Hoofdstuk V Nederlands recht
1.
Inleiding
In het Nederlandse Burgerlijk Wetboek van 1992 is evenals in het Duitse en het Franse recht een regeling opgenomen voor de gemeenschap in het algemeen. Alvorens aan de orde te stellen welke regels daarin zijn opgenomen betreffende over aandelen te verrichten beschikkingshandelingen, zullen twee voorvragen worden besproken; in de eerste plaats op welke wijze het aandeel in een gemeenschappelijk goed omschreven dient te worden en in de tweede plaats op welke wijze de verdeling werkt.
2.
Begripsomschrijving van een aandeel in een gemeenschappelijk goed
In § I.1 is geconstateerd dat Meijers in de toelichting op zijn Ontwerp bij bespreking van de bevoegdheid van een deelgenoot over zijn aandeel te beschikken, verwees naar het romeinsrechtelijke begrip "pars pro indiviso". Naar aanleiding van art. 3.7.1.8 OM schreef hij: "Dit artikel geeft de regel weer, die sinds het Romeinse recht voor het recht van de medeeigenaar kenschetsend geweest is. Deze kan over zijn onverdeeld aandeel - zijn pars pro indiviso - beschikken, d.w.z. hij kan alle rechten, die hij zelf ten opzichte van de gemeenschap heeft, aan een ander overdragen."1
Bij bestudering van het Romeinse recht is gebleken dat een "pars pro indiviso" van een gemeenschappelijk voorwerp in werkelijkheid een "pars pro diviso" is van het eigendomsrecht op dat voorwerp. De verwijzing van Meijers naar het Romeinse recht doet de vraag rijzen of voor het huidige Nederlandse recht dezelfde omschrijving moet worden aangenomen. In zijn beschouwingen2 over "Eenheid en veelheid van rechtsplichten, subjektieve rechten en rechtsbetrekkingen" die deel uitmaken van zijn "Algemene leer van het burgerlijke recht" gaat Meijers dieper in op de vraag naar de omschrijving van het aandeel. In die beschouwingen bespreekt Meijers het standpunt dat Versteeg innam in zijn proefschrift "Het recht van medeëigen1. PG bk 3, p. 597. 2. Meijers (Alg. leer).
286
NEDERLANDS RECHT
dom". Om de opvatting van Meijers te kunnen doorgronden, moet eerst dit standpunt van Versteeg aan de orde worden gesteld. Komt een eigendomsrecht toe aan twee personen dan lost dat zich volgens Versteeg op in twee zelfstandige rechten van medeëigendom: "Ik vlei mij, dat uit het bovenstaande volgt, wat ik voorstel, dat bij iemand’s dood rechtens geschiedt, n.l. dat alsdan het oorspronkelijke eigendomsrecht, dat de erflater had, in dien vorm verdwijnt, daarvoor in de plaats treden meerdere rechten van medeëigendom; alsook, dat hierdoor het karakter van het recht van medeëigendom nader is aangegeven: minder omvangrijk dan het eigendomsrecht, echter in inhoud analoog geregeld als de eigendom ... ."3
Nadrukkelijk stelt Versteeg echter deze rechten van medeëigendom niet te beschouwen als "partes pro diviso" van het oorspronkelijke eigendomsrecht. Zou men dat namelijk wel doen dan: "zou de deeling op het recht zelf betrekking moeten hebben en zou derhalve met een bewering, dat iemand een half recht heeft, gezegd zijn, dat hij tot het voorwerp stond in halve rechtsbetrekking, hetgeen natuurlijk onzin is ... ."4
Een deel van een recht is volgens Versteeg dus een onzinnig begrip omdat men tot een voorwerp niet in een gedeeltelijke rechtsbetrekking kan staan.5 Versteeg ziet hier over het hoofd dat na een verdeling met het woord "deel" verwezen wordt naar de herkomst van een object en niet naar de bestaande toestand ervan.6 Breekt men een zaak in twee stukken dan vormen die stukken op zichzelf twee afzonderlijke zaken. Duidt men ze aan als delen van de oorspronkelijke zaak, dan geeft men daarmee slechts aan dat ze door deling zijn ontstaan. Voor de deling van het eigendomsrecht geldt precies hetzelfde; het recht dat een deelgenoot na de deling van de eigendom heeft is op zichzelf geen gedeeltelijk recht, maar het is een geheel recht dat zijn zelfstandigheid verkreeg toen het oorspronkelijke recht zich splitste. Overigens komt de opvatting van Versteeg in resultaat geheel overeen met de opvatting die hierboven is verdedigd met betrekking tot de begripsomschrijving van een aandeel in het Romeinse recht; in beide opvattingen immers
3. Versteeg, p. 148. 4. Versteeg, p. 142. 5. Een vergelijkbaar bezwaar is door Windscheid aangevoerd. In de vijfde druk van zijn "Lehrbuch der Pandekten" (Windscheid I, vijfde druk, § 142, nt 11, p. 427) verwoordt hij dat bezwaar als volgt: "Aber ein Recht, d.h. ein Rechtsinhalt kann nicht getheilt sein; wer die Befugniß, seinen Willen in einer bestimmten Weise geltend zu machen, nur zum Theil hat, hat gar nichts." In de achtste editie (Windscheid I, § 142, nt 11, p. 619) drukt Windscheid zich voorzichtiger uit: "Von der anderen Seite kann ein R. jedenfalls in dem Sinne nicht getheilt sein, daß es nur zum Theil besteht. In welchem anderen Sinne soll es denn getheilt sein?" (Zie hierboven § I.2, noot 16). 6. Zie de in § I.2 bij noot 7 geciteerde overweging van Windscheid.
§ V.2
287
wordt het oorspronkelijke eigendomsrecht beschouwd als te zijn opgelost in verscheidene zelfstandige rechten. Zoals gezegd hebben we deze beschouwingen van Versteeg hier aan de orde gesteld omdat zij het uitgangspunt blijken te zijn voor de opvatting van Meijers. Deling van een recht kan volgens Meijers plaats vinden op twee manieren, hetzij als gevolg van deling van het voorwerp daarvan, hetzij zonder een zodanige deling. Deze conclusie zijn we hierboven reeds tegengekomen bij bespreking van de opvatting die Wächter verdedigde voor het Romeinse recht.7 Twee gevallen werden daar naast elkaar gesteld; het in stukken breken van een stoffelijk voorwerp aan de ene kant en het toekomen van een eigendomsrecht aan twee personen aan de andere kant. In beide gevallen deed zich een rechtsdeling voor, zij het dat die delingen in aard van elkaar verschilden. In het eerste geval deelde het oorspronkelijke eigendomsrecht zich in twee eigendomsrechten die beide op de afzonderlijke stukken rustten, in het tweede geval deelde het eigendomsrecht zich in twee rechten van mede-eigendom die beide rustten op het oorspronkelijke voorwerp in zijn geheel. Constateert Meijers een zelfde verschil? Meijers stelt de deling van het recht als gevolg van deling van zijn voorwerp voorop: "In de eerste plaats kan door een deling van het voorwerp van het recht aan ieder der deelgenoten een evenredig deel der bevoegdheden resp. der verplichtingen met betrekking tot het hem toebedeelde toekomen ... ."8
Voor ons betoog is het echter interessanter te bezien hoe hij zich de deling van een recht voorstelt in het geval het voorwerp daarvan ongedeeld blijft: "In de tweede plaats kan ook zonder zodanige deling een bevoegdheid of een verplichting in onderscheiden zelfstandige bevoegdheden of verplichtingen zich oplossen, wanneer het recht de mogelijkheid erkent, dat een medegerechtigde in een gemeenschap of een medeverbondene tot een verplichting in het verband door een ander vervangen wordt... ."
Deze visie van Meijers nu lijkt naadloos aan te sluiten bij het resultaat van onze onderzoekingen naar het karakter van een "pars pro indiviso" in het Romeinse recht; daar immers hebben we uit de mogelijkheid een aandeel in een gemeenschappelijk voorwerp over te dragen, afgeleid dat het daarop rustende eigendomsrecht zich deelde op het ogenblik dat het aan meer personen toekwam. Eenzelfde gedachtegang openbaart Meijers hier; hij koppelt de deling van het recht immers aan de mogelijkheid een deelgenoot in de gemeenschap door een derde te vervangen. Daarmee zal hij gedoeld hebben op de overdracht van een "pars pro indiviso"; door een zodanige overdracht wordt de vervreem-
7. Zie § I.2. 8. Meijers (Alg. leer), p. 150.
288
NEDERLANDS RECHT
der als deelgenoot in de gemeenschap vervangen door de verkrijger. Kan daaruit worden geconcludeerd dat een recht zich volgens Meijers deelt in al die gevallen waarin een deelgenoot bevoegd wordt geacht te beschikken over zijn aandeel in het gemeenschappelijke voorwerp daarvan? Bij beantwoording van deze vraag stuiten we in het betoog van Meijers op de opvatting van Versteeg volgens wie een eigendomsrecht zich oplost in zelfstandige rechten van mede-eigendom indien het aan meer personen toekomt. Zonder uitdrukkelijk naar Versteeg te verwijzen, stelt Meijers namelijk: "Met betrekking tot deze twee vormen van medeëigendom is wel de mening verdedigd, dat bij een zodanige medeëigendom het eigendomsrecht zich in een aantal subjektieve rechten sui generis zou opgelost hebben."9
Het standpunt nu dat Meijers naar aanleiding van deze opvatting inneemt, hinkt op twee gedachten. Komt een eigendomsrecht toe aan meer personen dan is Meijers het in zoverre met Versteeg eens dat ook volgens hem aan elk der deelgenoten zelfstandige rechten toekomen die men "rechten sui generis" mag noemen: "Het aan ieder dezer subjekten toekomende recht kan men, zo men wil, een recht sui generis noemen, mits men zich maar bewust is, dat in de benaming, recht van medeëigendom, recht van medevruchtgebruik, enz. besloten ligt, dat de deelgenoten niet allen, onafhankelijk van elkaar, hun bevoegdheden kunnen uitoefenen, en anderzijds, dat alle aan de eigenaar resp. de vruchtgebruiker enz. toekomende bevoegdheden en de op deze rustende verplichtingen bij de deelgenoten - hetzij bij ieder voor het geheel, hetzij bij ieder voor zijn deel - zijn terug te vinden."
Ondanks het ontstaan van deze zelfstandige "rechten sui generis" blijven er echter bevoegdheden bestaan die niet zelfstandig door een ieder uitgeoefend kunnen worden, maar waarbij onderling overleg of onderlinge samenwerking nodig is. Meijers concludeert als volgt: "Maar juist wegens deze samenwerking, die nog noodzakelijk blijft, is het wenselijk het oorspronkelijke recht als nog bestaand en niet geheel in deelrechten opgelost te beschouwen, zij het ook dat meerdere subjekten in de plaats van één getreden zijn."
Meijers komt zo tot het merkwaardige resultaat dat het eigendomsrecht zich voor een deel in zelfstandige rechten splitst en voor het overige ongesplitst in stand blijft. Dit resultaat leidt tot een gecompliceerde omschrijving van het aandeel; het zal in deze opvatting gedefinieerd moeten worden als de som van het deelrecht en de medegerechtigdheid tot het ongesplitste stuk van het oorspronkelijke recht.10
9. Meijers (Alg. leer), p. 156. 10. Wammes geeft een vergelijkbare omschrijving. Wel stelt hij (p. 48) een definitie van het aandeel voorop die overeenkomt met de opvatting die wij hierboven hebben verdedigd. Volgens hem namelijk is het aandeel een "goederenrechtelijk recht van bijzondere aard". Hij vervolgt dan echter: "Gemeenschap is aanwezig wanneer een goed aan meerdere personen gezamenlijk toebe-
§ V.2
289
Deze visie van Meijers nu is nodeloos ingewikkeld; de noodzaak voor de deelgenoten bij uitoefening van de eigendomsbevoegdheden in bepaalde mate samen te werken, sluit niet uit dat het oorspronkelijke recht zich volledig heeft opgesplitst; die samenwerking kan eenvoudigweg worden beschouwd als één van de kenmerken van het recht van mede-eigendom. Men zou dat kenmerk in de omschrijving van het aandeel tot uiting kunnen brengen door het aan te duiden als het recht om de eigendomsbevoegdheden over het gemeenschappelijke voorwerp uit te oefenen in samenwerking met de overige deelgenoten.11 Opmerking verdient dat de hierboven geciteerde overwegingen van Meijers ook zo te lezen zijn, dat zij overeenstemmen met deze omschrijving: het oorspronkelijke recht lost zich geheel in deelrechten op, maar om te bepalen welke bevoegdheden die deelrechten verschaffen is het raadzaam zich het oorspronkelijke recht nog als ongedeeld voor te stellen. Voor deze lezing pleit de toelichting van Meijers op art. 3.1.1.7 OM. Meijers maakt daarin een vergelijking tussen een aandeel in een goed en een beperkt recht daarop: "Het recht op een onverdeeld aandeel is geen beperkt recht in de zin van het artikel, al heeft het veel punten van overeenkomst met een beperkt recht. Bij een gemeenschap is het recht van allen, die een onverdeeld aandeel hebben in beginsel gelijkwaardig, bij een beperkt recht is één hoofdrecht aanwezig, waarvan het beperkte recht is afgezonderd en hetwelk bij het wegvallen van het beperkte recht weer zijn volle inhoud verkrijgt."
Volgens Meijers mag een aandeel12 niet gelijkgesteld worden aan een beperkt recht omdat aandelen gelijkwaardige rechten zijn, terwijl een beperkt recht hoort. De deelgenoten hebben gezamenlijk één goed. Betreft het een zaak, dan kan men zeggen dat de deelgenoten gezamenlijk één eigendomsrecht hebben. Naast dit collectieve recht heeft iedere deelgenoot ook een individueel recht. Dit individuele recht van de deelgenoot wordt aangeduid met de term aandeel. Iedere deelgenoot heeft een aandeel in het gemeenschappelijke goed." Onder verwijzing naar Meijers (en wel naar p. 156 van diens Algemene Begrippen) voegt hij daaraan toe: "Bij een gemeenschap kan het individuele recht van de afzonderlijke deelgenoot worden onderscheiden van het collectieve recht dat aan de gezamenlijke deelgenoten toebehoort. Deze rechten kunnen echter niet volledig worden gescheiden. Het aandeel van de afzonderlijke deelgenoot kan niet worden losgedacht van het collectieve recht en dus ook niet van de overige deelgenoten. Het aandeel houdt in een medegerechtigdheid met anderen." Even verderop stelt hij (p. 49) echter: "Gemeenschap van een gemeenschappelijke zaak brengt een kwantitatieve ‘splitsing’ van het eigendomsrecht tot stand." Is hij uiteindelijk dan toch van mening dat het eigendomsrecht zich in afzonderlijke deelrechten oplost? Dat deze vraag waarschijnlijk ontkennend moet worden beantwoord, vloeit voort uit de aanhalingstekens die hij bij het woord splitsing gebruikt en bovendien uit de wijze waarop hij die splitsing toelicht: "De bevoegdheden uit het eigendomsrecht worden als het ware verdeeld over de deelgenoten." Van een werkelijke deling van het recht zal volgens hem dus geen sprake zijn. 11. Die vereiste samenwerking sluit overigens niet uit dat een mede-eigenaar die bevoegdheden in bepaalde gevallen alleen uitoefent; zo kunnen de mede-eigenaren overeenkomen dat het gebruik van de zaak aan één van hen toekomt. 12. Ten onrechte spreekt Meijers hier over het recht op een onverdeeld aandeel; het aandeel zelf is een recht. Dat recht rust op een geheel voorwerp. Een deelgenoot heeft dan ook geen recht op een aandeel maar hij heeft een aandeel dat een recht is op een geheel voorwerp.
290
NEDERLANDS RECHT
steeds een hoofdrecht vooronderstelt. De beperkte rechten omschrijft Meijers als "afgesplitste rechten": "De beperkte rechten zijn afgesplitste rechten."13
Blijkbaar beschouwt hij de vestiging van een beperkt recht dus als splitsing van het oorspronkelijke recht. De vergelijking met aandelen nu doet vermoeden dat hij die eveneens ziet als afgesplitste rechten, zij het dat de splitsing daarbij niet plaatsvindt in hoofdrecht en beperkt recht maar in gelijksoortige rechten. Het door art. 3:166 lid 2 BW geïntroduceerde begrip "aandeel" zou in dat geval, precies zoals het begrip "pars pro indiviso" in het Romeinse recht, gedefinieerd kunnen worden als een "pars pro diviso" van het recht op een gemeenschappelijk voorwerp. Ondersteuning voor deze definitie vloeit voort uit de tekst van de wet zelf en wel uit de terminologie die elders in het wetboek wordt gehanteerd, namelijk in art. 5:106 BW. Het eerste lid van dit artikel introduceert het appartementsrecht: "Een eigenaar, erfpachter of opstaller is bevoegd zijn recht op een gebouw met toebehoren en op de daarbij behorende grond met toebehoren te splitsen in appartementsrechten."
Het appartementsrecht wordt hier beschreven als een "pars pro diviso" van het eigendomsrecht. Opmerkelijk nu is dat het appartementsrecht in het derde lid wordt gedefinieerd als een "aandeel in de goederen die in de splitsing zijn betrokken": "Onder appartementsrecht wordt verstaan een aandeel in de goederen die in de splitsing zijn betrokken, dat de bevoegdheid omvat tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van het gebouw die blijkens hun inrichting bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Het aandeel kan mede omvatten de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van de bij het gebouw behorende grond."
Behalve de vergelijking die Meijers in zijn toelichting maakte tussen een aandeel en een beperkt recht levert ook deze in de tekst van de wet zelf uitgedrukte gelijkstelling van het appartementsrecht aan een aandeel in een gemeenschappelijk goed een argument op voor de opvatting dat het aandeel als bedoeld in art. 3:166 BW een "pars pro diviso" is van het oorspronkelijke recht op het gemeenschappelijke voorwerp. Geconcludeerd kan worden dat een eigendomsrecht zich in het Nederlandse recht, evenals in het Romeinse recht, van rechtswege deelt indien het toekomt aan meer personen. Bij bespreking van het Romeinse recht is gebleken dat die deling in het spraakgebruik veelal betrokken wordt op het voorwerp van de
13. PG bk 3, p. 93.
§ V.2
291
eigendom en niet op de eigendom zelf. Daaruit is te verklaren dat men het deelrecht in het Romeinse recht placht aan te duiden met de term "pars pro indiviso", en in het Nederlandse recht met de vertaling daarvan: "onverdeeld aandeel" of kortweg "aandeel". Omschrijving van het met deze termen aangeduide deelrecht heeft voor problemen gezorgd, omdat het noch gekwalificeerd kan worden als eigendomsrecht, noch als beperkt recht. In de literatuur heeft men daarom zijn toevlucht daarvoor genomen tot het begrip "recht van bijzondere aard".14 Zou men dit recht nader willen omschrijven dan zou dat als volgt kunnen geschieden; het aandeel in een gemeenschappelijk voorwerp is het recht de eigendomsbevoegdheden daarover uit te oefenen in samenwerking met de overige deelgenoten volgens de voorschriften van titel 3.7 BW.15
14. Zie De Groot, p. 241 e.v.; Wammes, p. 48. Tegen deze opvatting: Asser-Mijnssen-De Haan, nr 525. Wel ziet Asser-Mijnssen-De Haan (nr 517) het aandeel als "een afzonderlijk goed". Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (nr 412) omschrijft het aandeel als volgt: "Een aandeel is te zien als een vermogensrecht van gelijke aard als het recht dat de deelgenoten gezamenlijk uitoefenen." Van Mourik (nr 3) omschrijft het aandeel als "een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6". 15. In dit hoofdstuk is steeds uitgegaan van het geval waarin een eigendomsrecht toekomt aan twee of meer personen. Blijkens art. 3:166 BW is de toepasselijkheid van de gemeenschapsbepalingen echter niet tot dat geval beperkt; gemeenschap is aanwezig, zo stelt het artikel, indien een goed toekomt aan twee of meer personen. Onder goederen worden krachtens art. 3:1 BW verstaan "alle zaken en alle vermogensrechten". Hoe nu moet een aandeel worden beschreven indien bijvoorbeeld een beperkt recht toekomt aan twee of meer personen? Is het beperkte recht vatbaar voor overdracht dan volgt uit art. 3:175 BW dat een deelgenoot in beginsel bevoegd is zijn aandeel daarin over te dragen. Evenals we dat bij het eigendomsrecht hebben gedaan, mag daaruit worden afgeleid dat ook dit aandeel een "pars pro diviso" is van het oorspronkelijke recht. Vergeleken met het eigendomsrecht doet zich hier echter een terminologisch verschil voor; bij de beperkte rechten namelijk vindt geen vereenzelviging plaats van het recht met zijn voorwerp. Bij het eigendomsrecht was dit wel het geval en we hebben gezien dat de begripsomschrijving van het aandeel daaruit voortvloeide; een aandeel in het gemeenschappelijke voorwerp, zo zagen we, is een "pars pro diviso" van het eigendomsrecht daarop. Het aandeel wordt dus betrokken op het voorwerp van het eigendomsrecht. Bij het beperkte recht vindt die vereenzelviging niet plaats en wordt het aandeel betrokken op het recht zelf.
292
NEDERLANDS RECHT
3.
Werking van de verdeling
3A.
Inleiding
In het Duitse BGB is geen afzonderlijke bepaling opgenomen over de werking van de verdeling, zo is in § IV.2 gebleken. Uit de parlementaire geschiedenis daarvan is echter af te leiden dat de verdeling een obligatoire handeling is, een handeling dus die verbintenissen in het leven roept. De ontwerper heeft geen uitsluitsel gegeven over de vraag waartoe die verbintenissen strekken. In de Duitse literatuur is men het er over eens dat zij de deelgenoten verplichten tot levering. In het Nederlandse Burgerlijk Wetboek is wel een afzonderlijke bepaling opgenomen over de werking van de verdeling, te weten art. 3:186 lid 1: "Voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde is een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven."
Met deze bepaling sluit het Nederlandse recht aan bij het Duitse recht; de verdeling verplicht de deelgenoten tot levering. Daarmee wordt afgeweken van het Nederlandse recht van vóór 1992 waarin leveringen ter uitvoering van de verdeling overbodig waren;16 de verdeling was in beginsel vormvrij en had terugwerkende kracht. Deelden bijvoorbeeld mede-erfgenamen een goed toe aan één van hen dan stelden ze daarmee vast dat diegene reeds op het ogenblik van het overlijden van de erflater krachtens erfrecht in de eigendom van dat goed was opgevolgd. Een nadeel van die oplossing in het oude recht was dat de verdeling van registergoederen niet uit de registers was af te leiden. Met art. 3:186 lid 1 BW is dit nadeel in het huidige recht voorkomen; een deelgenoot verkrijgt een registergoed pas in alleen-eigendom indien levering en dus inschrijving in de registers heeft plaats gevonden.17 Ook in het Ontwerp Meijers werd dit leveringsvereiste gesteld, zij het in enigszins andere bewoordingen. Art. 3.7.1.14 lid 3 bepaalde namelijk: "De overdracht van het aan een ieder der deelgenoten toebedeelde dient te geschieden op de wijze als voor overdracht van goederen in het algemeen is voorgeschreven."
Met deze eis, zo overwoog Meijers, werd de verdeling niet anders behandeld dan een koop: 16. In de oudere literatuur blijkt ook voor het oude recht te zijn verdedigd dat leveringen noodzakelijk waren. Die leveringen, en niet de verdeling zelf, zouden terugwerkende kracht hebben. In de meer recente literatuur was men het erover eens dat leveringen niet nodig waren. Zie bijvoorbeeld Zwalve, GOM I, p. 100. 17. PG bk 3, p. 618. Een soortgelijk argument geldt bij de verdeling van vorderingsrechten. Zie de TM bij art. 3.7.1.14: "Ook bij de toewijzing van vorderingen is het gewenst, daaraan eerst na kennisgeving of betekening aan de schuldenaar gevolg toe te kennen."
§ V.3A
293
"Het gekozen stelsel, dat iedere rechtshandeling, waardoor de rechtstoestand van een registergoed gewijzigd wordt, uit de registers moet blijken, verzet zich er tegen, dat een verdeling anders dan een koop behandeld wordt."18
Bij koop nu verplicht de verkoper zich een goed door levering over te dragen aan de koper. Men zou dan ook denken dat toedeling van een goed aan één der deelgenoten de overigen verplicht hun aandelen19 daarin door levering aan hem over te dragen. Hiermee zou het huidige Nederlandse recht aansluiten bij het Romeinse recht;20 ook in het Romeinse recht diende de verdeling uitgevoerd te worden door overdracht van aandelen.21 Reeds in het Romeinse recht echter werd die overdracht niet steeds als vervreemding behandeld; waar overdracht van een "res litigiosa"22 verboden was, daar was verdeling daarvan toegestaan.23 Een soortgelijk verschijnsel deed zich voor in het leenrecht: ter zake van de verdeling van een gemeenschappelijk leengoed hoefden de deelgenoten aan de leenheer geen rechten af te dragen die ter zake van een overdracht verschuldigd zouden zijn.24 Ook Meijers nu heeft in zijn Onwerp vast willen leggen dat de overdracht, die ter uitvoering van een verdeling wordt verricht, niet geheel op dezelfde wijze behandeld moet worden als bijvoorbeeld de overdracht ter uitvoering van een koop-verkoop overeenkomst. Dit streven heeft geleid tot art. 3.7.1.14 lid 4 OM, een bepaling die ongewijzigd in het BW is opgenomen als art. 3:186 lid 2: "Hetgeen een deelgenoot verkrijgt, houdt hij onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden."
In het Duitse recht ontbreekt een vergelijkbare bepaling. Waarom heeft men het in het Nederlandse recht wel noodzakelijk gevonden haar op te nemen?
18. PG bk 3, p. 618. 19. Verworpen moet worden de opvatting dat de verdeling de gezamenlijke deelgenoten verplicht het gehele goed te leveren aan degene aan wie het is toegedeeld. Die opvatting zal nader besproken worden in § V.3B. 20. Althans voor wat betreft de wijze waarop een verdelingsovereenkomst uitgevoerd diende te worden. De rechterlijke verdeling, de "adiudicatio", hoefde niet door leveringshandelingen uitgevoerd te worden en werd beschouwd als afzonderlijke wijze van eigendomsverkrijging. Zie daarvoor § I.4 en bijvoorbeeld Zwalve, GOM I, p. 83-84. 21. Zie § I.4. 22. Een zaak waarover een proces gaande is. 23. Dit blijkt uit de in het jaar 541 door keizer Justinianus uitgevaardigde Novelle 112, caput 1. Zie Zwalve over dit fragment, hierboven, § I.4, noot 95. 24. Zie § II.2.
294 3B.
NEDERLANDS RECHT
Art. 3.7.1.14 lid 4 OM
De toelichting die Meijers op art. 3.7.1.14 lid 4 uit zijn Ontwerp heeft gegeven, is bondig: "Het enige punt, waarop in het stelsel van het ontwerp de werking van een verdeling aan een declaratieve kracht doet denken, is dat een scheiding geen verandering in de titel, krachtens welke men houdt, brengt. Hebben de deelgenoten een nalatenschap onder algemene titel verkregen, dan wordt ook het toebedeelde na de scheiding onder die titel gehouden. En wordt een goed aan twee personen geschonken, waarvan een zijn aandeel aan een derde verkoopt, dan houdt na een daarop gevolgde scheiding de ene deelgenoot het toebedeelde ten opzichte van de schenker om niet, de andere als derde om baat. Een andere toepassing van deze regel vindt men in de titel Bezit: het bezit van het toegedeelde goed wordt voortgezet onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten het goed bezaten."25
Opvallend is dat Meijers hier geen enkele aandacht besteedt aan de praktische gevolgen van zijn voorstel. Hij volstaat met vermelding van een gevolg dat ook de verdeling onder het oude recht had, te weten dat "een scheiding geen verandering in de titel, krachtens welke men houdt, brengt." In het oude recht vloeide dit gevolg voort uit de terugwerkende kracht van de verdeling. Met toedeling van een goed aan één der erfgenamen werd vastgesteld dat diegene op het ogenblik van het overlijden van de erflater rechtstreeks, krachtens erfrecht was opgevolgd in de eigendom van dat goed. De wijze waarop hij de hem toegedeelde goederen verkreeg was dus gelijk aan de wijze waarop de gezamenlijke erfgenamen de nalatenschapsgoederen hadden verkregen; hij werd geacht die goederen onder algemene titel te hebben verkregen van de erflater. De titel waaronder de gezamenlijke mede-erfgenamen een goed hadden gehouden, was dientengevolge gelijk aan de titel waaronder het goed na de scheiding gehouden werd door degene aan wie het was toegedeeld. Had de erflater het goed bijvoorbeeld krachtens koop geleverd gekregen, en was de titel van zijn bezit dus koop, dan werd dit bezit en dus ook de titel daarvan voortgezet door de gezamenlijke erfgenamen, en als gevolg van de terugwerkende kracht van de verdeling eveneens door degene aan wie het goed was toegedeeld. Dit resultaat nu wilde Meijers ook bereiken onder het huidige recht. Ter bereiking van dat resultaat, zo blijkt uit de hierboven afgedrukte toelichting, stelde Meijers voor art. 3.7.1.14 lid 4 op te nemen, dat in het uiteindelijke wetboek is terechtgekomen in art. 3:186 lid 2. Was deze bepaling niet opgenomen, dan zou de verdeling onder het huidige recht wel een wijzing hebben gebracht in de "titel krachtens welke men houdt". In het huidige recht dient ter uitvoering van de verdeling immers 25. PG bk 3, p. 618.
§ V.3B
295
geleverd te worden. De verdeling, zo hebben we zojuist gezien, wordt volgens Meijers dan ook niet anders behandeld dan een koop. Zij is een obligatoire rechtshandeling die de deelgenoten tot levering verplicht. Zou art. 3:186 lid 2 niet in het BW zijn opgenomen, dan zou een erfgenaam aan wie een goed was toegedeeld, dientengevolge beschouwd moeten worden als verkrijger onder algemene titel van het hem krachtens erfrecht toekomende aandeel en als verkrijger onder bijzondere titel van de aandelen die hem zijn geleverd door de overige erfgenamen ter uitvoering van de verdeling. Een door de erflater krachtens koop verkregen goed bijvoorbeeld, dat door zijn erfgenamen als opvolgers onder algemene titel eveneens onder die titel wordt gehouden, zou na toedeling aan één van hen voor zijn oorspronkelijke aandeel daarin worden gehouden onder de titel koop, maar voor de aan hem door de overige erfgenamen geleverde aandelen onder de titel verdeling. In dat geval, zo zou men kunnen stellen, zou de verdeling een verandering hebben gebracht in de titel krachtens welke men houdt; vóór de verdeling werd het goed gehouden onder de titel koop, na de verdeling voor een gedeelte onder koop en voor het overige onder de titel verdeling. Blijkbaar wilde Meijers dit resultaat voorkomen met opneming van art. 3.7.1.14 lid 4, het latere art. 3:186 lid 2 BW. Opmerkelijk is dat hij niet toelichtte waarom hij dat wilde. Bij grondige bestudering van de parlementaire geschiedenis ontstaat bovendien de indruk dat de in dat artikel neergelegde regeling niet goed is doordacht. In de eerste plaats namelijk blijkt één van de door Meijers in zijn toelichting beschreven gevolgen niet uit die regeling afgeleid te kunnen worden. In het hierboven26 aangehaalde citaat uit die toelichting beschrijft Meijers de gevolgen van de verdeling van een goed dat aan twee personen (A en B) is geschonken waarna één (A) van hen zijn aandeel heeft verkocht en geleverd aan een derde (C). Wat zijn die gevolgen indien het goed vervolgens wordt toegedeeld aan die derde (C)? Blijkens zijn toelichting is Meijers van mening dat die derde het goed om baat zal houden: "En wordt een goed aan twee personen geschonken, waarvan een zijn aandeel aan een derde verkoopt, dan houdt na een daarop gevolgde scheiding de ene deelgenoot het toebedeelde ten opzichte van de schenker om niet, de andere als derde om baat."27
Dit resultaat nu is niet in overeenstemming met de door Meijers voorgestelde regeling. Vóór de verdeling hielden de gezamenlijke deelgenoten (B en C) het goed namelijk onder twee titels; B hield zijn aandeel onder de titel schenking, C onder de titel koop. Toepassing van het door Meijers voorgestelde art.
26. In deze paragraaf bij noot 25. 27. PG bk 3, p. 618.
296
NEDERLANDS RECHT
3.7.1.14 lid 4 OM zou meebrengen dat C het goed na de verdeling zou houden onder dezelfde titels, het ene aandeel krachtens koop, het andere krachtens schenking. Het ene met andere woorden om baat, het andere om niet. Het door Meijers beschreven resultaat, namelijk dat C het gehele goed in het onderhavige geval om baat zou houden, had wel bereikt kunnen worden met een andere formulering, bijvoorbeeld de volgende: hetgeen een deelgenoot verkrijgt, houdt hij onder dezelfde titel als waaronder hij zijn aandeel vóór de verdeling hield. Vóór de verdeling hield C zijn aandeel onder de titel koop, na de verdeling zou hij met toepassing van de aldus geformuleerde regel ook het bij de verdeling overgedragen aandeel van B onder die titel houden. Een tweede punt van kritiek naar aanleiding van de parlementaire geschiedenis betreft een citaat uit de toelichting van Meijers dat hierboven reeds is afgedrukt: "Hebben de deelgenoten een nalatenschap onder algemene titel verkregen, dan wordt ook het toebedeelde na de scheiding onder die titel gehouden."28
In deze passage wordt het woord "titel" op verwarrende wijze gebezigd.29 Meijers doet het hier namelijk voorkomen of hetgeen een mede-erfgenaam wordt toegedeeld door hem onder algemene titel wordt gehouden. De onzuiverheid van deze uitdrukking blijkt uit een vergelijking met het geval waarin een nalatenschap toevalt aan slechts één erfgenaam. Deze volgt de erflater onder algemene titel op. Krachtens art. 3:116 BW30 volgt hij hem daarmee op "in diens bezit en houderschap, met alle hoedanigheden en gebreken daarvan". Had de erflater een goed bijvoorbeeld geleverd gekregen op grond van de overdrachtstitel koop en hield hij dat goed vóór zijn overlijden dus onder die titel, dan houdt na zijn overlijden zijn erfgenaam dat goed dientengevolge onder diezelfde titel, dat wil zeggen eveneens onder de titel koop. Vanzelfsprekend is daarmee niet gezegd dat ook hij het goed door overdracht krachtens koop heeft verkregen; hij heeft het goed door erfopvolging verkregen. Voor de vraag onder welke titel hij het goed houdt, speelt die erfopvolging echter geen rol. In ons voorbeeld houdt de erfgenaam het goed niet onder algemene titel, te weten de titel erfopvolging; hij verkrijgt het onder algemene titel door erfopvolging en houdt het krachtens art. 3:116 BW onder de overdrachtstitel koop. Om misverstanden te voorkomen, zo volgt uit deze beschou-
28. PG bk 3, p. 618. 29. Ook Pleysier (p. 354) heeft hierop gewezen. Wat deze toelichting van Meijers betreft, spreekt hij over een "elliptische passage". 30. Het oorspronkelijke art. 3.5.10 OM.
