan kan de rechtspersoon die rechtshandeling vernietigen indien de wederpartij wist of zonder eigen onderzoek moest weten dat het doel werd overschreden (art. 2:7 BW). Uiteraard kan de rechtspersoon die vernietiging ook alleen maar teweegbrengen door middel van zijn bestuur. Doeloverschrijding zal zich niet snel voordoen omdat de doelomschrijvingen over het algemeen heel ruim worden geformuleerd. Voorbeeld Bestuurder Van Eijk, een van de drie bestuurders van Bouwcombi BV, een groothandel in bouwmaterialen, koopt namens de bv van makelaar Jansen een chalet in Zwitserland om daar de vakanties in alle rust door te kunnen brengen. Van Eijk heeft makelaar Jansen de statuten van Bouwcombi BV overhandigd. Een dergelijke rechtshandeling zal niet dienstig zijn ter verwezenlijking van het doel van Bouwcombi BV en ook makelaar Jansen kan uit de doelomschrijving (zoals opgenomen in de statuten van Bouwcombi BV) opmaken dat een dergelijke transactie een doeloverschrijdende rechtshandeling is. Het bestuur van Bouwcombi BV kan de rechtshandeling vernietigen en de koop ongedaan maken. Makelaar Jansen kan de rechtshandeling niet vernietigen maar de bv wel een termijn stellen waarbinnen de bv kenbaar moet maken of zij de rechtshandeling wel of niet zal vernietigen. Het uitoefenen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft een interne en een externe kant. Zo kunnen de statuten de bepaling bevatten dat het bestuur slechts bevoegd is tot de aankoop van onroerend goed nadat het hiervoor toestemming heeft gekregen van de Raad van Commissarissen (RvC). De vraag rijst daarbij óf en zo ja in hoeverre, deze beperking volgens de statuten externe werking heeft.

38



Voorbeeld Het bestuur koopt ondanks de hiervoor genoemde statutaire bepaling toch een onroerend goed voor de nv/bv zonder toestemming van de RvC te hebben gevraagd. Kan de nv/bv nu van de koop af omdat het bestuur volgens de statuten onbevoegd was tot deze aankoop? Het antwoord is ‘nee’. Art. 2:130/240 BW bepaalt in lid 1 dat het bestuur de vennootschap vertegenwoordigt, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt in beginsel mede aan iedere bestuurder toe tenzij de vennootschap gebruikmaakt van de mogelijkheden die de wet geeft om de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder te beperken. Lid 2 van art. 2:130 (240) BW staat slechts twee beperkingen toe, namelijk: 1 In de statuten kan worden bepaald dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid – in het geval er meer dan één bestuurder is – slechts toekomt aan één bestuurder. De overigen kunnen de vennootschap dan niet binden. Echter het hele bestuur – dus alle bestuurders tezamen – kan altijd de vennootschap binden. 2 De statuten kunnen ook het meerhandtekeningenstelsel bevatten. Dit houdt in dat – naast de bevoegdheid die het hele bestuur altijd heeft – de vennootschap slechts kan worden gebonden door twee of meer tezamen handelende bestuurders of door een bestuurder samen met een of meer andere personen (procuratiehouders). Is een bestuurder volgens de statuten bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen, dan is die bevoegdheid onbeperkt en onvoorwaardelijk voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Dit betekent dat de eerder genoemde beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid (goedkeuring door de Raad van Commissarissen) een beperking is die de wet niet toestaat. Op die beperking kan dan ook door de vennootschap tegenover derden geen beroep worden gedaan. Krachtens art. 22 Hrb. jo. art. 25 Hrw. moeten de persoonlijke gegevens van de bestuurders worden ingeschreven in het handelsregister, alsmede de informatie of de bestuurder bevoegd is de vennootschap alleen of gezamenlijk handelend met een of meer anderen, te vertegenwoordigen. Gebeurt dit laatste niet, dan kan op die beperkingen geen beroep worden gedaan jegens derden die daarvan onkundig waren (art. 2:6 lid 2 BW).

Basisboek recht

39


Voorbeeld De statuten van BV X bepalen dat naast het bestuur, slechts twee bestuurders tezamen de BV X geldig kunnen vertegenwoordigen. Deze beperking is op de voorgeschreven wijze ingeschreven in het handelsregister. Een van de bestuurders, de heer Jansen, sluit namens de BV X een koopcontract met betrekking tot een onroerend goed. BV X is niet aan deze transactie gebonden. Bestuurder Jansen was niet bevoegd de BV X te vertegenwoordigen. Zijn wederpartij had zich hiervan op de hoogte kunnen stellen door raadpleging van het handelsregister. BV X kan zich tegenover de contractuele wederpartij van Jansen beroepen op deze wettelijk toegelaten beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid en is niet aan de transactie gebonden. In bovenstaand voorbeeld is er sprake van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders die wel door de wet is toegestaan (art. 2:130 lid 2 BW). Op beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid die niet door de wet zijn toegelaten, kan door de rechtspersoon geen beroep tegen derden worden gedaan. De statuten van de vennootschap kunnen (intern) de bevoegdheid van de bestuurder tot vertegenwoordiging wel beperken door te bepalen dat de bestuurder slechts bevoegd is transacties aan te gaan waarmee maximaal €100.000 is gemoeid, maar deze statutaire beperking heeft geen externe werking (dat wil zeggen: de vennootschap kan jegens derden geen beroep doen op deze beperking). Een procuratiehouder is iemand die door het bestuur gemachtigd is alle of bepaalde rechtshandelingen, al dan niet in bedrag beperkt, namens de nv of bv te verrichten. Ook deze bevoegdheid moet in het handelsregister worden ingeschreven. Tussenvraag 17.7 De statuten van BV A bepalen dat naast het bestuur alleen twee bestuurders gezamenlijk bevoegd zijn de bv te vertegenwoordigen. Procuratiehouder Jansen is bevoegd om transacties aan te gaan tot een bedrag van €25.000. Jansen koopt namens de bv een bedrijfswagen voor een bedrag van €30.000. Is BV A aan deze transactie gebonden?

40



17.5.2

Aansprakelijkheid van bestuurders We hebben in subparagraaf 17.3.2 al gezien dat bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn naast de vennootschap, voor rechtshandelingen die zijn verricht vóórdat voldaan is aan de voorwaarden genoemd in art. 2:69/180 BW. Daarnaast kunnen bestuurders ook in andere gevallen aansprakelijk zijn. We gaan hier in op wat de eis inhoudt, dat de bestuurder gehouden is tot een behoorlijke taakvervulling. Vervolgens kijken we naar de aansprakelijkheid in een specifiek geval, namelijk voor premie- en belastingschulden. We sluiten af met de aansprakelijkheid bij een onrechtmatige daad van een bestuurder. Behoorlijke taakvervulling Iedere bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Een bestuurder kan op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de rechtspersoon lijdt indien hij zijn taak onbehoorlijk vervult. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad kan de bestuurder alleen aansprakelijk worden gesteld indien hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of er sprake is van een ernstig verwijt moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360; Staleman cs/Van de Ven BV). Is er meer dan één bestuurder, dan zijn zij in beginsel hoofdelijk aansprakelijk. Verleent de rechtspersoon decharge (ontslag uit aansprakelijkheid) of finale kwijting (afstand van vorderingsrechten) aan een bestuurder, dan kan deze in beginsel niet meer door de rechtspersoon worden aangesproken. Décharge kan worden verleend door de ava. Indien de nv of bv (maar het geldt ook voor de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij en stichting die aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen) in staat van faillissement is verklaard, en het bestuur heeft in een periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk zijn taak vervuld terwijl deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke (dus niet de enige of hoofd)oorzaak is van het faillissement, dan kan de curator iedere bestuurder aanspreken voor het tekort in het faillissement (dus hoofdelijke aansprakelijkheid). Zie art. 2:138/248 BW.

Basisboek recht

41


Voorbeeld Bestuurder Pietersen van BV X heeft zich persoonlijk verrijkt door op een onverantwoorde wijze bedragen aan de onderneming te onttrekken. Hier is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Van belang bij de toepassing van art. 2:138/248 BW is dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (tegenbewijs niet mogelijk) en deze onbehoorlijke taakvervulling geacht wordt (tegenbewijs wel mogelijk) een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement, indien aan de navolgende verplichtingen niet is voldaan: • tijdige deponering van de jaarrekening bij het handelsregister (zie art. 2:394 BW); • het voeren van een deugdelijke administratie, het opmaken van een balans en een staat van baten en lasten van de rechtspersoon binnen zes maanden na afloop van het boekjaar alsmede de verplichting de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gedurende ten minste zeven jaar te bewaren (zie art. 2:10 BW). De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens derden die schade hebben geleden als gevolg van een misleidende voorstelling van zaken gegeven in de jaarrekening, het jaarverslag of tussentijdse cijfers. Zie art. 2:139/249 BW. Aansprakelijkheid voor premie- en belastingschulden Naast de aansprakelijkheid jegens de gezamenlijke crediteuren respectievelijk de rechtspersoon, is er ook een aansprakelijkheid van bestuurders jegens de fiscus en de uitvoeringsinstanties van de socialeverzekeringswetgeving voor het door de rechtspersoon niet-voldoen van zijn premie- en belastingschulden daaraan. Daarbij moet onderscheid gemaakt worden tussen het geval dat het niet kunnen voldoen van die schulden correct (dit is tijdig, volledig en op de juiste wijze) is gemeld of dat geen correcte melding heeft plaatsgevonden. Is er correct gemeld, dan zijn de bestuurders alleen dan hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van die schulden als het niet-betalen een gevolg is van hun kennelijk onbehoorlijk bestuur gepleegd in een periode van drie jaar vóór de melding. De fiscus c.s. zal dit aannemelijk moeten maken. Is er niet correct gemeld, dan zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Alleen de bestuurder die kan aantonen dat het niet correct melden niet aan hem te wijten is, is daarvan uitgezonderd.

42



Aansprakelijkheid bij onrechtmatige daad Een bestuurder kan ook aansprakelijk zijn uit hoofde van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Niet iedere fout die de bestuurder maakt, leidt tot aansprakelijkheid. De bestuurder kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld indien hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voorbeeld Een bestuurder sluit namens de vennootschap een overeenkomst terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen, dat de vennootschap de verplichtingen uit deze overeenkomst niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de schade die de wederpartij zal lijden door dit niet-nakomen. 17.5.3

Raad van Commissarissen De Raad van Commissarissen (RvC) is in een bv of nv, niet-zijnde een structuurvennootschap, geen verplicht orgaan. Kennen de statuten van de vennootschap een RvC, dan dient de RvC te bestaan uit natuurlijke personen. Van het aantal commissarissen wordt in ieder geval tweederde deel benoemd door de ava (art. 2:143/253 BW). Art. 2:140/250 BW zegt dat de taak van de RvC is het toezicht houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarbij staat hij het bestuur met raad terzijde. Bij het vervullen van hun taak moeten commissarissen zich richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Er is veel geschreven over wat het ‘vennootschappelijk belang’ inhoudt. In het algemeen kan men zeggen dat dit enerzijds inhoudt dat niet één specifiek belang (bijvoorbeeld dat van de aandeelhouders of dat van de werknemers) altijd de toetssteen van het beleid dient te zijn, en anderzijds dat het de vennootschap goed moet gaan (redelijke rentabiliteit bij continuïteit). De RvC is slechts in uitzonderlijke gevallen bevoegd om de nv of bv te vertegenwoordigen, bijvoorbeeld indien de statuten bepalen dat bij ontbreken van het bestuur (ziekte, ontslag, schorsing) de RvC het bestuur waarneemt (art. 2:134 lid 4/244 lid 4 BW) of in het geval de nv of bv een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders (art. 2:146/256 BW). Ook voor commissarissen geldt de aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW respectievelijk 2:138/248 BW, indien zij hun taak onbehoorlijk vervullen (zie

Basisboek recht

43


art. 2:149/259 BW), maar niet die ten opzichte van de fiscus en de uitvoeringsinstanties.

17.6

Structuurregeling Grote nv’s, bv’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen (art. 2:63a e.v. BW) zijn onderworpen aan de structuurregeling. De structuurregeling verplicht tot het instellen van een raad van commissarissen (RvC). De RvC is bevoegd tot benoeming en ontslag van de bestuurders en belangrijke bestuursbesluiten moeten aan de raad ter goedkeuring worden voorgelegd. Ook hier beperken we ons weer tot de nv en bv. De invoering van de structuurregeling (art. 2:153/263 BW), die dateert uit 1971, was ingegeven door twee motieven. Ten eerste was de invloed van de ava in de grote vennootschappen met een sterk verspreid aandelenkapitaal, zeer gering. Ten tweede stond men een wijziging van de structuur van de grote vennootschappen voor, om invulling te geven aan de medezeggenschap van werknemers. Per 1 oktober 2004 is Boek 2 BW gewijzigd in verband met de aanpassing van de structuurregeling. Aanleiding om tot een aanpassing te komen, is de discussie rond bestuur en toezicht op ondernemingen, ook wel aangeduid als corporate governance. Deze discussie heeft geleid tot de vaststelling van de Nederlandse corporate governance code. Deze code, die van toepassing is op beurs-nv’s, bevat gedragsregels voor bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. De wijziging van Boek 2 BW betreft een aanpassing van de structuurregeling en de in verband daarmee wenselijk geachte versterking van de rechten van aandeelhouders en certificaathouders. De criteria voor de toepassing van de structuurregeling komen in deze paragraaf als eerste ter sprake. Daarna gaan we in op de manier waarop de leden van de RvC in een structuurvennootschap worden benoemd en ontslagen en op de verschuiving van de bevoegdheden van de ava naar de RvC. We sluiten af met de mogelijkheden voor algehele of gedeeltelijke vrijstelling van toepassing van de structuurregeling.

17.6.1

Toepassing structuurregeling De structuurregeling is van toepassing op grote nv's en bv's. Wanneer is een nv of bv ‘groot’? Dit is het geval als aan de volgende drie criteria wordt voldaan: 1 Het geplaatste kapitaal en de reserves volgens de balans met toelichting bedragen €16.000.000 of meer.

