Naming en shaming op grond van de Wet op het financieel toezicht

Naming en shaming op grond van de Wet op het financieel toezicht

Mr. A.C. Bajerinfl-Beck* -

1

Inleiding

55

2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6

Publicatiemogelijlcheden en-verplichtingen van de ABM en DNB Inleiding De openbare waarschuwing Openbaarmaking van een boetebesluit Openbaarmaking van een last onder dwangsom De spoedpublicatie van sanctiebesluiten De feitelijk leidinggevende en medepleger

57 57 57 58 60 60 61

3 3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.3 3.4

Het karalcter van de publicatie: straf of waarschuwing? Inleiding De verschillende standpunten Criteria voor een criminal charge De wetgever: waarschuwing De literatuur: criminal charge De rechter: waarschuwing Reflectie: toepasselijkheid van artikel 6 EVRM De aan de rechtsbescherming te stellen eisen

63 63 63 63 64 64 67 68 70

4 4.1 4.2 4.3 4.3.1 4.3.2 4.3.3 4.4 4.5 4.6 4.7

Bestaande rechtsbescherming tegen naming en shaming Inleiding De openbare waarschuwing De publicatie van een bestuurlijke boete Toetsmg i n een voorlopigevoorzieningsprocedure De bezwaarprocedure De beroep-en hoger beroepsprocedure De publicatie van een last onder dwangsom Spoedpublicatie van sanctiebesluiten Procedurele waarborgen " De derdebelanghebbende

73 73 73 75 76 81 82 86 88 88 89

*

A n n e c M e n Beijering-Becl< i s advocaat te A m s t e r d a m bij H o u t h o f f B u r u r a a . Zij d a n k t Vincent Affourtit, L e x Micliiels en Janine Verweij voor iiun waardevolle commentaar op eerdere versies van dit preadvies.

53

4.8

Herstel van onterechte publicatie

9^

4.8.1 Rectificatie 4.S.2 Schadevergoedmg

9

5

De gebreken in de rechtsbescherming tegen pubHcatie

95

5-1 5-2 5.2.1 5.2.2 5.3

Inleiding Belangenafweging Het ontbreken van een belangenafweging: ongewenst en ontoelaatbaar

95 95

5.3.1

Ongewenst automatisme van publicatie

Oplossingen De automatische publicatie van een last onder dwangsom

5.3.2 Oplossmg 5-4

Conclusie

Stellingen

105

I

Inleiding

'AFM legt bestuurlijke boete op aan Mercedes-Benz Financial Services B.V. voor acceptatiebeleid consumptief Icrediet', zo kopte de website van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) op g j u n i 2010. De kranten namen deze kop diezelfde dag nog over en mensen die op dat moment geabonneerd waren op de nieuwsberichten vau de AFM ontvingen dit bericht direct per mail. Kortom: een groot publiek raakte bekend met de boeteoplegging aan deze instelling, terwijl het besluit waarbij die boete was opgelegd nog niet onherroepelijk was. Er had zelfs nog geen behandeling van bezwaar bij de AFM zelf plaatsgevonden, laat staan behandeling van beroep bij een onafhankelijke rechter. We hebben hier te malcen met een van de meest besproken vormen van n a m i n g en shaming: het wettelijke systeem van publicatiemogelijkheden dat is opgenomen i n de Wet op het financieel toezicht (Wft). Op grond van deze wet hebben de financiële toezichthouders de AFM en De Nederlandsche Bank (DNB) drie expliciete publicatiemogelijlcheden." Het betreft de mogelijkheid om een openbare waarschuwing te geven, een boetebesluit te publiceren en een besluit waarbij een last onder dwangsom is opgelegd te publiceren. Deze mogelijkheden hadden deze toezichthouders ook al onder de voorlopers van de W f t * Anders dan onder die wetten, geldt voor de AFM en DNB sinds de inwerlcingtreding van de W f t op i januari 2007 niet langer slechts een bevoegdheid om sancties te publiceren, maar de beginselplicht om een sanctiebeslult (een boetebesluit o f een besluit waarbij een last onder dwangsom is opgelegd) openbaar te maken. Dit is slechts anders indien openbaarmaking i n strijd zou komen met het doel van het toezicht. Deze beginselplicht tot publicatie heeft i n de literatuur de nodige Icritiek gekregen. Een onderzoelc naar de sinds 2007 verschenen jurisprudentie laat zien dat ook de Rechtbank Rotterdam, die i n Wft-geschillen exclusief bevoegd is,^ en de voorzieningenrechter van die rechtbank lijken te worstelen met deze beginselplicht en dé ruimte om daarvan a f te wijlcen. D i t roept de vraag op o f de wetgever er goed aan heeft gedaan om aan de financiële toezichthouders de verphchting op te leggen sanctiebesluiten te publiceren. I n dat verband rijst ook de vraag o f h e t moment waarop deze sanctiebesluiten behoren te worden gepubliceerd juist en logisch is.

1

2 3

D e A P M heeft ook handhavingsbevoegdheden op grond v a n de Wet h a n d h a v i n g consumentenb e s c h e r m i n g CWhc), naast de bevoegdheden op grond v a n de W f t . D e z e vallen buiten het bestek van dit preadvies. Voor de handhavingsbevoegdheden op g r o n d v a n de W h c , die grotendeels a a n de Consumentenautoriteit toekomen, wordt verwezen n a a r het preadvies van B . R . J . de H a a n e n M . C . T . M . Soggeregger i n deze uitgave. D e Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), de W e t toezichtverzekeringsbedrijf 1993 CV7tv r9g3) en de Wet toezicht kredietwezen i g gz ( W t k 1992). O p grond v a n a r t . i : i i o W f t is de R e c h t b a n k R o t t e r d a m exclusief bevoegd i n beroepsprocedures i n z a k e W f t geschillen.

54

55

Na een korte introductie van de verschillende publicatiebevoegdheden en -verplichtingen (hoofdstuk 2), wordt i n hoofdstuk 3 bezien o f de publicatie van overtredingen en sanctiebesluiten moetworden aangemerld; als een criminal charge, (een bestraffende sanctie] i n de zin van artikel 6 EVRM en zo ja, welke eisen i n dat geval aan de wettelijke publicatieverplichtmg dienen te worden gesteld. Vervolgens wordt i n hoofdstuk 4 de rechtsbescherming besproken die momenteel openstaat tegen de publicatie van een genomen sanctiebeslult o f de openbare waarschuwing. Daarbij ligt het accent op de publicatie van sanctiebesluiten, omdat daarvoor een beginselplicht tot publicatie geldt. Aan de hand van de bevindingen over het karakter van de publicatie en aan de hand van de verschenen rechtspraak, wordt i n hoofdstuk 5 beoordeeld o f d e beginselplicht tot publicatie van sanctiebesluiten voldoende ruimte biedt voor een afweging van de belangen die een rol spelen bij deze publicatie. Bovendien wordt ingegaan op de vraag o f h e t moment waarop de publicatie van de last onder dwangsom plaatsvindt voldoende recht doet aan de belangen van de betrokken instelling o f persoon.

2

Publicatiemogelijkheden en -verplichtingen van de AFM en DNB

2.1

Inleiding

Hierna zal, ter introductie op de bespreking van het karalcter van de publicatie en de rechtsbescherming tegen publicatie, een korte inleiding worden gegeven op de verschillende publicatiemogelijkheden en -verplichtingen van de toezichthouders.'* Voor inwerkingtreding van de W f t beschikten de AEM en DNB slechts over een discretionaire bevoegdheid om tot openbaarmalcing van sanctiebesluiten en tot het geven van eeri openbare waarschuwing over te gaan. Indien bij overtreding van bepaalde voorschriften een bestuurlijke boete o f last onder dwangsom werd opgelegd, konden de toezichthouders besluiten het feit waarvoor de boete was opgelegd o f h e t overtreden voorschrift en de naam, het adres en de woonplaats van degene aan wie de boete o f de dwangsom was opgelegd, te p u b ü c e r e n . Deze bevoegdheid werd i n artilcel 48m Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) geclausuleerd door de bepaling dat deze bevoegdheid slechts gold 'met het oog op een adequate functionering van de effectenmarlrten o f de positie van de beleggers op die marlcten'. De openbare waarschuwing van overtredingen was i n die wet geregeld i n artikel 48n en diende 'ter bevordering van de naleving van de wet'. Met de inwerkingtreding van de W f t op i januari 2007 zijn de publicatiebevoegdheden van de AFM en DNB uitgebreid en is ten aanzien van sanctiebesluiten (de boete en de last onder dwangsom) een beginselplicht tot publicatie geïntroduceerd. De titel van afdeling 1.5.2 van de W f t , die luidt 'Publicatiemogelijkheden van de toezichthouders', delct, gelet op het verplichte karairter van de openbaarmaking van sanctiebesluiten, dan ook niet de lading van deze afdeUng. Slechts ten aanzien van de openbare waarschuwing beschikken de AFM en DNB over een 'mogelijkheid'.

2.2

De openbare waarschuwmg

Artilcel 1:94 W f t biedt aan de AFM en DNB de mogelijkheid om een op enbare waarschuwing uit te vaardigen indien spralce is van een overtreding van een verbods-

4

56

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat m e t het begrip 'toezichthouders' wordt gedoeld op de toezichthouders in de z i n van art. 1:1 W f t en n i e t i n de z i n van afd. 5.2 van de Awb.

57

bepalmg o f e e n limitatief aantal andere bepalingen.' Deze waarschuwing vindt derhalve al plaats voordat een sanctie is opgelegd. De openbare waarschuwing betreft uitdruldcelijk een discretionaire bevoegdheid van de toezichthouders. De reden hiervoor heeft de wetgever gevonden i n de sector waarop het toezicht betrekking heeft.' Volgens de wetgever zal het i n geval van een openbare waarschuwing gaan om een feit dat voldoende ernstig is om het niet ongemoeid te laten door af te zien van handhavend optreden. Het is dan ook niet de bedoeling dat de waarschuwing i n de plaats gaat treden van het handhavend optreden van de toezichthouders. I n de praktijk zal het echter vaak bij een openbare waarschuwing blijven, omdat de overtredingen waarvoor de openbare waarschuwing mogelijk is gemaakt, doorgaans betrekldng hebben op illegale buitenlandse instellingen waartegen de AEM en DNB niet handhavend kunnen optreden. Zij loinnen slechts een melding doen bij de lidstaat waarin de instelling is gevestigd. Het uitvaardigen van een openbare waarschuvying staat los van het handhavend optreden dat daarop kan volgen. Het is dan ook m o g e ü j k dat eerst een openbare waarschuwing wordt gegeven naar aanleiding van een overtreding en vervolgens een boete o f last onder dwangsom wordt opgelegd, die eveneens wordt gepubhceerd.'' De AFM heeft sinds de invoering van de W f t ongeveer t w i n t i g openbare waarschuwingen gegeven.' Deze hadden veelal betrekking op de p r a t ó j k e n van zogenaamde boiler rooms.' DNB heeft nog geen gebruik gemaalct van de pubUcatiebevoegdheid die artikel 1:94 W f t biedt.

