Naming & Shaming in het notariële tuchtrecht

Naming & Shaming in het notariële tuchtrecht

Mw. mr. M.R. Burghout*

1. Inleiding ‘Notarissen gaan vaker in de fout’. Het is de kop van een krantenartikel in Het Financieele Dagblad uit november 2010.1 Het zijn dergelijke krantenkoppen die niet ten goede komen aan de beeldvorming van het publiek over de notaris en het vertrouwen van het publiek in de beroepsgroep.2 De ‘slechten’ lijken het beeld te bepalen. En dat terwijl het juist de notaris is die in ons rechtsbestel een unieke functie vervult in het kader van rechtsbescherming en rechtszekerheid. Die unieke positie vereist waakzaamheid. Waakzaamheid is essentieel om de kwaliteit en integriteit van de notariële beroepsuitoefening op peil te houden.3 Maar naast nieuwsberichten, blijkt ook uit het rapport van de Commissie Hammerstein de vrees dat de kwaliteit van de notariële dienstverlening zal verschralen.4 Volgens deze commissie worden ten gevolge van de marktgeoriënteerde beroepsuitoefening de kwaliteit en integriteit minder als vaststaande gegevens beschouwd. De invloed die prijsconcurrentie in het notariaat heeft, baart de commissie zorgen.5 Het is dan ook van belang stil te staan bij de vraag hoe verschraling kan worden voorkomen, zodat het essentiële vertrouwen in de beroepsgroep wordt versterkt. Het was hoogleraar Huls die reeds meende dat de juridische beroepen een voorbeeld kunnen nemen aan de medische sector.6 Daar worden lijsten van schorsingen en doorhalingen van de inschrijving in het register, met naam en toenaam gepubliceerd. Het zogenaamde ‘naming & shaming’. Volgens Huls staan die lijsten ook het notariaat te wachten. Is grotere transparantie een tendens die ook op het notariaat afkomt? De vraag kan worden gesteld of naming & shaming een aanvulling kan zijn in het notariële tuchtrecht om zo een positieve impuls te gegeven aan de kwaliteit van de notariële beroepsuitoefening, daargelaten wat onder die kwaliteit moet worden verstaan. Meer specifiek staat in deze bijdrage centraal of bij een notariële tuchtrechtelijke uitspraak de naam van de notaris moet worden gepubliceerd. 2.

Waarom naming & shaming in het notariële tuchtrecht? Voor het notariaat is vertrouwen een kernbegrip. In een samenleving die transparantie eist, moet dat vertrouwen meer dan voorheen toetsbaar worden gemaakt om geloofwaardig te blijven.7 Naming & shaming lijkt een belangrijke bijdrage te kunnen leveren aan het transparanter worden van kwaliteit.8 266

Met naming & shaming wordt bij gebleken disfunctioneren, de notaris of het notariskantoor in zijn (goede) naam aangetast.9 Die aantasting raakt ook de reputatie van de beroepsgroep en kan daarmee consequenties hebben voor het vertrouwen in de beroepsgroep. Bij een goed functioneren van de beroepsgroep, blijft dat maatschappelijke vertrouwen gehandhaafd. Welnu, in het goed functioneren van de leden van de beroepsgroep ligt de wezenlijke taak van het tuchtrecht. 10 Het is het systeem van het tuchtrecht waarmee de kwaliteit en integriteit van de beroepsbeoefening worden gereguleerd. Notarieel tuchtrecht geeft de regels voor een toetsing achteraf van het doen en nalaten van notarissen. Het is wettelijk niet-hiërarchisch tuchtrecht voor een specifiek vrij beroep, in het bijzonder een vertrouwensberoep. Het eigenlijke doel van het notariële tuchtrecht is het in stand houden van de beroepsethiek binnen de

*

In juli 2010 afgestudeerd aan de Universiteit Utrecht. Over bovenstaand onderwerp heeft zij haar scriptie geschreven in het kader van de master Notarieel Recht. Met de scriptie heeft zij de Pitlo-scriptieprijs 2010 gewonnen. Deze prijs is een initiatief van de Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap. Voor een integrale versie van haar scriptie kunt u contact opnemen met de auteur. ([email protected])

1.

‘Notarissen gaan vaker in de fout’, Het Financieele Dagblad, 12 november 2010, <www.fd.nl>. 2. Zie verder de volgende krantenkoppen: ‘Controle ‘foute’ notaris schiet ernstig tekort, de Volkskrant, 17 februari 2010, ‘Het huidige toezicht op de notaris faalt van alle kanten’, de Volkskrant 5 juli 2004; ‘Notarissen sluiten verboden deals met vastgoedwereld’, de Volkskrant 5 juli 2004; ‘Notaris steeds vaker in geldzorgen’, de Volkskrant 3 juli 2004; ‘Integriteit van notarissen in het geding’, de Volkskrant 30 juni 2004: te raadplegen via <www.volkskrant.nl>. 3. Zie de algemene toelichting bij de Verordening op de Kwaliteit, Verordening van de KNB van 24 september 2008, goedgekeurd door de Minister van Justitie bij brief van 12 november 2008, Stcrt. 2008, 240, inwerkingtreding 2 januari 2009. 4. Commissie Evaluatie Wet op het notarisambt, Het beste van twee werelden, Den Haag: 2005. 5. Kamerstukken II, 2005/06, 23 706, nr. 64, p. 3. 6. Werkgroep Tuchtrecht, Beleidsuitgangspunten wettelijk geregeld tuchtrecht, Den Haag: 2006. 7. Zie de algemene toelichting bij de Verordening op de Kwaliteit. 8. Daarover volgt later meer. 9. D.R. Doorenbos, Naming and shaming, AmsterdamDeventer: Kluwer 2007, p. 2. 10. J.S.L.A.W.B. Roes ‘Wat is tuchtrecht?’, WPNR 2008 (6778), p. 923 en 924.