44



2 De nv, bv of een afhankelijke maatschappij heeft krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad (or) ingesteld. 3 Bij de nv of bv en haar afhankelijke maatschappijen samen zijn in de regel honderd of meer werknemers in Nederland werkzaam. Ad 1 Geplaatst kapitaal en reserves bedragen €16.000.000 of meer Vaak wordt gezegd dat het eigen vermogen bestaat uit het geplaatste kapitaal plus de reserves. Dit hoeft niet zo te zijn. Het eigen vermogen van de vennootschap bestaat grofweg uit de bezittingen minus de schulden. Zijn er bijvoorbeeld verliezen geleden door de vennootschap (wat een negatieve reserve vormt), dan kan het eigen vermogen onder de grens van €16.000.000 komen, terwijl kapitaal en reserves blijkens de balans daar nog steeds bovenuit komen. Het gaat om de balans met toelichting. Als het kapitaal plus de reserves op de balans onder het grensbedrag van €16.000.000 blijft maar uit de toelichting blijkt dat de onderneming boven de norm komt, voldoet zij toch aan het criterium. De toelichting op de balans heeft dus een belangrijke functie bij de weergave van de grootte en samenstelling van het vermogen aan het einde van het jaar. Deze belangrijke functie blijkt met name indien de boekwaarde van een activum op de balans aanzienlijk lager is dan de actuele waarde (die in de toelichting is weergegeven). Ad 2 Nv, bv of een afhankelijke maatschappij heeft krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad (or) ingesteld Wat is een afhankelijke maatschappij? Zie art. 2:152/262 BW. Kort gezegd is een afhankelijke maatschappij: • een rechtspersoon waarin de nv of bv direct of indirect 50% of meer van het geplaatste kapitaal heeft; • de vof of cv waarin de nv of bv of een afhankelijke maatschappij daarvan, vennoot is. Tussenvraag 17.8 NV A (geplaatst kapitaal plus reserves €17.000.000) houdt 50% van de aandelen in BV B (geplaatst kapitaal plus reserves €7.000.000). BV B is vennoot in OV C. Bij NV A zijn 15 werknemers in dienst, bij BV B en OV C respectievelijk 90 en 80 werknemers. Alleen BV B en OV C hebben krachtens de wettelijke verplichting een or ingesteld. Alle genoemde werknemers zijn in Nederland werkzaam. Voldoet NV A aan de criteria voor een ‘grote’ vennootschap?

Basisboek recht

45


Indien een nv of bv aan deze drie criteria voldoet, moet zij daarvan opgave doen aan het handelsregister, binnen twee maanden na vaststelling van haar jaarrekening. Vindt de opgave drie jaar onafgebroken plaats, dan is de nv of bv een structuurvennootschap en moet zij haar statuten daaraan aanpassen. Het begrip structuurvennootschap is geen wettelijk begrip, maar het is wel gebruikelijk om grote vennootschappen die onder de structuurregeling vallen structuurvennootschap te noemen. Op de structuurvennootschap zijn art. 2:158-164/268-274 BW van toepassing. 17.6.2

Benoeming en ontslag commissarissen De nv en bv die aan de structuurregeling zijn onderworpen, moeten verplicht een RvC instellen. We bespreken de manier waarop de benoeming van de leden van de RvC plaatsvindt en hoe zij ontslagen kunnen worden. Benoeming Deze raad bestaat uit ten minste drie natuurlijke personen (art. 2:158/268 lid 2 BW). De ava benoemt de commissarissen op voordracht van de RvC (art. 2:158/268 lid 4 BW). De ava en de or hebben het recht om personen aan te bevelen om als commissaris te worden voorgedragen. Ten aanzien van een derde van het aantal leden van de RvC heeft de or een bijzonder aanbevelingsrecht. Dit houdt in dat de RvC een door de or aanbevolen persoon op de voordracht plaatst, tenzij de RvC bezwaar maakt tegen de aanbeveling op grond van de verwachting dat: a de aanbevolen persoon ongeschikt zal zijn voor de vervulling van de taak van commissaris; b de RvC bij een benoeming overeenkomstig de aanbeveling niet naar behoren zal zijn samengesteld. Voorbeeld Een RvC zal niet naar behoren zijn samengesteld indien er niet ten minste één persoon van de RvC deel uitmaakt die kennis en ervaring heeft op het terrein van de sociale verhoudingen in Nederland. Het feit dat een kandidaat-commissaris de Nederlandse taal niet spreekt, hoeft geen beletsel te zijn om hem als commissaris te benoemen. Bestaat echter de meerderheid van de RvC uit buitenlanders (bijvoorbeeld functionarissen afkomstig van een buitenlandse moedermaatschappij) die niet in Nederland hebben gewoond of gewerkt en dit ook na hun benoeming als commissaris niet zullen doen en bovendien de Nederlandse taal niet machtig zijn, dan

46



kan dit een gegronde reden opleveren om de voorgenomen benoeming te blokkeren. Maakt de RvC bezwaar, dan treden partijen eerst in overleg. Komen partijen er niet uit, dan kan een vertegenwoordiger van de RvC aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) verzoeken om het bezwaar gegrond te verklaren. Verklaart de OK het bezwaar ongegrond dan plaatst de RvC de persoon op de voordracht. Is het bezwaar volgens de OK gegrond, dan kan de or een nieuwe aanbeveling doen. De ava, die de commissarissen op voordracht van de RvC benoemt, kan de voordracht onder bepaalde voorwaarden afwijzen (art. 2:158/268 lid 9 BW). Wijst de ava de voordracht af, dan maakt de RvC een nieuwe voordracht op. Benoemt de ava de voorgedragen persoon niet en wijst zij de voordracht ook niet af, dan benoemt de RvC de voorgedragen persoon. De statuten kunnen de benoeming van de commissarissen op een andere wijze regelen. Dit besluit tot statutenwijziging behoeft de voorafgaande goedkeuring van de RvC en de toestemming van de or. Ontslag De RvC kan een van zijn leden schorsen. Alleen de OK kan een commissaris ontslaan op grond van: • verwaarlozing van zijn taak; • andere gewichtige redenen; • ingrijpende wijziging van omstandigheden. De ava is bevoegd om de commissarissen heen te zenden door het vertrouwen in de RvC op te zeggen (art. 2:161a/271a lid 1 BW). Het besluit van de ava, waar ook de or bij betrokken wordt, heeft het onmiddellijk ontslag van de leden van de RvC tot gevolg. De OK kan in dat geval op verzoek van het bestuur tijdelijk een of meer commissarissen benoemen. 17.6.3

Bevoegdheden van de ava en de RvC De invoering van de structuurregeling betekent een verschuiving van de bevoegdheden van de ava naar de RvC. In de structuurvennootschap benoemt en ontslaat de RvC de bestuurders van de vennootschap. Voorts moeten aan de RvC bepaalde belangrijke besluiten ter goedkeuring door het bestuur worden voorgelegd (zie art. 2:164/274 BW).

Basisboek recht

47


Het ontbreken van deze goedkeuring heeft geen externe werking, dat wil zeggen dat op het ontbreken van de goedkeuring jegens derden geen beroep kan worden gedaan. 17.6.4

Algehele en gedeeltelijke vrijstelling van het structuurregime Op het structuurregime zijn uitzonderingen mogelijk. De wet geeft de mogelijkheid van een algehele vrijstelling van het structuurregime alsook de toepassing van een verzwakt regime. De algehele vrijstelling geldt voor: • nv en bv’s die zelf afhankelijke maatschappij zijn van een structuurvennootschap. Alleen de top-rechtspersoon behoeft een structuurvennootschap te zijn; • beheersen financieringsmaatschappijen van groepsmaatschappijen en aan hen dienstverlenende vennootschappen, indien de werknemers van de groep in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn. De ratio hiervan is dat het niet juist wordt geacht om een vennootschap waarvan de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam is met een Nederlandse medezeggenschapsregeling te belasten; • bepaalde joint ventures. Een gedeeltelijke vrijstelling (ofwel een verzwakt regime) houdt in dat niet de RvC het bestuur benoemt en ontslaat maar de ava. De regeling is onder meer bedoeld voor dochter-structuurvennootschappen van Nederlandse of buitenlandse internationale concerns, waarvan de meerderheid van de werknemers in het buitenland werkzaam is. Om de centrale leiding van de ‘moeder’ die kenmerkend is voor een concern niet al te veel te verstoren, houdt de ava (dat wil zeggen: de moeder) de hiervoor genoemde bevoegdheden. Tussenvraag 17.9 Wat zijn de verschillen in bevoegdheden van de ava in een structuurvennootschap die valt onder het volledige regime vergeleken met die van een ava in een vennootschap niet zijnde een structuurvennootschap?

17.7

Jaarrekening Het heeft in dit bestek geen zin diep in te gaan op de gedetailleerde voorschriften van het jaarrekeningenrecht. Volstaan wordt met het volgende. Uitgangspunt van het jaarrekeningenrecht is het principe neergelegd in art. 2:362 BW:

48



‘De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.’ De jaarrekening bestaat uit de balans, de winst-en-verliesrekening en de toelichting daarop. De jaarrekening van de nv en bv dient te worden onderzocht door een (register)accountant op de vraag of zij het vereiste inzicht biedt (art. 2:393 BW). Voorts gaat hij na of de jaarrekening aan de voorschriften voldoet en of het jaarverslag voldoet aan de vereisten en niet in strijd is met de jaarrekening. Voor zeer kleine nv's en bv’s geldt niet de verplichte accountantscontrole. Zie hiervoor art. 2:396-398 BW. Het jaarverslag – dat niet in strijd mag zijn met de jaarrekening – is een verslag over de gang van zaken in het desbetreffende boekjaar en bevat mededelingen over de verwachte gang van zaken in de toekomst. Beurs-nv’s moeten in het jaarverslag tevens vermelden op welke wijze zij de regels van de corporate governance code hebben toegepast (art. 2:391 lid 5 BW). Binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar maakt het bestuur een jaarrekening op en maakt het een jaarverslag (art. 2:101/210 BW). De ava kan deze termijn op grond van bijzondere omstandigheden verlengen met maximaal zes maanden. De jaarrekening en het jaarverslag dienen binnen acht dagen na vaststelling openbaar gemaakt te worden (art. 2:394 BW). Is er geen vastgestelde jaarrekening dan moet het bestuur binnen twee maanden na de termijn die geldt voor het opmaken (dus maximaal elf maanden), de door hem opgemaakte jaarrekening openbaar maken (art. 2:391 lid 2 BW). Er moet altijd binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening openbaar gemaakt worden. Openbaarmaking geschiedt door deponering bij het handelsregister. Het hangt van de omvang van de nv of bv af of de volledige dan wel een vereenvoudigde jaarrekening gedeponeerd moet worden (zie art. 2:396-398 BW).

Basisboek recht

49


17.8

Aandelen Belangrijk kenmerk van de nv en bv is het in aandelen verdeelde kapitaal. Aandelen in een nv of bv hebben twee aspecten: 1 zeggenschap 2 kapitaaldeelname. Er zijn situaties waarin er behoefte bestaat deze twee aspecten van elkaar los te koppelen. Deze doen zich voor bij beschermingsconstructies (zie par. 17.4), in gevallen waarin men ruzie tussen aandeelhouders wil oplossen, en als mogelijke oplossing van wanbeleid in het kader van een enquêteprocedure (zie subpar. 19.1.2). Een veelvoorkomende beschermingsconstructie waarbij kapitaaldeelname en zeggenschap worden losgekoppeld, is de certificering van aandelen. Hoewel de wet de certificering op zichzelf niet regelt, kent de wet wel bevoegdheden toe aan certificaathouders. Het in aandelen verdeelde kapitaal waarbij de aandelen overdraagbaar zijn, kan een motief zijn om tot oprichting van een nv of bv over te gaan (zie subpar. 17.3.2). Bij een bv zijn de aandelen niet vrij overdraagbaar. De statuten moeten verplicht een blokkeringsregeling hebben. Al deze aspecten komen hier aan de orde.

17.8.1

Certificering van aandelen Een middel om zeggenschap los te koppelen van kapitaaldeelname is certificering. Hoe gaat dit in zijn werk? Er wordt een stichting administratiekantoor (AK) opgericht. Alle of een deel van de aandeelhouders van de nv of bv dragen hun aandelen over aan deze stichting ‘ten titel van certificering’. Dat wil zeggen dat het AK juridisch rechthebbende wordt van die aandelen, onder de verplichting om aan de overdragers certificaten van de door hen overgedragen aandelen te verschaffen. Ook is het mogelijk aandelen direct bij uitgifte te certificeren. Tussen het AK en de certificaathouders bestaat een overeenkomst van certificering (de administratievoorwaarden) die hun rechtsverhouding regelt. Het administratiekantoor oefent het stemrecht op de aandelen uit. Figuur 17.1 geeft de certificering schematisch weer.

50



Het kenmerkende van een certificaat is dat er geen stemrecht aan verbonden is, maar het in beginsel wel de overige rechten van het aandeel aan de certificaathouder verschaft. Er zijn drie soorten certificaten: 1 Royeerbare certificaten. Deze kunnen te allen tijde worden omgewisseld in de oorspronkelijke aandelen. 2 Niet-royeerbare certificaten. Deze kunnen nooit worden omgewisseld in aandelen. 3 Beperkt royeerbare certificaten. Deze kunnen tot een bepaald aantal per certificaathouder in aandelen worden omgewisseld. Certificering kan plaatsvinden met of zonder medewerking van de nv of bv. De medewerking van de vennootschap bij certificering kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat de vennootschap de kosten van certificering voor haar rekening neemt. Medewerking van de vennootschap aan de uitgifte van certificaten mag ook worden aangenomen indien de certificering geschiedt op initiatief van de vennootschap bij wijze van beschermingsconstructie. Heeft de certificering plaatsgevonden zonder medewerking van de nv of bv, dan hebben de certificaathouders alleen de volgende rechten jegens de nv/bv: • het recht van enquête (art. 2:346 BW); • het recht van vernietiging van besluiten (art. 2:15 BW: een certificaathouder is een belanghebbende); • het recht vernietiging van de jaarrekening te vragen (art. 999 Rv). Heeft certificering plaatsgevonden met medewerking van de vennootschap, dan hebben certificaathouders bovendien de volgende rechten:

Basisboek recht

51


• Zij moeten worden opgeroepen tot het bijwonen van de ava (art. 2:113/223 BW) en mogen deze bijwonen en daarin het woord voeren (art. 2:117/227 BW). • Zij moeten worden betrokken bij een voorstel tot statutenwijziging (art. 2:123/233 BW). • Zij kunnen een ava bijeenroepen volgens art. 2:110/220 BW of 2:111/221 BW. • Zij hebben recht op een afschrift van de jaarrekening en het jaarverslag (art. 2:102/212 BW). • Zij hebben net als aandeelhouders een agenderingsrecht (art. 2:114a/224a BW). • Houders van certificaten van aandelen in een beurs-nv kunnen verzoeken om een volmacht om het stemrecht verbonden aan het aandeel uit te oefenen (art. 2:118a BW). Tussenvraag 17.10 Waarom wordt certificering van aandelen als een beschermingsconstructie beschouwd? Tussenvraag 17.11 Welke van de in deze paragraaf genoemde soorten certificaten is als beschermingsconstructie het minst geschikt? 17.8.2

Overdracht van aandelen Voor de uitgifte en levering van aandelen op naam in een nv of bv vereist de wet een notariële akte (art. 2:86/196 e.v. BW). De verkrijger wordt rechthebbende indien is voldaan aan de eisen van: • een geldige titel (bijvoorbeeld koop); • beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder of uitgever (in het geval van de vervreemder moet deze de rechthebbende zijn); • geldige levering of uitgifte (in geval van uitgifte moet de uitgifte door een bevoegd orgaan plaatsvinden). Door de notariële akte van levering wordt de verkrijger de nieuwe aandeelhouder. Wil de verkrijger echter de aan het aandeel verbonden rechten jegens de vennootschap kunnen uitoefenen, dan moet de levering door de vennootschap worden erkend, of de akte van levering moet aan de vennootschap worden betekend (art. 2:86a e.v./196a e.v.). Een nv kan naast aandelen op naam ook aandelen aan toonder uitgeven. Het aandeel aan toonder ontstaat door uitgifte van een aandeelbewijs dat aan