§ V.3B
297
wingen, doet men er dus beter aan de uitdrukking "houden onder algemene titel" te vermijden. Hoe nu zou Meijers zich in zijn toelichting hebben uitgedrukt indien hij de term "houden onder algemene titel" had vermeden? Is het mogelijk dat hij met die toelichting het volgende heeft bedoeld: hebben de deelgenoten een nalatenschap onder algemene titel verkregen, dan wordt ook het toebedeelde bij de scheiding onder algemene titel verkregen? Deze interpretatie is niet zonder bezwaren. Art. 3.7.1.14 lid 3 OM schreef voor de verkrijging immers een overdracht voor. Overdracht nu is een vorm van opvolging onder bijzondere titel. Een overdracht die een opvolging onder algemene titel bewerkstelligt, is daarom een moeilijk te aanvaarden rechtsfiguur. Uit de toelichting op art. 6.2.3 OM31 kan echter worden afgeleid dat de wetgever die figuur wel aanvaardde. Art. 6.2.3 OM luidde als volgt: "Brengt de overgang van een vordering onder bijzondere titel door overdracht mede, dat verplichtingen die uit het schuldeiserschap of uit nevenrechten voortvloeien, overgaan op de nieuwe schuldeiser, dan staat de vorige schuldeiser in voor de nakoming van deze verplichtingen door de nieuwe schuldeiser."32
In de toelichting op dit artikel werd gesteld: "In geval van erfopvolging zou een garantieplicht indruisen tegen het beginsel dat een verkrijger onder algemene titel geheel de plaats van zijn rechtsvoorganger inneemt, ook tegenover derden. Dit geldt niet alleen voor de overgang van de erflater op zijn erfgenaam of gezamenlijke erfgenamen, maar ook voor de overdracht door de mede-erfgenamen aan een der deelgerechtigden van hetgeen aan deze laatste bij de boedelscheiding is toebedeeld: de boedelscheiding is veelal geen vrijwillige daad van de mede-erfgenamen (zie artikel 3.7.1.9) en de deelgerechtigde verkrijgt het hem ingevolge de verdeling van de nalatenschap overgedragen goed onder algemene titel (zie artikel 3.7.1.14 lid 4). Met het oog op deze laatste situatie kon in het artikel niet worden volstaan met het noemen van de beperking "door overdracht", doch moest tevens de beperking "onder bijzondere titel" worden vermeld."33
Het vierde lid van art. 3.7.1.14 OM brengt blijkens deze overwegingen volgens de wetgever mee dat de in het derde lid bedoelde overdracht bij de verdeling van een nalatenschap een verkrijging onder algemene titel bewerkstelligt.34
31. Het uiteindelijke art. 6:144 BW. 32. PG bk 6, p. 535. 33. PG bk 6, p. 536. 34. Dezelfde opvatting wordt door vele schrijvers voor het huidige Nederlandse recht verdedigd bij de interpretatie van art. 3:186 lid 2 BW. (Deze bepaling is geheel gelijk aan art. 3.7.1.14 lid 4 OM.) Zie bijvoorbeeld Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (nr 450): "Waren de deelgenoten erfgenamen, dan verkrijgt de betreffende deelgenoot het huis niet krachtens overdracht van de gezamenlijke deelgenoten, maar onder algemene titel." Zie voor andere schrijvers die tot dezelfde conclusie komen, hieronder in dit hoofdstuk, noot 58.
298
NEDERLANDS RECHT
De vraag is of deze opvatting wel houdbaar is. Bij beantwoording van deze vraag dient men zich een goede voorstelling te maken van wat er bij de verdeling gebeurt. Moeilijk te verdedigen is de opvatting dat een gemeenschappelijk goed bij de verdeling door de gezamenlijke deelgenoten in zijn geheel geleverd wordt aan degene aan wie het wordt toegedeeld. Vóór de verdeling namelijk had elke deelgenoot reeds een aandeel in dat goed. In § V.2 is gebleken dat een dergelijk aandeel omschreven kan worden als een recht van bijzondere aard dat bij het ontstaan van de gemeenschap door splitsing van het oorspronkelijke recht zijn zelfstandigheid heeft verkregen. Levering van een geheel goed door de gezamenlijke deelgenoten aan één van hen zou inhouden dat die deelgenoot zijn aandeel overdraagt aan zichzelf: hij zou daarmee een recht aan zichzelf overdragen dat hem tevoren reeds toebehoorde. Dit nu is juridisch onmogelijk.35 Eist men bij de verdeling een levering dan zal men moeten aannemen dat de overige deelgenoten hun aandelen overdragen aan degene aan wie die zijn toegedeeld.36 Door die overdracht komen alle aandelen in één hand. Het gevolg daarvan kan worden vergeleken met het geval waarin een eigendomsrecht en een daaruit afgeleid beperkt recht in één hand komen; het beperkte recht gaat dan door vermenging teniet37 en het bezwaarde eigen-
35. Van der Ploeg (p. 285 e.v.) aanvaardt deze mogelijkheid wel bij onder meer het prelegaat. De prelegataris verkrijgt het gehele goed als legataris onder bijzondere titel, en niet slechts het aandeel van zijn mede-erfgenaam. Van der Ploeg geeft aan dat deze opvatting indruist tegen de werkelijkheid maar stelt dat zij desondanks moet worden aangenomen op grond van de wil van de erflater: "De wil van de erflater bleek de werkelijkheid, dat men niet kon verkrijgen wat men reeds heeft, opzij te zetten." Dat deze opvatting tot merkwaardige gevolgen kan leiden, blijkt uit het Dirkje/Gijsbertus arrest van de Hoge Raad (HR 16 april 1982, NJ 580). In dit ook door Van der Ploeg besproken arrest diende een geval beoordeeld te worden waarin een erflater zijn woning aan zijn dochter Dirkje had gelegateerd tegen inbreng van de waarde. Die woning had hij aan zijn zoon in gebruik gegeven. Diende Dirkje na het overlijden van de erflater het gebruiksrecht van Gijsbertus te respecteren? De Hoge Raad meent van niet: "Vooreerst stelt Gijsbertus zich op het standpunt dat bedoelde verplichtingen op Dirkje zijn overgegaan in haar hoedanigheid van erfgename van haar vader. Dit standpunt is onjuist. Dirkje heeft de eigendom van het onroerend goed niet verkregen als erfopvolgster onder algemene titel van haar vader, maar als legataris tegen inbreng, derhalve onder bijzondere titel." Dit oordeel wekt verbazing (ook bij annotator Kleijn: "Men wrijft zich de ogen even uit bij de lezing hiervan, ... .) Ook al zou men met de Hoge Raad van mening zijn dat Dirkje het gehele goed onder bijzondere titel verkrijgt, dan ontslaat dat haar niet van de oorspronkelijk op de erflater rustende verplichting, die door de erfopvolging op haar is overgegaan. Zie over dit arrest ook Asser-Van der Ploeg-Perrick, nr 447. Daar wordt verdedigd dat "geen van de wetteksten van de titel Gemeenschap" een aanknopingspunt geeft "voor de opvatting dat de erfgenaam-legataris ook het aandeel, waartoe hij als erfgenaam gerechtigd is, als legataris verkrijgt." 36. Zo ook: Zwalve (GOM I, p. 118). Voor het Duitse recht wordt deze opvatting ook verdedigd door Staudinger-Langhein (§ 747 BGB, Rz. 70), MK-Schmidt (§ 747 BGB, Rz. 23 en § 757 BGB, Rz. 2) en Pringsheim (p. 10). Voor het Nederlandse recht wordt die opvatting verworpen door Asser-Van der Ploeg-Perrick (nr 450) en Van Mourik (nr 30). 37. Art. 3:81 lid 2 onder e BW.
§ V.3B
299
domsrecht herneemt zijn oorspronkelijke hoedanigheid. Bij de vermenging van aandelen nu geschiedt hetzelfde; de aandelen, dat wil zeggen de rechten van mede-eigendom, vloeien samen in de vorm van het oorspronkelijke eigendomsrecht.38 Hoe is deze conclusie te rijmen met het vierde lid van art. 3.7.1.14 OM? Daarvoor moet een onderscheid worden gemaakt tussen het verkrijgen en het houden van een goed. Datzelfde onderscheid is hierboven gemaakt bij het geval waarin een alleengerechtigde erfgenaam een erflater opvolgt die een goed krachtens koop geleverd had gekregen; die erfgenaam verkrijgt dat goed door erfopvolging maar houdt het onder de overdrachtstitel koop. Hij verkrijgt het onder algemene titel maar, zo zou men kunnen stellen, hij houdt het als ware hij opvolger onder bijzondere titel van de verkoper. Een vergelijkbaar gevolg nu heeft art. 3.7.1.14 lid 4 OM; een gevolg dat men het spiegelbeeld zou kunnen noemen van hetgeen zich krachtens art. 3:116 BW bij de opvolging onder algemene titel voordoet. Degene namelijk aan wie bij de verdeling een aandeel wordt overgedragen, verkrijgt dit onder bijzondere titel; hij krijgt het geleverd op grond van de overdrachtstitel verdeling.39 Door die verkrijging treedt een vermenging van de aandelen op als gevolg waarvan het goed in alleen-eigendom aan de verkrijger toekomt. Anders nu dan de wetgever blijkens zijn toelichting meende, maakt het vierde lid die verkrijging niet tot een opvolging onder algemene titel, maar geeft het slechts een antwoord op de vraag onder welke titel het gehele goed na de vermenging van de aandelen wordt gehouden;40 krachtens het vierde lid houdt de verkrijger het gehele
38. Dezelfde opvatting verdedigt Zwalve (GOM I, p. 118). Waar hierboven echter is gesproken over "vermenging", spreekt Zwalve over "aanwas" (verderop in dit hoofdstuk, in noot 41, wordt betoogd dat deze term aanleiding kan zijn tot misverstanden): "Dit maakt de scheiding en deling naar de regeling van het NBW tot een tamelijk gecompliceerde constructie: degene aan wie een bepaald goed uit een nalatenschap wordt toegescheiden verkrijgt onder bijzondere titel de aandelen van de andere deelgenoten in het aan hem toegescheiden goed, hetgeen bewerkstelligt dat hij door de aanwas van die aandelen aan het aandeel dat hij zelf al als erfgenaam had - na de overdracht het hem toegescheiden goed als opvolger onder algemene titel houdt." 39. Voor het uiteindelijke art. 3:186 BW wordt de verdeling ook als titel voor de levering gezien door Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (nr 440: "De verdeling vormt de basis voor een leveringshandeling (zie art. 3:186); zij schept voor die levering een titel.") en Van Mourik (nr 30: "Weliswaar is de verdeling de titel tot levering maar daarmede is zij nog niet de titel van het bezit."). 40. Zo voor het uiteindelijke art. 3:186 BW ook Verstappen (p. 67): "Aldus lijkt het alsof de verkrijging krachtens verdeling een verkrijging onder algemene titel is, maar toch is dat niet zo; verkrijging krachtens levering na verdeling is een verkrijging onder bijzondere titel. De wet bepaalt echter dat voor de vraag onder welke titel men vervolgens het goed houdt, de verkrijging krachtens levering na verdeling dient te worden genegeerd."
300
NEDERLANDS RECHT
goed, als ware hij opvolger onder algemene titel van de gezamenlijke deelgenoten,41 onder de titel waaronder zij het vóór de verdeling hielden. Reeds verschillende malen is ter sprake gekomen dat Meijers in zijn toelichting heeft nagelaten enig praktisch voordeel van art. 3.7.1.14 lid 4 OM aan te voeren; hij volstond met vermelding van een gevolg dat ook art. 1129 OBW had, te weten dat de verdeling geen verandering brengt in de titel krachtens welke wordt gehouden. In het oude recht werd weinig aandacht besteed aan dit gevolg.42 Wel werd veelvuldig gesproken over een gevolg dat oorspronkelijk voor de praktijk van groot belang is geweest; als gevolg van de terugwerkende kracht behoefden bij de verdeling geen rechten te worden voldaan die bij vervreemding verschuldigd waren.43 De verdeling werd geacht nooit te hebben plaatsgevonden; zij was dus geen belastbaar feit. Hoewel hij daar in zijn toelichting met geen woord over rept, is het mogelijk dat Meijers dit gevolg ook in zijn Ontwerp heeft willen bereiken; mogelijk is met andere woorden dat hij met art. 3.7.1.14 lid 4 OM in het privaatrecht vast heeft willen leggen dat
41. In geval van de verdeling van een nalatenschap houdt degene aan wie een goed is toegedeeld dat goed als had hij het onder algemene titel verkregen van de gezamenlijke deelgenoten, niet dus als had hij het onder algemene titel verkregen van de erflater. Een verschil tussen beide gevallen doet zich voor in het volgende voorbeeld. Erflater A, die een huis krachtens koop geleverd heeft gekregen, overlijdt met achterlating van twee erfgenamen, X en Y. Met toestemming van Y schenkt X zijn aandeel in het huis aan Z. Alsdan houdt Y zijn aandeel onder de titel koop en houdt Z het oorspronkelijk aan X toekomende aandeel onder de titel schenking; tezamen houden zij het goed dus voor een deel onder de titel koop, en voor een deel onder de titel schenking. Y en Z delen het huis vervolgens toe aan Y. Ter uitvoering van de verdeling levert Z zijn aandeel in het huis aan Y. De regel nu dat Y het goed na de verdeling zou houden als had hij het onder algemene titel verkregen van de erflater, zou meebrengen dat hij het huis dan in zijn geheel zou houden onder de titel koop. In dat geval zou geconcludeerd kunnen worden dat de bij de verdeling geleverde aandelen aanwassen (zie voor deze term: hierboven, noot 38) bij het aandeel dat Y reeds had, als gevolg waarvan Y het gehele goed zou houden onder dezelfde titel als waaronder hij dat aandeel vóór de verdeling hield. Dit resultaat is echter niet in overeenstemming met art. 3.7.1.14 lid 4 OM; krachtens die bepaling houdt Y het goed immers onder de titel waaronder de deelgenoten het voor de verdeling hielden, voor een deel dus onder koop, en voor een deel onder schenking. Wel stemt dit resultaat overeen met de door ons geformuleerde regel dat Y het gehele goed houdt als ware hij opvolger onder algemene titel van de gezamenlijke deelgenoten. 42. Het wordt wel ter sprake gebracht door bijvoorbeeld Asser-Meijers (p. 346). 43. Asser-Meijers (p. 340). Op p. 347 is te lezen dat de terugwerkende kracht van de verdeling geen toepassing meer vond in fiscale zaken sinds invoering in 1917 van de artt. 34 e.v. van de Registratiewet. Deze wet is in 1972 vervangen door de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Over de verdeling handelen de artt. 3b, 7, 12, 15 lid 1 f en g. Uit deze artikelen volgt dat de verkrijging bij een verdeling is vrijgesteld van overdrachtsbelasting.
§ V.3B
301
de overdracht die bij een verdeling plaatsvindt, geen feit is ter zake waarvan overdrachtsbelasting geheven moet worden.44 Steun voor deze veronderstelling vloeit voort uit de opvatting van wetgever over de werking van de verdeling. De overdracht bij een verdeling bewerkstelligde volgens de wetgever een opvolging onder algemene titel. Ter zake van een opvolging onder algemene titel is geen overdrachtsbelasting verschuldigd. Voor de hand ligt de conclusie dat daarom ook de overdracht bij een verdeling van die belasting is vrijgesteld. Zojuist nu is deze opvatting van de wetgever over de werking van de verdeling verworpen. Moet dientengevolge ook de conclusie worden verworpen dat met art. 3.7.1.14 lid 4 OM in het privaatrecht zou zijn vastgelegd dat men ter zake van de verdeling niet verplicht is overdrachtsbelasting te betalen? Bij de beantwoording van deze vraag moet het hierboven vermelde onderscheid tussen verkrijgen en houden weer van stal worden gehaald. Laten we bij bespreking van dit onderscheid nogmaals uitgaan van het geval waarin een erflater een goed heeft verkregen krachtens koop. Zijn alleengerechtigde erfgenaam houdt dat goed na zijn overlijden als opvolger onder algemene titel onder de titel van koop. Hij houdt het goed dus, zo is hierboven gesteld, als ware hij opvolger onder bijzondere titel van de verkoper; hij wordt met andere woorden geacht dat goed krachtens koop verkregen te hebben. Dit betekent echter niet, het zij nogmaals gezegd, dat daarmee eveneens de erfopvolging geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden. Juist in het belastingrecht komt dit naar voren; ter zake van een erfrechtelijke verkrijging immers is men successie-rechten verschuldigd. Bij de vraag onder welke titel een erfgenaam een goed houdt, kan de erfrechtelijke verkrijging worden genegeerd maar overigens, en in het bijzonder bij de vraag of zich een belastbaar feit heeft voorgedaan, kan dat volstrekt niet. Precies hetzelfde nu geldt voor de verkrijging bij de verdeling krachtens art. 3.7.1.14 lid 4 OM. Heeft de erflater in het zojuist besproken geval meer erfgenamen, dan houden zij het goed na zijn overlijden als opvolgers onder algemene titel onder de overdrachtstitel van koop. Delen zij dat
44. Dit verlangen zou in overeenstemming zijn met de rol die Dubois het privaatrecht toebedeelde ten opzichte van het belastingrecht. Voor het oude recht stelde hij (§ 10, p. 219) namelijk dat het belastingrecht zich wat de werking van de verdeling betreft, aan dient te sluiten bij het privaatrecht: "Omtrent de aard van de scheiding, d.i. de handeling, die tot de opheffing der gemeenschap voert, bestaat veel verschil van mening. De verscheidenheid van inzicht, die onder de beoefenaars van het privaatrecht bestaat, raakt ook het fiscale recht, want de heffing der belastingen zal zich hier dienen aan te sluiten bij het civielrecht; derhalve is het o.a. van belang, of men een scheiding "déclaratif" dan wel "translatif de propiété" noemt." (cursivering van mij, WvH.) Voor het huidige recht wordt dit verband tussen de werking van de verdeling en de overdrachtsbelasting ook gelegd door Lokin (§ 12, p. 355).
302
NEDERLANDS RECHT
goed vervolgens toe aan één van hen, dan houdt diegene het na de verdeling krachtens art. 3.7.1.14 lid 4 OM, als ware hij opvolger onder algemene titel van de gezamenlijke erfgenamen, eveneens onder de overdrachtstitel van koop. Hij wordt dus geacht dat goed krachtens koop te hebben verkregen. Dit betekent echter niet dat daarmee de overdracht krachtens de verdeling geacht wordt niet te hebben plaats gevonden.45 Door het ontbreken van de terugwerkende kracht van de verdeling in het Ontwerp Meijers wordt immers noch het bestaan van de gemeenschap achteraf ontkend, noch de verdeling daarvan. Evenals de erfopvolging door de alleengerechtigde erfgenaam in het hierboven besproken voorbeeld, zo is ook de overdracht bij de verdeling46 in dit voorbeeld dus een feit ter zake waarvan men belasting zou kunnen heffen.47 Hieruit kan worden geconcludeerd dat, zo dit al de strekking van art. 3.7.1.14 lid 4 OM is geweest, Meijers er niet in is geslaagd met die bepaling in het privaatrecht vast te leggen dat men vrij is van de verplichting overdrachtsbelasting te betalen ter zake van de overdracht die bij een verdeling plaats vindt.
3C.
Art. 3:186 BW
De bepaling uit art. 3.7.1.14 lid 4 OM is in het uiteindelijke wetboek opgenomen in art. 3:186 lid 2 BW. Zij blijkt voor de wetgever reden te zijn geweest tot aanpassing van art. 3.7.1.14 lid 3 OM, het latere art. 3:186 lid 1 BW. Beide bepalingen zijn hierboven reeds afgedrukt. Art. 3.7.1.14 lid 3 OM luidde als volgt: "De overdracht van het aan een ieder der deelgenoten toebedeelde dient te geschieden op de wijze als voor overdracht van goederen in het algemeen is voorgeschreven."48
De wetgever achtte het noodzakelijk het woord "overdracht" in deze bepaling te vervangen door "overgang": "Voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde is een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven."
45. Evenmin overigens de erfrechtelijke verkrijging van het goed door de gezamenlijke erfgenamen. 46. Naast de erfrechtelijke verkrijging van het goed door de gezamenlijke erfgenamen. 47. Mogelijk vormt deze conclusie een ondersteuning voor de opvatting van Schuttevâer-Bongard (p. 78) dat bij de aanpassing van de WBR in verband met de invoering van de boeken 3, 5 en 6 BW ten onrechte geen rekening gehouden is met "het verschil in rechtskarakter tussen het huidige begrip ‘verdeling’ en het oude begrip ‘scheiding’." 48. PG bk 3, p. 617.
§ V.3C
303
In de literatuur is verdedigd dat de verdeling door deze wijziging een "geheel eigen karakter" heeft gekregen.49 De toelichting van de wetgever pleit tegen deze opvatting. Die toelichting luidt als volgt: "In de gewijzigde redactie van de bepaling van het oorspronkelijke derde lid van artikel 14, thans artikel 14a lid 1, is het woord "overdracht" vervangen door het ruimere begrip "overgang" met het oog op de regel, gesteld in het oorspronkelijke vierde lid van artikel 14, thans artikel 14a lid 2. Vaak zal immers de titel waaronder de deelgenoten de goederen vóór de verdeling gezamenlijk hielden en dus ieder het hem toegedeelde gaat houden, er niet een zijn strekkende tot overdracht, wel steeds tot overgang. Men denke aan verdeling van een nalatenschap, door de deelgenoten verkregen door erfopvolging."50
In de literatuur is deze toelichting onbegrijpelijk genoemd.51 Met enige hersenacrobatiek kan de gedachtegang van de wetgever echter wel worden achterhaald, te weten indien men de verwarrende zegswijze hanteert dat erfgenamen de nalatenschapsgoederen houden onder de titel erfopvolging; erfopvolging is geen overdracht, zo moet de wetgever hebben gedacht, en de titel waaronder de erfgenamen houden, strekt dus niet tot overdracht. Met deze gedachtegang loopt de wetgever in dezelfde val als die waarin ook Meijers verstrikt is geraakt; erfgenamen houden de nalatenschapsgoederen immers niet onder de titel erfopvolging. Zij hebben die goederen door erfopvolging verkregen en houden ze onder dezelfde titels als waaronder de erflater ze voor zijn overlijden hield. De wijziging van het woord "overdracht" in het woord "overgang", zo volgt uit de daarop gegeven toelichting, is dus niet een blijk van een geheel andere opvatting van de wetgever over de werking van de verdeling;52 zij is slechts een gevolg van een poging de bewoordingen van het derde lid van art. 3.7.1.14 OM in overeenstemming te brengen met de in het vierde lid vastge-
49. Zie Meijer (p. 16): "In het NBW heeft de verdeling door de wijziging van ‘overdracht’ in ‘overgang’ - wat er zij van de voor mij onbegrijpelijke motivering - een geheel eigen karakter gekregen. Voor het Ontwerp Meijers was verdedigbaar, dat sprake was van de verdeling als overdracht, d.w.z. bestaande uit een titel, de obligatoire - wederkerige - overeenkomst tot verdeling, en de levering. Deze overdracht had als bijzonder kenmerk, dat zij op zichzelf geen eigen wijze van eigendomsverkrijging was en de deelgenoten het aan hen toegescheiden goed hielden als erfgenaam, schatvinder, door boedelmenging, door overdracht enz. Dit in aanmerking nemende zou men nog wel hebben kunnen spreken van een translatief karakter van de verdeling. In het NBW is de verdeling opgehouden een overdracht met speciale kenmerken te zijn en is zij geworden tot een rechtshandeling van geheel eigen aard, m.i. veel dichter staande bij de boedelscheiding van het huidige recht. Daarmee is m.i. onverenigbaar dat de verdeling translatief is; haar declaratoire karakter is gehandhaafd." In dezelfde zin: Luijten, WPNR 6076, p. 36 e.v. 50. PG bk 3, p. 620. 51. Zie het citaat van Meijer dat hierboven is aangehaald in noot 49. 52. Vermeld zij overigens dat zowel Meijer (zie het citaat dat hierboven is aangehaald in noot 49) als Luijten (WPNR 6076, p. 36 e.v.) de motivering van de wetgever buiten beschouwing laten bij hun conclusie dat de bedoelde wijziging de verdeling een ander karakter heeft gegeven.
304
NEDERLANDS RECHT
legde regel. Een poging die op een onzuivere grondslag rust, namelijk op dezelfde onzuivere hantering van het woord "titel" als die waartoe Meijers zich in zijn toelichting heeft laten verleiden.53 Mogelijk zal die wijziging, ondanks de zwakke motivering, echter met instemming wordt begroet door degenen die evenals de wetgever van mening zijn dat de levering bij verdeling van een nalatenschap opvolging onder algemene titel bewerkstelligt.54 De term "overdracht" zorgde bij die opvatting immers voor problemen; overdracht bewerkstelligt opvolging onder bijzondere titel. Men zou nu geneigd kunnen zijn tot de conclusie dat de term "overgang" dit probleem oplost; deze term zou wel te rijmen zijn met opvolging onder algemene titel. Door die wijziging in terminologie zou aldus voor het uiteindelijke wetboek wel zijn vol te houden dat de levering bij de verdeling van een nalatenschap opvolging onder algemene titel bewerkstelligt. Bij nadere beschouwing blijkt deze conclusie moeilijk te verdedigen. Vervanging van het woord "overdracht" door "overgang" heeft het bedoelde probleem namelijk slechts verschoven; voor die overgang is immers een levering vereist. Evenals de term "overdracht", verzet ook de rechtsfiguur van de levering zich tegen kwalificatie als opvolging onder algemene titel. In de eerste plaats is voor opvolging onder algemene titel kenmerkend dat zij zich voltrekt "zonder dat een bijzondere rechtshandeling daartoe nodig is",55 dit terwijl er voor de overgang bij de verdeling een levering is vereist. In de tweede plaats is er van opvolging onder algemene titel slechts sprake indien "een gans vermogen op een ander overgaat",56 dit terwijl de aandelen in de goederen die een deelgenoot zijn toegedeeld pas op hem overgaan indien afzonderlijke leveringen hebben plaatsgevonden.57 Geconcludeerd kan worden dat er wat de werking van de verdeling in het huidige Nederlandse recht betreft, geen reden is af te wijken van de opvatting
53. Bij deze conclusie moet men er wel op bedacht zijn dat de bedoelde wijziging door de wetgever in enkele gevallen is aangegrepen om met de keuze voor de term "overdracht" de toepasselijkheid van een voorschrift op de verdeling uit te sluiten. Eén van die voorschriften is art. 6:147 BW; in dit artikel blijkt de oorspronkelijk gebruikte term "levering" te zijn vervangen door "overdracht", juist om de levering ter uitvoering van een verdeling van de werking van dit artikel uit te sluiten. Zie hierover ook Luijten (WPNR 6076, p. 37). 54. Zie voor die schrijvers, noot 58. 55. PG bk 3, p. 307. 56. PG bk 3, p. 307. 57. De rechtsfiguur van de levering is wel met opvolging onder algemene titel te verenigen indien men haar terugwerkende kracht toekent. In dat geval heeft zij overdracht noch overgang tot gevolg: met de levering wordt dan vastgesteld dat een overgang reeds eerder heeft plaatsgevonden.
§ V.3C
305
die hierboven is verdedigd over de werking van de verdeling in het Ontwerp Meijers: een erfgenaam aan wie ter uitvoering van een verdeling wordt geleverd, verkrijgt de aandelen van de overige erfgenamen onder bijzondere titel krachtens verdeling. Art. 3:186 lid 2 BW brengt niet mee dat hij het gehele goed als gevolg van de levering onder algemene titel door erfopvolging verkrijgt van de erflater, noch dat hij het onder algemene titel verkrijgt van de gezamenlijke erfgenamen, noch dat hij de aandelen van de overige erfgenamen onder algemene titel van hen verkrijgt: het bepaalt slechts onder welke titel het gehele goed na de verdeling wordt gehouden.58 De vraag is of de wetgever zich van deze beperkte strekking van art. 3:186 lid 2 BW bewust is geweest. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat hij met die bepaling aansluiting heeft willen zoeken bij de werking van de verdeling in het oude Nederlandse recht. In het oude Nederlandse recht bracht de terugwerkende kracht van de verdeling mee dat een erfgenaam aan wie een goed werd toegedeeld, dat goed onder algemene titel door erfopvolging rechtstreeks van de erflater verkreeg. Vermoedelijk heeft de wetgever dit gevolg
58. Zo ook Verstappen (zie het citaat dat hierboven in dit hoofdstuk is aangehaald in noot 40). Vgl. ook Asser-Van der Ploeg-Perrick (nr 465): "Het voorschrift van art. 3:186 lid 2: ‘Hetgeen een deelgenoot verkrijgt houdt hij onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hadden’ beoogt nu de deelgenoten te brengen in de rechtspositie die zij ten opzichte van de hun toegedeelde goederen gehad zouden hebben onder het oude recht. Niet ontkend kan worden dat dit verre van duidelijk in de wettekst tot uitdrukking komt. De gezamenlijke erfgenamen verkrijgen door erfopvolging de goederen der nalatenschap onder algemene titel, art. 3:80; en wie door algemene titel een ander opvolgt, volgt daarmede die ander op in diens bezit en houderschap, art. 3:116. Doch wat de betekenis is van het houden onder algemene titel is duister. De betekenis hiervan is niet, dat degene aan wie wordt toegedeeld zelf verkrijger onder algemene titel is. Wat hiervan zijn moge, aangenomen moet worden dat de erfgenaam ten opzichte van de toegedeelde goederen de volledige rechtspositie van de erflater verkrijgt." Anders: Luijten (WPNR 6076, p. 37): "Bij een toedeling uit een nalatenschap heeft de erfgenaam aan wie werd toegedeeld het goed - gelijk gezegd - verkregen als erfgenaam, derhalve onder algemene titel."; Pitlo-Van der Burght (p. 337): "Door toedeling-en-levering wordt de deelgenoot krachtens erfopvolging en onder algemene titel, thans exclusief gerechtigd tot goederen die hem reeds onder de zelfde titel in onverdeeldheid toebehoorden."; Asser-Mijnssen-De Haan (nr 535): "Wanneer de deelgenoten tezamen verkregen door erfopvolging dan heeft de deelgenoot, aan wie een goed ter uitvoering van de verdeling werd geleverd, eveneens verkregen als erfgenaam en dus onder algemene titel."; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (nr 450): "Waren de deelgenoten erfgenamen, dan verkrijgt de betreffende deelgenoot het huis niet krachtens overdracht van de gezamenlijke deelgenoten, maar onder algemene titel." In vergelijkbare zin vermoedelijk ook Van Mourik. Hij (nr 30) stelt voorop: "Weliswaar is de verdeling de titel tot levering maar daarmede is zij nog niet de titel van het bezit." Met deze stelling kan worden ingestemd. Vervolgens concludeert Van Mourik echter: "Wie ingevolge verdeling van een nalatenschap een goed krijgt toegedeeld, heeft dat goed verkregen krachtens erfopvolging en niet krachtens verdeling." Als Van Mourik ook Snijders (nr 228): "Aangezien de deelgenoot verkrijgt door erfopvolging en niet door overdracht, kan hij dus evenmin de bescherming inroepen tegen beschikkingsonbevoegdheid van een of meer van degenen die aan hem leveren overeenkomstig art. 3:186, bescherming die voortvloeit uit de in 5.5.2-3 te bespreken art. 3:86-87 respectievelijk 3:88."
306
NEDERLANDS RECHT
ook willen bereiken met art. 3:186 lid 2 BW. Hij is daar niet in geslaagd. Dat is niet verwonderlijk: de enige manier waarop kan worden bereikt dat een erfgenaam een goed bij de verdeling door erfopvolging onder algemene titel rechtstreeks van de erflater verkrijgt, is terugwerkende kracht toe te kennen aan de verdeling dan wel aan de levering die ter uitvoering daarvan wordt verricht.
3D.
Translatief of declaratoir
Bij bespreking van de werking van de verdeling in het huidige Nederlandse recht, wordt in de literatuur vaak een onderscheid gemaakt tussen declaratoire werking en translatieve werking. Waarschijnlijk heeft dit onderscheid zoveel aandacht gekregen als gevolg van een vraag die bij de invoering van boek 3 naar aanleiding van art. 3:186 lid 2 BW is gesteld: "Is de conclusie van de commissie juist dat in titel 3.7 noch voor het zogenaamde translatieve stelsel, noch voor het zogenaamde declaratoire stelsel is gekozen, doch voor een tussenfiguur in die zin dat de deelgenoot eerst verkrijgt door de leveringshandeling die op de verdeling volgt (translatief), doch dat die verkrijging krachtens de onderhavige bepaling een verkrijging is onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten het goed tezamen voor de verdeling hielden (declaratoir)."59
Deze vraag werd bevestigend beantwoord: "De conclusie van de commissie wordt geheel onderschreven. Getracht is van beide oudtijds tegenover elkaar gestelde constructies de praktische voordelen zonder de nadelen over te nemen."60
Zowel de gestelde vraag als het daarop gegeven antwoord geven aanleiding tot commentaar. Het antwoord impliceert dat beide leden van art. 3:186 in het wetboek zijn opgenomen vanwege de daaraan verbonden praktische voordelen. Opmerkelijk is echter dat door de wetgever slechts een praktisch voordeel van het eerste lid van art. 3:186 BW aan de orde is gesteld; de in dat lid opgenomen eis van levering verzekert dat de verdeling van registergoederen uit de registers is af te leiden. In de parlementaire geschiedenis is echter op geen enkele wijze aangetoond dat ook het tweede lid een praktisch voordeel zou hebben. Ook de gestelde vraag kan niet onbesproken blijven. In die vraag wordt ervan uit gegaan dat het eerste lid de verdeling een translatief karakter geeft, en het tweede lid een declaratoir karakter. Het translatieve karakter behoeft weinig toelichting; door de levering gaat het aandeel over van de ene deelgenoot op de ander. Er is dus sprake van "transferre" oftewel overdragen.