W.P.N.R

26 maart 2011/6880

NAMING & SHAMING NOTARIËLE TUCHTRECHT

beroepsgroep, waardoor de notariële kwaliteiten daadwerkelijk op peil blijven.11 3. Wat is naming & shaming? Naming & shaming staat in het Nederlands ook wel bekend als noemen en verdoemen en bestaat uit twee elementen. Naming betreft het publiekelijk bekendmaken van informatie. Shaming ziet op het beïnvloeden van een reputatie, doordat de gegeven informatie wordt gekleurd. Ik beperk mij tot naming & shaming van overheidswege. De hier bedoelde naming & shaming ziet derhalve niet op websites die door de burger of media zelf in het leven zijn geroepen of op initiatief van belangenorganisaties. Toegespitst op het notariaat houdt naming & shaming in dat door de overheid informatie publiekelijk bekend wordt gemaakt betreffende - door de tuchtrechter vastgesteld - handelen of nalaten van de notaris in strijd met hetzij de rechtsregels, hetzij de zorg die hij behoort te betrachten, hetzij een handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. Het gevolg van die informatieverstrekking is dat een reputatie (aanzienlijk) wordt beïnvloed. Het doel van die beïnvloeding van de reputatie, is het gedrag op de ‘markt’ te sturen. 4. Is naming & shaming reeds mogelijk? In 1984 is in de wet opgenomen dat de Kamer van Toezicht bij een berisping of een berisping met waarschuwing kan besluiten tot openbaarmaking op haar te bepalen wijze van de opgelegde maatregel indien enig door deze bepaling beschermd belang dat vordert. Destijds in lid 1 van art. 50c van de Wet op het notarisambt (Wna), thans art. 103 lid 5 Wna.12 Openbaarmaking betreft het openbaar maken van een in het openbaar gedane uitspraak. Open-baarmaking vereist derhalve een afzonderlijke tenuitvoerlegging. De kamer kan deze openbaarmaking inkleden op haar te bepalen wijze. Daarmee lijkt naming & shaming reeds mogelijk.13 De openbaarmaking vindt echter zelden plaats: noch wordt openbaarmaking door de KNB als aanklager verzocht noch wordt deze uitgesproken door de Kamers van Toezicht of het Gerechtshof te Amsterdam. De reden om wèl de openbaarmaking te bevelen zou vooral zijn gelegen in het waarschuwen van het publiek. Een dergelijke publicatie kan echter leiden tot forse reputatieschade. Het is vanwege deze (ook financiële) grote schade dat de Kamer van Toezicht publicatie zelden passend lijkt te vinden.14 Die nadelige gevolgen van naming & shaming, bespreek ik later. Een vraag die in dit kader nog gesteld kan worden, is of de KNB niet eigenmachtig kan overgaan tot openbaarmaking. Dat lijkt niet zo netjes, omdat dan de KNB op de stoel van de rechter gaat zitten.15 5. Is meer transparantie gewenst? Naar aanleiding van het rapport van de eerdergenoemde Commissie Huls16 benadrukt voorzitter Huls dat de sfeer van geheimzinnigheid die nu om de 26 maart 2011/6880

tuchtrechtspraak heen hangt, bij de buitenwereld de indruk wekt dat er wel erg voorzichtig met het notariaat wordt omgesprongen. En ‘zeker bij vertrouwensberoepen, als die van de notaris, is het uitermate belangrijk om dat te voorkomen’.17 Het rapport beveelt aan een zo groot mogelijke openheid na te streven van het tuchtrecht en bovendien uitspraken te publiceren, nu dat de toegankelijkheid van de tuchtrechtspraak bevordert. Voor het publiek moet duidelijk zijn hoe serieus de beroepsbeoefenaar zijn vak neemt. Het wordt immers niet meer als vanzelfsprekend aangenomen dat de notaris zijn vak integer uitoefent. Volgens Huls is grotere transparantie dan ook een tendens die ook op de juridische beroepsgroepen afkomt. Van die tendens naar een grotere transparantie getuigt ook het amendement van Kamerlid Rik Janssen. Volgens het kamerlid is de effectiviteit van het tuchtrecht gebaat bij een zo groot mogelijke openbaarheid van tuchtrechtspraak. Hij stelt voor ten aanzien van alle tuchtmaatregelen in beginsel openbaarheid te laten gelden. Dat voorstel betreft een omkering van de huidige voorgestelde situatie, waarbij in beginsel geen openbaarheid geldt ten aanzien van de registratie van de waarschuwing, berisping en geldboete.18 In het kader van de evaluatie van de Wna heeft het Ministerie van Economische Zaken opdracht ge geven tot het verrichten van onderzoek. Daarin is onder andere gekeken naar kwaliteitstransparantie en bescherming van de notariële beroepsgroep.19 De onderzoekers constateren dat wanneer de beroepsuitoefening niet naar behoren plaatsvindt, de notaris daar op de ‘markt’ nu niet direct op wordt afge-