52



toonder is gesteld. Eigenaar van het aandeelbewijs is aandeelhouder. Voor de levering van een aandeel aan toonder is een levering van het toonderpapier vereist (art. 3:93 BW). 17.8.3

Blokkering van aandelenoverdracht We hebben bij de kenmerken van de bv gezien dat de aandelen van de bv niet vrij overdraagbaar zijn. De statuten van een bv moeten een blokkeringsregeling bevatten. Een nv kan vrijwillig een blokkeringsregeling in haar statuten opnemen. Een blokkeringsregeling (art. 2:195 BW) houdt in dat een aandeelhouder – behoudens enkele uitzonderingen – niet vrij is zijn aandelen over te dragen aan wie hij wil. Tenzij de statuten anders bepalen is de aandeelhouder van een bv vrij zijn aandelen over te dragen aan: • zijn echtgenoot of geregistreerd partner; • zijn bloed- en aanverwanten in de rechte lijn (kinderen, ouders, schoonouders en verder) en in de zijlijn in de tweede graad (schoon)broers en (schoon)zusters); • een medeaandeelhouder; • de vennootschap. Voor de overige gevallen (behoudens een mogelijke geringe uitzondering) moet een blokkeringsregeling gelden. Daarbij zijn twee systemen of een combinatie daarvan mogelijk: 1 de goedkeuringsregeling; en 2 de aanbiedingsregeling. Bij de goedkeuringsregeling geldt dat de overdragende aandeelhouder toestemming moet hebben van een orgaan van de bv (ava, RvC, bestuur). Krijgt hij die toestemming niet, dan moet dat orgaan tevens opgeven wie wel gegadigden zijn om de aandelen over te nemen. Gebeurt dat niet, dan is de aandeelhouder vrij gedurende drie maanden zijn aandelen over te dragen aan wie hij wil. Zie art. 2:195 lid 4. De aanbiedingsregeling houdt in dat de aandeelhouder de aandelen die hij wil overdragen, eerst moet aanbieden aan zijn medeaandeelhouders. Willen deze niet alle aangeboden aandelen overnemen, dan is hij vrij gedurende drie maanden zijn aandelen aan derden over te dragen. Wanneer de partijen (de aandeelhouder en de verkrijger(s) van de aandelen) het niet eens worden over de prijs die voor de aandelen moet worden betaald, dan moet deze door een deskundige worden vastgesteld.

Basisboek recht

53


17.8.4

Verplicht openbaar bod Degene die een overwegende zeggenschap verkrijgt in een beurs-nv, is verplicht een openbaar bod uit te brengen op de overige uitstaande aandelen en met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten (art. 5:70 e.v. Wft). Minderheidsaandeelhouders kunnen op deze wijze hun aandelen van de hand doen tegen een billijke vergoeding. Van overwegende zeggenschap is sprake wanneer een aandeelhouder ten minste 30% van de stemrechten in een algemene vergadering van aandeelhouders van een nv kan uitoefenen. Wanneer een nv wil voorkomen dat een bieder met succes een openbaar bod op alle aandelen doet, kan zij beschermingsmaatregelen treffen die voorkomen dat de bieder het in de vennootschap voor het zeggen krijgt. De vennootschap kan ook in haar statuten bepalen dat zij in geval van een openbaar bod geen beschermingsmaatregelen zal treffen en dat de bieder die na een openbaar bod 75% van het geplaatste kapitaal verwerft, bestaande beschermingsconstructies mag afbreken. De vennootschap maakt zelf de keuze of zij zich wil beschermen tegen een eventuele overname. Degene die een openbaar bod heeft uitgebracht en als aandeelhouder ten minste 95 % van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap verschaft en ten minste 95 % van de stemrechten van de doelvennootschap vertegenwoordigt, kan tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders een vordering instellen tot overdracht van de aandelen (art. 2:359c BW). Ook omgekeerd kan in deze situatie door een andere aandeelhouder een vordering worden ingesteld tegen degene die het openbaar bod heeft uitgebracht tot overneming van zijn aandelen (art. 2:359d BW). De vordering tot uitkoop van de resterende aandeelhouders als bedoeld in art. 2: 359c BW moet niet worden verward met de uitkoopregeling zoals beschreven in paragraaf 19.3. De vorderingen zoals geregeld in art. 2:359c en 359d BW kunnen alleen worden ingesteld binnen drie maanden na afloop van de termijn voor de aanvaarding van het bod.

17.9

Kapitaalbescherming Het in de vennootschap bijeengebrachte kapitaal (het wettelijke minimumkapitaal (zie subpar. 17.3.3) en de wettelijke en statutaire reserves) geldt als waarborg voor crediteuren dat de vennootschap haar verbintenissen kan nakomen. De wetgever heeft een regeling ontworpen die poogt crediteuren van de vennootschap te beschermen, de zogenoemde kapitaalbeschermingsmaatregelen. Deze kapitaalbeschermingsmaatregelen beogen te voorkomen dat het bijeengebrachte kapitaal door winstuitkeringen,

54



inkoop van eigen aandelen of terugbetaling van gestort kapitaal weer terugvloeit naar de aandeelhouders. De maatregelen bieden geen garantie dat het eigen vermogen (het geplaatste kapitaal en de reserves) niet door verliezen verloren kan gaan. De wettelijke kapitaalsbeschermingsregels hebben betrekking op: a winstuitkering; b inkoop door de vennootschap van haar eigen aandelen; c kapitaalvermindering; d verstrekking van leningen of garanties aan derden met het oog op het verkrijgen van aandelen in de vennootschap. Ad a Winstuitkering Aandeelhouders hebben in beginsel recht op uitkering van de winst, het zogenoemde dividend. Dividend mag alleen door de vennootschap worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves (art. 2:105/216 BW). Ad b Inkoop door de vennootschap van haar eigen aandelen Als de vennootschap haar eigen aandelen inkoopt (zie art. 2:98/207 BW), betekent dit zonder meer een vermindering van het eigen vermogen. Inkoop van eigen aandelen kan echter nuttig zijn om bijvoorbeeld een fusie te vereenvoudigen, of bij de naleving van een blokkeringsregeling. Voorbeeld Aandeelhouder X van BV A wil zijn 10 aandelen à €1.000 nominaal in BV A verkopen. BV A kent een blokkeringsregeling in de vorm van een aanbiedingsregeling. Geen van de andere aandeelhouders van BV A wil de aandelen van X overnemen. BV A treedt daarom zelf als gegadigde op en koopt de aandelen van X omdat de vennootschap niet wil dat zij in handen komen van derden. Door de inkoop van de aandelen van X dient de €10.000 niet langer als verhaalsobject van crediteuren maar is door de inkoop door de bv in het vermogen van X gevloeid. Het nominale bedrag van de ingekochte aandelen mag nooit meer zijn dat 50% van het geplaatste kapitaal bij de bv en de beurs-nv. Voor andere nv’s geldt (sinds de inwerkingtreding van de wet van 29 mei 2008, Stb. 195) een maximumgrens van 100% minus één aandeel (art. 2:98 lid 2 BW).

Basisboek recht

55


Voor een bv met een geplaatst kapitaal van €200.000 bestaande uit 200 aandelen van €1.000 nominaal betekent dit dat zij niet meer dan 100 eigen aandelen mag inkopen. Dit verbod zou eenvoudig kunnen worden omzeild door een dochtermaatschappij de opdracht te geven aandelen in de bv te kopen. De wetgever heeft zich dit gerealiseerd; bij de vaststelling voor welk bedrag de vennootschap eigen aandelen houdt, moeten de aandelen die een dochtermaatschappij in de vennootschap heeft, worden meegeteld. Ad c Kapitaalvermindering Kapitaalvermindering kan bijvoorbeeld geschieden door (art. 2:99/208 BW): • een intrekking van aandelen; of • vermindering van het nominale bedrag van de aandelen. Intrekking van aandelen betreft aandelen die de vennootschap zelf houdt en die zij doorgaans door inkoop heeft verkregen. Wanneer de vennootschap deze aandelen niet wil of kan verkopen, kan de ava besluiten tot intrekking van de aandelen. Intrekking van de aandelen betekent dat het kapitaal van de vennootschap wordt verminderd. Het op de aandelen gestorte bedrag wordt aan de aandeelhouders terugbetaald. Door het intrekken van de aandelen krijgt de vennootschap weer ruimte voor het inkopen van eigen aandelen. Bij een vermindering van het nominale bedrag van de aandelen wordt onderscheiden de vermindering met terugbetaling of ontheffing van de stortingsplicht, en de vermindering zonder terugbetaling of ontheffing van de stortingsplicht. Een vermindering van het nominale bedrag van de aandelen zonder terugbetaling (het zogenoemde afstempelen van de aandelen) kan geboden zijn wanneer de vennootschap grote verliezen heeft geleden, die niet door de reserves kunnen worden opgevangen. De vermindering van het nominale bedrag moet in beginsel naar evenredigheid op alle aandelen van dezelfde soort plaatsvinden. Een vermindering van het nominale bedrag met terugbetaling kan zin hebben wanneer het kapitaal van de vennootschap veel groter is dan nodig om de onderneming te financieren. Kapitaalvermindering betekent een vermindering van het vermogen waarop crediteuren zich kunnen verhalen. De wet geeft crediteuren de mogelijkheid om zich tegen de kapitaalvermindering van de vennootschap te verzetten. De vennootschap zal de schuldeiser waarborgen moeten bieden dat zijn vordering zal worden voldaan (art. 2:100/209 BW).

56



Ad d Verstrekken van leningen of garanties aan derden met het oog op het verkrijgen van aandelen in de vennootschap De beperkingen die worden gesteld aan de inkoop van eigen aandelen kunnen gemakkelijk worden ontdoken door een derde in te schakelen die met een lening van de vennootschap aandelen in de vennootschap koopt. Om deze reden mogen nv’s en bv’s deze leningen slechts verstrekken indien aan een aantal voorwaarden is voldaan (art. 2:98c/207c BW). Naast de onder a t/m d genoemde kapitaalbeschermingsregels geldt als waarborg voor de schuldeisers de regeling van het minimumkapitaal, de bankverklaring en de controle door de accountant bij de inbreng op aandelen anders dan in geld (zie hiervoor subpar. 17.3.3). Voorts zijn transacties met oprichters en aandeelhouders aan beperkingen onderhevig (art. 2:94c/104c BW). De bestaande regels voor de bv zijn ontleend aan het wettelijke stelsel van de nv. Veel van deze bepalingen worden voor de bv als star en onnodig belastend ervaren. Ook ontwikkelingen in Europa dwingen de wetgever een rechtsvorm aan te bieden die kan concurreren met flexibele beslotenvennootschapsvormen die in andere Europese regels al zijn ingevoerd. Nederland moet aantrekkelijk blijven als vestigingsland voor nationale en internationale ondernemingen. In voorbereiding is een wet tot vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht. Veel regels van dwingend recht zullen vervallen of worden van aanvullend recht. De kapitaalbeschermingseisen worden herzien zodat het eenvoudiger wordt om een bv op te richten. Het minimumkapitaal van €18.000 zal worden afgeschaft. Aandeelhouders krijgen meer vrijheid de bv naar eigen inzicht vorm te geven. De verplichte blokkering van de overdraagbaarheid van aandelen komt te vervallen en er komen meer mogelijkheden om besluitvorming buiten de algemene vergadering te laten plaatsvinden. Ook wordt mogelijk om in de statuten te voorzien in aandelen zonder stemrecht of aandelen zonder winstrecht of in een flexibele regeling van het stemrecht.

17.10

Ontbinding van de nv en bv Het voortbestaan van een nv of bv wordt niet beïnvloed door de dood of het aftreden van de personen die organen van de nv of bv bemannen. Wel kan een nv of bv worden ontbonden. Na ontbinding moet het vermogen van de rechtspersoon worden vereffend, dat wil zeggen dat alle schulden van de rechtspersoon moeten worden betaald en alle rechten van de rechtspersoon geldend moeten worden gemaakt. Hetgeen na vereffening

Basisboek recht

57


overblijft, moet worden overgedragen aan de aandeelhouders en andere rechthebbenden (bijvoorbeeld houders van participatiebewijzen waaraan een recht op het liquidatiesaldo verbonden is). De wet bepaalt dat de rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon nodig is. Een rechtspersoon kan worden ontbonden (art. 2:19 BW): • door een besluit van de ava; • door het intreden van een gebeurtenis die volgens de statuten ontbinding tot gevolg heeft; • na faillietverklaring van de rechtspersoon; • door een beschikking van de Kamer van Koophandel, die deze bevoegdheid mag uitoefenen ter bestrijding van niet-actieve nv’s en bv’s (art. 2:19a BW); • door de rechter in de gevallen die de wet bepaalt. De bevoegdheid van de rechter om de nv of bv te ontbinden is neergelegd in art. 2:20 en 21 BW. De rechter ontbindt de nv of bv onder meer: • indien aan de totstandkoming van deze rechtspersonen gebreken kleven, bijvoorbeeld deelname in het kapitaal niet heeft plaatsgevonden; • indien haar statuten niet aan de eisen van de wet voldoen. De rechter kan de nv of bv voorts ontbinden op vordering van het Openbaar Ministerie (OM) wanneer de nv of bv haar doel door een gebrek aan baten niet kan bereiken of indien deze haar werkzaamheden tot verwezenlijking van haar doel heeft gestaakt (art. 2:74, 2:185 BW). Deze laatste bevoegdheid is in de wet opgenomen om het bestaan van zogenoemde ‘lege’ bv’s tegen te gaan. De ontbinding van de nv of bv moet steeds openbaar worden gemaakt door een inschrijving daarvan in het handelsregister.

58



18

Concern 18.1 Dochtermaatschappij 18.2 Groep en groepsmaatschappij 18.3 Deelneming Het Nederlandse recht kent geen concernrecht als zodanig. Wel zijn er begrippen en regelingen die op concerns van toepassing (kunnen) zijn. We spreken van een concern wanneer een aantal juridisch zelfstandige ondernemingen organisatorisch met elkaar zijn verbonden. De regelingen die op een concern betrekking hebben, vinden we bijvoorbeeld in het jaarrekeningenrecht, de regels over de inkoop van eigen aandelen en de structuurregeling. Boek 2 BW geeft in art. 24a-c drie begrippen met betrekking tot een concern, namelijk dochtermaatschappij, groepsmaatschappij en deelneming. Het begrip afhankelijke maatschappij dat we tegenkwamen in het kader van de structuurregeling (art. 2:152 en 2:262 BW), wordt niet tot deze concernbegrippen gerekend.