59. PG bk 3, p. 1299. 60. PG bk 3, p. 1299.
§ V.3D
307
Uitdrukkelijk overwoog Meijers dan ook dat er in zijn ontwerp gebroken werd met de declaratoire werking van de verdeling: "Het derde lid van het artikel (uiteindelijk het eerste lid van art. 3:186 BW; WvH) breekt met de zogenaamde declaratieve kracht der scheiding."61
De verdeling, zo stelde hij, heeft: "geen declaratieve maar een zuiver obligatoire werking ... ."62
Hoe wist Meijers deze constatering te rijmen met het uiteindelijke art. 3:186 lid 2 BW? De daarin vastgelegde bepaling beschouwde hij als: "Het enige punt, waarop in het stelsel van het ontwerp de werking van een verdeling aan een declaratieve kracht doet denken, ... ."63
Duidelijk is dus dat het tweede lid van het uiteindelijke art. 3:186 lid 2 BW de verdeling volgens Meijers geen declaratoire werking toekende; zij deed slechts denken aan de declaratoire werking omdat zij tot gevolg had dat de verdeling geen verandering brengt in de titel krachtens welke men houdt. Men zou verwachten dat deze woorden van Meijers elke discussie uit zouden sluiten over de vraag hoe de werking van de verdeling moet worden verstaan; de levering ter uitvoering van de verdeling werkt translatief, aangezien zij overdracht bewerkstelligt. Die levering wordt echter een bijzonder gevolg toegekend dat in het oude recht een logisch uitvloeisel was van de declaratoire werking van de verdeling. Dwingen latere overwegingen van de wetgever tot een andere visie? Zoals hierboven ter sprake is gekomen, is in de literatuur wel verdedigd dat deze vraag bevestigend beantwoord moet worden. Een argument daarvoor zou zijn gelegen in de hierboven ter sprake gebrachte wijziging van het door Meijers in art. 3.7.1.14 lid 3 gebruikte woord "overdracht" in "overgang".64 Dit argument is niet overtuigend gebleken. Met die wijziging, zo hebben we gezien, wilde de wetgever het eerste lid van het uiteindelijke art. 3:186 BW in overeenstemming brengen met het tweede lid. Uit de toelichting daarop is gebleken dat dit verlangen niet het gevolg is geweest van een gewijzigde opvatting van de wetgever over de werking van de verdeling maar slechts van een onzuiver gebruik van het woord "titel". Moet op grond van deze conclusie nu worden aangenomen dat het onjuist is voor het huidige recht te spreken over de declaratoire werking van de verdeling? Handhaving van deze term onder het huidige recht blijkt inderdaad
61. 62. 63. 64.
PG bk 3, p. 618. PG bk 3, p. 618. PG bk 3, p. 618. Zie het citaat van Meijer dat hierboven in dit hoofdstuk is aangehaald in noot 49.
308
NEDERLANDS RECHT
tot problemen te leiden. Met een declaratoire handeling namelijk wordt een bestaande toestand vastgesteld.65 Als gevolg van de terugwerkende kracht was de term "declaratoir" dus wel geschikt om de werking van de verdeling onder het oude recht weer te geven; bij de verdeling werd vastgesteld welke goederen elke erfgenaam reeds op het ogenblik van het overlijden van de erflater in alleen-eigendom had verkregen. In het huidige recht echter is van een dergelijke vaststelling geen sprake. Ingevolge art. 3:186 lid 1 BW doet de verdeling immers een verplichting tot levering ontstaan. Noch aan de verdeling noch aan de levering ter uitvoering daarvan is terugwerkende kracht toegekend. Door de verdeling wordt de bestaande toestand dus niet vastgesteld maar wordt zij gewijzigd. Voorstanders van handhaving van de term "declaratoire werking van de verdeling" onder het huidige recht66 blijken zich dan ook in bochten te moeten wringen teneinde het begrip "vaststellen" in hun betoog te kunnen verwerken. Als voorbeeld kan daarbij worden gewezen op een vraag die bij invoering van boek 3 is gesteld naar aanleiding van het eerste lid van het uiteindelijke art. 3:186 BW. De minister werd "ter voorkoming van misverstand" gevraagd te onderschrijven: "dat met "verdeling" in titel 3.7 bedoeld is het "vaststellen" wat aan ieder der deelgenoten toekomt, ... ."67
De minister bleek wel bereid op dit verlangen in te gaan: "De hier aan de orde gestelde vragen dienen inderdaad alle bevestigend te worden beantwoord. Daarbij verdient aantekening dat ook in artikel 3.7.1.11 de term verdeling wordt gebezigd in de door de commissie aangegeven zin van de vaststelling van wat aan ieder van de deelgenoten toekomt, "krachtens" welke vaststelling de verdeelde goederen worden geleverd en aldus verkregen."68
Het woord "vaststellen" is hier gebruikt in een poging het zowel door de commissie als door de minister aangenomen declaratoire karakter van de verdeling in overeenstemming te brengen met het translatieve karakter daarvan. Deze poging kan weinig geslaagd worden genoemd. Met de wijze namelijk
65. Zwalve (GOM I, p. 106). 66. Behalve door Meijer (p. 14) en Luijten (WPNR 6076, p. 38) wordt aan de verdeling ook declaratoire werking toegeschreven door o.a. Pleysier (p. 353), Pitlo-Van der Burght (p. 337), Molenaar (p. 245), Van Mourik (nr 30), en Van der Grinten (Scheiding en deling, p. 147. Wel acht Van der Grinten de term declaratief weinig gelukkig). Verworpen wordt de declaratoire werking van de verdeling voor het huidige recht door Zwalve (GOM I, p. 115 e.v.), Hartkamp (nr 148), Hijma-Olthof (p. 138), en Asser-Mijnssen-De Haan (nr 535). Tussenoplossingen tenslotte worden aangedragen door Verstappen (p. 67: "zowel translatieve alsook declaratieve trekken"), Snijders-Rank-Berenschot (nr 228, p. 200: "gemengd declaratief en translatief") en Schoordijk (p. 137 e.v.: "de tegenstelling declaratief/translatief is een schijntegenstelling"). 67. PG bk 3, p. 1299. 68. PG bk 3, p. 1299.
§ V.4A.1
309
waarop het woord "vaststellen" in deze overwegingen wordt gebruikt, kan aan elke obligatoire overeenkomst wel een declaratoir karakter worden toegekend. Voor bijvoorbeeld een koopovereenkomst zou zo volgehouden kunnen worden dat partijen daarmee vaststellen welke goederen aan de koper toekomen, krachtens welke vaststelling de verkochte goederen worden geleverd en aldus verkregen.
4.
Overdracht van een aandeel in een gemeenschappelijk goed
4A.
Overdracht van een aandeel in een goed waarop alleen afdeling 3.7.1 van toepassing is
1.
De bevoegdheid tot overdracht
Voor de bevoegdheid van een deelgenoot te beschikken over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed, moet in het huidige Nederlandse recht een onderscheid worden gemaakt tussen aan de ene kant de eenvoudige gemeenschappen, dat wil zeggen de gemeenschappen waarop alleen afdeling 3.7.1 van toepassing is, en aan de andere kant de bijzondere gemeenschappen, dat zijn de gemeenschappen waarop bovendien afdeling 3.7.2 van toepassing is. Waar namelijk art. 3:175 BW uit de eerste afdeling een deelgenoot in beginsel bevoegd verklaart over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed te beschikken, daar stelt art. 3:190 lid 1 BW uit de tweede afdeling die bevoegdheid afhankelijk van de toestemming van de overige deelgenoten. Art. 3:175 lid 1 BW luidt als volgt: "Tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit, kan ieder van hen over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed beschikken."
En art. 3:190 lid 1 BW bepaalt: "Een deelgenoot kan niet beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk, en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel niet uitwinnen, zonder toestemming van de overige deelgenoten."
Met dit onderscheid in beschikkingsbevoegdheid tussen beide soorten gemeenschappen wordt aangesloten bij het onderscheid dat in het Duitse recht bestaat tussen de "Bruchteilsgemeinschaft" en de "Gesamthandsgemeinschaft". Evenals een deelgenoot in een eenvoudige gemeenschap is een deelgenoot in een "Bruchteilsgemeinschaft" immers wel bevoegd over zijn aandeel in een
310
NEDERLANDS RECHT
gemeenschappelijk goed te beschikken; evenals een deelgenoot in een bijzondere gemeenschap is een deelgenoot in een "Gesamthandsgemeinschaft" daartoe niet bevoegd.69 Uit deze overeenkomst tussen beide rechtsstelsels volgt niet dat de daarin opgenomen regels over de beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot geheel aan elkaar gelijk zijn. Een in het oog springend verschil is gelegen in de bepaling van art. 3:175 lid 1 BW dat een deelgenoot in een eenvoudige gemeenschap bevoegd is over zijn aandeel te beschikken "tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit". Een vergelijkbare beperking op de beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot in een "Bruchteilsgemeinschaft" ontbreekt in het Duitse recht. Hoe is dit verschil tussen het Duitse en het Nederlandse recht te verklaren? Een poging deze vraag te beantwoorden voert ons terug naar het Ontwerp Meijers. In art. 3.7.1.8 lid 1 OM, de voorloper van art. 3:175 lid 1 BW, kwam de formule "tenzij uit de rechtsverhouding tussen de overige deelgenoten anders voortvloeit" namelijk nog niet voor: "Een deelgenoot kan over zijn onverdeeld aandeel beschikken en zijn schuldeisers kunnen dit aandeel uitwinnen."70
Meijers lichtte deze bepaling toe met een verwijzing naar het Romeinse recht. Die verwijzing is ook hierboven reeds ter sprake gekomen in de §§ I.1 en V.2: "Dit artikel geeft de regel weer, die sinds het Romeinse recht voor het recht van de medeeigenaar kenschetsend geweest is. Deze kan over zijn onverdeeld aandeel - zijn pars pro indiviso - beschikken, d.w.z. hij kan alle rechten, die hij zelf ten opzichte van de gemeenschap heeft, aan een ander overdragen."71
Bij deze verwijzing naar het Romeinse recht plaatste Meijers wel een kanttekening: "Nochtans geldt voor een beschikking over een aandeel hetzelfde als voor een gebruik, dat een deelgenoot van het goed maakt. Hij mag door zijn handeling niet de rechten van zijn mededeelgenoten ongunstig beïnvloeden."72
Op welke wijze, zo rijst de vraag, meende Meijers de beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot uit het Romeinse recht te kunnen rijmen met het hier door
69. Deze aansluiting bij het Duitse recht brengt overigens geen grote verandering mee ten opzichte van het oude Nederlandse recht; ook het onderscheid tussen de vrije en de gebonden mede-eigendom uit het Nederlandse recht van vóór 1992 was te vergelijken met het onderscheid tussen de "Bruchteilsgemeinschaft" en de "Gesamthandsgemeinschaft" uit het Duitse recht (zie § III.3B). 70. PG bk 3, p. 597. 71. PG bk 3, p. 597. 72. PG bk 3, p. 597.
§ V.4A.1
311
hem vermelde beginsel dat een deelgenoot door zijn handeling niet de rechten van zijn mededeelgenoten ongunstig mag beïnvloeden? Wat de bevoegdheid betreft het aandeel over te dragen, stelde hij daartoe twee maatregelen voor die in vergelijkbare vorm ook in het Duitse BGB zijn opgenomen. In de eerste plaats stelde hij de verkrijger van een aandeel in art. 3.7.1.8 lid 4 OM naast de vervreemder hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die laatstgenoemde ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten heeft.73 Met die aansprakelijkstelling wilde Meijers voorkomen dat de deelgenoten als gevolg van de overdracht de mogelijkheid zouden verliezen voldoening van die schulden af te dwingen door gebruik te maken van de bevoegdheid die hun in art. 3.7.1.13 OM74 was toegekend. Dit artikel verklaarde ieder der deelgenoten gerechtigd bij een verdeling te verlangen "dat op het aandeel van een andere deelgenoot wordt toegerekend75 hetgeen deze aan de gemeenschap schuldig is."76 In beginsel zou de overdracht van een aandeel de deelge-
73. Zowel art. 3.7.1.8 lid 4 OM als het uiteindelijke art. 3:175 lid 2 BW spreken over "de last aan de gemeenschap te vergoeden hetgeen de vervreemder haar schuldig was." Wat dient men te verstaan onder een schuld aan de gemeenschap? Bij een beperkte uitleg is slechts van een zodanige schuld sprake indien tegenover die schuld een vordering staat die aan de gezamenlijke deelgenoten toekomt. Te denken is daarbij aan de schuld die correspondeert met een vordering van de gemeenschap op een deelgenoot die schade heeft toegebracht aan het gemeenschappelijke goed (Wammes, p. 77 e.v.). In de literatuur wordt echter een ruimere uitleg gegeven: een schuld aan de gemeenschap is niet alleen "een schuld aan de gezamenlijke deelgenoten" maar ook "een schuld van een deelgenoot aan een mededeelgenoot terzake van een schuld voor rekening van de gemeenschap." (Zie Wammes, p. 77 e.v.; Perrick, nrs 17 en 18; Van der Grinten, p. 144-145; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, nr 434. Anders waarschijnlijk Van Mourik, Gemeenschap, nrs 13 en 26). Een voorbeeld van laatstgenoemde schuld is de schuld van een deelgenoot aan een andere deelgenoot die bevoegdelijk een uitgave ten behoeve van de gemeenschap heeft gedaan (zie Perrick, nrs 17 en 18). Deze ruime uitleg is in de tekst hierboven aangehouden; in de tekst wordt immers gesproken over de aansprakelijkheid voor schulden die de vervreemder van een aandeel ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had. (Zie voor een uitgebreide bespreking van art. 3:175 lid 2 BW; Wammes, p. 224 e.v.) 74. De voorloper van art. 3:184 lid 1 BW. 75. Zie voor de juridische kwalificatie van deze toerekening: Wammes (p. 77 e.v.) en Perrick (p. 29). Beiden beschouwen haar als een eigen rechtsfiguur: er is geen sprake van een gedwongen toedeling of gedwongen overdracht van de tegenover de schuld staande vordering en evenmin van verrekening als bedoeld in afdeling 6.1.10. 76. Zie voor de uitleg van het begrip "schuld aan de gemeenschap", hierboven in dit hoofdstuk, noot 73. Bij aanvaarding van de, in die noot bedoelde, ruime uitleg van dat begrip, komt het Nederlandse recht, wat de bevoegdheid ex art. 3:184 lid 1 BW betreft, overeen met het Duitse recht. Dat blijkt uit § 756 BGB: "Hat ein Teilhaber gegen einen anderen Teilhaber eine Forderung, die sich auf die Gemeinschaft gründet, so kann er bei der Aufhebung der Gemeinschaft die Berichtigung seiner Forderung aus dem auf den Schuldner entfallenden Teile des gemeinschaftlichen Gegenstandes verlangen. Die Vorschriften des § 755 Abs. 2, 3 finden Anwendung."
312
NEDERLANDS RECHT
noten de mogelijkheid ontnemen voldoening van die schulden van de vervreemder door middel van deze bevoegdheid af te dwingen; in plaats van de vervreemder zal immers de verkrijger aan de verdeling meewerken. Dit gevolg achtte Meijers in strijd met de regel "dat de deelgenoten door een eenzijdige beschikkingsdaad van een hunner niet in slechter conditie mogen komen".77 Door nu de verkrijger aansprakelijk te stellen voor de schulden die de vervreemder ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had, werd strijd met die regel voorkomen; daarmee was namelijk bewerkstelligd dat die schulden bij de verdeling in mindering konden worden gebracht op hetgeen de verkrijger zou worden toegedeeld.78 In de tweede plaats werd de verkrijger in art. 3.7.1.2 OM gebonden verklaard aan tussen de oorspronkelijke deelgenoten gesloten overeenkomsten "omtrent het genot, gebruik en beheer van het gemeenschappelijke goed." "De overeenkomst" zo stelde Meijers79 "bepaalt derhalve nader de inhoud van het recht dat ieder der deelgenoten in het gemeenschappelijke goed heeft." Met deze regel wilde Meijers voorkomen dat de deelgenoten het gevaar zouden lopen als gevolg van een overdracht in de gemeenschap te worden geconfronteerd met een derde die niet aan die overeenkomsten zou zijn gebonden. Om dezelfde reden is de verkrijger in art. 3.7.1.9 OM eveneens gebonden verklaard aan de tussen de oorspronkelijke deelgenoten gesloten overeenkomst om niet te verdelen. Deze beide door Meijers voorgestelde maatregelen zijn in het uiteindelijke wetboek terug te vinden in de artt. 3:176 lid 2, 3:168 lid 4 en 3:178 lid 5 BW. In § IV.3B is gebleken dat zij in vergelijkbare vorm eveneens in het BGB zijn opgenomen. In de parlementaire geschiedenis van het BGB is bovendien nog een derde maatregel aan de orde gekomen die er toe diende te verhinderen dat een deelgenoot door de overdracht van zijn aandeel de rechten van de overige deelgenoten ongunstig zou kunnen beïnvloeden; voorgesteld is de deelgenoten bij de verkoop van een aandeel een wettelijk "Vorkaufsrecht" toe te kennen. Als reden daarvoor werd aangevoerd dat het voor de deelgenoten in vele gevallen niet onverschillig is welke personen zij in de gemeenschap naast zich hebben; de identiteit der deelgenoten, zo stelde men, drukt een stempel op de
77. PG bk 3, p. 598. 78. De verkrijger kan zich van deze aansprakelijkheid bevrijden door het aandeel aan de overige deelgenoten over te dragen (art. 3.7.1.8 lid 4 OM, art. 3:176 lid 2 BW). 79. PG bk 3, p. 581.
§ V.4A.1
313
gemeenschapsverhoudingen en daarmee ook op de aandelen.80 Dientengevolge hebben de deelgenoten er belang bij te kunnen verhinderen dat één van hen zich in de gemeenschap laat vervangen door een derde. Gebleken is dat de Duitse wetgever zich door dit argument niet heeft laten overtuigen; hij meende dat het recht van voorkoop de deelgenoten op onaanvaardbare wijze zou beperken in hun vrijheid over de aandelen te beschikken, omdat zij daardoor het gevaar zouden lopen een gunstige gelegenheid tot verkoop aan zich voorbij te moeten laten gaan. In § IV.3B is aan deze mening tegengeworpen dat de wel door de Duitse wetgever aanvaarde maatregelen ter bescherming van de deelgenoten tegen de voor hen nadelige gevolgen van de overdracht van een aandeel, evenzeer afbreuk doen aan de mogelijkheid een aandeel onder gunstige voorwaarden te verkopen. Hierboven is gebleken dat de Nederlandse wetgever anders dan de Duitse wetgever wel aanleiding heeft gezien de beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot wettelijk te beperken. Onder verwijzing naar het Romeinse recht was deze bevoegdheid door Meijers nog onbeperkt in zijn Ontwerp vastgelegd in art. 3.7.1.8 lid 1. Wat dat betreft kwamen het Ontwerp Meijers en het BGB dus met elkaar overeen. De Nederlandse wetgever meende echter dat deze bepaling aangepast moest worden en wel om een reden die te vergelijken is met het argument dat bij de totstandkoming van het BGB is aangevoerd voor opneming van een wettelijk recht van voorkoop, namelijk omdat deelgenoten er volgens de wetgever vaak belang aan zullen hechten te kunnen verhinderen dat één van hen zich in de gemeenschap laat vervangen door een derde: "Het oorspronkelijke lid 1 kende zonder beperking aan de deelgenoten de bevoegdheid toe over hun aandelen te beschikken. Het komt de ondergetekende voor dat aldus onvoldoende rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat in de praktijk vaak uit de tussen de deelgenoten bestaande contractuele of andere rechtsverhouding zal voortvloeien dat zij hun positie niet of niet zonder meer op een ander kunnen doen overgaan."81
Daarom besloot de wetgever aan art. 3.7.1.8 lid 1 OM de woorden toe te voegen "tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit." Aldus gewijzigd is artikel 3.7.1.8 lid 1 in het uiteindelijke wetboek opgenomen als het aan het begin van deze paragraaf reeds aangehaalde art. 3:175 lid 1 BW:
80. "Es sei für den Theilhaber keineswegs gleichgültig, welche Genossen er habe; vielmehr sei die Persönlichkeit der Theilhaber für das Leben in der Gemeinschaft oft von entscheidender Bedeutung. Dadurch, daß ein Theilhaber an seine Stelle einen Fremden setze, drücke er vielleicht dem Gemeinschaftsverhältnisse und somit auch dem Rechte des einzelnen Theilhabers einen ganz anderen Stempel auf." (Mugdan II, p. 1204; Zie § IV.3B). 81. PG bk 3, p. 598.
314
NEDERLANDS RECHT
"Tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit, kan ieder van hen over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed beschikken."
Als gevolg van deze toevoeging zal het in het huidige recht niet altijd eenvoudig zijn te bepalen of een deelgenoot nu wel of niet bevoegd is over zijn aandeel te beschikken. In de praktijk zal dit ertoe leiden dat de verkrijger van een aandeel er goed aan doet te eisen dat de deelgenoten van de vervreemder hun toestemming voor de overdracht verlenen in al die gevallen waarin niet vast staat dat beschikking zonder die toestemming is geoorloofd.82 Verzekert hij zich namelijk niet van die toestemming dan zal hij er rekening mee moeten houden dat achteraf zal worden vastgesteld dat uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten voortvloeide dat de vervreemder niet bevoegd was zonder toestemming van de overige deelgenoten over het aandeel te beschikken en dat het aandeel dientengevolge niet op hem is overgegaan.83 Deze constatering doet de vraag rijzen waarom de wetgever er niet toe heeft besloten om, wat de bevoegdheid van een deelgenoot over zijn aandeel te beschikken betreft, op meer radicale wijze met de door Meijers als uitgangspunt genomen romeinsrechtelijke regel te breken en voor dergelijke beschikkingshandelingen steeds de toestemming van de gezamenlijke deelgenoten te eisen? Ongetwijfeld zou dat de meest eenvoudige en doeltreffende wijze zijn ter verwezenlijking van het door Meijers geuite verlangen het voor een deelgenoot onmogelijk te maken de rechten van zijn mededeelgenoten ongunstig te beïnvloeden door over zijn aandeel te beschikken. Deze vraag rijst te meer omdat voor de gemeenschappen waarop afdeling 3.7.2 van toepassing is, wel afstand van die regel is gedaan om te voorkomen dat de deelgenoten door de overdracht van een aandeel zouden worden benadeeld; een deelgenoot in een zodanige gemeenschap, zo hebben
82. Zie ook Perrick (nr 21, p. 35): "Wil een potentiële verkrijger zeker zijn dat de deelgenoot over zijn aandeel kan beschikken, dan zal hij zich ervan moeten vergewissen, dat de overige deelgenoten hun toestemming voor de overdracht hebben verleend". 83. Uit art. 3:84 lid 1 BW vloeit voort dat voor de overdracht van een aandeel is vereist dat de vervreemder beschikkingsbevoegd is. Tegen onbevoegdheid van de vervreemder kan de verkrijger worden beschermd indien is voldaan aan de voorwaarden van de artt. 3:86 en 3:88 BW (zo ook Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, nrs 295 en 434; Perrick, nr 21; Van Mourik, nr 11; Asser-Mijnssen-De Haan, nr 525). Dat kan worden afgeleid uit art. 3:96: "De levering van een aandeel in een goed geschiedt op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige gevolgen als is bepaald met betrekking tot levering van dat goed." (Zo ook: Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, nr 295. Anders: Wammes, p. 47 en 48). Aan het door de artikelen 3:86 en 3:88 BW gestelde vereiste van de goede trouw zal niet snel worden voldaan: de verkrijger dient zich op de hoogte te stellen van de tussen de deelgenoten bestaande rechtsverhouding (Van Mourik, nr 11). Anders is dit indien de vervreemder zich voordoet als alleen-eigenaar terwijl hij het goed in werkelijkheid slechts houdt voor een ander: levert hij een aandeel in dat goed dan hoeft de verkrijger niet bedacht te zijn op een tussen deelgenoten bestaande rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:175 lid 1 BW. (Zie voor dit geval ook § V.4A.2).
§ V.4A.1
315
we aan het begin van deze paragraaf gezien, is door art. 3:190 lid 1 BW onbevoegd verklaard zonder toestemming van de overige deelgenoten te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed daarvan.84 Evenals voor het Duitse recht is geconcludeerd, kan ook voor het Nederlandse recht worden vastgesteld dat het eisen van toestemming het overbodig zou hebben gemaakt de verkrijger van een aandeel ter bescherming van de overige deelgenoten van rechtswege gebonden te achten aan overeenkomsten waarbij hij geen partij is geweest. Zouden de overige deelgenoten vrezen met een derde geconfronteerd te worden die aan dergelijke overeenkomsten niet gebonden zou zijn, dan zouden zij in dat geval hun toestemming hebben kunnen weigeren of van voorwaarden afhankelijk hebben kunnen stellen. Voor de mogelijkheid de schulden van de vervreemder in mindering te brengen op hetgeen de verkrijger toegedeeld zou worden, zou hetzelfde hebben gegolden; zouden de overige deelgenoten er bezwaar tegen hebben gehad die mogelijkheid als gevolg van de overdracht te verliezen, dan zouden zij het verlenen van hun toestemming bijvoorbeeld afhankelijk hebben kunnen stellen van verschaffing van vervangende zekerheid door de vervreemder of de verkrijger.85 Behalve dat men aldus door het opnemen van het toestemmingsvereiste met een eenvoudigere wettelijke regeling had kunnen volstaan, zou in het Nederlandse recht bovendien het gevaar zijn voorkomen dat moeilijkheden ontstaan in het geval dat een deelgenoot zijn aandeel zonder toestemming van de overige deelgenoten heeft geleverd. Wensen de overige deelgenoten zich in dat geval te verzetten tegen toetreding van de verkrijger in de gemeenschap, dan zullen zij moeten aantonen dat de tussen hen bestaande rechtsverhouding zich tegen de overdracht zonder hun toestemming heeft verzet. Alleen deze bewijs-
84. De wetgever wilde het hem daarmee onmogelijk maken "zonder toestemming van de overigen de algemeenheid van goederen in een aantal kleinere gemeenschappen op te lossen, waarin de oorspronkelijke overige deelgenoten telkens tegenover andere medegerechtigden kunnen komen te staan". (PG bk 3, p. 624) Zie over dit artikel, § V.4B. 85. Deze gedachte is ook terug te vinden bij Perrick, en wel in het antwoord dat hij geeft op de vraag of de verkrijger van een aandeel in een goed dat behoort tot een bijzondere gemeenschap aansprakelijk is voor de schulden die de vervreemder ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten heeft: "De noodzaak tot deze bescherming van de overige deelgenoten speelt hier niet nu een deelgenoot over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk slechts met toestemming van de overige deelgenoten kan beschikken en een dergelijk aandeel slechts met hun toestemming kan worden uitgewonnen. De overige deelgenoten kunnen hun toestemming weigeren of aan hun toestemming voorwaarden verbinden, waarbij te denken is aan de voorwaarde dat de verkrijger zich voor (een gedeelte van) de schuld hoofdelijk naast de overdrager of de uitgewonnene jegens hen aansprakelijk stelt." (nr 40, p. 76).
316
NEDERLANDS RECHT
last heeft reeds tot gevolg dat de deelgenoten door een eenzijdige beschikkingsdaad van één hunner in slechter conditie kunnen komen. Was de bevoegdheid van een deelgenoot over zijn aandeel te beschikken inderdaad in de wet afhankelijk gesteld van de toestemming van de overige deelgenoten, dan zou het Nederlandse wetboek daarmee in zoverre hebben aangesloten bij de Franse Code civil, dat ook art. 815-14 Cc de deelgenoten, onafhankelijk van de tussen hen bestaande rechtsverhouding, steeds in staat stelt vervanging van één van hen door een derde te voorkomen; dat artikel kent hun immers het "droit de préemption" toe, een recht van voorkoop dus. Is dit middel te verkiezen boven een wettelijk toestemmingsvereiste? Het recht van voorkoop lijkt de door Meijers als uitgangspunt genomen romeinsrechtelijke regel dat een deelgenoot bevoegd is over zijn aandeel te beschikken, te verenigen met het beginsel dat een deelgenoot niet in staat moet worden gesteld door een eenzijdige beschikkingsdaad de rechten van zijn mededeelgenoten ongunstig te beïnvloeden. Dat recht doet immers geen afbreuk aan de bevoegdheid van de deelgenoten over hun aandelen te beschikken, maar stelt hun wel in staat het binnendringen van een derde in de gemeenschap te verhinderen. Een nadeel van het recht van voorkoop is echter dat uitoefening daarvan steeds een bepaalde mate van verdeling tot gevolg heeft; degenen die dat recht uitoefenen zullen immers worden verplicht de waarde van het aandeel aan de verkopende deelgenoot in geld uit te keren.86 Aldus blijkt het recht van voorkoop niet geheel te voorkomen dat de deelgenoten door een eenzijdige beschikkingshandeling van één van hen worden benadeeld. Dit nadeel doet zich vooral dan gevoelen wanneer de deelgenoten een overeenkomst hebben gesloten om niet te verdelen. Wil men voorkomen dat een deelgenoot die overeenkomst kan frustreren door verkoop van zijn aandeel, dan is het recht van voorkoop geen geschikt middel om derden uit de gemeenschap te weren. Een geschikter middel daarvoor is de eis dat de overige deelgenoten hun toestemming voor de overdracht verlenen.
86. Zie § II.3D.
§ V.4A.2
2.
317
De wijze van levering
Krachtens art. 3:96 BW geschiedt de levering van een aandeel in een goed op overeenkomstige wijze als is bepaald met betrekking tot levering van dat goed.87,88 De levering van een aandeel in een registergoed zal dientengevolge plaats dienen te vinden door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers.89 De levering van een aandeel in een roerende zaak, niet-registergoed, dat in de macht van de vervreemder is, geschiedt door aan de verkrijger het bezit van het aandeel te verschaffen.90 Wat dient men zich voor te stellen bij de bezitsverschaffing van een aandeel? Daarvoor kan worden verwezen naar de beschouwingen die in § I.3 zijn gewijd aan de bezitsverschaffing van een aandeel in het Romeinse recht. Heeft de vervreemder de zaak in handen, zo is daar betoogd, dan kan de levering van het aandeel plaats vinden door overhandiging van de zaak met de bedoeling dat de verkrijger voortaan de bevoegdheden van een mede-eigenaar zal uitoefenen. Hetzelfde geldt in het Nederlandse recht. Behalve door overhandiging van de zaak kan bezitsverschaffing van het aandeel ook plaatsvinden door een tweezijdige verklaring zonder feitelijke handeling als bedoeld in art. 3:115 BW. Bevindt de zaak zich niet onder de vervreemder, maar onder één van zijn deelgenoten, dan is behalve die verklaring krachtens art. 3:115c BW mededeling aan, of erkenning door die derde vereist.91 Bijzondere aandacht verdient de bezitsverschaffing van een aandeel door een alleen-eigenaar.92 Heeft hij de zaak in handen, dan kan bezitsverschaffing van het aandeel plaats vinden op drie manieren. In de eerste plaats door overhandiging van de zaak met de bedoeling dat de verkrijger voortaan de bevoegdheden van een mede-eigenaar zal uitoefenen. In de tweede plaats zonder overhandiging van de zaak, door middel van een tweezijdige verklaring als bedoeld in art. 3:115a BW. In de derde plaats door de verkrijger in staat te
87. Dezelfde regel geldt in het Duitse recht. Daar is zij echter niet in de wet vastgelegd (zie Staudinger-Langhein, § 747 BGB, Rz. 20). 88. Bijzondere voorschriften gelden voor de levering van een aandeel in een verzameldepot dat wordt beheerd door een instelling die zich met bewaring van effecten belast. Zie de artt. 17 en 41 Wet giraal effectenverkeer (zie daarover: Asser-Mijnssen-De Haan, nr 527; Asser-Van der Grinten, nr 128). 89. Art. 3:89 lid 1 BW. 90. Art. 3:90 lid 1 BW. Zie bijvoorbeeld: Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, nr 295. 91. Zie Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, nr 295. Zie over het bezit van een aandeel ook AsserMijnssen-De Haan, nr 177. 92. Uit de parlementaire geschiedenis (PG bk 3, p. 399) blijkt dat de wetgever een zodanige levering mogelijk achtte.
318
NEDERLANDS RECHT
stellen mede-gebruik te maken van de zaak, zonder die zaak zelf te overhandigen. Dat deze laatste wijze van levering mogelijk is, is erkend door de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 1989 (NJ 1990, 252 met nt WMK, Puinbreekinstallatie). De Hoge Raad overwoog dat: "voor overdracht van medeëigendom het verschaffen van medebezit aan de verkrijger voldoende is en dat voor het verschaffen van feitelijk medebezit niet noodzakelijk is dat de verkrijger de zaak waarvan hij medebezitter wordt, feitelijk onder zich krijgt, doch slechts dat hij die zaak te zamen met de vervreemder feitelijk gaat houden, zoals ook uit de medeëigendom voor de verkrijger in beginsel slechts een bevoegdheid tot gebruik van de zaak te zamen met de vervreemder zal voortvloeien."
Het belang van het onderscheid tussen de zojuist als tweede en de als derde vermelde leveringswijze is gelegen in art. 3:90 lid 2 BW. Ingevolge deze bepaling werkt de levering van een roerende zaak, niet-registergoed, die na de levering in handen van de vervreemder blijft, tegenover een derde die een ouder recht op de zaak heeft, pas vanaf het tijdstip dat de zaak in handen van de verkrijger is gekomen. Degene die een dergelijke zaak door een beschikkingsonbevoegde houder geleverd krijgt, kan de bescherming van art. 3:86 lid 1 BW dientengevolge slechts tegen de eigenaar inroepen, indien hij de zaak in handen heeft gekregen. Ingevolge art. 3:96 BW zijn deze artikelen ook van toepassing op de levering van een aandeel. Wordt een aandeel geleverd door een beschikkingsonbevoegde houder die beweert alleen-eigenaar te zijn, dan zal de verkrijger niet door art. 3:86 BW worden beschermd tegen de werkelijke eigenaar indien de zaak in handen van de vervreemder is gebleven en de levering heeft plaats gevonden door een tweezijdige verklaring zonder feitelijke handeling. Is de zaak in handen van de vervreemder gebleven maar is aan de verkrijger wel het mede-gebruik van de zaak verschaft, dan zal hij wel door art. 3:86 BW worden beschermd tegen de onbevoegdheid van de vervreemder.93 Voor het oude recht kwam de Hoge Raad in het zojuist aangehaalde arrest tot hetzelfde oordeel over de bescherming die geboden werd door art. 2014 OBW, de voorloper van art. 3:86 BW. Op grond van de hierboven geciteerde overwegingen uit dat arrest concludeerde hij namelijk: "Dit brengt mee dat het feit dat de zaak (mede) bij de vervreemder in gebruik blijft en, zoals hier, ook niet wordt verplaatst, niet aan een beroep op art. 2014 in de weg behoeft te staan ... ."