2.3

Openbaannalciiig van een boetebesluit

Een tweede openbaarmalcingsmogelijkheid van de AFM en DNB betreft de publicatie van een door hen genomen boetebesluit door middel van het plaatsen van dat besluit op hun website en/of het uitbrengen van een persbericht I n de W f t is onderscheid gemaakt tussen de pubhcatie van boetes die voor ü c h t e respectievelijk voor zware overtredingen zijn opgelegd. Voor beide gevallen geldt

5

echter i n beginsel de verplichting om tot publicatie van de opgelegde boete over te gaan. Op grond van artikel 1:97 W f t dient de toezichthouder een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete direct (dat w i l zeggen v i j fwerkdagen na bekendmaking van het boetebesIuit)~openbaar te malcen indien de boete is opgelegd wegens een zware overtredmg." I n het artikel is bepaald i n welice gevallen sprake is van een zware overtreding. Het gaat daarbij onder meer o m de overtreding van verbodsbepalingen uit de W f t , vraaronder het werkzaam zijn zonder vereiste vergunning, en bepalingen waarvoor op grond van artikel r:8i W f t een boete voor tarief 2 o f 3 kan worden opgelegd." Van p u b ü c a t i e kan slechts worden afgezien indien deze i n strijd komt met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht. Van deze m o g e ü j k h e i d maaict vooral DNB gebruik, omdat het gelet op de aard van het door haar u i t te oefenen prudentiële toezicht,"^ vaalc ongewenst is om het pub ü e k i n kennis te steUen van het feit dat DNB handhavend heeft opgetreden tegen een bepaalde partij. Het toezichtvan DNB heeft stabihteit tot doel en derhalve belang bij rust op de finahciële m a r k f Hierdoor vindt openbaarmaking i n de pralct i j k vrijwel alleen door de AFM plaats. DNB heeft tot op heden slechts tweemaal een boetebesluit openbaar gemaalct en zesmaal besluiten tot oplegging van een last onder dwangsom^ gepubUceerd. Voor alle boetes, en derhalve ook voor boetes die wegens ü c h t e overtredingen zijn opgelegd, geldt op grond van artikel 1:98 W f t dat openbaarmalcing van het boetebesluit dient plaats te vinden nadat het besluit rechtens onaantastbaar is geworden. Op dat moment staat vast dat de boete terecht is opgelegd. Ook deze publicatiemogeüjkheid betreft een verplichting waarvan slechts kan worden afgeweken indien openbaarmaking van het b esluit i n strijd is o f zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder u i t te oefenen toezicht op de naleving van de wet. Dit betreft - evenals het hiervoor besproken vierde l i d van artikel 1:97 W f t - de zogenaamde 'tenzij-clausule'. Een boete wegens een zware overtreding zal gelet op de artücelen 1:97 en 1:98 W f t derhalve i n beginsel tweemaal worden gepubliceerd: eerst op het moment dat de boete wordt opgelegd en vervolgens nadat het besluit rechtens onaantastbaar is. Volgens de voorzieningenrechter kan i n bepaalde gevallen aanleiding bestaan om de vroegtijdige pubUcatie op grond van artikel 1:97 W f t mede aan te merken als publicatie overeenkomstig artikel i:g8 W f t , bijvoorbeeld i n de situatie dat bewust wordt afgezien van het maken van bezwaar o f h e t ingediende bezwaar wordt ingetroklcen met het oog op het voorkomen van een tweede pubUcatie."*

Het betreft de overtredmg van a r L 1:58, tweede lid, 1:58a, tweede l i d , 1:58b, tweede l i d , 1:58c, derde l i d , 1:59, tweede l i d , 1:67, eerste l i d , 1:77, eerste l i d , derde v o l z i n , 4 ^ , eerste lid, o f 4:4a

6

7

8 9

58

Wft. D e financiae sector betreft n a a r het oordeel v a n de wetgever een sector w a a r i n risico's bewust door beleggers worden aanvaaid, w a a r u i t volgt dat het toezicht op deze sector beperkter van aard is d a n i n andere sectoren. D a a r o m m a g het publiek er niet zonder meer v a n uitgaan dat een openbare w a a r s c h u w i n g z a l w o r d e n gegeven, aldus de wetgever. Kamerstukken II1989/90, z i 038, nr. 8, p. 9 (nota v a n w i j z i g i n g bij de w t e 1995). I n dergeUjke situaties dient de toezichthouder echter wel i n de publicatie v a n het sanctiebeslult duidelijk te m a k e n dat de openbare w a a r s c h u w i n g betrelcking h a d op dezelfde overtreding. D i t o m te voorkomen dat bij het publiek de i n d r u k ontstaat dat de betrokken i n s t e l l i n g o f persoon twee overtredingen heeft begaan, zie Kamerstukken 112005/06, n r . 19, p. 417 en 421. Ziewww.afm.nl. Boiler r o o m i s de v e r z a m e l n a a m voor frauduleuze personen en organisaties die ongevraagd consumenten i n Nederland beleggingsdiensten aanbieden o f buitenlandse beleggers vertellen gevestigd te zijn i n Nederland, terwijl zij niet b e s c h i k k e n over een A F M - v e r g u n n i n g o f een E u r o pees p a s p o o r t

10 It 12 13 14

I n het oorspronlcelijlce wetsvoorstel w e r d deze vroegtijdige publicatie voor alle boetebeschikIcingen i n de wetvoorgeschreven. Zie Kamerstukicen IT 2005/06, 29 708, nr. i g , p. 420-421. Voor boetecategorie 2 en 3 geldt een flexibele b o e t e s y s t e m a ü e l c met een wettelijk m a x i m u m v a n respectieveUjke 1.000.000 en e 4.000.000. H e t p r u d e n t i ë l e toezicht richt z i c h op de soliditeit v a n financiële ondernemingen e n draagt bij aan de stabihteitvan de financiële sector. Komcrstukken I I 2005/06, 29 70S, n i . i g p. 421 en het Handhavingsbeleid v a n de A I M en D N B (www.afm.nl). Vzr. R b . Rotterdam 7 december 2010, JOR2011,117, m . n t D e G r o o t

59

2.4

Openbaarmaidng van een last onder dv/angsom

De openbaarmaking van een last onder dvvangsom is geregeld i n artikel 1:99 W f t . Dit artücel is van toepassing op ieder besluit vcaarbij een last onder dwangsom is opgelegd, ongeacht de overtreding waarop deze betrekking heeft. Voor de last onder dwangsom geldt evenals voor een boete die is opgelegd voor een van de overtredingen als genoemd i n de artücelen 1:97 W f t en 1:98 W f t , dat deze i n beginsel dient te worden gepubliceerd, tenzij openbaarmalcing i n strijd k o m t met het doel van het toezicht (de hiervoor besproken tenzij-clausule). De last onder dwangsom mag pas worden gepubliceerd nadat de dwangsom is verbeurd. De overtreder heeft ü j d e n s de begunstigingstermijn gelegenheid om aan de last te voldoen. Gebeurt dit niet, dan kondigt de toezichthouder i n beginsel aan dat tot pubücatie zal worden overgegaan. I n de pralctijk kan ook worden verzocht om de begunstigingstermijn enigszins te verlengen om meer t i j d te krijgen om aan de last te voldoen en daarmee te voorkomen dat de last onder dwangsom openbaar wordt gemaairt.

2.5

De spoedpublicatie van sanctiebesluiten

Tot slot is i n artikel i:ioo W f t bepaald dat de toezichthouders i n uitzonderingsgevallen dkect Icunnen overgaan tot pubücatie van de opgelegde b e s t u u r ü j k e boete o f last onder dwangsom. Indien de belangen die de W f t beoogt te beschermen geen uitstel toelaten, mag onverwijld tot openbaarmalcing van het boetebesluit o f de last onder dwangsom worden overgegaan. Uit de t o e ü c h t i n g op de W f t volgt dat een dergeüjk spoedeisend belang bijvoorbeeld aan de orde is indien de toezichthouder het p u b ü e k w ü waarschuwen tegen activiteiten van illegale ondernemingen, waarbij valt te denlcen aan ondernemingen die zodanig opereren dat binnen korte tijd gelden worden aangetrokken met het risico dat de bettokkenen deze gelden nooit meer terug zien. Ook kan worden gedacht aan ondernemingen die bijvoorbeeld producten o f diensten aanbieden die i n het geheel iüet bestaan (zoals aandelen van niet bestaande vennootschappen) en gebruik maken van moeilijk te ttaceren kanalen als internet, telefoon o f advertenties m dagbladen."' Gelet op het uitzonderlijke karalcter van deze mogeüjkheid, zullen de AFM en DNB daarvan niet snel gebruik maken. Indien zij dit wel doen, zullen zij aau zware motiveringseisen moeten voldoen. Voor zover bekend is tot op heden nog nooit een spoedpubücatie gedaan. Onder de Wte 1995 heeft slechts eenmaal een spoedpubücatie plaatsgevonden.''

15 16

Kamerstukicen I I 2 0 0 5 / 0 6 , 2 9 708, nr. 19, p. 420. Z i e w w w . a f m . n l . I n die s p o e d w a a r s c h u w i n g w e r d e n beleggers g e w a a r s c h u w d o m n i e t i n te gaan op aanbiedingen v a n effectendiensten v a n een bepaalde onderneming.

60

2.6

De feitelijk leidinggevende en medepleger

I n verband met de pubücatie van sanctiebesluiten is relevant te vermelden dat met de inwerkingtteding van de Vierde Tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op I j u l i 2009 i n artücel 5:1 Awb het begrip overtteder is uitgebreid tot de medepleger en de opdrachtgever/feitelijk leidinggevende. D i t betekent dat sancties die aan deze plegers zijn opgelegd ook op grond van de W f t kunnen worden gepubliceerd. Onder medeplegen wordt verstaan de situatie dat twee o f meer personen gezamenlijk een delict plegen, waarbij niet is vereist dat de medeplegers ieder afzonderüjk aUe bestanddelen van het d e ü c t vervullen. Wel moet spralce zijn van bewuste samenwericing en gezamenlijke uitvoering."' Van feitelijk leidinggeven aan een verboden gedraging van een rechtspersoon is ook sprake indien de ftinctionaris maattegelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij tot het nemen daarvan bevoegd en gehouden is en hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen."' Een bestuurlijke boete kan aan een feiteüjk leidinggevende worden opgelegd naast o f in plaats van een boete aan de ovetttedende rechtspersoon. Met de inttoductie van de feitelijk leidinggevende en opdrachtgever is de bestaande rechtspraalc"' gecodificeerd en is een (algemene) wetteüjlce grondslagvoor sanctionering van deze (rechts)personen i n de Awb opgenomen. I n artücel 5:1, derde ü d , Awb is expliciet verwezen naar artücel 51 Wetboek van Strafrecht (Sr), waarin is bepaald dat behalve tegen de rechtspersoon ook sttafvervolging kan worden ingesteld tegen de opdrachtgever van en de feiteüjk leidinggever aan de verboden gedraging." Het opleggen van een boete aan een feitelijlc leidinggevende moet overigens worden onderscheiden van de oplegging van een boete aan natuurlijke personen voor hun dgen handelen. Dit was altijd al m o g e ü j k , aangezien een groot aantal b e p a ü n gen i n de W f t van toepassing is op 'een ieder' en daarmee zowel op instellingen als n a t u u r ü j k e personen." Sinds I j u l i 2009, h e t m o m e n t v a n de inwerkingtteding van de Vierde Tranche, hebben de AFM en DNB nog geen sancties op grond van de W f t opgelegd aan feitelijk leidinggevenden, opdrachtgevers o f medeplegers."

17

Kamerstukken I I 2 0 0 3 / 0 4 , 29 702, nr. 3, p. 79, w a a r i n is verwezen naar HR. 17 november 1981, NJ 1983,84, m-nr. Van Veen. 18 • z i e HR. 19 november 1985, NJ 1986,125 en 126, beide m.nt. 't H a r t en H R 16 december 1986, NJ 1987,321, m.nt. ' t H a r t . 19 I n de rechtspraak w e r d art. 51 Sr naar analogie toegepast, z i e Vzr. ABRvS 2 4 februari 1984, AB 1984,480, m.nt. Otten en A B R v S 22 m a a r t 1995, AB 1995,538, m.nt. M i c h i e l s . 20 I n h e t Handhavingsbeleid v a n de A F M w o r d t opgemerlct dat niet altijd de directeur v a n een i n s t e l l i n g als feitelijk leidinggevende o f opdrachtgever z a l w o r d e n aangemerkt. E r vindt een inhoudelijke beoordeling v a n het feitelijk handelen plaats a a n de h a n d waarvan wordt beoordeeld o f i s voldaan a a n de vereisten v a n art. 51 Sr. Z i e w w w . a f i n . n l . 21 Z o werden natuurlijke personen reeds beboet i n d i e n zij bijvoorbeeld hadden gehandeld op basis van voorwetenschap en werden bestuurders e n c o m m i s s a r i s s e n a l beboetwegens s c h e n d i n g v a n de op h e n rustende meldingsplichten (zie bijvoorbeeld art. 5:48, zesde en zevende lid, W f t ) . 22 W e l heeft de A F M op grond v a n de W h c i n december 2010 voor het eersteen boete a a n een feitelijk leidinggevende opgelegd en gepubliceerd.