11. Zie onder andere: J. Ruijgh & A.H.M. Santen, ‘Notarieel tuchtrecht’ in: Tuchtrecht en Fair Play, Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 158 en 160, J.C.M. Melis, ‘De Notariswet’, bewerkt door B.C.M. Waaijer, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2003, p. 392, 492 en Roes 2008, p. 923. 12. Kamerstukken II, 1982/83, 17 404, nr. 6, p. 3. 13. In het wetsvoorstel Wna wordt in art. 103 lid 5 Wna echter slechts gesproken van openbaarheid en verdwijnt de openbaarmaking ‘op haar te bepalen wijze’. Kamerstukken II, 2009/10, 32 250, nr. 8, p. 3. 14. Algemene informatie verstrekt door de secretaris van de Kamer van Toezicht te Zutphen. 15. T. Scheltema, ‘Aan de schandpaal?’, Notariaat Magazine 10 oktober 2010, p. 25. 16. Werkgroep Tuchtrecht, Beleidsuitgangspunten wettelijk geregeld tuchtrecht, Den Haag: 2006. Het rapport is in opdracht van het Ministerie van Justitie vervaardigd door de in 2005 ingestelde Werkgroep Tuchtrecht, met als voorzitter N.J.H. Huls. Vandaar de ook gebruikte benaming ‘Rapport Commissie Huls’. 17. J. Vijselaar, ‘Commissie Huls: Volledige openheid over klachten tegen notariaat gewenst’, Notariaat Magazine 03, 2007. 18. Kamerstukken II, 2010/11, 32 250, nr. 9 (amendement van het lid Rik Janssen, ingediend op 26 januari 2011). Het amendement is 1 februari 2011 verworpen (informatie te raadplegen via < www.tweedekamer.nl>). 19. Stichting voor Economisch Onderzoek der Universiteit van Amsterdam (SEO), Rechtszekerheid als publiek belang. Over de notaris, zijn domein en de markt, Amsterdam: 2004.

W.P.N.R

267


rekend. Het ontbreekt aan een correctiemechanisme. En dat heeft zijn oorsprong in het ontbreken van kwaliteitstransparantie. Volgens de onderzoekers valt of staat een sterkere positie voor de ‘afnemer’ met de mate waarin kwaliteitstransparantie toeneemt. Omdat de justitiabele verplicht is om naar de notaris te gaan en hij een informatieachterstand heeft, bestaat een asymmetrische machtspositie tussen de justitiabele en de notaris. De doorsnee justitiabele heeft een gebrek aan inhoudelijke kennis en heeft doorgaans geen ervaring met de notariële dienstverlening. De kwaliteit kan hij daardoor niet (eenvoudig) toetsen. Zonder kwaliteitstransparantie gaat de doorsnee justitiabele derhalve blindelings af op wat de notaris hem voorschotelt en heeft hij te weinig informatie om met zijn vraag het aanbod te sturen.20 De justitiabele kan geen vergelijking maken van prijs en kwaliteit, zodat hij alleen afgaat op de prijs.21 De beroepsgroep lijkt dan ook vandaag de dag het gevecht om de klant slechts te kunnen winnen met een lager tarief.22 6. Is naming & shaming gewenst? Volgens de onderzoekers van de SEO zal met naming & shaming de kwaliteit transparanter worden. Wordt de kwaliteit transparanter, dan zal een correctiemechanisme zijn intrede doen. De ‘markt’ zal de beroepsbeoefenaar erop afrekenen wanneer is gebleken van disfunctioneren. Hier schuilt echter ook een gevaar: door het aantasten van de reputatie van de notaris, kan de notaris onherstelbare schade lijden. Het handelen van de notaris waarop naming & shaming betrekking heeft, dient daarom dusdanig te zijn dat het handelen van de notaris een behoorlijk notaris niet betaamt. Dit gevaar buiten beschouwing gelaten,23 geldt dat met naming & shaming de justitiabele naast de prijs óók de prestaties van de notaris kan laten meewegen. Effectieve concurrentie lijkt daardoor mogelijk. Sommigen menen echter dat het bij kwaliteitsbevordering gaat om het perspectief van de beroepsbeoefenaren zelf, niet om het perspectief van de cliënt. Zij menen dat het beste middel is (bewerkte) publicatie van uitspraken in tijdschriften die is gericht op de eigen beroepsgroep en waarbij een analyse wordt gegeven door een deskundige.24 Helaas handelt echter niet iedere notaris conform datgene wat een behoorlijk notaris betaamt. Een flinke smet op de reputatie van die notarissen zou mijns inziens kunnen bijdragen aan het streven naar een betere kwaliteit. De notaris is immers sterk afhankelijk van een goede naam en reputatie in het succesvol functioneren en voortbestaan. Weet de cliënt dat de beroepsbeoefenaar niet naar behoren functioneert, dan zal het effect zijn dat het publiek minder vertrouwen heeft in de notaris en daardoor niet meer zo snel naar hem toe zal gaan.25 Dat betekent verlies aan clientèle en dus inkomsten. Geen enkele notaris komt dan ook graag negatief in de publiciteit. Ook de ‘rotte appels’ zullen dat risico niet willen lopen. 268

Mijns inziens is daarom óók het perspectief van de cliënt nodig. Naming & shaming kan immers bijdragen aan het elimineren van de beroepsgenoten die hun ambt niet serieus nemen. Het heeft een afschrikkende werking en dwingt de notarissen hun beroep serieus te nemen. Het zorgt daarnaast voor een prikkel bij de notaris om betere prestaties te leveren, om maar niet op het schavot terecht te komen. Naming & shaming beoogt zowel rechtshandhaving als het bewerkstelligen van normconform gedrag.26 7.

