Hoofdstuk I Romeins recht

Hoofdstuk I Romeins recht

1.

De bevoegdheid te beschikken over een aandeel in een gemeenschappelijk goed

Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de beschikking over een aandeel in een gemeenschap is niet goed mogelijk zonder een voorafgaande bestudering van het Romeinse recht. Dat het voor de hand ligt het Romeinse recht in een zodanig onderzoek voorop te stellen, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van het huidige Nederlandse Burgerlijk Wetboek en wel uit de toelichting die Meijers gaf op art. 3.7.1.8 uit zijn Ontwerp. De eerste opmerking die Meijers in die toelichting maakte, luidt als volgt: "Dit artikel geeft de regel weer, die sinds het Romeinse recht voor het recht van de medeeigenaar kenschetsend geweest is. Deze kan over zijn onverdeelde aandeel - zijn pars pro indiviso - beschikken, d.w.z. hij kan alle rechten, die hij zelf ten opzichte van de gemeenschap heeft, aan een ander overdragen."1

Reeds in het Romeinse recht, zo stelde Meijers, werd een mede-eigenaar bevoegd geacht te beschikken over zijn onverdeelde aandeel. Eén van de romeinsrechtelijke bronnen2 waarin deze regel is terug te vinden, is C. 4.52.3: "Men heeft U er ten onrechte van overtuigd dat een onverdeeld aandeel in gemeenschappelijke grond, voordat het vonnis van scheiding en deling is uitgesproken, slechts ten gunste van een deelgenoot en niet ook ten gunste van een derde kan worden vervreemd.3

1. PG bk 3, p. 597. 2. Het Corpus Iuris Civilis zal in dit onderzoek centraal worden gesteld als bron van het Romeinse recht; vooral zoals het Romeinse recht daarin was opgenomen, heeft het als gemeenschappelijke grondslag gediend voor de verschillende Europese nationale codificaties. Zie Spruit I (Inleiding, p. IX): "Het is voor alles de Romeinse rechtswetenschap die, in het bijzonder in haar latere Justiniaanse vormgeving, ten grondslag heeft gelegen aan de formatie van het moderne (privaat)recht in de meeste landen op het continent van Europa en in de door deze landen gekoloniseerde gebieden, die tegenwoordig vrijwel alle als onafhankelijke staten aan het volkenrechtelijk verkeer deelnemen." Zie ook Zimmermann (p. 281): "In de tweede plaats is het echter het Romeinse recht zoals weerspiegeld in de Digesten, en zoals overgeleverd, gewijzigd, geassimileerd, geconceptualiseerd, beoefend en samengesmolten met andere vertakkingen van onze Europese traditie door generaties hoogleraren en beoefenaars van het ius commune, dat onze hedendaagse rechtsstelsels gevormd heeft." Zie ook Zwalve, Eur.priv.r. (p. 51 en 52). Indien dat voor een goed begrip van het Justiniaanse recht bevorderlijk is, zal in dit onderzoek echter ook afzonderlijke aandacht worden besteed aan het klassieke Romeinse recht. 3. Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Ulpiano militi: "Falso tibi persuasum est communis praedii portionem pro indiviso, antequam communi dividundo iudicium dictetur, tantum socio, non etiam extraneo posse distrahi."

6

ROMEINS RECHT

Blijkens dit fragment was een deelgenoot in het Romeinse recht bevoegd zijn aandeel te vervreemden, niet alleen ten gunste van een andere deelgenoot maar ook ten gunste van een derde. Het aanvaarden van de bevoegdheid over het aandeel te beschikken, is niet vanzelfsprekend. Overdracht van het aandeel aan een derde kan voor de overige deelgenoten namelijk bezwaarlijk zijn. Na de overdracht zullen zij die derde voortaan in de gemeenschap moeten dulden. Zij lopen aldus het gevaar geconfronteerd te worden met een hun onwelgevallige nieuwe deelgenoot. Een ander mogelijk bezwaar kan worden geïllustreerd aan de hand van D. 10.2.54: "Uit de nalatenschap van Lucius Titius, die van mij en u samen was, heb ik mijn aandeel in een perceel grond vervreemd, en vervolgens zijn wij een boedelscheidingsproces aangegaan. Het deel dat van mij was, valt niet onder deze actie, omdat het door de vervreemding buiten de nalatenschap is komen te vallen; en evenmin het uwe, aangezien het - zelfs al blijft het in de oorspronkelijke rechtstoestand en is het onderdeel van de nalatenschap - toch door de vervreemding van mijn deel buiten de gemeenschap is komen te vallen. Het maakt geen verschil of slechts één erfgenaam zijn deel niet heeft vervreemd dan wel verscheidene, mits het maar zo is dat enigerlei aandeel door een van de erfgenamen is vervreemd en aldus heeft opgehouden tot de nalatenschap te behoren."4

In dit fragment wordt het geval besproken waarin een mede-erfgenaam (A) zijn aandeel in een stuk grond uit een nalatenschap heeft geleverd aan een derde (C). Door die levering, zo schrijft Neratius, is het stuk grond uit de nalatenschap verdwenen. Het zal dan ook niet meer betrokken kunnen worden bij een verdeling van de nalatenschap tussen A en zijn mede-erfgenaam B. Wenst B nu over te gaan tot verdeling van het stuk grond dan zal hij zich daartoe moeten wenden tot C. Alle overige goederen, die in de nalatenschap zijn gebleven zal B moeten verdelen met A. Aldus blijkt dat A door zijn aandeel in het stuk grond aan C te leveren, de verdeling van de oorspronkelijke nalatenschap heeft bemoeilijkt voor B. Vóór de levering immers was het mogelijk de gehele nalatenschap in één keer te verdelen, na de levering zijn twee aparte verdelingen noodzakelijk geworden; één tussen B en de derde C ter verdeling van het stuk grond en de ander tussen B en A ter verdeling van de overige nalatenschapsgoederen. Blijkbaar werd noch deze kans dat de verdeling voor de overige deelgenoten bemoeilijkt zou worden, noch het eerder beschreven gevaar dat zij geconfronteerd zouden kunnen worden met een hun onwelgevallige deelgenoot, 4. Neratius libro tertio membranarum: "Ex hereditate Lucii Titii quae mihi, et tibi communis erat, fundi partem meam alienavi: deinde familiae erciscundae judicium inter nos acceptum est. Neque ea pars quae mea fuit in judicio veniet, cum alienata de hereditate exierit; neque tua, quia etiam si remanet in pristino jure, hereditariaque est, tamen alienatione meae partis exiit de communione. Utrum autem unus heres suam partem non alienaverit, an plures, nihil interest: si modo aliqua portio alienata ab aliquo ex heredibus, hereditaria esse desiit." (Vertaling: Spruit II, p. 804.)

§ I.2

7

in het Romeinse recht zodanig bezwaarlijk geacht dat een deelgenoot onbevoegd werd verklaard zijn aandeel te vervreemden.

2.

Begripsomschrijving van het aandeel

Zoals we in de hierboven afgedrukte fragmenten hebben gezien, werd een deelgenoot in het Romeinse recht bevoegd geacht te beschikken over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed. Wat moet men zich voorstellen bij een zodanig aandeel? De daarvoor in de bronnen5 gebruikte term "pars pro indiviso" kan worden toegelicht aan de hand van een fragment uit de zestiende titel van boek vijftig van de Digesten, die geheel aan definities is gewijd. Dit fragment, D. 50.16.25.1, bepaalt: "Quintus Mucius zegt dat met de benaming deel een onverdeelde zaak wordt aangeduid: want hetgeen verdeeld van ons is, dat is niet een deel, maar dat is een geheel. Servius zegt niet onelegant dat met de benaming deel beide worden aangeduid."6

De in dit fragment vermelde conclusie van Servius maakt duidelijk waarom de woorden "pro indiviso" aan het woord "pars" worden toegevoegd; er blijken ook "partes pro diviso" te bestaan. Met een "pars pro diviso" nu wordt datgene aangeduid wat een deelgenoot bij de verdeling van een gemeenschappelijke zaak heeft verkregen. Zoals Quintus Mucius Scaevola in dit fragment echter opmerkt, is datgene na de verdeling geen deel meer maar vormt het op zichzelf een geheel. In de uitdrukking "pars pro diviso" heeft "pars" dan ook betrekking "auf die Vergangenheit, nicht auf die Gegenwart der Sache";7 "pars" geeft in dat geval dus de herkomst van het voorwerp weer en niet de bestaande toestand daarvan. Wil men aangeven wel degelijk het oog te hebben op de bestaande toestand dan kan dit geschieden door aan "pars" de woorden "pro indiviso" toe te voegen. Hoe dient die "bestaande toestand" nu te worden omschreven? De bronnen blijken aanleiding te geven tot verschillende opvattingen.8 Zo wordt 5. En eveneens in de hierboven in § I.1 bij noot 1 afgedrukte passage uit de toelichting op artikel 3.7.1.8 OM. 6. Paulus libro vicensimo primo ad edictum: "Quintus Mucius ait partis appellatione rem pro indiviso significari: nam quod pro diviso nostrum sit, id non partem, sed totum esse. Servius non ineleganter partis appellatione utrumque significari." 7. Windscheid I, zesde druk, § 142, p. 616. 8. Bij raadpleging daarvan stuit men vooral bij de Duitse pandectisten op moeilijk te doorgronden beschouwingen. In zijn "nieuwe studie over mede-eigendom" (Weekblad voor het Notariaat, no 390, 21-3-1913, p. 111) brengen die beschouwingen Naber tot diepe verzuchtingen: "De leer van den mede-eigendom is er nu juist eene, waarmede deze, hun vocatie gemist hebbende, wijsgeeren

8

ROMEINS RECHT

op grond van onder meer D. 45.3.5 verdedigd dat een "pars pro indiviso" slechts de mate aangeeft waarin een deelgenoot tot een gemeenschappelijk goed gerechtigd is: "Een gemeenschappelijke slaaf is op zodanige wijze van allen, niet dat hij in zijn geheel aan elk afzonderlijk toebehoort, maar aan elk voor een deel, zij het een onverdeeld deel, zodat zij de delen meer geestelijk dan stoffelijk hebben."9

Komt een slaaf toe aan meer personen dan is het niet zo dat elke deelgenoot een eigendomsrecht heeft op de gehele slaaf; die slaaf namelijk komt in dat geval ieder slechts voor zijn onverdeelde aandeel toe en de delen die de deelgenoten hebben zijn meer geestelijk dan stoffelijk. In werkelijkheid, zo concludeert bijvoorbeeld Windscheid,10 bestaan de aandelen dan ook niet; zij moeten elk worden opgevat als een "Bruchtheil, also etwas nicht in sinnlicher Wirklichkeit Existirendes; daher die Ausdrücke: intellectueller Theil, ungetheilter Theil." Door een zodanig "Bruchtheil" nu wordt volgens Windscheid "das Maß dessen bezeichnet, ... , was dem Berechtigten von der Sache gebührt, von ihrem Nutzen und bei der Auseinandersetzung mit den Mitberechtigten von der Sache selbst, und was er seinerseits zu dem durch die Sache verursachten Aufwand beizutragen hat." Een gebrek aan deze omschrijving is dat zij niet bruikbaar is bij bespreking van de vele fragmenten11 waarin sprake is van de overdracht12 van een aandeel; het spreekt namelijk vanzelf dat een dergelijke overdracht niet kan worden beschouwd als de overdracht van een "Maß". Bij behandeling van de "Miteigentum" duidt Windscheid die overdracht dan ook anders aan: "Das Miteigenthum (die durch das Miteigenthum gewährte Rechtliche Stellung) kann veräußert werden."13

Blijkbaar beschouwt Windscheid de overdracht van een "pars pro indiviso" in een gemeenschappelijke zaak dus als vervreemding van "Miteigenthum". Mag naar hartelust sollen en gesold hebben, omdat de betrekking zich onder twee aspecten voordoet: recht der groep en recht der leden op ééne en dezelfde zaak; als men nu maar snel genoeg draait, kan het niet missen, dat den geduldigen lezer alles groen en geel voor oogen wordt, en dat is juist, wat de heeren verlangen. Men kan er de proef van nemen door het compte-rendu bij den heer Versteeg (bl. 19-38) na te lezen, en mag er dien schrijver dankbaar voor zijn, dat hij zich voor ons de moeite heeft gegeven, al die juridische metaphysica (vulgo: humbug) te doorworstelen, zoodat wij na lezing van twintig al of niet begrepen bladzijden in elk geval van dat gedoe af zijn." 9. Ulpianus libro quadragensimo octavo ad Sabinum: "Servus communis sic omnium est non quasi singulorum totus, sed pro partibus utique indivisis, ut intellectu magis partes habeant quam corpore." 10. Windscheid I, § 142, p. 618. 11. In bijvoorbeeld D. 10.3.6.8 is sprake van de "traditio" van een "pars", in D. 10.2.54 van het "alienare" daarvan en in D. 20.4.3.2 van "distrahere". 12. Of bezwaring met een beperkt recht. 13. Windscheid I, § 169a, p. 773.

§ I.2

9

dit "Miteigenthum" worden opgevat als een afzonderlijk recht? Deze conclusie lijkt door Windscheid bewust te worden vermeden; in plaats van over de vervreemding van een recht spreekt hij immers over de vervreemding van een "rechtliche Stellung". Tegen deze wijze van uitdrukken kan worden aangevoerd dat een "Stellung", een positie dus, niet vatbaar is voor overdracht; hoogstens kan men iemand in een bepaalde "Stellung" brengen. Niet verwonderlijk is het dan ook dat de meeste schrijvers de overdracht van een "pars pro indiviso" wel degelijk beschouwen als de overdracht van een recht. Hoe kan dat recht worden omschreven? Door vele schrijvers wordt het gekenschetst als een eigendomsrecht.14 Eén van deze schrijvers is Wächter. Zijn visie heeft grote navolging gevonden15 en leent zich goed als leidraad bij een poging tot een juiste omschrijving van het aandeel te komen. Wächter is van mening dat het recht van de mede-eigenaar door deling ontstaat.16 Deling van een recht stelt hij zich als volgt voor:

14. Zo ook Perozzi (p. 2): "Chi percorra le singole teorie sulla comproprietà non può a meno di notare un fatto in sè abbastanza strano, cioè che tutti gli scrittori partono dal presupposto, ritenuto indiscutibile, che ogni condomino è proprietario, e precisamente che il diritto ch’egli ha, ha gli stessi caratteri del diritto di proprietà, che ha il proprietario solitario." 15. Aldus bijvoorbeeld Versteeg (p. 24): "zijn ideëen, in hoofdzaak ongewijzigd, hebben zeer groote navolging gevonden en vormen den hoeksteen van alle theorieën, die het quotenbeginsel huldigen". Versteeg (p. 18) zelf komt tot de conclusie dat "de Romeinen zich weinig het hoofd gebroken hebben om een zuivere juridische constructie van de positie van den medeëigenaar te geven: zij gevoelden, dat deze zich nauw bij die van den eigenaar aansloot, dat zij daarvan als het ware een deel uitmaakte, maar hoe deze deling opgevat moest worden en waarop zij betrekking had, dit was iets, waar de Romeinsche juristen zich blijkbaar in ’t geheel niet om bekommerd hebben." (Zo ook Saenger, p. 26). Ongetwijfeld is deze opmerking juist en hebben de Romeinen zich weinig bekommerd om de "juridische constructie van de positie van den medeëigenaar". Vanzelfsprekend hoeft dat ons echter niet te weerhouden van een poging een zodanige "constructie" te vinden die niet behept is met het bezwaar dat aan de opvatting van Windscheid kleefde, en die dus in overeenstemming is met de bronnen waarin het beschikken over een aandeel aan de orde komt. 16. Deze opvatting wordt door de meeste schrijvers aanvaard. Zo concludeert ook Versteeg (p. 28): "De grondgedachte van de theorie van Wächter: de werkelijke deeling van het recht - de zoogenaamde Teilung des Rechts nach der Seite seiner inneren Bestandteile - is tot op den huidigen dag heerschende gebleven: bij verreweg de meeste schrijvers over het R.R. vindt men haar aanvaard." Ook volgens Windscheid is als heersende leer aanvaard dat een eigendomsrecht zich deelt indien het toekomt aan verscheidene personen (Windscheid I, § 142, nt 10a, p. 619). Voor die leer pleit "die Ausdrucksweise der Quellen" (Windscheid I, § 142, nt 11, p. 619). Die "Ausdrucksweise" moet niet worden verworpen omdat zij "bequem" is. Dat betekent echter niet dat deling van het recht door Windscheid wordt aanvaard; immers "von der anderen Seite kann ein R. jedenfalls in dem Sinne nicht getheilt sein, daß es nur zum Theil besteht. In welchem anderen Sinne soll es denn getheilt sein?" (Windscheid wordt weersproken door Eck, p. 93 e.v.). Ook Brinz (§ 131, p. 478) en Steinlechner (p. 111 e.v.) verzetten zich tegen de delingsleer.

10

ROMEINS RECHT

"Theilung eines Rechts ist vorhanden, wenn aus einem Rechte mehrere selbständige, für sich bestehende Rechte gemacht werden, wie Theilung einer Sache es ist, wenn aus einer Sache mehrere selbständige für sich bestehende Sachen gemacht werden."17

Van een rechtsdeling is sprake indien het oorspronkelijke recht zich oplost in verscheidene zelfstandige rechten. Aan de hand van een voorbeeld zet Wächter18 zijn verdere gedachten uiteen: "Erben aber die Erben vom Erblasser ein Haus: so ist zwar auch ihr Recht ein wirklich getheiltes, aber der Gegenstand des Rechts ist nicht reell unter ihnen getheilt; die Sache selbst ist blos intellectuell getheilt, bei getrenntem Rechte, es hat Jeder blos eine Quote an derselben Sache."

Erven twee personen een huis, dan verdeelt het eigendomsrecht daarop zich van rechtswege over beide erfgenamen. Het huis zelf blijft onverdeeld. Hoewel het onverdeeld blijft, moet men het zich echter wel als gedeeld denken. Het is met andere woorden niet werkelijk, maar wel intellectueel gedeeld. Een zodanige intellectuele deling van een stoffelijk voorwerp nu vergelijkt Wächter met de werkelijke deling daarvan.19 Breekt men een voorwerp in stukken, dan vormt elk stuk op zichzelf een nieuwe zaak. Waar de eigenaar oorspronkelijk één eigendomsrecht op het gehele voorwerp had, heeft hij na de deling een veelvoud daarvan; elk stuk immers is het voorwerp van een afzonderlijk eigendomsrecht. De intellectuele deling nu moet men zich volgens Wächter20 op dezelfde wijze voorstellen, dat wil zeggen: "... dem einzelnen abgetheilten Rechte ist nun nur ein Theil des früheren Objects unterworfen, ... ."

Elk deel van het oorspronkelijke recht rust op slechts een deel van het oorspronkelijke voorwerp. Toch blijft dat voorwerp gemeenschappelijk aan de deelgenoten toebehoren. Men zou kunnen stellen:21 "... daß die mehreren Berechtigten in Beziehung auf den Gegenstand in einer wirklichen Gemeinschaft stehen bleiben, d.h. die Sache selbst wirklich physisch nicht getheilt wird, sondern lediglich dem Rechte nach getheilt ist, also nur nach Quoten getheilt gedacht wird."

Het deel van het oorspronkelijke recht rust dus op een intellectueel deel, een slechts gedacht deel van het gemeenschappelijke voorwerp. Evenals dat bij de stoffelijke verdeling van een voorwerp het geval is, is het gedeelde recht zelf

17. Wächter, p. 167. 18. Wächter, p. 165. 19. In beide gevallen is er volgens Wächter sprake van "Theilung des Rechts nach der Seite seines Objects" (p. 183), dit in tegenstelling tot de "Theilung des Rechts nach der Seite seiner inneren Bestandtheile und nach seinem Inhalte." (p. 195). 20. Wächter, p. 183. 21. Wächter, p. 184.

§ I.2

11

ook weer een eigendomsrecht. Dit leidt tot de conclusie dat een "pars pro indiviso" van een voorwerp gedefinieerd moet worden als een recht van eigendom op een ideëel gedeelte van dat voorwerp. Deze opvatting van Wächter is niet zonder bezwaren. In het zojuist beschreven voorbeeld leidt zij tot het resultaat dat twee erfgenamen elk een eigendomsrecht hebben op het huis dat oorspronkelijk aan de erflater toekwam. In gedachten is dat huis volgens Wächter gedeeld, in werkelijkheid is het ongedeeld. In gedachten rusten beide eigendomsrechten slechts op een deel van het huis, in werkelijkheid echter, zo valt moeilijk te ontkennen, rusten zij op het gehele huis.22 Dit resultaat nu staat op gespannen voet met D. 13.6.5.15: "Hij zegt dan dat de eigendom of het bezit niet voor het geheel bij twee personen kan berusten ... ."23

Twee eigendomsrechten op één voorwerp zijn niet mogelijk.24 In strijd met deze regel komt de opvatting van Wächter dat beide erfgenamen een eigendomsrecht hebben dat in werkelijkheid op het gehele huis rust.25 Is het mogelijk een standpunt in te nemen dat niet in strijd komt met die regel? Laten we ter beantwoording van deze vraag nog eens terug gaan naar de wijze waarop Wächter zich de deling voorstelt. De deling van het recht, zo hebben we gezien, brengt volgens Wächter een intellectuele deling van het voorwerp mee. De gevolgen van deze intellectuele deling van het voorwerp vergelijkt Wächter met de gevolgen die de stoffelijke verdeling daarvan heeft.