18.1

Dochtermaatschappij Een dochtermaatschappij is een juridisch zelfstandige onderneming die door een andere rechtspersoon (de moedermaatschappij) wordt beheerst. Het belang van het begrip dochtermaatschappij is het volgende: • Het begrip vindt toepassing in het jaarrekeningenrecht (zie bijvoorbeeld art. 2:406 BW). • De constructie staat ontduiking in de weg. De moeder wordt verhinderd verboden handelingen te verrichten door gebruik te maken van dochters. Zie bijvoorbeeld het kapitaalbeschermingsrecht (par. 17.9). Het begrip dochtermaatschappij is alleen van toepassing als aan drie uitgangspunten wordt voldaan: 1 De moedermaatschappij is rechtspersoon. 2 De dochtermaatschappij is rechtspersoon. 3 Er is afhankelijkheid van de dochter ten opzichte van de moeder. Kenmerk van een moeder-dochterverhouding is dat de moedermaatschappij een zodanige mate van zeggenschap over de dochtermaatschappij heeft, dat de moeder ook tegen de wil van de dochter in het door haar gewenste beleid kan doorvoeren.

Basisboek recht

59


Er is sprake van een dochtermaatschappij als vervolgens aan een van de drie criteria wordt voldaan (art. 2:24a BW), die hieronder worden behandeld. Het eerste criterium luidt: de moeder kan – al dan niet tezamen met een of meer van haar dochtermaatschappijen – meer dan 50% van de stemrechten in de algemene vergadering van de andere rechtspersonen uitoefenen. Voorbeelden NV A houdt 60% van de aandelen in BV B. BV B is een dochter van NV A omdat NV A meer dan 50% van de stemrechten in de algemene vergadering van BV B kan uitoefenen. NV A houdt 60% van de aandelen in BV B en 30% van de aandelen in BV C. BV B houdt eveneens 30% van de aandelen in BV C. Nu NV A en BV B (die dochter is van NV A) samen meer dan 50% van de stemrechten in de algemene vergadering van BV C kunnen uitoefenen, is BV C ook een dochter van NV A. NV A houdt 60% van de aandelen in BV B. BV B is dus een dochter van NV A. BV B houdt 80% van de aandelen in BV C. BV C is een dochter van BV B. Dochters van dochters zijn ook dochters van de moeder. Het begrip ‘kleindochter’ bestaat dus niet. BV C is dus ook een dochter van NV A. Een stichting kan geen dochter zijn omdat een stichting geen leden kent en geen algemene vergadering heeft. De algemene vergadering behoeft niet een algemene vergadering van aandeelhouders te zijn. Een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, EESV en buitenlandse rechtspersonen die een algemene vergadering kennen, kunnen dochter zijn (maar ook ‘moeder’). Art. 24a lid 1 onder a BW spreekt ook nog van ‘al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden ... meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen’. Deze zinsnede slaat op het geval dat NV A slechts over 40% van de stemmen in BV B beschikt, maar krachtens een overeenkomst met aandeelhouders van BV B kan bepalen wat het stemgedrag is van de aandeelhouders die ten minste 11% van de stemmen in de ava van BV B kunnen uitbrengen. Is dat het geval dan is BV B een dochtermaatschappij van NV A.

60



Het tweede criterium voor het bestaan van een dochtermaatschappij luidt: de moeder kan – al dan niet tezamen met een of meer van haar dochtermaatschappijen – meer dan 50% van de bestuurders of commissarissen van de andere rechtspersoon benoemen of ontslaan, ook als alle stemgerechtigden stemmen. Voorbeeld NV A en BV B houden ieder 50% van de aandelen in BV C. NV A en BV B zijn overeengekomen dat NV A twee van de drie bestuurders van BV C mag benoemen en BV B het recht heeft twee van de drie commissarissen te benoemen. BV C is dochter van zowel NV A als van BV B. Het derde criterium voor het bestaan van een dochtermaatschappij luidt: door middel van gelijkstelling is ook de vof of de cv dochtermaatschappij, waarvan de moeder of een of meer van haar dochtermaatschappijen beherend vennoot is. Voorbeeld NV A houdt 60% van de aandelen in BV B. BV B is beherend vennoot van vof C. Vof C is dochter van NV A. Tussenvraag 18.1 BV A houdt 50% van de aandelen van BV B en 60% van de aandelen van BV C. BV C houdt 10% van de aandelen van BV B. BV C houdt 40% van de aandelen in BV D en is bevoegd twee van de drie bestuurders te benoemen van BV D. Welke van de genoemde vennootschappen zijn dochtermaatschappij van BV A?

18.2

Groep en groepsmaatschappij Art. 2:24b BW gaat over groepen en groepsmaatschappijen. Een groep is ‘een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden’. Volgens deze definitie moet er in ieder geval aan twee criteria zijn voldaan wil er sprake zijn van een groep: 1 economische eenheid; 2 organisatorische verbondenheid.

Basisboek recht

61


Organisatorische verbondenheid leidt niet tot een economische eenheid zonder dat er sprake is van een centrale leiding. Een centrale leiding kan daarom als derde criterium worden genoemd. In het dagelijks verkeer wordt een groep vaak aangeduid als een concern. Opereert het concern internationaal, dan wordt het veelal aangeduid als multinational. Rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden, worden groepsmaatschappijen genoemd. Een dochtermaatschappij waarover beslissende zeggenschap wordt uitgeoefend, is doorgaans een groepsmaatschappij. Het begrip groep speelt ook een rol in de Wet op de ondernemingsraden (WOR), zie paragraaf 19.4.

18.3

Deelneming Alleen rechtspersonen en vennootschappen kunnen deelneming (art. 2:24c BW) zijn van een rechtspersoon of vennootschap. Om deelneming te zijn, moet een van de volgende voorwaarden zijn vervuld: 1 De rechtspersoon of vennootschap: – verschaft – al dan niet door middel van dochtermaatschappijen – aan een andere rechtspersoon voor eigen rekening kapitaal – met als doel duurzame verbondenheid ten dienste van de eigen werkzaamheid. Hier geldt dus geen zeggenschaps- of minimumkapitaalscriterium. Indien de deelnemer echter 20% of meer van het geplaatste kapitaal van de andere rechtspersoon verschaft, wordt die rechtspersoon vermoed (omkering bewijslast) een deelneming te zijn. Het moet gaan om een strategische deelneming en niet om een belegging. 2 De rechtspersoon of een dochtermaatschappij daarvan is: a beherend vennoot in een vof of cv; of b commanditaire vennoot in een commanditaire vennootschap teneinde met die commanditaire vennootschap duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. Wordt een commanditair belang alleen als belegging gehouden, dan geldt dit belang niet als deelneming. Zie het voorbeeld van de joint venture in subparagraaf 16.3.4: de in het voorbeeld genoemde CV C is een deelneming van NV A en NV B.

62



Het gaat bij de deelneming om deelneming in het kapitaal. Bij de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting is dit meestal niet het geval. Immers, bij de eerste drie gaat het om lidmaatschappen en bij de laatste is geen participatie mogelijk. Als is voldaan aan één van de twee voorwaarden, dan is de rechtspersoon respectievelijk de vennootschap in wiens kapitaal wordt deelgenomen, een deelneming, althans wordt vermoed een deelneming te zijn. Het belang van het zijn van deelneming is, dat deze op een bepaalde wijze in de jaarrekening moet worden gewaardeerd (zie art. 2:389 en 414 lid 1 onder c BW). Tussenvraag 18.2 NV A houdt 60% van de aandelen van BV B. BV B houdt 20% van de aandelen van BV C. BV C is volledig aansprakelijk vennoot van CV D. Welke vennootschappen kunnen als deelneming van NV A worden beschouwd dan wel worden vermoed een deelneming van NV A te zijn?

Basisboek recht

63


19

Belangrijke wettelijke regelingen 19.1 Geschillenregeling en recht van enquête 19.2 Fusie en splitsing 19.3 Uitkoopregeling 19.4 Wet op de ondernemingsraden In dit hoofdstuk komt een aantal belangrijke wettelijke regelingen aan de orde van uiteenlopende aard, die een typisch ondernemingsrechtelijk karakter hebben. Besproken worden de geschillenregeling en het recht van enquête, fusie en splitsing, de uitkoopregeling en de medezeggenschap die werknemers toekomt krachtens de Wet op de ondernemingsraden.

19.1

Geschillenregeling en recht van enquête Zowel de geschillenregeling als het recht van enquête (geregeld in titel 8 van Boek 2 BW) is bedoeld om geschillen in een rechtspersoon op te lossen. De geschillenregeling ziet op de beslechting van geschillen tussen aandeelhouders van een bv of ‘besloten’ nv. Het enquêterecht kent een ruimere toepassing en is veel ingrijpender van aard. Indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen kan bij de Ondernemingskamer een verzoek worden ingediend om een enquête te gelasten. De Ondernemingskamer kan vergaande voorzieningen treffen indien er sprake is van wanbeleid. Anders dan de geschillenregeling is het enquêterecht bedoeld als laatste redmiddel.

19.1.1

Geschillenregeling De geschillenregeling is van toepassing op alle bv’s, en op die nv’s die (vrijwillig) eenzelfde statutair regime hebben als een bv. Dit laatste is het geval wanneer de statuten van een nv uitsluitend aandelen op naam kennen, een blokkeringsregeling bevatten en de statuten niet toelaten dat met medewerking van de vennootschap certificaten aan toonder worden uitgegeven. De geschillenregeling voorziet in twee mogelijkheden: 1 de uitstoting; en 2 de uittreding van een aandeelhouder. De vordering tot uitstoting of uittreding van een aandeelhouder moet worden ingesteld bij de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap. Er is

64



sprake van uitstoting indien een aandeelhouder het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer te dulden is. Medeaandeelhouders die een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, kunnen in rechte vorderen dat de aandeelhouder zijn aandelen aan hen overdraagt (zie art. 2:336 BW). Voorbeeld Een aandeelhouder handelt in strijd met het belang van de vennootschap wanneer door zijn gedrag de verhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering onherstelbaar worden verstoord en dit tot gevolg heeft dat de besluitvorming in de ava wordt geblokkeerd. Uittreding ziet op het geval dat een aandeelhouder door zijn medeaandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Deze aandeelhouder kan in rechte vorderen dat zijn medeaandeelhouders zijn aandelen overnemen (art. 2:343 BW). Voorbeeld V houdt 10% van de aandelen in A BV. De overige aandelen worden gehouden door X, Y en Z. In hun poging V als aandeelhouder te lozen, besluiten zij jaren achtereen de winst te reserveren, zonder dat het belang van de vennootschap dit vergt. Hoewel de minderheidsaandeelhouder tegen onredelijke besluiten tot winstreservering kan opkomen, biedt een gedwongen overname van zijn aandelen door zijn medeaandeelhouders een mogelijkheid om een onhoudbare situatie te beëindigen. Zowel in het geval van uitstoting als uittreding stelt de rechter de prijs voor de aandelen vast na advies van één of meer deskundigen. 19.1.2

Recht van enquête Met betrekking tot de nv, de bv, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en bepaalde verenigingen en stichtingen geeft de wet de mogelijkheid dat op verzoek van bepaalde belanghebbenden een onderzoek wordt ingesteld naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon (recht van enquête, art. 2:345 BW). Ook hier beperken we ons tot de nv en bv. We gaan eerst in op de redenen die er kunnen zijn voor het houden van een onderzoek en wie de bevoegdheid hebben om een verzoek daartoe in te dienen. Vervolgens geven we kort aan hoe de procedure is bij het onderzoek, Basisboek recht

65


wat de gevolgen zijn van het wel of niet constateren van wanbeleid van de onderneming en wanneer er sprake is van wanbeleid. Reden voor het onderzoek Uiteraard moet er een deugdelijke reden zijn om een onderzoek te doen instellen. Deze is, dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 BW). Daarbij valt te denken aan de gedragingen van het bestuur, maar ook het beleid van de ava of een ander orgaan kan aanleiding zijn voor het instellen van een enquête. Voorbeelden De verhoudingen tussen aandeelhouders A en B (ieder 50% van de aandelen in Z BV) zijn dusdanig verstoord dat dit tot gevolg heeft dat er een impasse in de besluitvorming is ontstaan. Deze situatie kan een gegronde reden opleveren om aan een juist beleid te twijfelen. Janszon Beheer BV is bestuurder van Arend BV. Karelsen BV houdt alle aandelen in Janszon Beheer BV. Arend BV heeft aan Karelsen BV vijf bedrijfspanden verkocht tegen een voor Karelsen zeer gunstige prijs. De aandeelhouders van Arend BV menen dat Janszon Beheer BV als bestuurder van Arend BV bij deze transacties het belang van de bv heeft veronachtzaamd. Een dergelijke verstrengeling van belangen kan een gegronde reden opleveren om aan een juist beleid te twijfelen. Soms kan ook de geschillenregeling een oplossing bieden indien door de gedragingen van de aandeelhouders het belang van de vennootschap wordt geschaad. Mogelijke toepassing van de geschillenregeling sluit overigens een enquête niet uit. Bevoegdheid om enquête te verzoeken Bevoegd tot het vragen van enquête zijn: • houders van aandelen of certificaten van 10% van het geplaatste kapitaal of €225.000 nominaal, of zoveel minder als de statuten bepalen; • vakorganisaties die actief zijn in de met de nv of bv verbonden onderneming; • door de statuten of bij overeenkomst daartoe aangewezen personen; • de procureur-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam in het openbaar belang.

66



Onderzoek en gevolgen Alvorens het verzoek in te dienen moeten de verzoekers eerst hun bezwaren aan de nv of bv kenbaar hebben gemaakt en daarop geen of een naar hun oordeel onbevredigend antwoord hebben gekregen, terwijl de vakbonden bovendien eerst de or van de met de nv of bv verbonden onderneming moeten hebben geraadpleegd. Het verzoek moet worden ingediend bij de Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof te Amsterdam. Wijst de OK het verzoek toe, dan benoemt zij een of meer enquêteurs die het beleid en de gang van zaken bij de nv of bv gaan onderzoeken. Deze enquêteurs deponeren hun rapport bij de griffie. Blijkt uit het rapport dat er naar hun oordeel sprake is van wanbeleid, dan kan de OK worden verzocht maatregelen (voorzieningen) te treffen. Deze voorzieningen zijn (art. 2:356 BW): • schorsing/vernietiging van besluiten van organen; • schorsing/ontslag van bestuurders en commissarissen; • tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen; • tijdelijke afwijking van de statuten; • tijdelijke certificering van de aandelen; • ontbinding van de rechtspersoon. Blijkt uit het verslag dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan of dat een bestuurder of commissaris of ander personeelslid verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of onbevredigende gang van zaken (zonder dat van wanbeleid kan worden gesproken), dan kan de OK beslissen dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de verzoekers dan wel de verantwoordelijke personen. Wanbeleid Wat is wanbeleid? Enig houvast voor de uitleg van dit begrip bieden de uitspraken van de OK en de HR in de Ogem-zaak (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466). Daarin werd geoordeeld dat wanbeleid is het handelen in ‘strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’. Dit houdt bijvoorbeeld in: • niet in acht nemen van de statuten en procedurevoorschriften van de nv of bv; • handelen in strijd met de wet; • onwerkbare situatie laten ontstaan en voortduren; • handelingen die bedrijfseconomisch elementair onverantwoord zijn, zoals: te grote risico’s nemen, en onvoldoende spreiding van risico’s.

