Naming en Shaming. In strijd met juridische waarborgen? Bachelorscriptie

Naming en Shaming In strijd met juridische waarborgen?

Bachelorscriptie Datum: 25 mei 2012

Naam: Marjolein Nijp Studentnummer: 0920630 Email: [email protected] Woorden: 5402, 22 pagina’s Scriptiebegeleider: de heer P.C. Adriaanse Opleiding: Bachelor Rechtsgeleerdheid

2

Inhoudsopgave Inleiding ..................................................................................................................................... 5 1.

Naming en shaming ............................................................................................................ 6

2.

Juridische waarborgen ........................................................................................................ 7

3.

4.

2.1.

Waarborgen in de Awb ................................................................................................ 7

2.2.

Het gelijkheidsbeginsel................................................................................................ 8

2.3.

Waarborgen ex art. 6 EVRM ....................................................................................... 9

2.4.

Het legaliteitsbeginsel.................................................................................................. 9

2.5.

Ne-bis-in-idem ............................................................................................................. 9

Voorwaarden voor reputatieschade door naming en shaming .......................................... 10 3.1.

Bekendheid ................................................................................................................ 10

3.2.

Afkeuringswaardig .................................................................................................... 10

Naming en shaming: straf en/of sanctie? .......................................................................... 11 4.1.

Sanctie ....................................................................................................................... 11

4.2.

Rechterlijk oordeel .................................................................................................... 12

4.3.

Criminal charge ......................................................................................................... 12

4.4.

Overige waarborgen .................................................................................................. 13

5.

Naming en shaming: gerechtvaardigd? ............................................................................. 14

6.

Het belang voor bedrijven en consumenten bij naming en shaming ................................ 15

7.

6.1.

Belang bij bedrijven en organisatie ........................................................................... 15

6.2.

Belang consumenten .................................................................................................. 16

Gevolgen van naming en shaming .................................................................................... 16 7.1.

De juridische stappen ................................................................................................. 16

7.2.

Gevolgen onrechtmatige publicatie ........................................................................... 18

8.

Kritiek op naming en shaming .......................................................................................... 18

9.

Conclusies ......................................................................................................................... 19

Slot ........................................................................................................................................... 20 3

Literatuurlijst ............................................................................................................................ 21 Jurisprudentielijst ..................................................................................................................... 23

4

Inleiding Nederland wordt gekenmerkt door een scheiding der machten die zorgen voor een machtsevenwicht en elkaar controleren. Hoewel alleen de rechter bevoegd is om een straf op te leggen kan het voorkomen dat, zonder rechterlijke uitspraak over een strafbaar feit, namen van mensen en bedrijven publiekelijk bekend worden. Dit onder andere ter bescherming van consumenten. De vraag is dan of dit niet in strijd is met de onschuldpresumptie van art. 6 EVRM. In mijn scriptie richt ik mij vooral op naming en shaming door de overheid tegen bedrijven. Wekelijks zo niet dagelijks bericht de media over kwesties die naming en shaming betreffen. Een voorbeeld van naming en shaming is de onlangs aan KPN opgelegde boete door de Nma. Dit feit is door de NMa via de media publiekelijk bekend gemaakt. In deze scriptie staat de volgende vraag centraal: ' Is naming en shaming gerechtvaardigd en is naming en shaming in strijd met juridische waarborgen in zowel Nederland als Europa?' Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal ik eerst toelichten wat naming en shaming is. Vervolgens beschrijf ik welke juridische waarborgen Nederland en Europa kennen en aan welke voorwaarden voldaan moet zijn voor het optreden van reputatieschade. Na te zijn ingegaan op de vraag of naming en shaming is aan te merken als straf en welke rol de rechter hierbij speelt ga ik in op de vraag of het publiceren van gegevens over strafbare feiten, zonder rechterlijke uitspraak, gerechtvaardigd is. Vervolgens geef ik aan welk belang bedrijven en consumenten hebben bij naming en shaming en welke stappen een “slachtoffer” van naming en shaming kan ondernemen. Tot slot benoem ik de punten van kritiek op het gebruik van naming en shaming. Om deze vragen te kunnen beantwoorden heb ik in de bibliotheek van de Universiteit Leiden en de Koninklijke Bibliotheek Den Haag relevante literatuur bestudeerd. Tevens heb ik met behulp van de databases Kluwer Navigator, Picarta en Legal Intelligence relevante artikelen en jurisprudentie bestudeerd. Belangrijke begrippen hierbij waren: Naming en shaming, schandpaal, publicaties, art. 6 EVRM, de Awb, juridische waarborgen, ne-bis- in- idem beginsel, gelijkheidsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel, reputatieschade, civil rights and obligations. Tot slot heb ik gebruik gemaakt van het zogenaamde “sneeuwballen” en de wet geraadpleegd waaronder de Awb en het EVRM.