Is naming & shaming een aanvulling in het notariële tuchtrecht? Door Kamerlid Heerts is aangegeven dat als het notariaat het eigen fundament van de betrouwbaarheid niet kan bewaken, het daarmee te kennen geeft dat het tuchtrecht tekort schiet. Het fundament van de beroepsgroep kan onderuit worden gehaald als de rotte appels niet uit de beroepsgroep worden ge weerd. Van belang is vooral hoe het notariaat zelf daar mee omgaat. Heerts zet zo zijn vraagtekens bij de effectiviteit van het zelfreinigend vermogen van het notariaat en vraagt zich af of het huidige tuchtrecht volstaat.27 Wangedrag beschaamt het vertrouwen in de beroepsgroep. Juist omdat het vertrouwen in het beroep essentieel is, moet eenieder die zich niet aan de regels houdt, worden gestraft. Omdat de meerderheid zijn ambt naar behoren uitoefent, moet de ‘slechte’ minderheid niet met de mantel der liefde worden bedekt, maar worden aangepakt. De notaris die kwaad wil, komt nu (te) weinig belemmeringen tegen. Bovendien weten de notarissen vaak zelf wel wie de rotte appels zijn, maar is dit niet (altijd) kenbaar naar buiten toe. Althans, niet met naam en toenaam. De foute notarissen glippen door de mazen van het net. Met het oog daarop is het verstandig om naming & shaming toe te passen voor een breed publiek en niet slechts onder de beroepsgenoten zelf. In dat geval klemt temeer dat voorzichtigheid is geboden.

20. L.C.A.Verstappen, ‘Meer marktwerking in het notariaat? Een heilloze weg!’, WPNR 2005 (6645), p. 947. 21. SEO 2004, p. 48, 4, 58. 22. Zie Hofpresident Schipper in J. Vijselaar, ‘Tuchtrechter niet te mild voor notariële brokkenmakers’, Notariaat Magazine 09, september 2006 en voor een bespreking van marktwerking en de invloed daarvan op de (actieve) zorgplicht B.C.M. Waaijer en F. van der Woude, ‘Marktwerking en oorzaken van een explosieve groei van claims’, WPNR 2004 (6586), p. 596. 23. De nadelen en gevaren van naming & shaming worden later uitvoeriger besproken. 24. Zie bijvoorbeeld: W.R. Kastelein, ‘Tuchtrechtbrief Minister van VWS: oplossing van welk probleem?’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (5) 2009, p. 345-350. 25. F.C.M.A. Michiels, Houdbaar handhavingsrecht (rede Tilburg), 13 oktober 2006. 26. Doorenbos 2007, p. 63. 27. T. Heerts, ‘Rotte appels moeten worden verwijderd’, Notariaat Magazine 04, april 2009.

W.P.N.R

26 maart 2011/6880


Door naming & shaming wordt bij gebleken wangedrag de uitspraak, waarin dat wangedrag is bevestigd, kracht bijgezet. En dat lijkt wenselijk in een situatie waarin het beleid van de tuchtrechter niet door de beroepsgroep wordt herkend. Zowel de acceptatie als het draagvlak van het tuchtrecht lijkt immers onder de beroepsgroep af te nemen.28 Hoewel in het rapport ‘Balansverschuiving?’ wordt geconstateerd dat de invulling van de notariële normen door de tuchtrechter streng wordt geacht en dat het gedrag daaraan wordt aangepast,29 bestaat in het notariaat - en daarbuiten - de opvatting dat de door de tuchtrechter opgelegde maatregelen juist (te) mild zijn. Ook de KNB roept om zwaardere straffen. Het zijn echter de rechters zelf die de straffen in hand hebben.30 Voormalig president van het Gerechtshof Amsterdam Schipper geeft aan dat niet uit het oog moet worden verloren dat de wet maar een paar sancties kent en de tuchtrechters daardoor ook niet veel keuze hebben. Was het mogelijk om in de strafmaat te variëren, dan zou in de straf veel meer tot uitdrukking komen wat de ernst van het vergrijp is.31 Ook al wordt naming & shaming toegepast, het blijft natuurlijk de tuchtrechter die het gedrag van de notaris aan de notariële tuchtnorm toetst en vervolgens afweegt welke maatregel in dat geval gepast is. Maar omdat de ‘foute’ notaris meer risico loopt, gaat er zowel een waarschuwende als afschrikkende werking uit van naming & shaming. Met naming & shaming wordt daardoor de uitspraak meer kracht bijgezet. 8.

Is naming & shaming het (genees)middel? Het voorgaande overzien, is de verwachting dat met naming & shaming de kwaliteit en integriteit meer eer wordt aangedaan. Dat zal het essentiële vertrouwen in de beroepsgroep ten goede komen. Het voorgaande lijkt dan ook vóór naming & shaming te pleiten. Echter, naming & shaming is ook een uiterst gevoelig middel. De gevolgen zullen ernstiger zijn naarmate naming & shaming wordt toegepast ten behoeve van een breder publiek en wanneer raadpleging wordt vergemakkelijkt door het gebruik van geautomatiseerde zoekprocedures. Publicaties op internet zijn over het algemeen wereldwijd 24 uur per dag toegankelijk voor een zeer omvangrijk en divers publiek. Het voordeel van deze grote toegankelijkheid heeft als keerzijde dat betrokkenen van wie persoonsgegevens worden vermeld grote nadelen kunnen ondervinden van onjuiste, onvolledige of onnodige publicatie van hun persoonsgegevens. De schade kan zowel immaterieel als materieel zijn, nu het zowel publieke schande als verlies aan verdiensten en goodwill betreft. Naming & shaming kan grote voordelen bieden, maar is lang niet altijd een effectief instrument en kan zelfs averechtse gevolgen hebben. Zo kan men juist door de kwalificatie als ‘slechte’ notaris gedemotiveerd raken. Verbetering wordt dan 26 maart 2011/6880