22. De rechtsfiguur van een eigendomsrecht op een slechts in gedachten bestaand deel van een gemeenschappelijk voorwerp wordt ook verworpen door Perozzi (Perozzi, Ist., p. 745, nt 1): "Ma è anche un inconcepibile una proprietà solitaria sulla quota intesa come una cosa che ha esistenza solo nel pensiero; perchè la proprietà non può sussistere che su cose tangibili e non sopra idee." 23. Ulpianus libro vicensimo octavo ad edictum: "... et ait duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse." (Vertaling: Spruit III, p. 162.) In dezelfde zin het hierboven afgedrukte fragment D. 45.3.5. 24. Onder verwijzing naar dit fragment concludeert zo ook Windscheid (Windscheid I, § 169a, p. 770): "Aus dem Begriff des Eigenthums folgt, daß an einer und derselben Sache ein mehrfaches Eigenthum nicht bestehen kann." Evenzo Dernburg (Dernburg, Pandekten I, § 195, p. 445): "Das Eigenthum ist ein ausschließliches Herschaftsrecht. Unmöglich ist daher Eigenthum mehrerer an derselben Sache in seinem ganzen Umfange." Anders echter Eisele (p. 37 e.v.). 25. De opvatting van Wächter wordt ook verdedigd door Dernburg (Pandekten I. Op p. 448 in § 195 stelt Dernburg dat het eigendomsrecht zich deelt indien het aan meer personen toekomt, op p. 447 noemt hij het recht van de mede-eigenaar een eigendomsrecht), Bonfante-Hamburger (§ 95, p. 315: "ieder der condomini heeft een recht van eigendom op de geheele zaak ... .") en Van Oven (p. 110: "Geheel anders van aard was de klassieke medeëigendom, de communio. In plaats van beschikkingsbevoegdheid over den geheelen eigendom der zaak, had hier elke medeëigenaar recht op een ‘ideëel deel’ daarvan, was ’t subject van een eigendomsrecht, dat een evenredig deel vormde van den volledigen zaakeigendom. Lichamelijk was de zaak onverdeeld, maar het recht dacht men zich in deelen gesplitst en elk der socii was eigenaar van een pars indivisa of pars pro indiviso der zaak.").

12

ROMEINS RECHT

Bij stoffelijke verdeling deelt het oorspronkelijke eigendomsrecht zich in nieuwe eigendomsrechten,26 dus ook bij de intellectuele deling is dat het geval. Deze gelijkstelling nu is de zwakke schakel in het betoog van Wächter. Mogelijk is zij te wijten aan een te beperkte uitleg van het begrip deelbaarheid. Dit begrip blijkt namelijk in twee betekenissen te worden gebruikt, te weten in juridische zin en in natuurlijke zin. In juridische zin is een object slechts deelbaar27 indien de aard der delen niet verschilt van de aard van het geheel, en indien de som van de waarde der delen gelijk is aan de waarde van het geheel.28 Volgens deze regel is een blok hout wel deelbaar maar een levende koe niet; een half blok hout is immers in zijn aard eveneens een blok hout, een half kadaver echter is in zijn aard geen levende koe. Men zegt ook wel dat de koe juridisch ondeelbaar is. "Im natürlichen Sinne" echter is zij evenals elk ander voorwerp welzeker deelbaar; de koe kan in stukken worden gehakt.29 Dat de aard der delen alsdan verschilt van de aard van het geheel doet niet af aan de conclusie dat men de koe in dat geval heeft gedeeld. In deze ruimere zin is van deling dus steeds sprake indien één object zich in meer objecten oplost. Welk verband bestaat er nu tussen deze ruimere omschrijving van het begrip deelbaarheid en de begripsomschrijving van het aandeel? Daarvoor moeten we terug gaan naar ons oorspronkelijke uitgangspunt dat uit de overdraagbaarheid van een "pars pro indiviso" noodzakelijkerwijze voortvloeit dat met dat aandeel een afzonderlijk recht wordt aangeduid. Dat uitgangspunt dwingt tot de conclusie dat het oorspronkelijke eigendomsrecht zich heeft opgelost in nieuwe rechten, dat het zich met andere woorden heeft gedeeld. Gaat men er nu van uit dat er slechts van deling sprake kan zijn indien de aard der delen gelijk is aan de aard van het geheel, dan moeten de delen op hun beurt ook weer eigendomsrechten zijn. Gaat men er echter van uit dat er steeds

26. Er zijn ook auteurs die menen dat men het gevolg van de stoffelijke verdeling van een voorwerp voor het daarop rustende eigendomsrecht niet "verdeling" mag noemen: zij verkiezen de term "Vervielfältigung des Rechts" oftewel verveelvoudiging. (Zo bijvoorbeeld Steinlechner, p. 47). 27. Windscheid (Windscheid I, § 142, p. 617, nt 5) spreekt hier over "den juristischen Begriff der Theilbarkeit". 28. D. 30.26.2. 29. Zo ook Wächter (p. 173) zelf: "Hat man blos das im Auge, was an sich physisch möglich ist: so ist eigentlich jede Sache wenigstens so weit theilbar, als im Verkehr ein Werth des Theils noch irgends von Bedeutung seyn kann; denn alles Physische läßt sich in so weit theilen. In dieser Weise ist auch ein lebendes Thier, eine Statue u. dgl. theilbar, und dieß kann man, wenn man will, die natürliche Theilbarkeit im weiteren Sinne nennen."

§ I.2

13

sprake van deling is indien een object zich in meer objecten oplost,30 dan is deze conclusie niet dwingend; het is dan heel goed mogelijk dat de aard der delen verschilt van de aard van het geheel, en dus dat die delen zelf geen eigendomsrechten zijn.31 Het eerste uitgangspunt leidt tot de opvatting van Wächter. We hebben gezien dat die in strijd komt met het wezen van het eigendomsrecht. De voorkeur verdient dan ook het tweede uitgangspunt; het eigendomsrecht deelt zich in rechten die niet op hun beurt ook weer eigendomsrechten zijn.32,33 Die gedeelde rechten rusten niet op een intellectueel deel van het gemeenschappelijke voorwerp, maar zij rusten evenals het oorspronkelijk ongedeelde eigendomsrecht op dat gehele voorwerp.

30. Hoewel Wächter tot een andere definitie van het aandeel komt, geeft hij merkwaardigerwijs precies dezelfde omschrijving van deling. Zie voor deze omschrijving het citaat dat in deze paragraaf is aangehaald bij noot 17. 31. Het eerste uitgangspunt vindt men bijvoorbeeld terug in de kritiek die Versteeg (p. 28) levert op de opvatting van Seeler: "Om aan deze fout te ontkomen, hebben andere juristen o.a. Seeler, die eveneens iederen medeëigenaar een gedeeld eigendomsrecht toekenden, die rechten laten rusten op het gansche goed. Hierbij verloren zij uit het oog, dat een gedeeld eigendomsrecht eveneens een eigendomsrecht is, zoodat zij op deze wijze meerdere personen tot eigenaar van dezelfde zaak maakten." 32. De stoffelijke verdeling van een voorwerp is een geval dat in zijn aard geheel verschilt van het geval waarin een voorwerp aan meer personen in eigendom toekomt; het is daarom niet verwonderlijk dat ook de rechtsdelingen in beide gevallen van elkaar verschillen. 33. De Duitse pandectist Seeler (I, p. 161, nt 1) komt tot dezelfde conclusie. Zo ook Perozzi (Ist., p. 744): "questo (de macht die toekomt aan de mede-eigenaar, WvH) non sarà mai il dominio, ma una figura a sè di diritto a cui si conviene il nome di ‘condominio’." De opvatting van Perozzi wordt door Bonfante (Scr. G. III., p. 479) "perfettamente concepibile" geacht: "Teoria della negazione della proprietà, cosi nei singoli condomini, come nell’insieme di essi. Ciascun condomino ha un diritto sui generis che non è la proprietà. È la teoria del Perozzi. Essa è perfettamente concepibile." In zijn "Inleiding tot het Romeinse recht" (p. 130) verdedigt ook Scheltema deze opvatting bij bespreking van de deelbaarheid van zaken: "Men kan een zaak ook onstoffelijk verdelen, d.w.z. men kan het recht in meer rechten splitsen, die ieder op het voorwerp in zijn geheel zijn gevestigd. Zo kan ik mijn huis nalaten aan twee legatarissen zodanig, dat ieder hunner een recht van medeëigendom verkrijgt op hetzelfde huis. Ieder der rechthebbenden heeft dan een onverdeeld aandeel (pars pro indiviso)." Bij behandeling van de mede-eigendom komt Scheltema (p. 166) echter tot de verwarrende visie als zou elke deelgenoot individueel een recht hebben dat gevestigd is op een deel van het eigendomsrecht: "De eigendom ener zaak kan bij meer personen gezamenlijk berusten (mede-eigendom, condominium). Ieder hunner heeft een recht van mede-eigendom, een recht, dat niet gevestigd is op een lichamelijk af te grenzen deel van het voorwerp (pars pro diviso), maar op een deel van het onlichamelijke eigendomsrecht (pars pro indiviso)." In de eerste drie drukken van de op de inleiding van Scheltema gebaseerde Prota van Lokin is precies dezelfde opvatting verdedigd. (Zie bijvoorbeeld de derde druk, Z. 10, p. 122 en Z. 14, p. 127). In de vierde druk heeft Lokin gebruik gemaakt van de gelegenheid zijn visie aan te scherpen. Daarin beschrijft hij de mede-eigendom geheel in overeenstemming met de hierboven door ons gevonden resultaten (Z. 10 en Z. 14).

14

ROMEINS RECHT

Is deze conclusie te verenigen met het gebruik van de term "pars pro indiviso"? Niet te ontkennen is dat het woord "pars" in die term betrekking heeft op het voorwerp van het recht; de mede-eigenaar heeft geen "pars pro indiviso" van het eigendomsrecht, hij heeft een "pars pro indiviso" van het voorwerp daarvan. Dwingt het gebruik van de term "pars pro indiviso" er dientengevolge niet toe te aanvaarden dat behalve het eigendomsrecht ook het voorwerp daarvan zich in zekere zin deelt indien dat recht aan verscheidene personen toekomt? Een antwoord op deze vraag kan worden gevonden indien men zich rekenschap geeft van de gewoonte het eigendomsrecht te vereenzelvigen met het voorwerp daarvan. Deze vereenzelviging treedt bijvoorbeeld aan het licht bij de onderscheiding die Gaius reeds maakte tussen "res corporales" en "res incorporales".34 De "res incorporales", de onlichamelijke zaken, zijn de zaken die men niet kan aanraken en die slechts in rechte bestaan, zoals bijvoorbeeld de beperkte zakelijke rechten. De overige zaken zijn lichamelijke zaken. Het eigendomsrecht nu is iets dat men niet aan kan raken. Desondanks wordt dat recht op zichzelf niet beschouwd als een onlichamelijke zaak. Dernburg stelt dit als volgt: "Wie jedes Recht ist auch das Eigenthumsrecht begrifflich etwas unkörperliches. Im Leben jedoch identificirt man das Eigenthumsrecht mit der Sache selbst, da es dieselbe total umspannt. In Folge dessen wird es wie etwas körperliches aufgefaßt, eine Vorstellung, welche die römischen Juristen theilen."35

De Romeinen plachten het eigendomsrecht dus te vereenzelvigen met het voorwerp daarvan. Zij spraken veelal over de overdracht van een voorwerp terwijl zij in werkelijkheid het oog hadden op de overdracht van het eigendomsrecht daarop. Bij de mede-eigendom nu zal zich precies hetzelfde hebben voorgedaan als bij de gewone eigendom; evenals men een geheel eigendomsrecht placht te vereenzelvigen met het gehele voorwerp daarvan, zo zal men ook een deel van dat eigendomsrecht hebben vereenzelvigd met een deel van het voorwerp daarvan. Anders gesteld, waar men sprak over een deel van het voorwerp zal

34. G. II. 12-14: "Quaedam praeterea res corporales sunt, quaedam incorporales. Corporales hae sunt, quae tangi possunt, velut fundus, homo, vestis, aurum, argentum et denique aliae res innumerabiles. Incorporales sunt, quae tangi non possunt, qualia sunt ea, quae in iure consistunt, sicut hereditas, ususfructus, obligationes quoquo modo contractae." Vertaling (Oltmans, p. 44): "Voorts zijn sommige zaken lichamelijk, sommige onlichamelijk. Lichamelijk zijn die, welke kunnen worden aangeraakt, zooals een landgoed, een slaaf, kleeding, goud, zilver en nog ontelbare andere zaken. Onlichamelijk zijn die, welke niet kunnen worden aangeraakt, zoo zijn die, welke in een recht bestaan, zoals het recht van erfgenaamschap, vruchtgebruik en verbintenissen, op welke wijze zij ook tot stand zijn gekomen." 35. Dernburg, Pandekten I, § 67, p. 155.

§ I.2

15

men in werkelijkheid het oog hebben gehad op een deel van het eigendomsrecht op dat voorwerp in zijn geheel. Uitdrukkelijk wordt dit ook erkend door de Duitse pandectist Seeler:36 "Freilich finden sich in den Quellen auch Ausdrücke wie ‘dominium partis - dominus partis’, ferner ‘tua portio - aliena portio’. Es könnte nun den Anschein haben, dass die Quellen hier nicht das Recht, sondern die Sache selbst als getheilt betrachten; wem jedoch die Redeweise unserer Quellen bekannt ist, der weiss sehr wohl, dass die Römer, während sie von einer Sache (res, corpus) reden, hierbei häufig nur das Eigenthumsrecht an derselben im Auge haben. Daher darf es auch nicht befremden, dass sie pars rei sagen, während sie pars dominii meinen."

Geconcludeerd kan worden dat het gebruik van de term "pars pro indiviso" niet in strijd, maar juist in overeenstemming is met de door ons verdedigde opvatting dat een aan verscheidene personen toevallend eigendomsrecht zich van rechtswege deelt in rechten die niet op hun beurt ook weer eigendomsrechten zijn en die elk afzonderlijk rusten op het gehele gemeenschappelijke voorwerp. Tracht men een nadere omschrijving van die rechten te vinden dan dringt zich de vergelijking op met de beperkt zakelijke rechten, de "iura in re aliena". Enkele fragmenten uit het Corpus Iuris zouden namelijk de indruk kunnen wekken dat ook de totstandkoming daarvan beschouwd dient te worden als deling van het oorspronkelijke volle eigendomsrecht.37 Zo wordt het recht van vruchtgebruik in D. 7.1.4 aangeduid als een "pars dominii": "Vruchtgebruik is in vele gevallen een deel van de eigendom, ... ."38

Ook zou voor deze zienswijze gewezen kunnen worden op de door Gaius39 vermelde mogelijkheid zich bij de eigendomsoverdracht een vruchtgebruik voor te behouden; deze mogelijkheid veronderstelt dat het vruchtgebruik een recht is dat in de eigendom ligt opgesloten en dat daarvan door deling kan worden losgeweekt. Komt een voorwerp aan meer personen in eigendom toe dan kan men de alsdan door deling ontstane rechten echter alleen daarom al moeilijk tot de "iura in re aliena" rekenen, omdat zij niet rusten op een zaak van een ander maar op een zaak die aan de gezamenlijke deelgenoten toebehoort.

36. Seeler I, p. 161, nt 1. 37. Zie voor deze fragmenten Windscheid (I, § 200, nt 3) en Dernburg (Pandekten I, § 237, p. 557). Beide auteurs verwerpen deze opvatting. Ook Wächter (p. 196) heeft deze zienswijze overwogen. Uiteindelijk komt ook hij (p. 196, nt 62) echter tot een verwerping daarvan: "Von einer Theilung des Eigenthums kann man in allen diesen Fällen nicht eigentlich sprechen. Denn das Eigenthum bleibt hier an sich an der ganzen Sache bei dem bisherigen Eigenthümer." 38. Paulus libro secundo ad edictum: "Usus fructus in multis casibus pars dominii est, ... ." (Vertaling: Spruit II, p. 568.) 39. G. II 33.

16

ROMEINS RECHT

Hoe dienen deze rechten dan wel te worden omschreven? De Romeinen zelf volstonden daarvoor met uitdrukkingen als "pars dominii"40 of "portio dominica".41 Gebruikten zij de term "pars pro indiviso" van een voorwerp dan was dit, zoals hierboven is betoogd, het gevolg van de vereenzelviging van het recht met zijn object. Gebleken is dat deze zienswijze ook verdedigd wordt door de Duitse pandectist Seeler. Ter aanduiding van het door deling ontstane recht van de mede-eigenaar kiest deze schrijver voor de term "Theileigenthumsrecht". Deze term, en ook zijn Nederlandse variant "recht van medeeigendom"42 zijn goede alternatieven voor de romeinsrechtelijke aanduidingen; zij geven aan dat de door de deling ontstane rechten uit het eigendomsrecht zijn afgeleid, dat zij daar grote overeenkomsten mee vertonen, maar dat zij niettemin opzichzelfstaande rechten vormen met een eigen aard.43 De bedoelde overeenkomsten zijn zowel gelegen in de inhoud van die rechten als in de afdwingbaarheid en de vervreemdbaarheid daarvan. Wat de inhoud aangaat kan worden gesteld dat het recht van mede-eigendom bevoegdheden verschaft die slechts in zoverre verschillen van de bevoegdheden van de alleeneigenaar dat er bij de mede-eigendom in plaats van slechts één persoon, meer personen zijn die een recht op het goed kunnen doen gelden; waar het eigendomsrecht de eigenaar de bevoegdheid geeft de absolute heerschappij uit te oefenen over een voorwerp, verschaft het "Theileigenthumsrecht" de medeeigenaar de bevoegdheid die heerschappij tesamen met de overige medeeigenaren uit te oefenen. De onderlinge verhouding tussen de mede-eigenaren wordt daarbij bepaald door het zogenaamde "ius prohibendi";44 daarmee kan de ene deelgenoot verhinderen dat de anderen handelingen verrichten die tegen zijn wil ingaan. Ook wat de afdwingbaarheid betreft komen het eigendomsrecht en het recht van mede-eigendom met elkaar overeen. Waar namelijk de eigenaar met

40. D. 40.12.7.3. 41. D. 45.3.7.pr. 42. Dit begrip is in 1912 door Versteeg geïntroduceerd voor het Nederlandse recht. 43. Zie ook het reeds in noot 33 afgedrukte citaat van Perozzi (Ist., p. 744): "questo (de macht die toekomt aan de mede-eigenaar, WvH) non sarà mai il dominio, ma una figura a sè di diritto a cui si conviene il nome di ‘condominio’." 44. Zie onder andere D. 10.3.28 (Papinianus libro septimo quaestionum): "Sabinus ait in re communi neminem dominorum iure facere quicquam, invito altero posse. Unde manifestum est, prohibendi ius esse." (Vertaling Spruit, p. 819: "Sabinus zegt dat ten aanzien van een gemeenschappelijke zaak rechtens geen van de eigenaren ook maar iets kan doen tegen de wil van de ander. Dus is duidelijk dat er een vetorecht bestaat.) Zie voor het verschil tussen het "ius prohibendi" in het klassieke recht aan de ene kant en in het Justiniaanse recht aan de andere kant, uitgebreid Bonfante, Scr. G. III, p. 382 e.v.

§ I.2

17

de revindicatie restitutie van de gehele zaak kan vorderen indien vast komt te staan dat hij eigenaar is, daar vordert de mede-eigenaar met de "vindicatio partis" restitutie van zijn "pars" indien vast komt te staan dat de zaak hem in mede-eigendom toekomt.45 Met deze actie kan hij zowel tegen zijn deelgenoten46 ageren als tegen derden die inbreuk maken op zijn recht. Dientengevolge kan het recht van mede-eigendom evenals het eigendomsrecht worden gekarakteriseerd als een zakelijk47 oftewel absoluut recht.48 Wat de mogelijkheid te ageren betreft doet zich echter ook een belangrijk verschil voor tussen de eigendom en de mede-eigendom; naast de van de revindicatie afgeleide "vindicatio partis" beschikt de mede-eigenaar namelijk ook over een actie die niet in vergelijkbare vorm eveneens aan de alleeneigenaar toekomt, namelijk de "actio communi dividundo" of, voor het geval de deelgenoten mede-erfgenamen zijn, de "actio familiae erciscundae". Met deze acties kan verdeling van de gemeenschap worden gevorderd. Bovendien kan een deelgenoot daarmee vorderen dat de overige deelgenoten de prestaties verrichten die zij hem ter zake van de gemeenschap schuldig zijn.49 Overigens is het mogelijke ontstaan van die schulden voor Justinianus aanleiding geweest de gemeenschap te bestempelen als quasi-contract.50 Vaak zullen de deelgeno45. Gaius IV. 53a. (Zie Gaudemet, p. 251.) Vordert een mede-eigenaar in plaats van slechts zijn pars het gehele voorwerp op, dan maakt hij zich schuldig aan "plus petitio" (Gaius IV. 53a). Wel kan een deelgenoot het gehele voorwerp opvorderen indien hij daarbij de overige deelgenoten vertegenwoordigt. (Zie Seeler I, p. 86). 46. D. 6.1.3.2, D. 6.1.4. (Zie Bonfante Scr.G. III, p. 467; Dernburg, Pandekten I, § 196, p. 450, nt 12; Seeler I, p. 59.) 47. Zo ook Seeler I, p. 82. 48. Ook geniet de mede-eigenaar interdictenbescherming indien hij in het bezit van zijn "pars" wordt gestoord. Zie voor het "interdictum uti possidetis", D. 10.3.12 en voor het "interdictum quod vi aut clam", D. 43.24.13.3. Zie Gaudemet, p. 348; Dernburg, Pandekten I, § 196, p. 451. Bij roerende zaken was geen interdictenbescherming mogelijk, aldus Seeler (I, p. 59 e.v.). Zie voor het bezit van een aandeel hieronder, § I.3. 49. D. 10.3.4.3 (Ulpianus libro nono decimo ad edictum): "Sicut autem ipsius rei divisio venit in communi dividundo iudicio, ita etiam praestationes veniunt: et ideo si quis impensas fecerit, consequatur." (Vertaling Spruit II, p. 806: "Niet alleen de verdeling van een zaak zelf valt onder de delingsactie, maar ook het voldoen aan verplichtingen. Als iemand kosten heeft gemaakt, kan hij deze derhalve vergoed krijgen.") Voor de "actio familiae erciscundae" gold hetzelfde: D. 10.2.25.15, D. 10.2.22.4. Zie Gaudemet, p. 309 e.v. en 445 e.v.; Kaser I, § 138, p. 591; Kaser II, § 267, p. 414. 50. Inst. 3.27.3: "Item si inter aliquos communis sit res sine societate, veluti quod pariter eis legata donatave esset, et alter eorum alteri ideo teneatur communi dividundo iudicio, quod solus fructus ex ea re perceperit, aut quod socius eius in eam rem necessarias impensas fecerit: non intellegitur proprie ex contractu obligatus esse, quippe nihil inter se contraxerunt: sed quia non ex maleficio tenetur, quasi ex contractu teneri videtur." (Vertaling Spruit I, p. 207: "Als verder aan enige mensen een zaak gemeenschappelijk toebehoort zonder dat er een maatschap is, bijv. omdat deze voor gelijke delen aan hen gelegateerd of geschonken is, en de een jegens de ander aansprakelijk is met de delingsactie, omdat alleen hij daarvan de vruchten genoten heeft of omdat zijn

18

ROMEINS RECHT

ten onderling bovendien ook werkelijke contracten sluiten, bijvoorbeeld om uitoefening van het "ius prohibendi" aan banden te leggen. Zo is het mogelijk dat de ene deelgenoot zijn "pars" aan de ander verhuurt om hem een uitsluitend gebruiksrecht op het gehele voorwerp te verschaffen.51 In dat geval zal die deelgenoot de beschikking hebben over de "actio conducti". Ook kunnen de deelgenoten overeenkomen dat een zodanig gebruiksrecht om het jaar aan een andere deelgenoot toekomt. Stelt men daar geen verplichting tot betaling tegenover dan is er in dat geval geen sprake van huur en dient het gebruiksrecht in plaats van met de "actio conducti" te worden afgedwongen met de "actio communi dividundo".52 Het is zelfs mogelijk deze actie in te stellen om de rechter te vragen een regeling te treffen voor het gebruik van de zaak indien de deelgenoten zelf dit hebben nagelaten.53,54 Het laatst te vermelden en voor ons betoog tevens belangrijkste punt van overeenkomst tussen het eigendomsrecht en het recht van mede-eigendom is de mogelijkheid te vervreemden; zoals de eigenaar vrijelijk kan beschikken over zijn eigendomsrecht zo kan de mede-eigenaar, zoals we hebben gezien, vrijelijk beschikken over zijn recht van mede-eigendom. Op welke wijze diende een een zodanige beschikkingshandeling te worden verricht, en wat waren de gevolgen daarvan?