61

3

Het karakter van de publicatie: straf of waarschuwing?

3.1

Inleiding

Voor de beantwoording van de vraag o f er voldoende rechtsbescherming bestaat tegen een openbare waarschuwing en publicatie van sanctiebesluiten, is van belang wat het karakter van de publicatie is. Moet de pubUcatie worden aangemerkt als een criminal charge o f enkel als een waarschuwing aan het publiek, die wellicht als een bestraffende sanctie wordt ervaren, maar geen criminal charge is?'' Indien de openbaarmaking moetworden aangemerkt als eencriminol charge, dan moet zijn voldaan aan de waarborgen die zijn opgenomen i n artUcel 6 EVRM. Het eerste Ud van dit artikel is van toepassing op aUe besluiten die de vaststeUing van burgerlijke rechten en verplichtingen inhouden, ongeacht o f h e t een criminal charge betreft o f niet. Het tweede en derde Ud van artUcel 6 EVRM, waarin bepaalde eisen aan de rechtsbescherming worden gesteld, zijn alleen van toepassing op besluiten die als een criminal charge moeten worden aangemerkt

3.2

De verschillende standpunten

3.2.1

Criteria uoor een criminol charge

O m te beoordelen o f de pubUcatie een criminal charge is, is volgens de rechtspraak van het Europees H o f voor de Rechten van de Mens (EHRM) een drietal criteria van belang. I n de eerste plaats is van belang hoe de sanctie naar nationaal recht is geclassificeerd. Wanneer de sanctie naar nationaal recht is ondergebracht i n het strafirecht, vormt dat een sterke aanwijzing dat spralce is van een criminal charge. Het tweede criterium betreft de aard van de overtreding. Voor dit criterium is van belang tot wie de n o r m zich r i c h t Als dit bijvoorbeeld een specifielce beroepsgroep is, valt de sanctie onder het tuchtrecht en wordt de sanctie niet als een criminal charge aangemerlrt. Indien de n o r m zich tot een algemene categorie richt, kan de aard van de overtreding criminal zijn. Het derde criterium is de aard en zwaarte van de sanctie. Relevant i s o f v a n de sanctie een afschrilcweldcende werldng uitgaat en o f h e t karakter van de sanctie punitief is. Hoewel dit niet met zoveel woorden

23

Het begrip criminal charje dat voor toepassing v a n het tweede en derde l i d v a n a r L 6 E V R M wordt gehanteerd, is r u i m e r dan hetbegrip bestuurlijke sanctie d a t i s opgenomen i n a r L 5:2 Awb. O m te Icunnen spreken v a n een c r i m i n a l charge i n de z i n v a n a r L 6 E V R M is d a n ook niet n o o d z a kelijk dat is voldaan a a n de criteria i n a r L 5:2 Awb, waaronder het vereiste dat de sanctie een verplichting o f e e n geheel o f gedeeltelijk onthouden a a n s p r a a k dient i n te houden.

63

volgt uit de rechtspraak van het EHRM, vyordt i n de literatuur aangenomen dat met de term punitief vyordt gedoeld op leedtoevoeging."'* 5.2.2 Dz weigever: waarschuwmg De wetgever meent dat de openbaarmaking van overtredingen en sanctiebesluiten uitsluitend dient om het publiek te waarschuwen, waarbij tevens zichtbaar wordt dat de toezichthouder daadwerkelijk optreedt tegen wetsovertredingen (generale preventie).^' Daaraan heeft de wetgever toegevoegd dat niet relevant is hoe een maatregel wordt ervaren. 'Wat wel uitmaaict is hoe de wetgever het bedoelt en hoe een en ander door bijvoorbeeld de rechter zal worden geïnterpreteerd.'^' Door de Raad van State is aan de orde gesteld dat er reden kan zijn om publicatie van boetes voor zover zij leedtoevoeging als oogmerk heeft, wel als punitieve sanctie aan te merken en wel als bijkomende maatregel. Daamaast is aandacht gevraagd voor de situatie waarin publicatie niet plaatsvindt direct bij o f k o r t na het constateren van de overtreding en het eventueel opleggen van een sanctie: 'Naarmate er meer t i j d is verstreken voordat wordt overgegaan tot publicatie, zou het oogmerk van het waarschuwen van het publiek aan betekenis kunnen hebben verloren en ontstaat aanleiding voor het vermoeden dat leedtoevoeging wél een oogmerk zou kunnen zijn van de publicatie', aldus de Raad van State.'' De regering heeft echter vastgehouden aan het standpunt dat geen sprake is van een criminal charge, omdat de publicatie geen punitief oogmerk h e e f t publicatie zal worden ingezet als mstrument om partijen op de financiële markten tegen bepaalde overtredingen te waarschuwen. Daarbij is wel opgemerlct dat een waarschuwing niet onnodig lang op zich mag laten wachten, maar dat er van het verstrijlcen van tijd tussen het opgelegde besluit en de waarschuwing geen sprake zal zijn doordat de waarschuvnng aan het boete- o f last onder dwangsombesluit is gekoppeld.'' De regering l i j k t daarmee u i t het oog te hebben verloren dat de publicatie op grond van artikel 1:98 W f t pas plaatsvindt nadat het boetebesluit onaantastbaar is, wat ook pas enlcele jaren na oplegging van de boete het geval kan zijn, omdat de betrolckene een beroeps- en eventueel hogerberoepsprocedure tegen het boetebesluit heeft gevoerd. 3.2.3 De literatuur: criminol charge I n de literatuur is deze toelichting van de wetgever veélvuldig belcritiseerd.'' Zo wordt het opmerkelijk geacht dat de openbaarmaking zo plotseling van kleur is verschoten met de invoering van de W f t De openbare waarschuvdng werd onder de Wte 1995 uitdrulckelijk als een punitieve sanctie aangemerkt: 'Daarom is het sanctionerend karakter van de bevoegdheid nu uitdrukkeUjk i n de bepaling verwoord en wordt de bepaling opgenomen i n een zelfstandig hoofdstuk. (...) Ook

met het sanctionerend karalcter l i j k t het passend om aan de bevoegdheid enkele bepalingen toe te voegen ter bescherming van degene wiens handelen ofnalaten openbaar wordt gemaalct (...).'3° De openbare waarschuvnng werd onder de Wte 1995 bovendien aangeduid als een 'zeer n u t t i g handhavingsmiddel' omdat de openbaarmalcing 'de goede naam van de betrokken insteUing zal schaden, terw i j l een goede naam voor instellingen die werkzaam zijn op de financiële marlcten juist van het grootste belang is'.3» Het karakter van de publicatie van boetebesluiten onder de Wte 1995 is niet zo uitdrukkeUjk i n de parlementaire geschiedenis aan de orde gelcomen als de hiervoor besproken openbare waarschuwing. Wel kan het sanctionerende karalcter van die openbaarmaking worden afgeleid u i t uitlatingen van de voorzitter van de AEM (destijds STE) i n 2000: ' U k u n t zich wel voorsteUen dat publicatie van het feit dat aan insteUingX ter zalce van overtreding Y een bepaalde boete Z is opgelegd, zo ongeveer de zwaarste sanctie is. Hierom zal de STE ook deze bevoegdheid aanvullend gebruilcen. WU de STE waarschuwen, dan zal zij i n duideUjke bewoordingen een openbare waarschuwing geven, w i l zij daarnaast nog straffen, dan zal zij de opgelegde boete publiceren.''' Gelet op deze uitspraalc van de voorzitter van de AFM, is het op zijn minst opmerkelijk dat i n 2006 i n de rechtspraak de p u b ü c a t i e van sanctiebesluiten onder de Wte 1995 niet als een sanctie is aangemerkt Naar het voorlopig oordeel van het H o f A m s t e r d a m was het doel van publicatie van het sanctiebeslult, ondanlcs het feit dat mogelijkerwijs reputatieschade werd geleden en de p u b ü c a t i e werd ervaren als straf, niet bestraffing maar waarschuwing, zodat door publicatie niet tweemaal een pumtieve maatregel werd gettoffen ten aanzien van een en dezelfde overtreding.55 Kort daarna deed de bestuursrechter een vergelijkbare uitspraak, waarin werd overwogen dat openbaarmalcing van een boete het oogmerk en karalcter van een uitdrulckelijke waarschuwing aan het pubUek h ^ e f t ' * Sauvé merict op dat het wonderlijk is dat hetzelfde instrument n u onder de W f t geen sanctie meetis omdat de wetgever zijn doelstelling heeft gewijzigd, terwijl er nog steeds hetzelfde gebeurt bekendmalcing van overtredingen met de naam van de overtredet's Doorenbos is steüiger en meent dat de ommezwaai te radicaal is om geloofwaardig te zijn. Het karalcter van de p u b ü c a t i e kan naar zijn oordeel niet 'met een pennenstreelc" worden gewijzigd van repressief en afschrilcwekkend naar louter waarschuwend.3' De p l o t s e ü n g e vrijziging roept de vraag op o f h e t karalcter daadwerkelijk is gewijzigd o f dat deze wijziging en de stellige t o e ü c h t i n g van de wetgever daarop w e ü i c h t is ingegeven door de wens om te ontlcomen aan toepassing van de waarborgen van artücel 6 EVRM. Naar het oordeel van Doorenbos is openbaarmaking een punitieve sanctie, omdat dezewei degeUjkleedtoevoegingtot effectheeften tevens een afschrilcwekkend

30 24 25 26 27 28 29

64

C . L . G . F . H . Albers, Rechtslieschtrmina Mj bestuurlijlce boeten. Balanceren op ecn magische lijn? D e n Haag: Sdu Uitgevers 2002, p. 100. Kamerstukken I I 2 0 0 5 / 0 6 , 2 9 708, n r . 32, p. 18. Kamerstukken I I 2 0 0 5 / 0 6 , 29 708, nr. 32, p. 18. Kamerstukken II 2 0 0 5 / 0 6 , 2 9 708, n r . 20, p. 29. Kamerstukken I I 2 0 0 5 / 0 6 , 2 9 708, n r . 20, p. 30-31. Zie bijvoorbeeld A . M . P . J . H . Sauvé, Naming and shaming, Zutphen: Paris 2010, p. 26-28 en 37-39; D . R . Doorenbos, Nomina & shomina, Deventer: K l u w e r 2007, p. 71 e.v. en F . C . M . A . Michiels, ' N a m i n g a n d s h a n ü n g m het markttoezicht", i n NTB 2007,16, p. 89 e.v. (Michiels 2007b).