5

1. Naming en shaming Sinds kort wordt gebruik gemaakt van naming en shaming. Hieronder wordt verstaan dat de naam van een onderneming die volgens een overheidsorgaan een overtreding heeft begaan, genoemd wordt in de media. De informatie is afkeuringswaardig en heeft een negatief karakter. Soms wordt volstaan met vermelding van het feit, soms wordt ook vermeld welke sanctie is opgelegd.1 Naming en shaming kan zowel op macro- als op microniveau plaatsvinden2 en kan tot doel hebben:  Bedrijven of organisaties in een kwaad daglicht te zetten;  Het beschamen van ondernemingen;  Het zorgen voor meer transparantie. Door meer transparantie kan het publiek meer toezicht uitoefenen en krijgt zij meer informatie over het bedrijf wat de besluitvorming vergemakkelijkt.3 Naming en shaming kan daarnaast een bestraffend karakter hebben voor het bedrijf.4 Het gedrag van mensen kan immers worden beïnvloed waardoor zij wellicht minder producten aanschaffen. De omzet van het bedrijf daalt hierdoor. Het bedrijf wordt op deze manier gestraft voor zijn “daad”. Van Erp onderscheidt een viertal perspectieven waarop naming en shaming kan worden toegepast 5 namelijk: 1. Het consumentenperspectief. Consumenten worden geïnformeerd en potentiële slachtoffers worden beschermd voor onbetrouwbare bedrijven of organisaties. Zodoende wordt bijgedragen aan transparante markten. Hoewel andere auteurs het consumentenperspectief niet noemen, menen zij eveneens dat naming en shaming bijdraagt aan transparante markten.6 2. Het bestraffingsperspectief. Hierbij gaat de aandacht naar de reputatieschade die de bestrafte onderneming heeft opgelopen. Naming en shaming heeft leedtoevoeging als doel. Leed wordt als negatief ervaren, waardoor bedrijven en organisaties zich eerder aan normen en regels houden. 1

Michiels 2006, p. 83. SEO 2003, p. 16. 3 Van Erp 2009, p. 16 en p. 34. 4 Sauvé 2010, p. 18. 5 Van Erp 2009, p. 20. 6 Van Erp 2009, p. 18. 2

6

Ook Michiels en Doorenbos zijn van mening dat naming en shaming zorgt voor reputatieschade bij het bedrijf en dat het bedrijf hierdoor wordt bestraft.7 3. Het preventieperspectief. Dit perspectief wordt eveneens genoemd door Michiels, Sauvé en Doorenbos. “De angst voor afkeuring en veroordeling door de omgeving als bekend zou worden dat men de regels heeft overtreden, kan een motief zijn om regels na te leven”.8 4. Het legitimatieperspectief. De aandacht wordt hierbij gevestigd op de gevolgen van naming en shaming voor de toezichthouder. Deze kan door transparantie zijn optreden over zijn handhavingsbeleid legitimeren. De toezichthouder voert geen willekeurig beleid uit: voor zijn beleid is een grondslag aanwezig.

2. Juridische waarborgen Zowel Nederland als Europa kennen verschillende juridische waarborgen die de consument en het bedrijf beschermen. Bij het gebruik van naming en shaming moet de overheid de waarborgen in acht nemen. Het publiceren van gegevens over een bedrijf of organisatie is volgens sommige auteurs, waaronder Michiels, Daalder en Pietermaat een besluit.9 Dit is echter een discussiepunt in de literatuur. Niet iedereen, waaronder Van Erp, is het met Michiels eens. Het is van belang om te weten of sprake is van een besluit omdat de benadeelde dan weet welke rechtsingang open staat.10 In hoofdstuk 7 ga ik hier nader op in. Van een besluit is sprake wanneer deze afkomstig is van een bestuursorgaan, art. 1.1 Awb.11 Daarnaast dient de rechtshandeling publiekrechterlijk te zijn.12 2.1.

Waarborgen in de Awb

De Algemene wet bestuursrecht (de Awb) bevat waarborgen over de besluitvorming. Ook in het geval van een feitelijke handeling dienen enkele waarborgen van de Awb nageleefd te worden. Aan een openbaarmaking dient een zorgvuldig onderzoek naar feiten en

7

Michiels 2007a, p. 81 en Doorenbos 2007, p. 94. Van Erp 2009, p. 43. 9 Michiels 2007a, p. 49 en Daalder & Pietermaat 2007, p. 149. 10 Michiels 2007a, p. 75. 11 Michiels 2009, p. 25. 12 Michiels 2009, p. 27. 8

7

omstandigheden vooraf te gaan.13 Dit is geregeld in art. 3.2 Awb14 en is van belang aangezien een publicatie grote negatieve publiciteit met zich mee kan brengen waardoor het bedrijf of de organisatie veel schade kan oplopen. Wanneer na een degelijk feitenonderzoek blijkt dat de berichtgeving niet correct was, is het moeilijk de gevolgen ongedaan te maken. Daarnaast moeten de betrokkenen worden gehoord. “De overheid moet zijn voornemen tot publicatie vooraf kenbaar maken, waardoor betrokkene de gelegenheid heeft openbaarmaking te voorkomen als dit op onjuiste gronden zou geschieden en pas tot publicatie over te gaan na het onherroepelijk worden van de sanctie.”15 De hoorplicht is neergelegd in art. 4.8 Awb, art. 4.11 Awb bevat enkele uitzonderingen hierop. Eén van deze uitzonderingen is dat de vereiste spoed zich tegen het belang van het horen kan verzetten.16 “Van vereiste spoed kan sprake zijn wanneer met het waarschuwen van het publiek niet gewacht kan worden totdat de betrokkene is gehoord”.17 Voor iedereen dient duidelijk te zijn dat er niet gewacht kan worden met de publicatie totdat betrokkene is gehoord.18 Art. 3.3 Awb verbiedt het bestuursorgaan om zijn bevoegdheden te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is gegeven.19 De Hoge Raad heeft onder andere in zijn arrest van 8 november 1996 bepaald dat sprake was van détournement de pouvoir, nu de overheid handelde in strijd met de strekking van de regeling die de bevoegdheid regelt.20 2.2.