93. Zo ook Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, nr 295.
§ V.4B
4B.
319
Overdracht van een aandeel in een nalatenschapsgoed
Evenals in het Nederlandse recht van vóór 1992 is een mede-erfgenaam in het huidige Nederlandse recht niet bevoegd zonder toestemming van de overige erfgenamen te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. Dat volgt uit het in de vorige paragraaf geciteerde art. 3:190 lid 1 BW, een bepaling die krachtens art. 3:189 lid 2 BW van toepassing is indien een nalatenschap aan meer erfgenamen toekomt: "Een deelgenoot kan niet beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk, en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel niet uitwinnen, zonder toestemming van de overige deelgenoten."
In het Nederlandse recht van vóór 1992 werd voor deze regel verwezen naar het in § III.3A besproken Turfschuur-arrest.94 In dat arrest grondde de Hoge Raad die regel op "het krachtens art. 1112 BW aan ieder erfgenaam toekomend recht scheiding en deling van de gehele nalatenschap te verlangen." Aan dat recht, zo overwoog de Hoge Raad, zou afbreuk worden gedaan "indien door beschikking over aandelen in de afzonderlijke goederen de mede-eigendom van de boedel zou uiteenvallen in verschillende mede-eigendommen." Met deze overweging werd de onbevoegdheid over een aandeel te beschikken slechts gebaseerd op de belangen van de erfgenamen. In overeenstemming daarmee is de blijkens art. 3:190 lid 1 BW in het huidige recht erkende mogelijkheid wel over het aandeel te beschikken indien de overige erfgenamen hun toestemming verlenen. Opmerkelijk is dat deze uitzondering op het beschikkingsverbod in het Ontwerp Meijers nog niet was opgenomen. Het Ontwerp Meijers kwam daarmee overeen met het Duitse recht; ook in § 2033 Abs. 2 BGB wordt een mede-erfgenaam onbevoegd verklaard te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap zonder dat daarbij een uitzondering wordt gemaakt voor het geval dat de overige erfgenamen hun toestemming hebben gegeven.95 Het ontbreken van deze uitzondering in het Duitse recht is in overeenstemming met de ratio van § 2033 Abs. 2 BGB zoals die uit de parlementaire geschiedenis van het BGB is af te leiden. Gebleken is dat de in § 2033 Abs. 2 BGB neergelegde bepaling door de Duitse wetgever niet uitdrukkelijk is toegelicht maar dat zij waarschijnlijk is beschouwd als vanzelfsprekend kenmerk van de "Gesamthandsgemeinschaft". De wetgever was immers van mening dat een
94. HR 14-11-1969 NJ 1970, 283. 95. Deze overeenkomst tussen het Ontwerp Meijers en het BGB is niet toevallig; in zijn toelichting verwijst Meijers naar deze paragraaf (PG bk 3, p. 624, nt 1).
320
NEDERLANDS RECHT
deelgenoot bij een zodanige gemeenschap slechts een aandeel heeft in het geheel, niet eveneens in de afzonderlijke goederen daarvan. Ontkent men het bestaan van aandelen in die goederen, dan spreekt het vanzelf dat men eveneens de bevoegdheid ontkent daarover te beschikken. Wel uitdrukkelijk heeft de Duitse ontwerper toegelicht waarom hij ervoor gekozen heeft voor de nalatenschap de regels van de "Gesamthandsgemeinschaft" op te nemen; als belangrijkste reden voerde hij aan dat de nalatenschapscrediteuren daarmee beschermd zouden worden overeenkomstig het adagium "Miterben dürfen nichts gewinnen, so lange noch unbezahlte Nachlaßschulden vorhanden sind."96 Uiteindelijk zou ook het voor de "Gesamthandsgemeinschaft" kenmerkende beschikkingsverbod van § 2033 Abs. 2 BGB dientengevolge beschouwd kunnen worden als te zijn opgenomen in het belang van de nalatenschapscrediteuren. In overeenstemming hiermee wordt met een beroep op de belangen van de nalatenschapscrediteuren in de Duitse literatuur verdedigd dat op dat verbod geen uitzondering mag worden gemaakt voor het geval de overige erfgenamen hun toestemming verlenen. Ter beantwoording van de vraag waarin die belangen precies gelegen zijn kan worden gewezen op § 2059 BGB.97 Deze paragraaf kent de nalatenschapscrediteuren het recht toe zich op de nalatenschapsgoederen te verhalen. Overdracht door een erfgenaam van zijn aandeel in één van die goederen aan een derde zou tot gevolg hebben dat de nalatenschapscrediteuren zich in plaats van op het gehele goed slechts zouden kunnen verhalen op de aandelen van de overige erfgenamen daarin. Het gevaar voor de nalatenschapscrediteuren aldus te worden benadeeld is voorkomen door een erfgenaam in § 2033 Abs. 2 BGB onbevoegd te verklaren een dergelijke beschikkingsdaad te verrichten, zonder daarbij een uitzondering te maken voor het geval de overige erfgenamen hun toestemming verlenen. Zojuist is gesteld dat het Ontwerp Meijers in zoverre met het BGB overeenkwam dat ook daarin geen uitzondering op het beschikkingsverbod was gemaakt voor het geval de overige erfgenamen hun toestemming verleenden. Hebben de belangen van de nalatenschapscrediteuren daarbij een rol gespeeld? De toelichting van Meijers doet vermoeden dat dat inderdaad het geval is geweest. Wel wordt in die toelichting vooropgesteld dat met die beschikkingsonbevoegdheid wordt voorkomen dat een erfgenaam in staat is de nalatenschap zonder toestemming van de overige erfgenamen in meer gemeenschappen te splitsen:
96. Mugdan dl 5, p. 282; zie § IV.3A. 97. Zie § IV.3A. In de Duitse literatuur wordt deze vraag niet aan de orde gesteld.
§ V.4B
321
"Deze regel dient om het aan een deelgenoot onmogelijk te maken zonder toestemming van de overigen de algemeenheid van goederen in een aantal kleinere gemeenschappen op te lossen, waarin de oorspronkelijke overige deelgenoten telkens tegenover andere medegerechtigden kunnen komen te staan; ... ."98
Bij het lezen van deze passage krijgt men de indruk dat Meijers geen bezwaar had tegen die splitsing indien de erfgenamen wel toestemming verlenen. Het vervolg van die passage doet echter anders vermoeden: "ook de vereffening der tot de algemeenheid behorende schulden zou door een zodanige splitsing der grote gemeenschap in vele kleine worden bemoeilijkt."99
De bevoegdheid te beschikken over een aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap en daarmee die nalatenschap in meer gemeenschappen te splitsen, zou ook de vereffening van de nalatenschapsschulden bemoeilijken. Met die vereffening zijn in de eerste plaats de belangen van de nalatenschapscrediteuren gemoeid en men zou zeggen dat het beschikkingsverbod volgens Meijers dus ook te hunner bescherming strekte.100 Deze strekking verdraagt geen uitzondering op dat beschikkingsverbod voor het geval de overige erfgenamen hun toestemming verlenen. Door de wetgever is die uitzondering echter wel opgenomen. Dat brengt mee dat de nalatenschapscrediteuren in het Nederlandse recht uiteindelijk dus wel degelijk het gevaar lopen dat een mede-erfgenaam zijn aandeel in een nalatenschapsgoed met toestemming van de overige erfgenamen overdraagt aan een derde. Door een zodanige overdracht zal dat goed uit de nalatenschap verdwijnen.101 Het zal daardoor worden onttrokken aan het verhaalsrecht102 dat de nalatenschapscrediteuren in navolging van art. 1147 OBW, en in overeenstemming met § 2059 BGB, is toegekend in art. 3:192 BW.103 Ogenschijnlijk wijkt het Nederlandse recht hiermee af van zowel het Duitse als het Franse recht. Wat het Duitse recht betreft hebben we zojuist immers gezien dat geen uitzondering op het beschikkingsverbod van § 2033 Abs. 2 BGB is gemaakt voor het geval de overige erfgenamen hun toestemming verlenen. In § IV.3A is echter gebleken dat dit verbod door de gezamenlijke erfgenamen op eenvoudige wijze omzeild kan worden. Zo kunnen zij
98. PG bk 3, p. 624. 99. PG bk 3, p. 624. 100. Deze veronderstelling is ook te vinden bij Perrick, nr 28, p. 47. 101. Vgl. Van Mourik (nr 12); Asser-Van der Ploeg-Perrick, nr 373. 102. Zie voor dat verhaalsrecht hieronder, § V.5B.2. 103. Zo ook: Perrick (nr 30); Asser-Van der Ploeg-Perrick, nr 373; Vegter, p. 82. Anders: Schoordijk (p. 95, nt 10: "Ook na overdracht van een aandeel in een algemeenheidsgemeenschap blijft het goed tot die gemeenschap - gekenmerkt door een afgescheiden vermogen - behoren. Door de overdracht kan de positie van de schuldeisers van die gemeenschap uiteraard niet verzwakt worden.")
322
NEDERLANDS RECHT
gebruik maken van de door het Reichsgericht erkende mogelijkheid de "Gesamthandsgemeinschaft" wat betreft een afzonderlijk daartoe behorend goed, om te zetten in een "Bruchteilsgemeinschaft." Die omzetting wordt beschouwd als een verdeling. Wilsovereenstemming tussen de erfgenamen is daarvoor niet voldoende; vereist is een zakenrechtelijke handeling. Ten aanzien van onroerende goederen moet dientengevolge inschrijving in het "Grundbuch" plaatsvinden. Is die handeling eenmaal verricht dan is een erfgenaam als deelgenoot in een "Bruchteilsgemeinschaft" wel degelijk bevoegd zijn aandeel in het goed aan een derde over te dragen en daarmee in staat de nalatenschapscrediteuren in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen; na overdracht zullen laatstgenoemden zich in plaats van op het gehele goed slechts kunnen verhalen op de aandelen van de overige erfgenamen daarin. Voor het Franse recht kan een soortgelijke conclusie worden getrokken. Op het eerste gezicht zou men zeggen dat de nalatenschapscrediteuren in het Franse recht geen rekening hoeven te houden met overdracht door een erfgenaam van zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. In het Franse recht wordt immers aangenomen dat een dergelijke overdracht als gevolg van de terugwerkende kracht van de verdeling slechts voorwaardelijke werking heeft; ondanks de overdracht blijft het goed tot de nalatenschap behoren en als zodanig vatbaar voor verhaal door de nalatenschapscrediteuren. Aangenomen mag echter worden dat deze regel uitzondering lijdt indien de overdracht met toestemming van de overige erfgenamen is geschied. In art. 883 Cc is namelijk bepaald dat handelingen die zijn verricht "en vertu d’un mandat des coïndivisaires" hun werking behouden ongeacht de wijze waarop verdeeld zal worden. Daaruit volgt dat voorwaardelijke gevolgen niet aan de overdracht toegekend kunnen worden op grond van de terugwerkende kracht van de verdeling indien die overdracht met toestemming van de overige deelgenoten is verricht. De overdracht zal onvoorwaardelijk werken en zal het betreffende goed aan de nalatenschap onttrekken en daarmee ook aan het verhaalsrecht van de nalatenschapscrediteuren.104 Het Nederlandse recht, zo kan worden geconcludeerd, wijkt hier dus niet wezenlijk af van het Duitse en het Franse recht; in alle drie de rechtsstelsels is een erfgenaam uiteindelijk in staat zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap met medewerking van de overige erfgenamen over te dragen aan een derde en daarmee de nalatenschapscrediteuren in hun verhaalsrechten te benadelen.105
104. Vergelijk § II.3B. 105. In het Duitse recht zal die benadeling overigens een geringere rol spelen dan in het Nederlandse recht; in het Duitse recht is de positie van de nalatenschapscrediteuren namelijk sterker dan die in het Nederlandse recht aangezien de erfgenamen vóór de verdeling, en in beginsel ook daarna, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nalatenschapsschulden (§§ 2058 en
§ V.4B
323
Overigens is daarmee niet gezegd dat de nalatenschapscrediteuren geheel van rechtsmiddelen zijn verstoken zich tegen die benadeling te beschermen. Beperken we ons tot het Nederlandse recht dan blijken hun daarvoor verschillende middelen ten dienste te staan. In de eerste plaats kunnen ze beslag leggen op de nalatenschapsgoederen. Na die beslaglegging zal noch de overdracht door de gezamenlijke erfgenamen van het gehele goed, noch de overdracht door een individuele erfgenaam van zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap aan hen tegengeworpen kunnen worden. In de tweede plaats kunnen ze gebruik maken van het voorrecht van boedelafscheiding. Art. 4:1154 BW biedt de mogelijkheid de eis tot boedelafscheiding in de daartoe bestemde registers in te schrijven met als gevolg dat vervreemding van de onroerende goederen uit de nalatenschap niet aan hen tegengeworpen kan worden. Hetzelfde geldt voor vervreemding van slechts aandelen in die goederen. Na invoering van boek 4 NBW zal hun dit middel niet meer ten dienste staan. In plaats daarvan zal hun het recht toekomen de rechtbank te verzoeken een persoon te benoemen die belast zal zijn met vereffening van de nalatenschap.106 Door die benoeming verliezen de erfgenamen de bevoegdheid zonder medewerking van de vereffenaar "over de goederen der nalatenschap of hun aandeel daarin te beschikken."107 Heeft overdracht van het aandeel plaatsgevonden voordat de nalatenschapscrediteuren gebruik hebben kunnen maken van één van de zojuist genoemde bevoegdheden, dan staat hun tot slot nog de mogelijkheid open zich te beroepen op art. 3:45 BW. Dit artikel geeft schuldeisers de "actio Pauliana". Daarmee kan vernietiging worden gevorderd van onverplichte rechtshandelingen die door de schuldenaar zijn verricht terwijl deze wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. De overdracht door een erfgenaam van zijn aandeel in een nalatenschapsgoed kan een zodanige benadeling van de nalatenschapscrediteuren tot gevolg hebben; in plaats van op het gehele goed zullen zij zich slechts kunnen verhalen op de aandelen van de overige erfgenamen in dat goed. Volstaat noch die verhaalsmogelijkheid noch de mogelijkheid zich op het overige vermogen van de erfgenamen te verhalen, dan zijn de nalatenschapscrediteuren in beginsel dus gerechtigd de overdracht te vernietigen met als gevolg dat zij in staat zijn zich op het gehele goed te verhalen. Wel is voor die vernietiging vereist dat is voldaan aan de in art. 3:45 BW gestelde voor-
2060 BGB), dit terwijl de erfgenamen in het Nederlandse recht slechts aansprakelijk zijn voor dat deel van de schulden dat overeenkomt met hun aandeel in de nalatenschap (art. 4:1147 BW). 106. Art. 4.5.3.4 sub b NBW. Zie hierover Perrick (hoofdstuk 6, nrs 71 e.v., p. 134 e.v.) 107. Art. 4.5.3.8 lid 2 NBW.
324
NEDERLANDS RECHT
waarden. Zo moet de verkrijger krachtens het tweede lid van dat artikel hebben geweten of hebben moeten weten dat de overdracht benadeling van de nalatenschapscrediteuren tot gevolg zou hebben.108 De uit art. 3:190 lid 1 BW blijkende mogelijkheid voor een erfgenaam met toestemming van de overige erfgenamen over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap te beschikken, zo kan tot slot van deze paragraaf worden opgemerkt, impliceert dat een erfgenaam tot dergelijke aandelen gerechtigd is. Zo concludeerde ook Van Mourik in de tweede druk van zijn monografie over de gemeenschap: "Het feit dat (met toestemming) kan worden beschikt over een aandeel in een tot de bijzondere gemeenschap behorend goed afzonderlijk, impliceert dat elke deelgenoot voor een ‘aandeel’ tot elk afzonderlijk goed is gerechtigd."109
Van Mourik voegde hieraan toe: "Ik acht dat in zoverre opmerkelijk dat met kracht betoogd kan worden dat een deelgenoot in een bijzondere gemeenschap slechts tot een aandeel in de gehele gemeenschap gerechtigd is. Eerst de verdeling stelt de gerechtigdheid tot specifieke goederen vast."
Volgens Van Mourik kon met kracht worden betoogd dat een erfgenaam slechts een aandeel heeft in de gehele nalatenschap. De opvatting dat een erfgenaam slechts tot een zodanig aandeel is gerechtigd, heeft in de geschiedenis van zowel het Duitse, het Franse als het oude Nederlandse recht een zelfstandige betekenis gehad; in alle drie die rechtsstelsels is zij gebruikt als theoretische onderbouwing van de niet in de wet zelf vastgelegde onbevoegdheid van een erfgenaam te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap.110 In het huidige Nederlandse recht is echter uitdrukkelijk in de wet vastgelegd dat een erfgenaam onbevoegd is zonder toestemming van de overige erfgenamen over een zodanig aandeel te beschikken. Niet in te zien nu is waarom men desondanks ook in het huidige recht nog vast zou willen houden aan de opvatting dat een erfgenaam slechts een aandeel heeft in de gehele nalatenschap. Met instemming kan dan ook de opvatting worden begroet die Van Mourik verdedigt in de derde druk van zijn monografie. Daarin verwerpt hij de stelling die hij in de tweede druk nog met kracht te verdedigen achtte: "Het feit dat (met toestemming) kan worden beschikt over een aandeel in een tot de bijzondere gemeenschap behorend goed afzonderlijk, impliceert dat elke deelgenoot voor een ‘aandeel’ tot elk afzonderlijk goed is gerechtigd. Moeilijk verdedigbaar is dan ook de
108. Zie Perrick (nr 46, p. 83 e.v.). 109. Van Mourik (2e druk), nr 12, p. 23. 110. Zie voor het Duitse recht, § IV.3A, voor het Franse recht, § II.3A, en voor het oude Nederlandse recht, § III.3A.
§ V.5A.1
325
stelling dat een deelgenoot in een bijzondere gemeenschap slechts tot een aandeel in de gehele gemeenschap gerechtigd is en dat eerst door de verdeling de gerechtigdheid tot specifieke goederen wordt vastgesteld."111
5A.
Uitwinning van een aandeel in een goed waarop alleen afdeling 3.7.1 BW van toepassing is
1.
De bevoegdheid tot uitwinning
Voor de bevoegdheid van een crediteur het aandeel van zijn debiteur in een gemeenschappelijk goed uit te winnen, wordt in het Duitse recht aangesloten bij de bevoegdheid van die debiteur daar zelf over te beschikken; een deelgenoot in een "Gesamthandsgemeinschaft" is niet bevoegd te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de gemeenschap en evenmin zijn zijn crediteuren bevoegd daarop beslag te leggen, een deelgenoot in een "Bruchteilsgemeinschaft" daarentegen is wel bevoegd te beschikken over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed en zijn crediteuren zijn eveneens bevoegd beslag te leggen op een dergelijk aandeel.112 Voor de gemeenschap waarop afdeling 3.7.1 BW van toepassing is, is de uitwinningsbevoegdheid van de crediteuren in het huidige Nederlandse recht niet gelijkgesteld aan de beschikkingsbevoegdheid van de deelgenoten. Waar de bevoegdheid van een deelgenoot over zijn aandeel te beschikken, in art. 3:175 lid 1 BW afhankelijk is gesteld van de tussen de deelgenoten bestaande rechtsverhouding, daar is de bevoegdheid van de crediteuren tot uitwinning van dat aandeel in art. 3:175 lid 3 BW niet van die verhouding afhankelijk gesteld:113 "De schuldeisers van een deelgenoot kunnen zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed uitwinnen."
Voor dit verschil tussen de beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot en de uitwinningsbevoegdheid van zijn crediteuren, zijn twee argumenten aan te
111. Van Mourik, nr 12. 112. Dit onderscheid tussen de "Gesamthandsgemeinschaft" en de "Bruchteilsgemeinschaft" in het Duitse recht werd op vergelijkbare wijze gemaakt in het Nederlandse recht van vóór 1992 tussen de gebonden mede-eigendom en de vrije mede-eigendom. Was er sprake van gebonden medeeigendom dan was een deelgenoot niet beschikkingsbevoegd en waren zijn crediteuren eveneens onbevoegd beslag op het aandeel te leggen. Was er daarentegen sprake van vrije mede-eigendom dan was een deelgenoot wel beschikkingsbevoegd en waren zijn crediteuren ook bevoegd beslag te leggen. Zie § III.4B. 113. Deze "ontkoppeling" van beschikkingsbevoegdheid en uitwinningsbevoegdheid acht Wammes (p. 198 e.v.) onnodig en ongewenst.
326
NEDERLANDS RECHT
voeren. In de eerste plaats is van belang dat de rechtsverhouding tussen de deelgenoten onder meer wordt bepaald door hetgeen zij onderling overeenkomen. Zou men de bevoegdheid van de crediteuren zich op het aandeel te verhalen, afhankelijk hebben gesteld van die rechtsverhouding, dan zouden de deelgenoten het door onderlinge afspraken voor de crediteuren dientengevolge onmogelijk hebben kunnen maken zich op de aandelen te verhalen. Uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat de wetgever dit ongewenst achtte: "Het is evenwel ongewenst dat de deelgenoten het in hun macht zouden hebben door onderling hun bevoegdheid om over hun aandelen te beschikken te beperken, het verhaal van hun schuldeisers op die aandelen zouden bemoeilijken."114
In de tweede plaats voerde de wetgever aan dat de deelgenoten bij de executie zelf een bod op het aandeel kunnen doen. Daarmee kunnen zij voorkomen in de gemeenschap te worden geconfronteerd met een hun onwelgevallige derde die niet aan de tussen hen bestaande rechtsverhouding is gebonden. Te hunner bescherming is het dus niet nodig de uitwinningsbevoegdheid van hun crediteuren afhankelijk te stellen van die rechtsverhouding: "Wensen de deelgenoten van de schuldenaar niet een derde als deelgenoot te aanvaarden, die niet aan de tussen hen bestaande rechtsverhouding is gebonden, dan kunnen zij ter gelegenheid van de executie zelf een bod op het aandeel doen."115
2.
De positie van degene die het aandeel bij de executie verkrijgt
In de passage uit de parlementaire geschiedenis die in de vorige paragraaf als laatste is geciteerd, gaat de wetgever er vanuit dat degene die een aandeel bij de exectie verkrijgt, niet gebonden is aan de tussen de deelgenoten bestaande rechtsverhouding. Dat uitgangspunt is in de wet terug te vinden, en wel in de tweede zin van art. 3:175 lid 3 BW: "Na de uitwinning van een aandeel kunnen beperkingen van de bevoegdheid om over de aandelen te beschikken niet worden ingeroepen tussen de verkrijger van dat aandeel en de overige deelgenoten."
In zoverre is degene die een aandeel bij de executie verkrijgt dus niet aan de tussen de deelgenoten bestaande rechtsverhouding gebonden, dat beperkingen 114. De wetgever maakte deze opmerking overigens niet naar aanleiding van de bevoegdheid tot uitwinning, maar naar aanleiding van de vraag of degene die het aandeel bij de executie verkrijgt, gebonden is aan beperkingen van de bevoegdheid om over het aandeel te beschikken (PG bk 3, p. 599 en 600). Zie voor laatstbedoelde vraag, § V.5A.2. 115. PG bk 3, p. 599. Ook deze opmerking maakte de wetgever niet naar aanleiding van de vraag naar de uitwinningsbevoegdheid van de crediteuren, maar naar aanleiding van de vraag of degene die het aandeel bij de executie verkrijgt gebonden is beperkingen in de bevoegdheid over het aandeel te beschikken. Zie voor deze vraag § V.5A.2.
§ V.5A.2
327
van de bevoegdheid om over aandelen te beschikken krachtens deze bepaling niet aan hem tegengeworpen kunnen worden. Behalve het argument dat de deelgenoten reeds voldoende worden beschermd door de mogelijkheid zelf een bod op het aandeel te doen, is voor die bepaling nog een ander argument aangevoerd. Zou men de verkrijger wel aan de tussen de oorspronkelijke deelgenoten bestaande rechtsverhouding binden, dan zou het moeilijk kunnen worden voor het aandeel een koper te vinden: "Zou ook de verkrijger aan zodanige beperkingen gebonden zijn, dan zou het voor de schuldeisers van een deelgenoot moeilijk kunnen zijn een koper voor het aandeel te vinden."116
De twee zojuist aangevoerde argumenten zijn ook reden om voor degene die een aandeel bij de executie verkrijgt, een uitzondering te maken op art. 3:168 lid 4 BW. Deze bepaling verklaart overeenkomsten omtrent "het genot, het gebruik en het beheer van gemeenschappelijke goederen", bindend voor "rechtsverkrijgenden van een deelgenoot". Opmerkelijk is echter dat deze uitzondering niet in de wet is opgenomen. Degene die een aandeel bij de executie verkrijgt zal dan ook aan die overeenkomsten zijn gebonden:117 hoewel de executie wellicht tegen de wil van de beslagene plaatsvindt, valt moeilijk te ontkennen dat het aandeel uit zijn vermogen over zal gaan en dat de koper wat dat aandeel betreft dus als zijn rechtsverkrijger moet worden beschouwd. Een andere vraag die rijst is of de verkrijger ex art. 3:176 lid 2 BW aansprakelijk zal worden voor de schulden die de beslagene ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had.118 Art. 3:176 lid 2 BW bepaalt dat "een overgedragen aandeel wordt verkregen onder de last aan de gemeenschap te vergoeden hetgeen de vervreemder haar schuldig was". Uit deze bepaling is geen ondubbelzinnig antwoord af te leiden; ofschoon er bij uitwinning wel sprake is van overdracht van een aandeel, kan worden betwijfeld of de geëxecuteerde als vervreemder beschouwd mag worden. Waar de bewoordingen van het tweede lid van art. 3:176 BW dus ruimte voor twijfel openlaten, daar verschaft het derde lid duidelijkheid: 116. PG bk 3, p. 599. 117. Tot deze conclusie komt ook Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (nr 433). Vermoedelijk anders: Van Mourik (nr 15). Naar aanleiding van art. 3:175 lid 3 BW schrijft hij: "Indien aangenomen zou moeten worden dat deze verkrijger, wat dat betreft, in de plaats treedt van degene wiens aandeel uitgewonnen werd, zou dat potentiële kopers afschrikken. Vandaar de bepaling dat de verkrijger niet gebonden is aan beperkingen van de bevoegdheid over de aandelen te beschikken. De verkrijger behoeft zich niets aan te trekken van de rechtsverhouding zoals die vóór de uitwinning tussen de deelgenoten bestond." 118. Perrick (nr 23 en nr 81) en Wammes (p. 238) beantwoorden die vraag bevestigend.
328
NEDERLANDS RECHT
"De vorige leden zijn niet van toepassing bij uitwinning van de gezamenlijke aandelen in een gemeenschappelijk goed."
Ingevolge deze bepaling is het tweede lid van art. 3:176 BW niet van toepassing indien de gezamenlijke aandelen worden uitgewonnen. Opneming van deze bepaling is slechts te verklaren uit de opvatting van de wetgever dat dat tweede lid wel van toepassing is indien niet de gezamenlijke aandelen worden uitgewonnen, maar slechts een afzonderlijk aandeel en dat de verkrijger in dat geval dus wel degelijk aansprakelijk wordt voor de schulden die de beslagene ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had.119 Dat de wetgever inderdaad van die opvatting is uitgegaan blijkt eens te meer uit zijn overwegingen over de waarde van het aandeel als executie-object: "Deze kritiek houdt in de eerste plaats verband met het feit dat een aandeel in een goed of in een gemeenschap, die in meer goederen bestaat, een onaantrekkelijk verhaalsobject vormt. Een zodanig aandeel leent zich slecht voor verkoop op een wijze, die een opbrengst waarborgt, die met de waarde van de goederen in hun geheel correspondeert. Dit schuilt vooral in de onzekerheden waarmee de koper van een aandeel rekening heeft te houden, bij voorbeeld in verband met de mogelijkheid of onmogelijkheid op korte termijn tot een verdeling te geraken, of in verband met de lasten die op hem kunnen komen te rusten op grond van artikel 3.7.1.8a lid 2."120
In deze overwegingen gaat de wetgever er zonder meer vanuit dat degene die een aandeel bij de executie verkrijgt aansprakelijk wordt voor de schulden die de geëxecuteerde ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had. Zelf stelt de wetgever al vast dat die aansprakelijkheid het aandeel tot een onaantrekkelijk verhaalsobject zal maken. Opmerkelijk is dat de wetgever daarin geen reden heeft gezien de verkrijger van die aanspakelijkheid te ontslaan; hierboven is gebleken dat de wetgever dat gevolg wel een reden achtte de verkrijger in art. 3:175 lid 3 BW niet te binden aan beperkingen van de bevoegdheid over het aandeel te beschikken.
3.
De bevoegdheid van de crediteuren van een deelgenoot verdeling te vorderen
In de zojuist geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis overwoog de wetgever dat het aandeel een onaantrekkelijk executie-object is. Dat is voor hem reden geweest de crediteuren van een deelgenoot nog een ander verhaalsmiddel toe te kennen: hij besloot hun de bevoegdheid te geven verdeling van
119. Zie voor de ratio van deze bepaling, PG bk 3, p. 1288. 120. PG bk 3, p. 1287. Art. 3.7.1.8a lid 2 is het latere art. 3:176 lid 2 BW.
§ V.5A.3
329
de gemeenschap te vorderen ten einde hen in staat te stellen zich vervolgens te verhalen op hetgeen hun debiteur wordt toegedeeld.121 Voor het geval het een nalatenschap betrof was deze bevoegdheid ook in het Nederlandse recht van vóór 1992 aan de privé-crediteuren van een deelgenoot toegekend en wel door art. 492 Rv. In het huidige wetboek is die bevoegdheid neergelegd in art. 3:180 lid 1 BW en komt zij de crediteuren bij elke vorm van gemeenschap toe: "Een schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft, kan verdeling van de gemeenschap vorderen, doch niet verder dan nodig is voor het verhaal van zijn vordering. Artikel 178 lid 3 is van toepassing."
In het ontwerp Meijers kwam deze bevoegdheid nog niet voor. Voor het geval de gemeenschap tussen erfgenamen bestond achtte Meijers het niet nodig haar aan de crediteuren toe te kennen omdat in boek 4 aan hen de gelegenheid was gegeven benoeming te verzoeken van een vereffenaar.122 De wetgever meende echter dat deze bevoegdheid niet volstond aangezien de taak van de vereffenaar reeds beëindigd zou zijn na voldoening van de nalatenschapsschuldeisers. Mogelijk zou daarna een positief saldo resten. Verdeling daarvan behoorde niet tot de verantwoordelijkheden van de vereffenaar. Voor verhaal op dat saldo zouden de privé-crediteuren zijn aangewezen op uitwinning van het aandeel dat hun debiteur daarin had. Dit achtte de wetgever ongewenst; hetgeen hun debiteur bij een verdeling zou worden toegescheiden zou een gemakkelijker verhaalsobject vormen dan diens aandeel. De wetgever achtte het daarom wél noodzakelijk de privé-crediteuren de bevoegdheid te geven verdeling te vorderen.123 Aanvankelijk legde hij die bevoegdheid vast in art. 2b van afdeling 3.7.2 en waren de privé-crediteuren van een deelgenoot slechts gerechtigd verdeling te vorderen indien het een bijzondere gemeenschap betrof. Later drong het besef tot hem door dat dezelfde reden voor toekenning van die bevoegdheid opging voor de eenvoudige gemeenschap en verplaatste hij de bepaling uit art. 3.7.2.2b naar art. 9b uit afdeling 3.7.1, het uiteindelijke art. 3:180 BW.124 Met deze bepaling sluit het Nederlandse recht aan bij zowel het Franse recht als bij het Duitse recht; ook in deze beide rechtsstelsels zijn de privé-crediteuren der deelgenoten bevoegd verdeling te vorderen. Een verschil met het Franse recht is echter dat de privé-crediteuren van een deelgenoot in het
121. 122. 123. 124.
PG PG PG PG
bk bk bk bk
3, 3, 3, 3,
p. p. p. p.
1288. 627, 628. 627, 628. 1287, 1288, 1292, 1293.
330
NEDERLANDS RECHT
Nederlandse recht de keuze hebben tussen uitwinning van het aandeel van hun debiteur en het vorderen van verdeling. In het Franse recht is uitwinning van aandelen voor alle vormen van gemeenschap uitgesloten en zijn de privécrediteuren van de deelgenoten dus steeds op de verdelingsvordering aangewezen.125 De praktische betekenis van dit verschil zal gering zijn. Hierboven hebben we immers gezien dat het aandeel in het Nederlandse recht een onaantrekkelijk executie-object is: er is slechts een geringe opbrengst te verwachten en daarom is onaannemelijk dat een crediteur in het Nederlandse recht zal kiezen voor uitwinning daarvan.126 Een verschil met het Duitse recht is dat voor het verkrijgen van de bevoegdheid verdeling te vorderen in het Nederlandse recht beslaglegging niet is vereist. In het Duitse recht geldt dat vereiste wel; de bevoegdheid verdeling te vorderen bestaat slechts als uitvloeisel van het op het aandeel rustende "Pfändungspfandrecht".127 Ook de praktische betekenis van dit verschil is gering. In het Nederlandse recht namelijk zullen de crediteuren bij het vorderen van verdeling eveneens genoodzaakt zijn beslag te leggen, en wel in de eerste plaats om hetgeen hun debiteur wordt toegedeeld te gelde te kunnen maken en in de tweede plaats om te voorkomen dat het aandeel van hun debiteur vóór de verdeling aan hun verhaal onttrokken wordt door hetzij vervreemding van slechts dat aandeel hetzij door vervreemding van het gehele goed. In de volgende paragraaf wordt dat beslag besproken.