Basisboek recht

67


19.2

Fusie en splitsing Fusie is een economisch begrip en ziet op de samenvoeging van ondernemingen zodat zij in economisch opzicht één geheel gaan vormen. De juridische fusie is een in de wet geregelde fusievorm (titel 7, Boek 2 BW). Titel 7 is van toepassing op de vereniging, de coöperatie, de OWM, de stichting en de nv en bv. De juridische fusie is niet de enige wijze waarop ondernemingen kunnen fuseren. Naast een juridische fusie worden de bedrijfsfusie en de aandelenfusie onderscheiden. Op fusies waarbij een in Nederland gevestigde onderneming betrokken is, waren tot 5 september 2001 de SER Fusiegedragsregels 1975 van toepassing. De bepalingen geven gedragsregels voor de wijze waarop personen en instellingen zich behoren te gedragen. Dit ter bescherming van de belangen van aandeelhouders en werknemers. De gedragsregels ter bescherming van de belangen van de werknemers zijn met ingang van 5 september 2001 vastgelegd in het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000. De bepalingen ter bescherming van aandeelhouders zijn thans opgenomen in de Wet op het financieel toezicht. Het spiegelbeeld van de juridische fusie is de splitsing van rechtspersonen. De wettelijke regeling lijkt sterk op de regeling van de juridische fusie. Splitsing is een nuttig instrument in geval van een sanering of herstructurering van de activiteiten van de rechtspersoon.

19.2.1

Juridische fusie Art. 2:309 omschrijft de juridische fusie als: ‘de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.’ Alleen rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm kunnen een juridische fusie aangaan. De nv en bv worden in dit kader aangemerkt als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm. Wanneer twee vennootschappen een juridische fusie aangaan, dan kunnen zij de keuze maken uit volgende opties: • Een van beide fusiepartners blijft als verkrijgende rechtspersoon bestaan, waarin de ander opgaat (zie figuur 19.1). • Zij richten samen een nieuwe vennootschap op en beide fuserende vennootschappen houden op te bestaan (zie figuur 19.2).

68



In figuur 19.1 gaan BV A en BV B een juridische fusie aan. BV B is de verkrijgende rechtspersoon. BV A houdt door de fusie op te bestaan.

In figuur 19.2 gaan BV A en BV B een juridische fusie aan. Samen richten zij de verkrijgende vennootschap BV C op. BV A en BV B houden door de fusie op te bestaan. Een belangrijk kenmerk van de juridische fusie is dat de verkrijgende rechtspersoon het vermogen van de verdwijnende vennootschappen onder algemene titel verkrijgt (art. 3:80 BW). De procedure van de juridische fusie wordt uitvoerig in de wet geregeld. De besturen van de te fuseren rechtspersonen moeten een voorstel van fusie opstellen. Dit voorstel moet bij het handelsregister worden gedeponeerd. De ava neemt in beginsel het besluit tot fusie. Het fusiebesluit moet uiteindelijk in een notariële akte worden vastgelegd. Voor de fusie van nv’s en bv’s geeft afdeling 2 van titel 7 nog enkele bijzondere bepalingen met betrekking tot de ruilverhouding van de aandelen, het besluit tot fusie en de ministeriële verklaring van geen bezwaar. 19.2.2

Bedrijfsfusie Een bedrijfsfusie komt tot stand door overname van het bedrijf. De rechtspersonen die de bedrijven in stand houden worden door de fusie ongemoeid gelaten (zie figuur 19.3).

Basisboek recht

69


Partijen, bijvoorbeeld BV A en BV B kunnen een bedrijfsfusie aangaan doordat een van de vennootschappen (BV A) het bedrijf (dat wil zeggen alle activa en passiva) van de ander (BV B) overneemt. Zij kunnen er ook voor kiezen een nieuwe vennootschap op te richten die vervolgens de bedrijven van BV A en BV B overneemt. Anders dan bij een juridische fusie blijft/blijven bij een bedrijfsfusie BV B c.q. BV B en BV A voortbestaan. De tegenprestatie kan bestaan uit een betaling in contanten of tegen uitgifte van aandelen in de overnemende vennootschap. Een bedrijfsfusie is een omslachtige wijze van samenvoeging omdat – anders dan bij een juridische fusie – alle activa en passiva afzonderlijk op de daarvoor in het privaatrecht voorgeschreven wijze moeten worden overgedragen (art. 3:84 e.v. BW). Bij de bedrijfsfusie zijn voorts van belang art. 7:662 e.v. BW. Deze bepalingen zijn van toepassing bij een overgang van de onderneming en dienen ter bescherming van de belangen van de werknemers die werkzaam zijn in het bedrijf dat wordt overgenomen. Een bedrijfsfusie waarbij de activiteiten en het vermogen geheel of gedeeltelijk worden overgedragen aan één of meer verkrijgende rechtsperso(o)n(en), is sinds de invoering van de wet die de splitsing van rechtspersonen regelt (per 1 februari 1998), aanzienlijk vergemakkelijkt (zie subpar. 19.2.4). 19.2.3

Aandelenfusie Een aandelenfusie komt tot stand door een overname, ruil of uitgifte van aandelen (zie figuur 19.4).

70



Door overname van de aandelen van de over te nemen vennootschap (BV B) verkrijgt BV A de zeggenschap over BV B. Ook bij een aandelenfusie geldt dat de fuserende vennootschappen een nieuwe vennootschap (BV C) kunnen oprichten die de aandelen in BVA en BV B overneemt. Bestaat de tegenprestatie van de overnemende vennootschap uit een uitgifte van aandelen in de overnemende vennootschap, dan is er sprake van een aandelenruil. Bij een bv kan een blokkeringsregeling (in de vorm van een aanbiedingsregeling) aan een aandelenfusie in de weg staan. Ook moet een overnemende vennootschap bedacht zijn op de bepalingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) over de melding van wijzigingen in zeggenschap en kapitaalbelang. Wanneer iemand een zeker kapitaalbelang in een vennootschap verkrijgt of afstoot, moet daarvan op grond van deze wet melding worden gedaan aan de Autoriteit Financiële Markten. Een aandelenfusie heeft tot gevolg dat de overnemende vennootschap de zeggenschap of de meerderheid van de zeggenschap verkrijgt in de overgenomen vennootschap. Voor de werknemers in de overgenomen vennootschap heeft een aandelenfusie slechts indirect gevolg. Hun rechtsverhouding blijft in beginsel onveranderd (zij blijven in dienst van de overgenomen vennootschap BV B), zij het dat een andere vennootschap het voor het zeggen krijgt in de onderneming waarin zij werkzaam zijn. Tussenvraag 19.1 BV A en BV B bespreken de mogelijkheid tot het aangaan van een fusie. Voorwaarde voor een mogelijke fusie is dat beide rechtspersonen blijven voortbestaan. Welke van de hiervoor genoemde fusievormen is daartoe het minst geschikt? Tussenvraag 19.2 NV A neemt NV B over door middel van een aandelenfusie. Wie zijn de partijen bij deze overname?

Basisboek recht

71


19.2.4

Splitsing De regeling van de splitsing van rechtspersonen lijkt op de regeling van de juridische fusie. Bij splitsing van rechtspersonen onderscheiden we (art. 2:334a lid 1 BW): • de zuivere splitsing; en • de afsplitsing. Bij een zuivere splitsing gaat het gehele vermogen van de splitsende rechtspersoon onder algemene titel over op ten minste twee verkrijgende rechtspersonen en houdt de splitsende rechtspersoon op te bestaan. Bij een afsplitsing gaat in beginsel een deel van het vermogen van de splitsende rechtspersoon onder algemene titel over op ten minste één verkrijgende rechtspersoon. Anders dan bij een zuivere splitsing blijft bij een afsplitsing de splitsende rechtspersoon bestaan en behoudt deze het resterende deel van zijn vermogen. Net als bij een juridische fusie geldt bij een splitsing dat de partijen dezelfde rechtsvorm moet hebben. De procedure voor splitsing van rechtspersonen is sterk geënt op de regeling van de juridische fusie en uitvoerig in de wet neergelegd. Belangrijk kenmerk van de splitsing is dat het vermogen onder algemene titel overgaat. Dit betekent dat wanneer een vennootschap een deel van haar activiteiten wil afstoten, zij niet alle vermogensbestanddelen afzonderlijk op de door de wet voorgeschreven wijze hoeft over te dragen. Anders dan bij een fusie worden er bij een splitsing geen vermogens samengevoegd. Gevolg hiervan is dat schuldeisers na splitsing worden geconfronteerd met een nieuwe schuldenaar, die slechts een deel van het oorspronkelijke vermogen van de splitsende rechtspersoon bezit dat bestemd was voor verhaal van hun vorderingen. In geval van afsplitsing hoeven schuldeisers niet een nieuwe schuldenaar te krijgen, maar biedt hun schuldenaar (de splitsende rechtspersoon) minder verhaal nu een deel van zijn vermogen is afgesplitst. In de wet zijn daarom de nodige waarborgen opgenomen ter bescherming van de belangen van schuldeisers. Een belangrijke waarborg is art. 2:334t BW. Op grond van deze bepaling zijn de voortbestaande gesplitste rechtspersoon alsmede alle verkrijgende rechtspersonen aansprakelijk voor de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon, die ten tijde van de splitsing bestaan.

72



19.3

Uitkoopregeling Een grootaandeelhouder die ten minste 95% van het geplaatste kapitaal bezit, heeft de mogelijkheid de resterende minderheid in haar geheel uit te kopen (art. 2:92a/201a BW). Dit noemen we de uitkoopregeling. Voorbeeld NV A heeft in het kader van een aandelenfusie een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen van NV B. NV A heeft 95% van de aandelen verworven. De overige aandeelhouders zijn óf onvindbaar óf weigeren hun aandelen te verkopen. Door de uitkoopregeling kan de overnemer weigerachtige aandeelhouders dwingen hun aandelen over te dragen. De door de grootaandeelhouder te betalen prijs wordt door de rechter vastgesteld. De vordering tot uitkoop moet worden ingesteld bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. De vordering kan op drie gronden worden afgewezen; 1 De gedaagde (minderheidsaandeelhouder) zou, ondanks de te betalen uitkoopprijs, ernstige stoffelijke schade lijden door de overdracht. De gedaagde zou bijvoorbeeld ernstige stoffelijke schade kunnen lijden in het geval de vennootschap zich tegenover de minderheidsaandeelhouder heeft verplicht niet met hem te concurreren zolang hij aandeelhouder is. 2 De gedaagde (minderheidsaandeelhouder) heeft bijzondere zeggenschapsrechten; hij is bijvoorbeeld houder van prioriteitsaandelen. Deze uitzondering heeft weinig om het lijf, omdat de grootaandeelhouder, die immers 95% bezit, door middel van statutenwijziging de prioriteitsaandelen kan intrekken, tenzij de gedaagde over de meerderheid van de prioriteitsaandelen beschikt die nodig zijn om een statutenwijziging te kunnen doorvoeren. 3 De eiser heeft afstand van het recht tot uitkoop jegens een gedaagde gedaan. De afstand hoeft niet iedere gedaagde te betreffen. Immers de gehele minderheid moet worden uitgekocht. Als jegens één van hen afstand is gedaan kan aan dat criterium niet meer worden voldaan. Welke voordelen heeft het om de minderheid integraal uit te kopen? • De oproepingsformaliteiten voor ava’s hoeven niet in acht te worden genomen. • Er behoeft geen rekening te worden gehouden met de belangen van de minderheid met betrekking tot winstuitkeringen, het maken van kosten en dergelijke. • Het kan fiscaal gunstig zijn.

Basisboek recht

73


• Wanneer een moedermaatschappij de aandelen in de dochtermaatschappij wil verkopen, dan heeft een koper ook liever 100%.

19.4

Wet op de ondernemingsraden De Wet op de ondernemingsraden (WOR) regelt de medezeggenschap van de ondernemingsraad (or). Deze raad vertegenwoordigt de in de onderneming werkzame personen. Art. 1 WOR geeft als definitie van de onderneming: ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht’ Voor de toepassing van de WOR is de gekozen ondernemingsvorm dus niet relevant. Of dit nu een eenmanszaak, een vof, stichting of bv is, maakt voor de toepassing van de WOR geen verschil. Achtereenvolgens komen aan de orde wanneer een onderneming een or moet instellen en wat de bevoegdheden van de or zijn.

19.4.1

Wanneer een ondernemingsraad? Op de vraag welke ondernemingen een or moeten instellen, kunnen we drie categorieën ondernemingen onderscheiden: 1 ondernemingen waarin in de regel ten minste vijftig personen werkzaam zijn. Voor deze ondernemingen geldt dat de ondernemer verplicht is een or in te stellen. Daarbij is het niet relevant hoeveel uren de werknemers werkzaam zijn in de onderneming; 2 ondernemingen waarin in de regel ten minste tien personen maar minder dan vijftig personen werkzaam zijn. In deze ondernemingen wordt een personeelsvertegenwoordiging ingesteld indien de meerderheid van de in de onderneming werkzame personen dit wenst (art. 35c WOR); 3 ondernemingen waarin in de regel minder dan tien personen werkzaam zijn. In deze ondernemingen kan een personeelsvertegenwoordiging worden ingesteld. De ondernemer kan daartoe niet worden verplicht (art. 35d WOR). Behalve een wettelijke verplichting tot instelling van een or kan ook een cao verplichten tot het instellen van een or (art. 5a lid 1 WOR). Ten slotte kan de ondernemer ook vrijwillig een or instellen (art. 5a lid 2 WOR) als de wet dat niet (langer) vereist.