Het gelijkheidsbeginsel

Het gelijkheidsbeginsel is neergelegd in art. 1 van de grondwet en gaat een ongelijke behandeling tussen gelijke gevallen tegen. Van een gelijk geval is sprake wanneer de gevallen op relevante onderdelen aan elkaar gelijk zijn.21 Mogelijke ongelijkheden zijn bij wettelijk voorschrift zo genormeerd dat gelijke behandeling wordt geëist.22

13

Zie onder andere Michiels 2007a, p. 63 en Michiels 2006, p. 40 en Pennarts 2008, p. 29 en 30. Zie onder andere Michiels 2007a, p. 64 en Pennarts 2008, p. 30. 15 Michiels 2007b, p. 88. 16 ABRS (Vz.) 30 mei 2002, AB 2002, 356. 17 Michiels 2007a, p. 64 en Rb. Haarlem 3 juni 2002, LJN AE5479 r.o. 2.10. 18 Van Buuren & Borman 2007, p. 129. 19 Pennarts 2008, p. 118. 20 HR 8 november 1996, LJN ZC2189 r.o. 3.3.1. 21 zie onder andere Rb. Roermond 14 november 2000, LJN AA8931, Rb. Amsterdam 21 mei 2010, LJN BM 7127, r.o. 3.4.1 en ABRvS 11 juni 2008, AB 2008, 228. 22 Pennarts 2008, p. 75. 14

8

2.3.

Waarborgen ex art. 6 EVRM

Ook art. 6 EVRM bevat waarborgen die nageleefd moeten worden. Art. 6 EVRM is enkel van toepassing wanneer sprake is van een punitieve sanctie of wanneer sprake is van een aantasting van de ‘civil rights and obligations’. Het EHRM heeft onder andere in de zaak Ochsenreiter v. Austria bepaald dat sprake is van een schending van de ‘civil rights and obligations’ omdat eiser geen toegang had tot een rechter met volledige rechtsbevoegdheid. Er was geen sprake van een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak en de procedure duurde daarnaast lang.23 Wanneer geen sprake is van een punitieve sanctie of een aantasting van de burgerlijke rechten en verplichtingen kan art. 6 EVRM toch toepassing vinden, namelijk wanneer de publicatie valt onder een criminal charge.24 In hoofdstuk 4 ga ik in op de criminal charge en geef ik aan of naming en shaming kan worden aangemerkt als een punitieve sanctie. Art. 6 lid 2 EVRM bevat de onschuldpresumptie in geval van strafvervolging. Een individu, bedrijf of organisatie is onschuldig tot het tegendeel is bewezen. De rechter mag niet uitgaan van de schuld van beklaagde en wanneer twijfel rijst moet dat in het voordeel van de benadeelde partij liggen.25 Hieruit volgt tevens dat rechters en andere publiekrechterlijke autoriteiten zich in het openbaar dienen te onthouden van uitspraken over de schuld van verdachten voordat zijn schuld door het gerecht is vastgesteld.26 2.4.

Het legaliteitsbeginsel

Strafbaarstellingen en bestraffingen van gedragingen moeten, krachtens onder andere art. 7 lid 1 EVRM, berusten op een wetgevende norm. Individuen en ondernemingen moeten weten wat strafbaar is gesteld en welke sanctie hen te wachten staat wanneer zij de wet overtreden. Zonder een wettelijke strafbaarstelling verkeren zij in onzekerheid en kunnen eigenlijk geen overtreding begaan. Immers: er is niets strafbaar gesteld. 2.5.

Ne-bis-in-idem

Een bedrijf of organisatie mag niet twee keer gestraft mag worden voor hetzelfde feit. Wanneer er een einduitspraak is, mag geen tweede vervolging voor hetzelfde feit worden gestart. Er is een einduitspraak wanneer er een veroordeling of een vrijspraak is. Het ne-bis23

EHRM 13 september 1995, 16036/90, A338-A. Sauvé 2010, p. 44. 25 Ankeart en Put 2006, p. 8. 26 EHRM 9 februari 2006, Freimanis en Lidums, § 74. 24

9

in-idem beginsel is geregeld in art. 4 van het 7e aanvullend protocol van het EVRM en art. 14 lid 7 BUPO.27

3. Voorwaarden voor reputatieschade door naming en shaming Naming en shaming kan een aanzienlijke reputatieschade tot gevolg hebben. 28 Reputatieschade leidt tot omzetverlies en schaamte bij het bedrijf of de organisatie.29 Volgens Sauvé, Michiels en Van Erp dienen twee voorwaarden vervuld te zijn voordat reputatieschade kan optreden, te weten: 30 1. bekendheid; 2. afkeuringswaardig.

3.1.

Bekendheid

Sauvé en Van Erp geven aan dat reputatieschade alleen kan optreden wanneer het publiek op de hoogte is van de regelovertreding.31 Als namen van bedrijven of organisaties op een website worden geplaatst die nooit bekeken wordt, zal deze bekendmaking niet tot reputatieschade leiden. Immers, mensen zijn van de overtreding niet op de hoogte waardoor hun gedrag met betrekking tot de aankopen niet zal worden beïnvloed. Met Sauvé ben ik het eens dat zonder bekendheid met de overtreding bij het publiek een bedrijf of organisatie niet te maken krijgt met reputatieschade. Je zal niet snel besluiten om je aankopen in het vervolg bij een ander bedrijf te doen waardoor het bedrijf dat de regels overtreedt geen nadeel ondervindt. 3.2.