125. Tenzij door de deelgenoten is overeengekomen niet te verdelen. Zie voor dat geval, hierboven § II.4E. 126. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever geen eenduidige opvatting heeft gehad over de wijze waarop een crediteur in de praktijk het beste te werk kan gaan. Waar de wetgever het aandeel in de aan het einde van § V.5A.2 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis als een onaantrekkelijk executie-object beschouwt, daar oordeelt hij elders (PG bk 3, p. 1291) dat de schuldeisers van een deelgenoot in de regel beter diens aandeel uit kunnen winnen dan verdeling vorderen: "Te bedenken valt daarbij dat in de praktijk voor een deelgenoot een verdeling vaak ook weinig aantrekkelijk zal zijn en dat hij, zo hij van zijn aandeel af wil, dit beter kan vervreemden, zoals ook zijn schuldeisers in de regel beter het aandeel zullen kunnen uitwinnen dan verdeling vorderen." 127. Zie § IV.4B jo. § IV.5B.2e.
§ V.5A.4
4.
331
Beslaglegging door de privé-crediteuren van een deelgenoot128
Wil een privé-crediteur van een deelgenoot voorkomen dat het aandeel van zijn debiteur aan zijn verhaal wordt onttrokken, dan ligt het voor de hand conservatoir beslag te leggen. Raadpleging van de wet leert dat hij daarbij de keuze heeft uit twee mogelijkheden. Art. 733 lid 1 Rv biedt hem de bevoegdheid beslag op het gehele goed te leggen: "Hij die verdeling van een gemeenschap kan vorderen, kan de daartoe behorende goederen in beslag nemen, voor zover zij in het bijzonder in aanmerking komen om aan hem of aan de deelgenoot voor wiens aandeel hij optreedt, te worden toegedeeld."
En aan art. 707 Rv ontleent hij de bevoegdheid beslag op slechts het aandeel te leggen: "Hetgeen is bepaald omtrent conservatoir beslag op een goed, is van overeenkomstige toepassing op conservatoir beslag op een beperkt recht op of een aandeel in een zodanig goed."
Indien de crediteur verdeling wil vorderen en niet van zins is het aandeel zelf uit te winnen, dan doet hij er verstandig aan van eerstgenoemde bevoegdheid gebruik te maken en het beslag dus niet tot het aandeel te beperken. Een nadeel van het slechts op een aandeel gelegd beslag is namelijk dat dat beslag bij toedeling van het goed aan de beslagene beperkt zal blijven tot dat aandeel; uit de wet vloeit niet voort dat het zich in dat geval van rechtswege uit zal breiden over het gehele goed. Wil de crediteur de bevoegdheid verwerven het gehele goed uit te winnen dan zal hij in beginsel dus genoodzaakt zijn alsnog beslag te leggen op de aandelen die ter uitvoering van de verdeling aan de beslagene zijn geleverd. Vanzelfsprekend is hernieuwde beslaglegging overbodig indien vóór de verdeling reeds beslag op het gehele goed was gelegd. Er is nog een andere reden waarom het op een aandeel gelegde beslag minder geschikt is indien de crediteur verdeling wil vorderen. Dat beslag kan namelijk tot moeilijkheden leiden indien men het goed toe wil delen aan een andere deelgenoot dan aan de beslagene. Die deelgenoot zal slechts bereid zijn een redelijke vergoeding te betalen indien hij het goed vrij van beslag verkrijgt. Uit de wet nu vloeit niet voort dat het slechts op een aandeel gelegde beslag bij een zodanige toedeling zal vervallen.129 Bij het op het gehele goed geleg-
128. In § V.5B.2 wordt de verhouding besproken tussen enerzijds de privé-crediteuren van een deelgenoot die beslag hebben gelegd op het gemeenschappelijke goed ex art. 733 Rv en anderzijds de crediteuren die alle deelgenoten aan kunnen spreken en die eveneens beslag op dat goed hebben gelegd. In die paragraaf wordt uitgegaan van het geval waarin het goed behoort tot een nalatenschap. Zie voor het geval het goed behoort tot een eenvoudige gemeenschap: noot 155. 129. Zie Perrick (nr 52, p. 94). Afzonderlijke opheffing zal zijn vereist. De geschetste problemen zullen zich overigens niet voordoen indien men het hieronder te bespreken art. 3:177 BW analoog
332
NEDERLANDS RECHT
de beslag doet dit probleem zich niet voor;130 art. 733 lid 2 Rv bepaalt dat dat beslag zal vervallen "naarmate de goederen aan een ander worden toegedeeld." De regel dat een gemeenschappelijk goed van het door een crediteur van één der deelgenoten daarop gelegd beslag wordt bevrijd indien het wordt toegedeeld aan een andere deelgenoot dan de debiteur, zijn we ook tegengekomen in het Duitse recht; daar vloeide zij voort uit § 1258 Abs. 3 BGB. Zowel in het Nederlandse als in het Duitse recht blijkt de beslaglegger dus belang te hebben bij de wijze waarop verdeeld zal worden. In beide rechtsstelsels is hij in staat dat belang te behartigen door middel van de hem toegekende bevoegdheid aan de verdeling mee te werken. In het Duitse recht ontleent de beslaglegger die bevoegdheid aan § 1258 Abs. 2 BGB. In het Nederlandse recht ontleent hij die bevoegdheid aan art. 3:180 lid 2 BW; krachtens deze bepaling behoeft de verdeling de medewerking van de schuldeiser indien die een bevel tot verdeling heeft verkregen. Onaannemelijk is dat de beslaglegger zijn medewerking afhankelijk kan stellen van toedeling van het goed aan zijn debiteur; hij zal er rekening mee moeten houden dat het goed aan een andere deelgenoot wordt toegedeeld met als gevolg dat het aan het door hem gelegde beslag wordt onttrokken. In dat geval zal hij zich willen verhalen op hetgeen zijn debiteur in de plaats van zijn aandeel wordt toegedeeld. In het Duitse recht staat vast dat hij daarvoor niet opnieuw beslag hoeft te leggen; uit de parlementaire geschiedenis van het BGB is af te leiden dat het op het aandeel rustende "Pfändungspfandrecht" krachtens § 1258 Abs. 3 BGB van rechtswege komt te rusten op hetgeen de debiteur in plaats van zijn aandeel wordt toegedeeld.131 Art. 733 Rv voorziet voor het Nederlandse recht niet in een vergelijkbaar rechtsgevolg; het beperkt zich tot de regel dat het beslag vervalt bij toedeling aan een andere deelgenoot dan de debiteur. Aannemelijk is echter dat de beslaglegger zich voor dat gevolg wel kan beroepen op de artt. 455a en
van toepassing acht op het op een aandeel gelegde beslag; krachtens dat artikel zal het op een aandeel in een gemeenschappelijk goed rustende beperkte recht zich bij toedeling van het gehele goed aan de hoofdgerechtigde over dat gehele goed uitstrekken en zal dat goed van het beperkte recht worden bevrijd bij toedeling aan een andere deelgenoot dan aan de hoofdgerechtigde. 130. Een probleem dat wel een rol zou kunnen spelen, is gelegen in de in art. 733 lid 1 Rv opgenomen zinsnede "voor zover zij in het bijzonder in aanmerking komen om aan hem of aan de deelgenoot voor wiens aandeel hij optreedt, te worden toegedeeld". Aan deze voorwaarde hoeft niet voldaan te worden indien het beslag tot het aandeel wordt beperkt. 131. In overeenstemming daarmee wordt het op een aandeel gelegd beslag in het Duitse recht wel vereenzelvigd met beslag op het "Auseinandersetzungsguthaben", dat wil zeggen met beslag op hetgeen de beslagene bij de verdeling van het gemeenschappelijke goed zal verkrijgen (zie § IV.9).
§ V.5A.4
333
507a Rv.132 Krachtens deze artikelen vallen onder het beslag eveneens "de vorderingen tot vergoeding die na inbeslagneming in de plaats van de beslagen zaak zijn getreden, daaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van de zaak."133 Behalve toedeling aan één der deelgenoten is het ook mogelijk dat besloten wordt het goed over te dragen aan een derde en de opbrengst vervolgens te verdelen. Welke gevolgen zal die overdracht hebben voor het beslag? In het Duitse recht staat vast dat die derde het goed vrij van het beslag verkrijgt. In het Nederlandse recht hangt het antwoord op die vraag af van de interpretatie van het tweede lid van art. 733 Rv; kan worden gesteld dat goederen bij overdracht aan een derde "aan een ander worden toegedeeld"? Zo ja, dan zal het beslag vervallen. Deze interpretatie van art. 733 lid 2 Rv staat echter op gespannen voet met de omschrijving die in art. 3:182 BW wordt gegeven van het begrip "verdeling": "Als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. ... ."
Bij overdracht aan een derde wordt het goed niet door één of meer deelgenoten met uitsluiting van de overigen verkregen en is er van een verdeling in de zin
132. Daarvoor pleit de opvatting van de wetgever over de toepasselijkheid van art. 3:229 BW. Dit artikel geeft voor de zakelijke zekerheidsrechten dezelfde regel als de artt. 455a en 507a Rv voor beslag: "Het recht van pand op hypotheek brengt van rechtswege mee een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed." Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit artikel volgens de wetgever van toepassing is indien een op een aandeel gevestigd zekerheidsrecht verdwijnt krachtens art. 3:177 lid 1 BW bij toedeling van het gemeenschappelijke goed aan een andere deelgenoot dan aan degene die dat recht gevestigd had (zie § V.6A.2, bij noot 188). Acht men art. 3:229 BW op dat geval van toepassing, dan zal men eveneens de vrijwel gelijkluidende artt. 455a en 507a Rv van toepassing achten indien het krachtens art. 733 Rv gelegde beslag vervalt bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan aan de debiteur te wiens laste het beslag gelegd was. Overigens is krachtens art. 455a Rv wel vereist dat het beslag wordt betekend aan de overige deelgenoten. 133. Voor het geval wordt aangenomen dat de artt. 455a en 507a Rv geen uitkomst bieden, is het verstandig derdenbeslag onder de overige deelgenoten te leggen. Daarmee kunnen de crediteuren voorkomen dat hun debiteur hetgeen hem in de plaats van zijn aandeel wordt toegedeeld, in handen krijgt en aan hun verhaal onttrekt. De mogelijkheid in dit geval derdenbeslag te leggen, is door de wetgever in de parlementaire geschiedenis genoemd (PG Rv, p. 85). Zie voor dat beslag ook H. Stein (p. 96): "Het derdenbeslag wordt gelegd op al hetgeen de gezamenlijke deelgenoten krachtens de verdeling aan de schuldenaar-deelgenoot verschuldigd zullen worden. Dat kunnen ook onroerende zaken of vorderingen op derden zijn. Bij het beslag - en eveneens bij het verzoeken van verlof tot conservatoir beslag - zal daarom rekening moeten worden gehouden met art. 475a."
334
NEDERLANDS RECHT
van art. 3:182 BW dus geen sprake. Aanvaarding van deze stricte uitleg van het woord "verdeling" in art. 733 lid 2 Rv leidt tot de conclusie dat het beslag op het goed blijft rusten.134 Willen de deelgenoten het goed onbezwaard overdragen aan een derde, dan zal dientengevolge afzonderlijke opheffing van het beslag zijn vereist.135
5.
Zijn de crediteuren gebonden aan de tussen de deelgenoten gesloten overeenkomst om niet te verdelen?
Het Nederlandse recht komt in zoverre met het Duitse en het Franse recht overeen, dat de privé-crediteuren van een deelgenoot in alle drie de rechtsstelsels bevoegd zijn verdeling van de gemeenschap te vorderen teneinde zich vervolgens te kunnen verhalen op hetgeen hun debiteur wordt toegedeeld. Een belangrijke vraag is of zij daarbij gebonden zijn aan een tussen de deelgenoten gesloten overeenkomst om niet te verdelen. Zowel in het Franse als in het Duitse recht is een antwoord op deze vraag in de wet te vinden. Het Duitse BGB geeft een ontkennend antwoord. In § 751 Abs. 2 BGB is uitdrukkelijk bepaald dat een crediteur die beslag heeft gelegd op het aandeel van zijn debiteur, niet aan een zodanige overeenkomst is gebonden. In de Franse Code civil is voor een andere oplossing gekozen: in art. 1873-15 Cc is vastgelegd dat de crediteuren van een deelgenoot wel aan dergelijke overeenkomsten zijn gebonden. De Franse wetgever heeft echter niet gewild dat het aandeel van een deelgenoot daardoor geheel aan verhaal door zijn privé-crediteuren onttrokken zou kunnen worden. Daarom besloot hij voor het geval een dergelijke overeenkomst is gesloten in datzelfde artikel een uitzondering te maken op het voor de crediteuren krachtens art. 815-17 Cc geldende verbod het aandeel uit te winnen. Men kan zich afvragen of deze oplossing bevredigend is. Willen de overige deelgenoten voorkomen als gevolg van die uitwinning met een derde in de gemeenschap te worden geconfronteerd dan zullen ze het aandeel zelf moeten kopen en aldus in beperkte mate tot verdeling overgaan. Via een omweg, zo zou men kunnen stellen, blijken de privé-crediteuren aldus uiteindelijk toch in staat inbreuk te maken op de overeenkomst om niet te verdelen.
134. Zo ook, Perrick (nr 51, p. 91). 135. Afzonderlijke opheffing is niet nodig indien men art. 3:177 lid 1 BW analoog van toepassing acht. Krachtens dit artikel vervalt het op een aandeel gevestigde beperkte recht niet alleen bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot, maar ook bij overdracht daarvan aan een derde. Acht men art. 3:177 BW inderdaad analoog van toepassing, dan zal krachtens het tweede lid voor de overdracht aan die derde de medewerking van de beslaglegger zijn vereist.
§ V.5A.5
335
Opmerkelijk is dat deze kwestie in het Nederlandse BW niet aan de orde wordt gesteld.136 Anders dan in het Duitse en in het Franse recht is in het Nederlandse recht dientengevolge onduidelijk of de door de deelgenoten gesloten overeenkomst om niet te verdelen aan hun privé-crediteuren kan worden tegengeworpen. Bij een gebreke aan een wettelijke voorziening zou men zeggen dat de privé-crediteuren niet aan een zodanige overeenkomst zijn gebonden;137 overeenkomsten werken immers slechts tegen degenen die daarbij partij zijn geweest. In verband met deze kwestie kan ook worden gewezen op de overwegingen van de wetgever naar aanleiding van art. 3:175 lid 3 BW, die in § V.5A.1 (bij noot 114) ter sprake zijn gebracht. Art. 3:175 lid 3 BW bepaalt dat beperkingen van de bevoegdheid om over aandelen te beschikken niet kunnen worden ingeroepen tegen degene die een aandeel bij de executie verkrijgt. De wetgever wilde daarmee voorkomen dat de deelgenoten het door onderlinge afspraken voor de crediteuren onaantrekkelijk zouden kunnen maken zich op de aandelen te verhalen. Verhaal op aandelen, zo hebben we zojuist gezien, zal in de praktijk echter vrijwel nooit plaats vinden door uitwinning daarvan; het is gunstiger voor de crediteuren verdeling te vorderen en zich vervolgens te verhalen op hetgeen aan hun debiteur wordt toegedeeld. Acht men het onwenselijk dat de deelgenoten verhaal door uitwinning kunnen bemoeilijken, dan zal men het eveneens onwenselijk achten dat zij verhaal door het vorderen van verdeling kunnen voorkomen.138
136. Een verklaring daarvoor is wellicht gelegen in het feit dat de verdelingsvordering pas in later stadium aan de crediteuren is toegekend. In het Ontwerp Meijers werd er nog van uitgegaan dat de privé-crediteuren voor verhaal op het aandeel van hun debiteur waren aangewezen op uitwinning daarvan. 137. Zo ook voor het oude recht: Asser-Meijers-Van der Ploeg (nr 392); Klaassen-Eggens-Luijten (p. 323); Pitlo-Van der Burght (6e druk, p. 351); Suijling (Erfrecht, nr 260); Land (p. 223). Voor het oude recht echter anders: Kleijn (Boedelscheiding, p. 232). Kleijn acht het "minder aanvaardbaar een verplichting om geen scheiding te zullen vorderen, wel te laten werken tegen rechtsopvolgers onder bijzondere titel maar weer niet tegen de crediteuren van de contractanten." De crediteuren zouden bovendien voldoende bescherming vinden in de "actio Pauliana". Verder voert Kleijn aan dat een overeenkomst om niet te verdelen hoogstens geldig is voor vijf jaren. Vordert een crediteur dat na afloop van die termijn verdeeld zal worden, dan zal een verlenging niet aan hem tegengeworpen kunnen worden. 138. Van Mourik (nr 19) is van mening dat een privé-crediteur slechts is gebonden aan de overeenkomst om niet te verdelen indien zijn vordering is ontstaan na het sluiten van de overeenkomst en slechts voor de duur daarvan.
336
NEDERLANDS RECHT
5B.
Uitwinning van een aandeel in een nalatenschapsgoed
1.
Uitwinning van het aandeel
Voor overdracht door een erfgenaam van zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap is toestemming van de overige erfgenamen vereist, zo hebben we in § V.4B gezien. Op het eerste gezicht zal het daarom niet verbazen dat die toestemming krachtens art. 3:190 lid 1 BW ook is vereist indien de privé-crediteuren van een mede-erfgenaam dat aandeel uit willen winnen; bij uitwinning vindt immers overdracht plaats. Bij nadere beschouwing is het echter niet geheel vanzelfsprekend dat beide gevallen aan elkaar gelijk zijn gesteld. In § V.5A.1 is immers gebleken dat bij de eenvoudige gemeenschappen wel een onderscheid is gemaakt tussen de bevoegdheid van een deelgenoot over zijn aandeel te beschikken en de bevoegdheid van zijn crediteuren dat aandeel uit te winnen; eerstgenoemde bevoegdheid is afhankelijk gesteld van de tussen de deelgenoten bestaande rechtsverhouding, laatstgenoemde bevoegdheid niet. In § V.5A.2 is geconcludeerd dat het aandeel in een gemeenschappelijk goed een onaantrekkelijk executie-object is; degene die het bij de executie zal verkrijgen zal op grond van art. 3:176 lid 2 BW aansprakelijk worden voor de schulden die de vervreemder ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had en hij zal op grond van de artt. 3:168 lid 4 BW en 3:178 lid 5 BW gebonden zijn aan overeenkomsten die ter zake van de gemeenschap tussen de oorspronkelijke deelgenoten zijn gesloten. Als gevolg daarvan zal de executie-opbrengst gering zijn en doet een crediteur er beter aan op grond van art. 3:180 BW verdeling te vorderen en zich vervolgens te verhalen op hetgeen zijn debiteur wordt toegedeeld. Deze conclusie gaat ook op voor het geval een goed tot een nalatenschap behoort; op grond van art. 3:189 lid 2 BW zijn de bovengenoemde artikelen ook in dat geval van toepassing. Een extra reden af te zien van uitwinning van een aandeel indien het goed tot een nalatenschap behoort en in plaats daarvan verdeling te vorderen, is dat voor het instellen van die vordering de toestemming van de overige erfgenamen niet is vereist, dit terwijl die toestemming voor uitwinning wel moet zijn verkregen.
§ V.5B.2
2.
337
Verhouding tussen de privé-crediteuren van een mede-erfgenaam en de nalatenschapscrediteuren
Een crediteur die verdeling van een gemeenschappelijk goed kan vorderen, is op grond van art. 733 Rv bevoegd daarop conservatoir beslag te leggen. Behoort het goed tot een nalatenschap dan rijst de vraag welke rechten die crediteur aan dat beslag ontleent indien daarop eveneens beslag is gelegd door de nalatenschapscrediteuren.139 Bij beschrijving van het oude recht is gebleken dat de nalatenschapscrediteuren een middel was toegekend waarmee zij konden bewerkstelligen bij voorrang boven de privé-crediteuren van de erfgenamen te worden voldaan; zij konden afscheiding van de boedel vorderen. Door verschillende schrijvers werd verdedigd dat het niet noodzakelijk was van dat middel gebruik te maken indien er meer erfgenamen waren; in dat geval zou de nalatenschap van rechtswege een afgescheiden vermogen vormen. Deze opvatting is ook terug te vinden in het huidige recht; de ontwerper van het BW meende in afdeling 3.7.2 te hebben vastgelegd dat de bijzondere gemeenschap van rechtswege een afgescheiden vermogen vormt. Dat de wetgever die opvatting was toegedaan, kan onder meer worden afgeleid uit het antwoord dat de regeringscommissaris gaf op een voorstel de splitsing van titel 3.7 in twee afdelingen op te heffen: "De regeringscommissaris antwoordt hierop dat juist bij de gemeenschap de figuur van de algemeenheid van goederen niet kan worden gemist. De gemeenschap van een algemeenheid van goederen levert een afgescheiden vermogen op. Dit volgt uit de combinatie van de artikelen 3.7.2.1 lid 1, 3.7.2.2 en 3.7.2.2a: gemeenschapsschuldeisers kunnen zich op de goederen van de gemeenschap van een algemeenheid verhalen, de schuldeisers van de afzonderlijke deelgenoten kunnen dat alleen op het aandeel van de deelgenootschuldenaar in de algemeenheid of op het restant dat na de vereffening aan deze deelgenoot wordt uitgekeerd. Deze regeling geeft aan de gemeenschapsschuldeisers derhalve een positie die hen bij verhaal op de goederen van de gemeenschap boven de schuldeisers van de afzonderlijke deelgenoten doet gaan. Dit laatste ingrijpende gevolg behoort, aldus de regeringscommissaris, niet ook bij de eenvoudige gemeenschap van een of meer goederen te gelden. Daar bestaat zulk een afgescheiden vermogen dan ook niet."140
De belangrijkste reden vast te houden aan splitsing van titel 3.7 in twee afdelingen was blijkens deze overwegingen dat de gemeenschap van afdeling 3.7.2 een afgescheiden vermogen zou vormen en de gemeenschap van afdeling 3.7.1 niet. Bij de gemeenschap van afdeling 2 zouden de gemeenschapsschuld-
139. Een vergelijkbare vraag kan ook worden gesteld voor de eenvoudige gemeenschap. Ook bij die gemeenschap kan zich concurrentie voordoen tussen aan de ene kant een privé-crediteur van één der deelgenoten en aan de andere kant een crediteur die de gezamenlijke deelgenoten aan kan spreken. Zie voor dat geval verderop in dit hoofdstuk, noot 155. 140. PG bk 3, p. 575.
338
NEDERLANDS RECHT
eisers voorrang hebben bij verhaal op de gemeenschappelijke goederen boven de persoonlijke schuldeisers. Bij de gemeenschap van afdeling 1 zou deze voorrang niet bestaan: "De schuldeisers van elk der deelgenoten kunnen verhaal nemen op diens aandeel in elk goed (artikel 3.7.1.8 lid 3). Ook kan een schuldeiser van alle deelgenoten gezamenlijk men denke aan namens alle deelgenoten gemaakte beheersschulden, alsook aan schulden als die uit de artikelen 6.1.9.8 lid 1 of 6.3.2.9 lid 1 - verhaal nemen op alle aandelen in elk van de gemeenschappelijke goederen en derhalve ook op elk gemeenschappelijk goed in zijn geheel; men zie Asser-Beekhuis I, blz. 316, en de memorie van antwoord, laatste alinea bij artikel 3.7.2.2a (blz. 221). Maar waar er geen afgescheiden vermogen is, waarop deze schuldeisers met voorrang verhaal zouden kunnen nemen, is het denkbaar dat er concurrentie met schuldeisers van één der deelgenoten is. Men denke aan het geval dat deze failliet is, of dat door een schuldeiser beslag op zijn aandeel in het goed is gelegd. Bij de verdeling van de opbrengst van het goed zal hiermee dan rekening moeten worden gehouden."141
Bij de gemeenschap van afdeling 1 kan er concurrentie bestaan tussen de gemeenschapsschuldeisers en de persoonlijke schuldeisers van de deelgenoten. Blijkbaar gaat de regeringscommissaris er van uit dat de gemeenschapscrediteuren de concurrentie van de persoonlijke crediteuren niet behoeven te vrezen indien het een gemeenschap van afdeling 2 betreft. In zoverre kan met dit uitgangspunt worden ingestemd dat de gemeenschapscrediteuren bij uitoefening van het hun door artikel 3.7.2.2a142 toegekende recht zich op de gemeenschappelijke goederen te verhalen inderdaad geen concurrentie behoeven te vrezen van een persoonlijke crediteur van één der deelgenoten, die zonder toestemming van laatstgenoemden beslag heeft gelegd op diens aandeel in een afzonderlijk goed van de gemeenschap; tot het leggen van een zodanig beslag zijn de persoonlijke crediteuren niet bevoegd indien het om een gemeenschap gaat waarop afdeling 3.7.2 van toepassing is. Dit betekent echter niet dat de gemeenschapscrediteuren er verzekerd van kunnen zijn bij het verhaal op de gemeenschappelijke goederen geheel van de concurrentie van de persoonlijke crediteuren te zijn bevrijd. De privé-crediteuren zijn namelijk wel bevoegd beslag te leggen op het aandeel van hun debiteur in een afzonderlijk goed van de gemeenschap indien de overige deelgenoten daarvoor hun toestemming hebben verleend.143 Bovendien zijn de privé-crediteuren ook zonder die toestemming bevoegd beslag te leggen op het aandeel dat hun debiteur heeft in de gehele gemeenschap.144 Tot slot ontlenen ze, zoals zojuist reeds is gesteld, aan art. 733 Rv de bevoegd-
141. 142. 143. 144.
PG bk 3, p. 575. Het uiteindelijke art. 3:192 BW. Het uiteindelijke art. 3:190 lid 1 BW. Tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit; art. 3:191 lid 1 BW.
§ V.5B.2
339
heid conservatoir beslag te leggen op de goederen van de nalatenschap indien ze gebruik maken van het hun krachtens art. 3:180 BW toekomende recht verdeling te vorderen. In al deze gevallen is er wel degelijk sprake van concurrentie tussen de verhaalsrechten van de persoonlijke crediteuren en de bevoegdheid van de gemeenschapscrediteuren zich te verhalen op de gemeenschappelijke goederen. Daaruit kan worden geconcludeerd dat met de artikelen uit afdeling 3.7.2 niet in de wet is vastgelegd dat de bijzondere gemeenschap van rechtswege een afgescheiden vermogen vormt. Bijzondere aandacht verdient het hierboven als derde genoemde geval waarin op een nalatenschapsgoed zowel beslag gelegd is door een privé-crediteur ex art. 733 Rv als door een nalatenschapscrediteur ex art. 3:192 BW. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet de samenloop tussen beide beslagen volgens de wetgever worden beoordeeld aan de hand van art. 736 Rv.145 Voor een goed begrip van art. 736 Rv is het van belang een onderscheid te maken tussen verhaalsbeslagen, dat zijn beslagen die strekken tot verhaal van een geldvordering, en reële beslagen, dat zijn beslagen die strekken tot afgifte en levering van goederen.146 Bij cumulatie van verhaalsbeslagen zal de verhouding tussen de beslagleggers aan de orde komen bij de verdeling van de opbrengst van de executie. Die verdeling zal plaatsvinden bij onderlinge overeenstemming.147 Komt men niet tot overeenstemming dan kan ieder der belanghebbenden de president van de rechtbank verzoeken een rechter-commissaris te benoemen, te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden.148 De rechter-commissaris zal een staat van verdeling opmaken,149 waarbij hij de vorderingen van de beslagleggers zal moeten rangschikken. De rangen van de vorderingen worden niet bepaald door het beslagrecht maar door het materiële privaatrecht. Bij cumulatie van een verhaalsbeslag met een reëel beslag ligt het minder voor de hand de verhouding tussen de beslagleggers bij de verdeling van de executie-opbrengst aan de orde te stellen;150 slechts het verhaalsbeslag 145. Zie PG bk 3, p. 1293: "De schuldeiser die verdeling vordert zal ook het beslag van artikel 733 Rv als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet (b), kunnen leggen ter bewaring van zijn rechten ten aanzien van een bepaald goed. Legt een schuldeiser die zich op het gehele goed kan verhalen daarop eveneens beslag, dan moet de oplossing worden gevonden langs de weg van art. 736 Rv ... ." Zie voor het vervolg van deze passage, verderop in dit hoofdstuk, noot 161. Deze passage wordt ook besproken door Perrick (nr 51). 146. Zie bijvoorbeeld H. Stein (p. 4). 147. Art. 480 lid 2 Rv en art. 551 lid 3 Rv. 148. Art. 481 lid 1 Rv en art. 552 lid 1 Rv. 149. Art. 483 Rv en art. 552 lid 4 Rv. 150. Zie echter art. 736 lid 2 Rv.
340
NEDERLANDS RECHT
strekt immers tot tegeldemaking van het goed en verhaal op de opbrengst. Het reële beslag daarentegen strekt tot afgifte en levering; van verdeling van een executie-opbrengst is bij dat beslag geen sprake. Voor de verhouding tussen de beslagleggers heeft men voor dit geval van cumulatie dan ook een afzonderlijke voorziening in het beslagrecht opgenomen en wel in het hierboven ter sprake gebrachte art. 736 Rv.151 Zoals is gezegd, biedt dit artikel volgens de wetgever de weg langs welke de concurrentie moet worden beoordeeld tussen een privé-crediteur die beslag op een nalatenschapsgoed heeft gelegd ex art. 733 Rv en een nalatenschapscrediteur die op dat zelfde goed beslag heeft gelegd ex art. 3:192 BW. Nadere beschouwing van de aard van beide beslagen leert echter dat toepassing van art. 736 Rv op dit geval niet aannemelijk is. Het door een nalatenschapscrediteur gelegd beslag is een verhaalsbeslag. Ogenschijnlijk is het door een privé-crediteur ex art. 733 Rv gelegde beslag reëel; het opschrift van de afdeling waarin dat artikel is geplaatst luidt immers "Van conservatoir beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen". Inderdaad is het ex art. 733 Rv gelegde beslag reëel indien het door één der erfgenamen zelf is gelegd;152 het beslag strekt er alsdan immers toe zeker te stellen dat het beslagen goed aan de beslaglegger zal worden geleverd indien het aan hem wordt toegedeeld. Het door een privé-crediteur van een erfgenaam op grond van art. 733 Rv gelegd beslag heeft echter een andere strekking. Die crediteur legt het beslag immers niet om zeker te stellen dat het goed aan hem geleverd zal worden, maar om te bewerkstelligen dat hij zich daarop kan verhalen indien het aan zijn debiteur wordt toegedeeld. Het door de crediteur gelegde beslag is in zijn aard dus niet een reëel beslag maar een verhaalsbeslag. Bij samenloop van dat beslag met het door een nalatenschapscrediteur gelegd beslag speelt art. 736 Rv dan ook geen rol; beide crediteuren wensen
151. Dit artikel luidt als volgt: "1) Bij samenloop van een beslag als bedoeld in de onderhavige afdeling met een ander beslag, al of niet van dezelfde aard, kan de meest gerede partij zich tot de rechter wenden, al naar de aard van het andere beslag overeenkomstig artikel 438 of overeenkomstig artikel 705. 2) Wordt op een goed zowel beslag gelegd als bedoeld in de voorgaande artikelen van de onderhavige afdeling als tot verhaal van een geldvordering, dan geldt eerstgenoemd beslag zonodig tevens als een conservatoir beslag, gelegd tot verhaal van de vordering tot vervangende schadevergoeding wegens uitblijven van afgifte of levering. 3) Een beslag tot verhaal van een vordering tot vervangende schadevergoeding wegens het uitblijven van afgifte of levering kan niet tegen de legger van een beslag tot verkrijging van afgifte of levering van dezelfde zaak of hetzelfde goed worden ingeroepen, indien deze andere goederen van de beslagene aanwijst die voor de vordering voldoende verhaal bieden." 152. Voor samenloop van dat beslag met een door een nalatenschapscrediteur gelegd verhaalsbeslag zal de oplossing wel gevonden moeten worden aan de hand van art. 736 Rv.
§ V.5B.2
341
executie van het goed en daaropvolgend verhaal op de opbrengst.153 Evenals bij andere gevallen van samenloop van verhaalsbeslagen zal hun onderlinge verhouding aan de orde komen bij verdeling van de executie-opbrengst. Op welke wijze zal die verdeling plaatsvinden? Aan de hand van een voorbeeld kan deze vraag worden beantwoord. Twee gelijkgerechtigde erfgenamen (A en B) erven een goed waarvan de executieopbrengst 1200 bedraagt. De erflater had een schuld van 5.000 aan C, en erfgenaam A heeft een privé-schuld van 10.000 aan D. Nalatenschapscrediteur C legt executoriaal beslag op het goed op grond van art. 3:192 BW en privé-crediteur D legt conservatoir beslag op grond van art. 733 Rv. Voor verdeling van de executie-opbrengst is krachtens art. 480 lid 2 Rv overeenstemming vereist tussen C en D. Komen zij niet tot overeenstemming dan kunnen zij de president van de rechtbank verzoeken een rechter-commissaris te benoemen die een rangregeling zal moeten maken, volgens welke uitkering van de opbrengst plaats zal vinden. Bij die rangregeling moet de rechtercommissaris zich richten naar art. 3:277 lid 1 BW: "Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang."
Schuldeisers zijn gelijkgerechtigd "behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang". Is er een door de wet erkende reden nalatenschapscrediteur C voorrang te verlenen boven privé-crediteur D? Valt de nalatenschap toe aan een alleen-gerechtigde erfgenaam, dan staat vast dat de nalatenschapscrediteuren slechts op voorrang aanspraak kunnen maken indien ze gebruik hebben gemaakt van het voorrecht van boedelafscheiding.154 Zij zijn niet van rechtswege boven de privé-crediteuren bevoorrecht. In de wet nu is geen bepaling te vinden die een andere conclusie rechtvaardigt voor het geval waarin de nalatenschap toevalt aan meer erfgenamen. Dat is ook niet verwonderlijk; een onderscheid tussen beide gevallen zou moeilijk te rechtvaardigen zijn. Heeft nalatenschapscrediteur C in ons voorbeeld geen afscheiding van de boedel gevorderd, dan zal hij dus gelijkgerechtigd zijn met privé-crediteur D. Welke gevolgen heeft dit voor de wijze waarop de executie-opbrengst in ons voorbeeld moet worden verdeeld? Laten we eerst de rechten van privé-crediteur D bekijken. Crediteuren ontlenen aan art. 3:277 lid 1 BW het recht "uit de netto-opbrengst van de
153. Zie voor de problemen die bij de interpretatie van dat artikel ontstaan indien men het wel op een zodanige samenloop van toepassing acht: Perrick, nr 51. 154. Na invoering van boek 4 NBW zullen ze vereffening van de nalatenschap moeten vorderen. Uit art. 4.5.3.15 volgt dat ze daardoor bevoorrecht zullen zijn boven de privé-crediteuren.