74



Tussenvraag 19.3 BV In De Markt heeft 7 enquêteurs in dienst die allen fulltime werkzaam zijn. Vof Vraag Maar Raak, een concurrent van In De Markt BV, heeft 35 mensen in dienst die ieder vijf tot acht uur per week in de avonduren actief zijn. De heer Pietersen is eveneens actief met zijn eenmansbedrijf in de sector marktonderzoek. Hij heeft 80 mensen in dienst die net als bij de vof Vraag Maar Raak slechts enkele uren per week werkzaam zijn. Voor welke van de ondernemingen dient krachtens wettelijke verplichting een or te worden ingesteld? 19.4.2

Bevoegdheden ondernemingsraad De aan de or toegekende bevoegdheden vinden we met name in art. 23, 25, 27, 30 en 31 WOR. De or heeft recht op informatie die hij voor de uitoefening van zijn taak nodig heeft. De informatie die moet worden verstrekt betreft gegevens over onder meer de rechtsvorm van de ondernemer, de organisatie van de ondernemer als ook financiële gegevens in de vorm van de jaarrekening zoals die door de ondernemer is vastgesteld. Daarnaast heeft de or een adviesrecht met betrekking tot belangrijke voorgenomen besluiten van de ondernemer zoals opgesomd in art. 25 WOR. De or heeft tevens een recht van advies ter zake van een voorgenomen benoeming of ontslag van een bestuurder (art. 30 WOR). De instemming van de or is vereist voor binnen de onderneming geldende regelingen op het gebied van secundaire arbeidsvoorwaarden en privacy (art. 27 WOR). Wanneer de ondernemer een besluit neemt als bedoeld in art. 25 WOR, dat niet in overeenstemming is met het advies van de or, dan moet hij de uitvoering ervan opschorten gedurende een maand nadat hij de or van het nemen van dat besluit in kennis heeft gesteld. Gedurende die maand kan de or tegen het desbetreffende besluit in beroep gaan bij de Ondernemingskamer te Amsterdam. De Ondernemingskamer toetst vervolgens of de ondernemer na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR). Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, kan tot gevolg hebben dat het bestreden besluit niet kan worden uitgevoerd. Weigert de or in te stemmen met een voorgenomen besluit als bedoeld in art. 27 WOR, dan kan de ondernemer aan de rechtbank, sector kanton, vragen dit besluit toch te mogen nemen. De kantonrechter geeft slechts toestemming in het geval dat de weigering van de or om met het voorgenomen besluit in te

Basisboek recht

75


stemmen onredelijk is of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende redenen. Komt de ondernemer of de or de verplichtingen van de WOR niet na, dan kunnen zij de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer of or gevolg moet geven aan hetgeen in de WOR is bepaald. Voordat een verzoek aan de kantonrechter kan worden gedaan, is de verzoeker verplicht de bemiddeling te vragen van de bedrijfscommissie (art. 36 WOR). Bedrijfscommissies worden ter behandeling van or-aangelegenheden door de Sociaal-Economische Raad (SER) ingesteld voor groepen van ondernemingen (art. 37-46 WOR). Bij een cao of bij schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en or kunnen aan de or verdergaande bevoegdheden dan in de WOR genoemd, worden toegekend (art. 32 lid 1 en 2 WOR). Naast de bevoegdheden in de WOR heeft de or ook bevoegdheden ten aanzien van de samenstelling van de RvC in de zogenoemde structuurvennootschappen (zie subpar. 17.6.1). De personeelsvertegenwoordiging die is ingesteld in ondernemingen waarin in de regel minder dan vijftig personen werkzaam zijn, heeft beperkte bevoegdheden (art. 35c en 35d WOR). Tussenvraag 19.4 Stereo BV houdt een onderneming in stand die draagbare cd-spelers produceert. In de onderneming in Delft zijn 69 personen werkzaam. Het bestuur van Stereo BV is voornemens de productie van de draagbare cd-spelers te verplaatsen naar een van de zogenoemde lagelonenlanden. De productie van draagbare cd-spelers in de fabriek te Delft zal worden gestaakt. Moet de or over dit voorgenomen besluit worden geraadpleegd? Tussenvraag 19.5 De werknemers en de or van Stereo BV uit de vorige vraag zijn zeer verbolgen over het voorgenomen besluit en zij weigeren iedere vorm van overleg met het bestuur. Wat kan Stereo BV daartegen ondernemen? De WOR regelt ook nog enige bijzondere vormen van de or, die kunnen worden ingesteld indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR in de betreffende onderneming(en): • De centrale ondernemingsraad (cor) en een groepsondernemingsraad (gor). De ondernemer die twee of meer ondernemingsraden heeft

76



ingesteld, kan al dan niet op verzoek van de betrokken or-en een cor of gor instellen (art. 33 WOR). Door de cor en de gor worden uitsluitend aangelegenheden behandeld die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of voor de meerderheid van de ondernemingen waarvoor zij zijn ingesteld. • De gemeenschappelijke ondernemingsraad (gemor, art. 3 lid 1 WOR). Deze kan worden ingesteld indien de ondernemer twee of meer ondernemingen in stand houdt die afzonderlijk niet, maar tezamen wel aan de criteria van art. 2 WOR voldoen. • De afzonderlijke ondernemingsraad (afzor, art. 4 WOR). Een afzonderlijke or kan worden ingesteld voor een onderdeel van een onderneming.

Basisboek recht

77


Kernbegrippenlijst

Aansprakelijk

juridisch (in rechte) verantwoordelijk

Authentieke akte

geschrift door een openbaar ambtenaar opgesteld dat op een aantal punten verplichte bewijskracht oplevert (denk bijvoorbeeld aan een notariële akte)

Balans

overzicht van de activa (debetzijde van de balans) en de passiva (creditzijde van de balans)

Besloten vennootschap

vennootschap die rechtspersoonlijkheid bezit met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. De aandelen zijn niet vrij overdraagbaar en er mogen geen aandeelbewijzen worden uitgegeven. Een bv mag uitsluitend aandelen op naam hebben

Bestuur

zowel de aanduiding van het orgaan van de rechtspersoon belast met het leidinggeven aan de rechtspersoon als de aanduiding van de taak van het orgaan

Blokkeringsregeling

statutaire regeling krachtens welke een aandeelhouder in principe niet vrij is zijn aandelen over te dragen aan wie hij wil

Commanditaire vennoot

vennoot die zich beperkt tot financiële deelname en zich niet bezighoudt met het beheer van de vennootschap

Commanditaire vennootschap

vennootschap tot uitoefening van een bedrijf aangegaan tussen hoofdelijk aansprakelijke beherende vennoten en commanditaire vennoten (deze laatsten zijn niet verder aansprakelijk dan hun inbreng)

Coöperatie

vereniging die zich ten doel stelt in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien

78



Corporate governance

geheel van regels over het (goed) besturen van een onderneming, het houden van toezicht op het bestuur en het adequaat afleggen van verantwoording aan belanghebbenden

Curator in faillissement

degene die door de rechtbank is aangewezen om het beheer te voeren en de vereffening te verrichten in het faillissement

Decharge

ontslag van een bestuurder uit aansprakelijkheid

Dwingend recht

rechtsregels waar partijen niet van mogen afwijken, op straffe van nietigheid

Eenmanszaak

onderneming die door een natuurlijke persoon in stand wordt gehouden

Enquête

onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon

Geplaatst kapitaal

feitelijk door aandeelhouders genomen kapitaal in de nv of bv

Gestort kapitaal

gedeelte van het geplaatste kapitaal waarop daadwerkelijk door de aandeelhouders is gestort

Initiatief

voorstel tot een besluit

Kamer van Koophandel en Fabrieken

openbaar lichaam in een bepaald gebied, belast met de behartiging van de belangen van het bedrijfsleven als geheel

Maatschap

overeenkomst waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen

Maatschappelijk kapitaal

in de statuten genoemde maximumkapitaal dat de nv of bv zonder statutenwijziging in aandelen kan uitgeven

Natuurlijk persoon

mens als rechtssubject

Ondernemingsraad

overlegorgaan tussen werknemers en de werkgever binnen de onderneming

Basisboek recht

79


Openbare vennootschap

vennootschap tot uitoefening van een beroep of bedrijf dan wel tot het verrichten van beroeps- of bedrijfshandelingen, die op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreedt onder een door haar als zodanig gevoerde naam

Overdracht

overgaan van de rechten op een goed van de ene op de andere rechthebbende, of anders gezegd: de door partijen bewerkte overgang van de rechten op goederen van de vervreemder op de verkrijger

Rechtspersoon

samenwerkings- of organisatievorm die door de wet eigen rechten en plichten heeft verkregen

Rechtssubject

drager van rechten en plichten

Richtlijn (Europese)

een bindende opdracht aan de lidstaten van de EU om een bepaald onderwerp in een nationale wet te regelen of aan te passen

Sociaal-Economische Raad

hoogste publiekrechtelijk orgaan van het bedrijfsleven in Nederland alsmede hoogste adviesorgaan van de regering op het terrein van sociaal-economische vraagstukken

Stichting

rechtspersoon die geen leden kent en die tot doel heeft met een daartoe bestemd vermogen een in de statuten genoemde doelstelling na te streven

Stille vennootschap

vennootschap die niet een openbare vennootschap is

Structuurvennootschap

een nv of een bv boven een bepaalde grootte, die voldoet aan een aantal wettelijke vereisten

Uitkoopregeling

regeling op grond waarvan een grootaandeelhouder die ten minste 95% van het geplaatste kapitaal bezit, de resterende minderheid in haar geheel kan uitkopen

80



Vennootschap

overeenkomst tot samenwerking voor gemeenschappelijke rekening van twee of meer personen, vennoten, welke samenwerking gericht is op het behalen van gemeenschappelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten door middel van inbreng door ieder van de vennoten

Vennootschap onder firma

bijzondere vorm van maatschap, een samenwerkingsovereenkomst tot uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam

Vereniging

rechtspersoon ontstaan door een meerzijdige rechtshandeling van de leden/oprichters, waarin zij volgens regels en voor een doel door hen gesteld willen samenwerken (een vereniging mag geen winst onder haar leden verdelen)

Verhaal

bevoegdheid van de schuldeiser om zijn vordering uit het vermogen van de schuldenaar te voldoen door het te gelde maken van diens goederen

Verklaring van geen bezwaar

verklaring van het ministerie van Justitie dat er geen bezwaren bestaan tegen de oprichting van een nv of bv

Wanbeleid

strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap

Basisboek recht

81


Open vragen

1

Betekent het zijn van een vennootschap tevens het zijn van een rechtspersoon?

2

Kees van Dijk, tandarts, bestelt op eigen naam ten behoeve van de maatschap, een nieuwe tandartsstoel. De aanschafprijs is €60.000. De overige maten zijn van de aankoop niet op de hoogte. Evenmin hebben zij hem ter zake een volmacht verleend. Wie kan de leverancier van de stoel voor de aankoopsom aanspreken? Motiveer uw antwoord.

3

De heren Frederiks, Gerritsen en Hanssen zijn vennoten van een vof. Zij zijn overeengekomen dat Hanssen alle verliezen van de vof zal dragen. Frederiks geeft, namens de vof, aan schilder Van Veen de opdracht om de gevel van het kantoorpand te schilderen. Frederiks is bevoegd dergelijke transacties aan te gaan. Nadat Van Veen de klus heeft geklaard, wenst hij betaling van de met Frederiks overeengekomen aanneemsom. Wie is/zijn hiervoor aansprakelijk en in welke mate?

4

Stel, de heren uit de vorige vraag zijn vennoten van een cv; Hanssen is de stille vennoot. Frederiks en Gerritsen sluiten namens de vennootschap – onder gemeenschappelijke naam – een koopovereenkomst met Van Veen. Tot het verrichten van deze rechtshandeling zijn zij bevoegd. Wie is/zijn nu aansprakelijk voor deze rechtshandeling en in welke mate?

5

Noem een reden waarom een vennootschap die een beroep wil doen op de kapitaalmarkt, veelal een nv zal zijn.

6

Mevrouw Verheij wil een postorderbedrijf oprichten in de vorm van een bv. In afwachting van de verklaring van geen bezwaar gaat zij alvast aan de gang. Ten behoeve van de in oprichting zijnde vennootschap koopt zij een kantoorpand van de heer Zandstra. Kan de bv (na geldig te zijn opgericht) worden aangesproken tot nakoming van deze koopovereenkomst met Zandstra?

82



7

Stel, Zandstra uit vraag 6 spreekt de opgerichte bv aan tot nakoming van de koopovereenkomst. De bv blijkt echter niet in staat te zijn deze overeenkomst na te komen. Kan Zandstra de bestuurder van de bv, te weten mevrouw Verheij, in dat geval aanspreken? Zo ja, waarvoor en op grond waarvan? Zo nee, waarom niet?

8

Het minimum gestort kapitaal van NV X bedraagt bij de oprichting €45.000. a Hoe groot zal het maximum geplaatst kapitaal respectievelijk het maximum maatschappelijk kapitaal van deze nv zijn? b Geef aan wat wordt verstaan onder de termen: maatschappelijk kapitaal, geplaatst kapitaal en gestort kapitaal.

9

In Boek 2 BW wordt onderscheid gemaakt tussen gewone nv’s/bv’s en structuur-nv’s/bv’s. Wat betekent dit onderscheid op grond van de wet voor de zeggenschap van de ondernemingsraad?

10

Waarin onderscheidt de structuurvennootschap waarop het verzwakte regime van toepassing is, zich (op grond van de wettelijke bepalingen) van de structuurvennootschap waarop het volledig structuurregime van toepassing is?

11

Ondernemer X is voornemens een besluit in de zin van art. 25 WOR te nemen. Vast staat dat deze ondernemer de door hem ingestelde OR in de gelegenheid moet stellen hieromtrent advies uit te brengen. a In welk stadium van de besluitvorming moet de ondernemer dit advies vragen? b Wat bepaalt de wet met betrekking tot de situatie dat de ondernemer een besluit neemt dat afwijkt van het OR-advies? Noem tevens de wettelijke bepaling(en).

Basisboek recht

83


Casus deel 4

1

De maatschap Arends, Boot en Cools heeft ten doel het ontwikkelen en produceren van verpakkingsmaterialen. Arends heeft €50.000 in de maatschap ingebracht, Boot €100.000 en Cools €75.000. Omtrent de verdeling van de winst hebben de maten niets afgesproken. Wel is afgesproken dat ieder van de maten in de schulden van de maatschap zal bijdragen naar evenredigheid van hun inbreng. Arends huurt namens de maatschap en met volmacht van Boot en Cools een nieuw bedrijfspand in Diemen per 1 mei 2005. De huursom bedraagt €2.250/maand. Op 1 oktober 2005 blijkt er een huurachterstand van twee maanden. a Kan de verhuurder onder deze omstandigheden Boot met succes aanspreken tot betaling van €4.500? Stel dat Arends, Boot en Cools niet samenwerken in een maatschap maar in VoF AaBeCe. In het handelsregister is ingeschreven dat iedere vennoot bevoegd is de VoF te vertegenwoordigen maar dat voor rechtshandelingen die het bedrag van €35.000 te boven gaan, de handtekening van ten minste twee vennoten vereist is. Boot sluit zonder medeweten van Arends en Cools een overeenkomst met Secuur BV met betrekking tot de aanleg van een beveiligingssysteem van het bedrijfspand voor een bedrag van €50.000. b Is VoF AaBeCe aan het contract met Secuur BV gebonden? c Zou uw antwoord op vraag b anders luiden indien VoF AaBeCe een bv zou zijn waarvan de Arends, Boot en Cools samen het bestuur vormen?

Na lang beraad menen Arends, Boot en Cools dat het gezien de grote groei van hun werkzaamheden – de VoF heeft reeds 65 personen fulltime in dienst en een jaarlijkse omzet van €7.000.000 – tijd wordt de activiteiten onder te brengen in een bv. De aandelen van BV AaBeCe zullen worden gehouden door Arends, Boot en Cools en zij zullen ook het bestuur van de bv gaan vormen. d Hoe vindt de omzetting plaats van een vof in een bv?