ernstig bemoeilijkt. Voorzichtigheid is dan ook geboden. Gedane zaken nemen geen keer. Daarnaast kan men zich afvragen of naming & shaming het slechte beeld dat van de beroepsgroep bestaat niet juist versterkt, omdat de nadruk wordt gelegd op het feit dat een notaris de fout is ingegaan. Dat zou kunnen. Voor het publiek zal echter duidelijk worden dat er niets onder de pet wordt gehouden. Naming & shaming ontkracht het beeld dat alles zich in achterkamertjes afspeelt en dat de beroepsgroep elkaar de handen boven het hoofd houdt. Zo zal het denkbeeld van het tuchtrecht afnemen als iets met een elitair karakter en als een zaak van onderonsjes. Bovendien zijn de gevallen waarin daadwerkelijk een maatregel is opgelegd schaars. Daarmee boet de uitspraak ‘de slechten bepalen het beeld’ aan waarde in. 9. Grenzen aan naming & shaming Wil men tot naming & shaming overgaan, dan is het van belang dat grenzen worden bepaald. Juist nu het gaat om een uiterst gevoelig middel is het zaak dat voor een ieder duidelijk is wat hij kan verwachten. Bij de publicatie van uitspraken worden op grond van de anonimiseringsrichtlijn de namen van natuurlijke personen geanonimiseerd. Juist die anonimiteit wordt doorbroken met naming & shaming. Daartoe zal de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) in acht moeten worden genomen. Daarnaast gelden er waarborgen ex art. 6 EVRM. Het is aannemelijk dat naming & shaming een criminal charge oplevert, zodat moet worden voldaan aan de eisen gesteld in dat artikel, waaronder de onschuldpresumptie. Die onschuldpresumptie heeft tot gevolg dat een betrokkene niet als schuldig mag worden bestempeld vóórdat zijn schuld onherroepelijk is komen vast te staan.

28. F. Schonewille, ‘Over de aspiratie van het notariële tuchtrecht, de liefde voor de querulante cliënt en de toepassing van mediation bij klachten’ (deel I), WPNR 2008 (6768), p. 701; Ook Holtman wijst op het gevaar dat ‘het beleid van de tuchtrechter niet meer door de beroepsgroep wordt herkend’, omdat er een te grote afstand bestaat tussen de opvattingen van de tuchtrechter en de notariële praktijk: J. Vijselaar, ‘Tuchtrechter niet te mild voor notariële brokkenmakers’, Notariaat Magazine09, september 2006, p. 17. Zie verder het Notariaat Magazine van januari 2008 waarin een aantal notarissen aan het woord is gekomen. L. van Almelo, ‘De notaris weet niet waar hij aan toe is, acceptatie van tuchtrecht neemt af’, Notariaat Magazine01 2008, p. 7 e.v. 29. Z.D. Laclé, B. Krop, N.J.H. Huls, Balansverschuiving? Notarissen over ontwikkelingen in de notariële beroepsethiek na vijf jaar Wet op het notarisambt 1999, Leiden: 2005, p. 64. 30. (Oud) KNB-voorzitter Kortlang in: ‘NOVA: Meer foute notarissen’, Nederland 2, 19 juni 2009, <www.novatv.nl>. 31. Vijselaar september 2006, p. 19.

W.P.N.R

269


10. Medisch tuchtrecht Dient het notariële tuchtrecht een voorbeeld te nemen aan het medisch tuchtrecht, zoals Huls meent? In het medisch tuchtrecht is het per 20 oktober 2009 mogelijk dat iedereen eenvoudig via daartoe bestemde websites kan nagaan welke zorgverleners zijn geschorst of uit hun beroep zijn gezet.32 Er wordt een overzicht getoond van geldende bevoegdheidsbeperkingen, opgelegd door een tuchtcollege voor de gezondheidszorg of door het College Medisch Toezicht evenals doorhalingen op grond van bevoegdheidsbeperkingen opgelegd door een rechter in het buitenland.33 Alleen geldende schorsingen worden gepubliceerd, zodat bij een tijdelijke schorsing de beroepsbeoefenaar na verloop van tijd gewoon weer in het register staat. Een doorhaling blijft tien jaar staan. Daarnaast kunnen twee ‘zwarte’ lijsten worden gepubliceerd: een lijst met doorhalingen en een lijst met schorsingen.34 Aan het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) is de vraag voorgelegd of bezwaar bestaat tegen een openbare kennisgeving in de vorm van de genoemde zwarte lijsten op websites. Volgens het CBP bestaat geen bezwaar voor zover de registerhouder een bevoegdheidsbeperking op grond van de Wet BIG juncto het Registratiebesluit BIG reeds moet publiceren in de Staatscourant en in een dagblad.35 De extra publicatiemogelijkheid op een website dient dan wel eerst te worden opgenomen in het Registratiebesluit.36 Die mogelijkheid van publicatie in de Staatscourant en in een dagblad bestond al in het medische tuchtrecht. Bovendien was het register zelf ook al via internet te raadplegen. In de praktijk bleek de website echter lastig doorzoekbaar, zodat met de nieuwe websites vooral de toegankelijkheid beter is gewaarborgd.37 In het notariaat worden de bevoegdheidsbeperkingen echter niet door de registerhouder gepubliceerd in de Staatscourant en in een dagblad. Die registerhouder is voor notarissen (nu nog) de Kamer van Toezicht op grond van art. 5 Wna. Ten aanzien van de ‘zwarte lijsten’ bestaat derhalve een wettelijk probleem. Bij de advocaten heeft de Algemene Raad van de NOvA op 9 juni 2009 aan het College van Afgevaardigden geadviseerd niet geanonimiseerde publicatie op de eigen ordesite te beperken tot de schorsingen en schrappingen door de tuchtrechter. De orde wil met dit advies aansluiten bij het criterium voor publicatie van medische tuchtrechtuitspraken (alleen publicatie bij beroepsuitsluiting of –beperking). Bij lichtere straffen tegen advocaten adviseert de raad dat de tuchtrechter moet oordelen of publicatie op internet plaatsvindt. De orde stelt voor een bewaartermijn aan te nemen van vijf jaar. Op 24 juni 2009 heeft het college verklaard het advies op te volgen en heeft het de Staatssecretaris van Justitie geadviseerd om publicatie op internet wettelijk mogelijk te maken.38