31 32 33 34 35 36

Kamerstukken II2001/02, 28 373, n r . 3 , p. 4 (memorie v a n toeUchting bij de W e t actualisering en harmonisatie financiële toezichtswetten). Kamerstukken IT2001/02,28 373, n r . 3 , p. 4. A . W . H . Docters v a n Leeuwen, 'Handhavingsbeleid S T E ' , m : D . R Doorenbos, Voorkennis, toezicht en boetes in mcuu;ejinanctë[e wttgzving, Deventer; K l u w e r 2000, p. 23-30. H o f A m s t e r d a m 9 f e b m a r i 2 o o 6 , J 0 R 2 o o 6 , 1 0 4 , m.nt. R o t h o n d e r J O R 2 0 0 6 , 1 0 5 . R b . Rotterdam 27 februari 2006, JOR 2006,105, m.nt. R o t h , herhaald i n R b . Rotterdam 2 4 a p r ü 2006, J O R 2 0 0 6 , 1 8 5 , m.nt. V a n der Plas. Sanvé, 2010, p. 38-39. Doorenbos 2007, p. 78,

65

effect heeft. H i j meent dat de openbaarmaldngzozeerverlcnooptis methet sanctiebesluit, dat artikel 6 EVRM van toepassing is.'' Het leedtoevoegende karairter van de publicatie geldt naar zijn oordeel i n het bijzonder voor de publicatie op grond van artikel 1:98 W f t , omdat de overtreding waarvoor de sanctie is opgelegd na het onherroepelijk worden van het boetebesluit, i n bepaalde gevallen pas na de hogerberoepsprocedure, soms lang daarvoor heeft plaatsgevonden, terwijl de handelwijze van de beboete partij al is aangepast.'' Om die reden meent Doorenbos dat openbaarmaidng pas kan plaatsvmden nadat de schuld h l rechte is komen vast te staan. Publicatie voor die tijd zou naar zijn oordeel i n strijd komen met de i n artikel 6 EVRM opgenomen onschuldpresumptie." Doorenbos wijst ook op het feit dat openbaarmaking van een (onherroepelijke) rechterhjke uitspraak i n het strafrecht als een bijkomende straf geldt die de rechter m bepaalde gevallen kan opleggen (arükel g, eerste lid, Sr). Volgens Doorenbos onderscheidt de p u b ü c a t i e van de boete zich niet wezenlijk van de openbaarmaidng van een rechterlijke uitspraak.''° Ook Sauvé meent dat het publiceren van sanctiebeschikldngen en overtredingen een belastende maattegel als r e a c ü e op de niet-naleving is, omdat de reputatie van de overtteder door de publicatie wordt geschaad en de publicatie het gevolg is van het overtteden van de voorschriften. Beide publicaües zijn naar het oordeel van Sauvé aan te merken als sancties en wel als besttaffende sancties. Reden hierdoor is naar haar mening dat het publiceren van overtredingen niet is gericht op het m overeenstemming brengen van de situatie met de geldende n o r m o f h e t herstellen van de rechtsorde en dus niet van een herstelsanctie kan worden gesproken. Wel wordt de overtreder i n een kwaad daglicht gesteld en wordt zijn reputatie geschaad.''" Michiels wijst er eveneens op dat er een groot tijdsverloop kan zitten tussen de overtteding en de opgelegde boete. De overtteder kan inmiddels al lang en breed tot inkeer zijn gekomen. Om die reden meent hij dat er weinig reden is om aan de pubücatie van een boete een herstelkaralrter toe te dichten.'»' Dit ü g t naar zijn oordeel gecompliceerder ten aanzien van de pubücatie van de last onder dwangsom, omdat het de pubücatie van een herstelsancüe bettefL De publicatie kan i n dat geval worden gezien als een ondersteuning van deze herstelsancüe. D i t is echter anders indien de publicatie na verbeurte plaatsvmdt terwijl de overttedhig is beëmdigd. I n dat geval kan naar zijn oordeel moeüijk aan de Icwalificatie punitieve sanctie worden onticomen omdat van beëindiging o f voorkomen van herhahng i n dat geval geen sprake meer is.'*' Rogier sluit zich echter aan bij de t o e ü c h t i n g van de wetgever. H i j meent dat openbaarmalcing van een overtreding o f van een sanctiebeslult geen bestuurlijke sanctie en geen punitieve sanctie is. Dat het veelal een belastende maattegel is als reactie op de niet-naleving van verplichtingen, maakt naar zijn oordeel nog niet

dat de reactie ook sttelrt tot herstel o f besttaffing. H i j meent dat openbaarmakmg noch een herstelsancüe noch een besttaffende sanctie is."" 3.2.4

43

66

Doorenbos 2007, p. 79. Doorenbos 2007, p. 80. Doorenbos 2007, p. 93-94. Doorenbos 2007, p. 85. Sanvé 2010, p. 49. P . C . M . A . Michiels, Tc kijlc ^ezct, Ecn verfenncnd onderzoek naar dejurldische moaelijkheden en beperldngen uan instrumentele openbaarmaking uon inspectiejc^euens, met name door middel uan 'nomina and shomina'. in het bijzonder uoor enkele beleidsterreinen uan het ministerie uan Verkeer en Woterstaat, D e n H a a g : Ministerie v a n Verkeer en Waterstaat 2007, p. 50 (Michiels 2007a). Michiels 2007a, p. 50.

waarschuwing

De voorzieningenrechter oordeelt sinds 2008 dat openbaarmaidng van de boeteoplegging voordat die onherroepehjk is geworden, niet i n sttijd is met de onschuldpresumptie omdat p u b ü c a t i e primair is gericht op waarschuwing van de markt en niet op leedtoevoeging."' Daarbij is verwezen naar twee uitspralcen van de Rechtbank Rotterdam die zijn gewezen onder de Wte 'Dat openbaarmai d n g als een bijkomende sttaf wprdt gevoeld maakt die maattegel niet reeds om die reden een besttaffende sanctie', aldus de voorzieningenrechter. I n 2010 stond voor het eerst de toepassehjlcheid van arülcel 6 EVRM op de pubücatie i n beroepsprocedures ter discussie. De Rechtbank Rotterdam overwoog echter dat de vraag o f een vroegtijdige publicatie op grond van artikel 1:97 Wfi: als een sanctie moet worden aangemerkt i n het midden kon worden gelaten, n u voorafgaand aan die publicatie de mogelijkheid heeft bestaan om een voorlopige voorzienmg te vragen 'welke voldoet aan de eisen van artücel 6, eerste l i d , EVRM. Dat de wet het leader aangeeft waarbinnen uitzonderingen op de algemene publicatiepÜcht moeten worden gevonden, maakt dit niet anders'."' De Rechtbank Rotterdam verwijst daarbij naar de rechtspraalc van de voorzieningenrechter ten aanzien van vroegtijdige publicatie op grond van artikel i:g7 Wfi:. Naar het oordeel van de rechtbank volgt u i t die rechtspraalc dat de rechter 'fliU jurisdiction' toekomt met bettekldng tot de vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf, die de grondslag vormt voor publicatie. Daar voegt de rechtbank aan toe: 'Indien de vroegtijdige pubücatie als een bestraffende sanctie moetworden aangemerlrt, dan heeft voorts te gelden dat het ne bis i n idem-beginsel niet i n de weg staat aan de handhaving van de onlosmakelijk met de openbaarmaking verbonden bestuurlijke boete.' De bodemrechter heeft zich kennelijk iüet w i ü e n uitiaten over het karakter van de pubücatie. H i j laat dit expüciet i n het midden met de overweging dat die vraag niet relevant is omdat hoe dan ook is voldaan aan het i n artilcel 6, eerste üd, EVRM opgenomen vereiste dat spralce moet zijn van een f u l l jurisdicüon en het ne bis i n idem-beginsel (artücel 6, derde lid, EVRM) niet aan pubücatie i n de weg staat

iggs.*"

44 37 38 39 40 41 42

De rechter:

De wetgever en de literatuur verschülen op dit punt duidelijk van mening. De rechter heeft zich inmiddels ook enlcele keren over het karairter van de openbaarm a k i n g op grond van de W f t uitgelaten en zich aangesloten bij het standpunt van de wetgever.

L.J.J. Rogier, 'De aanpalc v a n criminaliteit en terrorisme; verschuiving v a n strafrecht n a a r bestuursrecht", m : Bestuursrechtelijice aanpok uan criminaliteit en terrorisme (VAR-reeks n r . 138), D e n H a a g : B o o m Juridische uitgevers 2007, p. 32-33. Zie ook R , S ü j n e n , 'StrafrechteUjke en bestuursrechtelijke aansprakeUjlcheid v a n bestuurders', NJB 2 0 0 8 , 1 6 9 , p. 211. I n het preadvies van B . R . J . de H a a n en M . C . T . M . Sonderegger i n deze mtgave wordt eveneens dit standpunt ingenomen.

45

Vzr. R b . Rotterdam 3 september 2 o o 8 , J 0 R 2 o o 8 , 2 7 4 , m.nt. H o f f , herhaald m Vzr. R b . R o t t e r d a m 2iuU2009,J0R200g,262.

46

R b . Rotterdam 2 4 april 2008, JOR 2008,185, m.nt. Van der Plas en 10 oktober 2006, J O R 2 0 0 7 , 1 5 , m.nt. Frielink.'

47

R b . Rotterdam 8 aprU 2010, JOR 2010, 158, m . n L V o e r m a n onder JOR 2010, 159, herhaald i n R b . Rotterdam 22 j u l i 2010,JOR2010, 273, m.nt. H o f f .

67

Daarmee is echter nog niet gezegd dat ook is voldaan aan de andere vereisten die vyorden gesteld i n artikel 6 EVRM, vyaaronder de onschuldpresumptie, tenvijl juist de onschuldpresumptie van bijzonder belang l i j k t te zijn voor de publicatie van overtredmgen en sanctiebesluiten op grond van de W f t . De voorzieningenrechter heeft de discussie over strijdigheid van de openbaarmaking op grond van de W f t met de onschuldpresumptie willen afdoen met een enkele venvijzmg naar de mogehjldieid om schorsing van pubhcatie te vragen. Nog afgezien van de vraag o f de toetsing door de voorzieningenrechter als een ' f u l l jurisdiction' kan worden aangemerkt, maaict de mogelijkheid van het vragen van een voorlopige voorziening nog niet dat publicatie i n overeenstemming is met de onschuldpresumptie. I k k o m hier i n hoofdshik 5 op terug.

3.3

Reflectie: toepasselijlcheid van artilcel 6 EVRM

De verschillende meningen overziend, n d g i k naar het i n de literatuur bepleite standpunt dat publicatie van sanctiebesluiten en de openbare waarschuwmg moeten worden aangemerkt als een criminal charge. Indien de overtreder op het moment van de publicatie de overüreding al heeft beëindigd, bijvoorbeeld omdat hij m m i d dels over de benodigde vergunning beschiict, waar moet het publiek dan nog voor worden gewaarschuwd? I n dat soort gevallen komt het mij voor dat de waarschuw i n g die van de pubHcatie u i t zou moeten gaan achterhaald o f zelfs zinloos is en de toevoeging van leed (lees reputatieschade) resteert. D i t geldt ookvoor een incidentele overtreding waarvoor het publiek niet behoeft te worden gewaarschuwd"' en eveneens voor de situatie waarin vaststaat dat er forse reputatieschade zal worden geleden die niet m verhouding staat tot het belang bij het informeren van het pubhelc over een bepaalde overtreding. Maar ook afgezien van die situaties, l i j k t voor alle publicaties te gelden dat zij i n meer o f mindere mate een punitief karakter hebben. De overtreder zal hoe dan ook i n enige mate (reputatie)schade lijden als gevolg van deze openbaarmaking, terwijl hij deze vrijwel nooit vergoed zal kunnen Icrijgen (waarover meer i n paragraaf 4.8). Er vmdt derhalve hoe dan ook een bepaalde mate aan leedtoevoeging plaats. Dat deze leedtoevoeging niet het (primaire) oogmerk is van de openbaarmaidng, doet daar niet aan a f Terecht merkt Sauvé op dat het feit dat de primaire doelstelling van de wetgever is om het publiek te waarschuwen, niet uitsluit dat van een bestraffende sanctie sprake is."' Het punitieve karalaer van de openbaarmaking van overtredingen en sanctiebesluiten wordt duidelijker ingeval deze betrekking heeft op een feitelijk leidinggevende. I n de publicatie wordt de naam van de feitelijk leidinggevende die wordt beboet geopenbaard, terwijl de waarschuvsdng betirekking behoort te hebben op de onderneming waaraan hij leidmg geeft. Niet valt i n te zien dat het publiek steeds moetworden gewaarschuwd voor de individuele persoon. Het komt m i j voor dat

48

49

Hierbij k a n worden gedacht a a n het (in é é n geval) niet voldoende i n f o r m e r e n n a a r de financiële positie bij het aanvragen van Icrediet. Niet valt i n te zien dathet publiek voor een dergelijke overtreding m o e t w o r d e n gewaarschuwd. Sauvé 2010, p. 32. Zie i n gelijke z i n R C . M . A . Michiels en B . W . N . de W a a r d , Rtcliterlijkc toetsmg van besttmrlijkcpumtievesancties, D e n H a a g : B o o m Juridische uitgevers 2007, p. 12 en Doorenbos 2007, p.79.