84



Terwijl men druk doende is om aan de nodige formaliteiten te voldoen koopt Arends ten behoeve van BV AaBeCe in oprichting (i.o.) computerprogrammatuur voor een bedrag van €12.000. Op 15 december 2005 is aan alle formaliteiten voldaan en is BV AaBeCe een feit. De bv wordt nog diezelfde dag ingeschreven in het handelsregister. e Kan de verkoper van de computerprogrammatuur na 15 december 2005 Arends, Boot, Cools en AaBeCe BV met succes aanspreken tot betaling van de koopprijs? AaBeCe BV heeft zich borg gesteld voor een schuld van Cools aan de bank. f1 Is een dergelijke rechtshandeling geldig? f2 Zou uw antwoord anders luiden indien het zou gaan om een schuld van Cools aan de bank die hij is aangegaan om zijn aandelen in de bv te kunnen volstorten? Om ook voor de toekomst de continuïteit van de door de bv in stand gehouden onderneming te waarborgen menen Arends en Boot dat AaBeCe BV binnen afzienbare tijd een strategische samenwerking dan wel fusie zal moeten aangaan met Zaltax BV, een qua omvang met AaBeCe BV vergelijkbare onderneming, die op dezelfde markt opereert als AaBeCe BV. Cools is daar tegen. Cools wil binnenkort met pensioen en ziet graag zijn zoon als zijn opvolger. Arends en Boot menen dat een dergelijke overdracht van aandelen niet mogelijk is omdat de blokkeringsregeling van AaBeCe BV (in de vorm van een aanbiedingsregeling) daaraan in de weg staat. g Is deze stelling van Arends en Boot juist? De algemene vergadering besluit tot een duurzame samenwerking met Zaltax BV. Deze samenwerking betekent voor de werknemers van AaBeCe BV een behoud van werkgelegenheid voor in ieder geval de komende tien jaar. Om die reden heeft het bestuur van AaBeCe BV aangenomen dat de OR wel akkoord zou zijn met de samenwerking en heeft de OR derhalve niet over het besluit geraadpleegd. De OR is woedend wanneer hij kennisneemt van het besluit tot samenwerking met Zaltax BV. h Kan de OR bewerkstelligen dat de samenwerking met Zaltax BV wordt afgeblazen? 2

In Amsterdam is gevestigd Graphic BV, die zich bezighoudt met de productie en verkoop van apparaten voor de grafische industrie. De bv heeft een driehoofdig bestuur, de heren Poort, Rieder en Sloten. In de statuten is bepaald dat de bv behalve door het bestuur slechts door twee bestuurders gezamenlijk kan worden vertegenwoordigd. De

Basisboek recht

85


vertegenwoordigingsbevoegdheid van de gezamenlijk optredende bestuurders is statutair beperkt tot een bedrag van €50.000. Transacties boven dit bedrag behoeven de goedkeuring van de RvC. Ook is procuratiehouder S bevoegd om Graphic BV te vertegenwoordigen tot een bedrag van €20.000. Al deze gegevens zijn geheel overeenkomstig de wettelijke voorschriften ingeschreven in het handelsregister. Ten behoeve van de administratie wordt op 1 augustus 2003 van de firma Softhouse maatwerkprogrammatuur betrokken, totale kosten €60.000. Het contract is aangegaan door de heren Poort en Sloten. De RvC is in deze transactie niet gekend. a Is Graphic BV aan deze transactie gebonden? Procuratiehouder S schaft namens Graphic BV een nieuwe kantoorinventaris aan bij Van Diemen BV, kosten €25.000. b Is Graphic BV aan de koopovereenkomst gebonden? De in het magazijn van Graphic BV aanwezige drukpersen zijn van een verouderd type. Er wordt druk gewerkt aan een nieuw model maar naar verwachting zal dit pas eind 2004 in productie genomen kunnen worden. Het bestuur besluit tot verkoop van de verouderde machines aan X BV, een bv waarvan Rieder alle aandelen houdt. In het koopcontract dat namens Graphic BV wordt aangegaan door Rieder en Sloten wordt een koopprijs overeengekomen die beneden de kostprijs van de apparaten ligt. c Is Graphic BV gebonden aan het contract met X BV? Het op grote schaal verkopen van de oude voorraad onder de kostprijs brengt Graphic BV in betalingsmoeilijkheden. In april 2005 wordt het faillissement aangevraagd. Het tekort is aanzienlijk en een groot aantal crediteuren is gedupeerd. De door het bestuur van de bv opgemaakte jaarrekening over 2004 is inmiddels door de ava vastgesteld. Volgens de statuten van Graphic BV strekt de vaststelling van de jaarrekening door de ava tot decharge van de bestuurders ter zake van hun bestuur. d Kunnen de bestuurders privé met succes aansprakelijk worden gesteld voor het tekort? 3

A en B vormen een vennootschap onder firma die ten doel heeft de exploitatie van een schoonmaakbedrijf. De verhouding in waarde aan inbreng tussen A en B is 2:1. A en B zijn beiden bevoegd de VoF te vertegenwoordigen, maar bij de aan- en verkoop van onroerende zaken en bedrijfsmachines zijn zij

86



slechts gezamenlijk bevoegd. De vennootschap is conform de wettelijke bepalingen in het handelsregister ingeschreven. A ziet op een beurs een zeer geavanceerde schoonmaakmachine speciaal bedoeld voor de reiniging van kunststofvloeren. A bedenkt zich geen moment en koopt de machine namens de VoF. a Is de VoF aan deze koop gebonden? Na het opmaken van de balans over 2004 blijkt er nog een bedrag van €9.000 aan schulden open te staan. Het betreft een rekening van een garagebedrijf die een bestelauto geleverd heeft aan de VoF. b Hoe is de verdeling van de draagplicht voor dit nadelig saldo tussen A en B? A heeft nog een vordering op het garagebedrijf omdat A privé een klus voor het garagebedrijf heeft gedaan. c Kunnen deze vorderingen worden verrekend indien A het garagebedrijf aanspreekt? d Kan A deze schuld verrekenen indien de garagehouder hem voor de schuld van de firma aanspreekt? 4

De broers Arie, Bert en Cees werken sinds 1 juni 2005 samen in Travel Fair BV i.o. Deze bv zal een reisorganisatie gaan exploiteren gespecialiseerd in bestemmingen in Zuid-Amerika. In afwachting van de verklaring van geen bezwaar kopen Arie en Bert namens de bv i.o. van X BV een bedrijfspand in het centrum van Amsterdam. Ook sluiten zij op 15 juli (ook weer namens de bv i.o.) arbeidsovereenkomsten met Joost en Peter die de reizen aan de man moeten brengen. Op 1 augustus wordt het reisbureau feestelijk geopend en wordt met de werkzaamheden aangevangen. Arie, Bert en Cees zijn overeengekomen dat Arie 60% en Bert en Cees ieder 20% van de aandelen zullen nemen en dat zij ieder tot bestuurder van de bv zullen worden benoemd. Op 1 oktober wordt de verklaring van geen bezwaar afgegeven en nog diezelfde dag wordt de notariële akte van oprichting verleden. De notariële akte vermeldt de door Arie, Bert en Cees genomen aandelen. Tevens vermeldt de akte de aanstelling van de broers als bestuurders van Travel Fair BV. Om te voldoen aan de verplichting ex art. 2:195 lid 2 BW is in de statuten een zogenoemde goedkeuringsregeling opgenomen, dat wil zeggen dat een eventuele overdracht van aandelen de goedkeuring behoeft van de ava.

Basisboek recht

87


a Stel dat de notaris verzuimt de akte te ondertekenen, heeft dit dan gevolgen voor de totstandkoming van de bv? Travel Fair BV is op 1 oktober 2005 rechtsgeldig opgericht en ingeschreven in het handelsregister. b Is Travel Fair BV op 1 oktober 2005 gebonden aan de in de casus genoemde, namens de bv i.o. verrichte, rechtshandelingen? De salarisbetalingen worden sinds de start van het reisbureau door Bert verzorgd. Ook na oprichting blijft Bert de betalingen verrichten, alleen nu ten laste van de rekening van Travel Fair BV. Over de maand november 2005 hebben Joost en Peter geen salaris ontvangen. c Wie kunnen zij met succes tot betaling aanspreken? Cees is het niet eens met het beleid zoals dit door het bestuur wordt gevoerd. Hij botst met name met broer Arie die in het bestuur de boventoon voert. Cees wil van zijn aandelen in de bv af om op eigen benen een nieuwe zaak te beginnen. Hij draagt zijn aandelen bij notariële akte over aan zijn broer Bert. Arie gaat hiermee niet akkoord. d Kan Arie de aandelenoverdracht ongedaan maken?

88



Antwoorden

Open vragen 1

Nee. Voorbeelden van niet-rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen zijn de maatschap (geregeld in Boek 7A BW), de VoF en de CV (geregeld in het Wetboek van Koophandel).

2

Alleen Van Dijk, zie art. 7A:1681 BW. Hij heeft onbevoegd (zonder daartoe te zijn gevolmachtigd door de overige maten) op eigen naam een beschikkingsdaad verricht, namelijk een koopovereenkomst gesloten. Tenzij er sprake is van een omstandigheid uit art. 7A:1681 BW (bijv. indien de maatschap de rechtshandeling achteraf heeft bekrachtigd of erdoor is gebaat), zal hij slechts zichzelf hebben gebonden. Wel kan de stoel voor rekening van de maatschap worden gebracht.

3

Op grond van art. 18 WvK is iedere vennoot hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de VoF, nu dit rechtsfeit voor rekening komt van de VoF komt.

4

Hanssen is niet aansprakelijk voor de verbintenissen van de CV en hoeft als commanditaire vennoot niet verder bij te dragen dan zijn inbreng (art. 20 lid 3 WvK). De beherende vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk (art. 7:813 lid 1 BW).

5

Omdat een nv aandelen aan toonder mag uitgeven.

6

Krachtens art. 2:203 BW brengen rechtshandelingen, verricht namens een op te richten bv slechts rechten en verplichtingen voor die bv met zich mee, indien de bv die rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd. Tot de bekrachtiging is mevrouw Verheij als handelend persoon namens de bv in oprichting hoofdelijk verbonden jegens Zandstra.

7

Door zijn intrek te nemen in het kantoorpand heeft de bv de rechtshandeling (stilzwijgend) bekrachtigd. Indien de bv de door haar bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, is degene die handelde (in casu mevrouw Verweij), hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die Zandstra lijdt indien zij bij het aangaan van de overeenkomst wist of redelijkerwijs kon weten dat de

Basisboek recht

89


bv haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Deze wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn, wanneer de vennootschap binnen een jaar na oprichting failliet wordt verklaard (art. 203 lid 3 BW). Ook kan Verweij aansprakelijk zijn als bestuurder als zij op het moment van de bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat de bv haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou kunnen nakomen (zie art. 2:203 lid 3 eerste zin ‘….onverminderd de aansprakelijkheid terzake van de bestuurders wegens de bekrachtiging’). 8

a Minimum gestort kapitaal = €45.000. Maximum geplaatst kapitaal = €180.000 (min. gestort × 4) (art. 2:80 lid 1 BW). Maximum maatschappelijk kapitaal = €900.000 (max. geplaatst × 5) (art. 2:67 lid 4 BW). b Onder het maatschappelijk kapitaal wordt verstaan het in de statuten genoemde maximumbedrag waarvoor aandelen kunnen worden uitgegeven. Het geplaatste kapitaal is de som van de nominale waarden van de aandelen die de aandeelhouders in de nv/bv hebben genomen. Het gedeelte van het geplaatste kapitaal waarop daadwerkelijk door de aandeelhouders is gestort is het gestort kapitaal.

9

In een structuur-nv of -bv heeft de OR het recht om aan de raad van commissarissen personen aan te bevelen om als commissaris te worden voorgedragen. Voor een derde van het aantal leden van de raad van commissarissen geldt dat de OR een bijzonder aanbevelingsrecht heeft. Dit houdt in dat de raad van commissarissen een door de OR aanbevolen persoon op de voordracht plaatst tenzij de raad daartegen bezwaar maakt op een van de gronden die in lid 6 van art. 2:158/268 BW worden genoemd. Bij een normale nv/bv worden de commissarissen daarentegen benoemd door de ava (art. 2:142/252 BW).

10

In geval van toepasselijkheid van het verzwakt regime heeft de RvC níet de bevoegdheid om het bestuur te benoemen resp. te ontslaan (zie art. 2:162/272 jo. 2:155/265 BW eerste zinsnede).

11 a De ondernemer moet het advies van de OR op een zodanig tijdstip vragen dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit (zie art. 25 lid 2 WOR). b Als de ondernemer een besluit neemt dat niet in overeenstemming is met het advies van de OR, dient hij de uitvoering ervan gedurende een maand nadat hij de OR van het nemen van dat besluit in kennis heeft gesteld, op te

90



schorten. Gedurende die maand kan de OR in beroep gaan bij de Ondernemingskamer (zie art. 25 en 26 WOR).

Antwoorden Casus 1

a In een maatschap kan ieder van de maten voor een gelijk deel worden aangesproken tenzij zij in de overeenkomst met de wederpartij anders hebben afgesproken (art. 7A:1680 BW). Boot kan slechts worden aangesproken voor een derde deel van de schuld. b Zie art. 17 WvK. Boot is onbevoegd opgetreden namens de VoF. De VoF is niet aan het contract met Secuur BV gebonden, tenzij er sprake is van: • schijn van volmacht • bekrachtiging • baattrekking Dit is hier niet het geval. De VoF is niet gebonden, de beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn ingeschreven in het handelsregister en kunnen aan Secuur BV worden tegengeworpen. c Indien Arends, Boot en Cools samen het bestuur van een bv vormen, dan geldt voor de vertegenwoordiging art. 2:240 BW. In een bv zijn de bestuurders afzonderlijk bevoegd, tenzij statutair bepaald is dat de bv alleen door twee bestuurders tezamen vertegenwoordigd mag worden (art. 2:240 lid 2 BW). De beperking van twee handtekeningen bij rechtshandelingen die het bedrag van €35.000 overschrijden is geen beperking die door de wet is toegestaan. De bv kan op deze beperking tegenover Secuur BV dan ook geen beroep doen. De bv is wel aan het contract met Secuur BV gebonden. d De omzetting van een VoF in een bv is geen omzetting als bedoeld in art. 2:18 BW. Om de activiteiten onder te brengen in een bv zal aan de oprichtingseisen van een bv moeten worden voldaan. Dat betekent dat er een notariële akte van oprichting moet worden opgemaakt, inhoudende de statuten van de bv waarop een ministeriële verklaring van geen bezwaar is verkregen (art. 2:175 lid 2 jo. art. 2:4 BW). e Het handelen namens de bv i.o. wordt bestreken door art. 2:203 BW. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat uit rechtshandelingen verricht namens een bv i.o. voor de bv alleen rechten en verplichtingen voor de vennootschap ontstaan indien de vennootschap na oprichting deze rechtshandelingen bekrachtigt (uitdrukkelijk of stilzwijgend) of ingevolge art. 2:203 lid 4 BW gebonden worden. Het gaat hier om een koopovereenkomst (geen rechtshandeling als bedoeld in art. 2:203 lid 4 BW). AaBeCe BV kan op grond van deze