270

11.

Moet bij een notariële tuchtrechtelijke uitspraak de naam van de betrokken notaris worden gepubliceerd? Mijns inziens verdient het de voorkeur naming & shaming in het notariële tuchtrecht toe te passen en te koppelen aan een rechterlijke uitspraak door de tuchtrechter. Het tuchtrecht heeft immers een plaatsvervangende functie ten opzichte van het strafrecht en de tuchtrechter is de aangewezen persoon vanwege zijn juridische deskundigheid op het specifieke terrein waar de beroepsgroep opereert. Moet naming & shaming in beginsel bij alle tuchtuitspraken gelden, ongeacht òf een maatregel is opgelegd en welke maatregel is opgelegd? Dat lijkt niet redelijk. Een (toegewezen) klacht, hoeft niet altijd ook iets te zeggen over de kwaliteit van de betreffende beroepsbeoefenaar. Zo zegt het niet tijdig betalen van contributie nog niets over de dienstverlening aan de cliënt.39 Bovendien redeneert men al gauw in de trant van ‘waar rook is, is vuur’. Men dient dan ook te waken voor kritiekloze publicatie.40 Ook naming & shaming als beginsel ten aanzien van alle opgelegde maatregelen lijkt niet gerechtvaardigd nu geen blijk wordt gegeven van een deugdelijke afweging. De bekendmaking dient zwaarder te wegen dan het persoonlijk belang van de betrokken beroepsbeoefenaar.

32. Deze websites zijn nu: <www.ribiz.nl> en <www.kiesbeter. nl>. De publicatie van schorsingen en doorhalingen op deze websites is geregeld in art. 5 lid 2 en art. 7 lid 2 van het Registratiebesluit BIG. Besluit van 3 juli 2009, houdende wijziging van het Registratiebesluit BIG (publicatie op internet van doorhalingen en geclausuleerde inschrijvingen BIG-register), Stb. 2009, 337. 33. Zie: . 34. Onlangs is een voorstel gedaan tot wijziging, zodat ook wanneer in het buitenland een tijdelijk gehele bevoegdheidsbeperking is opgelegd schrapping uit het register plaatsvindt. Is deze beperking niet meer van kracht, dan kan de betrokkene zich weer laten registreren in het register. Ook zal een gedeeltelijke bevoegdheidsbeperking in het buitenland effect sorteren op de bevoegdheid het beroep in Nederland uit te oefenen, zie Kamerstukken II, 2009/10, 32 261, nr. 4. 35. Nota van Toelichting bij Besluit van 3 juli 2009, houdende wijziging van het Registratiebesluit BIG (publicatie op internet van doorhalingen en geclausuleerde inschrijvingen BIG-register). 36. Dat is geschied bij Besluit van 3 juli 2009, houdende wijziging van het Registratiebesluit BIG (publicatie op internet van doorhalingen en geclausuleerde inschrijvingen BIG-register), Stb. 2009, 337. 37. Kamerstukken II, 2008/09, Aanhangselnummer 3102. 38. ‘Publicatie schorsingen en schrappingen advocaat door tuchtrechter op internet’, Nieuwsbrief Orde van de Dag, 24 juni 2009, , consultatie: 12 maart 2010. 39. F.A.W. Bannier, ‘Is uniformering van het tuchtrecht wenselijk?’, WPNR 2008 (6778). 40. J.H. van Dam-Lely, ‘Tuchtrecht: verslag van de vergadering van de Nederlandse Vereniging van Procesrecht op 21 november 2008 te Amsterdam,’ in: Nederlandse Vereniging voor Procesrecht,’s-Gravenhage: Boom 2009, p. 4.