68

- mdien-de pubHcatie inderdaad aUeen strelct tot waarschuwing - veelal kan worden volstaan met pubHcatie van het besluit met vermelding van de naam van de onderneming, zonder de. naam van de feitelijk leidmggevende. Indien ondanks anonimisermg toch is te herleiden aan wie de boete is opgelegd, dan l i j k t het afzien van publicatie meer op zijn plaats. Daarnaast gaat van de pubUcatie een afschrikkende werking uit. Dit geldt i n het bijzonder ten aanzien van de publicatie van een boetebesluit en van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom, nn voor die besluiten een beginselplicht tot pubHcatie geldt. Gelet op de afschrUckende werldng en het hiervoor besproken punitieve karalcter van de pubUcatie, is voldaan aan het derde criterium om teworden aangemerkt als een criminal charge. Voorts is voldaan aan het tweede criterium, nu de W f t zich richt tot een algemene categorie en niet tot een beperlcte beroepsgroep. Aan het eerste criterium is weUswaar niet voldaan, nu de publicatie i n het nationaal recht niet is ondergebracht i n het strafrecht, maar dit criterium is niet van doorslaggevend belang. De classificatie vormt slechts een aanwijzmg en is niet doorslaggevend voor de toepassehjlcheid van artikel 6 EVRM. Ook de doelsteUing van de wetgever is niet bepalend. Indien de doelsteUmg wel bepalend zou zijn, zou dat betekenen dat de wetgever z d f i n de hand heeft ofeen bepaalde handeling al dan niet als een criminal charge moet worden aangemerlct en dient te zijn voldaan aan de waarborgen van a r t i k d 6 EVRM. Dat is uiteraard onwenseUjk. I k meen met Albers dat voor de beoordeHng van de openbaarmalcing niet blmdelings kan worden afgegaan op de doelsteUmg die de wetgever m de parlementaire behandding heeft geuit.'» De parlementaire geschiedenis bij de W f t komt bovendien dermate gekunstdd over, dat deze naar m i j n mening een aanwijzmg vormt dat de wetgever heeft w ü len voorkomen dat artücel 6 EVRM van toepassing is op de pubücatie van overtredingen o f sanctiebesluiten, zodat die waarborgen niet i n de W f t behoefden te worden opgenomen. Bovendien heeft de wetgever bij de totstandkommg van de W f t uit het oog verloren dat een waarschuwend karakter het punitieve karalcter van een sanctie niet u i t s l u i t De openbare waarschuwing en de publicatie van sanctiebesluiten hebben een gemengd karakter, waarbij geldt dat i n de ene sitiiatie het waarschuwende karalcter de overhand heeft, bijvoorbeeld i n geval van een openbare waarschuwing Icort na constatering van de overtreding, en i n de andere situaüe het punitieve karalcter overheerst, bijvoorbedd kidien als gevolg van tijdsverloop het waarschuwen van het p u b ü e k achterhaald is. Met andere woorden, de wetgever mag nog zo steUig hebben opgeschreven dat de openbaarmaking uitsluitend ziet op waarschuwmg van het publiek, de praktijk geeft wel degelijk aanwijzingen van het tegendeel. Om die reden meen i k dat a r t ü c d 6 EVRM wel van toepassing is op besluiten tot het doen van een openbare waarschuwing en tot het publiceren van sanctiebesluiten.

50

A l b e r s 2002, p. 28. Zie o o k M i c h i e l s en D e W a a r d 2007, p. 12.

69

3-4

De aan de rechtsbescherming te stellen eisen

Indien wordt aangenomen dat de publicatie van overtredingen en sanctiebesluiten als een criminal charge moet worden aangemerlct, dan volgt daaruit dat niet alleen het eerste l i d , maar ook het tweede en derde h d van artikel 6 EVUM van toepassing zijn op die publicatie, zodat de publicatie met de daarin opgenomen waarborgen dientte zijn omkleed. De onschuldpresumptie, op grond waarvan een iedervoor onschuldig moetworden gehouden totdat zijn schuld i n rechte is komen vast te staan (artikel 6, tweede Hd, EVRM) speelt bij naming en shaming een belangrijke rol. Volgens het EHRM brengt de onschuldpresumptie mee dat overheidsfunctionarissen niet voordien mondeling o f schrifteHjk uitlatingen mogen doen met de strekking dat iemand schuldig is.^De onschuldpresumptie verdient i n het bijzonder aandacht waar het gaat om de openbare waarschuwing, de vroegtijdige pubHcatie en de automatische publicatie van de last onder dwangsom zodra een dwangsom is verbeurd. Deze pubHcaties vinden immers plaats nog voordat de rechter zich over de onderliggende sanctie ofvenneende overtreding heeft uitgelaten, terwijl die p u b ü c a t i e een onomkeerbaar karalcter heeft. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt echter wel een nuancering op dit beginsel. De onschuldpresumptie sluit niet uit dat de tenuitvoerlegging plaatsvindt voordat de rechter onherroepelijk over de schuld van de overtreder heeft beslist. Deze bevoegdheid tot onmiddeUijke executie moet echter wel binnen redelijke grenzen worden toegepast, waarbij een rechtvaardig evenwicht tussen de betrokken belangen i n acht moet worden genomen.'' Met andere woorden: de onschuldpresumptie staat niet aan publicatie voorafgaand aan onherroepelijkheid van een sanctiebesMt i n de weg, maar vereist wel dat die pubHcatie plaatsvindt na een afwegingvan de betroklcen belangen. Ter v o o r k o n ü n g van de vroegtijcUge pubHcatie van een boetebesluit, de publicatie van een last onder dwangsom en de openbare waarschuwing kan een voorlopige voorziening tot schorsing van het publicatiebesluit worden verzocht. Het is echter de vraag o f i n die procedure voldoende bescherming wordt geboden tegen publicatie die onmiddelUjke executie toelaatbaar maaict. Op deze vraag zal i n de hoofdstukken 4 en 5 nader worden ingegaan. Een andere eis die het EVRM (artUcel 4, zevende protocol) ten aanzien van een criminal charge stelt, is dat dient te zijn voldaan aan het ne bis i n idem-beginsel, op grond waarvan een en dezelfde overtreding niet mag leiden tot meer dan één strafvervolging. D i t beginsel komt slechts aan de orde waar het de publicatie van een boetebesluit betreft. De last onder dwangsom is immers een herstelsancüe, geen criminal charge, zodat van dubbele bestraffing i n dat geval geen sprake kan zijn. I k zou menen dat pubUcatie van een boetebesluit niet i n strijd is met het ne bis i n idem-beginsel. Hoewel de pubücatie een zelfstandig besluitonderdeel betreft en daartegen de hier besproken rechtsbescherming dient open te staan, is de pubUcatie naar m i j n mening wel dennate nauw verbonden met de boete, dat deze een uitvloeisel vormt van die sanctie. Om cüe reden meen i k dat de pubUcatie, hoewel

hetgeen naar m i j n memng wel degehjk het geval kan zijn '4

inSnd

TZïl

t n S Ï e Z ^ e n f

fefookÏmnr

? '''n'

ProportionaUteit van de sanctie betrekking op de hoogte van

r ^ " ' ^ f T

^^'^ P^^i^eve sanctie.'»

?

. ™

vereiste van f uU junsdiction, dat voortvloeit u i t artikel 6 EVRM.

53

51 52

(SitT f

^

Zie eveneens Doorenbos 2007, p. 90

E H R M 10 februari 1995, NJ 1997,523, m.nt. D o m m e r i n g en E H R M l o m e i 2005, nr. 6569/04. E H R M 23 j u l i 2002, EHRC 2002, 88, m.nt. Widdershoven. Zie hierover bijvoorbeeld T . Barkhuysen en M . L . v a n E m m e r i k , Hrt E V R M en hrtNEdcrlandsebcstuursreclit, Deventer: K l u w e r 2011, p. 60.

70 71

'

4

Bestaande rechtsbescherming tegen naming en shaming

4.1

Inleiding

Hiervoor werd reeds besproicen dat tegen een openbare waarschuwing en de publicatie van sanctiebesluiten rechtsbescherming openstaat. De standaard rechtsbescherming ten aanzien van de openbare waarschuwdng vloeit rechtstreelcs voort uit de wet, nu de openbare waarschuwing i n artikel 1:95, eerste l i d , W f t expliciet als een besluit is aangemerkt. Hoewel dit ten aanzien van de publicatie van boetebesluiten en dwangsombesluiten niet u i t de wet volgt, neemt de Rechtbank Rotterdam aan dat de beshssing om te publiceren als een zelfstandig besluitonderdeel moet worden aangemerkt, zodat hiertegen bezwaar en beroep openstaat. O m die reden is het ook mogelijk om een voorlopige voorziening tot schorsing van de publicatie o f openbare waarschuwing te vragen. Hierna wordt mede aan de hand van de verschenen jurisprudentie besproken welke rechtsbescherming openstaat tegen een besluit tot het geven van een openbare waarschuwing en tegen een besluit(onderdeel) tot het publiceren van een boetebesluit en dwangsombesluit. Daarbij wordt zowel ingegaan op de toetsing door de voorzieningenrechter als op de toetsing door de bodemrechter. Ookwordt stilgestaan bij enkele procesrechtehjke waarborgen waarmee procedures over publicatiebesluiten zijn omkleed, bij de rechtsbescherming die derden ter beschikk i n g staat en tot slot bij de mogelijkheden van een rectificatie en schadevergoeding.

4.2

De openbare vv^aarschuwing

Indien DNB en de APM bekend zijn met een overtreding die is genoemd i n artikel 1:94 W f t , dan kunnen zij een openbare waarschuwing geven met betrekkhig tot deze overtreding. De toezichthouder dient de betrokkene vooraf i n kennis te stellen van zijn voornemen tot het geven van een openbare waarschuwing, onder vermelding van de gronden waarop dit voornemen b e r u s f De betrokkene kan vervolgens een zienswijze inbrengen tegen dit voornemen. Indien de toezichthouder ondanlcs de (eventueel) ingebrachte zienswijze toch besluit om een openbare waarschuwing u i t te vaardigen, dan stelt hij de vermeende overtreder eerst i n kennis van dit besluit. De wetgever heeft het voornemen tot

57

A r t . 1:95, eers te lid, W f t . O p grond v a n het derde lid v a n dit artikel k a n worden afgeweken v a n de i n art. 4:8 Awb opgenomen hoorplicht, i n d i e n v a n de becrokken persoon geen adres bekend i s en het adres ook niet met een redelijke i n s p a n n i n g k a n worden verkregen.