3.

Overdracht van het aandeel

De conclusie uit de vorige paragraaf dat een aandeel in een voorwerp in werkelijkheid een recht van mede-eigendom daarop is, maakt het eenvoudiger zich voor te stellen op welke wijze het aandeel kan worden overgedragen. deelgenoot voor die zaak noodzakelijke kosten gemaakt heeft, wordt hij niet geacht in eigenlijke zin uit contract verbonden te zijn: de betrokkenen hebben immers met elkaar geen contract gesloten. Maar omdat hij niet op grond van delict aansprakelijk is, wordt hij geacht in oneigenlijke zin uit contract aansprakelijk te zijn.") 51. D. 19.2.35.1, D. 10.3.23. Seeler I, p. 41 e.v.; Gaudemet, p. 324. 52. D. 10.3.23. Gaudemet, p. 324, nt 4. Volgens Seeler (I, p. 41) is er in dat geval sprake van een innominaatcontract. In D. 10.3.3.1 wordt in ruimere zin gesproken over tussen de deelgenoten afgesproken bedingen die met de "actio communi dividundo" afdwingbaar zijn (Ulpianus libro trigensimo ad Sabinum): "Si quid ipsi sine dolo malo inter se pepigerunt, id in primi et familiae erciscundae et communi dividundo iudex servare debet." (Vertaling Spruit II, p. 806: "Als partijen zelf zonder boos opzet iets onder elkaar hebben afgesproken, moet zowel de boedelscheidings- als de delingsrechter dit vóór alles eerbiedigen.) Voor de werking van het verdelingsbeding: zie hieronder § I.4. 53. D. 10.3.7.10. 54. Zie voor overige acties Bonfante (Scr. G. III, p. 466 e.v.) en Gaudemet (p. 323 e.v.).

§ I.3

19

Voor de overdracht van een recht, en dus ook voor de overdracht van een aandeel, is een leveringshandeling vereist. De enige wijze van levering die in het Justiniaanse recht nog voorkwam, was de "traditio".55 Dat ook het recht van mede-eigendom zich voor "traditio" leende, blijkt uit verscheidene in het Corpus Iuris opgenomen fragmenten waarin sprake is van de "traditio" van een aandeel.56 Hoe ging een dergelijke "traditio" in zijn werk? Laten we ter beantwoording van deze vraag allereerst de "traditio" van een geheel voorwerp eens bezien. Het woord "traditio" is afgeleid van "transdare", overgeven.57 Wil men een eigendomsrecht overdragen dan is daarvoor dus overhandiging vereist. Het recht zelf echter is onlichamelijk; slechts het voorwerp daarvan kan worden overgegeven. Gebeurt dit zodanig dat de verkrijger daarover de "thatsächliche Gewalt"58 oftewel de feitelijke heerschappij uit kan oefenen, dan zegt men wel dat voldaan is aan het aan de bezitsverschaffing gestelde vereiste van "corpus". Daarnaast moet voor de bezitsverschaffing zijn voldaan aan het vereiste van "animus";59 de verkrijger moet de feitelijke heerschappij over het voorwerp uitoefenen met de wil dit als eigenaar te doen. Hij dient dus de "animus domini" oftewel de "animus dominantis" te hebben.60 Aan dit vereiste is bijvoorbeeld niet voldaan indien iemand een voorwerp in bruikleen ontvangt. De bedoeling is dan dat hij het voorwerp na zekere tijd weer aan de eigenaar terug zal geven. In dat geval is hij door de overgifte geen bezitter maar slecht houder geworden. Bezitter gebleven is de eigenaar en men noemt zijn bezit ook wel middellijk omdat de feitelijke heerschappij alsdan wordt uitgeoefend door middel van de houder. Ook het houderschap kan middellijk zijn; dat is bijvoorbeeld het geval indien de houder het voorwerp op zijn beurt uitleent aan een ander. Voor de "traditio" was overigens niet altijd een werkelijke overhandiging van het voorwerp vereist; stelde bijvoorbeeld de verkoper de koper in staat zijn merk op het verkochte voorwerp aan te brengen dan werd dit

55. Kaser II, § 242, p. 282. 56. D. 10.2.25.8, D. 10.3.6.8, D. 10.3.7.13, C. 3.36.15, C. 3.38.2. 57. Kaser I, § 100, p. 100: "Die traditio ist ihrem Namen zufolge nur die juristisch indifferente faktische Übergabe." 58. Kaser I, § 95, p. 391. 59. D. 41.2.3.1, Paulus libro quinquagensimo quarto ad edictum: "Et apiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore." (Vertaling Lokin, Z. 28, p. 130: "En wij verkrijgen het bezit door de feitelijke beheersing van de zaak (corpore) en door de wil de zaak voor onszelf te houden (animo), niet door die wil op zichzelve of door de feitelijke beheersing op zichzelve."). 60. De interpretatie van de voor het bezit vereiste "animus" als "animus domini" of "animus dominantis" stamt volgens Kaser (II, § 293, p. 252) uit het Justiniaanse recht.

20

ROMEINS RECHT

voldoende geacht voor het verschaffen van de feitelijke heerschappij daarover.61 Evenals in het huidige recht is in het Romeinse recht in bepaalde gevallen zelfs de mogelijkheid erkend het bezit "solo animo" te verschaffen, ten einde overbodig heen en weer geven van de voorwerpen te voorkomen. Zo bijvoorbeeld in het geval waarin overeengekomen werd dat de vervreemder het over te dragen voorwerp na de bezitsverschaffing voortaan voor de verkrijger zou houden. Normaal gesproken zou hij het voorwerp dan eerst moeten overhandigen aan de verkrijger teneinde hem bezitter te maken, waarop deze het weer terug zou moeten geven om de vervreemder in staat te stellen de feitelijke heerschappij voor hem uit te oefenen. Hetzelfde gold voor het geval waarin de verkrijger het voorwerp reeds als houder onder zich had; strict genomen zou hij het voorwerp eerst terug dienen te geven aan de vervreemder om deze in staat te stellen hem door overgifte tot bezitter te maken. In beide gevallen was het mogelijk het bezit "solo animo" te verschaffen, dat wil zeggen door wilsovereenstemming tussen "tradens" en "accipiens", zonder dat er iets uiterlijk waarneembaars geschiedde. Voor het eerste geval is naderhand de term bezitsverschaffing door "constitutum possessorium" in zwang geraakt en voor het tweede geval de term "traditio brevi manu".62 In het huidige Nederlandse recht onderscheidt men nog een derde wijze van bezitsverschaffing "solo animo", namelijk de handeling die men in de literatuur "traditio longa manu" noemt.63 Zij kan worden aangewend ingeval het over te dragen voorwerp zich onder een derde bevindt die het na de overdracht voor de verkrijger zal houden. Voor de bezitsverschaffing zou dan zijn vereist dat die derde het voorwerp terug geeft aan de vervreemder zodat deze de feitelijke heerschappij daarover kan verschaffen aan de verkrijger, die het voorwerp vervolgens terug geeft aan de derde. Ter vermijding van dit heen en weer geven van het voorwerp is ingevolge art. 3:115 BW voor de bezitsverschaffing in dat geval een tweezijdige verklaring zonder feitelijke handeling voldoende indien die derde de overdracht erkent of zij aan hem wordt medegedeeld. In het Corpus Iuris wordt deze wijze van "traditio solo animo" nergens met zoveel woorden erkend. Wel konden haar gevolgen worden bewerkstelligd via bezitsverschaffing "constituto possessorio", waarbij dan de "tradens" zich van middellijk bezitter tot middellijk houder voor de "accipiens" maakte.64

61. D. 18.6.15.1. 62. Kaser I, § 95, p. 394. 63. In het Romeinse recht gebruikte men deze term om een andere wijze van bezitsverschaffing aan te duiden dan die welke wij daar tegenwoordig mee bedoelen: Kaser I, § 95, p. 391. Zie voor de herkomst van deze term: Zwalve, Eur. priv.r., p. 79, nt 78. 64. Zwalve, Eur. priv. r., p. 77 e.v.

§ I.3

21

Wat brengen deze regels nu mee voor de "traditio" van een aandeel? Allereerst springt in het oog dat een aandeel een onlichamelijk iets is. Gaius nu stelt dat onlichamelijke zaken zich niet voor "traditio" lenen: "Het is duidelijk dat onlichamelijke zaken zich niet voor "traditio" lenen."65

In de tijd van Gaius zal levering van een aandeel dus niet hebben kunnen geschieden door middel van "traditio" maar zal zij hebben moeten plaats vinden door een andere wijze van levering, hetzij dus door "in iure cessio", het zij door "mancipatio".66 In het Justiniaanse recht waren deze beide wijzen van levering afgeschaft; de "traditio" was de enig overgebleven wijze van levering. Niet verwonderlijk is het dan ook dat het aandeel in verscheidene fragmenten van het Corpus Iuris ondanks zijn onlichamelijke karakter vatbaar werd geacht voor "traditio". Het is moeilijk zich een voorstelling te maken van de wijze waarop die "traditio" in zijn werk ging67 indien men zich daarbij geen rekenschap geeft van de conclusie die we in de vorige paragraaf hebben getrokken, namelijk dat het aandeel in werkelijkheid een recht van eigen aard is dat door deling uit het eigendomsrecht is ontstaan en dat evenals het eigendomsrecht op het gehele voorwerp rust. We hebben gezien dat dit recht grote overeenkomsten vertoont met het eigendomsrecht; het ligt daarom in de rede om voor de wijze van levering van dat recht een vergelijking te maken met de wijze waarop het eigendomsrecht geleverd dient te worden. Het eigendomsrecht nu dient overgedragen te worden door het object daarvan te overhandigen aan de verkrijger met de bedoeling dat deze voortaan de eigendomsbevoegdheden voor zichzelf kan uitoefenen. Bevindt het voorwerp zich onder een deelgenoot die zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed wil vervreemden,68 dan kan deze regel ook worden toegepast op het recht van mede-eigendom; dat recht kan in dat geval worden overgedragen door het object daarvan aan de verkrijger te overhandigen met de bedoeling dat deze voortaan de bevoegdheden van de mede-eigenaar uit zal kunnen oefe-

65. Gaius II.28: "Incorporales traditionem non recipere manifestum est." 66. Zie voor de vraag of behalve de "in iure cessio" ook de "mancipatio" gebruikt kon worden: Ankum, p. 80, nt 38. 67. Zie bijvoorbeeld Van Oven, p. 110: "Op zulk een deel had de socius hetzelfde recht als ware hij alleen-eigenaar; hij kon het ... aan een ander overdragen door mancipatio of in iure cessio, wellicht ook traditio." In een noot licht Van Oven de "traditio" van het aandeel toe: "Daar school een moeilijkheid in het feit, dat de traditio immers is lichamelijke ter handstelling, die bij een ideëel deel onmogelijk is. Toch heeft men zich beholpen; hoe is ons niet nauwkeurig bekend." 68. Zie voor het geval waarin het voorwerp zich onder één der andere deelgenoten bevindt, hieronder § I.4.

22

ROMEINS RECHT

nen.69 Alsdan is voldaan aan de eisen van "corpus" en "animus" en is de verkrijger dus bezitter geworden; de animus is in dat geval echter niet de "animus domini" maar, zo zou men kunnen stellen, de "animus condomini" en de verkrijger is dientengevolge niet bezitter geworden van het gehele voorwerp maar slechts van zijn aandeel. Mogelijk zal men zich afvragen hoe deze conclusie te rijmen is met D. 41.2.3.pr. Dit fragment bepaalt het volgende: "Voor bezit vatbaar zijn slechts lichamelijke zaken."70

Slechts lichamelijke zaken zijn vatbaar voor bezit. Een aandeel nu is geen lichamelijke zaak. Staat dit fragment dientengevolge niet in de weg aan de zojuist getrokken conclusie dat degene die het gemeenschappelijke voorwerp overhandigd krijgt bezitter van een aandeel daarin wordt indien hij de "animus condomini" heeft? Een antwoord op deze vraag kan worden gevonden door het aandeel te vergelijken met een beperkt recht. Ook een beperkt recht is geen lichamelijke zaak. Desondanks bleek men in bepaalde gevallen wel de mogelijkheid te erkennen beperkte rechten te bezitten. Waarschijnlijk is deze erkenning ontstaan uit de praktijk en wel uit de bevoegdheid van de bezitter van een zaak de "praetor" te verzoeken hem via een interdict in zijn bezit te beschermen. De "praetor" diende bij zijn beslissing op dat verzoek buiten beschouwing te laten of de bezitter ook eigenaar was; niet het eigendomsrecht zelf, maar de uitoefening daarvan werd in de interdictenprocedure beschermd. Een zelfde verschijnsel nu deed zich voor bij bepaalde zakelijke rechten; los van de vraag of men werkelijk zakelijk gerechtigde was, werd de uitoefening van die rechten beschermd via de interdictenprocedure. Zoals gezegd leidde deze bescherming van degene die een zakelijk recht uitoefende tot erkenning van het bezit daarvan, zij het dat men daarbij veelal

69. Voor de "traditio" van een aandeel in een stuk grond geeft Seeler (I, p. 79) een vergelijkbare omschrijving: "Selbstverständlich geht das dingliche Recht (Seeler verwijst hiermee naar het door hem zo genoemde Theileigenthumsrecht) des veräussernden Genossen auf den Extraneus erst dann über, wenn letzterer diejenige thatsächliche Gewalt über die Sache erlangt hat, welche dem Theileigenthumsrechte entspricht, d.h. der Veräusserer muss dem Erwerber den Theilbesitz verschaffen (partem tradere fr. 25 § 8 fam. erc. 10,2). Eine solche Tradition bietet keinerlei Schwierigkeiten, wenn der Tradent sich in der Alleindetention des Grundstücks befindet, d.h. wenn er dasselbe theils für sich, theils als Stellvertreter seiner Genossen besitzt; unter solchen Umständen vollzieht sich der Besitzübergang, sobald der Tradent das Grundstück verlässt und der Destinatär mit dem Willen des Letzteren in dasselbe einzieht." 70. Paulus libro quinquagensimo quarto ad edictum: "Possideri autem possunt, quae sunt corporalia."

§ I.3

23

bleef spreken over "quasi possessio".71 In zijn standaardwerk over het "Recht des Besitzes" benadrukt Savigny72 dat het gebruik van deze term geen reden is een wezenlijk verschil aan te nemen tussen het bezit van een voorwerp en het bezit van een recht: "Also wie der wahre Besitz in der Ausübung des Eigenthums besteht, so besteht dieser nachgebildete Besitz in der Ausübung eines jus in re: und wie man bei dem wahren Besitz zwar die Sache besitzt (possessio corporis), aber nicht das Eigenthum, so sollte auch hier eigentlich nicht von dem Besitz der Servitut (possessio juris) die Rede sein. Allein da wir kein anderes Wort haben, an welches wir hier den Besitz knüpfen könnten, so wie er im Eigenthum mit der Sache verknüpft ist, so bleibt nichts übrig, als dennoch jenen uneigentlichen Ausdruck zu gebrauchen: dabei ist nur nie zu vergessen, dass es wirklich ein uneigentlicher Ausdruck ist, und dass nichts anderes damit bezeichnet werden soll, als die Ausübung eines jus in re, welche zu dem jus in re selbst in demselben Verhältniss steht, wie der eigentliche Besitz zum Eigenthum."

Het onderscheid dat wordt gemaakt tussen het bezit van een voorwerp en het bezit van een recht is slechts terminologisch van aard. Het is te verklaren uit de hierboven reeds ter sprake gekomen gewoonte het eigendomsrecht te vereenzelvigen met zijn voorwerp. Die vereenzelviging vindt ook plaats bij de uitoefening van dat recht; men pleegt niet te spreken over het bezit van de eigendom, maar over het bezit van het voorwerp daarvan. Bij de uitoefening van de overige zakelijke rechten vindt die vereenzelviging niet plaats en spreekt men over het bezit van een recht. Uit dit verschil in terminologie kan geen inhoudelijk onderscheid tussen beide gevallen worden afgeleid; in beide gevallen, zo stelt Savigny, gaat het om de uitoefening van een recht. Bij het bezit van een voorwerp oefent men de feitelijke heerschappij over dat voorwerp uit met de wil dat als eigenaar te doen, bij het bezit van bijvoorbeeld een recht van vruchtgebruik oefent men de feitelijke heerschappij over dat voorwerp uit met de wil dat als vruchtgebruiker te doen. Het bezit van een aandeel in een gemeenschappelijk voorwerp nu kan op dezelfde wijze worden verklaard als het bezit van het recht van vruchtgebruik; zoals de bezitter van het recht van vruchtgebruik de feitelijke heerschappij over het voorwerp daarvan uitoefent met de wil dat als vruchtgebruiker te doen, zo oefent de bezitter van een aandeel de feitelijke heerschappij over het gemeenschappelijke voorwerp uit met de wil dat als mede-eigenaar te doen. Evenmin als aan de mogelijkheid een recht van vruchtgebruik te bezitten, zo kan worden geconcludeerd, staat D. 41.2.3.pr. dus in de weg aan de mogelijkheid een aandeel te bezitten.

71. Zie D. 43.16.3.17, D. 4.6.23.2, D. 8.5.10.pr. Ook werd er gesproken over "possessio iuris", D. 8.4.2, D. 43.26.2.3. Zie Savigny (§ 12, p. 193.) Zie voor het bezit van rechten ook Kaser II, § 239, p. 255 e.v. 72. Savigny, § 12, p. 192.

24

ROMEINS RECHT

Een ander digestenfragment dat naar aanleiding van het bezit van een aandeel niet onvermeld kan blijven, is D. 41.2.3.5. In dit fragment wordt bepaald dat verscheidene personen een zaak niet tegelijkertijd in haar geheel kunnen bezitten: "verscheidene personen kunnen dezelfde zaak niet in haar geheel bezitten."73

Verscheidene personen kunnen dus niet tegelijkertijd de feitelijke heerschappij over een voorwerp uitoefenen met de wil dat als eigenaar te doen.74 Ook dit fragment staat niet in de weg aan de mogelijkheid een aandeel te bezitten; wel mogelijk namelijk is dat verscheidene personen tegelijkertijd de feitelijke heerschappij over een voorwerp uitoefenen met de wil dat als mede-eigenaar te doen. In dat geval is er immers geen sprake van de uitoefening van één eigendomsrecht door verscheidene personen, maar van de uitoefening van verscheidene rechten van mede-eigendom.75,76

73. Paulus libro quinquagensimo quarto ad edictum: "plures eandem rem in solidum possidere non possunt." 74. Dit fragment kan worden beschouwd als een uitvloeisel van de regel dat het niet mogelijk is dat verscheidene personen elk een eigendomsrecht hebben op één en dezelfde zaak. 75. Zo ook Savigny (§ 11, p. 171): "Es (in D. 41.2.3.5, WvH) ist also die Rede von einem Besitz derselben Sache (in solidum). Besitzen Mehrere eine Sache gemeinschaftlich (compossessio bei den neueren Juristen), so dass ihr Besitz sich wechselseitig beschränkt, so ist nur scheinbar dieselbe Sache der Gegenstand ihres Besitzes, denn jeder besitzt einen Theil der Sache allein, die übrigen Theile gar nicht, und dass diese Theile nicht reell, sondern ideell von einander abgesondert sind, macht juristisch betrachtet gar keinen Unterscheid. Jeder besitzt also eine Sache für sich, und sie stehen zu einander ungefähr in dem Verhältniss, wie die Besitzer zweier benachbarten Häuser. Darum kommt auch weder das Wort compossessio, noch der Begriff bei den Römischen Juristen vor, und sie bestimmen blos, inwiefern jeder für sich einen ideellen Theil einer Sache besitzen könne, da sich denn die Möglichkeit eines andern Besitzers der übrigen Theile von selbst ergiebt, das Verhältniss zu diesem Mitbesitzer aber gar nichts Eignes hat." 76. Wat het bezit van een aandeel betreft is het tot slot nog interessant te wijzen op D. 41.3.32.2. Dit fragment wekt de indruk dat voor het bezit van een "pars pro indiviso" vereist is dat men weet wat de omvang van het aandeel is: "Incertam partem possidere nemo potest: ideo si plures sint in fundo, qui ignorent, quotam quisque partem possideat, neminem eorum mera suptilitate possidere Labeo scribit." (Pomponius libro trigensimo secundo ad Sabinum. Vertaling: Niemand kan een onzeker deel bezitten: uit zuivere spitsvondigheid schrijft Labeo daarom dat, indien verscheidene personen zich op een stuk grond bevinden die niet weten hoe groot het deel is dat ieder bezit, niemand van hen bezit.) Zie over het bezit van een aandeel Gaudemet (p. 153 e.v.). Windscheid (I, § 152, p. 666, nt 12) meent dat uit de toevoeging "mera suptilitate" afgeleid kan worden dat de Romeinen de opvatting van Labeo verwierpen. Dernburg (Pandekten I, § 169, p. 386, nt 11) is het niet met hem eens; volgens hem werd die door de Romeinen welzeker aanvaard. Voor het gemene recht echter schrijft hij dat zij inderdaad verworpen dient te worden omdat er in zijn tijd vele gemeenschappen waren waarbij de omvang van de aandelen pas later kwam vast te staan.