W.P.N.R

26 maart 2011/6880


Naar gelang de zwaarte van de sanctie toeneemt, lijkt naming & shaming eerder gerechtvaardigd. Hoe zwaarder de sanctie, hoe eerder het persoonlijke belang naar de achtergrond treedt en plaatsmaakt voor het maatschappelijk belang. Dat is temeer het geval bij een vertrouwensberoep. Maar let wel: elk individueel geval is anders. Voorkomen moet worden dat niet tot ongeanonimiseerde publicatie zal worden overgegaan in de meerderheid van individuele afwegingen binnen eenzelfde categorie. Waar ligt dan het omslagpunt? De in aanmerking komende gevallen om tot naming & shaming over te gaan betreft die gevallen waarin beroepsbeoefenaars werkelijk onder de maat presteren en het publiek daarvoor moet worden gewaarschuwd. Zoals gezien is bij het medisch tuchtrecht gekozen de naam te publiceren bij de twee zwaarste sancties. Zo adviseert ook de NOvA. In dat advies wordt er bovendien op gewezen dat behoedzaamheid moet worden betracht bij publicatie van lichtere maatregelen, omdat deze nogal eens incidentele of licht verwijtbare gedragingen betreffen. Het verdient mijns inziens dan ook de voorkeur om naming & shaming in het notariële tuchtrecht slechts te laten gelden ten aanzien van beroepsuitsluitende of –beperkende maatregelen, dus de schorsing in de uitoefening van het ambt en de ontzetting uit het ambt. Omdat het sowieso erg lastig is per categorie van maatregel een afweging te maken, dient de mogelijkheid te bestaan publicatie in een individueel geval achterwege te laten. Zodoende wordt ruimte aan de rechter geboden een individuele afweging te maken wanneer het individuele geval dat eist. Bovendien geldt dat bij een dwingend karakter de legitimatie zal verzwakken. Uitgangspunt dient evenwel te blijven dat publicatie van naam en toenaam plaatsvindt bij schorsing en ontzetting. Wat te doen met de voorlopige schorsing van art. 106 Wna? Deze schorsing geldt voor ten hoogste de duur van de behandeling van de klacht. Nu het ‘slechts’ een voorlopige voorziening betreft, kan de kamer de klacht nog niet-ontvankelijk of ongegrond verklaren. Publicatie met naam en toenaam raakt het kantoor waarvoor de beroepsbeoefenaar werkzaam is en dat vóórdat de tuchtrechter een inhoudelijk oordeel heeft kunnen geven. Daarbij kunnen fundamentele rechten van de beroepsbeoefenaar, zoals het recht op een eerlijk proces, al gauw in het geding komen. Naar mijn smaak verdient het dan ook de voorkeur in dat geval niet tot ongeanonimiseerde publicatie over te gaan. Het moet pas mogelijk zijn de naam te publiceren wanneer een inhoudelijk oordeel is ge geven en dit oordeel onherroepelijk is komen vast te staan. Het verdient daarom aanbeveling om slechts ten aanzien van een onherroepelijke uitspraak over te gaan tot naming & shaming. Het kan niet genoeg worden benadrukt: naming & shaming is een uiterst gevoelig middel waarmee behoedzaamheid is ge boden.

26 maart 2011/6880

12. Op welke manier? Bij naming & shaming is de manier van aanbieden van informatie belangrijk. De informatie dient publiekelijk bekend te worden gemaakt op een toegankelijke manier. Daarbij speelt dat de informatie die men wil raadplegen, gewenst is op een bepaald moment. Het intikken van de naam en/of vestigingsplaats van de notaris als bij een zoekmachine, ligt veel meer voor de hand dan het nagaan van allerlei uitspraken. Met diezelfde reden ligt ook een periodieke publicatie van lijsten minder voor de hand. Reacties als ‘volgens mij heb ik ooit gelezen dat notaris X is geschorst, (of was het toch notaris Y?)’ werken verwarring in de hand. Onjuiste informatie ligt op de loer. In tegenstelling tot inzage in het register is het met periodieke zwarte lijsten niet nodig dat men gericht zoekt. Daar ligt mijns inziens dan ook de rechtvaardiging om de zwarte lijst af te wijzen en het nut in te zien van inzage in het register op een daartoe bestemde website. Bovendien speelt dan geen wettelijk probleem, mits de registerhouder tot publicatie overgaat. a. Het register De Kamers van Toezicht houden op grond van art. 5 Wna een register bij waarin de onherroepelijke oplegging van de maatregelen schorsing in de uitoefening van het ambt of ontzetting uit het ambt zijn opgenomen. Of een notaris ooit tuchtrechtelijk op de vingers is getikt, is dus reeds te achterhalen. In een krantenartikel uit februari 2010 stond centraal dat de voorzitters van de Kamers van Toezicht niet actief wijzen op bepaalde uitspraken.41 Zo weigeren de voorzitters de namen van geschorste en uit het ambt gezette notarissen door te geven aan het Kadaster. Volgens President van de Kamers van Toezicht Van Veen wordt daarmee niets onder de pet gehouden. ‘Er is een wettelijke regeling dat wij deze gegevens opslaan in een register, dat het Kadaster of betrokkenen op aanvraag kunnen bekijken.’ Die wettelijke regeling wordt gevormd door art. 5 Wna. In dit kader kan worden gewezen op het wetsvoorstel dat het mogelijk moet maken om ‘foute’ notarissen bij de KNB centraal te registreren.42 In antwoord op vragen van kamerleden naar aanleiding van het krantenartikel wijst ook voormalig demissionair Minister van Justitie op het wetsvoorstel waarin wordt voorgesteld een landelijk register van alle geschorste en uit het ambt gezette notarissen in te voeren.43 De gegevens in dat register worden beheerd

41. ‘Controle ‘foute’ notaris schiet ernstig tekort, De Volkskrant, 17 februari 2010, <www.volkskrant.nl>. 42. Kamerstukken II, 2009/10, 32 250, nr. 2, art. 5. 43. Kamerstukken II, 2009/10, Vraagnummer 2010Z03354. Deze vragen dienden ter aanvulling op de eerdere vragen gesteld door Kamerlid Gerkens op 17 februari, waarbij onder andere is gevraagd of de staatssecretaris bereid is maatregelen te nemen om te zorgen dat het Kadaster in de toekomst over de namen van geschorste en uit het ambt gezette notarissen zal kunnen beschikken: Kamerstukken II, 2009/10, Vraagnummer 2010Z03247.