342
NEDERLANDS RECHT
goederen van hun schuldenaar te worden voldaan". De schuldenaar van D, erfgenaam A, is niet tot het gehele goed gerechtigd maar slechts tot een aandeel daarin, te weten tot de helft. Op grond van art. 3:277 lid 1 BW zal D dus slechts gerechtigd zijn uit de helft van de opbrengst van het gehele goed te worden voldaan. Daarbij zal hij bovendien concurreren met nalatenschapscrediteur C; C en D hebben een gelijk recht om uit die helft, dat wil zeggen 600, te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering. C zal dientengevolge 200 krijgen, D 400. De andere helft zal in zijn geheel worden uitgekeerd aan C. In totaal verkrijgt C dus 800.155 Heeft nalatenschapscrediteur C wel afscheiding van de boedel gevorderd, dan kan hij zich bij voorrang boven de privé-crediteuren op de opbrengst verhalen; in dat geval zal de gehele opbrengst aan hem (C) worden uitgekeerd en zal privé-crediteur D met lege handen achterblijven.156 Opmerking verdient dat men tot een ander oordeel over deze casus zal komen indien men de bedoeling van de wetgever doorslaggevend acht. Uit de hierboven157 geciteerde overwegingen uit de parlementaire geschiedenis hebben we afgeleid dat de wetgever van mening was met de bepalingen uit titel 3.7 BW in de wet te hebben vastgelegd dat de bijzondere gemeenschap een van rechtswege afgescheiden vermogen vormt. In die opvatting is het voor de nalatenschapscrediteuren niet nodig afscheiding van de boedel te vorderen ten einde bij voorrang boven de privé-crediteuren te worden voldaan. Raadpleging van de literatuur leert dat de meeste schrijvers deze opvatting van de wetgever volgen. Zo stelt bijvoorbeeld Van Mourik: "Een algemeenheid van goederen vormt op zichzelf geen afgescheiden vermogen. ... Dat wordt anders indien de algemeenheid van goederen gemeenschappelijk is. De tot de algemeenheid behorende schulden kunnen dan op de goederen der gemeenschap worden verhaald (vergelijk art. 1147 BW oud). Dat betekent dat de betrokken schuldeisers ‘niet gedwongen zijn ten laste van ieder der deelgenoten afzonderlijk de aandelen der deelgenoten in de algemeenheid te executeren, zulks telkens in concurrentie met hun andere schuldeisers’ (Parl.gesch., blz. 627; vgl. blz. 575/576)."158
155. Dezelfde uitkomst zou worden verkregen in geval het een eenvoudige gemeenschap betrof en C een crediteur was die beide deelgenoten aan kon spreken. 156. Is de executie-opbrengst hoger dan het beloop van de vordering van nalatenschapscrediteur C, dan zal hetgeen na betaling aan hem (C) overblijft, niet geheel ten goede komen aan privécrediteur D. Laatstgenoemde (D) zal slechts recht hebben op dat deel van het restant dat overeenkomt met het aandeel van zijn debiteur. De rest zal uitgekeerd moeten worden aan de overige deelgenoten. 157. In dit hoofdstuk bij noot 140 en noot 141. 158. Van Mourik (nr 16). Zo ook: Perrick (nr 43); Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (nr 743); Pitlo-Van der Burght (nr 209); Asser-Mijnssen-De Haan (nr 515); Schoordijk (p. 40 e.v.); Snijders/RankBerenschot (nr 221).
§ V.5B.2
343
Uit het vervolg van het betoog van Van Mourik blijkt dat ook hij van mening is dat de voorrang van de gemeenschapsschuldeisers bij de bijzondere gemeenschap niet uit de bewoordingen van de wet zelf is af te leiden:159 "De tekst van artikel 192 kan een dergelijke toelichting best gebruiken. Men leest in de tekst nl. niet direct dat het hier gaat om een - in de zin van het verhaalsrecht - afgescheiden vermogen. Indien de schulden die tot een algemeenheid van goederen behoren, op ‘de goederen der gemeenschap’ kunnen worden verhaald, behoeft dit nog niet te betekenen dat dit verhaal kan worden uitgeoefend met voorrang op de privéschuldeisers van de deelgenoten."160
De toelichting van de wetgever is voor Van Mourik echter reden aan te nemen dat de gemeenschapscrediteuren wel van rechtswege boven de privé-crediteuren zijn bevoorrecht indien het om een bijzondere gemeenschap gaat.161 Van Mourik is zich ervan bewust dat er zo een moeilijk te rechtvaardigen onderscheid ontstaat tussen het geval waarin een algemeenheid van goederen toekomt aan één persoon en het geval waarin zij toekomt aan meer personen: "De geschiedenis leert niet waarom voor deze preferentie werd gekozen. ... Zij lijkt te passen bij de rechtsfiguur ‘algemeenheid van goederen’. Het feit dat daartoe schulden kunnen ‘behoren’, zou dan echter ook tot preferentie moeten voeren indien de algemeenheid geen gemeenschap vormt. Zulks is evenwel niet het geval."162
159. Zie ook Wammes (p. 85): "Ten gevolge van de toestemming van de overige deelgenoten kan een gemeenschapsschuldeiser die een gemeenschappelijk goed wil uitwinnen, worden geconfronteerd met een crediteur van een deelgenoot die bevoegd is verhaal te nemen op een aandeel in het betreffende gemeenschappelijke goed. De wet bepaalt niet uitdrukkelijk dat in zo’n geval de gemeenschapsschuldeiser voorrang heeft op deze crediteur van een deelgenoot, zodat in beginsel de hoofdregel uit artikel 3.10.1.2 lid 1 NBW moet worden toegepast. De gemeenschapsschuldeiser moet in dit geval bij de verdeling van de executie-opbrengst concurreren met de crediteur van een deelgenoot. Het is niet aannemelijk dat deze concurrentie ook is bedoeld. Veeleer blijkt uit de boven geciteerde woorden van Snijders en de aangehaalde passage uit de Memorie van Antwoord dat de gemeenschapscrediteur zijn voorrang behoudt. Wil men inderdaad dat de gemeenschapsschuldeiser zijn voorrang ten opzichte van de crediteuren van een deelgenoot behoudt, dan is het gewenst dit duidelijk in de wet tot uitdrukking te brengen." 160. Van Mourik (nr 16). 161. Van Mourik verwijst naar de passages uit de parlementaire geschiedenis die hierboven in dit hoofdstuk zijn besproken bij de noten 140 en 141. Ook kan worden verwezen naar de overwegingen van de wetgever naar aanleiding van art. 736 Rv, die in dit hoofdstuk in noot 145 gedeeltelijk zijn geciteerd. De wetgever overwoog: "De schuldeiser die verdeling vordert zal ook het beslag van artikel 733 Rv als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet (b), kunnen leggen ter bewaring van zijn rechten ten aanzien van een bepaald goed. Legt een schuldeiser die zich op het gehele goed kan verhalen daarop eveneens beslag, dan moet de oplossing worden gevonden langs de weg van art. 736 Rv in dier voege dat in geval van een eenvoudige gemeenschap de eerstgenoemde schuldeiser zich dan slechts zal kunnen verhalen op het deel van de opbrengst van het goed, dat overeenkomt met het aandeel van zijn schuldenaar daarin en in het geval van een gemeenschap als bedoeld in afdeling 3.7.2 hoogstens op het restant." (PG bk 3, p. 1293). 162. Van Mourik (nr 16).
344
NEDERLANDS RECHT
Opmerking verdient dat dit onderscheid niet alleen in het Nederlandse recht aan de orde komt. We hebben het ook aangetroffen bij bespreking van het Duitse en het Franse recht. In het Duitse recht kunnen de nalatenschapscrediteuren "Nachlaßkonkurs" dan wel "Nachlaßverwaltung" vorderen indien ze boven de privé-crediteuren van een erfgenaam bevoorrecht willen zijn. Uit een arrest van het Reichsgericht volgt echter dat ze ook zonder van dat middel gebruik te maken bevoorrecht zijn indien de nalatenschap toevalt aan meer erfgenamen. Uit dat arrest kan immers worden afgeleid dat een privé-crediteur die beslag heeft gelegd op het aandeel van zijn debiteur in de gehele nalatenschap, zich er niet tegen verzetten kan dat de nalatenschapscrediteuren goederen aan dat beslag onttrekken door zelf tot uitwinning daarvan over te gaan.163 Evenals in het Nederlandse recht kunnen de nalatenschapscrediteuren in het Franse recht afscheiding van de boedel vorderen164 als gevolg waarvan ze bevoorrecht zullen zijn boven de privéschuldeisers van de erfgenaam.165 Valt de nalatenschap toe aan meer erfgenamen dan is het niet nodig afscheiding te vorderen om bevoorrecht te geraken: voor elke vorm van gemeenschap bepaalt art. 815-17 Cc namelijk dat de gemeenschapscrediteuren het recht hebben te worden betaald "par prélèvement sur l’actif avant le partage."166
3.
Verhouding tussen de privé-crediteuren en de nalatenschapscrediteuren in geval van faillissement van een mede-erfgenaam
Keren we terug naar het Nederlandse recht dan moet tot slot aandacht worden besteed aan de verhouding tussen de nalatenschapscrediteuren en de privécrediteuren in het geval één der erfgenamen failliet gaat. In de hierboven in § V.5B.2 geciteerde beschouwingen van de regeringscommissaris wordt het faillissement van een deelgenoot slechts aan de orde gesteld voor de eenvoudige gemeenschap; omdat er bij die gemeenschap geen sprake is van een afgescheiden vermogen zal er in dat geval volgens hem concurrentie bestaan tussen de crediteuren die zich op het gehele goed kunnen verhalen en de crediteuren die zich slechts op een aandeel kunnen verhalen.167
163. Zie § IV.8A.4. 164. Art. 878 Cc. 165. Art. 2103-6 en 2111 Cc. Mazeaud-Breton (nr 1276 e.v.). 166. Zie § II.4B. 167. "Maar waar er geen afgescheiden vermogen is, waarop deze schuldeisers (schuldeisers van alle deelgenoten gezamenlijk, WvH) met voorrang verhaal zouden kunnen nemen, is het denkbaar dat er concurrentie met schuldeisers van één der deelgenoten is. Men denke aan het geval dat deze
§ V.5B.3
345
Gebleken is dat de bijzondere gemeenschap volgens de regeringscommissaris wel een afgescheiden vermogen vormt. Daaruit kan worden afgeleid dat de regeringscommissaris van mening is geweest dat de gemeenschapscrediteuren bij faillissement van een deelgenoot de concurrentie van diens privé-crediteuren niet hoeven te vrezen indien het een bijzondere gemeenschap betreft. Is voor deze mening steun te vinden in de bepalingen die in afdeling 3.7.2 zijn opgenomen? In aanmerking daarvoor komt art. 3:192 BW; aan dat artikel ontlenen de gemeenschapscrediteuren de bevoegdheid zich op de gemeenschappelijke goederen te verhalen. Voor het geval dat de gemeenschap tussen erfgenamen bestond was die bevoegdheid in het oude recht vastgelegd in art. 1147 OBW. Dat artikel beschermde de nalatenschapscrediteuren tegen de gevolgen van de romeinsrechtelijke regel "nomina ipso iure divisa"; het voorkwam dat bevrijdende betaling door één der erfgenamen van zijn deel van de schulden de nalatenschapscrediteuren zou dwingen hun verhaal op de nalatenschapsgoederen te beperken tot de aandelen van de overige erfgenamen daarin.168 In de literatuur nu werd aangenomen dat de nalatenschapscrediteuren het faillissement van één der erfgenamen bij uitoefening van deze bevoegdheid konden negeren en aldus de concurrentie van diens privé-crediteuren konden ontlopen. In § III.4A is deze opvatting echter verworpen. Gesteld is dat de gevolgen van betaling door één der erfgenamen van zijn deel in de schulden niet zomaar gelijkgesteld konden worden aan de gevolgen van het faillissement van één dier erfgenamen. De bevoegdheid van de nalatenschapscrediteuren bevrijdende betaling door één der erfgenamen bij verhaal op de gemeenschappelijke goederen ex art. 1147 OBW te negeren, vormde met andere woorden geen rechtvaardiging voor de conclusie dat de nalatenschapscrediteuren bij dat verhaal ook het faillissement van één van die erfgenamen konden negeren. Voor het huidige recht kan dezelfde opmerking worden gemaakt; met de bepaling dat de gemeenschapsschuldeisers bevoegd zijn de tot de gemeenschap behorende schulden op de gemeenschappelijke goederen te verhalen is nog niets gezegd over de mogelijkheid die bevoegdheid uit te oefenen in het geval één der deelgenoten failliet gaat. Had de wetgever in de wet vast willen leggen dat de gemeenschapsschuldeisers bij uitoefening van die bevoegdheid aan het faillissement van één der deelgenoten voorbij kunnen gaan, dan had hij daarvoor een bepaling in de Faillissementswet op kunnen nemen, naar het
failliet is, ... ." (PG bk 3, p. 575). 168. Zie § III.4A.
346
NEDERLANDS RECHT
voorbeeld van art. 57 lid 1 FW, dat pand- en hypotheekhouders in staat stelt hun recht uit te oefenen "alsof er geen faillissement was."169
6.
Beperkte rechten op een aandeel in een gemeenschappelijk goed
6A.
Beperkte rechten op een aandeel in een goed waarop alleen afdeling 3.7.1 BW van toepassing is
1.
Inleiding
Art. 3:175 lid 1 BW bepaalt dat een deelgenoot bevoegd is over zijn aandeel te beschikken tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit. Onder beschikken wordt behalve overdragen ook bezwaren met beperkte rechten verstaan. In beginsel is een deelgenoot op grond van art. 3:175 lid 1 BW dus bevoegd zijn aandeel met beperkte rechten te bezwaren. In aanmerking daarvoor komen de rechten van pand, hypotheek en vruchtgebruik; zij kunnen worden gevestigd op goederen. De overige beperkte rechten kunnen slechts worden gevestigd op zaken, derhalve op "voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten" en dus niet op aandelen.170
2.
Hypotheek
Bij bespreking van de op aandelen gevestigde beperkte rechten in het Nederlandse recht van vóór 1992 is het recht van hypotheek steeds voorop gesteld. Slechts daarvoor was een afzonderlijke bepaling in de wet opgenomen, te weten art. 1212 OBW. Dit artikel legde vast welke gevolgen de verdeling voor de hypotheek had. Op welke wijze zijn die gevolgen geregeld in het huidige recht? Uitgangspunt is dat het recht van hypotheek een absoluut recht is. Kenmerkend voor de absolute rechten is het "droit de suite"; het recht blijft op 169. Ook in het Duitse recht ontbreekt een bepaling die de nalatenschapscrediteuren in staat stelt het faillissement van een mede-erfgenaam te negeren. Niet onwaarschijnlijk is dat men hen daartoe desondanks bevoegd zal achten (zie § IV.8A.4). 170. Zo ook: Wammes (p. 97); Asser-Mijnssen-De Haan (nr 525); Pitlo-Van der Burght (p. 328); Snijders/Rank-Berenschot (nr 220). In de parlementaire geschiedenis (PG bk 3, p. 602) is een andere opvatting te vinden. Zo ook bij Van Mourik (nr 11).
§ V.6A.2
347
het goed rusten, ongeacht aan wie dat toekomt. Vooral voor de zakelijke zekerheidsrechten is dit kenmerk van belang. De waarde van een zodanig recht is er immers in gelegen de gerechtigde de zekerheid te verschaffen dat hij zich bij verzuim door zijn debiteur bij voorrang boven diens andere crediteuren op het voorwerp van dat recht kan verhalen. Aan die waarde zou sterk afbreuk worden gedaan indien uitoefening van het recht onmogelijk zou worden bij overdracht van het voorwerp daarvan aan een derde. Men zou dientengevolge denken dat ook de op een aandeel in een gemeenschappelijk goed gevestigde hypotheek in stand zou blijven bij overdracht van dat aandeel, zelfs indien die overdracht plaats zou vinden ter uitvoering van een verdeling. Gebleken is dat dat in het Romeinse recht inderdaad het geval was, en dat dat nog steeds zo is in het Duitse recht.171 In het Franse recht en het Nederlandse recht van vóór 1992 daarentegen speelde het "droit de suite" geen rol indien het goed werd toegedeeld aan een andere deelgenoot dan aan degene die zijn aandeel daarin had verhypothekeerd. In beide rechtsstelsels had de verdeling terugwerkende kracht; bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan aan de hypotheekgever werd vastgesteld dat diegene reeds op het ogenblik van het ontstaan van de gemeenschap in de eigendom van het goed was opgevolgd. Achteraf bleek dat de hypotheekgever op het ogenblik van verhypothekering niet beschikkingsbevoegd was geweest en dat de hypotheek dus niet geldig tot stand gekomen was. Dit gevolg van de terugwerkende kracht van de verdeling voor de op een aandeel in een gemeenschappelijk goed gevestigde hypotheek was voor het oude Nederlandse recht vastgelegd in het zojuist ter sprake gebrachte art. 1212 OBW. "Na de verdeeling," zo bepaalde dat artikel, "blijft de hypotheek alleen gevestigd op het deel dat aan den schuldenaar, die de onderzetting heeft verleend, is toebedeeld". In § V.3 is gebleken dat de terugwerkende kracht van de verdeling in het huidige Nederlandse recht is afgeschaft; in het huidige recht werkt de verdeling op vrijwel dezelfde wijze als in het Romeinse en in het Duitse recht. Dit betekent echter niet dat de op een aandeel gevestigde hypotheek in het huidige Nederlandse recht ook in stand zal blijven bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan aan de hypotheekgever: anders dan in het Duitse en Romeinse recht zal de hypotheek in het huidige Nederlandse recht bij een zodanige verdeling teniet gaan. Dit volgt uit art. 3:177 lid 1 BW: "Wordt een gemeenschappelijk goed verdeeld of overgedragen, terwijl op het aandeel van een deelgenoot een beperkt recht rust, dan komt dat recht te rusten op het goed voor zover dit door die deelgenoot wordt verkregen, en wordt het goed voor het overige van dat recht
171. Zie § I.6 en § IV.5B.1b.
348
NEDERLANDS RECHT
bevrijd, onverminderd hetgeen de beperkt gerechtigde of de deelgenoot op wiens aandeel zijn recht rust, krachtens hun onderlinge verhouding van de ander wegens een door deze aldus ontvangen overwaarde heeft te vorderen."
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met deze bepaling heeft willen voorkomen dat een deelgenoot de rechten van zijn mededeelgenoten ongunstig kan beïnvloeden.172 Bij bespreking van de bevoegdheid van een deelgenoot zijn aandeel over te dragen, is opgemerkt dat de meest eenvoudige manier om dit streven te verwezenlijken zou zijn geweest voor die overdracht de toestemming van de overige deelgenoten te eisen.173 Voor verhypothekering van een aandeel kan dezelfde opmerking worden gemaakt; de meest eenvoudige manier te voorkomen dat de deelgenoten door een eenzijdige verhypothekering van een hunner in slechter conditie kunnen geraken, is voor die verhypothekering de toestemming van de overige deelgenoten te eisen. Zouden de deelgenoten vrezen te worden benadeeld als gevolg van de door één van hen op zijn aandeel gevestigde hypotheek, dan zouden ze hun toestemming eenvoudigweg kunnen weigeren. Te hunner bescherming zou het niet noodzakelijk zijn geweest bij de verdeling een uitzondering te maken op de regel dat het recht van hypotheek zaaksgevolg heeft. Behalve dat aldus met een eenvoudiger wettelijke regeling volstaan had kunnen worden, zou deze oplossing als voordeel hebben gehad dat het aandeel in een gemeenschappelijk goed gebruikt had kunnen worden als een aanvaardbare vorm van zekerheid; de daarop met toestemming van de overige deelgenoten gevestigde hypotheek zou dan immers in stand blijven ongeacht de wijze van verdeling. Moet nu worden betreurd dat in het uiteindelijke wetboek niet de mogelijkheid is geboden een aandeel te bezwaren met een hypotheek die zodanig zaaksgevolg heeft? Voor een antwoord op deze vraag moet men te rade gaan bij de parlementaire geschiedenis van art. 3:177 lid 1 BW. De oorspronkelijke versie van deze bepaling, art. 3.7.1.8 lid 2 OM, luidde als volgt: "Heeft een deelgenoot een beperkt recht op zijn onverdeeld aandeel gevestigd, dan blijft dit daarop na de verdeling slechts dan rusten, wanneer de overige deelgenoten hun toestemming tot de vestiging van dat recht hebben gegeven. Bij gebreke van deze toestemming rust na de deling het recht op dat deel van het goed, hetwelk aan de deelgenoot die het recht heeft gevestigd, is toebedeeld."
172. PG bk 3, p. 598. 173. Zie § V.4A.1. Deze opmerking vond zijn oorsprong onder meer in art. 3:190 lid 1 BW; in dit artikel wordt de toestemming van de overige deelgenoten wel geëist voor het geval een deelgenoot in een bijzondere gemeenschap wil beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk daartoe behorend goed.
§ V.6A.2
349
Blijkens deze bepaling erkende Meijers wel de mogelijkheid een aandeel in een gemeenschappelijk goed met een beperkt recht te bezwaren dat ongeacht de wijze van verdeling in stand zou blijven indien het met toestemming van de overige deelgenoten was gevestigd. Waarom is deze mogelijkheid door de wetgever geschrapt? In de Parlementaire Geschiedenis zijn daarvoor twee redenen te vinden. De eerste daarvan is ontleend aan een opstel van Van der Grinten.174 Deze voerde aan dat het voortbestaan van een beperkt recht na de opheffing van de gemeenschap tot gecompliceerde situaties kan leiden: "Minder bevredigend acht ik voorts de uitzondering op het beginsel, die het ontwerp bevat. De zojuist weergegeven regel geldt niet, indien de overige deelgenoten hun toestemming tot de vestiging van het recht hebben gegeven. Hierdoor kunnen gecompliceerde situaties ontstaan. De onverdeeldheid van het goed kan door scheiding of verkoop worden opgeheven, doch het beperkte recht ten aanzien van het in werkelijkheid niet meer bestaande aandeel duurt voort. Een dergelijke constructie is m.i. niet onbedenkelijk."
Volgens Van der Grinten was de constructie van een beperkt recht op een in werkelijkheid niet meer bestaand aandeel niet onbedenkelijk. We hebben gezien dat die constructie in het Romeinse en in het Duitse recht wel werd aanvaard. Waarom zou men haar voor het Nederlandse recht verwerpen? Deze vraag rijst eens te meer indien men het aandeel vergelijkt met een beperkt recht.175 Aandelen gaan door vermenging teniet indien ze in één hand komen. Evenals een aandeel nu, kan ook een beperkt recht door vermenging tenietgaan, en wel indien het toekomt aan de bloot-eigenaar. Dat blijkt uit art. 3:81 lid 2 sub e BW. Was het beperkte recht verhypothekeerd, dan kan die vermenging ingevolge art. 3:81 lid 3 BW niet aan de hypotheekhouder worden tegengeworpen. Blijkbaar heeft de wetgever geen bezwaar gehad tegen het voortduren van een hypotheek op een in werkelijkheid niet meer bestaand beperkt recht. Waarom zou er dan wel bezwaar zijn tegen het voortduren van een hypotheek op een in werkelijkheid niet meer bestaand aandeel? Voor het oude recht werd een antwoord op deze vraag gegeven door C.H. Beekhuis. Dat antwoord is hierboven in § III.5A.7 besproken. Bij vermenging van een beperkt recht met de blote eigendom betrof het volgens Beekhuis "kwalificatief geheel verschillende rechten". Herleving van het beperkte recht ingeval de hypotheekhouder tot executie over wenste te gaan, zou daarom geen problemen opleveren. Bij de vermenging van aandelen zou het daarentegen gaan om rechten die "kwalificatief" gelijk waren. Als gevolg daarvan zou herleving van het aandeel wel op moeilijkheden stuiten omdat zijn identiteit na de vermenging niet meer zou zijn vast te stellen: 174. PG bk 3, p. 602. Van der Grinten, p. 148. 175. Deze vergelijking wordt ook gemaakt door Wammes (p. 119 e.v.).
350
NEDERLANDS RECHT
"Bij vermenging van eigendom en een zakelijk recht is er sprake van kwalificatief geheel verschillende rechten (bv. erfpacht tegenover bloot eigendom, erfdienstbaarheid tegenover eigendom e.d.). Herleving levert daarbij geen moeilijkheid op. Het zakelijk recht is gemakkelijk weer van de eigendom af te splitsen en daarna is de identiteit van de gesplitste rechten weer dezelfde als zij geweest is. De artt. 748 en 1250 B.W. geven hiervan voorbeelden. Hetzelfde erfpachtsrecht ontstaat weer na de herleving; eveneens dezelfde erfdienstbaarheid. Geheel anders is het evenwel, wanneer het om onverdeelde aandelen in een gemeen goed gaat. Al kunnen deze kwantitatief verschillen - de ene deelgenoot kan voor een vierde gerechtigd zijn, de andere voor een derde, enz. -; zij zijn kwalificatief steeds gelijk. En dit brengt mede, dat in geval van vermenging van onverdeelde aandelen de identiteit naderhand nooit meer is vast te stellen. Dit is een consequentie van het irreële, het als het ware min of meer theoretische van het onverdeelde aandeel. De verschillende aandelen moeten dus geacht worden definitief met elkaar te zijn versmolten, wanneer het onverdeelde goed in één hand is gekomen, zonder dat herleving mogelijk is."176
Aan deze opvatting van Beekhuis is in § III.5A.7 tegengeworpen dat de bedoelde "identiteit van het aandeel" ook vóór de vermenging al niet was vast te stellen. Ook vóór de vermenging was het in het hierboven aangehaalde citaat bedoelde gebrek aan identiteit al "een consequentie van het irreële, het als het ware min of meer theoretische van het onverdeelde aandeel". Acht men nu dit gebrek aan identiteit vóór de vermenging geen bezwaar om het bestaan van onverdeelde aandelen te erkennen, dan is onduidelijk waarom men dit gebrek na de vermenging wel een bezwaar zou moeten achten tegen herleving van die aandelen. Ook deze overwegingen van Beekhuis leveren dus geen overtuigende ondersteuning op voor de bedenkingen van Van der Grinten tegen het voortduren van "een in werkelijkheid niet meer bestaand aandeel". Behalve die bedenkingen is door de wetgever nog een ander argument aangevoerd tegen het door Meijers voorgestelde art. 3.7.1.8 lid 2. Dat argument had betrekking op het geval waarin het gehele goed werd toegedeeld aan de deelgenoot die zijn aandeel had verhypothekeerd. Uit artikel 3.7.1.8 lid 2 OM vloeide voort dat de hypotheek in dat geval op het gehele goed zou komen te rusten indien zij zonder toestemming van de overige deelgenoten was gevestigd. Was zij echter met hun toestemming gevestigd dan zou zij tot het aandeel beperkt blijven. Dit verschil achtte de wetgever onwenselijk: "Bovendien zou het systeem van het oorspronkelijke ontwerp tot de incongruentie leiden, dat bij toedeling van het hele goed aan de deelgenoot die het beperkte recht had gevestigd, eventueel tegen een schuld uit overbedeling, de beperkt gerechtigde er slechter aan toe zou zijn als het recht met toestemming der overige deelgenoten is gevestigd, dan als die toestemming ontbreekt."177
De wetgever concludeerde:
176. C.H. Beekhuis (WPNR 4476, p. 38). Deze opvatting van Beekhuis is met instemming aangehaald door Lubbers (Van scheiden en delen, p. 13). 177. PG bk 3, p. 602.
§ V.6A.2
351
"Indien men deze incongruentie wil wegnemen, moeten voor het geval dat de overige deelgenoten hun toestemming hebben gegeven dezelfde rechtsgevolgen door de verdeling intreden als wanneer geen toestemming is gegeven."178
Deze conclusie is niet geheel dwingend. Zij gaat namelijk slechts op voor het geval waarin het goed wordt toegedeeld aan degene die de hypotheek gevestigd heeft. Bij een dergelijke toedeling wilde de wetgever voorkomen dat de hypotheekhouder er beter aan toe zou zijn indien de hypotheek zonder toestemming van de overige deelgenoten op het aandeel was gevestigd dan indien zij met die toestemming was gevestigd. Het geval waarin het goed wordt toegedeeld aan een andere deelgenoot, laat de wetgever echter buiten beschouwing. Juist dat geval nu staat hier ter discussie; de vraag is immers of er bezwaar is tegen de regel uit het Ontwerp Meijers dat de hypotheek bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan aan de hypotheekgever in stand blijft indien zij met toestemming van de overige deelgenoten op het aandeel is gevestigd. De door de wetgever bedoelde incongruentie heeft geen betrekking op dat geval.179 Geconcludeerd kan worden dat in de parlementaire geschiedenis geen overtuigende argumenten zijn aangevoerd tegen de regel uit het ontwerp Meijers dat een hypotheek bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan aan de hypotheekgever ongewijzigd in stand blijft indien zij met toestemming van de overige deelgenoten op het aandeel is gevestigd. Moet dientengevolge worden betreurd dat die regel in het uiteindelijke wetboek niet is opgenomen? Van belang voor een antwoord op deze vraag is of er in de praktijk wel behoefte zal bestaan aan een dergelijke hypotheek. In de literatuur blijkt men daarover van mening te verschillen. Onder verwijzing naar de zojuist besproken opvatting van Beekhuis stelde Lubbers in zijn inaugurele rede "Van scheiden en delen" dat een dergelijke hypotheek niet in overeenstemming is met de "zekerheidsbehoeften der praktijk": "Met andere woorden: ook mét medewerking van de andere deelgenoot heeft het in Beekhuis’ visie geen zin een onverdeeld aandeel in een vrije gemeenschap te bezwaren en moet de hypotheek, wil hij bij overdracht in stand blijven, op het gehele onroerend goed gevestigd zijn, waarbij dan één deelgenoot als schuldenaar-hypotheekgever fungeert en de andere deelgenoot slechts als onderzetter. Dit is geheel in overeenstemming met de zekerheidsbehoeften der praktijk. Als twee partners samen in onroerend goed willen beleggen en de één wel, de ander geen hypotheek nodig heeft, zal geen geldgever denken
178. PG bk 3, p. 602. 179. De wetgever had de bedoelde incongruentie overigens ook op andere wijze kunnen verhelpen; hij had kunnen bepalen dat de hypotheek bij toedeling aan de hypotheekgever beperkt bleef tot het aandeel ongeacht of zij met dan wel zonder toestemming van de overige deelgenoten was gevestigd (zie ook Wammes, p. 122).
352
NEDERLANDS RECHT
of behoefte hebben aan een constructie, waarbij slechts het onverdeelde deel van de geldbehoevende deelgenoot hypothecair bezwaard wordt."180
Kleyn is het niet eens met dit oordeel van Lubbers. In zijn bespreking van Lubber’s rede verklaart hij het ontbreken in de praktijk van de behoefte aan een hypotheek op een aandeel uit de onzekerheid die onder het oude recht over haar gevolgen bestond: "Lubbers meent (p. 14) dan ook, dat het rechtsverkeer aan die mogelijkheid geen behoefte heeft, maar hij draait m.i. de zaken om. Omdat (sommige) juristen menen, dat een dergelijke beschikkingshandeling over een aandeel in enig goed behorende tot een gemeenschap niet volledig rechtskracht heeft, zullen thans misschien de geldgevers aarzelen; als dan vervolgens de (andere) juristen gaan zeggen, dat nu de maatschappij aarzelt, de zaak haar belang verloren heeft, komen we in een vicieuze cirkel."181
Indien nu zou hebben vastgestaan dat de hypotheek ongeacht de wijze van verdeling op het aandeel zou blijven rusten, zou zij dan voor eventuele geldschieters wel een aanvaardbare vorm van zekerheid hebben kunnen zijn? Daarvoor zou vereist zijn dat bij executie van het aandeel een redelijke opbrengst te verwachten is. Een redelijke opbrengst is slechts te verwachten indien de koper niet het gevaar loopt geconfronteerd te worden met maatregelen die ter bescherming van de overige deelgenoten in de wet zijn opgenomen. Zo moet worden voorkomen dat de koper aansprakelijk wordt voor schulden die de hypotheekgever ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had. Eveneens moet worden uitgesloten dat hij gebonden zal zijn aan regelingen die ter zake van de gemeenschap tussen de oorspronkelijke deelgenoten zijn overeengekomen. Is aan deze beide voorwaarden voldaan dan zal het aandeel een redelijke opbrengst hebben; de koper zal verdeling kunnen vorderen en de waarde van het aandeel in geld uitgekeerd krijgen. De op het aandeel gevestigde hypotheek, zo kan worden geconcludeerd, zal alsdan voor eventuele geldschieters een bruikbare vorm van zekerheid opleveren. Een andere vraag is of de overige deelgenoten bereid zullen zijn hun toestemming aan vestiging van de hypotheek te geven. Verschillende nadelen staan hun namelijk te wachten. Zo lopen zij het risico in geval van executie met een hun mogelijk onwelgevallige derde in de gemeenschap te worden geconfronteerd, die, indien aan boven besproken voorwaarden is voldaan, niet aan de door hen ter zake van de gemeenschap gesloten overeenkomsten is gebonden en die evenmin aansprakelijk is voor schulden die de hypotheekgever ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had. Komt het vóór de verdeling niet tot een executie, dan zullen bovendien maatregelen getroffen moeten worden ten einde toedeling van het goed in
180. Lubbers (Van scheiden en delen, p. 13). 181. Kleyn (WPNR 5414, p. 712).
§ V.6A.2
353
onbezwaarde toestand aan een andere deelgenoot dan aan de hypotheekgever mogelijk te maken; in beginsel zal de hypotheek bij de verdeling immers in stand blijven. De deelgenoten van de hypotheekgever kunnen het tenietgaan van de hypotheek bewerkstelligen door voldoening van de vordering ter verzekering waarvan zij strekt. Hetgeen zo is voldaan kan bij de verdeling in mindering worden gebracht op hetgeen de hypotheekgever zal worden toegedeeld. Problemen ontstaan echter indien deze vanwege schulden ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten niets meer uit de gemeenschap tegoed heeft. Men zou zeggen dat het ondanks deze nadelen niet ondenkbaar is dat de deelgenoten hun toestemming voor verhypothekering zullen geven, te weten in het geval zij er belang bij hebben de onverdeeldheid voort te laten duren.182 Wil één der deelgenoten het gemeenschappelijke goed in dat geval gebruiken om zekerheid te stellen, dan zal hij bij weigering van die toestemming verdeling vorderen ten einde in staat te geraken in plaats van zijn aandeel het hem toegedeelde in zekerheid te geven. Verdeling zal alsdan voorkomen kunnen worden door de zekerheidszoekende deelgenoot toestemming te geven tot verhypothekering van zijn aandeel. Voor dat geval is echter ook een andere oplossing mogelijk; de gezamenlijke deelgenoten kunnen besluiten het gehele goed te verhypothekeren ter verzekering van een vordering waarvan het beloop niet hoger is dan de waarde van hetgeen de zekerheidszoekende deelgenoot bij de verdeling zal verkrijgen. Bij verzuim van de deelgenoot-debiteur zullen de overige deelgenoten executie van het goed kunnen voorkomen door de crediteur te betalen. Hetgeen zij zo hebben betaald, zullen ze in mindering kunnen brengen op hetgeen de deelgenoot-debiteur zal worden toegedeeld. Zonder dus zelf te worden benadeeld kunnen ze met die hypotheek voorkomen dat een deelgenoot verdeling zal vorderen ten einde in staat te geraken het hem toegedeelde in zekerheid te geven; de mogelijkheid met toestemming van de overige deelgenoten een hypotheek op een aandeel te vestigen die ongeacht de wijze van verdeling in stand blijft, is daarvoor niet vereist. Men zou dan ook zeggen dat aan een dergelijke hypotheek in de praktijk geen behoefte zal bestaan en dat niet betreurd hoeft te worden dat in het uiteindelijke wetboek niet de mogelijkheid wordt geboden haar te vestigen.183
182. Zie bijvoorbeeld Kleyn, WPNR 5414, p. 711-714. 183. Wammes (p. 121) pleit wel voor opneming van de regel dat het beperkte recht bij toedeling aan een andere deelgenoot dan aan degene die het gevestigd heeft, op het aandeel blijft rusten indien het met toestemming van de overige deelgenoten is gevestigd. Uitstrekking van het beperkte recht over het gehele goed bij toedeling aan degene die het gevestigd heeft, acht hij niet gewenst.