§ I.4

4.

25

Overdracht van het aandeel ter uitvoering van een verdelingsovereenkomst

Tot nu toe zijn we er bij de overdracht van een aandeel steeds van uitgegaan dat het gemeenschappelijke voorwerp zich bevond onder de deelgenoot die zijn aandeel wilde vervreemden. Hoe dient men het bezit van een aandeel echter te verschaffen indien het voorwerp zich onder één van de overige deelgenoten bevindt? Deze vraag kan bijvoorbeeld aan de orde komen bij de uitvoering van een verdelingsovereenkomst. Deze overeenkomst zelf maakt nog geen einde aan de gemeenschap; zij dient door bezitsverschaffing uitgevoerd te worden. Dit kan worden afgeleid uit C. 3.36.15: "Indien bezitsverschaffing, die door middel van een overeenkomst is gevolgd op een verdeling die bij onderling goedvinden is verricht, voor uw vader de eigendom voor het geheel heeft bekrachtigd van die zaken waarvan men wilde dat ze hem zouden toebehoren, dan kunt u ze met een zakelijke actie opvorderen indien u uw vader bent opgevolgd; als echter de verdelingsovereenkomst niet verder gekomen is dan een beding, dan zal de rechter die u in een verdelingsgeding gegeven is, er zorg voor dragen dat de gemeenschap tussen u beëindigd wordt."77

Laten we bij de bespreking van dit fragment uitgaan van het geval waarin drie gelijkgerechtigde mede-eigenaren (A,B en C) een gemeenschappelijk paard bij overeenkomst toedeelden aan één van hen (A). Vervolgens kwam diegene (A) te overlijden. Met welke actie kon zijn erfgenaam (D) het paard dan opeisen bij de overige deelgenoten (B en C)? Was de verdelingsovereenkomst voor het overlijden van de erflater (A) nog niet door bezitsverschaffing uitgevoerd dan diende de erfgenaam (D) zich blijkens het fragment tevreden te stellen met een verdelingsactie; de overeenkomst zelf had nog geen einde gemaakt aan de onverdeeldheid. Had die bezitsverschaffing wel plaatsgevonden dan beschikte de erfgenaam (D) over de revindicatie om het paard op te eisen; door de bezitsverschaffing was de erflater (A) van mede-eigenaar alleen-eigenaar geworden en bij zijn overlijden was zijn erfgenaam (D) hem (A) in de eigendom van het paard opgevolgd. Alvorens te bespreken op welke wijze de in dit fragment vereiste bezitsverschaffing in zijn werk ging, moet worden bekeken wat de precieze aard van de verdelingsovereenkomst was. Uit D. 2.14.45 volgt dat die overeen-

77. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Theophilae: "Si divisionem conventione factam etiam possessio consensu secuta dominium pro solido rerum, quas pertinere ad patrem tuum placuit, ei firmavit, earum vindicationem habere potes, si patri tuo successisti. si vero placitum divisionis usque ad pactum stetit, arbiter familiae erciscundae iudicio vobis datus communionem inter vos finiri providebit." (a. 293).

26

ROMEINS RECHT

komst niet een opzichzelfstaand contract was waar speciale acties uit voortvloeiden: "Een delingsafspraak kan, tenzij deze door overgave of door stipulatie rechtsgevolg heeft, als enkele afspraak voor niemand het voordeel van een actie opleveren."78

Mogelijkerwijs kon de verdelingsovereenkomst wel indirect worden afgedwongen met de verdelingsacties. Dit kan worden afgeleid uit D. 10.3.3.1:79 "Als zij zonder boos opzet iets zijn overeengekomen, dan dient de rechter dat in de eerste plaats in acht te nemen indien hij oordeelt naar aanleiding van een actio familiae erciscundae of een actio communi dividundo."80

De rechter diende in zijn vonnis dus de tussen de deelgenoten gesloten bedingen in acht te nemen; dit zal ook hebben gegolden voor de verdelingsovereenkomst. Overigens zal de rechter in zijn vonnis partijen niet hebben gedwongen de overeenkomst na te komen, maar zal hijzelf de gevolgen hebben bewerkstelligd die partijen elkaar in het vooruitzicht hadden gesteld; zijn vonnis, de "adiudicatio", werd namelijk beschouwd als een afzonderlijke wijze van eigendomsverkrijging. Uitvoering van het vonnis door levering was niet vereist.81 Afgezien van deze indirecte wijze waarop de verdelingsovereenkomst afgedwongen kon worden, zullen er ook gevallen zijn geweest waarin men die overeenkomst wel rechtstreeks afdwingbaar achtte. In de bronnen zijn drie gevallen te constateren. In de eerste plaats blijkt uit C. 3.38.1 dat men de verdelingsovereenkomst wel heeft beschouwd als een koopovereenkomst: "Men was van mening dat de verdeling van percelen grond de gelding had van een koopovereenkomst."82

In dat geval zal de verdeling afdwingbaar zijn geweest met de actie uit koop. Het voorwerp van de koopovereenkomst zal overigens niet het gehele goed zijn geweest; anders namelijk zou de deelgenoot aan wie het goed verkocht werd naast de aandelen van de overige deelgenoten tevens zijn eigen aandeel hebben 78. Hermogenianus libro secundo iuris epitomarum: "Divisionis placitum nisi traditione vel stipulatione sumat effectum, ad actionem, ut nudum pactum, nulli prodesse poterit." (Vertaling Spruit II, p. 236). 79. Zo ook Eck (p. 101). Zwalve komt tot hetzelfde oordeel, maar dan op basis van D. 10.2.57. Hij (GOM I, p. 85) schrijft: "... indien nog niet is geleverd, moet men met de boedelscheidingsactie - actio familiae erciscundae - verdeling vorderen. De verdeling geschiedt dan door de rechter op basis van de tussen partijen gesloten boedelscheidingsovereenkomst." 80. Ulpianus libro trigensimo ad Sabinum: "Si quid ipsi sine dolo malo inter se pepigerunt, id in primis et familiae erciscundae et communi dividundo iudex servare debet." 81. Girard, p. 319 e.v.; Kaser I, § 99, p. 412. 82. Imp. Antoninus A. Marco: "Divisionem praediorum vicem emptionis obtinere placuit." (a. 211).

§ I.4

27

gekocht. Een dergelijke overeenkomst zou strijdig zijn geweest met D.18.1.16.pr83 waarin wordt beslist dat de koop van eigen zaken niet geldig is.84 Wil men bepalen wat dan wel het voorwerp van die koop was, dan kan men weer te rade gaan bij het hierboven gevonden resultaat dat een eigendomsrecht zich splitst in rechten van mede-eigendom indien het toekomt aan meer personen; indien B en C in ons voorbeeld het paard toedelen aan A waartegenover zij een recht op betaling verkrijgen van een met hun aandeel overeenkomend deel van de waarde van het paard, dan zou deze overeenkomst opgevat kunnen worden als een samenstel van twee koopovereenkomsten waarbij B en C elk hun recht van mede-eigendom verkopen aan A. Een tweede geval waarin de verdelingsovereenkomst rechtstreeks afdwingbaar zal zijn geweest, komt ter sprake in het hierboven afgedrukte D. 2.14.45. Uit dat fragment blijkt dat men de verdeling ook kon overeenkomen in de vorm van een "stipulatio". Alsdan zal zij afdwingbaar zijn geweest met de "actio ex stipulatu". Een derde contract dat in de bronnen met de verdeling in verband wordt gebracht, is de "transactio".85 Volgens Kaser86 hield een transactie in de 83. Zo ook Zwalve, GOM I, p. 89. 84. Pomponius libro nono ad Sabinum: "Suae rei emptio non valet, ... ." (Spruit III, p. 428: "Koop van een eigen zaak is ongeldig, ... ."). 85. Twee fragmenten kunnen worden aangehaald, D. 2.14.35 en D. 2.15.9.1. Het eerste fragement luidt als volgt: (Modestinus libro secundo responsorum) "Tres fratres Titius et Maevius et Seia communem hereditatem inter se diviserunt instrumentis interpositis, quibus divisisse maternam hereditatem dixerunt nihilque sibi commune remansisse caverunt. sed postea duo de fratribus, id est Maevius et Seia, qui absentes erant tempore mortis matris suae, cognoverunt pecuniam auream a fratre suo esse substractam, cuius nulla mentio instrumento divisionis continebatur. quaero an post pactum divisionis de subrepta pecunia fratribus adversus fratrem competit actio. Modestinus respondit, si agentibus ob portionem eius, quod subreptum a Titio dicitur, generalis pacti conventi exceptio his, qui fraudem a Titio commissam ignorantes transegerunt, obiciatur, de dolo utiliter replicari posse." (Vertaling Spruit II, p. 234: "Drie kinderen, Titius, Maevius en Seia, hebben een gemeenschappelijke nalatenschap onder elkaar verdeeld, en daarvan akten laten opstellen waarin zij verklaarden de nalatenschap van hun moeder te hebben verdeeld, en garandeerden dat niets ervan als hun gemeenschappelijk toebehorend was gebleven. Maar later vernamen twee van de kinderen, te weten Maevius en Seia, die afwezig waren ten tijde van het overlijden van hun moeder, dat een bedrag aan goudstukken door hun broer heimelijk was achtergehouden, waarvan in de delingsakte geen enkele melding gemaakt was. Mijn vraag is of hun na de delingsafspraak een actie tegen hun broer toekomt betreffende de verduistering van geld. Het antwoord van Modestinus was: als zij hun deel van het volgens hun bewering door Titius verduisterde geld in rechte vorderen, en hun de algemene exceptie van gemaakte afspraak wordt tegengeworpen, terwijl zij die toch in onwetendheid over het door Titius gepleegde bedrog hebben gesloten, kan met succes de repliek wegens wangedrag worden opgeworpen.") Het tweede fragment bepaalt: (Ulpianus libro primo opinionum) "Qui per fallaciam coheredis ignorans universa, quae in vero erant, instrumentum transactionis sine Aquiliana stipulatione interposuit, non tam paciscitur quam decipitur." (Vertaling Spruit II, p. 250: "Wie, als gevolg van het bedrieglijk optreden van zijn medeërfgenaam de werkelijke stand van alle zaken van de nalatenschap niet kent en een akte van schikking heeft opgsteld zonder daarin de Aquiliaanse stipulatie op te nemen, maakt niet zozeer

28

ROMEINS RECHT

meeste gevallen de afstand in van een actie waartegenover men het recht op een wederprestatie verkreeg. In het Justiniaanse recht werd de transactie beschouwd als een innominaatcontract.87 De innominaatcontracten hadden het karakter van reële overeenkomsten. Zij kwamen tot stand door het verrichten van een prestatie en waren afdwingbaar met de "actio praescriptis verbis".88 Toegepast op ons voorbeeld zou de toedeling van het gemeenschappelijke paard aan A in de vorm van een transactie tot stand hebben kunnen komen, doordat B en C afstand deden van hun aanspraken op het paard waartegenover zij een recht zouden verkrijgen op vergoeding van een met hun aandeel overeenkomend deel van de waarde van het paard. Hoewel er in dit geval in werkelijkheid geen einde aan de onverdeeldheid zou worden gemaakt,89 zouden de gevolgen tussen de deelgenoten wel overeenkomen met de gevolgen van een werkelijke verdeling; indien A namelijk na de transactie zou worden aangesproken door B met de "actio communi dividundo" tot verdeling van het paard, dan zou A zich daartegen kunnen verweren met een uit de transactie voortvloeiende exceptie; de "exceptio pacti conventi".90,91

een afspraak, maar wordt veeleer bedrogen.") 86. Kaser I, § 150, p. 642: "Die transactio enthält zumeist einen Verzicht auf die actio gegen Empfang oder Versprechen einer Gegenleistung." 87. Kaser II, § 105, p. 445. 88. Kaser II, § 269, p. 421. 89. Voorstelbaar is de opvatting dat B en C niet alleen afstand kunnen doen van hun acties maar dat zij ook afstand kunnen doen van hun aandelen zelf met als gevolg dat die aandelen aanwassen bij het aandeel van A en er wel een werkelijk einde aan de onverdeeldheid komt. Een vergelijkbare vorm van aanwas vindt plaats bij het prijsgeven van een beperkt recht: doet men afstand van een beperkt recht dan wast dat immers aan bij het blote eigendomsrecht. Verdeling via afstand van aandelen wordt niet mogelijk geacht door Eck (p. 104). Wel acht Eck (p. 94) het mogelijk een aandeel prijs te geven. Het aandeel wast in dat geval echter niet aan bij de aandelen der overige deelgenoten maar wordt een "res nullius". Ter ondersteuning van zijn opvatting verwijst Eck naar D. 41.7.3. Over de interpretatie van dit fragment, en dientengevolge over het antwoord op de vraag of er bij het prijsgeven van een aandeel al dan niet aanwas plaatsvindt, wordt in de literatuur getwist (zie Bonfante Scr. G. III, p. 434 e.v.). 90. Of de "exceptio transacti negotii", zie D. 2.15.17. Volgens Kaser (I, § 150, p. 642, nt 14) is de "exceptio transacti negotii" geen technisch begrip. Zie ook Jörs-Kunkel-Wenger-Mayer-Maly-Selb, p. 266, nt 21. 91. Ook door Zwalve wordt de "transactio" in verband gebracht met de verdelingsovereenkomst. Volgens hem (GOM I, p. 89) kon de verdelingsovereenkomst namelijk op twee manieren "tot stand komen": "Laat ons ter beantwoording van deze laatste vraag terugkeren naar hetgeen hierboven is opgemerkt omtrent de vorm der boedelscheidingsovereenkomst. Naar wij vaststelden kon zij op tweeërlei wijze tot stand komen: ofwel op het pactum nudum de divisione volgde een transactio, ofwel er volgde een stipulatio Aquiliana." De wijze waarop de "stipulatio Aquiliana" werd gebruikt, beschrijft Zwalve (GOM I, p. 88) als volgt: "Men kwam veelal, in plaats van een transactio, een stipulatio Aquiliana overeen. In dit geval werden de niet afdwingbare verplichtingen uit het placitum divisionis omgezet in wèl afdwingbare civiele verbintenissen en tegelijkertijd kwijtgescholden middels een acceptilatio." Deze door Zwalve geschetste gang van zaken wekt

§ I.4

29

Mogelijk vond de transactie bij de verdeling ook op andere wijze plaats. Waar zij in het zojuist besproken geval tot stand kwam doordat B en C afstand deden van hun aanspraken met betrekking tot het paard is ook voorstelbaar dat zij tot stand kwam doordat B en C hun aandelen in het paard aan A overdroegen.92 In dat geval zal aan de onverdeeldheid wel werkelijk een einde zijn gekomen; door de leveringen zouden alle aandelen in één hand zijn gekomen. Indien de gemeenschap uit meer goederen bestond die onder de deelgenoten verdeeld dienden te worden, dan zal de transactie het karakter van een ruil hebben gehad;93 B en C zouden tegenover de overdracht van hun aandelen aan A geen rechten verkrijgen op betaling van een geldsom maar rechten op levering van de aandelen van de overige deelgenoten in de aan hen toegedeelde zaken. Hoewel de aard van de verdelingsovereenkomst dus kon verschillen, diende er in alle besproken gevallen ter uitvoering van die overeenkomst te worden geleverd indien men wilde bewerkstelligen dat degene aan wie een goed was

verbazing; waarom zou men een verbintenis strekkende tot verdeling afdwingbaar maken om haar terstond weer kwijt te schelden? Verderop in zijn betoog relativeert Zwalve (GOM I, p. 91) de betekenis van de "stipulatio Aquiliana" bij de verdeling: "Mij dunkt daarom, dat reeds vóór de st. Aq. uitvoering werd gegeven aan het pactum nudum de divisione! Het is immers contra rerum naturam een totale kwijting te verlenen voordat men datgene heeft verkregen waarop men krachtens het placitum divisionis recht heeft." De kwijtschelding zou volgens Zwalve dus slechts dienen tot finale kwijting en de uitvoering van de verdeling zou reeds vóór het sluiten van de stipulatie plaatsvinden. Deze verklaring van het gebruik van de "stipulatio Aquiliana" bij de verdeling komt overeen met de functie die Kaser haar meer in het algemeen toekent (I, § 152, p. 649): "Sie (de "stipulatio Aquiliana") faßt alle gegenwärtigen und zukünftigen, fälligen und nicht fälligen, zivil- und honorarrechtlichen Ansprüche des Stipulanten gegen den Promittenten in einer einzigen novierenden Stipulation zusammen; freilich nur zu dem Zweck, um sie sofort durch acceptilatio zu tilgen. Der Zweck dieses Doppelgeschäfts, das eine Generalquittung enthält, ist eine Entlastung: Der Promittent soll gegen alle weiteren Forderungen des Stipulanten gesichert sein, ... ." Met het karakter van de verdelingsovereenkomst zelf blijkt deze stipulatie dus niets te maken te hebben; door haar af te sluiten wilde men slechts voorkomen na het sluiten én het uitvoeren van de verdelingsovereenkomst nog geconfronteerd te worden met acties van deelgenoten ter zake van de gemeenschap. De voorstelling alsof de verdelingsovereenkomst vorm gegeven kon worden door hetzij een "transactio", hetzij een "stipulatio Aquiliana" is dan ook misleidend. Dit blijkt eens temeer uit het ook door Zwalve zelf aangehaalde fragment D. 2.15.9.2, waarin verondersteld wordt dat ook de verdeling via transactie gevolgd kon worden door een "stipulatio Aquiliana". 92. Zo ook Zwalve (GOM I, p. 87). Steun voor deze veronderstelling kan worden geput uit het hierboven in de tekst afgedrukte fragment D. 2.14.45. Uit dat fragment blijkt dat de delingsafspraak wel afdwingbaar was indien zij ten uitvoer gelegd was door "traditio". 93. Zie ook Gaudemet (p. 384): "Le partage pouvait faire l’objet d’un contrat innommé que l’on a parfois rapproché de l’échange. L’usage nous en est connu par un texte de Modestin ... . " De tekst waarnaar Gaudemet hier verwijst, is het hierboven in noot 85 afgedrukte fragment D. 2.14.35. In dat fragment komt het geval ter sprake waarin bij de verdeling gebruik wordt gemaakt van de "transactio". Een tekst waarin de verdeling daadwerkelijk met ruil ("permutatio") in verband wordt gebracht, is D. 10.2.20.3.

30

ROMEINS RECHT

toegedeeld daar alleen-eigenaar van werd;94 in ons voorbeeld zou A pas de alleen-eigendom van het hem toegedeelde paard verkrijgen indien zijn deelgenoten (B en C) hun rechten van mede-eigendom op dat paard aan hem leveren.95 Hierboven nu hebben we vastgesteld dat deze levering in het Justiniaanse recht plaats diende te vinden door bezitsverschaffing. Dit brengt ons terug op de vraag naar aanleiding waarvan we de verdelingsovereenkomst hier ter sprake hebben gebracht; op welke wijze diende die bezitsverschaffing te worden verricht? Bij de beantwoording van deze vraag moeten verschillende gevallen worden onderscheiden. Bevond het paard zich onder B dan kan deze het bezit van zijn aandeel verschaffen op de wijze die hierboven is beschreven, namelijk door overhandiging van het paard aan A. Vóór de overhandiging was B bezitter van één derde deel en houder van de rest, na de overhandiging is A bezitter van twee derde deel en houder voor één derde. Hoe dient C het bezit van zijn aandeel vervolgens te verschaffen? Men kan moeilijk verlangen dat A het paard eerst overhandigt aan C opdat deze in staat zal zijn het weer aan A terug te geven. Evenals bij de bezitsverschaffing van een geheel voorwerp zal aangenomen mogen worden dat C het bezit hier "solo animo" kan verschaffen; dit blijkt wel uit het hierboven besproken C. 3.36.15 waarin de bezitsverschaffing van een aandeel ter uitvoering van een boedelscheidingsovereenkomst "consensu" plaats

94. Zie echter noot 89 waarin melding is gemaakt van de opvatting dat deelgenoten afstand kunnen doen van hun aandeel als gevolg waarvan aanwas plaats vindt. 95. De opvatting dat de verdelingsovereenkomst uitgevoerd diende te worden door overdracht van aandelen wordt ook verdedigd door onder anderen Girard en Kaser. Zo stelt eerstgenoemde (p. 908): "Il suffit de rappeler que, ..., les successibles se trouvent, relativement aux choses corporelles héréditaires, dans un état de copropriété indivise et que cette indivision peut cesser, ... par un partage volontaire réalisé au moyen d’aliénations réciproques... ." Girard (p. 320) is van mening dat daarvoor niet werd afgeweken van de normale voor de overdracht geldende regels: "... en matière de partage ..., les parties pourraient, si elles étaient d’accord, arriver au résultat (faire cesser l’indivision; WvH) par les modes ordinaires d’aliéner." Kaser (I, § 99, p. 412, nt 15) schrijft: "Einverständliche Aufhebung ohne Klage ist möglich, sie erfordert zur Herstellung von Alleineigentum, daß die Miteigenthümer die Sachanteile durch Veräußerungsgeschäfte (mancipatio, in iure cessio, traditio) an die Erwerber veräußern." Ook Zwalve (GOM I, p. 90, e.v.) is van mening dat de verdelingsovereenkomst uitgevoerd diende te worden door overdracht van aandelen. Hij kent de verdeling echter een "enigszins hybride karakter" toe: "enerzijds dient de erfgenaam aan wie goederen uit de boedel zijn toegescheiden te worden beschouwd als opvolger onder bijzondere titel (nl. van de door zijn boedelgenoten geleverde onverdeelde aandelen in de aan hem toegewezen goederen), anderzijds houdt hij die goederen onder zich als erfgenaam." Zwalve grondt deze conclusie op twee fragmenten. In de eerste plaats op C. 3.36.15 en wel op de daarin te vinden uitdrukking dat de levering van een aandeel in een gemeenschappelijk goed ter uitvoering van een verdelingsovereenkomst de eigendom van de verkrijger bevestigt. In de tweede plaats op Novelle 112, c.1, waarin wordt bepaald dat een "res litigiosa", waarvoor een vervreemdingsverbod geldt, wel het voorwerp van een verdeling mag zijn.