W.P.N.R

271


door de KNB en kunnen vervolgens automatisch en terstond worden doorgegeven aan derde partijen.44 Worden de registers inderdaad bewaard bij de KNB, dan is de KNB logischerwijze (ook) het aangewezen orgaan om over te gaan tot naming & shaming. In de huidige situatie lijkt de openbaarheid van art. 5 Wna erop neer te komen dat het register voor een ieder ter inzage ligt. Deze openbaarheid lijkt daarmee slechts een ‘formele’ openbaarheid, aangezien nauwelijks van die inzage gebruik wordt gemaakt. Volgens kamerlid Janssen dwingt zijn voorgestelde wijziging van het openbaarheidsregime in het huidige wetsvoorstel Wna, de rechter tot motiveren wanneer de rechter niet tot openbaarheid overgaat. Dat komt zijns inziens ten goede aan het vertrouwen van de burger in het tuchtrecht. Blijft de vorm van openbaarheid echter hetzelfde (het register ligt ter inzage bij de Kamer van Toezicht), dan betekent het amendement mijns inziens voor de praktijk een wassen neus. Dat ligt anders wanneer de toegankelijkheid van het register wordt verbeterd, bijvoorbeeld door het register digitaal te publiceren op een website. Een dergelijke toegankelijkheid van het register lijkt bovendien beter aan te sluiten bij de huidige tijd. Dat men naar de kamer moet om inzage in het register te kunnen krijgen, is naar mijn smaak achterhaald. Bezien we in dat kader het amendement van Janssen, dan kan een ieder niet alleen eenvoudig zien welke notaris is geschorst of ontzet, maar ook of een notaris is gewaarschuwd, berispt of -na invoering van de nieuwe Wna- een geldboete heeft gekregen. Dat strekt naar mijn idee te ver: openbaarheid op een website dient alleen te gelden ten aanzien van de huidige openbare maatregelen (de schorsing en ontzetting). b. Termijn van publicatie Als wordt overgegaan tot naming & shaming, geldt de publicatie dan eeuwigdurend of voor een bepaalde termijn? De registers van art. 5 Wna kennen geen bewaartermijn. Wel is in het wetsvoorstel geregeld dat de schorsing slechts openbaar is zolang deze van kracht is.45 Door in een (beperkte) bewaartermijn te voorzien kan de schade worden beperkt. Eeuwigdurende publicatie lijkt niet proportioneel. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat de notaris in het verleden is bestraft omdat hij fouten heeft gemaakt bij een aandelenoverdracht, maar vervolgens dat deel van de praktijk heeft afgestoten.46 Het doel van naming & shaming wordt dan uit het oog verloren. Het verdient aanbeveling om wat de termijn betreft aan te sluiten bij andere vrije beroepen. Ten aanzien van de doorhaling is het echter opvallend dat het medisch tuchtrecht uitgaat van een bewaartermijn van tien jaar, terwijl de NOvA een bewaartermijn van vijf jaar adviseert. In het medisch tuchtrecht wordt de schorsing gepubliceerd zolang deze van kracht is. De notariële 272

schorsing kan voor maximaal zes maanden worden opgelegd. Het is disproportioneel wanneer ten aanzien van deze schorsing een bewaartermijn geldt van vijf of tien jaar. Mijns inziens moet het echter wel mogelijk zijn dat langer wordt gepubliceerd dan zolang de maatregel van kracht is. In die afweging zie ik een mooie taak weggelegd voor de tuchtrechter. 13. Tot slot Vertrouwen is een kernbergrip in het notariaat. Naming & shaming kan bijdragen aan een versterking van het vertrouwen in de beroepsgroep. Die bijdrage is essentieel om als beroepsgroep geloofwaardig te blijven. Naming & shaming kan een goede aanvulling zijn in het notariële tuchtrecht, zij het dat voorzichtigheid is geboden. De naam van de notaris dient mijns inziens te worden gepubliceerd bij een notariële tuchtrechtelijke uitspraak, maar slechts in het geval dat beroepsuitsluitende of –beperkende maatregelen, de schorsing en ontzetting, zijn opgelegd. Het verdient aanbeveling het mechanisme van naming & shaming toe te passen ten aanzien van de registers en te gieten in eenzelfde vorm zoals deze geldt in het medisch tuchtrecht. Ook wat de bewaartermijn betreft verdient het aanbeveling om aan te sluiten bij het medisch tuchtrecht. Mocht het minder ingrijpende middel niet afdoende blijken, dan kan later worden bekeken of het gewenst is over te gaan tot publicatie van periodieke lijsten zoals in het medisch tuchtrecht. Een zwarte lijst? Dat is (vooralsnog) een stap te ver.

44. Beantwoorden kamervragen over de weigering om namen van geschorste en uit het ambt gezette notarissen door te geven, 16 maart 2010. 45. Kamerstukken II, 2009/10, 32 250, nr. 7, p. 1 en 2. 46. Voorbeeld ontleend aan Geselschap in: Scheltema 2010, p. 25 e.v.

W.P.N.R

26 maart 2011/6880

Naming & Shaming in het notariële tuchtrecht

Recommend Documents