354
NEDERLANDS RECHT
Gebleken is dat het uiteindelijke art. 3:177 BW een deelgenoot wel de mogelijkheid biedt zijn aandeel met een hypotheek te bezwaren die slechts in stand blijft indien het goed hem wordt toegedeeld. Wordt hem het gehele goed toegedeeld, dan zal de hypotheek zich blijkens art. 3:177 lid 1 BW zelfs uitstrekken over dat gehele goed. In zoverre toont de op een aandeel gevestigde hypotheek gelijkenis met een hypotheek die op het gehele goed is gevestigd onder de opschortende voorwaarde dat het aan de hypotheekgever wordt toegedeeld, anders gesteld, met een op een toekomstig goed gevestigde hypotheek. Deze vergelijking zijn we ook tegengekomen in het Nederlandse recht van vóór 1992 en wel bij bespreking van de waarde die Meijers toekende aan art. 1212 OBW.184 Hoewel Meijers vooropstelde dat art. 1212 OBW niets anders was "dan een toepassing van den algemeenen regel van art. 1129 BW" kon het in zijn ogen niet worden afgedaan als een overbodige bepaling; de waarde van het artikel was er volgens hem in gelegen een beroep op art. 1220 OBW vóór de verdeling uit te sluiten in het geval dat een aandeel was verhypothekeerd. Art. 1220 OBW verklaarde de op een toekomstig goed gevestigde hypotheek nietig. Daaruit volgt dat ook in de opvatting van Meijers het op een aandeel gevestigd hypotheekrecht was te vergelijken met de op een toekomstig goed gevestigde hypotheek.185 Evenals in het OBW is in het huidige recht verhypothekering van toekomstige goederen uitgesloten. Dat volgt uit art. 3:97 lid 1 BW jo art. 3:98 BW. Waarom, zo rijst de vraag, zou men een dergelijke hypotheek dan wel toestaan indien ze wordt gevestigd in de vorm van een hypotheek op een aandeel in een gemeenschappelijk goed? De toelichting van Meijers op art. 3.4.2.10 van zijn Ontwerp (art. 3:97 BW) biedt een antwoord. Daarin is te lezen dat Meijers beschikking over toekomstige registergoederen uit wilde sluiten "omdat voorkomen moet worden, dat de registers met allerlei inschrijvingen worden bezwaard, alleen verricht in de hoop, dat een willekeurige derde eenmaal rechthebbende zal worden."186 Het behoeft geen betoog dat een deelgenoot niet beschouwd kan worden als een "willekeurige derde"; hij is deelgerechtigde in het goed en heeft als zodanig de mogelijkheid bij de verdeling alleengerechtigde te worden. De reden beschikkingshandelingen over toekomstige registergoederen te verbieden,
184. Zie § III.5A.2. 185. Dat wil zeggen met een hypotheek die op dat goed was gevestigd onder de opschortende voorwaarde van toedeling aan de hypotheekgever. Verderop in zijn betoog stelt Meijers echter dat de gedachte aan een voorwaarde moet worden verworpen. Zie het citaat dat is aangehaald in § III.5A.2, bij noot 84. 186. PG bk 3, p. 401 en 402.
§ V.6A.2
355
gaat dus niet zonder meer op voor verhypothekering van een aandeel in een gemeenschappelijk goed. De vraag is overigens of de hypotheek op een aandeel inderdaad gekenschetst kan worden als te zijn gevestigd op een toekomstig goed. Daartegen pleiten verschillende overwegingen. In de eerste plaats kan worden gewezen op het geval dat de debiteur reeds vóór de verdeling in verzuim geraakt. In dat geval doet zich een duidelijk verschil voor tussen de op een aandeel gevestigde hypotheek en de voorwaardelijke hypotheek; waar laatstgenoemde hypotheek alsdan geen recht op executie geeft omdat de voorwaarde nog niet is vervuld, daar zal eerstgenoemde hypotheek de bevoegdheid geven het aandeel te executeren. In de tweede plaats zou de omschrijving van de verhypothekering als slechts een voorwaardelijke beschikkingshandeling alleen dan opgaan indien de hypotheekhouder met lege handen achter zou blijven bij niet vervulling van de voorwaarde. In het Franse recht wordt dit gevolg inderdaad in de literatuur geconstateerd.187 Uit de parlementaire geschiedenis van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek188 kan worden afgeleid dat het Nederlandse recht hier van het Franse recht afwijkt; gaat de hypotheek teniet bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan aan de hypotheekgever, dan is er blijkens de toelichting van Meijers ruimte voor de toepassing van art. 3:229 BW. Krachtens dit artikel brengt het recht van pand of hypotheek "van rechtswege mee een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed." Gaat de op een aandeel gevestigde hypotheek teniet bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan aan de hypotheekgever, dan verkrijgt de hypotheekhouder op grond van dat artikel in plaats daarvan een pandrecht op de vordering tot vergoeding die in de plaats van het aandeel treedt. Dit gevolg in het Nederlandse recht komt overeen met de gevolgen die in het Duitse recht worden toegekend aan de verdeling voor de op aandelen gevestigde rechten van pand of vruchtgebruik; deze rechten komen krachtens de §§ 1258 Abs. 3 BGB en 1066 Abs. 3 BGB te rusten "an den Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten."189 In het Duitse recht wordt getwist over het antwoord op de vraag of deze zogenoemde "Surrogation" "dinglich" werkt, of slechts "obligatorisch", dat wil zeggen of hernieuwde bezwaring voor
187. Zie § II.5A.3. 188. PG bk 3, p. 597. 189. Zie § IV.5B.2b.
356
NEDERLANDS RECHT
die zaaksvervanging al dan niet is vereist. In het Nederlandse recht is die vraag eenvoudig te beantwoorden. De vervanging vindt krachtens art. 3:229 BW van rechtswege plaats: zij werkt dus "dinglich." Hernieuwde verpanding is niet nodig.190 In § IV.5B.2b is uit § 1258 Abs. 3 BGB afgeleid dat de houder van het op een aandeel gevestigde pandrecht in het Duitse recht de bevoegdheid heeft aan de verdeling mee te werken.191 Die bevoegdheid komt ook de houder van het op een aandeel gevestigde hypotheekrecht in het Nederlandse recht toe. Dat blijkt uit art. 3:177 lid 2 BW: "Een verdeling, alsmede een overdracht waartoe de deelgenoten zich na bezwaring met het beperkte recht hebben verplicht, behoeft de medewerking van de beperkt gerechtigde."
Uit art. 3:195 lid 1 BW volgt dat een verdeling die zonder medewerking van de hypotheekhouder heeft plaatsgevonden, nietig is. Kan de hypotheekhouder zijn medewerking afhankelijk stellen van toedeling van het goed aan de hypotheekgever en zo voorkomen dat zijn hypotheek teniet gaat? Dat blijkt niet het geval.192 Stellen de overige partijen namelijk prijs op een andere wijze van verdeling, dan kunnen zij zich tot de rechter wenden. De rechter kan de wijze van verdeling gelasten dan wel de verdeling zelf vaststellen.193 Heeft de rechter de wijze van verdeling gelast en weigert de hypotheekhouder zijn medewerking daaraan te verlenen dan kan ex art. 3:181 BW een onzijdig persoon worden benoemd die de hypotheekhouder bij de verdeling zal vertegenwoordigen. De medewerking van de hypotheekhouder is in dat geval niet vereist; zij wordt vervangen door die van zijn vertegenwoordiger. Die medewerking is evenmin vereist indien de rechter de verdeling zelf vaststelt. In beide gevallen dient de rechter op grond van art. 3:185 lid 1 BW naar billijkheid rekening te houden met zowel de belangen van partijen als met het algemeen belang. De hypotheekhouder zal erop bedacht moeten zijn dat de belangen van de overige deelgenoten zwaarder worden gewogen en dat het goed aan één van hen wordt toegedeeld met als gevolg dat de hypotheek teniet zal gaan. Hierboven hebben we gezien dat de hypotheekhouder alsdan op grond van art. 3:229 lid 1 BW een pandrecht zal verkrijgen op hetgeen de hypo-
190. Pitlo/Reehuis-Heisterkamp, nr 756. 191. Die bevoegdheid kwam de houder van het op een aandeel gevestigde beperkte recht ook toe in het Romeinse recht (zie § I.6). 192. Zo ook, voor het geval het goed tot een nalatenschap behoort: Asser-Van der Ploeg-Perrick, nr 376. 193. Art. 185 lid 1 BW.
§ V.6A.2
357
theekgever in de plaats van zijn aandeel wordt toegedeeld. Daarmee wordt echter niet voorkomen dat de hypotheekhouder het gevaar loopt met lege handen achter te blijven. Mogelijk is namelijk dat de hypotheekgever vanwege schulden ter zake van de gemeenschap niets zal worden toegedeeld. Voor zaaksvervanging is dan geen plaats. Geconcludeerd kan worden dat de op een aandeel in een gemeenschappelijk goed gevestigde hypotheek, ondanks het aan de hypotheekhouder toekomende recht aan de verdeling mee te werken en ondanks de zaaksvervanging die zich bij het tenietgaan van de hypotheek voor zal doen, evenals in het Nederlandse recht van vóór 1992 en in het Franse recht slechts een twijfelachtige vorm van zekerheid biedt. Hierboven is zij vergeleken met een hypotheek op een toekomstig goed. Een andere vergelijking dringt zich op indien men teruggaat naar § IV.9 waarin het Duitse recht is besproken. Gebleken is dat een aandeel in het Duitse recht werd vereenzelvigd met het daaruit voortvloeiende "Auseinandersetzungsguthaben". Deze vereenzelviging kan ook worden gebruikt om de waarde van de op een aandeel in een gemeenschappelijk goed gevestigde hypotheek in het Nederlandse recht tot uitdrukking te brengen. Het is de hypotheekhouder er niet om te doen het recht te verkrijgen het aandeel uit te winnen en zich te verhalen op de executie-opbrengst daarvan. Die executie zal immers weinig opbrengen.194 Waar het de hypotheekhouder wel om te doen is, is zich bij voorrang boven de andere crediteuren te verhalen op hetgeen de hypotheekgever bij de verdeling van het goed zal toekomen, met andere woorden op diens "Auseinandersetzungsguthaben". Tot nog toe zijn in deze paragraaf slechts twee gevallen aan de orde gesteld; toedeling van het goed aan de hypotheekgever en toedeling aan een andere deelgenoot. Voor beide gevallen, zo kan uit het bovenstaande worden geconcludeerd, heeft invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1992 een verbetering mee gebracht ten opzichte van het oude recht. We hebben gezien dat de
194. Eén van de redenen waarom de opbrengst gering zal zijn, is gelegen in het gevaar voor de koper krachtens art. 3:176 lid 2 BW aansprakelijk te worden voor de schulden die de hypotheekgever ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had. Dat de koper bij een executie op grond van een hypotheekrecht voor die schulden aansprakelijk wordt, wordt ook aangenomen door Wammes (p. 239 en 240) en Perrick (nr 81). In plaats van te executeren zal de hypotheekhouder er beter aan doen verdeling te vorderen op grond van art. 3:178 lid 1 BW. Wordt het goed toegedeeld aan de hypotheekgever, dan zal het hypotheekrecht zich krachtens art. 3:177 lid 1 BW uitstrekken over dat gehele goed. Wordt het aan een andere deelgenoot toegedeeld, dan gaat de hypotheek teniet en verkrijgt de hypotheekhouder krachtens art. 3:229 BW een pandrecht op de vordering tot vergoeding die in de plaats van het aandeel treedt.
358
NEDERLANDS RECHT
hypotheek zich in het eerste geval uitstrekt tot het gehele goed en dat de hypotheekhouder in het tweede geval een pandrecht toekomt op hetgeen hij bij de verdeling in de plaats van zijn aandeel verkrijgt. Deze beide gevolgen, die in het oude recht niet op de wet gebaseerd konden worden, zijn wel gewenst: zij verhogen de waarde van de op een aandeel gevestigde hypotheek zonder dat de belangen van de overige deelgenoten daarmee worden geschaad.195 Om dezelfde reden is de regeling uit het Nederlandse Burgerlijk Wetboek eveneens te verkiezen boven die uit de Franse Code civil. Wat de gevolgen van de op een aandeel in een gemeenschappelijk goed gevestigd recht van hypotheek betreft, hult de wet op de "indivision" zich immers in stilzwijgen.196 Dit brengt mee dat men zich in het huidige Franse recht bij bepaling van die gevolgen nog steeds dient te behelpen met de uit de terugwerkende kracht van de verdeling voortvloeiende regel dat de hypotheek tenietgaat bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan aan de hypotheekgever. Uitstrekking van de hypotheek over het gehele goed, noch zaaksvervanging bij tenietgang van de hypotheek kunnen in het huidige Franse recht op de wet worden gebaseerd. Ook om een andere reden, zo kan tot slot van deze paragraaf worden opgemerkt, dient het Nederlandse BW wat de gevolgen van de op een aandeel in een gemeenschappelijk goed gevestigde hypotheek betreft, te worden verkozen boven de Franse Code civil.197 Evenmin als in het oude Franse recht is in het huidige Franse recht uit de wet af te leiden dat de hypotheek teniet gaat in het geval dat het goed door de gezamenlijke deelgenoten wordt overgedragen aan een derde. Dit gevolg is echter wel gewenst: instandblijven van de hypotheek heeft tot gevolg dat de overige deelgenoten benadeeld kunnen worden, aangezien het daardoor moeilijk zal worden het goed tegen een redelijke prijs aan een derde te verkopen.198 Ook hier biedt het Nederlandse wetboek uitkomst; uit art. 3:177 lid 1 BW vloeit voort dat de hypotheek bij overdracht aan een derde inderdaad teniet gaat.199
195. Zo ook Wammes (p. 123). Hij ziet de eventuele uitbreiding van de hypotheek als compensatie voor de wankele positie van de hypotheekhouder en het risico bij de verdeling. 196. Zie § II.5B.1. 197. En het oude Nederlandse Burgerlijk Wetboek. 198. Anders Wammes (p. 123). Volgens hem spelen de belangen van de overige deelgenoten hier geen rol. Tenietgaan van de hypotheek bij overdracht grondt hij op het uitgangspunt van de wetgever dat het voortduren van een hypotheek op een in werkelijkheid niet meer bestaand aandeel onwenselijk is. 199. Uit art. 3:177 lid 1 BW blijkt dat evenals voor verdeling ook voor overdracht de medewerking van de hypotheekhouder is vereist indien de deelgenoten zich daartoe hebben verplicht nadat de hypotheek gevestigd is.
§ V.6A.3
3.
359
Overige beperkte rechten
Bij de bespreking van op een aandeel in een gemeenschappelijk goed gevestigde beperkte rechten in het oude Nederlandse recht is de nadruk gelegd op het recht van hypotheek; slechts voor dat recht was een afzonderlijke bepaling in het oude BW opgenomen, te weten art. 1212 OBW. De op een aandeel gevestigde rechten van pand en vruchtgebruik kregen minder aandacht. In het Duitse recht is dat anders; behalve voor het op een aandeel gevestigde recht van hypotheek zijn in het BGB ook afzonderlijke bepalingen opgenomen voor de op een aandeel gevestigde rechten van pand en vruchtgebruik.200 Een opmerkelijk verschil in het Duitse recht tussen het recht van hypotheek aan de ene kant en de rechten van pand en vruchtgebruik aan de andere kant is gelegen in de gevolgen van de verdeling. Het recht van hypotheek blijft ongeacht de wijze van verdeling op het aandeel rusten, de rechten van pand en vruchtgebruik komen echter te rusten op hetgeen de pandgever dan wel de vruchtgebruikgever in de plaats van zijn aandeel wordt toegedeeld. Noch in de parlementaire geschiedenis van het BGB, noch in de Duitse literatuur is een reden voor dit onderscheid te vinden. Wat de gevolgen van de verdeling betreft wordt in het huidige Nederlandse Burgerlijk Wetboek, anders dan in het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch, geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende beperkte rechten. In de parlementaire geschiedenis van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek201 is echter wel gewezen op een verschil tussen aan de ene kant de rechten van pand en hypotheek, en aan de andere kant het recht van vruchtgebruik. Dat verschil kan onder meer tot uiting komen bij toedeling van het goed aan de beperkt gerechtigde. Krachtens art. 3:177 lid 1 BW zal het beperkte recht zich in dat geval uitstrekken over het gehele goed.202 Betreft het een zakelijk zekerheidsrecht dan zal dat gevolg in de regel in overeenstemming zijn met de bedoeling der partijen. Niet alleen de zekerheidsgerechtigde is gebaat bij uitstrekking van het zekerheidsrecht over het gehele goed, maar ook degene die het heeft gevestigd; de hoogte van het aan laatstgenoemde te verstrekken krediet zal immers afhangen van de waarde van het verhaalsrecht dat hij de zekerheidsgerechtigde in het vooruitzicht kan stellen.
200. Vooral het recht van pand heeft veel aandacht gekregen. Dit laat zich onder meer daaruit verklaren dat in het Duitse recht de regels over het pandrecht van overeenkomstige toepassing zijn op beslag (zie § IV.4B). 201. PG bk 3, p. 1289. 202. De opvatting dat het beperkte recht zich in dat geval uitstrekt over het gehele goed, kan in het Duitse recht niet op de wet worden gebaseerd.
360
NEDERLANDS RECHT
Bij het recht van vruchtgebruik echter zal uitstrekking over het gehele goed niet steeds in overeenstemming zijn met de bedoeling der partijen. Dat recht namelijk, zo is in de parlementaire geschiedenis203 te lezen, zal niet altijd worden gevestigd "met het oog op de verkrijging door de hoofdgerechtigde van het gehele goed" maar kan ook in het leven worden geroepen "ten einde de bevoegdheden die het beperkte recht geeft gedurende het bestaan van de gemeenschap op het aandeel te kunnen uitoefenen." In het laatste geval brengt uitstrekking van het recht over het gehele goed mee dat de vruchtgebruiker onbedoeld wordt bevoordeeld ten koste van de hoofdgerechtigde. Men zou kunnen stellen dat de vruchtgebruiker in dat geval wordt overbedeeld. Het ligt voor de hand de hoofdgerechtigde bij de verdeling daarom een overbedelingsvordering toe te kennen. Met het oog daarop heeft de wetgever besloten in art. 3:177 lid 1 BW de zinsnede op te nemen "onverminderd hetgeen de beperkt gerechtigde of de deelgenoot op wiens aandeel zijn recht rust, krachtens hun onderlinge verhouding van de ander wegens een door deze aldus ontvangen overwaarde heeft te vorderen."204 Bij het op een aandeel gevestigd zekerheidsrecht zal er niet snel ruimte zijn voor toepassing van deze bepaling. Daarbij, zo overwoog de wetgever, zal in de regel immers zijn bedoeld "dat het zekerheidsrecht hetzij op het gehele door de betreffende deelgenoot verkregen goed zal komen te rusten, hetzij dat vervangende zekerheid ter waarde van dat goed zal moeten worden gegeven."205
6B.
Beperkte rechten op een aandeel in een nalatenschapsgoed
1.
Hypotheek
Noch in het Romeinse, noch in het Franse, noch in het Duitse recht wordt, wat betreft de bevoegdheid te beschikken over een aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap, een onderscheid gemaakt tussen overdracht en bezwaring met een beperkt recht; in het Romeinse en in het oude Franse recht werd aangenomen dat een mede-erfgenaam tot beide beschikkingshandelingen
203. PG bk 3, p. 1289. 204. Zie voor de toepassing van deze bepaling, Wammes (p. 125 e.v.). 205. PG bk 3, p. 1290. Noch in het Franse recht, noch in het Duitse recht is dit verschil terug te vinden tussen enerzijds het recht van vruchtgebruik en anderzijds de zekerheidsrechten. Dat is niet verwonderlijk: in beide rechtsstelsels is niet in de wet bepaald dat het beperkte recht zich over het gehele goed uitstrekt bij toedeling aan de hoofdgerechtigde.
§ V.6B.1
361
bevoegd was, in het Duitse recht wordt daarentegen aangenomen dat een medeerfgenaam tot beide beschikkingshandelingen onbevoegd is.206 Het Nederlandse recht van vóór 1992 is het enige hierboven aan de orde gestelde rechtsstelsel, waarin wel een verschil tussen die beschikkingshandelingen werd gemaakt. Dat verschil, zo is in § III.5A.1 gebleken, hing samen met de gevolgen van de terugwerkende kracht van de verdeling; bij overdracht bood de terugwerkende kracht de overige deelgenoten geen bescherming, bij bezwaring met een beperkt recht wel. In het huidige Nederlandse recht nu is de terugwerkende kracht van de verdeling afgeschaft. Is daarmee ook het onderscheid afgeschaft tussen de bevoegdheid van een mede-erfgenaam zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap over te dragen enerzijds, en de bevoegdheid dat aandeel met een beperkt recht te bezwaren anderzijds? In het Ontwerp Meijers blijkt dat inderdaad het geval te zijn geweest. Art. 3.7.2.1 OM verklaarde een deelgenoot in een gemeenschap waarop afdeling 3.7.2 van toepassing was, onbevoegd te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van een zodanige gemeenschap, zonder daarbij een uitzondering te maken voor bezwaring met een beperkt recht. Voor het geval de gemeenschap tussen erfgenamen bestond, kwam het Ontwerp Meijers daarmee overeen met het Duitse BGB. De wetgever blijkt echter voor een andere oplossing gekozen te hebben; de bevoegdheid het aandeel over te dragen is in art. 3:190 BW wel afhankelijk gesteld van de toestemming der overige deelgenoten, de bevoegdheid het met een zakelijk zekerheidsrecht te bezwaren niet. De wetgever lichtte deze keuze toe als volgt: "In het gewijzigde ontwerp is een nieuw lid 2 ingevoegd. Zoals ook voor het geldende recht wordt aangenomen (zie b.v. Asser-Meijers-Van der Ploeg p. 278), bestaat er geen bezwaar tegen dat een deelgenoot op zijn aandeel in een bepaald goed van een nalatenschap of ontbonden huwelijksgemeenschap pand of hypotheek vestigt zonder toestemming van de overige deelgenoten, maar dit mag er niet toe leiden dat het aandeel, zolang het goed tot de algemeenheid behoort, door de pand- of hypotheekhouder eigenmachtig wordt verkocht, waardoor het goed zonder toestemming van de overige deelgenoten aan die gemeenschap zou worden onttrokken."207
Met een verwijzing naar het Nederlandse recht van vóór 1992 voerde de wetgever aan dat er tegen bezwaring van het aandeel met een zakelijk zekerheidsrecht op zichzelf geen bezwaar bestond. Wel bezwaarlijk zou zijn een overdracht op grond van een zodanig zekerheidsrecht zonder toestemming van de overige deelgenoten. Dit bracht de wetgever tot de volgende regeling; een
206. Zie resp. §§ I.1 en 6, §§ II.3A, 3B, 5A en 5B en §§ IV.3A en 5A. 207. PG bk 3, p. 624.
362
NEDERLANDS RECHT
deelgenoot in een bijzondere gemeenschap is wel bevoegd zijn aandeel in een daartoe behorend goed zonder toestemming van de overige deelgenoten met een zakelijk zekerheidsrecht te bezwaren, maar de zakelijkezekerheidsgerechtigde is niet bevoegd het aandeel zonder toestemming van de overige deelgenoten te executeren. Deze regel is vastgelegd in art. 3:190 lid 2: "Nochtans kan een deelgenoot op een zodanig aandeel ook zonder toestemming van de andere deelgenoten een recht van pand of hypotheek vestigen. Zolang het goed tot de gemeenschap behoort, kan de pand- of hypotheekhouder niet tot verkoop overgaan, tenzij de overige deelgenoten hierin toestemmen."
Op het eerste gezicht zal deze regel verbazing wekken; heeft men bezwaar tegen de bevoegdheid van de zakelijkezekerheidsgerechtigde het aandeel zonder toestemming van de overige deelgenoten over te dragen, dan ligt het meer voor de hand de bevoegdheid dat zekerheidsrecht te vestigen van die toestemming afhankelijk te stellen, dan slechts de bevoegdheid op grond van dat zekerheidsrecht te executeren. Roept men zich echter de beschouwingen in herinnering die in de vorige paragraaf zijn gewijd aan de waarde van de hypotheek die is gevestigd op een aandeel in een goed dat tot een eenvoudige gemeenschap behoort, dan is deze oplossing wel te begrijpen. In die paragraaf is immers gesteld dat het de hypotheekhouder er niet om te doen zal zijn het recht te verkrijgen het aandeel te gelde te maken en zich op de opbrengst daarvan te voldoen, maar om het recht te verkrijgen zich bij voorrang te verhalen op hetgeen de hypotheekgever bij de verdeling van het goed zal toekomen. Voor de hypotheek die is gevestigd op een aandeel in een goed dat tot een bijzondere gemeenschap behoort, geldt hetzelfde; krachtens art. 3:189 lid 2 BW zijn daarop immers ook de bepalingen uit afdeling 3.7.1 van toepassing. De houder van een zodanige hypotheek zal er dientengevolge weinig belang aan hechten dat executie van het aandeel zelf op grond van art. 3:189 lid 2 BW in beginsel is uitgesloten.208 De toepasselijkheid van de artikelen uit afdeling 3.7.1 brengt overigens mee dat voor de verdere gevolgen van die hypotheek grotendeels verwezen kan worden naar § V.6A.2 waarin die artikelen aan de orde zijn gesteld. Twee kwesties moeten hier echter afzonderlijk worden behandeld. De eerste betreft de toepasselijkheid van art. 3:177 lid 2 BW. Ingevolge deze bepaling is voor de verdeling de medewerking van de beperkt gerechtigde vereist. Is een aandeel in een nalatenschapsgoed verhypothekeerd, dan rijst de 208. Zo ook de wetgever. Het belang van de crediteur bij een zodanig op het aandeel gevestigd zekerheidsrecht zag hij gelegen in "de regels van artikel 3.7.1.8b leden 1 en 2". (PG bk 3, p. 624). Schoordijk (p. 89) vergelijkt het zekerheidsrecht met een preferent beslag.
§ V.6B.2
363
vraag of die medewerking is vereist bij de verdeling van de gehele nalatenschap of slechts bij de verdeling van het betreffende goed afzonderlijk. Zou men haar slechts eisen voor de verdeling van het betreffende goed afzonderlijk, dan zou een erfgenaam door verhypothekering van zijn aandeel in een nalatenschapsgoed in staat zijn de overige erfgenamen te dwingen tot partiële verdelingen, te weten één met als voorwerp dat goed en met als partijen behalve de gezamenlijke erfgenamen ook de hypotheekhouder en een ander met als voorwerp de overige goederen en met als partijen slechts de gezamenlijke erfgenamen. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:190 lid 1 BW nu is afgeleid dat de wetgever heeft willen voorkomen dat een erfgenaam in staat is de overige erfgenamen tot partiële verdelingen te dwingen. Dientengevolge mag worden aangenomen dat de medewerking van de hypotheekhouder vereist is bij de verdeling van de gehele nalatenschap. Deze conclusie brengt ons op de tweede kwestie. Wordt het goed toegedeeld aan een andere deelgenoot dan de hypotheekgever en gaat de hypotheek krachtens art. 3:177 lid 1 BW teniet, dan is er in beginsel ruimte voor de toepasselijkheid van art. 3:229 lid 1 BW ingevolge hetwelk de hypotheekhouder een pandrecht zal verkrijgen op de vordering "tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed" treedt. Bij de verdeling van een enkel goed zal toepassing van dit artikel geen problemen opleveren. Een nalatenschap echter bestaat veelal uit meer goederen. Als gevolg daarvan is het bijvoorbeeld mogelijk dat er bij toedeling van het goed aan een andere erfgenaam dan aan de hypotheekgever geen sprake is van overbedeling omdat hem andere goederen uit de nalatenschap worden toegedeeld. Een dergelijke toedeling verschaft de hypotheekgever geen overbedelingsvordering maar vorderingsrechten tegen de overige erfgenamen op levering van hun aandelen in de aan hem toegedeelde goederen. De vraag is of men dergelijke vorderingen kan beschouwen als strekkende "tot vergoeding die in de plaats van het verbonden" goed treden.209
2.
Overige beperkte rechten
Krachtens art. 3:190 lid 2 BW is een mede-erfgenaam slechts bevoegd zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap zonder toestemming van de overige erfgenamen te bezwaren met een recht van pand of hypotheek. Voor
209. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord door Perrick (p. 152 en 153) en Wammes (p. 136 en 137).
364
NEDERLANDS RECHT
bezwaring met een recht van vruchtgebruik is die toestemming dus wel vereist. Een reden voor dit onderscheid is door de wetgever niet gegeven.210
6C.
Hypotheek op een aandeel in een schip
Zowel in het oude Nederlandse recht als in het Franse recht was een uitzondering gemaakt op de terugwerkende kracht van de verdeling voor het geval een aandeel was verhypothekeerd in een zeeschip; de hypotheek bleef ongeacht de wijze van verdeling in stand, ook dus indien het schip werd toegedeeld aan een andere deelgenoot dan aan de hypotheekgever.211 In het huidige Nederlandse recht is de terugwerkende kracht van de verdeling afgeschaft. Voor de gevolgen van de verdeling voor het op een aandeel gevestigde hypotheekrecht heeft dit geen verandering tot gevolg gehad: krachtens art. 3:177 BW blijft de hypotheek ook in het huidige recht slechts op het gemeenschappelijke goed rusten voor zover het wordt toegedeeld aan de hypotheekgever. Voor zeeschepen is in art. 8:106 BW echter een uitzondering op deze regel gemaakt: "Op hypotheek op een aandeel in een teboekstaand zeeschip is art. 177 van Boek 3 niet van toepassing; de hypotheek blijft na vervreemding of toedeling van het aandeel in stand."212
In de toelichting op deze bepaling wordt volstaan met verwijzing naar het oude recht.213 In het oude recht werd weer verwezen naar het Franse recht. In het Franse recht werd het voortbestaan van de hypotheek ongeacht de wijze van verdeling gerechtvaardigd met de regel dat voor verhypothekering de toestemming van de overige deelgenoten vereist was. Is die toestemming ook vereist in het huidige Nederlandse recht? Behoort het schip tot een rederij214 dan zijn de bepalingen van titel 3.7 blijkens art. 3:189 lid 1 BW niet van toepassing. Zij worden pas toepasselijk
210. Zie over dit onderscheid: Schoordijk, p. 89. 211. Zie resp. § III.5C en § II.5E. 212. Deze bepaling is van toepassing op elke vorm van gemeenschap (zie Asser-Mijnssen-Van Velten, nr. 184). De daarin opgenomen uitzondering op art. 3:177 BW geldt krachtens art. 8:796 BW eveneens voor binnenschepen en krachtens art. 14 Wet teboekgestelde luchtvaartuigen eveneens voor zodanige luchtvaartuigen. 213. PG bk 8, p. 276. 214. Art. 8:160 lid 1 BW bepaalt wanneer er sprake is van een rederij: "Indien een zeeschip blijkens de openbare registers bedoeld in afdeling 2 van Titel 1 van Boek 3 aan twee of meer personen gezamenlijk toebehoort, bestaat tussen hen een rederij. Wanneer de eigenaren van het schip onder een gemeenschappelijke naam optreden bestaat slechts een rederij, indien zulks uitdrukkelijk bij akte is overeengekomen en deze akte in die registers is ingeschreven."