§ I.5

31

vindt.96 In dit geval zou die bezitsverschaffing gekwalificeerd kunnen worden als een "traditio brevi manu" ten gevolge waarvan A van houder van het aandeel van C bezitter daarvan wordt. Overigens is het daarnaast eveneens mogelijk dat C B heeft gevolmachtigd het bezit van zijn (C’s) aandeel te verschaffen; in dat geval is de "traditio brevi manu" niet vereist en wordt A direct bij de overhandiging bezitter van het gehele paard. Wenst C zijn aandeel te leveren voordat B het paard aan A heeft overhandigd dan kan hij "constituto possessorio" leveren waardoor hij zich van bezitter tot middellijk houder maakt. Tot slot is het natuurlijk ook mogelijk dat het paard zich bij het sluiten van de verdelingsovereenkomst reeds onder A bevond. In dat geval kunnen zowel B als C het bezit van hun aandelen verschaffen via "traditio brevi manu", ten gevolge waarvan A van bezitter van één derde en houder van de rest, bezitter van het gehele paard zal worden.

5.

Gevolgen van de overdracht van het aandeel voor de verbintenissen die ter zake van de gemeenschap bestonden tussen de deelgenoten

Veelal zullen deelgenoten onderling regelingen treffen over de wijze waarop zij de feitelijke heerschappij over het gemeenschappelijke voorwerp uit wensen te oefenen. Zijn deze regelingen tegen te werpen aan degene die een aandeel krijgt overgedragen? Deze kwestie kan worden besproken aan de hand van D. 10.3.14.3. In dat fragment wordt het geval aan de orde gesteld waarin de deelgenoten zijn overeengekomen dat de gemeenschap gedurende een bepaalde termijn niet verdeeld zal worden: "Als tussen de medeëigenaren was overeengekomen dat de gemeenschap binnen een bepaalde periode niet zou worden verdeeld, lijdt het geen twijfel dat iemand die aan zo’n overeenkomst gebonden is wel tot verkoop mag overgaan. Daarom zal ook de koper die

96. Ook Zwalve (GOM I, p. 92) leidt uit dit fragment af dat de bezitsverschaffing van een aandeel ter uitvoering van een boedelscheidingsovereenkomst "consensu" plaats kan vinden. Hij wekt overigens de indruk van mening te zijn dat wilsovereenstemming de enige wijze is waarop het aandeel overgedragen kan worden: "Hoe echter draagt men een dergelijk aandeel over? Het is niet geschikt voor traditio, want is een onlichamelijke zaak. De pars pro indiviso moet daarom zijn overgedragen door enkele wilsovereenstemming (consensus)." In § I.3 hebben we gezien dat overdracht van het aandeel ook mogelijk is door overhandiging van het gehele gemeenschappelijke voorwerp.

32

ROMEINS RECHT

de delingsactie instelt met dezelfde exceptie worden afgewezen als waarmee zijn rechtsvoorganger zou zijn afgewezen."97

Uit het eerste deel van dit fragment blijkt dat men ondanks een zodanige overeenkomst bevoegd blijft zijn aandeel98 te vervreemden.99 Van meer belang is het tweede deel van deze passage; daaruit blijkt dat ook de verkrijger van het aandeel aan die overeenkomst gebonden zal zijn. Kan daaruit worden geconcludeerd dat de verkrijger eveneens gebonden zal zijn aan andere overeenkomsten die door de oorspronkelijke deelgenoten ter zake van de gemeenschap zijn gesloten? Vooropgesteld moet worden dat de mogelijkheid de overeenkomst om niet te verdelen aan de verkrijger van het aandeel tegen te werpen, een inbreuk vormt op de regel dat men slechts gebonden is aan overeenkomsten waarbij men partij is geweest. Deze regel brengt bijvoorbeeld mee dat een huurder zijn huurrecht niet kan handhaven tegen degene aan wie de verhuurder de verhuurde zaak heeft verkocht en overgedragen. De nieuwe eigenaar kan de zaak bij de huurder opeisen. Dit betekent echter niet dat de huurder met lege handen achter blijft; hij zal vervolgens de verhuurder aan kunnen spreken omdat die zichzelf in de onmogelijkheid heeft gesteld aan zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst te voldoen. Voor de verhuurder is het mogelijk zich tegen deze aansprakelijkheid te verzekeren door bij de verkoop van de koper de toezegging te eisen dat deze de huurder in het genot van de zaak zal laten. Vordert de koper de zaak desondanks bij de huurder op en eist deze schadevergoeding van de verkoper, dan kan de verkoper de alsdan te vergoeden schade vervolgens weer verhalen op de koper.100 Vergelijken we nu dit voorbeeld, dus de overdracht van een zaak die door de eigenaar was verhuurd, met de overdracht van een aandeel door een deelgenoot die zich heeft verplicht om niet te verdelen, dan blijkt een verschil tussen beide gevallen te zijn gelegen in de vordering die de huurder tegen de verhuurder in kan stellen indien hij door de verkrijger in het genot van de verhuurde zaak wordt gestoord. Bij de overdracht van een aandeel komt een vergelijkbare vordering namelijk niet toe aan de overige deelgenoten; anders

97. Paulus libro tertio ad Plautium: "Si inter socios convenisset, ne intra certum tempus societas divideretur, quin vendere liceat ei, qui tali conventione tenetur, non est dubium: quare emptor quoque communi dividundo agendo eadem exceptione summovebitur, qua auctor eius summoveretur." (Vertaling: Spruit II, p. 815). 98. In het fragment wordt niet letterlijk over de verkoop van een aandeel gesproken. Uit de context kan echter worden afgeleid dat men wel een zodanige verkoop voor ogen moet hebben gehad. 99. Zie ook D. 17.2.16.1 en daarover Bonfante, Scr.G. III, p. 514. 100. Zie D. 19.2.25.1 en bijvoorbeeld Kaser I, p. 567.

§ I.5

33

dan de vervreemder van de verhuurde zaak pleegt de vervreemder van het aandeel in de zaak waarvan verdeling is uitgesloten geen wanprestatie indien de verkrijger in strijd handelt met de door de vervreemder gesloten overeenkomst. De vervreemder had zich immers slechts verplicht zélf geen verdeling te vorderen. Aldus blijkt een deelgenoot in staat de overeenkomst om niet te verdelen straffeloos te ontduiken door zijn aandeel over te dragen aan een derde. Hieruit nu zou de in D. 10.3.14.3 genomen beslissing verklaard kunnen worden; zou men de verkrijger niet gebonden achten aan de door de vervreemder gesloten overeenkomst dan zouden de overige deelgenoten door de overdracht van het aandeel kunnen worden benadeeld omdat zij vervolgens door de verkrijger tot verdeling van de gemeenschap gedwongen zouden kunnen worden, zonder in staat te zijn enige actie tegen de vervreemder te ondernemen.101 Deze verklaring van de derdenwerking van de tussen de deelgenoten gesloten overeenkomst om niet te verdelen doet vermoeden dat het hier een uitzondering betreft, die niet zonder meer dwingt tot de conclusie dat de verkrijger van een aandeel ook gebonden zal zijn aan ter zake van de gemeenschap gesloten overeenkomsten met een andere inhoud. Aan de hand van twee voorbeelden kan dit vermoeden worden toegelicht. Drie mede-eigenaren (A, B en C) komen overeen dat één van hen (A) het gemeenschappelijke voorwerp alleen mag gebruiken, waartegenover de anderen (B en C) een recht op een maandelijks te betalen geldsom krijgen. B en C verhuren hun aandelen met andere woorden aan A.102,103 Als B nu zijn aandeel overdraagt aan X en deze vervolgens van A het mede-gebruik van het voorwerp opvordert, dan is er geen reden hier een uitzondering te maken op de regel dat overeenkomsten slechts tussen partijen werken; A kan dan namelijk B aanspreken omdat deze zichzelf door de overdracht van zijn aandeel aan X, in de onmogelijkheid heeft gesteld aan zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst te voldoen. Als gevolg van die overdracht is B immers niet meer in staat A het genot van het voorwerp te verschaffen waar zijn aandeel recht op gaf. B kan zich verzekeren tegen deze aansprakelijkheid door

101. Verplichtingen om niet te doen die in verband staan met de eigendom van onroerende zaken kunnen tegen derde-verkrijgers afdwingbaar worden gemaakt door ze in de vorm van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid te gieten. Het is niet mogelijk een aandeel in een gemeenschappelijke zaak met een recht van erfdienstbaarheid te bezwaren. (Zie Kaser I, § 105, p. 443.) 102. Dat deze overeenkomst gekwalificeerd kan worden als huur-verhuur blijkt uit D. 19.2.35.1. In dat fragment wordt ook melding gemaakt van de mogelijkheid dat die overeenkomst afdwingbaar is met de "actio communi dividundo". 103. Zie voor andere gevallen waarin sprake is van verhuur van onlichamelijke zaken: Windscheid II, § 399, p. 672, nt 8. Eén van de plaatsen waarnaar hij verwijst is D. 7.1.12.2 waarin de verhuur van het recht van vruchtgebruik aan de orde komt.

34

ROMEINS RECHT

bij de verkoop aan X van hem de toezegging te eisen dat hij het huurrecht van A zal respecteren. Een zelfde conclusie aangaande de derdenwerking kan worden getrokken voor een tussen de deelgenoten (A, B en C) gesloten overeenkomst om een gemeenschappelijk goed aan één van hen (A) toe te delen. Die overeenkomst verschaft A persoonlijke rechten tegen B en C waarmee hij levering van hun aandelen in het voorwerp kan vorderen. Draagt B nu zijn aandeel over aan een derde (X), voordat hij het ter uitvoering van de verdelingsovereenkomst heeft geleverd aan A, dan is er ook in dit geval geen reden die derde (X) gebonden te achten aan die tussen de deelgenoten gesloten verdelingsovereenkomst. A immers kan vergoeding van zijn schade vorderen van B die niet aan zijn verplichting uit de verdelingsovereenkomst heeft voldaan. Uit deze twee voorbeelden blijkt dat de gebondenheid van de verkrijger van een aandeel aan de tussen de oorspronkelijke deelgenoten gesloten overeenkomst om niet te verdelen niet zonder mee dwingt tot de conclusie dat hij ook gebonden zal zijn aan andere tussen hen ter zake van de gemeenschap gesloten overeenkomsten.104 Behalve verbintenissen uit overeenkomsten kunnen er ook andere verbintenissen tussen de deelgenoten bestaan, bijvoorbeeld strekkende tot vergoeding van kosten die ten behoeve van de gemeenschappelijke zaak door één der deelgenoten zijn gemaakt. Men zou verwachten dat de overdracht van het aandeel in beginsel ook op deze verbintenissen geen invloed zou hebben. Zijn er in de bronnen aanwijzingen te vinden voor het tegendeel? D. 10.3.14.pr en D. 10.3.14.1105 zouden een dergelijke aanwijzing op kunnen leveren: "Onder deze actie valt hetgeen op gemeenschappelijke naam verricht is of verricht had moeten worden door iemand die weet dat hij een medeëigenaar heeft. De vraag moet overwogen worden of ik de kosten die ik gemaakt heb in de mening dat een perceel grond van mij alleen was, en die ik natuurlijk door middel van de exceptie wegens wangedrag zou kunnen terughouden als een deel van dat perceel met de eigendomsactie zou worden opgeëist, ook in retentie mag houden als tegen mij een delingsactie wordt ingesteld, op grond van het billijkheidskarakter van die actie zelf. Dit laatste lijkt mij het meest waarschijnlijk, aangezien de delingsactie door de goede trouw wordt beheerst; dit echter alleen als tegen mij wordt geprocedeerd. Heb ik echter mijn deel vervreemd, dan is er niets meer waarop ik een retentierecht kan uitoefenen. Te bezien valt echter of degene die van mij heeft gekocht een terughoudingsmogelijkheid heeft: ook hij zou immers, als van hem een deel met de eigendomsactie opgeëist zou worden, uit hoofde van kosten die ik gemaakt had, net als ik een retentierecht kunnen uitoefenen. Het is de meest juiste

104. Windscheid (II, § 449, p. 876, nt 14) stelt de vraag naar de gebondenheid van de verkrijger aan tussen de oorspronkelijke deelgenoten ter zake van het gebruik van de gemeenschappelijke zaak gesloten overeenkomsten wel aan de orde, maar laat haar onbeantwoord. 105. Zie voor een uitgebreide bespreking van deze fragmenten en literatuurverwijzingen: Gaudemet, p. 363 e.v.

§ I.5

35

opvatting, dat ook in dit geval de kosten kunnen worden teruggehouden. Als dit zo is, wordt zeer terecht gesteld, dat mij ook uit hoofde van de gemaakte kosten tegen mijn medeëigenaar een analoge actie moet worden toegekend, ook als de zaak gemeenschappelijk blijft. Het maakt immers verschil, wanneer ik voor een zaak kosten maak als ware deze van mij, terwijl zij in feite van een ander dan wel gemeenschappelijk is. Want in het geval dat ik kosten maak voor wat naar mijn mening mijn eigen zaak is, heb ik slechts een recht van retentie, aangezien ik niet de bedoeling had iemand jegens mij te verbinden. Maar wanneer ik in de mening verkeer dat een zaak die van Maevius is, aan Titius toebehoort, of dat ik die gemeenschappelijk bezit met een ander dan in werkelijkheid het geval is, dan streef ik ernaar om die ander jegens mij te verbinden; en zoals een actie uit zaakwaarneming wordt gegeven tegen hem wiens zaken ik behartigde, al verkeerde ik in de mening dat het die van een ander betrof, zo is het ook in het voorliggende geval. Derhalve zal mij, zoals ook Julianus schrijft, zelfs indien ik het stuk land heb vervreemd, de actie uit zaakwaarneming worden toegekend, omdat ik in de positie heb verkeerd dat mij een actie diende te worden gegeven."106

In dit fragment wordt allereerst de vraag gesteld of degene (A) die in de veronderstelling verkeerde alleen-eigenaar te zijn van een zaak die hem achteraf gezien slechts in mede-eigendom toekwam, van zijn deelgenoot (B) vergoeding kan eisen van een deel van de kosten die hij (A) ten behoeve van de zaak heeft gemaakt. Het fragment gaat er zonder meer vanuit dat dit mogelijk is indien die deelgenoot (B) zijn aandeel opeist met de "vindicatio partis". We hebben gezien dat deze actie is afgeleid uit de revindicatie. De bezitter van een gehele zaak nu kan de revindicatie van de eigenaar afweren met een "exceptio doli" indien deze weigert de kosten te voldoen die de bezitter heeft gemaakt ten behoeve van de zaak.107 Het is daarom niet verwonderlijk dat degene (A) die het aandeel van zijn deelgenoot (B) in bezit had in dit fragment eveneens in staat wordt geacht, de door die deelgenoot (B) ingestelde "vindica-

106. Paulus libro tertio ad Plautium: "In hoc iudicium hoc venit, quod communi nomine actum est aut agi debuit ab eo, qui scit se socium habere. Impendia autem, quae dum proprium meum fundum existimo feci, quae scilicet, si vindicaretur fundi pars, per exceptionem doli retinere possem, an etiam, si communi dividundo iudicio mecum agetur, aequitate ipsius iudicii retinere possim, considerandum est. quod quidem magis puto, quia bonae fidei iudicium est communi dividundo: sed hoc ita, si mecum agatur. ceterum si alienavero partem meam, non erit unde retinere possim. sed is, qui a me emerit, an retinere possit, videndum est: nam et si vindicaretur ab eo pars, impendiorum nomine, quae ego fecissem, ita ut ego poterat retentionem facere: et verius est, ut et in hac specie expensae retineantur. quae cum ita sint, rectissime dicitur etiam impendiorum nomine utile iudicium dari debere mihi in socium etiam manente rei communione. diversum est enim, cum quasi in rem meam impendo, quae sit aliena aut communis: hoc enim casu, ubi quasi in rem meam impendo, tantum retentionem habeo, quia neminem mihi obligare volui. at cum puto rem Titii esse, quae sit Maevii, aut esse mihi communem cum alio quam est, id ago, ut alium mihi obligem, et sicut negotiorum gestorum actio datur adversus eum cuius negotia curavi, cum putarem alterius ea esse, ita et in proposito. igitur et si abalienavero praedium, quia in ea causa fuit, ut mihi actio dari deberet, danda mihi erit, ut Iulianus quoque scribit, negotiorum gestorum actio." (Vertaling: Spruit II, p. 814 e.v.). 107. D. 6.1.48. Zie Kaser I, § 103, p. 436.

36

ROMEINS RECHT

tio partis" af te weren indien deze (B) weigert zijn deel van die kosten te voldoen. De vraag die de schrijver van het fragment zich vervolgens stelt, is of in het besproken geval een soortgelijk verweer gevoerd kan worden indien de later ten tonele komende mede-eigenaar (B) zich tegen degeen (A) die meende alleen-eigenaar te zijn, niet bedient van de "vindicatio partis" maar van de "actio communi dividundo". Vanwege de goede trouw die bij het verdelingsvonnis in acht genomen moet worden, blijkt dit inderdaad het geval. Voor ons betoog nu is van belang hoe de vergoeding van de bedoelde kosten kan worden afgedwongen indien de deelgenoot (A) die ze heeft gemaakt, zijn aandeel inmiddels heeft overgedragen aan een derde (C). Aangenomen wordt dat deze overdracht geen invloed heeft op het vergoedingsrecht van A; ook na de overdracht is de vervreemder (A) bevoegd die vergoeding te eisen, en wel met de "actio communi dividundo utilis".108 Opmerkelijk is echter dat daarenboven de verkrijger van het aandeel (C) aan D. 10.3.14.1 het recht ontleent die vergoeding bij verweer te eisen indien hij door B wordt aangesproken met de "vindicatio partis" of met de "actio communi dividundo". Ook de Franse schrijver Gaudemet109 verbaast zich hierover: "Il lui (de vervreemder van het aandeel) est désormais impossible de faire valoir un droit de rétention, et la seule question à envisager concerne la possibilité pour l’acquéreur de faire valoir ce même droit. La réponse affirmative donnée par le texte actuel est surprenante. L’acquéreur n’a pas fait les dépenses qu’on l’autorise à se faire rembourser. La rétention n’est pas un droit réel, transmissible avec la chose vendue."

Waarom zou men de verkrijger (C) naast de vervreemder (A) een recht op vergoeding toekennen van kosten die door deze laatste (A) zijn gemaakt?110 Een verklaring zou kunnen zijn dat men bij deze beslissing is uitgegaan van het geval dat in het begin van het fragment wordt besproken en dat verderop weer ter sprake komt; de onkosten zijn door de vervreemder gemaakt in de veronderstelling dat hij alleen-eigenaar was. Draagt hij de zaak vervolgens over aan een derde (C) dan verkrijgt deze hooguit het aandeel van de vervreemder; in die zin is er alsdan ondanks de verkoop en bezitsverschaffing van de gehele zaak slechts sprake van de vervreemding van een aandeel. Bij die verkoop nu zullen de door de vervreemder (A) gemaakte onkosten bij de vaststelling van de prijs door hem (A) zoveel mogelijk zijn doorberekend aan 108. Op grond van D. 10.3.6.1. Zie Gaudemet, p. 367, nt 3. In voorkomende gevallen zal het ook mogelijk zijn geweest te ageren met andere acties, zoals bijvoorbeeld met die uit zaakwaarneming (D. 10.3.6.2; zie Gaudemet, p. 368). 109. Gaudemet, p. 365. 110. Gaudemet (p. 366) ziet deze beslissing als het werk van de compilatoren en meent dat de oorspronkelijke tekst van Paulus de exceptie niet aan de verkrijger toekende. (Zo ook Berger, p. 212).