73

publicatie uitdrukkelijlc als een besluit aangemerla, waardoor hiertegen rechtsbescherming openstaat.5' De waarschuwing kan niet eerder plaatsvinden dan nadat v i j f werlcdagen zijn verstrelcen na de dag waarop de betrolcken (rechts)persoon i n kennis is gesteld van het besluit om een openbare waarschuwing u i t te vaardigen.'' Op die manier wordt de betrokken instelling o f persoon de mogelijkheid geboden om binnen deze termijn van v i j f dagen bezwaar te malcen en de voorzieningenrechter te verzoeken o m het besluit tot het geven van een openbare waarschuwing te schorsen. Indien bescherming van de belangen die de W f t beoogt te beschermen geen uitstel van de openbare waarschuwing toelaat, kunnen de toezichthouders onverwijld na het nemen van het besluit (en de kennisgeving daarvan) een openbare waarschuwing uitvaardigen zonder de termijn van v i j f dagen a f te wachten.'" Vooralsnog is er slechts eenmaal door de voorzieningenrechter een uitspraalc gedaan over een besluit tot het geven van een openbare waarschuwing.'" Het bet r o f een openbare waarschuwing wegens overtreding door verzoeksters van het handelen zonder de daarvoor vereiste vergunning (artilcel 2:60 en 2:80 Wft). De voorzieningenrechter zag geen reden o m het besluit tot het geven van een openbare waarschuwing te schorsen, omdat verzoeksters ook na de a f w i j z i n g van de vergunningaanvraag waren voortgegaan met het verrichten van bemiddehngsactiviteiten, tenvijl de eerder gewraakte voorfinanciering niet was gestaakt. Om die reden werd het niet onredelijk geacht dat de APM had besloten een openbare waarschuwing te geven. Deze uitspraak laat zien dat de toetsing van een besluit tot het geven van een openbare waarschuwhag een marginale is gelet op het discretionaire karakter van de openbare waarschuwing. Voor het doen van een verzoelc o m een voorlopige voorziening is op grond van artikel 8:81 Awb noodzakelijk dat er bezwaar is gemaakt o f beroep, dan wel hoger beroep, is ingesteld (het processuele connexiteitsvereiste). Een verzoek o m een voorlopige voorziening aangaande een besluit tot het geven van een openbare waarschuwing zal gelet op het moment van pubhcatie doorgaans alleen hangende de bezwaarprocedure worden gedaan. Indien een verzoek o m een voorlopige voorziening echter niet tot schorsing van dat besluit heeft geleid en de openbare waarschuwing dus wel zal hebben plaatsgevonden, zullen de bezwaarprocedure en de (eventueel te voeren) beroep- en hogerberoepsprocedures enkel relevant zijn o m via een herroeping o f vernietiging van het besluit tot het geven van een openbare waarschuwing een grondslag te hebben voor een vordering tot schadevergoeding o f h e t uitlokken van een rectificatie (waarover i n paragraaf 4.8 meer). Tot het vooricomen van de openbare waarschuwing Icunnen die procedures immers niet meer leiden. Dit zal echter anders zijn indien de vo orzieningenrechter de openbare waarschuwing wel heeft geschorst tot het moment dat dat besluit onherroepehjk

w o r d t I n dat geval kan i n bezwaar, beroep en hoger beroep worden getracht te voorkomen dat de openbare waarschuwing alsnog zal worden gegeven.'*

4.3

De rechtsbescherming tegen de tweede puWicatiemogelijkheid, de openbaarmalcing van boetebesluiten, is aanzienlijk complexer dan de rechtsbescherming tegen openbare waarschuwingen. De oorzaak daarvan ligt onder meer üi het feit dat voor publicatie van boetebesluiten een beginselplicht tot publicatie geldt, i n plaats van een discretionaire bevoegdheid, en i n de vroegtijdige publicatie van boetebesluiten die zijn opgelegd wegens zware overtredingen. De rechtsbescherming was na inwerkingtreding van de W f t bovendien nog complex omdat ten aanzien van de openbaarmalcmg van boetes - anders dan bij de openbare waarschuwing - niet expUciet i n de wet is bepaald dat de pubUcatie als een afzonderUjk besluit wordt aangemerlrt. Dit riep de vraag op o f tegen de publicatie van boetebesluiten (en de last onder dwangsom) bestuursrechtelijke rechtsbeschermmg openstond, o f dat men zich ter voorkoming van de pubUcatie zou moeten richten tot de civiele rechter.'' Deze discussie dient niet langer te worden gevoerd. De Rechtbank Rotterdam heeft i n 2008 geoordeeld dat de pubUcatie van een boetebesluit als een op een zelfstandig rechtsgevolg gericht besluitonderdeel geldt, ten aanzien waarvan een voorlopige voorziening kan worden verzocht bij de voorzieningenrechtet't Deze rechtspraalc is sindsdien vele malen herhaald," waarmee kan worden geconstateerd dat tegen de publicatie van boetebesluiten (afzonderlijlc) bij de bestuursrechter kan worden opgelcomen." De bestuursrechteUjke r e c h t s b e s c h e r m ü a g bestaat u i t de mogehjlcheid o m bezwaar te maken tegen het pubUcatiebesluit, beroep i n te stellen bij de Rechtbank Rotterdam tegen de besUssing op bezwaar en hoger beroep i n te stellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) tegen de uitspraak van de rechtbank. Daarnaast bestaat de mogelijkheid o m een voorlopige voorziening te vragen tervoorkomingvan die pubhcatie. Gelet op hetmomentvan de vroegtijdige publicatie (vijf dagen na het boetebesluit), wordt een voorlopige voorziening doorgaans binnen deze termijn gevraagd en vindt de behandeling van de voorlopige voorzien i n g plaats voorafgaand aan de bezwaarprocedure. Om die reden zal hierna eerst

62 63 64

65

58

I n de parlementaire geschiedenis wordt gesproken v a n een 'strategisch besluitbegrip', zie

59 60 61

Kamerstukken I I 2 0 0 5 / 0 6 , 2 9 708, nr. 41, p. 418. Art. i:g6, eerste lid, W f t . A r t i:g6, derde lid, W f t . V z t R b . Rotterdam 13 j a n u a r i 2009, J O R 2 0 0 9 , 7 8 .

74

De publicatie van een bestuurlijke boete

66

Dergelijke procedures zijn vooralsnog niet gevoerd, althans een u i t s p r a a k i n een beroepsprocedure is - bij m i j n weten - n o g niet gedaan. Zie o.m. C . M . G r u n d m a n n - v a n de K r o l , Koersen ioor dc Wet op het jïnanaeel toezicht. D e n H a a g : B o o m Juridische uitgevers 2008, p. 676 en M i c h i e l s 2007b, p. 90. V z t R b . Rotterdam 21 j u l i 2008, JOR 2008, 273, m . n t H o f f D a a r m e e bevestigde de rechtbank h a a r uitspraalc w a a r i n reeds ten a a n z i e n v a n het besluit tot oplegging van een l a s t onder d w a n g s o m was geoordeeld datde publicatie als een zelfstandig besluitonderdeel m o e s t w o r d e n aangem e r k t (7 april 2008, J O R 2 0 0 8 , 132, m . n t G r u n d m a n n - v a n de K r o l ) . Z i e bijvoorbeeld Vzr. R b . R o t t e r d a m 7 april 2008, J O R 2 0 0 8 , 1 3 2 , m . n t G r u n d m a n n - v a n de K r o l ; 3 september 2008, JOR 2008, 274, m . n t H o f f en 5 november 2008, JOR 2 0 0 9 , 1 6 , m . n t G r u n d m a i m - v a n de K r o l . H o e w e l het CBb hierover n o g niet heeft geoordeeld, wordt vooralsnog aangenomen dat ook het CBb i n deze vaste l i j n i n de rechtspraalc v a n de R e c h t b a n k R o t t e r d a m z a l meegaan, omdat op die m a n i e r de gewenste r e c h t s b e s c h e r m i n g wordt geboden a a n de betrokkenen en wordt voork o m e n dar n a a s t de bestuursrechtelijke procedure over het sanctiebeslult een civiele procedure over de publicatie dient te w o r d e n gevoerd.

75

de behandeling van een verzoelc om een voorlopige voorziening en het daarbij gehanteerde toetsingskader worden besproken en vervolgens zal op de beoordeling van pubücatiebesluiten i n bezwaar en beroep worden ingegaan. Schematisch kan het pubhcatiesysteem van boetebesluiten als volg worden weergegeven: Overtreding

Boetebesluit

Beslissing op

Uitspraak Rb.

Uitspraak C b b .

bezwaar

N a 5 dgn:

of, i.g.v. hoger beroep:

(i.g.v. zware overtreding)

Publicatie ex art. 1:98 Wft,

Publicatie ex art. i :g7 Wft, maar blijft uit als:

tenzij openbaarmaking in

Cl) openbaarmaidng in strijd is m e t h e t

strijd is met het doel van

doel van het toezicht, of

het toezicht

(2) het besluittot publicatie is geschorst door de voorzieningen rechter.

4.3.1 Toetsing in een voorlopgevoorzimingsprouduK Een voorlopige voorziening ter voorlcoming van publicatie van een boetebesluit zal formeel alleen betrekking hebben op de publicatie van een boete wegens een zware overtreding op grond van artilcel 1:97 W f t . De publicatie op grond van artilcel 1:98 W f t vindt immers pas plaats nadat het boetebesluit onherroepehjk is geworden. Die pubHcatie wordt dus als hetware reeds op grondvan de wet geschorst indien bezwaar wordt gemaakt en beroep wordt ingesteld tegen de daarop volgende beshssmg op bezwaar. De voorlopige voorziening heeft slechts betreldcing op de pubHcatie. Schorsing van het boetebesluit is niet nodig, omdat i n de W f t , m afivijldng van de Awb, is bepaald dat het malcen van bezwaar de betalmgsverplichting schorst»' De voorzienmgenrechter van de Rechtbank Rotterdam heeft voor de beoordel i n g van een verzoek tot schorsing van een publicatie op grond van artikel 1:97 W f t een vast toetsmgskader ontwildceld.»» Hoewel volgens het artilcel zelf alleen behoeft te worden getoetst aan de i n het vierde l i d opgenomen tenzij-clausule (openbaarmaking vindt plaats tenzij deze m strijd komt met het doel van het nalevmgstoezicht), heeft de voorzieningenrechter gemeend dat ook een voorlopige beoordeling van het boetebesluit op zijn plaats is. H i j zag ruimte voor deze voorlopige rechtmatigheidstoets i n verband met de overweging van de wetgever

67 68

Zie a r t 1:85 W f t , w a a r i n wotdt afgewelcen v a n a r t 6:16 A w b . V z t R b . Rotterdam 21 j u l i 2008, JOR 200S, 273, herhaald m bijvoorbeeld V z t R b . Rotterdam 7 a p r ü 2008, JOR 2008,132; 3 september 2008, JOR 2008, 274; 5 november 2008, JOR 2 0 0 9 , 1 6 ; 30 j u n i 2009, JOR 2009, 261; 2 j u l i 2009, JOR 2009, 97; 8 j u l i 2009, JOR 2009, 234; 12 februari 2010, JOR2010,104 en de diverse daarbij verschenen annotaties. Zic voor uitzonderingen V z t R b . R o t t ' e r d a m , 2 j u l i 2 0 0 9 , J O R 2 0 0 9 , 2 9 4 , m . n t G m n d m a n n - v a n de K r o l , w a a r i n d e voorzieningenrechter stelde dat de voorzieningsprocedure z i c h niet leent voor beantwoording v a n de v r a a g o f sprake is van de overtredmg waarvoor de boete is opgdegd, en V z t R b . R o t t e r d a m i december 2011, LJN BU6g67, w a a r i a (ten onrechte) n i e t a a n de tenzij-clausule is g e t o e t s t