Afkeuringswaardig

Naast het bekend zijn met de overtreding, noemt Sauvé ook dat het publiek de regelovertreding moet afkeuren. Van Erp noemt als tweede voorwaarde eveneens dat “het publiek moet het gedrag ook daadwerkelijk afkeuringswaardig vinden”.32 “Zij moeten het overtreden van de regels negatief waarderen en het bedrijf ‘beboeten’ door niet langer producten af te nemen of te investeren in het bedrijf”.33 Wanneer het publiek op de hoogte is 27

Ankaert & Put 2006, p. 12. Zie onder andere Michiels 2006, p. 39 en Michiels 2007a, p. 22. 29 Sauvé 2010, p. 19 en p. 79. 30 Sauvé 2010, p. 19 en Van Erp 2009, p. 41. 31 Sauvé 2010, p. 19. 32 Van Erp 2009. p. 41 en p. 42. 33 Sauvé 2010, p. 20. 28

10

van de regelovertreding, kan zij het gedrag van de onderneming afkeuren. Een prikkel tot naleving van de regels ontstaat niet wanneer het bedrijf of de organisatie geen belang heeft bij een goede reputatie, bijvoorbeeld omdat het bedrijf bijna aan de afgrond zit.34 Ook een monopolist heeft geen belang bij een goede reputatie, deze is immers de enige aanbieder waardoor men de producten nergens anders kan aanschaffen.35

4. Naming en shaming: straf en/of sanctie? Door naming en shaming wordt een bedrijf of organisatie in een kwaad daglicht gezet. Maar is dit ook aan te merken als straf en/of sanctie? Zo ja, welke rol speelt de rechter erbij en wat betekent een straf voor de rechterlijke waarborgen? 4.1.

Sanctie

Van Wijk, Konijnenbelt & van Male omschrijven een sanctie als een door het publiekrecht voorziene, belastende maatregel die de overheid tegenover een burger, bedrijf of organisatie kan aanwenden als reactie op niet-naleving van verplichtingen die voort vloeien uit bestuursrechtelijke normen.36 Art. 5.2 Awb omschrijft een bestuurlijke sanctie als: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Deze definities verschillen waardoor aan de hand van beide definities bepaald kan worden of er sprake is van een sanctie. Een bedrijf of organisatie ondervindt nadeel van een publicatie betreffende een boete of overtreding. Door het publiek kan een reactie worden gegeven welke kan leiden tot reputatieschade. Hierdoor is de publicatie een belastende maatregel voor het bedrijf of de organisatie. De wetgever meent dat er geen sprake is van een sanctie omdat beoogd wordt het publiek te informeren en te waarschuwen. Niet beoogd is het bedrijf of de organisatie in een kwaad daglicht te zetten. Michiels en Sauvé menen echter dat wel sprake is van een sanctie; de overtreder wordt immers in een kwaad daglicht gezet.37 Art. 5.2 Awb spreekt van ‘verplichting of onthouden aanspraak’. Sauvé en Michiels menen dat hier geen sprake van is. Het bedrijf of de organisatie wordt geen aanspraak onthouden of verplichting opgelegd waardoor er geen sprake is van een bestuurlijke sanctie.38

34

Sauvé 2010, p. 20 en Van Erp 2009, p. 45. Sauvé 2010, p. 20 en p. 21. 36 Van Wijk, Konijnenbelt & van Male 2008, p. 430 37 Michiels 2007b, p. 87 en Sauvé 2010, p. 51. 38 Sauvé 2010, p. 32 en Michiels 2007b, p. 87. 35

11

4.2.

Rechterlijk oordeel

Uiteindelijk beslist de rechter of een openbaarmaking wel of geen straf is. De bestuursrechter Rotterdam heeft bepaald dat de openbaarmaking van een opgelegde boete aan een bedrijf geen straf of sanctie is omdat deze boete bekend is gemaakt met als doel het publiek te waarschuwen.39 Het feit dat betrokkenen deze publicatie als grievend ervaren doet hier niets aan af en van een dubbele bestraffing is geen sprake.40 Ook het gerechtshof Amsterdam meent dat, bij toepassing van naming en shaming, geen sprake is van een dubbele bestraffing.41 Zoals ik al eerder heb betoogd ben ik van mening dat bij het publiceren van een boete of overtreding wel sprake is van een straf waardoor naming en shaming in strijd is met het nebis-in-idem beginsel. Het bedrijf of de organisatie krijgt een boete opgelegd en wordt daarnaast ook gestraft met een publicatie met alle gevolgen van dien. 4.3.

Criminal charge

Zowel de rechter als de wetgever menen dat naming en shaming geen straf en/of sanctie is waardoor de waarborgen van art. 6 lid 2 en 3 EVRM niet hoeven te worden nageleefd.42 Echter, wanneer naming en shaming is aan te merken als een criminal charge dienen alle waarborgen die voortvloeien uit art. 6 EVRM te worden nageleefd. “Wanneer het EHRM van oordeel is dat publicaties vallen onder een criminal charge, doet het oordeel van de wetgever er niet meer toe”.43 Om te beoordelen of sprake is van een criminal charge heeft het EHRM in het arrest Engel/ Nederland 3 criteria vastgesteld.44 Deze criteria zijn uitgewerkt in het Öztürk arrest.45 Het betreft de volgende criteria: 1. classificatie van de sanctie naar nationaal recht; 2. de aard van de overtreding; 3. aard en zwaarte van de sanctie. Valt de sanctie naar nationaal recht onder het strafrecht dan is meestal sprake van een criminal charge. Wanneer de sanctie naar nationaal recht onder het bestuursrecht valt, zal aan het tweede en derde criterium moeten worden getoetst. Naming en shaming valt naar nationaal