§ I.5

37

de verkrijger (C).111 Blijkt vervolgens dat hij (A) slechts mede-eigenaar van de zaak was en wordt de verkrijger (C) door de andere mede-eigenaar (B) aangesproken met de "vindicatio partis" of de "actio communi dividundo" dan is het dus alleszins redelijk hem (C) het recht te geven bij verweer vergoeding te eisen van een deel van die kosten. Ondersteuning voor deze verklaring kan worden geput uit de tweede helft van het fragment. Daarin wordt overwogen dat degene die onkosten heeft gemaakt zonder de bedoeling daarmee een ander jegens zich te verplichten, geen recht heeft zelfstandig vergoeding daarvan te vorderen; hij zal die vergoeding slechts bij verweer kunnen eisen. Toepassing van deze overweging op het hier besproken geval heeft tot gevolg dat A geen gebruik kan maken van het recht na de overdracht vergoeding van de gemaakte kosten te eisen met de "actio communi dividundo utilis". Ook zal hij die vergoeding niet bij verweer kunnen eisen omdat hij na de overdracht van zijn aandeel aan C, door B niet meer aangesproken zal worden met de "vindicatio partis" of de "actio communi dividundo". De enige manier om in dat geval een deel van de kosten desondanks voor rekening van B te laten komen, is hem daarmee te confronteren in de verdeling tussen C en B. Neemt men aan dat deze verklaring juist is dan is niet aannemelijk dat de verkrijger van een aandeel ook dan bij verweer vergoeding van de door de vervreemder gemaakte kosten kan vorderen, indien het bij de overdracht wél duidelijk was dat het slechts om de levering van een aandeel ging. Voor kosten die niet door de vervreemder (A) maar door diens deelgenoot (B) zijn gemaakt, kan een zelfde gedachtegang worden gevolgd; onwaarschijnlijk is dat D. 10.3.14.1 de bevoegdheid van die deelgenoot (B) rechtvaardigt de door de verkrijger (C) ingestelde "actio communi dividundo" af te weren indien deze (C) weigert die kosten te voldoen.112 Ter vergoeding van

111. Zo ook Gaudemet, p. 366. 112. Dernburg (Pandekten I, § 197, p. 453, nt 15) concludeert anders. Wel stelt hij dat een deelgenoot in het algemeen niet bevoegd is aan de verkrijger van een aandeel de gemeenschapsschulden van de vervreemder tegen te werpen: "Kann man Kommunionsschulden dessen, welcher seinen Antheil veräußert hat, seinen Rechtsnachfolgern in Rechnung stellen? Allgemein ist dies nicht zu bejahen, vgl. l. 4 § 4, l. 6 § 1 D. h. t. 10, 3." Onder verwijzing naar het zojuist besproken fragment D. 10.3.14.1 nuanceert hij deze stelling echter met de opmerking dat van de verkrijger wel vergoeding kan worden gevorderd van de kosten die voorafgaande aan de overdracht voor de gemeenschappelijke zaak zijn gemaakt: "Aber Erstattung von Auslagen für die gemeinsame Sache wird man aus der Sache zurückhalten können, auch wenn der Genosse gewechselt hat, welchem die Sache zur Zeit der Verwendung gehörte, vgl. l. 14 § 1 D. h. t. 10, 3."

38

ROMEINS RECHT

die kosten zal B zich met de "actio communi dividundo utilis"113 moeten wenden tot A.114

6.

Bezwaring van het aandeel met beperkte rechten

Een aandeel is niet alleen vatbaar voor overdracht maar ook voor bezwaring met beperkte rechten. In de bronnen komen slechts gevallen voor waarin die bezwaring plaats vindt met de rechten van pand, hypotheek en vruchtgebruik.115 In § I.1 is gebleken dat de overdracht van het aandeel nadelig kan zijn voor de deelgenoten van de vervreemder. De vraag rijst of hetzelfde geldt voor de bezwaring van het aandeel met beperkte rechten. Voor een antwoord op deze vraag is onder meer van belang welke gevolgen de verdeling voor die rechten heeft. De verdeling, zo hebben we in § I.4 gezien, kon in het Romeinse recht op twee wijzen geschieden; op grond van een overeenkomst tussen de deelgenoten of door middel van een rechterlijk vonnis, de "adiudicatio". De "adiudicatio" werd gezien als een afzonderlijke wijze van eigendomsverkrijging; deelde de rechter een goed aan één der deelgenoten toe dan verkreeg deze daarvan de eigendom zonder dat daar een levering voor was vereist. De verdelingsovereenkomst daarentegen gold niet als een afzonderlijke wijze van eigendomsverkrijging; zij diende door middel van leveringshandelingen uitgevoerd te worden. In beide gevallen werd de mede-eigenaar door de verdeling alleen-eigenaar en verkreeg hij dus de aandelen van zijn deelgenoten. Men zou verwachten dat deze verkrijging geen invloed zou hebben op het voortbestaan van het beperkte recht. De beperkte rechten zijn immers zakelijk van aard; zijn zij geldig tot stand gekomen dan kunnen ze op de zaak worden uitgeoefend ongeacht aan wie die toebehoort. Bij de verdeling zou zich echter een probleem voor kunnen doen; door de verdeling namelijk komen de rechten van mede-eigendom in één hand en smelten zij samen tot één eigendomsrecht. Een beperkt recht nu gaat teniet indien zijn object tenietgaat. Heeft dit bij de vermenging van de rechten van mede-eigendom tot gevolg dat de daarop gevestigde beperkte rechten verdwijnen?

113. Of bijvoorbeeld met de actie uit zaakwaarneming: zie hierboven noot 108. 114. Bij de vaststelling van de prijs kan A rekening houden met deze aansprakelijkheid. 115. Zie bijvoorbeeld resp. D. 10.3.7.13, D. 20.6.7.4 en D. 33.2.31. Bezwaring met een servituut was niet mogelijk. (Zie Kaser I, § 105, p. 443.)

§ I.6

39

Eén van de fragmenten uit het Corpus Iuris waaruit een antwoord op deze vraag kan worden afgeleid, is D. 20.6.7.4:116 "Als iemand een onverdeeld aandeel in een gemeenschappelijke zaak in hypotheek gegeven heeft, moet het ervoor gehouden worden dat wanneer er een verdeling met de mede-eigenaar heeft plaatsgevonden, in geen geval dat deel jegens de schuldeiser als pand verbonden is dat toevalt aan degene die het in pand gegeven heeft. Veeleer zal het deel van elk der beide eigenaren onverdeeld voor de helft verbonden blijven."117

Voor een goed begrip van dit fragment houde men zich het volgende geval voor ogen. A en B zijn gezamenlijk gerechtigd tot een perceel grond. A bezwaart zijn aandeel in het perceel met een recht van hypotheek ten gunste van C. Vervolgens wordt de grond bij helfte tussen A en B verdeeld; A krijgt perceel 1 en B perceel 2. Wat is nu de invloed van de verdeling op het hypotheekrecht? Bij de beantwoording van deze vraag moeten twee handelingen worden onderscheiden, te weten de splitsing van de grond in twee percelen en de verdeling van die percelen tussen de deelgenoten. De splitsing van een voorwerp in meer stukken is een handeling die niet specifiek is voor de mede-eigendom; vanzelfsprekend namelijk kan ook een alleen-eigenaar zijn zaak in stukken breken. Alsdan zal het daarop rustende eigendomsrecht zich in meer eigendomsrechten splitsen die elk op de afzonderlijke stukken rusten.118 Er is geen reden om aan te nemen dat dat voor het recht van mede-eigendom anders zou zijn; breken twee mede-eigenaren hun gemeenschappelijke zaak in twee stukken dan splitsen hun rechten van medeeigendom zich elk in twee rechten van mede-eigendom die op de afzonderlijke stukken rusten. Deze splitsing heeft geen enkel gevolg voor de toestand van onverdeeldheid; de gesplitste stukken blijven de deelgenoten in mede-eigendom toebehoren. Dit brengt ons op de tweede handeling; na splitsing van het voorwerp dienen de afzonderlijke stukken tussen de deelgenoten (A en B) te worden verdeeld. Vindt deze verdeling bij overeenkomst plaats, zoals in D. 20.6.7.4 verondersteld wordt, dan komt er pas een einde aan de onverdeeldheid van die stukken nadat de deelgenoten ieder één van hun rechten van mede-eigendom hebben geleverd; in ons voorbeeld dient A zijn recht van mede-eigendom op

116. Dit fragment, en de andere hieronder te bespreken fragmenten over de gevolgen van de verdeling voor een op een aandeel gevestigd beperkt recht, zijn recentelijk besproken door onder meer Wacke, Misera, Ankum en Vanzetti. Zie deze schrijvers voor verdere literatuurverwijzingen. 117. Gaius libro singulari ad formulam hypothecariam: "Illud tenendum est, si quis communis rei partem pro indiviso dederit hypothecae, divisione facta cum socio non utique eam partem creditori obligatam esse, quae ei obtingit qui pignori dedit, sed utriusque pars pro indiviso pro parte dimidia manebit obligata." (Vertaling: Spruit III, p. 617). 118. Zie § I.2.

40

ROMEINS RECHT

perceel 2 te leveren aan B, en dient B zijn recht van mede-eigendom op perceel 1 te leveren aan A.119 Wat nu is de invloed van deze handelingen op het hypotheekrecht dat A vóór de splitsing had gevestigd op zijn recht van mede-eigendom? De splitsing van de grond heeft geen invloed gehad op het hypotheekrecht. Dit kan worden afgeleid uit een vergelijking met het geval dat een alleen-eigenaar het voorwerp van zijn recht in stukken splitst. Had hij het voorwerp van tevoren verhypothekeerd dan zal de splitsing de hypotheekhouder niet benadelen; beide stukken blijven aan deze in hypotheek toebehoren. Ook hier weer geldt dat er geen aanleiding is voor een andere conclusie bij het recht van mede-eigendom; de houder van de hypotheek op het recht van mede-eigendom van A wordt niet benadeeld doordat dat recht zich in tweëen deelt als gevolg van splitsing van zijn voorwerp. Beide rechten van A zullen hem in hypotheek blijven toebehoren; vereenvoudigd kan men dit weergeven met de stelling dat het aandeel van A in de grond ten opzichte van de hypotheekhouder verbonden blijft, ondanks splitsing van die grond in twee percelen. Waar het ons bij de bespreking van dit geval nu omgaat is de vraag naar de gevolgen van de daaropvolgende verdeling voor de hypotheek, dus om de gevolgen van de levering door A van zijn recht van mede-eigendom op perceel 2 aan B en de gevolgen van de levering door B van zijn recht van medeeigendom op perceel 1 aan A. De regel "nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet"120 brengt mee dat A zijn recht van mede-eigendom niet onbezwaard over kan dragen aan B. In beginsel zal die overdracht dus geen afbreuk doen aan de hypotheek van C. Hierboven is echter al de mogelijkheid geopperd dat de hypotheek desondanks teniet zal gaan omdat haar object door vermenging teniet gegaan is; het recht van mede-eigendom van A op perceel 2 is door levering aan B met diens recht samengesmolten tot één eigendomsrecht en zijn recht van mede-eigendom op perceel 1 is samengesmolten met het door B aan hem geleverde recht van mede-eigendom op dat perceel. Uit D. 20.6.7.4 nu kan worden afgeleid dat de hypotheekhouder deze vermengingen kan negeren; na de verdeling, zo stelt het fragment namelijk, blijft van beiden een onverdeeld aandeel voor de helft verbonden. Bij een eerste lezing zouden deze woorden kunnen verbazen; slechts A immers had zijn onverdeeld aandeel verhypothekeerd. Hoe kan men dan spreken over het verbonden blijven van de aandelen van beide deelgenoten? De beantwoording

119. Deze handelingen, splitsing van de grond en verdeling van de stukken, zullen meestal samenvallen. 120. D. 50.17.54.

§ I.6

41

van deze vraag eist weer enig abstractie-vermogen; het aandeel van A, zijn recht van mede-eigendom dus, is zoals we hierboven hebben gezien, door de splitsing van de grond gedeeld in twee rechten, of om in de terminologie van het fragment te blijven, in twee aandelen die beide in hypotheek toekomen aan C. Ter uitvoering van de verdelingsovereenkomst heeft A zijn verhypothekeerde aandeel in perceel 2 geleverd aan B. Na de verdeling hebben dus zowel A als B een aandeel dat onder het door A gevestigde hypotheekrecht valt. Hieruit volgt de verklaring van de woorden "utriusque pars pro indiviso pro parte dimidia manebit obligata"; ondanks de vermengingen blijven de aandelen van beide deelgenoten verbonden ten opzichte van de hypotheekhouder (C).121 Vereenvoudigd kunnen deze gevolgen worden weergegeven met de stelling dat de hypotheekhouder (C) zich ook na de verdeling zal kunnen verhalen op het aandeel in de gemeenschappelijke grond dat hem vóór de verdeling door A in hypotheek gegeven is. Een met D. 20.6.7.4. vergelijkbaar geval wordt aan de orde gesteld in D. 20.4.3.2: "Tussen broers was, na de splitsing van een landgoed in aparte kavels, overeengekomen dat als de ene broer het onverdeelde aandeel in de akker die hij in pand gegeven had, niet van de aanspraken van zijn schuldeiser bevrijd zou hebben, de ander de helft van het aan eerstgenoemde bij de splitsing toegevallen gedeelte zou mogen verkopen. Mijn oordeel was dat dit als een [tweede] pandovereenkomst opgevat moest worden, maar dat de eerste schuldeiser geen voorrang had boven de tweede, omdat het ernaar uitzag dat het tweede pand betrekking had op het gedeelte dat zijn broer als zijn eigen deel te boven gaande niet zonder toestemming van zijn mede-eigenaar als pand had kunnen verbinden."122

Ook hier wordt een stuk grond tussen twee deelgenoten (A en B) bij helfte verdeeld nadat één van hen (A) zijn onverdeelde aandeel vóór de boedelscheiding met een beperkt recht ten gunste van een derde (C) had bezwaard. In dit geval betreft het geen hypotheekrecht maar een pandrecht. Het oorspronkelijk onverdeelde aandeel van A in het nu aan B toekomende verdeelde stuk grond zal weer ten opzichte van de beperktgerechtigde (C) verbonden blijven. In dit geval echter zijn A en B overeengekomen dat B zijn oorspronkelijk onverdeelde aandeel in het na de boedelscheiding aan A toebehorende verdeelde stuk

121. Na de verdeling blijkt de hypotheek voor de helft een derdenhypotheek te zijn; de helft van het stuk grond van B is dan immers bezwaard met een hypotheekrecht ter verzekering van een vordering op A. 122. Papinianus libro undecimo responsorum: "Post divisionem regionibus factam inter fratres convenit, ut, si frater agri portionem pro indiviso pignori datam a creditore suo non liberasset, ex divisione quaesitae partis partem dimidiam alter distraheret. Pignus intellegi contractum existimavi, sed priorem secundo non esse potiorem, quoniam secundum pignus ad eam partem directum videbatur, quam ultra partem suam frater non consentiente socio non potuit obligare." (Vertaling: Spruit III, p. 598.)

42

ROMEINS RECHT

grond zal mogen verkopen indien A zijn oorspronkelijk onverdeelde aandeel in het na de boedelscheiding aan B toekomende stuk grond niet pandvrij maakt. Volgens Papinianus nu bracht deze overeenkomst een pandrecht met zich mee voor B op zijn oorspronkelijk onverdeelde aandeel in het na de boedelscheiding aan A toekomende verdeelde stuk grond. Beschouwen we het aan A toegedeelde stuk grond dan blijkt dat dus belast te zijn met twee verschillende pandrechten. De oorspronkelijk onverdeelde helft van A in de na de boedelscheiding aan hem toekomende verdeelde helft is verpand ten gunste van C, en de oorspronkelijk onverdeelde helft van B in de na de boedelscheiding aan A toekomende verdeelde helft is belast met een pandrecht ten gunste van B. Papinianus meent nu dat het eerder tot stand gekomen pandrecht van C niet sterker is dan het pandrecht van B. Hoe valt deze mening te rijmen met de voor alle zakelijke rechten geldende regel "prior tempore, potior iure"? Het is betrekkelijk eenvoudig deze vraag te beantwoorden. De regel "prior tempore, potior iure" is van belang indien één object met twee of meer zakelijke rechten is bezwaard. De regel brengt dan met zich mee dat het oudste zakelijke recht voor het jongere zakelijke recht gaat. In de onderhavige casus echter is er geen sprake van twee zakelijke rechten op één object. Het pandrecht van C rust immers op de ene onverdeelde helft van het aan A toegedeelde halve stuk grond en het pandrecht van B rust op de andere onverdeelde helft van het aan A toegedeelde halve stuk grond. Voor de toepasselijkheid van de regel "prior tempore, potior iure" is in dit geval dus geen plaats. We hebben gezien dat zowel in D. 20.6.7.4 als in D. 20.4.3.2 werd aangenomen dat het op een aandeel rustende beperkte recht ongeacht de wijze van verdeling in stand blijft. Deze regel is in het Romeinse recht echter niet onbetwist gebleven. Dat blijkt uit D. 33.2.31, waarin de gevolgen van de verdeling worden besproken voor het op een aandeel rustend recht van vruchtgebruik:123 "Degene die met U een onroerend goed in gemeenschappelijk eigendom had, had het vruchtgebruik van de grond aan zijn vrouw gelegateerd: na zijn dood vorderde zijn erfgenaam scheiding en deling. Blaesus zegt dat Trebatius heeft geadviseerd dat, als de boedelrechter het grondstuk in bepaalde percelen heeft opgedeeld, het vruchtgebruik van de vrouw niet rust op het gedeelte dat aan U is toegewezen, maar dat het in zijn geheel rust op dat gedeelte dat is toegevallen aan de erfgenaam. Ik (Labeo) ben van mening dat dit onjuist is, want daar vóór de scheiding en deling het vruchtgebruik rustte op de onverdeelde helft van het gehele stuk grond kan de boedelrechter niet door tussen

123. Zie voor een uitgebreide bespreking van dit fragment en voor verdere literatuur daarover, Wacke (p. 612 e.v.).

§ I.6

43

bepaalde personen vonnis te wijzen, het recht van een ander wijzigen. Dit is ook de algemeen geaccepteerde leer geworden."124

In dit fragment is er sprake van twee deelgenoten (A en B) die een stuk grond in mede-eigendom hebben. Eén van hen (A) overlijdt. In zijn testament heeft hij het vruchtgebruik van de gemeenschappelijke grond gelegateerd aan C. Omdat A geen alleengerechtigde eigenaar van de grond was maar slechts mede-eigenaar, verkrijgt C niet de gehele grond maar slechts A’s aandeel in vruchtgebruik. Dat aandeel zelf valt toe aan erfgenaam D. Indien nu de ene helft van het stuk grond aan D en de andere helft aan B wordt toegedeeld, welke gevolgen heeft deze verdeling dan voor het recht van vruchtgebruik? Labeo verdedigt de opvatting die we zojuist in D. 20.6.7.4 en D. 20.4.3.2 zijn tegengekomen; volgens hem blijft het vruchtgebruik rusten op het oorspronkelijk onverdeelde aandeel van D in het na de verdeling aan D toekomende verdeelde stuk grond en op het oorspronkelijk onverdeelde aandeel van D in het na de verdeling aan B toekomende verdeelde stuk grond. Ter ondersteuning van zijn opvatting stelt Labeo dat de rechter het recht van vruchtgebruik van C niet kan wijzigen door een vonnis dat is gewezen tussen B en D. Trebatius is echter een andere opvatting toegedaan. Volgens hem rust het vruchtgebruik na de verdeling op het stuk grond dat aan D is toegedeeld en is het aan B toegedeelde stuk van het recht van vruchtgebruik bevrijd. Vergelijken we beide standpunten met elkaar dan blijkt dat van Trebatius veel eenvoudiger te zijn.125 Volgens hem immers zal de vruchtgebruiker door de verdeling zijn recht van vruchtgebruik gewijzigd zien van een recht op een onverdeelde helft van het stuk grond in een recht op een verdeelde helft van het stuk grond. In de opvatting van Labeo daarentegen blijven beide verdeelde stukken grond gedeeltelijk met het recht van vruchtgebruik bezwaard. Een belangrijk nadeel dat aan deze opvatting van Labeo kleeft is dat een individuele deelgenoot aldus in staat blijkt de positie van de overige deelgenoten te verzwaren door het vestigen van een beperkt recht op zijn onverdeelde aandeel in de gemeenschappelijke zaak. Het beperkte recht heeft namelijk tot gevolg dat het voor de overige deelgenoten onmogelijk is geworden een onbezwaard gedeelte van het stuk grond toegedeeld te krijgen. Dit

124. Labeo libro secundo posteriorum a Iavoleno epitomatorum: "Is qui fundum tecum communem habebat usum fructum fundi uxori legaverat: post mortem eius tecum heres arbitrum communi dividundo petierat. Blaesus ait Trebatium respondisse, si arbiter certis regionibus fundum divisisset, eius partis, quae tibi optigerit, usum fructum mulieri nulla ex parte deberi, sed eius, quod heredi optigisset, totius usum fructum eam habituram. ego hoc falsum puto: nam cum ante arbitrum communi dividundo coniunctus pro indiviso ex parte dimidia totius fundi usus fructus mulieris fuisset, non potuisse arbitrum inter alios iudicando alterius ius mutare: quod et receptum est." 125. Zo ook Wacke, p. 612.