§ V.7
365
indien de rederij is ontbonden.215 Na ontbinding is een deelgenoot krachtens art. 3:190 lid 2 BW wel bevoegd zijn aandeel zonder toestemming van de overige deelgenoten te verhypothekeren. Komt een deelgenoot die bevoegdheid ook toe vóór ontbinding van de rederij? Evenals in het oude recht is een uitdrukkelijk antwoord op deze vraag in het huidige recht niet in de wet vastgelegd. Dit stilzwijgen van de wetgever is te betreuren. Gezien de regel uit art. 8:206 BW dat de op een aandeel in een schip gevestigde hypotheek ongeacht de wijze van verdeling in stand blijft, had de wetgever er goed aan gedaan in dat artikel voor elke vorm van gemeenschap te bepalen dat voor het vestigen van een zodanige hypotheek de toestemming van de overige deelgenoten vereist is. Daarmee zou een inbreuk zijn voorkomen op het beginsel dat door Meijers als uitgangspunt is gekozen bij het ontwerpen van titel 3.7, te weten dat een deelgenoot niet in staat moet zijn de rechten van de overige deelgenoten eenzijdig te benadelen. De bevoegdheid zonder toestemming te verhypothekeren kan een dergelijke benadeling wel tot gevolg hebben: de deelgenoten kunnen niet verhinderen dat één van hen zijn aandeel bezwaart met een hypotheek die krachtens art. 8:206 BW ook in stand blijft indien het schip aan een ander wordt toegedeeld. Zij lopen het gevaar dat hun daardoor de mogelijkheid wordt ontnomen het schip bij de verdeling onbezwaard in handen te krijgen.216,217
7.
Overdracht van een aandeel in de gehele nalatenschap
Krachtens art. 3:190 lid 1 BW is een mede-erfgenaam niet bevoegd zonder toestemming van de overige erfgenamen te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap. Daarmee is voorkomen, zo hebben we in § V.4B gezien, dat hij in staat is de nalatenschap in meer gemeenschappen te splitsen waarin de erfgenamen telkens tegenover andere deelgerechtigden 215. Art. 3:189 lid 2 BW. 216. De wetgever had dat gevaar ook kunnen voorkomen door voor schepen geen uitzondering te maken op art. 3:177 BW. 217. Ook zou een ander nadeel daarmee zijn voorkomen. De hypotheek op een aandeel die door een deelgenoot wordt gevestigd ten behoeve van zijn privé-schulden, doet afbreuk aan de waarde van een hypotheek die later door de gezamenlijke deelgenoten wordt gevestigd op het gehele schip. Verhypothekering van het aandeel kan aldus tot gevolg hebben dat het voor de gezamenlijke deelgenoten moeilijker wordt krediet te verkrijgen in het belang van de rederij. In het oude recht werd om deze reden reeds voorgesteld toestemming van de overige deelgenoten te eisen voor verhypothekering van een aandeel (zie § III.5C, noot 123).
366
NEDERLANDS RECHT
zouden komen te staan. Uit art. 3:191 lid 1 BW vloeit voort dat een erfgenaam in beginsel wel bevoegd is zonder toestemming van de overige erfgenamen te beschikken over zijn aandeel in de gehele nalatenschap. Door overdracht van een zodanig aandeel wordt de nalatenschap niet in meer gemeenschappen gesplitst; slechts wordt één der erfgenamen daardoor vervangen door een nieuwe deelgenoot. Ook in het Duitse en het Franse recht wordt een erfgenaam bevoegd geacht over zijn aandeel in de gehele nalatenschap te beschikken. In beide rechtsstelsels echter is die bevoegdheid in die zin beperkt dat de overige erfgenamen een recht van voorkoop is toegekend.218 Daarmee kunnen zij het toetreden van een hun onwelgevallige derde in de nalatenschap voorkomen. Ook in het Nederlandse recht is de bevoegdheid over het aandeel in de gehele nalatenschap te beschikken in zekere zin beperkt; zij komt de erfgenamen krachtens art. 3:191 lid 1 BW toe "tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit". De verkrijger van het aandeel, zo brengt deze beperking mee, zal er in de praktijk in de regel verstandig aan doen de toestemming van de overige erfgenamen te eisen.219 Laat hij dat na dan dient hij er rekening mee te houden dat uit de rechtsverhouding tussen de erfgenamen voortvloeit dat de vervreemder niet beschikkingsbevoegd was en dat het aandeel niet geldig op hem is overgegaan.220 Op welke wijze dient het aandeel geleverd te worden? Voor de levering van een aandeel in een gemeenschappelijk goed is een afzonderlijk bepaling in de wet opgenomen, te weten art. 3:96 BW. Krachtens dit artikel dient levering plaats te vinden "op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige gevolgen als is bepaald met betrekking tot levering van dat goed." Analoge toepassing van dit artikel op de levering van een aandeel in een nalatenschap zou tot de conclusie leiden dat die dient te geschieden op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige gevolgen als is bepaald met betrekking tot levering van de nalatenschap. Dit doet de vraag rijzen op welke wijze een nalatenschap geleverd moet worden.
218. Zie de §§ IV.6 en II.7B. 219. Zo ook Asser-Van der Ploeg-Perrick, nr 380. 220. Asser-Van der Ploeg-Perrick (nr 378) merkt op dat die rechtsverhouding bepaald kan worden door art. 8 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Alsdan "brengt de door de leden van de familie jegens elkander verschuldigde eerbied voor hun familieleven voor ieder van hen mede, ..., zijn aandeel in de gemeenschap niet aan een buitenstaander te vervreemden."
§ V.7
367
In de wet zijn daarover geen voorschriften opgenomen. Wel zijn er in de wet regels te vinden voor de verkoop van een nalatenschap, te weten in art. 7:48 BW. Dit artikel is geplaatst in afdeling tien van de eerste titel van boek zeven, die als opschrift heeft "koop van vermogensrechten". De indruk zou daardoor kunnen ontstaan dat de wetgever de nalatenschap heeft beschouwd als een vermogensrecht. Ziet men de nalatenschap inderdaad als een zelfstandig vermogensrecht dan zou de levering daarvan krachtens art. 3:95 BW plaats dienen te vinden door een daartoe bestemde akte. De wetgever blijkt echter een andere zienswijze te hebben gehad. Zo merkte Meijers in zijn toelichting reeds op dat "de mede-eigendom in de afzonderlijke goederen niet" overgaat "dan nadat zij ieder op de hun eigen wijze zijn geleverd".221 Deze opvatting blijkt ook uit het antwoord van de wetgever op een voorstel van de commissie-Sasse van de Koninklijke Notariële Broederschap. Die commissie stelde voor om in art. 7:48 lid 1 BW de woorden "hij die een nalatenschap verkoopt" te veranderen in "hij die zijn recht op een nalatenschap of op een gedeelte daarvan verkoopt". Zij achtte dit een redactionele verbetering maar voerde overigens geen argumenten aan.222 Onder verwijzing naar "de traditie en met wat in buitenlandse wetboeken gebruikelijk is" verwierp de wetgever het voorstel van de commissie: "Het verdient niet de voorkeur om in strijd met de traditie en met wat in buitenlandse wetboeken gebruikelijk is te spreken over de "verkoop van het recht op een nalatenschap of op een gedeelte daarvan" in plaats van over "verkoop van een nalatenschap" (Commissie Sasse, t.a.p.). Bij verkoop van een nalatenschap (in de terminologie van het huidige artikel 1573 BW.: van een "erfenis") is sprake van de verkoop "van de rechten, die een erfgenaam als rechtsopvolger van den erflater kan doen gelden op de activa der nalatenschap, waartegenover dan de kooper zich jegens den erfgenaam verbindt om voor hem die schulden te voldoen, waartoe de erfgenaam, opvolger in de rechtsverplichtingen van den erflater, gehouden is". Aldus H.R. 10 december 1930, N.J. 1931, p. 602 m. nt. EMM. De door de Commissie-Sasse voorgestelde terminologie zou de indruk kunnen wekken dat het "recht op een nalatenschap" een zelfstandig vermogensrecht is, een opvatting die in het genoemde arrest is verworpen en ook niet past in het systeem van het nieuwe Burgerlijk Wetboek."223
In deze overwegingen sluit de wetgever zich aan bij het in § III.7 besproken arrest van de Hoge Raad.224 In dat arrest diende de Hoge Raad een beroep te beoordelen dat werd gedaan op art. 584 OBW. Dit artikel gaf een opsomming van de zakelijke rechten. Daarin werd ook het "regt van erfgenaamschap" genoemd. Op grond daarvan werd verdedigd dat een nalatenschap onder het oude recht beschouwd diende te worden als een onlichamelijke zaak die door middel 221. 222. 223. 224.
PG bk 3, p. 625. Sasse, p. 403. PG bk 7, p. 298. HR 14-11-1969, NJ 1970,283 (Turfschuur-arrest).
368
NEDERLANDS RECHT
van een akte overgedragen kon worden. De Hoge Raad verwierp deze opvatting: overdracht van de nalatenschap diende volgens hem plaats te vinden door levering van de afzonderlijke bestanddelen daarvan, elk op de daarvoor voorgeschreven wijze. In het door de Hoge Raad te beoordelen geval was niet een gehele nalatenschap, doch slechts een aandeel daarin verkocht. In zijn arrest ging de Hoge Raad voorbij aan de mogelijkheid dat er wat de wijze van levering betreft een onderscheid gemaakt diende te worden tussen beide gevallen. Ook in het zojuist aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis van het huidige Nederlandse Wetboek wordt over die mogelijkheid niet gerept. Gezien de verwijzing in dat citaat naar de traditie en het buitenlandse recht is dat merkwaardig te noemen. In het Duitse recht immers, zo hebben we in § IV.6 gezien, wordt wat de wijze van levering betreft wel een onderscheid gemaakt tussen de gehele nalatenschap en slechts een aandeel daarin; levering van de gehele nalatenschap dient te geschieden door levering van de afzonderlijke goederen daaruit, levering van een aandeel kan geschieden bij notariële akte zonder dat de voorschriften in acht genomen behoeven te worden die gelden voor levering van de afzonderlijke goederen daaruit. Gebleken is dat dit onderscheid te verklaren is uit de opvatting van de Duitse wetgever dat een mede-erfgenaam slechts een aandeel heeft in de gehele nalatenschap en dat het bestaan van aandelen in de afzonderlijke goederen daarvan ontkend moet worden; ontkent men het bestaan van aandelen in die goederen, dan is men gedwongen eveneens de mogelijkheid te ontkennen die aandelen te leveren. Deze reden een onderscheid te maken tussen de wijze waarop een aandeel in een nalatenschap geleverd moet worden en de wijze waarop de gehele nalatenschap geleverd moet worden, gaat in het huidige Nederlandse recht niet op. Uit de mogelijkheid van een mede-erfgenaam met toestemming van de overige erfgenamen over zijn aandeel in een afzonderlijk goed te beschikken, is immers af te leiden dat het bestaan van een zodanig aandeel in het Nederlandse recht wel erkend moet worden.225 Behalve in het Duitse recht zijn we overigens ook in het oude Nederlandse recht en in het Franse recht de opvatting tegengekomen dat een medeerfgenaam slechts een aandeel heeft in de gehele nalatenschap, en niet eveneens in de afzonderlijke goederen daarvan.226 In beide rechtsstelsels werd zij in verband gebracht met de terugwerkende kracht van de verdeling; bij de verdeling werd vastgesteld in welke goederen elke erfgenaam reeds op het
225. Zie § V.4B. 226. Zie § II.3A en § III.3A.
§ V.7
369
ogenblik van het overlijden van de erflater was opgevolgd. Vóór de verdeling was dus niet duidelijk tot welke specifieke goederen uit de nalatenschap een mede-erfgenaam gerechtigd was; vast stond slechts dat hij voor een bepaald deel was gerechtigd in de gehele nalatenschap. In het huidige recht is de terugwerkende kracht van de verdeling afgeschaft en kan zij dus niet worden aangevoerd ter onderbouwing van de opvatting dat een aandeel in een nalatenschap als een op zichzelf staand vermogensrecht overdraagbaar is. Zijn er voor het huidige Nederlandse recht andere argumenten te vinden die die opvatting wel rechtvaardigen? Twee argumenten zouden daarvoor in aanmerking kunnen komen die ook bij bespreking van het oude Nederlandse recht aan de orde zijn gesteld. Het eerste argument betreft de vraag welke bevoegdheden bij de overdracht van de vervreemder overgaan op de verkrijger. Voor het oude recht werd betoogd227 dat er rechten aan de vervreemder toebehoren die niet vatbaar zijn voor afzonderlijke levering omdat zij "van te hoogstpersoonlijke aard" zijn. De opvatting dat overdracht van het aandeel dient te geschieden door levering van de aandelen in de afzonderlijke goederen van de nalatenschap zou dientengevolge dwingen tot "een afwegen van de graad van hoogstpersoonlijkheid van ieder dezer bevoegdheden afzonderlijk." Aangevoerd werd dat dat probleem zich niet voor zou doen bij aanvaarding van de opvatting dat het aandeel als een zelfstandig vermogensrecht overdraagbaar is. Door de overdracht zou in die opvatting namelijk "de kwaliteit van medeërfgenaam" overgaan op de verkrijger. De verkrijger zou dientengevolge over alle bevoegdheden beschikken die vóór de overdracht toekwamen aan de vervreemder in diens "kwaliteit van medeërfgenaam", zoals de bevoegdheid inbreng te vorderen, de bevoegdheid zich op zijn legitieme portie te beroepen en de bevoegdheid de hereditatis petitio in te stellen. Bij bespreking van deze opvatting is het interessant een blik te werpen op het Duitse recht. In het Duitse recht is overdracht van het aandeel als opzichzelf staand vermogensrecht mogelijk. Desondanks wordt aangenomen dat op de verkrijger niet alle bevoegdheden overgaan die aan de vervreemder toekwamen. De overdracht bewerkstelligt slechts dat de verkrijger de vervreemder opvolgt in diens "vermögensrechtliche Stellung am Nachlaß"; ondanks de overdracht blijft de vervreemder gelden als mede-erfgenaam omdat "die Erbenposition mit der Person des Erben untrennbar verknüpft ist". Ook in het Duitse recht bestaat dus het probleem dat bepaald moet worden welke
227. Pitlo-Van der Burght (6e druk, p. 343). Zie voor dat betoog, hierboven, § IV.6 noot 134. Hetzelfde betoog is te vinden in zijn 9e druk, waarin het huidige recht wordt besproken (nr 199).
370
NEDERLANDS RECHT
bevoegdheden van de vervreemder op de verkrijger overgaan. De opvatting dat het aandeel als zelfstandig recht overdraagbaar is, zo kan worden geconcludeerd, heeft dus niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat dit probleem wordt voorkomen. Er is in het oude Nederlandse recht nog een ander argument voor die opvatting aangevoerd. In het oude Nederlandse recht werd een erfgenaam niet bevoegd geacht zonder toestemming van de overige erfgenamen over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap te beschikken.228 Voor overdracht van het aandeel in de gehele nalatenschap door levering van aandelen in de afzonderlijke goederen zou bijgevolg toestemming van de overige erfgenamen noodzakelijk zijn. Bij het achterwege laten van die toestemming zou de verkrijger er namelijk rekening mee moeten houden dat bij de leveringen enkele goederen over het hoofd werden gezien; in dat geval zou blijken dat over de wel geleverde aandelen onbevoegd was beschikt en dat zij niet op de verkrijger zouden zijn overgegaan.229 Slechts bij levering van alle aandelen zou sprake zijn van beschikking over een aandeel in de gehele nalatenschap en zou toestemming van de overige erfgenamen overbodig zijn. Dit probleem zou zich niet voordoen bij aanvaarding van de opvatting dat overdracht van het aandeel als op zichzelf staand vermogensrecht mogelijk is. Aan dit argument kan worden tegengeworpen dat het geschetste probleem in het huidige recht geen rol van betekenis zal spelen. Zojuist is immers geconstateerd dat de verkrijger van het aandeel er in het huidige recht alleen daarom al verstandig aan doet de toestemming van de overige erfgenamen te eisen, omdat hij er anders rekening mee zal moeten houden dat uit de tussen de erfgenamen bestaande rechtsverhouding voortvloeit dat de vervreemder niet bevoegd was daarover te beschikken en dat het aandeel dientengevolge niet op hem is overgegaan. Geconcludeerd kan worden dat noch aan het Nederlandse recht van vóór 1992, noch aan het Franse recht, noch aan het Duitse recht een doorslaggevende reden is te ontlenen om voor het huidige Nederlandse recht wat de wijze van levering betreft een onderscheid te maken tussen een nalatenschap en
228. Zie § III.3A. 229. Ook Asser-Van der Ploeg-Perrick (nr 380) constateert dat de koper er om die reden verstandig aan doet toestemming van de overige erfgenamen te eisen; "Zekerheid voor de erfgenaam-verkoper en de koper, doch ook voor de mede-erfgenamen die daarbij alle belang hebben, wordt verkregen wanneer de mede-erfgenamen toestemming geven tot de overdracht door de erfgenaam aan de koper van de gezamenlijk aan de erfgenaam toebehorende aandelen in de goederen der nalatenschap ter uitvoering van de tussen de erfgenaam-verkoper en de koper gesloten koopovereenkomst."
§ V.8
371
slechts een aandeel daarin; in zoverre kan dan ook worden ingestemd met het uitgangspunt van de Nederlandse wetgever dat in beide gevallen de voorschriften in acht genomen moeten worden die gelden voor levering van de afzonderlijke nalatenschapsbestanddelen. Tot slot van deze paragraaf moet worden besproken welke bevoegdheden en verplichtingen op de verkrijger van het aandeel overgaan. Invoering van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek in 1992 heeft niet tot gevolg gehad dat daarover anders geoordeeld moet worden dan onder de gelding van het oude recht.230 Wel zijn er enkele wettelijke bepalingen waaruit een uitdrukkelijk antwoord kan worden afgeleid op vragen die in het oude Burgerlijk Wetboek niet werden behandeld. Zo volgt uit art. 3:176 BW dat de verkrijger van het aandeel verplicht wordt "aan de gemeenschap te vergoeden hetgeen de vervreemder haar schuldig was". Op deze bepaling kan de ook onder het oude recht reeds verdedigde opvatting worden gebaseerd dat de verplichting tot inbreng van de vervreemder komt te rusten op de verkrijger en dat de schulden die de de vervreemder ter zake van de nalatenschap aan de overige erfgenamen heeft in mindering gebracht kunnen worden op hetgeen de verkrijger zal worden toegedeeld.231 Verder volgt uit art. 3:168 lid 4 BW dat de verkrijger gebonden zal zijn aan overeenkomsten die door de erfgenamen zijn gesloten betreffende het genot, het gebruik en het beheer van de nalatenschapsgoederen, en uit art. 3:178 lid 5 BW dat hij gebonden zal zijn aan de door de erfgenamen gesloten overeenkomst om niet te verdelen.232
8.
Uitwinning van een aandeel in de gehele nalatenschap
In § V.7 is gebleken dat een mede-erfgenaam krachtens art. 3:191 lid 1 BW in beginsel bevoegd is zijn aandeel in de nalatenschap over te dragen. Het zal daarom niet verbazen dat zijn crediteuren op grond van datzelfde artikel eveneens bevoegd zijn dat aandeel uit te winnen. Opmerkelijk is wel dat ook
230. Zie Asser-Van der Ploeg-Perrick, nr. 385. 231. Zie Asser-Van der Ploeg-Perrick, nr. 385. 232. Wat betreft overgang van de bevoegdheid inbreng te vorderen wijst Perrick (no 38; p. 70) op de mogelijkheid dat art. 6:251 lid 1 BW analoog wordt toegepast. Verder wijst Perrick op art. 4.3.3.15 lid 3 BW, waaruit volgt dat de wetsontwerper het recht zich op de legitieme portie te beroepen voor overdracht vatbaar acht, zij het dat overdracht slechts mogelijk is tezamen met het erfdeel van de legitimaris. Daaruit kan worden afgeleid dat overdracht van het erfdeel niet van rechtswege overgang van dat recht tot gevolg heeft.
372
NEDERLANDS RECHT
voor laatstgenoemde bevoegdheid de beperking geldt "tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit". Die rechtsverhouding wordt mede bepaald door overeenkomsten die tussen de deelgenoten zijn gesloten. Uiteindelijk zijn de deelgenoten dientengevolge in staat het voor hun crediteuren onmogelijk te maken hun aandelen uit te winnen.233 Bij de gemeenschappen waarop afdeling 3.7.2 BW niet van toepassing is, heeft de wetgever dat gevolg voorkomen door de bevoegdheid van de crediteuren het aandeel van hun debiteur uit te winnen niet afhankelijk te stellen van de tussen de deelgenoten bestaande rechtsverhouding. Waarom heeft hij voor een andere oplossing gekozen ten aanzien van gemeenschappen waarop afdeling 3.7.2 wel van toepassing is? Als verklaring daarvoor voerde hij aan dat "het bij de op vereffening gerichte gemeenschappen van afdeling 3.7.2 voor een schuldeiser van een deelgenoot toch reeds meer voor de hand" zal "liggen de weg van artikel 3.7.1.9b te volgen", dat wil zeggen verdeling te vorderen, "dan die van uitwinning van het aandeel van die deelgenoot in de gehele gemeenschap, als bedoeld in artikel 3.7.2.2."234 Voor de wijze waarop het aandeel kan worden uitgewonnen, wordt in de parlementaire geschiedenis verwezen naar art. 474 bb Rv: "Opmerking verdient nog dat uitwinning van een aandeel in een gehele gemeenschap, als bedoeld in artikel 3.7.2.2, bij gebreke van een bijzondere regel, dient te geschieden overeenkomstig art. 474 bb Rv, als voorgesteld in het eerste gedeelte van de Invoeringswet, waarin de regels betreffende de executie van roerende zaken van overeenkomstige toepassing worden verklaard."235
Art. 474 bb Rv luidt als volgt: "Rechten waarvan de executie niet elders geregeld is, en niet opeisbare rechten waarop beslag onder derden mogelijk is, kunnen met overeenkomstige toepassing van de eerste afdeling worden geëxecuteerd, tenzij uit de wet of de aard van het recht anders volgt."
Uit de verwijzing van de wetgever naar deze bepaling blijkt dat hij het aandeel hier beschouwde als een recht waarvan de executie niet elders is geregeld. Op het eerste gezicht lijkt deze visie strijdig met zijn opvatting over de wijze waarop het aandeel overgedragen moet worden. Voor overdracht, zo hebben we in § V.7 gezien, eiste hij voldoening aan de leveringsvoorschriften die gelden voor de overdracht van de afzonderlijke goederen uit de nalatenschap. Overdracht van het aandeel als een zelfstandig recht achtte hij niet mogelijk. Hoe is dan te verklaren dat hij executie als een zelfstandig recht wel mogelijk achtte? 233. Ook Pitlo-Van der Burght (p. 331) wijst hierop. 234. PG bk 3, p. 1305 en p. 1279. 235. PG bk 3, p. 1305.
§ V.8
373
Een antwoord kan worden afgeleid uit het vervolg op de zojuist aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis: "De verkoop geschiedt derhalve door een deurwaarder overeenkomstig artikel 469. Die bepaling bevat geen regel voor levering van het geëxecuteerde goed aan de koper, maar laat dit aan het gemene recht over (voor roerende zaken aan artikel 3.4.2.5). Bevinden zich in de gemeenschap waarop het verkochte aandeel betrekking heeft, goederen van andere aard dan zullen ook deze overeenkomstig het gemene recht moeten worden geleverd. Behoort tot die gemeenschap bij voorbeeld een registergoed dan zal het aandeel daarin derhalve moeten worden geleverd overeenkomstig artikel 3.4.2.4, waarbij de deurwaarder als vertegenwoordiger van de executant zal kunnen optreden en als titel de executoriale verkoop vermeld zal moeten worden, ... . "236
Uit deze passage blijkt dat het aandeel volgens de wetgever slechts als een zelfstandig recht mag worden opgevat wat de wijze van verkoop betreft.237 Ten aanzien van de wijze van levering die ter uitvoering van die verkoop plaats dient te vinden, is die opvatting echter niet doorslaggevend; voor die levering moeten volgens de wetgever namelijk de voorschriften in acht genomen worden die gelden voor levering van de afzonderlijke goederen van de nalatenschap. Bevindt zich bijvoorbeeld een registergoed in de nalatenschap dan zal voldaan moeten worden aan de voorschriften uit art. 3:89 BW (3.4.2.4). Hebben de leveringen geldig plaatsgevonden dan zal de verkrijger als deelgenoot gerechtigd zijn in de plaats van de vervreemder aan de verdeling mee te werken. Opmerkelijk is dat de wetgever er in het vervolg op de zojuist aangehaalde passage vanuit gaat dat de koper van het aandeel ook reeds gerechtigd is aan de verdeling mee te werken voordat de leveringen hebben plaatsgevonden: "... aangenomen dat met dit alles niet zal worden gewacht totdat de gehele gemeenschap tussen de koper en de overige deelgenoten is verdeeld en aan ieder uitgekeerd kan worden waarop hij krachtens die verdeling recht heeft."238
Hoewel deze opvatting mogelijkerwijze tot een in de praktijk wenselijk resultaat leidt, is zij dogmatisch moeilijk te verdedigen; voordat geleverd is, is
236. PG bk 3, p. 1305. 237. Asser-Van der Ploeg-Perrick (nr 381, nt 21) meent dat art. 474 bb Rv niet van toepassing kan zijn indien zich een registergoed in de gemeenschap bevindt. Hij leidt dit af uit het opschrift van de eerste afdeling van titel 2 van Boek 2 Rv. Dat opschrift luidt als volgt; "Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op goederen die geen registergoed zijn". Asser-Van der Ploeg-Perrick concludeert; "Een gemeenschap als de ontbonden huwelijksgemeenschap bevat veelal een aandeel in een registergoed. Reeds daarom zou art. 474 bb Rv de executant in de steek laten wanneer zulks het geval zou zijn." Uiteindelijk komt Asser-Van Ploeg-Perrick tot het oordeel dat de uitwinning van een aandeel in een nalatenschap een dode loot in ons recht zal zijn. 238. PG bk 3, p. 1305.
374
NEDERLANDS RECHT
immers niet de koper, doch de beslagene gerechtigd tot het aandeel en als zodanig bevoegd aan de verdeling mee te werken. Tot nog toe is slechts aandacht besteed aan de vraag op welke wijze het aandeel executoriaal verkocht dient te worden en aan de vraag op welke wijze er ter uitvoering van die koop geleverd dient te worden. Niet ter sprake gekomen is de vraag op welke wijze het beslag gelegd moet worden.239 Moet voor een antwoord worden aangesloten bij de wijze van verkoop of bij de wijze van levering? Het meest aannemelijk is een antwoord in laatstgenoemde zin; evenals levering kan beslaglegging immers worden beschouwd als een zakenrechtelijke handeling, dit waar verkoop slechts een obligatoire handeling is. Wat de wijze van beslaglegging betreft zal het aandeel dus niet beschouwd moeten worden als een recht waarvan de executie niet elders is geregeld; voor het leggen van het beslag zullen de voorschriften in acht genomen moeten worden die gelden voor beslaglegging op de afzonderlijke tot de nalatenschap behorende goederen. Ten aanzien van tot de nalatenschap behorende registergoederen zal dientengevolge voldaan moeten worden aan de eisen die art. 505 Rv stelt.240 In § V.7 is gebleken dat degene die een aandeel in de nalatenschap verkrijgt op grond van art. 3:176 lid 2 BW aansprakelijk wordt voor de schulden die de vervreemder ter zake van de nalatenschap aan de overige erfgenamen had en dat hij op grond van de artt. 3:168 lid 4 en 3:178 lid 5 BW is gebonden aan overeenkomsten die ter zake van de nalatenschap tussen de oorspronkelijke erfgenamen zijn gesloten. Er is geen reden aan te nemen dat deze artikelen buiten toepassing zouden blijven indien het aandeel wordt verkregen door degene die het ter gelegenheid van een executie heeft gekocht.241 Hun toepasselijkheid zal de waarde van het aandeel verminderen. In plaats van het aandeel van zijn debiteur uit te winnen zal een crediteur er dan ook beter aan doen gebruik te maken van een ander verhaalsmiddel dat hem in de wet is toegekend, te weten van het recht verdeling te vorderen, en vervolgens over te gaan tot uitwinning van de goederen die zijn debiteur worden toegedeeld.242 Om te voorkomen dat die goederen aan zijn verhaal worden onttrokken kan hij
239. In de parlementaire geschiedenis is een antwoord op deze vraag niet te vinden. 240. Zo ook; Oudelaar (p. 75); Hartkamp-Snijders (p. 140). Anders; Perrick, nr 37, p. 67. 241. Zo ook Perrick nr 40, p. 74 e.v. 242. Zie ook de passage uit de PG (bk 3, p. 1305) die hierboven in dit hoofdstuk bij noot 234 is aangehaald. Asser-Van der Ploeg-Perrick zal dezelfde opvatting zijn toegedaan: volgens hem (nr 381) zal uitwinning van een aandeel in een nalatenschap een dode loot zijn in ons recht. Zie ook Pitlo-Van der Burght, p. 335; Oudelaar, p. 76.
§ V.8
375
daarop conservatoir beslag leggen ex art. 733 Rv. Aan te raden is bovendien derdenbeslag onder de overige deelgenoten te leggen; daarmee voorkomt de crediteur dat hetgeen zijn debiteur ter zake van de verdeling door de overige erfgenamen wordt betaald, aan zijn verhaal wordt onttrokken.243 Wat deze conclusies betreft komt het Nederlandse recht in zoverre met het Duitse overeen, dat een crediteur van een mede-erfgenaam er ook in laatstgenoemd rechtsstelsel beter aan doet verdeling te vorderen en zich vervolgens te verhalen op hetgeen zijn debiteur wordt toegedeeld, dan diens aandeel executoriaal te verkopen. Een verschil tussen beide rechtsstelsels is dat de bevoegdheid verdeling te vorderen de crediteur in het Nederlandse recht van rechtswege toekomt, terwijl daarvoor in het Duitse recht beslag gelegd moet worden. In de praktijk zal dit verschil gering zijn; ook in het Nederlandse recht zal de crediteur beslag moeten leggen ten einde te voorkomen dat de nalatenschapsgoederen aan zijn verhaal worden onttrokken. Een ander verschil tussen beide rechtsstelsels betreft de wijze van beslaglegging. In het Nederlandse recht dienen daarvoor de voorschriften in acht genomen te worden die gelden voor beslaglegging op de afzonderlijke goederen van de nalatenschap. In het Duitse recht daarentegen wordt het aandeel beschouwd als zelfstandig recht en dient het beslag te worden gelegd overeenkomstig de voorschriften voor verhaal op vorderingen, waarbij de mede-erfgenamen van de beslagene worden beschouwd als diens schuldenaren. Ook dit verschil tussen beide rechtsstelsels is minder groot dan men op het eerste gezicht zou verwachten; bevinden zich onroerende goederen in de nalatenschap, dan doet een crediteur er ook in het Duitse recht goed aan de
243. Zie voor de mogelijkheid derdenbeslag te leggen, § V.5A.4, noot 133. Hier moet ook worden gewezen op de toepasselijkheid van de artt. 455a en 507a Rv. Krachtens deze artikelen vallen onder het beslag eveneens "de vorderingen tot vergoeding die na inbeslagneming in de plaats van de beslagen zaak zijn getreden, daaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van de zaak." Is ex art. 733 Rv beslag gelegd op een goed dat niet deel uit maakt van een uit meer goederen bestaande gemeenschap, dan zal de beslaglegger zich op deze bepalingen kunnen beroepen indien het beslag vervalt bij toedeling van dat goed aan een andere deelgenoot dan de beslagene: de overbedelingsvordering van de beslagene zal op grond van die bepalingen onder het beslag komen te vallen. Aannemelijk is dat het in dat geval niet nodig is derdenbeslag onder de overige deelgenoten te leggen. (Krachtens art. 455a Rv is wel vereist dat het beslag wordt betekend aan de overige deelgenoten). Betreft het echter een goed uit een nalatenschap, dan loopt de beslaglegger het gevaar dat aan de beslagene andere goederen uit de nalatenschap worden toegedeeld. In dat geval is er van overbedeling geen sprake en zullen de artikelen 455a en 507a Rv geen uitkomst bieden. (Vgl. de overwegingen in § V.6B.1 over de toepasselijkheid van art. 3:229 BW indien de op een aandeel in een nalatenschapsgoed gevestigde hypotheek teniet gaat bij toedeling aan een andere deelgenoot dan aan de hypotheekgever). Bij beslag op een nalatenschapsgoed ex art. 733 Rv zal de beslaglegger er daarom goed aan doen derdenbeslag onder de overige erfgenamen te leggen.
376
NEDERLANDS RECHT
voorschriften in acht te nemen die gelden voor beslag op die goederen, en wel teneinde in staat te zijn het beslag aan derden tegen te werpen.
9.
Beperkte rechten op een aandeel in de gehele nalatenschap
Aan art. 3:191 lid 1 BW ontleent een mede-erfgenaam de bevoegdheid te beschikken over zijn aandeel in de nalatenschap. Onder beschikken valt behalve overdracht ook bezwaring met beperkte rechten. Voor de overdracht, zo is gebleken, is overdracht van de aandelen in de afzonderlijke goederen vereist; overdracht van het aandeel als zelfstandig recht is niet mogelijk. Er is geen reden anders te oordelen ten aanzien van bezwaring van het aandeel met een beperkt recht; bezwaring van het aandeel als zelfstandig recht is niet mogelijk.244 Is het wel mogelijk de aandelen in alle afzonderlijke goederen te bezwaren? Voor een antwoord op deze vraag moet een onderscheid worden gemaakt tussen aan de ene kant de rechten van pand en hypotheek en aan de andere kant het recht van vruchtgebruik. Uit art. 3:190 lid 2 BW blijkt dat tegen bezwaring met pand en hypotheek geen bezwaar bestaat. Voor de gevolgen van deze op de aandelen gevestigde zekerheidsrechten kan worden verwezen naar § V.6B. In de literatuur wordt aangenomen dat bezwaring met een recht van vruchtgebruik niet is toegestaan, omdat de overige deelgenoten daardoor een extra partij bij de verdeling opgedrongen zouden krijgen.245 De vraag is of dit argument houdbaar is; ook bezwaring met een zakelijk zekerheidsrecht heeft immers tot gevolg dat zij een extra partij bij de verdeling zullen moeten dulden. Wat daar ook van zij, de vruchtgebruiker zal er in ieder geval goed aan doen de toestemming van de overige erfgenamen te eisen; zijn de aandelen in de afzonderlijke goederen van de nalatenschap hem zonder hun toestemming in vruchtgebruik gegeven, dan zal hij er rekening mee moeten houden dat hun onderlinge rechtsverhouding zich tegen de beschikking verzet en dat hij het vruchtgebruik niet verkregen heeft.
244. Zo ook Wammes, p. 104. 245. Asser-Van der Ploeg-Perrick, nr 377.
§ V.10
10.
377
Conclusie Nederlands recht
Voor slotbeschouwingen ten aanzien van het huidige Nederlandse recht zij verwezen naar de conclusie die hieronder volgt.