39

Rb. Rotterdam 27 februari 2006, LJN AV3029 r.o. 2.4. Rb. Rotterdam 24 april 2006, LJN AW9642 r.o. 2.6. 41 Hof Amsterdam 9 februari 2006, LJN AV1424 r.o. 2.9. 42 Sauvé 2010, p. 44. 43 Sauvé 2010, p. 44 en Michiels 2007a, p. 65. 44 EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 233. 45 EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937. 40

12

recht onder het bestuursrecht en zodoende moet aan het tweede en derde criterium worden getoetst. Voor het bepalen van de aard van de overtreding dient duidelijk te zijn of de norm gericht is op een algemene groep of op een specifieke groep mensen. Wanneer de norm is gericht op een specifieke groep is zelden sprake van een criminal charge, de norm is disciplinair van aard. Richt de norm zich daarentegen op een algemene doelgroep, dan is de norm criminal van aard. Naar aanleiding van de Wft of de milieuwet wordt vaak tot naming en shaming overgegaan. Deze normen richten zich tot een algemene doelgroep en zijn hierdoor criminal van aard. Volgens het EHRM is sprake van een criminal charge wanneer de aard van de sanctie ‘punitive and deterrent’ is. Gaat van de sanctie een afschrikkende werking uit en is het karakter van de sanctie punitief, dan kan worden gesproken van een norm die valt onder een criminal charge. Een punitieve sanctie heeft leedtoevoeging als doel. Naming en shaming heeft leedtoevoeging als doel en ervoor te zorgen dat het bedrijf of de organisatie te maken krijgt met reputatieschade. Tevens moet van de publicaties een afschrikkende werking uitgaan.46 Gelet op genoemde punten is naming en shaming aan te merken als criminal charge. De waarborgen van art. 6 EVRM moeten worden nageleefd wanneer de overheid besluit over te gaan tot het publiceren van namen van bedrijven of organisaties die de wetten hebben overtreden. 4.4.

Overige waarborgen

In hoofdstuk twee zijn de juridische waarborgen weergegeven. De rechter en wetgever menen dat naming en shaming geen straf en/of sanctie is omdat het doel is het publiek uitdrukkelijk te waarschuwen. Wanneer we de rechter en wetgever hierin volgen kan de vraag worden gesteld of dan ook de waarborgen niet hoeven te worden nageleefd. Eén van de waarborgen is dat de betrokkenen moeten worden gehoord alvorens wordt overgegaan tot publicatie. Ook dient sprake te zijn van een evenredige belangenafweging. Mijn inziens moeten deze waarborgen ook worden nageleefd wanneer geen sprake is van een straf en/of sanctie. Ook een onrechtmatige publicatie kan zeer negatieve gevolgen hebben

46

Zie onder andere Sauvé 2010, p. 45 en p. 46 en Van Erp 2009, p. 20.

13

voor het bedrijf of de organisatie. Gelet op de eventuele (onnodige) schade dienen daarom de waarborgen van de Awb in acht te worden genomen. Ook het zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel dienen nageleefd te worden bij publicatie van een vermeende wetsovertreding. Het bedrijf of de organisatie moet zijn visie over de vermeende overtreding of opgelegde boete kenbaar kunnen maken. Wanneer het ene bedrijf wel te maken krijgt met een publicatie en het andere bedrijf niet is in feite sprake van ongelijke behandeling. Hierdoor loopt het ene bedrijf wel reputatieschade op en het andere niet. Met het naleven van het gelijkheidsbeginsel wordt dit voorkomen. Het legaliteitsbeginsel hoeft niet te worden nageleefd wanneer geen sprake is van een straf of sanctie. Er is dan geen sprake van een strafbaarstelling of bestraffing van een in de wet geregeld feit. Het ne-bis-in-idem beginsel is evenmin van toepassing wanneer naming en shaming niet gezien wordt als straf.

5. Naming en shaming: gerechtvaardigd? Zonder dat de rechter uitspraak heeft gedaan wordt bij naming en shaming informatie gepubliceerd naar aanleiding van een wetsovertreding. Afgevraagd kan worden of dit wel gerechtvaardigd is. In hoofdstuk 2 en hoofdstuk 4 is aangegeven dat zowel een individu als een bedrijf onschuldig is totdat zijn schuld in rechte is vastgesteld.47 Wanneer een overheidsorgaan in de media bekend maakt dat een bedrijf of organisatie de regels heeft overtreden, zonder dat een rechter dit heeft vastgesteld, is het bedrijf niet langer onschuldig. Het toepassen van naming en shaming is dus in strijd met de onschuldpresumptie van art. 6 EVRM. Ook Reuveny betoogt dit in zijn preadvies ‘Naming and shaming en de Wet openbaarheid van bestuur’. Michiels meent eveneens dat de onschuldpresumptie van art.6 EVRM in de weg staat aan het publiceren van gegevens over bedrijven en organisaties, wanneer deze overtredingen nog niet in rechte zijn vastgesteld. Hij is van mening dat het openbaarmaken van overtredingen en boetebesluiten een extra straf is, onder andere doordat het bedrijf te kampen krijgt met reputatieschade.48 Tot slot meent ook Doorenbos dat naming en shaming in strijd is met de onschuldpresumptie.49 De Haan en Sonderegger menen daarentegen in hun preadvies, ‘What’s

47

Adriaanse, Barkhuysen en Van Emmerik 2006, p. 41. Daalder 2012, p. 59. 49 Doorenbos 2007, p. 92. 48