44

ROMEINS RECHT

nadeel rechtvaardigt de conclusie dat de opvatting van Trebatius in het in D. 33.2.31 behandelde geval tot een aanmerkelijk practischer resultaat leidt dan de opvatting van Labeo. Bij deze conclusie dient men zich echter te realiseren dat in dit fragment, en overigens ook in de twee hierboven aan de orde gestelde fragmenten D. 20.6.7.4 en D. 20.4.3.2, achteraf de gevolgen worden beoordeeld van de verdeling van een gemeenschappelijk perceel grond in gelijkwaardige stukken. Is bijvoorbeeld een aandeel verpand, dan is het bij een dergelijke verdeling achteraf gezien inderdaad gunstiger de pandhouder het recht toe te kennen zich te verhalen op het aan de pandgever toegedeelde stuk. De deelgenoot (B) van de pandgever (A) zal dan na de verdeling immers niet lastig gevallen worden met een pandrecht dat door de ander (A) gevestigd is. Ook voor de pandhouder (C) zal deze oplossing voordeliger zijn; vermoedelijk zal een recht van eigendom op de helft van het oorspronkelijke stuk grond als executie-object meer opleveren dan een recht van mede-eigendom op dat gehele stuk grond. Zou men nu echter naar aanleiding van dat geval als regel aanvaarden dat het op een aandeel in een gemeenschappelijk goed gevestigd pandrecht na de verdeling komt te rusten op dat goed voor zover het aan de pandgever wordt toegedeeld, dan zou dat pandrecht vóór de verdeling weinig zekerheid verschaffen. In de meeste gevallen namelijk is het niet mogelijk een goed te verdelen in gelijkwaardige stukken zodanig dat de som van de waarde van die stukken gelijk is aan de waarde van het geheel. In die gevallen zal het goed in zijn geheel aan één der deelgenoten worden toegedeeld waartegenover de anderen een recht zullen verkrijgen op vergoeding van de waarde van hun aandeel. Wordt bij een zodanige toedeling het gehele goed toegedeeld aan een ander dan aan degene die zijn aandeel had verpand, dan zou de bedoelde regel mee brengen dat het pandrecht zou verdwijnen. Omdat men in de praktijk geen waarde zal hechten aan een pandrecht waarvan het voortbestaan onzeker is, zou het gevolg daarvan zijn dat een aandeel in een gemeenschappelijk goed in feite niet verpandbaar zou zijn. Dit gevolg kan worden voorkomen door de hierboven besproken opvatting van Labeo te aanvaarden. In zijn opvatting namelijk is het pandrecht onafhankelijk van de wijze van verdeling. Wil men de deelgenoten in staat stellen hun aandelen in een gemeenschappelijke zaak te bezwaren met een pandrecht dat de pandhouder werkelijke zekerheid zal bieden dan zal men dus het eerdergenoemde nadeel van de opvatting van Labeo voor lief moeten nemen. Bij nadere bestudering van de bronnen rijst echter de vraag of dat nadeel in de praktijk zwaar gewogen zal hebben. Eén van die bronnen is D. 10.3.6.8:

§ I.6

45

"Als wij een perceel grond gezamenlijk hebben, maar het is door mij in pand gegeven, dan valt het weliswaar onder de delingsactie, maar het pandrecht blijft voor de schuldeiser bestaan, zelfs wanneer het gerechtelijk is toegewezen. Het zou namelijk ook onaangetast blijven, indien het verpande deel aan een medevennoot zou zijn overgedragen. Maar de delingsscheidsrechter, zegt Julianus, behoort dat deel lager te waarderen omdat de schuldeiser die zaak op grond van de afspraak kan verkopen."126

Evenals in D. 33.2.31 beschikt in dit geval één (A) der deelgenoten (A en B) over de gehele gemeenschappelijke zaak. Hierboven hebben we gezien dat een dergelijke beschikking slechts geldig zal zijn voor wat betreft het aandeel van de vervreemder omdat zijn bevoegdheid zich daartoe beperkt. In dit geval is er een pandrecht gevestigd; dat pandrecht is dus slechts komen te rusten op het aandeel van de pandgever (A). Ook uit dit fragment blijkt dat het pandrecht ongeacht de wijze van verdeling in stand blijft. Interessant nu is de vraag op welke wijze bij de verdeling rekening wordt gehouden met dat pandrecht indien het goed wordt verkregen door de deelgenoot-niet-pandgever (B). Onder verwijzing naar dit fragment onderscheidt Dernburg drie mogelijkheden: "Entweder kann sich der verpfändende Miteigenthümer dem Gesellschafter gegenüber zur sofortigen Tilgung der Pfandschuld verpflichten; oder ihm wenigstens Caution für den Fall stellen, daß eine Eviction von Seiten des Pfandgläubigers versucht werde. Ist der Verpfänder hierzu nicht im Stand, so steht den Partheien endlich folgender Weg offen; der Miteigenthümer übernimmt die Gefahr der Eviction des von seinem Genossen herkommenden Theils, hingegen wird der ihm zugewiesene mit einem Pfandrecht behaftete Theil verhältnißmäßig geringer taxirt, als der nicht verpfändete."127

In de eerste plaats kan de pandgever (A) zich verplichten direct de pandschuld te voldoen, met als gevolg dat het pandrecht teniet zal gaan. Ook is het mogelijk dat de pandgever (A) de schuld niet direct voldoet, maar zekerheid stelt voor het geval het tot een executie zal komen.128 D. 10.3.6.8 brengt de derde mogelijkheid met zich mee. Volgens Dernburg kan de andere deelgenoot (B) op grond van dit fragment ook het risico nemen dat het verpande deel na de verdeling geëxecuteerd zal worden; in dat geval zal dat deel "verhältnißmäßig geringer" worden getaxeerd. Inderdaad stelt D. 10.3.6.8 dat de rechter het verpande aandeel lager in waarde dient te schatten omdat de pandhouder (C) het recht heeft dat aandeel te verkopen.

126. Ulpianus libro nono decimo ad edictum: "Si fundus communis nobis sit, sed pignori datus a me, venit quidem in communi dividundo: sed ius pignoris creditori manebit, etiamsi adjudicatus fuerit: nam et si pars socio tradita fuisset, integrum maneret. Arbitrum autem communi dividundo hoc minoris partem aestimare debere, quod ex pacto vendere eam rem creditor potest, Julianus ait." (Vertaling: Spruit II, p. 808.) 127. Pfandrecht I, p. 432. 128. Dernburg (Pfandrecht I, p. 432, nt 9) verwijst hierbij naar D. 20.4.3.2 en C. 3.38.7.

46

ROMEINS RECHT

De vraag is hoe kan worden bepaald in welke mate het aandeel als gevolg van het pandrecht in waarde is gedaald. Daarvoor dienen we ervan uit te gaan dat B de zaak vrij van het pandrecht toegedeeld wil krijgen; gezien de in het Romeinse recht aanvaarde opvatting van Labeo dat het pandrecht ongeacht de wijze van verdeling in stand blijft, is dit slechts mogelijk door voldoening van de vordering ter verzekering waarvan het pandrecht strekte. Hieruit volgt het antwoord op onze vraag; de waardedaling is gelijk aan het beloop van die vordering.129 Hetgeen B bij de verdeling als gevolg van de aldus bepaalde waardedaling minder behoeft te betalen, kan hij voldoen aan de pandhouder (C) ten gevolge waarvan zowel die vordering als het daarvan afhankelijke pandrecht teniet zullen gaan; B zal alsdan alleen-eigenaar zijn van de gehele onbezwaarde zaak. Daaruit nu kan worden geconcludeerd dat de opvatting van Labeo in de praktijk minder nadelig zal zijn geweest dan we hierboven aanvankelijk hebben aangenomen. Als nadeel van die opvatting hebben we geconstateerd dat een deelgenoot (A) aldus in staat was door verpanding van zijn aandeel aan de andere deelgenoot (B) de mogelijkheid te ontnemen een onbezwaard gedeelte van het goed toegedeeld te krijgen. Uit D. 10.3.6.8 blijkt dat dit nadeel eenvoudig te verhelpen is indien het beloop van de vordering ter verzekering waarvan het pandrecht strekte, geringer is dan de waarde van het aandeel; in dat geval immers, zo hebben we zojuist gezien, kan die andere deelgenoot (B) hetgeen hij bij de verdeling op grond van dat fragment minder behoeft te betalen aan de pandhouder (C) voldoen als gevolg waarvan het pandrecht teniet zal gaan en hij (B) het gehele goed onbezwaard in eigendom zal hebben. Hoe moet echter worden geoordeeld indien het beloop van de vordering ter verzekering waarvan het pandrecht strekte, de waarde van het aandeel overstijgt? In dat geval biedt de regel van D. 10.3.6.8 geen uitkomst. Staat de deelgenoot (B) van de pandgever (A) dan een ander middel ten dienste om het goed onbezwaard toegedeeld te krijgen? Meijers meent van wel. In zijn opvatting zal die deelgenoot (B) het goed onbezwaard toegedeeld kunnen krijgen door verdeling te vorderen van de pandhouder (C): "In de tweede plaats bedenke men, dat de mede-eigenaar van hem, die zijn aandeel in pand of in vruchtgebruik gegeven heeft, in het Romeinsche recht de scheiding niet alleen met zijn deelgenoot - den pand- of vruchtgebruiker - tot stand brengen kan, maar ook direct met den pandhouder of vruchtgebruiker. In dat geval verdween het pandrecht of het vruchtgebruik op het niet aan den pandhouder of vruchtgebruiker toegewezen deel. De pandhouder of de vruchtgebruiker kon zijn recht alleen uitoefenen op het door hem bij de scheiding ontvangene. En wanneer den pandhouder het geheel was toegewezen tegen

129. Zo ook Wacke, p. 605.

§ I.6

47

voldoening van een som zijnerzijds, had hij de geheele zaak in pand en kon zelfs van den pandgever verlangen, dat deze bij de aflossing van de schuld de door den pandhouder betaalde som terugbetaalde. Door deze aanvullende regeling nu wordt in het Romeinsche recht geen inbreuk gemaakt op het hoofdbeginsel, dat de mede-eigenaar op zijn medeeigendom geen rechten vestigen kan, die de rechten der overige mede-eigenaars aantasten. Deze konden immers door de scheiding en deeling van den pandhouder te eischen de zaak zelf, vrij van ieder pandrecht, tot verdeeling brengen of verkoopen. Slechts wanneer buiten den pandhouder om de mede-eigenaren de zaak verdeelden, bleef het pandrecht op het onverdeeld aandeel bestaan "130

De aanvullende regeling waar Meijers hier op doelt, wordt gevormd door twee fragmenten, te weten C. 3.37.2 en D. 10.3.7.13.131 Het eerste fragment luidt als volgt: "Als ten overstaande van de provinciegouverneur is bewezen dat Uw broer de gemeenschappelijke wijnranken in pand heeft gegeven, hoewel hij het deel, dat U in de wijnranken heeft, ten voordele van de crediteur niet kon verbinden, dan zal de provinciegouverneur bevelen dat dat aan U zal worden teruggegeven met de vruchten die de crediteur van Uw deel heeft genoten. Eveneens zal de provinciegouverneur kennis nemen van de verdeling van de wijnranken tussen U en de crediteur van Uw broer. En hij zal bevelen dat hij dat deel dat hij van Uw broer in pand heeft gekregen, aan U dient terug te geven, nadat hij de waarde van dat aandeel heeft gekregen, of hij zal, na Uw deel op zijn waarde geschat te hebben, bevelen dat deel aan de crediteur van Uw broer over te dragen, nadat hij U de waarde van dat deel zal hebben vergoed."132

In dit fragment is er sprake van twee broers die een wijngaard in medeeigendom hebben. Broer A geeft de gehele wijngaard in pand aan zijn crediteur C. Omdat hij slechts bevoegd was zijn aandeel in de wijngaard te verpanden kan broer B de provincie-gouverneur vragen de pandhouder (C) te bevelen om het deel van B aan B terug te geven. Van belang voor ons betoog is dat de verdeling blijkens het fragment plaats zal kunnen vinden tussen de deelgenoot (B) van de pandgever (A) aan de ene kant en de pandhouder (C) aan de andere kant. Opmerkelijk daarbij is dat de pandhouder (C) niet bevoegd geacht wordt náást de pandgever (A) aan de verdeling mee te werken maar in plaats van hem. Hoe is deze bevoegdheid te verklaren? Een verklaring zou kunnen zijn dat dit fragment oorspronkelijk niet het geval betrof waarin een pandrecht was gevestigd op een aandeel in een gemeenschappelijke zaak, maar het geval

130. Meijers, WPNR 3579, p. 355. 131. Zie Meijers, WPNR 3579, p. 355, nt 3. 132. Imp. Alexander A. Avito militi: "Si probatum fuerit praesidi provinciae, fratrem tuum vineas communes pignori dedisse, cum partem tuam quam in vineis habes, creditori obligare non potuerit, praeses provinciae restitui tibi eam jubebit cum fructibus, quos creditor de parte tua perceperit. Idem praeses provinciae de divisione vinearum inter te et creditorem fratris tui cognoscet; et jubebit eum accepta pecunia, quanti statuerit partem fratris tui valere, eam partem quam de fratre tuo accepit, tibi restituere, aut aestimata tua parte, ad creditorem fratris tui data pecunia, quanti eam aestimaverit transferre. PP. II id. Sept. Alexandro A. cons. [a.222]."

48

ROMEINS RECHT

waarin dat aandeel fiduciair in eigendom aan de crediteur was overgedragen.133 Zou er in C. 3.37.2 namelijk geen sprake zijn geweest van een pandrecht maar van een fiduciaire eigendomsoverdracht dan zou het niet verbazen dat de crediteur in plaats van de debiteur als partij aan de verdeling mee mocht werken. Immers, na de fiduciaire eigendomsoverdracht van het aandeel door A aan C zouden B en C het stuk grond in mede-eigendom hebben gehad. Zou B over hebben willen gaan tot verdeling dan zou hij de actio communi dividundo niet tegen A maar tegen de fiduciaire mede-eigenaar C in hebben moeten stellen. Ondersteuning voor deze verklaring kan worden geput uit de regel dat men alleen die zaken fiduciair in eigendom kon overdragen die door middel van "mancipatio" of "in iure cessio" geleverd dienden te worden.134 Keizer Justinianus nu heeft beide leveringsvormen afgeschaft. In het Corpus Iuris blijken echter wel fragmenten te zijn opgenomen waarin oorspronkelijk de "mancipatio" en de "in iure cessio" voorkwamen: in die fragmenten zijn beide leveringsvormen simpelweg vervangen door de "traditio".135 In de fragmenten waarin er sprake was van een fiduciaire eigendomsoverdracht was dit echter ondenkbaar; deze overdracht was immers slechts mogelijk in combinatie met "mancipatio" of "in iure cessio". Wilde men die fragmenten toch in het Corpus Iuris opnemen, dan zal het daarom voor de hand hebben gelegen de fiduciaire eigendomsoverdracht te vervangen door een pandrecht. Zodoende is het niet onwaarschijnlijk dat er oorspronkelijk ook in C. 3.37.2 sprake was van een fiduciaire eigendomsoverdracht.136

133. In deze richting ook Meijers (WPNR 3580, p. 377): "Vermoedelijk is deze bevoegdheid van den pandhouder om zelf de scheiding en deling tot stand te brengen, een overblijfsel uit den tijd toen het pandrecht nog slechts als eigendomsoverdracht tot zekerheid voorkwam." 134. Kaser I, § 109, p. 460. 135. Kaser I, § 47, p. 193 en II, § 242, p. 282. 136. Deze constitutie is uitgevaardigd in 222 na Christus. Toen werd van de fiduciaire eigendomsoverdracht nog gebruik gemaakt. Tegen de veronderstelling dat er in C. 3.37.2 oorspronkelijk sprake is geweest van een fiduciaire eigendomsoverdacht zou evenwel aangevoerd kunnen worden dat de "praeses provinciae" in dat fragment bevoegd was van het geschil kennis te nemen (Marrone, p. 363: Misera, p. 390, nt 35; Wacke, p. 616, nt 43). Men kan zich afvragen of uit die bevoegdheid kan worden afgeleid dat de wijngaard buiten Italië gelegen was en dus "res nec mancipi" was. In dat geval kan er nooit sprake zijn geweest van een fiduciaire eigendomsoverdracht. "Res nec mancipi" moesten immers geleverd worden door "traditio" en aan de "traditio" kon geen "pactum fiduciae" worden gehecht. Bij Kaser (I, § 93, p. 382) is echter te lezen dat niet alle grond in de provincie "res nec mancipi" was: indien provinciale landgoederen nl. onder het "ius Italicum" vielen, waren ze "res mancipi". Het feit dat de "praeses provinciae" in C. 3.37.2 bevoegd is, sluit dus niet uit dat er in dat fragment oorspronkelijk sprake was van een fiduciaire eigendomsoverdracht. In de literatuur worden verschillende standpunten ingenomen over deze kwestie. Ankum (p. 87, nt 59) is van mening dat er oorspronkelijk sprake was van een fiduciaire eigendomsoverdracht. Ankum wordt weersproken door Wacke (p. 616, nt 42) en Misera (p. 390,

§ I.6

49

Met deze verklaring is nog niet de vraag beantwoord wat de gevolgen zijn van een verdeling tussen de deelgenoot-niet-pandgever (B) en de pandhouder (C). Deze gevolgen komen ter sprake in D. 10.3.7.13: "Als een debiteur zijn aandeel in een gemeenschappelijk stuk grond in pand heeft gegeven, en als zijn crediteur door de gerechtigde tot het andere deel of door een andere crediteur van de andere debiteur is gedaagd en bij het bieden de zaak toegedeeld krijgt, en de debiteur van hem aan wie de zaak is toegedeeld zijn deel in het stuk grond terug wil krijgen door te betalen hetgeen hij zelf verschuldigd is, dan wordt niet onelegant gezegd dat aan hem niet wordt tegemoet gekomen tenzij hij ook bereid is dat deel terug te nemen dat de crediteur bij de adiudicatio gekocht heeft. ..."137

Ook in dit fragment heeft een deelgenoot (A) zijn aandeel in een gemeenschappelijk stuk grond bezwaard met een pandrecht ten gunste van zijn crediteur (C). Evenals we uit C. 3.37.2 hebben afgeleid, blijkt ook hier dat de pandhouder (C) dan gedwongen kan worden de grond te verdelen met de andere deelgenoot (B). In het fragment nu komen de gevolgen aan de orde van toedeling van het gehele goed aan de pandhouder (C). Alvorens die gevolgen te bespreken, moet worden opgemerkt dat de "actio communi dividundo" die in dit fragment tegen de pandhouder (C) is ingesteld, oorspronkelijk waarschijnlijk niet de "actio communi dividundo directa" is geweest, maar de "actio communi dividundo utilis". Dit vermoeden ontstaat indien men een blik werpt op de indeling van het werk waaruit dit fragment door de samenstellers van het Corpus Iuris is genomen. Dat werk is het commentaar van Ulpianus op het Edict. Het betreffende fragment is afkomstig uit het twintigste boek van dat commentaar. In dat boek bespreekt Ulpianus de "actio communi dividundo utilis" en niet de "actio communi dividundo directa", welke in het negentiende boek behandeld wordt.138 Deze constatering rechtvaardigt de veronderstelling dat de medewerking van de pandhouder aan de verdeling in dit fragment niet te verklaren is uit vervanging van een fiduciaire eigendomsoverdracht door een pandrecht.139 Zou er in D. 10.3.7.13 namelijk oorspronkelijk sprake zijn geweest van een fiduciaire eigendomsoverdracht, dan zou de crediteur (C) niet met de "actio communi dividundo utilis" zijn gedaagd, maar met de "actio communi dividundo directa". In dat geval zou het betreffende fragment niet afkomstig zijn

nt 35). 137. Ulpianus libro vicensimo ad edictum: "Si debitor communis praedii partem pignori dedit, et a domino alterius partis provocatus creditor ejus, aut ab alio creditore alterius debitoris, licendo superavit, et debitor ejus cui res fuit adjudicata, velit partem suam praedii recuperare, soluto eo quod ipse debuit, eleganter dicitur, non esse audiendum, nisi et eam partem paratus sit recuperare, quam creditor per adjudicationem emit. ... ." 138. Zie: Lenel, p. 210 tot en met 213. 139. Zo ook Vanzetti (p. 298), Ankum (p. 87), Misera (p. 390) en Wacke (p. 616, nt 40).

50

ROMEINS RECHT

geweest uit het twintigste boek van Ulpianus op het Edict, maar uit het negentiende boek. Vermoedelijk dus is de medewerking van de pandhouder bij de verdeling in dit fragment niet te verklaren uit vervanging van de fiduciaire eigendomsoverdracht door een pandrecht, maar uit de wens van de Romeinen tot een resultaat te komen dat als meer "utilis" ervaren zou worden. Dit brengt ons op de vraag naar de gevolgen van de verdeling tussen de pandhouder (C) en de deelgenoot (B) van de pandgever. Twee gevallen moeten worden onderscheiden; in de eerste plaats het in D. 10.3.7.13 besproken geval waarin toedeling plaatsvindt aan de pandhouder en in de tweede plaats het geval waarin toedeling plaatsvindt aan de deelgenoot (B) van de pandgever. In het eerste geval rijst de vraag wie het aan de pandhouder toegedeelde recht van mede-eigendom zal verkrijgen; de pandhouder zelf (C) of de pandgever (A)? Het fragment zelf laat deze vraag onbeantwoord. Desondanks ziet Dernburg140 hier geen enkele reden tot twijfel; de pandhouder (C) zal het recht van mede-eigendom verkrijgen omdat dit recht ook toekwam aan de deelgenoot (B) van de pandgever, zijn wederpartij in het geding. Wat zal na deze verdeling de verhouding zijn tussen de pandgever (A) en de pandhouder (C)? Indien de pandgever (A) na toedeling van het goed aan de pandhouder (C) in verzuim geraakt, zal laatstgenoemde (C) bevoegd zijn het gehele goed te gelde te maken; de hem toegedeelde helft als mede-eigenaar en de hem verpande helft als pandhouder. Komt het niet tot een executie omdat tijdig wordt betaald dan zal het pandrecht teniet gaan en zal het verpande aandeel dus weer onbezwaard toekomen aan de pandgever (A). Het aandeel dat de pandhouder (C) was toegedeeld zal hem (C) blijven toebehoren; de betaling door de pandgever (A) brengt daar geen verandering in. Uit D. 10.3.7.13 kan echter worden afgeleid dat de pandgever (A) niet alleen het oorspronkelijke verpande aandeel kan eisen maar dat hij ook overdracht van het andere aandeel kan vorderen tegen vergoeding van hetgeen de pandhouder (C) bij de verdeling aan de deelgenoot (B) van de pandgever (A) betaald heeft. Daartoe staat hem (A) de actie uit de pandovereenkomst ten dienste omdat de pandhouder (C) dat aandeel krachtens zijn pandrecht heeft verworven.141 Uit het fragment blijkt 140. Pfandrecht II, p. 395: "Der Gläubiger, welchem die ideelle Hälfte des Communisten zugeschlagen wurde, erwarb an derselben wohl zweifellos Eigenthum, da der Communist solches an der zugewiesenen Sache hatte ... ." Zo ook Misera (p. 392) en Ankum (p. 89). Vanzetti (p. 299) merkt op dat de pandhouder slechts "un possesso ad usucapionem tutelato dal pretore" verkreeg, aangezien het vonnis was gewezen op een "actio utilis". Meijers wekt de indruk van mening te zijn dat de pandhouder het aandeel slechts in pand verkreeg. Hij schrijft (WPNR 3579, p. 355): "En wanneer den pandhouder het geheel was toegewezen tegen voldoening van een som zijnerzijds, had hij de geheele zaak in pand ... ." 141. Zo ook Dernburg, Pfandrecht II, p. 395.