76

dat pubHcatie 'uiteraard' ook achterwege zal bHjven indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de boete 'redelijlcerwijs' niet had mogen worden opgelegd.»' Volgens de voorzieningenrechter is voor de beantwoording van de vraag o f e e n yoorzieningenrechter tot schorsing van het pubHcatiebesluit dient over te gaan 'vooral relevant' (a) o f sprake is van een overtreding van de Wft-bepaling waarvoor de boete is opgelegd, zo ja (b) o f de toezichthouder i n redehjlcheid tot boeteoplegging heeft Icunnen overgaan en, zo ja, (c) o f de hoogte van de boete evenredig is. Het betreft een voorlopige rechtmatigheidstoets van het boetebesluit Alleen als de conclusie luidt dat het besluit tot het opleggen van de boete naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rechtmatig is, zal deze op grond van artilcel 1:97, vierde Hd, W f t toetsen o f pubUcatie van het boetebesluit i n strijd is o f zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder u i t te oefenen toezicht Ingeval het boetebesluit naar zijn voorlopig oordeel onrechtmatig is, zal het pubHcatiebesluit worden geschorst Vraag i: Voorlopige toeteinfl uan het boetebesluit Doordat de voorziemngenrechter ook een voorlopig oordeel geeft over het boetebesluit, is er meer ruimte o m de publicatie te schorsen, dan wanneer het pubHcatiebesluit enkel zou worden getoetst aan de tenzij-clausule. Indien voor de voorzieningenrechter niet zeker is dat de betrokkene daadwerkelijk een overtreding heeft begaan, wordt de publicatie i n ieder geval geschorst.'" Ook indien sterk kan worden betwijfeld o f h e t boetebesluit stand zal kunnen houden omdat mogeUjk niet de juiste onderneming als overtreder is aangemerkt, wordt het onwenselijk geacht om de boeteoplegging te publiceren. De reden daarvoor is gelegen i n het feit dat het publiek niet op adequate wijze wordt geïnformeerd omtrent de identiteit van de (veronderstelde) overtreder.'' Is de voorzieningenrechter (voorlopig) van oordeel dat er wel een overtteding heeft plaatsgevonden, dan kan de pubUcatie alsnog worden geschorst indien wordt gemeend dat de toezichthouder - ondanlcs het feit dat een overtreding is begaan - ten onrechte is overgegaan t o t beboeting (ad i-b) o f de hoogte van de boete i n 'wanverhouding' staat tot de ernst van de gedraging o f d e mate van verwijtbaarheid (ad i-c).^ De verminderde verwijtbaarheid wordt door de voorzieningenrechter zowel i n de beboeting als i n de hoogte van de boete meegewogen. Zo oordeelde de voorzieningenrechter dat het onredeUjk was dat de AFM een boete had opgelegd omdat het 'pleitbaar' was dat de betroldcene geen verwijt kon worden gemaakt van de overtreding.'' I n een aantal andere procedures werd de verminderde verwijtbaarheid echter meegewogen i n de proportionaliteit van de hoogte van de boete.'" Ook de omstandigheid dat de AFM naar het oordeel van de voorzieningenrechter de beperlcte ernst van de overtreding niet had betrolcken i n de vaststelling van de

69

Kamerstukken I I 2 0 0 5 / 0 6 , 2 9 708, n t 41, p. 65.

70 71 72 73

Zie Vzr. R b . Rotterdam 2 j u l i 2009, JOR 2009, 294, m . n t G r u n d m a n n - v a n de K r o l . Vzr. R b . Rotterdam 2 j u l i 2 0 o g , J O R 2 0 i o , g7. V z t R b . Rotterdam 3 september 2008, J O R 2 0 0 8 , 2 7 4 , m . n t H o f f . Vzr. R b . Rotterdam 27 oktober 2oro, JOR2010, 347, m . n t D e G r o o t

74

V z t R b . Rotterdam 17 m e i 2010, JOR 2010, 23g, m . n t G r u n d m a n n - v a n de K r o l ; 8 april 2010, JOR 2010, i5g, m - n t V o e r m a n n ; 15 olaober 2010, JOR 2010, 346 e n 21 j u l i 2008, JOR 2008, 273, m . n t Hoff.

77

hoogte van de boete, was m een uitspraak aanleiding om een publicatieverbod op te leggen. Een vroegtijdige publicatie van de boete zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter een vertekend beeld geven van de ernst van de overtreding, zodat de publicatie niet op alle onderdelen zou leiden tot de beoogde transparantie." I n een recente uitspraak is het toetsingskader aangepast i n verband met het nieuwe boetestelsel financiële wetgeving, dat sinds i augustus 2009 van kracht is op overtredingen die op of na deze datum zijn gepleegd. Omdat op grond van d i t nieuwe boetestelsel ook de draaglcracht van de overtreder een zelfstandige grondslag voor matiging van de boete kan zijn, heeft de voorzieningenrechter gemeend dat de draaglaacht ook i n dit toetsingskader moetworden meegewogen naast de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid waar het boetes van boetecategorieën 2 en 3 betrefL I n die zaken moet bij de beoordehng van vraag i-c i n het toetsmgskader (proportionaliteit van de hoogte van de boete) ook worden nagegaan of niet op voorhand geoordeeld moet worden dat spralce is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de draaglaacht van de overtreder.'' Vraag 2: Toetsing aan de tenzij-clausule Indien de drie deelvragen van vraag i positief worden beantwoord, toetst de voorzieningenrechter tot slot of pubhcatie wellicht alsnog achterwege dient te bHjven omdat openbaarmalcing i n strijd komt met het doel van het toezicht. De voorzieningenrechter vult het doel van het toezicht dat door de AFJVI wordt uitgevoerd i n aan de hand van het wetteHjk vastgelegde doel van het gedragstoezicht als omschreven i n artilcel 1:25 Wft: 'Het doel is i n zaken als deze gelegen i n het bevorderen van ordelijke en transparante financiële marlctprocessen, van zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en van zorgvuldige behandeling van cliënten.'" De voorzieningenrechter toetst niet zozeer o f publicatie ' i n strijd komt met' een van deze doelen, maar beoordeelt of deze doelen met pubUcatie worden 'gediend'. Gelet op het doel van de pubHcatie (het waarschuwen van het pubhelc) wordt bij de toetsing aan de tenzij-clausule i n het bijzonder het doel van transparante financiëlemarktprocessen betrokken. De voorzieningenrechter heeft vooralsnog slechts i n twee gevaUen pubHcatie van een boetebesluit op grond van de tenzij-clausule geschorst I n de eerste zaak lag de reden daarvoor i n het feit dat aan de beboete insteUing ten tijde van de boeteoplegging al een vergunning was verleend, terwijl dat niet uit de publicatie bleek.'' Indien pubUcatie op de voorgenomen wijze zou plaatsvinden, zou niet de gewenste duldelijlcheid ontstaan, wat voor de voorzieningenrechter aanleiding was o m tot schorsing over te gaan. I n een andere zaak vormde de samenloop van een aantal omstandigheden aanleiding om het pubHcatiebesluit op grond van de tenzij-clausule te schorsen. De voorzieningenrechter oordeelde dat weliswaar sprake was van een overtreding - verzoekers hadden deze overtreding oolc erlcend - maar dat pubHcatie van de boeteoplegging toch verboden moest worden i n verband met (i) de verminderde

75 76 77 78

78

Vzr. Vzr. Vzr. Vzr.

R b . Rotterdam I december 2011, LJN BUS946. R b . Rotterdam 21 j u n i 2011, AB 2 0 1 1 , 2 i i , m.nt. A f f o u r t i t en Beijering-Beck. R b . Rotterdam 8 j u ü 2009, J O R 2 0 0 9 , 234, m . n L H o f f en 15 oirtober 2009, JOR2010,16. Rb. Rotterdam 5 november 2008, JOR 2009,16, m . n t G r u n d m a i m - v a n de ICroI.

verwijtbaarheid ter zake van de overtreding, (2) de verminderde emst van de overtreding en (3) het feit dat tussen het moment waarop de AFJW bekend werd met de overtreding en het beoogde moment van publicatie van de boete anderhalfjaar lag, zodat bij het belang van waarschuwing van het pubUek vraagtekens geplaatst konden worden." OpvaUend is dat de voorzieningenrechter de eindconclusie baseert op artikel 1:97, vierde Ud, Wft, terwijl de meeste van de daartoe aangedragen argumenten zien op de toetsmg van (de redelijlcheid van) het boetebesluit zelf, die aan de beoordeHng van de tenzij-clausule vooraf gaat Andere omstandigheden en belangen hebben vooralsnog geen aanleiding gegeven voor het oordeel dat openbaarmalcing i n strijd zou Icomen met het doel van het nalevingstoezicht Uit de rechtspraalc kan worden afgeleid dat de volgende omstandigheden volgens de voorzieningenrechter niet maken dat pubUcatie i n strijd komt met het doel van het toezicht - De omstandigheid dat de betroklcen onderneming i n haar concurrentiepositie zal worden geschaad.*" - De omstandigheid dat geen recidive meer mogelijk is.*' - De omstandigheid dat een hogere boete mogelijk meer publicitaire aandacht k r i j g t dan een lagere boete.*' - De omstandigheid dat verzoeker al eerder het nieuws haalde.*' Daarnaast heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de volgende belangen geen strijd met het doel van het toezicht opleveren: - Het belang bij het vooricomen van pubHcatie i n verband met de kans dat de betrokkene (reputatie)schade zal lijden.** - Het belang bij het vooricomen van publicatie i n verband met de kans dat de betroklcene i n zijn concurrentiepositie zal worden geschaad.*' De rechtspraalc toont dat de voorzieningenrechter i n veel gevallen geen ruimte ziet om de omstandigheden van het geval mee te laten wegen i n de beoordeling of pubHcatie al dan niet op zijn plaats is. Voor een afzonderlijke belangenafweging is geen ruimte. De voorzieningenrechter heeft dit ook herhaaldelijk uitgesproken. H i j ziet, evenals de Rechtbank Rotterdam i n beroepsprocedures, geen ruimte voor een afzonderlijlce evenredigheidstoets i n de z i n van artikel 3:4, tweede lid, Awb.*' Voorop wordt gesteld dat de door de AFM te verrichten belangenafweging met betrekking tot de vraag o f moetworden afgezien van vroegtijdige openbaarmaking

79 80 81 82 83 84

85 86

Vzr. R b . Rotterdam 28 januari 2010, JOR 2010,155, m.nt. A f f o u r t i t en Beijering-Beck. Vzr. R b . Rotterdam 2r j u n i 2ori, AB 20ir, 211, m . n L A f f o u r t i t en Beijering-Beclc Vzr. R b . Rotterdam 3 september 2008, J 0 R 2 0 o 8 / 2 7 4 , m . n t H o f f Vzr. R b . Rotterdam 29 april 2010, LJN BM5061. Vzr. Rb. R o t t e r d a m 26 april 2010, J O R 2 0 1 0 , 2 6 9 , m.nt. D e Groot. V z r . R b . Rotterdam 25 j a n u a r i 2011, JOR 2011,118, m.nt. Italianer; 2 4 augustus 2010; JOR 2010, 277; 2 j u l i 2009, JOR 2010, 97; 8 j u l i 2 0 0 9 , J O R 2009, 234, m.nt. H o f f e n 30 j u n i 2009, JOR 2009, 26r. D e voorzieningenrecbter heeft i n een recente uitspraak voor het eerst beoordeeld o f de publicatie onevenredige schade z o u toebrengen a a n de betrokken partijen, raaar meende dat dit niet het geval w a s en er derhalve geen reden voor s c h o r s i n g bestond. Zie Vzr. R b . R o t t e r d a m 23 september 2011, LJN BT2712. Vzr. R b . Rotterdam z r j u n i 2 0 t i , A B 20IJ, 211, m.nt. A f f o u r t i t en Beijering-Beck. Zie bijvoorbeeld Vzr. R b . R o t t e r d a m 30 j u n i 2009, JOR 2 0 0 9 , 2 6 r ; 28 januari 2010 JOR 2010,155, m . n L A f f o u r t i t en Beijering-Beclc; 2 j u l i 2009, JOR 2010,97; S j u l i 2009, J O R 2 0 0 9 , 2 3 4 , m.nt. HofF; 25 januari 2 0 i i , J O R 2 0 i i , i t S , m . n t Italianer en 2 4 augustus 2010, JOR2010,277.