Basisboek recht

91


overeenkomst slechts worden aangesproken indien zij deze na oprichting heeft bekrachtigd. Is de rechtshandeling niet bekrachtigd dan kan Arends worden aangesproken omdat hij degene is die de overeenkomst is aangegaan namens de bv i.o. (art. 2:203 lid 2 BW). Hij is als handelende hoofdelijk verbonden tot bekrachtiging van de rechtshandeling door de bv. f1 Een borgstelling van de bv voor de schuld van een van haar bestuurders/aandeelhouders aan de bank is geen verboden handeling. Wel is denkbaar dat een dergelijke rechtshandeling niet past binnen het doel van de bv (art. 2:7 BW). f2 Art. 2:207c lid 1 BW verbiedt de bv zich borg te stellen met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal. Een borgstelling in strijd met art. 2:207c lid 1 BW is nietig. g Iedere bv is verplicht een blokkeringsregeling in de statuten op te nemen in verband met de overdracht van de aandelen (art. 2:195 lid 2 BW). De verplichte blokkeringsregeling geldt in beginsel niet voor de overdracht van aandelen aan de in lid 1 van art. 2:195 BW genoemde personen. De overdracht van aandelen van vader op zoon valt onder art. 2:195 lid 1 BW. Indien de statuten van AaBeCe BV de blokkeringsregeling in de vorm van een aanbiedingsregeling niet ook van toepassing verklaren op de overdracht van aandelen aan de personen genoemd in art. 2:195 lid 1 BW dan is de stelling van Arends en Boot onjuist. h Het besluit tot duurzame samenwerking met Zaltax BV is een besluit waarover de OR om advies gevraagd had moeten worden. De OR kan twee wegen bewandelen. Ten eerste beroep instellen bij de Ondernemingskamer op grond van art. 26 WOR. Dat de OR in beroep kan gaan bij de OK wanneer geen advies is gevraagd, staat niet in art. 26 lid 1 WOR maar geldt volgens jurisprudentie van de OK. De OK kan indien het beroep gegrond geoordeeld wordt, maatregelen treffen genoemd onder lid 5 van art. 26 WOR. Met toepassing van art. 26 lid 8 WOR kan de OK ook voorlopige voorzieningen treffen. Ook kan de OR in kort geding vorderen dat het besluit niet mag worden uitgevoerd. Een andere mogelijkheid is de weg van art. 36 WOR (eventueel met kortgedingprocedure). De kantonrechter kan de ondernemer (AaBeCe BV) verplichten om alsnog de adviesprocedure te volgen met daarbij het verbod aan de ondernemer om hangende deze procedure uitvoering te geven aan het besluit. De OR kan het besluit van de ondernemer met toepassing van art.

92



26 of 36 WOR niet vernietigen, maar wel is mogelijk dat het besluit wordt ingetrokken dan wel de gevolgen van het besluit ongedaan worden gemaakt of een verbod wordt opgelegd tot uitvoering van het besluit. 2

a Ja, de bv is aan de transactie gebonden. Volgens de statuten zijn slechts twee bestuurders gezamenlijk bevoegd de bv te vertegenwoordigen. Deze beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid is door de wet toegestaan, zie art. 2:240 lid 2 BW. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de twee bestuurders is onbeperkt en onvoorwaardelijk en kan niet jegens derden worden beperkt tot een bepaald bedrag (zoals i.c. tot €50.000). b Nee, procuratiehouder S is geen bestuurder. Zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid strekt niet verder dan de volmacht die hem is verstrekt, in casu €20.000. De vennootschap kan jegens de wederpartij een beroep doen op het feit dat er geen rechtshandeling tot stand is gekomen. c De bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan één of meer bestuurders toekomt is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (art. 240 lid 3 BW). Voor rechtshandelingen zoals in de casus waarbij een van de bestuurders een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap geldt art. 2:256 BW. Tenzij de statuten anders bepalen, wordt de vennootschap in gevallen van tegenstrijdig belang vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen. De bestuurders zijn in dit geval niet bevoegd tot vertegenwoordiging. Op deze onbevoegdheid van de bestuurders kan de bv tegenover de wederpartij een beroep doen, volgens de Hoge Raad indien de wederpartij ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling het tegenstrijdig belang kende dan wel behoorde te kennen. De wederpartij is in casu op de hoogte van het tegenstrijdig belang. d In geval van faillissement van de bv kunnen de bestuurders in privé (hoofdelijk) aansprakelijk worden gesteld voor het tekort indien zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement; art. 2:248 BW. Het is de curator die de vordering instelt namens de gezamenlijke schuldeisers. Van een eventuele omkering van de bewijslast ex art. 2:248 lid 2 BW is hier geen sprake. De curator moet bewijzen dat de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en moet het causaal verband met het faillissement aannemelijk maken. Een verleende decharge staat aan de vordering van de curator niet in de weg (art. 2:248 lid 6 BW).

Basisboek recht

93


De aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW is een interne aansprakelijkheid van bestuurders jegens de rechtspersoon voor schade die zij de rechtspersoon hebben toegebracht als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling. Het is een vordering die wordt ingesteld door de rechtspersoon jegens de bestuurder of bestuurders. De aansprakelijkheid voor schade die de vennootschap geleden heeft, treedt alleen in wanneer aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De decharge staat in casu niet aan de aansprakelijkheidsstelling in de weg. Wil men de bestuurders decharge verlenen dan is daartoe een besluit van de ava vereist (zie art. 2:210 lid 3 BW). 3

a Nee, partijen zijn overeengekomen dat de vennoten slechts gezamenlijk bevoegd zijn om bedrijfsmachines namens de vof te kopen (art. 17 WvK, art. 3:66 BW). b Art. 7A:1670 BW, evenredig aan ieders inbreng, in casu A twee derde en B een derde (beiden zijn hoofdelijk aansprakelijk.) c Nee, de vof heeft een afgescheiden vermogen, de vorderingen vallen over en weer in van elkaar gescheiden vermogens (art. 6:127 lid 3 BW). Het garagebedrijf kan zich niet beroepen op verrekening. d Indien het garagebedrijf A aanspreekt voor het gehele bedrag (de volle €9.000, hetgeen mogelijk is volgens art. 18 WvK), dan vallen de schuld en de vordering in hetzelfde privévermogen van A en is verrekening mogelijk.

4

a Ja, indien de handtekening van de notaris onder de akte van oprichting ontbreekt, komt de bv niet tot stand. Zie art. 2:4 lid 1 BW. b Travel Fair BV is direct gebonden aan de uitgifte van aandelen en aanstelling van bestuurders zoals omschreven in de akte van oprichting. De aankoop van het bedrijfspand en de arbeidsovereenkomsten zullen eerst door de bv moeten worden bekrachtigd. Zie art. 2:203 lid 1 jo. lid 4 BW. c De bv. Gezien het feit dat de salarissen zijn betaald ten laste van de bankrekening van Travel Fair BV mag worden aangenomen dat Travel Fair BV de arbeidsovereenkomsten heeft bekrachtigd (art. 2:203 lid 1 en 2 BW). d Nee, op grond van art. 2:195 lid 2 BW is iedere bv verplicht een blokkeringsregeling in de statuten op te nemen voor iedere overdracht van aandelen anders dan die welke ingevolge van art. 2:195 lid 1 BW vrijelijk kan geschieden. Op grond van art. 2:195 lid 1 BW kunnen aandelen van een bv vrijelijk worden overgedragen aan bloed- en aanverwanten en aan medeaandeelhouders, tenzij de statuten anders bepalen. Daarvan is in casu

94



geen sprake. Cees draagt zijn aandelen over aan zijn broer, die tevens medeaandeelhouder is. Voor die overdracht behoeft Cees geen goedkeuring van de ava.

Tussenvragen 15.1

De belangrijkste verschillen tussen de nv/bv en de contractuele vennootschappen zijn: • Nv en bv hebben rechtspersoonlijkheid, dat wil zeggen dat zij zelfstandig drager kunnen zijn van rechten en verplichtingen. Het voortbestaan van de rechtspersoon staat in beginsel los van de bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke personen. De rechtspersoon kan door een persoon worden opgericht. De verdeling van de bevoegdheden en de rechtspositie van de bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke personen wordt beheerst door het rechtspersonenrecht. • Contractuele vennootschappen worden geregeerd door de overeenkomst die de vennoten hebben afgesloten. Anders dan bij de rechtspersonen zijn de personen (of rechtspersonen) die aan de contractuele vennootschap deelnemen, niet vrijelijk vervangbaar. De organisatie en de verdeling van de bevoegdheden van de vennoten wordt beheerst door het verbintenissenrecht en in het bijzonder door hetgeen de partijen hieromtrent zijn overeengekomen.

15.2

In de wettelijke regeling wordt het persoonlijk karakter van de vennootschappelijke samenwerking benadrukt. De contractuele vennootschappen zijn gericht op een samenwerking tussen personen die samen door middel van inbreng van vermogen of arbeid een vermogensrechtelijk voordeel proberen te behalen. De vennoten zijn jegens derden persoonlijk en soms zelf hoofdelijk aansprakelijk. Voor zover niet anders is overeengekomen is de persoon van de vennoot onvervangbaar en eindigt de vennootschap door de dood van een van de vennoten.

17.1

Kenmerken van een rechtspersoon: • afgescheiden vermogen; • eigen rechten en verplichtingen; • eigen doel.

Basisboek recht

95


17.2

De bv kent alleen aandelen op naam en deze aandelen zijn niet vrij overdraagbaar (art. 2:175 BW).

17.3

Voordelen nv/bv ten opzichte van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid: • Beperking van de aansprakelijkheid tot nominale bedrag van een aandeel. • Continuïteit staat los van de geldschieters, de aandeelhouders, en is niet zoals bij de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid afhankelijk van de vennoten (bijvoorbeeld einde door dood of curatele). Nadelen nv/bv ten opzichte van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid: • Aan de oprichting van een nv/bv worden meer eisen gesteld dan aan de oprichting van bijvoorbeeld een vof (denk aan minimumkapitaal, notariële akte en ministeriële verklaring van geen bezwaar en de kosten daarvan). • De inrichting van een nv of bv is aan de nodige regels onderworpen terwijl bij de vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid de contractsvrijheid voorop staat.

17.4

Vereisten oprichting nv/bv, zie art. 2:4 lid 1 (een notariële akte en een verklaring van geen bezwaar), art. 2:64 e.v. en art. 2:175 e.v.

17.5

Het geplaatste kapitaal dient minimaal 20% van het maatschappelijk kapitaal te bedragen en is dus €200.000 (art. 2:178 lid 4 BW). Het gestorte kapitaal bedraagt minimaal 25% van het geplaatste kapitaal, dus €50.000 (art. 2:191 lid 1 BW). Zie ook art. 2:178 lid 2 BW, het maatschappelijke en het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan moeten ten minste het minimumkapitaal bedragen.

17.6

Met beschermingsconstructies wordt beoogd een onvriendelijke overname te voorkomen of te blokkeren. Dit kan door het opnemen van statutaire bepalingen die de macht concentreren bij het bestuur of bij de het bestuur van een vennootschap welgezinde groep of instelling. Ook kunnen maatregelen worden genomen die beogen te voorkomen dat via het verwerven van aandelen de zeggenschap over de onderneming kan worden verkregen.

17.7

Nee, BV A is niet aan de transactie van procuratiehouder Jansen gebonden. Jansen overschrijdt zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. Hij had slechts een volmacht tot een bedrag van €25.000. BV A kan op de onbevoegdheid van Jansen een beroep doen, mits de volmacht aan Jansen is ingeschreven in het Handelsregister (art. 14 sub c Hrb. jo. 31 Hrgw). Let op: een procuratiehouder is geen bestuurder, zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid is niet onbeperkt en onvoorwaardelijk. Een

96



procuratiehouder ontleent zijn bevoegdheid om de bv te vertegenwoordigen aan een doorlopende volmacht of een statutaire bepaling (art. 2:240 lid 4 BW). 17.8

Aan het eerste criterium (waaraan NV A zelfstandig moet voldoen), namelijk dat het geplaatste kapitaal en reserves samen minimaal €16 miljoen moeten bedragen, is voldaan. Voorts is vereist dat de vennootschap, of een afhankelijke maatschappij, krachtens een wettelijke verplichting een ondernemingsraad (or) heeft ingesteld en bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen samen ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn (art. 2:153 lid 2 BW). BV B en VoF C zijn afhankelijke maatschappijen van NV A (art. 2:152 BW); deze vennootschappen hebben een or ingesteld en er zijn in totaal meer dan 100 werknemers werkzaam. NV A voldoet aan de criteria.

17.9

In plaats van de AVA benoemt en ontslaat de RvC de bestuurders van de structuurvennootschap. De AVA benoemt ook in een structuurvennootschap de commissarissen, dit geschiedt echter, anders dan in een ‘gewone’ vennootschap, steeds op voordracht van de raad van commissarissen (art. 2:158/268 lid 4 jo. 142/252).

17.10 Certificering zorgt ervoor dat kapitaaldeelname wordt losgekoppeld van zeggenschap. Het certificaat geeft geen stemrecht in de onderneming. Hiermee wordt een bedrijf beschermd tegen mogelijke kapitaalkrachtige ondernemingen die het bedrijf zouden willen overnemen om door middel van grote kapitaalinjecties stemrecht en zeggenschap in de onderneming te verwerven. 17.11 Royeerbare certificaten, want die kunnen te allen tijde worden omgewisseld in oorspronkelijke aandelen die stemrecht verschaffen. 18.1

Dochtermaatschappijen zijn: • BV C; BV A kan meer dan helft van de stemrechten uitoefenen, zie art. 2:24a lid 1 sub a BW; • BV B; BV A kan samen met dochter BV C meer dan de helft van de stemrechten uitoefenen, zie art. 2:24a lid 1 sub a; • BV D is dochtermaatschappij van BV A op grond van art. 2:24a lid 1 sub b.

Basisboek recht

97


18.2

BV B en BV C worden vermoed een deelneming te zijn, zie art. 2:24c lid 1 BW. BV D is geen deelneming van NV A, zie art. 2:24c lid 2 BW.

19.1

De juridische fusie is de minst geschikte vorm, zie art. 2:311 lid 1 BW.

19.2

Een aandelenfusie komt tot stand door overname van de aandelen van NV B. Het vermogen van NV B blijft bij NV B. Werknemers in dienst bij NV B blijven in dienst bij NV B (er is geen sprake van een overgang als bedoeld in de art. 7:662 e.v. BW). NV A verkrijgt door de aandelenoverdracht de zeggenschap in NV B.

19.3

Zie art. 2 WOR. Alleen Pietersen is verplicht voor de onderneming die hij in stand houdt een or in te stellen. Bij VoF Vraag Maar Raak moet een personeelsvertegenwoordiging worden ingesteld, indien de meerderheid van de werknemers dit wenst (art. 35c WOR). Bij BV In De Markt kan een personeelsvertegenwoordiging worden ingesteld (art. 35d WOR).

19.4

Het bestuur van Stereo BV moet de or om advies vragen (art. 25 WOR).

19.5

Stereo BV kan de bedrijfscommissie verzoeken te bemiddelen in het conflict met de or. Leidt dit niet tot enig resultaat, dan kan Stereo BV de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de or zijn wettelijke verplichtingen dient na te komen (art. 36 lid 2 en 3 WOR).

98


Ondernemingsrecht. Tekst tot titel 7.13 BW in werking treedt

Recommend Documents