§ I.6

51

dat de pandhouder (C) de pandgever (A) zelfs dwingen kan het aan hem (C) toegedeelde aandeel tegen betaling over te nemen; weigert de pandgever (A) dat namelijk te doen, dan is de pandhouder (C) op zijn beurt gerechtigd teruggave te weigeren van diens (A’s) aandeel ondanks tenietgang van het pandrecht. Brengen deze gevolgen mee dat het voor de deelgenoot (B) van de pandgever gunstig is de pandhouder (C) in de verdeling te betrekken indien hij (B) van zijn aandeel af wil en geen prijs stelt op toedeling van het goed? Men zou zich de vraag kunnen stellen waarom hij (B) er in dat geval niet voor zou kiezen eenvoudigweg de andere deelgenoot (A) tot verdeling te dwingen. Met enige moeite is een antwoord op deze vraag wel te geven. Die andere deelgenoot (A) heeft zijn aandeel in zekerheid moeten geven ten einde crediet te verkrijgen. Daaruit kan worden afgeleid dat zijn credietwaardigheid in de meeste gevallen te wensen over zal hebben gelaten. Voor zijn deelgenoot (B) zal dit toedeling aan hem (A) minder aantrekkelijk maken; hij (B) loopt het gevaar tegenover die toedeling genoegen te moeten nemen met een moeilijk te verhalen vordering op de pandgever (A). De credietwaardigheid van de pandhouder zal in de meeste gevallen groter zijn dan die van de pandgever. Daarin zou voor de deelgenoot (B) van de pandgever de reden gelegen kunnen zijn in plaats van de pandgever (A) de pandhouder (C) tot verdeling aan te spreken; bij toedeling van het goed aan laatstgenoemde (C) zal de kans groter zijn dat hij (B) uiteindelijk zonder problemen de waarde van zijn aandeel vergoed krijgt.142 Is het ook voor de pandhouder (C) gunstig om in de plaats van de pandgever (A) mee te werken aan de verdeling indien het goed hem (C) daarbij wordt toegescheiden? Deze vraag laat zich eenvoudiger beantwoorden. Bij verzuim door de pandgever, geeft het op een aandeel gevestigd pandrecht de pandhouder (C) de bevoegdheid over te gaan tot vervreemding van dat aandeel. Een aandeel nu zal in de regel geen grote opbrengst hebben. Geraakt de pandgever (A) in verzuim dan zal het voor de pandhouder (C) dientengevolge gunstiger zijn eerst met diens deelgenoot (B) te verdelen dan het aandeel rechtstreeks te gelde te maken; verkrijgt hij (C) het goed bij de verdeling dan zal hij (C) in de plaats van het aandeel het gehele goed kunnen verkopen.143

142. Zo ook Ankum, p. 89, nt 61. 143. Door verschillende schrijvers wordt de pandhouder de mogelijkheid ontzegt zelf verdeling te vorderen; zie bijvoorbeeld Dernburg (Pfandrecht II, p. 396), Berger (p. 65) en Wacke (p. 616, nt 43). Vanzetti (p. 303) is van mening dat de pandhouder in later tijd daartoe wel bevoegd zal zijn geacht. Die bevoegdheid kan inderdaad worden afgeleid uit D. 10.3.7.13 en wel uit de daarin opgenomen zinsnede "aut ab alio creditore alterius debitoris". Volgens Vanzetti zijn deze woorden

52

ROMEINS RECHT

Tot nu toe zijn we bij bespreking van de gevolgen van de verdeling tussen de pandhouder (C) en de deelgenoot (B) van de pandgever steeds uitgegaan van het in D. 10.3.7.13 behandelde geval waarin het goed wordt toegedeeld aan de pandhouder (C). Uit C. 3.37.2 blijkt dat het goed ook kan worden toegedeeld aan de deelgenoot (B) van de pandgever. In dat geval is hij (B) verplicht de waarde van het verpande aandeel te vergoeden aan de pandhouder (C). Moeilijk te beantwoorden is de vraag of dat aandeel bij die verdeling op hem (B) overgaat en daarmee aan de pandgever (A) wordt onttrokken. De bronnen hullen zich hier in stilzwijgen.144 In de literatuur zijn verschillende antwoorden te vinden. Voor het geval de pandgever (A) in verzuim is, nemen verschillende schrijvers aan dat het verpande aandeel bij de verdeling wel op zijn deelgenoot (B) over gaat.145 De pandgever (A) wordt daardoor niet benadeeld. Zijn verzuim brengt immers mee dat de pandhouder het aandeel te gelde kan maken. Het zal de pandgever onverschillig zijn of die executie plaats vindt door verkoop of door verdeling. Hoe te oordelen indien er van verzuim geen sprake is? Dernburg meent dat het aandeel dan niet over kan gaan op B omdat C geen rechthebbende is: A is rechthebbende en die is geen partij in het geding.146 Moet worden gecon-

geïnterpoleerd. Ook Misera (p. 391) neemt aan dat de pandhouder zelf verdeling kan vorderen. Daarvoor is volgens hem echter wel vereist dat de pandgever in verzuim is. Zie over deze vraag ook Eck (p. 113 e.v.). 144. Zo ook Misera (p. 393): "Die adiudicatio kann auch an B erfolgen; das ergibt sich aus dem ductus in eod. 7.13. Da die Rechtsfolgen dieser adiudicatio nicht bezeugt sind, können wir die Alternativen nur durchdenken und versuchen, zu systemkonformen Vermutungen zu gelangen." 145. Misera (p. 393 e.v.); Vanzetti (p. 299 e.v.). Omdat het vonnis wordt gewezen op een "actio utilis", zo merkt Vanzetti op, zal de deelgenoot-niet-pandgever na de verdeling niet de revindicatie ter beschikking staan indien een ander zich van de zaak meester maakt, maar de "actio Publiciana". Volgens Eck (p. 122) is overgang van het aandeel op B slechts aanvaardbaar indien aan alle voorwaarden voor normale executie wordt voldaan: "Hat der Mitpfandgläubiger alle Bedingungen des Pfandverkaufs erfüllt, so kann er, wie überhaupt, so auch im Theilungsprozess, über das Eigenthum selbst zu der ihm haftenden Quote verfügen. Unter dieser Voraussetzung nimmt also die Auseinandersetzung zwischen ihm und dem Miteigenthümer ganz dieselbe Gestalt an, wie zwischen zwei Miteigenthümer, und es ist nicht nötig, etwas weiteres darüber zu bemerken." 146. Pfandrecht II, p. 395: "Hier kann er (B), wenn er den Debitor (A) nicht zugleich in den Prozeß gezogen hat, nicht Eigenthümer der überwiesenen Portion werden; da dem Provocaten (C) Eigenthum an ihr fehlte." Zo ook Eck (p. 114, 115, 122). Eck maakt melding van de opvatting dat het aandeel wel overgaat op B aangezien C beschouwd mag worden als vertegenwoordiger van A. Eck zelf (p. 115) verwerpt deze opvatting: "Allein diese Vorstellung von einer allgemeinen Vertretung des Eigenthümers durch den Pfandgläubiger ist bereits treffend dahin widerlegt worden, dass der letztere eben nur ein eignes Recht habe, dessen Inhalt die Verwerthung eines fremden bilde."

§ I.6

53

cludeerd dat B het pandrecht verkrijgt waartoe C gerechtigd was? Dernburg meent van niet: de eiser (B) krijgt geen pandrecht omdat zijn opzet daar niet op gericht is.147 De vraag rijst wat dan wel het belang van de eiser (B) is bij toedeling van de zaak. Volgens Dernburg is dat belang gelegen in een retentierecht. Door de toedeling verkrijgt B een retentie-recht totdat in een nieuwe verdeling tussen A en B hun verhouding definitief zal worden vastgesteld.148 In de opvatting van Dernburg maakt de verdeling in dit geval dus geen einde aan de toestand van onverdeeldheid; de zaak blijft ondanks het verdelingsvonnis van de rechter onverdeeld aan A en B toebehoren.149 Wil B het goed krijgen toegedeeld dan zal hij genoodzaakt zijn twee afzonderlijke verdelingen af te dwingen.150 Voor de hand ligt de vraag of niet met één verdeling volstaan kan worden door naast de pandhouder (C) eveneens de pandgever (A) in het geding te betrekken. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord door Vanzetti: voor die mogelijkheid is geen steun te vinden in de bronnen.151 Marrone komt tot een

147. Pfandrecht II, p. 395: "Aber auch ein Pfandrecht wird er nicht erwerben, schon deßhalb nicht, weil auf dessen Erwerb seine Absicht gar nicht gerichtet ist; ... ." Eck (p. 122 en 123) is wel van mening dat B het pandrecht van C verkrijgt, tesamen met diens vordering op A. 148. Pfandrecht II, p. 396: "...; vielmehr wird er nur ein Retentionsrecht haben, bis durch ein neues Theilungsjudicium mit dem Miteigenthümer das Verhältniß in einer definitiven Weise geordnet ist." 149. Dit zal ook zo zijn bij aanvaarding van de opvatting van Eck. Zoals hierboven in noot 147 is gesteld, is Eck (p. 114, 115, 122) van mening dat B bij de verdeling slechts het pandrecht van C verkrijgt tesamen met diens vordering op A. Het goed zelf blijft dus onverdeeld toebehoren aan A en B. 150. Dit is voor Vanzetti (p. 299) reden de opvatting van Dernburg te verwerpen. De noodzaak twee keer te verdelen acht zij niet te verenigen met het karakter van de actio utilis: "Non è possibile infatti concordare con il Dernburg, il quale ritiene che il condomino, cui l’arbiter in sede di actio utilis comm. div. abbia assegnato l’intero fondo, acquisti soltanto un diritto di ritenzione, in attesa della divisione definitiva con il debitore pignorante. La soluzione risulterebbe molto gravosa per il comproprietario, sottoposto a due successive azioni divisorie, e sostanzialmente annullerebbe il vantaggio della concessione dell’actio utilis." Opmerking verdient dat Vanzetti (p. 300) haar eigen opvatting, te weten dat het aandeel wel overgaat op B, slechts verdedigbaar acht in het geval de pandgever in verzuim is ("La sostanziale espropriazione cui si è accennato sopra appare però giustificabile solamente a due condizioni: a) che il procedimento si instauri a debito scaduto. Non pare infatti ammissibile che prima si verifichino degli effetti cosi gravi nei confronti del debitore; ... ."). Zij geeft geen oplossing voor het geval er van verzuim geen sprake is. Dernburg maakt geen onderscheid tussen beide gevallen. 151. Vanzetti (p. 300): "Una simile interpretazione non ha alcun appoggio testuale e rende anzi incomprensibile il linguaggio e la problematica di D. 10,3,7,13." Zo ook Wacke (p. 616): "Einer förmlichen Beteiligung der Dritten am Teilungsprozeß standen aber offenbar praktische Schwierigkeiten entgegen. Von einer Streitverkündung an ihn bzw. einer Beiladung, oder auch nur von einem freiwilligen Beitritt zum Verfahren etwa als Streitgehilfe einer Partei, verlautet nichts in den Quellen." Wel maakt Wacke (p. 617) melding van de mogelijkheid dat de "praetor" de "actio utilis" tegen C en de "actio directa" tegen A met elkaar verbond en ter gezamenlijke beoordeling voorlegde aan één en dezelfde rechter: "Teilung von Miteigentum und Auseinandersetzung mit

54

ROMEINS RECHT

bevestigend antwoord.152 Ook Dernburg lijkt ervan uit te gaan dat verdeling gevorderd kan worden van de pandgever en pandhouder gezamenlijk.153 Indien men een zodanige vordering inderdaad mogelijk acht, en er vindt een verdeling plaats waarbij zowel A, B als C partij zijn, welke gevolgen zal die verdeling dan hebben indien het goed wordt toegedeeld aan B? Te verdedigen is dat B daardoor alleen-eigenaar wordt van het gehele goed: de verdeling kan aan A worden tegengeworpen omdat hij partij was in het geding. Onduidelijk is echter wat de gevolgen van die verdeling zullen zijn voor het pandrecht. Volgens D. 10.3.6.8 blijft het op een aandeel gevestigde pandrecht in stand indien het wordt toegedeeld aan een andere deelgenoot dan de pandgever. Als gevolg daarvan hoeft die deelgenoot niet de volledige waarde van het aandeel te vergoeden.154 Toepassing van dit fragment op het onderhavige geval brengt mee dat B evenzo goed verdeling had kunnen vorderen van A alleen: de medewerking van de pandhouder (C) heeft niet tot gevolg dat het pandrecht tenietgaat. Zij verschaft de deelgenoot (B) van de pandgever geen enkel voordeel. Voorstelbaar is ook een andere oplossing, namelijk dat B wel wordt verplicht de volledige waarde van het aandeel te vergoeden en dat het pandrecht bij de verdeling teniet gaat. De pandhouder zal daartegen geen bezwaar hebben indien hem een pandrecht wordt verschaft op het bedrag dat ter vergoeding van het aandeel wordt betaald.155 Problemen ontstaan echter indien de pandgever einem am Miteigentum beschränkt dinglich Berechtigten sind folglich unterschiedliche Streitgegenstände. Unter Miteigentümer gewährte man die actio directa, ansonsten die actio utilis. Zwecks endgültiger Bereinigung waren also unter Umständen zwei Teilungsprozesse erforderlich. Eine Verbindung beider Klagen durch den Prätor (entsprechend § 147 ZPO) und deren Überweisung zur gemeinsamen Entscheidung durch denselben Richter (sogenannte missio ad eundem iudicem) mag sich fallweise empfohlen haben, war aber kein Zwang und kam vor allem nur bei gleichzeitiger Erhebung in Betracht." 152. Marrone (p. 362): "Si quindi un iud. communi dividundo potè aver luogo con la partecipazione di chi aveva ricevuto in pegno (datio pignoris) una quota di un fondo indiviso, ... ." Dat Marrone er hier stilzwijgend vanuit gaat dat de pandhouder naast de pandgever meewerkt aan de verdeling, en niet in plaats van hem, wordt verdedigd door Vanzetti (p. 300): "Nemmeno è possibile d’altra parte accetare la posizione del Marrone, il quale ritiene che si sia di fronte a un giudizio divisorio attuato tra condomini ‘con la partecipazione di chi aveva ricevuto in pegno una quota’, e perciò efficace per tutte le parti in causa." 153. Zie het woord "wenn" in het citaat (Pfandrecht II, p. 395) dat ook hierboven reeds is afgedrukt: "Hier kan er (B), wenn er den Debitor (A) nicht zugleich in den Prozeß gezogen hat, nicht Eigenthümer der überwiesenen Portion werden; da dem Provocaten (C) Eigenthum an ihr fehlte." 154. Zie hierboven bij noot 126. 155. Uit de bronnen blijkt dat de rechter het gemeenschappelijke goed kon toedelen aan de ene deelgenoot en een recht van vruchtgebruik op dat goed aan de ander (zie bijvoorbeeld D. 10.3.6.10). Zie Eck, p. 101 e.v. De vraag is of hij ook in staat was een pandrecht toe te delen op een bedrag dat door de ene deelgenoot ter zake van de verdeling verschuldigd werd aan een

§ I.7

55

op het ogenblik van de verdeling schulden ter zake van de gemeenschap heeft aan B. De rechter zal die schulden in mindering brengen op het bedrag dat B voor toedeling van het goed moet betalen.156 Onaannemelijk is dat de pandhouder in dat geval genoegen moet nemen met een pandrecht op een bedrag dat lager is dan de waarde van het aandeel: dat zou namelijk een onaanvaardbare inbreuk op zijn pandrecht meebrengen.157 Dit brengt ons terug op de stelling van Meijers, naar aanleiding waarvan we de betrokkenheid van de pandhouder bij de verdeling aan de orde hebben gesteld. Meijers was van mening dat de deelgenoten in het Romeinse recht "door de scheiding en deeling van den pandhouder te eischen de zaak zelf, vrij van ieder pandrecht, tot verdeeling" konden brengen. Als gevolg daarvan zou "in het Romeinsche recht geen inbreuk" worden "gemaakt op het hoofdbeginsel, dat de mede-eigenaar op zijn mede-eigendom geen rechten vestigen kan, die de rechten der overige mede-eigenaars aantasten." De bovenstaande overwegingen zijn aanleiding deze opvatting in twijfel te trekken. Wel bood de medewerking van de pandhouder uitkomst in geval de pandgever in verzuim was. In dat geval voorkwam zij de noodzaak over te gaan tot executie van het aandeel. Niet aannemelijk is echter dat die medewerking ook steeds uitkomst bood indien er van verzuim geen sprake was en indien de deelgenoot (B) van de pandgever het goed onbezwaard toegedeeld wilde krijgen.

7.

Conclusie Romeins recht

In het Romeinse recht werd een deelgenoot bevoegd geacht te beschikken over zijn aandeel in een gemeenschappelijk voorwerp, ook indien dat voorwerp deel uitmaakte van een uit meer goederen bestaande nalatenschap. Aanvaarding van de mogelijkheid het aandeel over te dragen, dwingt tot de conclusie dat met dat aandeel in werkelijkheid een recht werd aangeduid. Door vele schrijvers wordt verdedigd dat dat recht een eigendomsrecht was; kwam een eigendomsrecht aan verscheidene personen toe dan splitste dat recht zich volgens hen in nieuwe eigendomsrechten die elk rustten op een "intellectueel deel" van het gemeenschappelijke voorwerp. Deze opvatting moet worden verworpen omdat andere deelgenoot. 156. Zie Berger (p. 96 e.v.). 157. Zie Dernburg (Pfandrecht I, p. 431): "Das an einer ganzen körperlichen Sache einmal begründete Theilrecht kann dem Gläubiger ohne seine Zustimmung nicht zum geringsten Titelchen genommen werden, selbst wenn man ihm ein anderes, ein besseres Recht zu geben bereit ist."

56

ROMEINS RECHT

zij niet in overeenstemming te brengen is met de regel dat een voorwerp niet tegelijkertijd belast kon zijn met meer eigendomsrechten. Strijd met die regel wordt voorkomen door aan te nemen dat een aan verscheidene personen toekomend eigendomsrecht zich splitste in rechten die op hun beurt niet ook eigendomsrechten waren en die elk rustten op het gemeenschappelijke voorwerp in zijn geheel. Zij kunnen worden omschreven als op zichzelfstaande rechten van eigen aard, die niettemin grote overeenkomsten vertoonden met het eigendomsrecht. Het gebruik van de term "pars pro indiviso" ter aanduiding van die rechten was een gevolg van de gewoonte een recht te vereenzelvigen met zijn voorwerp. De overdracht van een aandeel diende in het Romeinse recht te geschieden door middel van "traditio". Wil men zich een voorstelling maken van de wijze waarop die "traditio" in zijn werk ging dan kan het aandeel worden vergeleken met een beperkt recht. Een veel voorkomend geval waarin aandelen werden overgedragen betrof de verdelingsovereenkomst. Deze overeenkomst kon op verschillende manieren worden vorm gegeven. Bij elke vorm dienden de deelgenoten hun aandelen in het gemeenschappelijke goed te leveren aan de deelgenoot aan wie dat goed was toegedeeld. Behalve overdracht van het aandeel aan één der deelgenoten ter uitvoering van een verdelingsovereenkomst was het ook mogelijk het aandeel over te dragen aan een derde. Vast stond dat die derde gebonden was aan tussen de oorspronkelijke deelgenoten gesloten overeenkomsten om niet te verdelen. Daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat hij eveneens gebonden was aan andere ter zake van het gemeenschappelijke goed gesloten overeenkomsten. Niet aannemelijk is dat aan de verkrijger de schulden konden worden tegengeworpen die de vervreemder ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had. Het aandeel was in het Romeinse recht niet alleen vatbaar voor overdracht maar ook voor bezwaring met de rechten van pand, hypotheek en vruchtgebruik. Getwist werd over de gevolgen van de verdeling voor die rechten. Twee opvattingen stonden tegenover elkaar. Trebatius meende dat het beperkte recht bij de verdeling kwam te rusten op het deel van het goed dat verkregen werd door de deelgenoot die het gevestigd had. Volgens Labeo daarentegen bleef het beperkte recht ongeacht de wijze van verdeling op het aandeel rusten. Een voordeel van de opvatting van Labeo was dat zij geen afbreuk deed aan de zekerheidswaarde van het op een aandeel gevestigde pandof hypotheekrecht. Een nadeel van die opvatting was dat een deelgenoot door bezwaring van zijn aandeel aan de overige deelgenoten de mogelijkheid kon ontnemen een onbezwaard gedeelte van het goed toegedeeld te krijgen. In de

§ I.7

57

literatuur is verdedigd dat dit nadeel voorkomen kon worden door te verdelen met de pandhouder dan wel de hypotheekhouder in plaats van met de deelgenoot die zijn aandeel had bezwaard. Als gevolg daarvan zou in het Romeinse recht geen inbreuk worden gemaakt op het beginsel dat de mede-eigenaar op zijn aandeel geen rechten vestigen kan, die de rechten der overige medeeigenaren aantasten. Raadpleging der bronnen leert echter dat daarin geen overtuigende steun voor deze conclusie te vinden is.