14

in a name? De publicatie van sanctiebesluiten door toezichthouders’, dat naming en shaming wel toegestaan is. Het vermoeden van onschuld kwam, indirect, aan de orde in relatie tot naming en shaming in de zaak Volkswagen AG/ Commissie.50 Het gerecht van eerste aanleg besloot dat in procedures betreffende inbreuken van ondernemingen op de mededingingsregels de commissie zich niet aan de onschuldpresumptie heeft gehouden. Zij heeft, voordat er een rechterlijke uitspraak was, de pers laten weten dat zij voornemens was een boete op te leggen. Door op deze manier te handelen werd de onderneming, vanwege de publicatie, gestraft. Ook de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage heeft geoordeeld dat publicatie van gegevens onrechtmatig is, wanneer het onderzoek naar feiten en gebeurtenissen nog niet is afgerond. De mogelijke gevolgen voor benadeelde moeten door het publicerend orgaan in ogenschouw worden genomen.51 Het publiceren van gegevens over bedrijven en organisaties, naar aanleiding van een vermeende overtreding of opgelegde boete, is mijn inziens ongerechtvaardigd. De naam van het bedrijf of de organisatie wordt te schande gemaakt, met alle gevolgen van dien. Zolang de rechter geen oordeel heeft geveld over overtredingen staat niet in rechte vast dat het bedrijf of de organisatie de overtreding ook daadwerkelijk heeft begaan. De kans op het oplopen van reputatieschade met als gevolg omzetverlies is groot. Het bedrijf heeft al een boete opgelegd gekregen en is dus al gestraft. In feite is sprake van een dubbele bestraffing wanneer de naam van de onderneming ook nog wordt gepubliceerd.

6. Het belang voor bedrijven en consumenten bij naming en shaming Het doel van naming en shaming is onder andere te zorgen voor meer transparantie en ondernemingen en bedrijven te bestraffen. Afgevraagd kan worden welk belang andere ondernemingen hebben bij naming en shaming en of consumenten ook echt iets aan de publicaties hebben. 6.1.

Belang bij bedrijven en organisatie

Andere bedrijven en organisaties kunnen belang hebben bij naming en shaming. Als gevolg van negatieve publiciteit gaan consumenten wellicht minder producten bij het bedrijf afnemen. Echter, men wil wel aan de producten komen en gaat deze bij andere bedrijven en 50 51

GvEA EG 6 juli 2006, zaak T-62/98. r.o 281. Rb. ’s Gravenhage (Vz.) 8 mei 2007, LJN BA4063, r.o. 3.3 en 3.4.

15

organisaties afnemen. Hierdoor kunnen concurrenten hun marktaandeel vergroten. Door een grotere afzetmarkt en een stijgende vraag naar producten vergroten zij hun omzet. 6.2.

Belang consumenten

Zoals eerder is aangegeven zorgt naming en shaming voor transparantie op de markten.52 Door publicatie van gegevens over bedrijven of organisaties die een overtreding hebben begaan of een boete opgelegd hebben gekregen, wordt de consument geïnformeerd en komt meer te weten over een bedrijf of organisatie waarvan producten worden afgenomen. Aan de hand van meerdere factoren kan de consument bepalen wel of niet met het betreffende bedrijf of organisatie handel te drijven. Wanneer een bedrijf er goed voorstaat, geen monopolist is en waarde hecht aan een goede reputatie doet zij er alles aan om niet te maken te krijgen met negatieve publiciteit. 53 Zij zullen regels en wetten dus naleven. Dit kan vertrouwen geven aan consumenten die hieraan veel waarde hechten.

7. Gevolgen van naming en shaming De juistheid van naming en shaming is nog niet in rechte vastgesteld en daarom kan worden afgevraagd of het ondernemen van juridische stappen door een bedrijf of organisatie dat geconfronteerd wordt met naming en shaming mogelijk is. Ook is publicatie van overtredingen niet altijd rechtmatig. Wanneer achteraf blijkt dat sprake is van een onrechtmatige publicatie kunnen de gevolgen toch groot zijn. 7.1.

De juridische stappen

Vooraf wordt een bedrijf of organisatie vaak niet op de hoogte gebracht van het voornemen tot publicatie. Naming en shaming is dan moeilijk tegen te houden. Zijn zij wel op de hoogte, dan is een verzoek aan de voorzieningenrechter om publicatie tegen te houden mogelijk.54 Ook kan men tegen het besluit bezwaar indienen bij het overheidsorgaan.55 Nadat de voorzieningenrechter een oordeel heeft geveld, staat toegang tot de bodemrechter open, welke kan besluiten tot vernietiging van het besluit of tot rectificatie.56 Echter, samen met Doorenbos en Michiels, ben ik van mening dat het kwaad dan al is geschied en de handelingen van het overheidsorgaan onomkeerbaar zijn. 52

Van Erp 2009, p. 16 en p. 34. Sauvé 2010, p. 20 en 21 en Van Erp 2009, p. 45. 54 Doorenbos 2007, p. 96 en Michiels 2008, p. 196. 55 Michiels 2008, p. 195. 56 Michiels 2008, p. 196. 53

16

In hoofdstuk twee is aangegeven dat er discussie gaande is over de vraag of een publicatie wel of niet een besluit is. Tegen een besluit dient de benadeelde in beroep te gaan bij de bestuursrechter en tegen een feitelijke handeling bij de burgerlijke rechter.57 Net als Michiels, Daalder en Pietermaat ben ik van mening dat een publicatie aan te merken is als een besluit. Met naming en shaming wordt een rechtsgevolg beoogd, namelijk het feit dat bedrijven, wegens angst voor reputatieschade, de wetten gaan naleven. Daarnaast is de publicatie publiekrechterlijk.58 Echter, om naar de bestuursrechter te kunnen stappen dient men belanghebbende bij het besluit te zijn en een rechtstreeks belang aan te tonen. Wordt de naam van een bedrijf of organisatie in de publicatie genoemd, dan is deze vanzelfsprekend belanghebbende bij het besluit krachtens art. 1:3 Awb.59 Derden voldoen vaak niet aan de OPERA- criteria waardoor zij geen belanghebbenden zijn. Is er geen sprake van een besluit, dan kan het bedrijf of de onderneming naar de burgerlijke rechter stappen.60 Deze kan vaststellen dat sprake is van een onrechtmatige publicatie. Het publicerend orgaan kan worden verplicht tot rectificatie en schadevergoeding.61 De schadevergoeding kan worden toegekend krachtens art. 8:73 Awb62 en kan zowel door de bestuursrechter als door de burgerlijke rechter worden toegekend.63 Hiervoor dient aan de volgende eisen te zijn voldaan64:  de publicatie dient onrechtmatig te zijn;  de onrechtmatige publicatie moet aan het bestuursorgaan kunnen worden toegerekend;  de geschonden norm strekt ter bescherming van het bedrijf of de organisatie;  er is schade;  de schade is het gevolg van de onrechtmatige publicatie. De schade dient aannemelijk te worden gemaakt door voldoende feiten en omstandigheden te stellen.65 Zodra is vastgesteld dat er sprake is van een onrechtmatige publicatie, moet worden

57

Ballegooij 2008, p. 65 en Michiels 2007a, p. 75. Michiels 2009, p. 25 en p. 27. 59 Michiels 2007a, p. 75. 60 Zie onder andere Sauvé 2010, p. 79. 61 Michiels 2007a, p. 78 en Michiels 2008, p. 199. 62 Michiels 2008, p. 196. 63 Sauvé 2010, p. 79. 64 Michiels 2008, p. 196. Zie bijvoorbeeld HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112. 65 Hof Den Haag 14 april 2005, LJN AT3883 r.o. 25. 58

17

gewezen dat de schade veroorzaakt is door de onrechtmatige publicatie.66 De conditio sine que none is lastig vast te stellen. 7.2.

Gevolgen onrechtmatige publicatie

Naming en shaming vindt plaats voordat een rechter heeft geoordeeld over de vermeende overtreding of de opgelegde boete. Wanneer de rechter zijn oordeel velt heeft de publicatie al plaats gevonden en is het kwaad al geschied.”De reeds aangerichte schade kan maar in beperkte mate worden gecompenseerd of worden weggenomen.”67 Het rechterlijk oordeel is enkel nog van belang voor de schadeclaim.68 Het bedrijf heeft al een aanzienlijke reputatieschade opgelopen en dit kan niet gemakkelijk worden hersteld.69 Ook voor het overheidsorgaan heeft de onrechtmatige publicatie gevolg. Wanneer naar buiten wordt gebracht dat de overheid is overgegaan tot een onrechtmatige publicatie, kan dit van invloed zijn op het vertrouwen in de overheid, waardoor ook zij de kans loopt op reputatieschade.70

8. Kritiek op naming en shaming Op naming en shaming wordt veel kritiek gegeven. Doorenbos meent dat naming en shaming niet is toegestaan omdat het wordt toegepast zonder dat er een rechterlijk oordeel is over de situatie. Eveneens meent hij dat de voorzieningen op het punt van de rechtsbescherming bij toepassing van naming en shaming tekort schieten. In de meeste gevallen zal de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM worden geschonden, doordat boetebesluiten openbaar worden gemaakt, terwijl deze nog niet onherroepelijk zijn geworden.71 Mijn inziens is naming en shaming in strijd met de onschuldpresumptie. Ook bedrijven en organisaties zijn onschuldig tot het tegendeel is bewezen. Zonder rechterlijke uitspraak is schuld van de verdachte niet in rechte komen vast te staan. Naming en shaming is dus niet toegestaan.

66

Zie onder andere Doorenbos 2007, p. 95 , Michiels 2007a, p. 82 en Sauvé 2010, p. 79. Michiels 2007a, p. 76. 68 Michiels 2007a, p. 76. 69 Sauvé 2010, p. 79. 70 Michiels 2007a, p. 82. 71 Doorenbos 2007, p. 91. 67

18

Michiels, Sauvé en van Erp zien naming en shaming als een onbeheersbaar proces waarbij eenmaal toegebrachte schade moeilijk rechtgezet kan worden.72 Ook ik ben van mening dat dit een punt van kritiek is op naming en shaming. Eerder gaf ik aan dat als gevolg van onrechtmatige publicatie grote schade kan ontstaan welke achteraf nauwelijks kan worden hetsteld.

9. Conclusies In deze scriptie is aangegeven wat onder naming en shaming wordt verstaan. Ook is aangegeven wat de gevolgen kunnen zijn voor een bedrijf of organisatie wanneer deze genoemd wordt in de media als volgens een overheidsorgaan sprake is van een overtreding. De kans op reputatieschade is dan erg groot. Als centrale vraag heb ik gesteld: ' Is naming en shaming gerechtvaardigd en is naming en shaming in strijd met juridische waarborgen in zowel Nederland als Europa? ' Door de rechter en wetgever is bepaald dat naming en shaming gerechtvaardigd is. Onder andere de bestuursrechter Rotterdam heeft bepaald dat naming en shaming niet gezien kan worden als een straf en dus toegestaan is. Zoals blijkt uit het gehouden onderzoek zijn veel auteurs het hier niet mee eens. Gelet op de grote kans van reputatieschade met alle gevolgen van dien ben ik echter van mening, net als de in deze scriptie genoemde auteurs, dat naming en shaming wel een straf is. In mijn optiek is naming en shaming dan ook niet gerechtvaardigd. Uitgebreid zijn de verschillende juridische waarborgen die de consument en het bedrijf beschermen beschreven. Om te kunnen bepalen of naming en shaming in strijd is met de juridische waarborgen is voor enkele waarborgen van belang of sprake is van een straf. Zoals hierboven aangegeven is de rechter van mening dat geen sprake is van een straf. Beoogd wordt immers om het publiek te waarschuwen. Uit het gehouden onderzoek blijkt echter dat niet iedereen het hiermee eens is. Om diverse redenen, zoals aangegeven in deze scriptie, kan wel worden uitgegaan van een straf. Gelet hierop ben ik van mening dat naming en shaming wel in strijd is met de juridische waarborgen, waaronder de onschuldpresumptie, de hoorplicht en het ne-bis-in-idem beginsel, in zowel Nederland als Europa.

72

Van Erp 2009, p. 100 en Michiels 2007a, p. 80.

19

Slot Over het toepassen van naming en shaming lopen de meningen uiteen. Vanuit het oogpunt om het publiek te waarschuwen is de rechter van mening dat naming en shaming gerechtvaardigd is. De kans op reputatieschade voor een bedrijf of organisatie kan groot zijn en kan grote gevolgen hebben. De schade kan uiteindelijk leiden tot faillisement van een bedrijf of organisatie. Het is daarom ook aan te bevelen zeer zorgvuldig om te gaan met het toepassen van naming en shaming. Het waarschuwen van publiek is belangrijk. Vooraf moet echter goed gekeken worden naar de belangen van een bedrijf of organisatie en of toepassing van naming en shaming dan in verhouding is met de mogelijke gevolgen. Belangrijk is echter dat gerealiseerd blijft worden dat het oordeel van de rechter bepalend is.

20

Literatuurlijst Ankeart ea. 2006 E. Ankeart, J. Put, P.C. Adriaanse, T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke sancties, Deventer: Kluwer 2006 Van Ballegooij ea. 2008 G.A.C.M van Ballegooij, T. Barkhuysen, W.den Ouden, J.E.M. Polak, Bestuursrecht in het Awb- tijdperk, Deventer: Kluwer 2008 Daalder & Pietermaat 2007 E.J. Daalder & E. C. Pietermaat, ‘Actieve openbaarmaking van besluiten’, Mediaforum 2007, nr. 5, p- 146-152 Daalder 2012 E.J. Daalder, ‘Openbaarheid en behoorlijkheid’, Nederlands tijdschrift voor bestuursrecht 2012, nr.2, p. 54-61 Doorenbos 2007 D.R. Doorenbos, Naming en Shaming, Deventer: Kluwer 2007 Van Erp 2009 J. G. van Erp, Naming en Shaming in het markttoezicht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009 Michiels 2006 F.C.M.A. Michiels, Houdbaar Handhavingsrecht, Deventer: Kluwer 2006 Michiels 2007 (a) F.C.M.A. Michiels, Te kijk gezet, Den Haag: Ministerie voor Verkeer en Waterstaat 2007 Michiels 2007 (b) F.C.M.A. Michiels, ‘‘Naming en Shaming’ in het markttoezicht’, Nederlands tijdschrift voor bestuursrecht 2007, afl. 3, p. 85-95

21

Michiels & de Waard 2007 F.C.M.A. Michiels en B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2007 Michiels 2008 F.C.M.A. Michiels, “Aansprakelijkheid bij naming en shaming”, Overheid en aansprakelijkheid 2008, 74, p. 190-199 Michiels 2009 F.C.M.A. Michiels, Hoofdzaken van het bestuursrecht,Deventer: Kluwer 2009 Pennarts 2008 H.F.T. Pennarts, Beginselen van behoorlijk bestuur, Apeldoorn- Antwerpen: Maklu 2008 Sauvé 2010 A.M.P.J.H. Sauvé, Naming and Shaming, Zutphen: Paris 2010 Schlössels 2009 R.J.N. Schlössels, ‘Beginselen van behoorlijk bestuur’, Nederlands tijdschrift voor bestuursrecht 2009, afl. 9, p. 270-287 SEO- Stichting voor economisch onderzoek aan de universiteit van Amsterdam 2003 Aan de schandpaal- de economische betekenis van ‘Naming en Shaming’, Amsterdam: SEO 2003 Viering 1994 M.L.W.M. Viering, Het toepassingsbereik van artikel 6 EVRM, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994

22

Jurisprudentielijst -

EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 233. EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937. EHRM 13 september 1995, 16036/90, A338-A. EHRM 9 februari 2006, Freimanis en Lidums.

-

GvEA EG 6 juli 2006, zaak T-62/98.

-

HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112. HR 8 november 1996, LJN ZC2189.

-

Hof Amsterdam 9 februari 2006, LJN AV1424. Hof ‘s Gravenhage 14 april 2005, LJN AT3883.

-

ABRS (Vz.) 30 mei 2002, AB 2002, 356. ABRvS 11 juni 2008, AB 2008, 228.

-

Rb. Amsterdam 21 mei 2010, LJN BM 7127.

-

Rb. ’s Gravenhage (Vz.) 8 mei 2007, LJN BA4063.

-

Rb. Haarlem 3 juni 2002, LJN AE5479.

-

Rb. Roermond 14 november 2000, LJN AA8931.

-

Rb. Rotterdam 27 februari 2006, LJN AV3029. Rb. Rotterdam 24 april 2006, LJN AW9642.

23