79

van de boete uitsluitend plaats heeft i n het kader van artikel 1:97, vierde Ud, W f t . 'Die bepaUng staat i n de weg aan een nadere evenredigheidstoetsing i n het kader van artücel 3:4, tweede üd, Wft', aldus de voorzieningenrechter.'' Doordat de •genoemde belangen en omstandigheden niet worden toegelaten tot het geschU, vindt een weging van die belangen en omstandigheden ook niet plaats. Het is echter nog maar de vraag o f de wetgever een belangenafweging voUedig 'heeft w i ü e n uitsluiten, zoals de toezichthouders en Rechtbank Rotterdam lijken te menen. Uit de parlementaire geschiedenis bij de W f t kan worden afgeleid dat dit niet het geval is. I n de nota naar aanleiding van het verslag is te lezen: 'De verphcht i n g tot zorgvuldige voorbereiding van een besluit en de daarbij te maken belangenafweging volgt uit afdehng 3.2 [Awb] en is van toepassing op alle besluiten van de AFM en DNB, en dus ook op publicatiebesluiten.'»* Uit de toeUchtmg die verderop i n deze nota is gegeven, Ujlct weUicht op het eerste gezicht te volgen dat de vyetgever reeds een belangenafweging heeft toegepast en een verdergaande afweging ex artikel 3:4, eerste Ud, Awb heeft uitgesloten, maar Uc zou menen dat dit niet het geval is. I n de nota naar aanleiding van het verslag is te lezen: 'De regering is van oordeel dat het huidige systeem passend is voor de financiële toezichtswetgeving, met een passende verhouding tussen het belang van de waarschuwing van het p u - , bUek en het belang van de financiële ondememing. Het moment van pubücatie verschuiven tot na de uiticomst van de bezwaar- en beroepsprocedure zou een onaanvaardbare vertraging van de publicatie betekenen, bmnen hethuidige systeem. Deze procedures kunnen hnmers lange t i j d duren. De regering heeft gekozen o m het belangvan de waarschuwende wericing te laten prevaleren boven het risico dat achteraf blijkt dat een boete onterecht is opgelegd o f onterecht de pubUcatie niet achterwege is gelaten.'*' Afgezien van de vraag o f dit een juiste belangenafweging betreft, kan uit deze toelichting van de wetgever nietworden afgeleid dat de belangen van de onderneming o f persoon waarop de publicatie betreklcing heeft, niet langer Icunnen worden meegewogen. Deze toelichting moetworden gezien als een uitleg van de keuze van de beginselplicht tot pubUcatie, waarmee niet is gezegd dat toepassing van het evenredigheidsbeginsel is uitgesloten. Dit b ü j k t nog duidelijker u i t de memorie van t o e ü c h t i n g bij de Wijziging van de W f t ter implementatie van de Richtlijn marlcten voor financiële instrumenten (MiFID). I n die t o e ü c h t i n g is te lezen dat de wetgever meent dat implementatie van artilcel 51, derde lid, MiFID, waarin is bepaald dat openbaarmaking van een administratieve maatregel o f sanctie achterwege dient te büjven indien dit dejinonciële marlcten ernstig in geuaar zou brengen of oneuenredige schade aan de betrokken partijen zou toebrengen, niet nodig is. 'Het evenredigheidsbeginsel (ook wel proportionaliteitsbeginsel genoemd) is i n artikel 3:4, tweede ü d , van de Awb gecodificeerd. Hiermee is m voldoende mate voldaan aan de "tenzij-bepaling" van artikel 51, derde ü d , van de MiFID. Hierbij kan worden opgemerkt dat ingeval de toezichthouder een administratieve maatregel o f sanctie openbaar maakt en de financiële markten

87

W a t daarbij eveneens opvalt is dat de R e c h t b a n k Rotterdam en overigens ook de A I M en D N B de toetsing a a n de tenzij-clausule s u m m i e r toeUchten. E e n beroep op de tenzij-clausule wordt doorgaans afgewezen met de overweging: 'De rechtbank vermag niet i n te z i e n dat de vroegtijdige openbaarmaidng zoals deze h e e f t plaatsgehad i n strijd z o u k u n n e n k o m e n met de doelstelUngen v a n het door de A P M uit te oefenen gedragstoezicht.'

88 89

Kamcrrtukkm n 2 0 0 5 / 0 6 , 2 9 708, n r . 32, p. 1 7 Kamerstukken II2005/06, 29 708, nr. 32, p. 18.

80

hierdoor ernstig i n gevaar worden gebracht, de toezichthouder i n strijd handelt met het doel van het door de toezichthouder u i t te oefenen toezicht op de naleving van de W f t . Aangezien i n de W f t ten aanzien van de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom verplichte openbaarmaidng geldt (in plaats van de bevoegdheid o m openbaar te maken), is i n de W f t expüciet opgenomen dat openbaarmaidng hiervan achterwege blijfl: indien dit i n strijd is o f zou Icunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de nalevingvan deze wet. D i t om onduidelijkheden hieromtrent te voorkomen.''" Met andere woorden: volgens de wetgever biedt de tenzij-clausule i n de W f t reeds ruimte voor de afweging van het belangvan pubhcatie (het waarschuwen van het pubhek) tegen het belang dat financiële marlcten daardoorernstig i n gevaar Icunnen worden gebracht o f onevenredige schade aan de betrolcken partijen zalworden toegebracht, zodat implementatie van a r ü k e l 51, derde Ud, MiFID achterwege kan blijven. Er zijn dus wel degeUjk aanwijzingen dat de rechter het evenredigheidsbeginsel niet onder verwijzing naar de tenzij-clausule opzij kan zetten en een belangenafweging achterwege kan laten, waarover i n hoofdstulc 5 meer. De omstandigheid dat de voorzieningenrechter geen ruimte ziet voor een afzonderUjke belangenafwegmg roept overigens ook de vraag op o f d e procedure met bettekking tot de voorlopige voorziening voldoet aan artilcel 8:81 Awb. Ook op die vraag zal i n hoofdstuk 5 worden ingegaan. 4.3.2 De bezujaarprocedure Het bezwaar zal veelal bettekking hebben op het gehele boetebesluit, dus zowel op het besluit tot oplegging van de boete als op het besluit tot pubUcatie van die boete. Indien de boete i n stand wordt gelaten (ofindien niet tegen de boete is opgekomen), wordt vervolgens het bezwaar tegen het besluitonderdeel beoordeeld dat ziet op de publicatie. Hoewel sanctiebesluiten doorgaans - i n a f w i j l d n g van de hoofdregel - i n bezwaar 'ex tune' worden beoordeeld, geldt dit niet ten aanzien van het besluitonderdeel dat ziet op de publicatie. Op grond van de ex-nunctoetsing die i n bezwaar voor de publicatie geldt, dient ook op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing op bezwaar een heroverweging van de publicatie plaats te vinden. Afhanlcelijk van de zwaarte van de overtteding, zal de heroverweging enkel bettekking hebben op pubücatie op grond van a r ü k e l 1:98 W f t dan wel op de publicaties op grond van zowel artikel 1:98 als artikel 1:97 W f t Uit de rechtspraalc blijkt dat de AFM nog wel eens nalaat deze heroverweging to e te passen. De Rechtbank Rotterdam heefi: de AFM hier herhaaldelijk op aangesproken, waarover hierna meet Indien een boete voor een zware overtteding is opgelegd, dient de heroverweg i n g zoals gezegd ook bettekldng te hebben op de pubUcatie op grond van artilcel 1:97 W f t Deze heroverweging is echter een vreemde. Uit de rechtspraak volgt dat publicatie van een zware overtteding slechts op twee i n beginsel gefixeerde momenten kan plaatsvinden: v i j f dagen na het bekendmaken van de oplegging (op grond van artikel 1:97 Wft) en op het moment dat het boetebesluit onherroepelijk

90

Kamerstukken H 2006/07,31086, nr. 3, p. 74.

81

is geworden (op grond van artilcel 1:98 W f t ) . ' ' 'Bestuurlijke heroverweging kan niet leiden tot pubUcatie van een eventueel i n bezwaar gehandhaafde boeteoplegging voordat de beslissing op bezwaar onherroepelijk is.' Kortom: wordt de beslissing tot vroegtijdige publicatie geschorst, dan dient de toezichthouder te wachten tot het boetebesluit, al dan niet na aanpassmg ervan m bezwaar o f n a beroep, onherroepehjk is geworden, voordat tot pubUcatie kan worden overgegaan. Het boetebesluit kan derhalve niet alsnog na de beslissing op bezwaar worden gepubliceerd. Wordt de vroegtijdige publicatie niet geschorst, dan heeft de publicatie al plaatsgevonden ten tijde van de heroverweging i n bezwaar. I n beide gevallen heeft de heroverweging i n bezwaar dus voor de publicatiebeslissing op grond van artilcel 1:97 W f t geen materieel belang, omdat publicatie gelet op de twee gefixeerde publicatiemomenten niet kan plaatsvinden ten tijde van de besUssmg op bezwaar. De Rechtbank Rotterdam heeft overigens erkend dat met deze u i ü e g van artilcel 1:97 W f t de voorlopige voorziening een definitief karakter Icrijgt. Een afsvijzing van het verzoek zal immers leiden tot directe, onomkeerbare publicatie en een toewijzing tot een deflinitief verbod op vroegtijdige openbaarmaking." D i t betekent dat ook een gewijzigde boeteoplegging i n bezwaar o f in/na beroep nooit kan leiden tot publicatie van de boete voordat deze onherroepelijk is geworden, aldus de voorzieningenrechter. Met dit systeem wordt afgeweken van artikel 8:85 Awb, waarin is bepaald dat de voorzieningenrechter i n zijn uitspraak kan bepalen wanneer de voorlopige voorziening vervalt en dat de voorlopige voorziening i n ieder geval vervalt zodra de rechtbank uitspraak heeft gedaan, tenzij bij de uitspraalc een later tijdstip is bepaald. Dat strüct wordt vastgehouden aan dit systeem van twee gefixeerde publicatiemomenten blijlct uit een uitspraalc van de vo orzieningenrechter op een verzoek van de AEM om de schorsing van een pubUcatiebesluit wegens matigmg van de boete op te heffen. De voorzieningenrechter wees dit verzoek ondet verwijzing naar het pubücatiestelsel a £ Pubücatie na matiging van de boete zou m strijd met dat stelsel komen, nu m geval van schorsing publicatie pas na het onherroepelijk worden van het boetebesluit kan plaatsvinden.»' 4.3.3 De beroep- en ho^er beroepsprocedure De beroepsprocedure bij de Rechtbank Rotterdam en de hogerberoepsprocedure bij het CBb hebben doorgaans zowel betreldcing op de opleggmg van de boete als op de pubücatie ex arülcel 1:98 W f t , nu die pubUcatie verband houdt met het onherroepelijk worden van het boetebesluit. Indien het echter een boete voor een zware

QI

92

93

82

Zie bijvoorbeeld R b . Rotterdam 2 september 2010, JOR 2011,10, m.nt. G r u n d m a m i - v a n de K r o l ; 12 m e i 2011, JOR 2ori, 229, m.nt. V o e r m a n n en Reijmer en 28 j a n u a r i 2010, JOR 2010,155, m.nt. A f f o u r t i t en Beijering-Beck. D e A B M heeft de Minister v a n F i n a n c i ë n i n haar wetgevingsbrief van 10 oktober 2011 vetzocht o m de wet z o d a n i g a a n te passen dat n a een voor haar succesvol beroep publicatie van de boete niet behoeft te w o r d e n uitgesteld totdat de boete n a de hogerberoepsprocedure onherroepelijk is geworden. Daarbij heeft de A F M opgemerkt dat zij hoger beroep heeft mgesteld tegen de uitspraken v a n de rechtbanlc w a a r i n het definitieve karalcter v a n de s c h o r s i n g v a n publicatie i s verwoord, m a a r dat een uitspraak i n die procedures n o g geruime tijd op z i c h z a l laten wachten, z o d a t a a n p a s s i n g v a n d e w e t op d i t p u n t w e n s e l i j k z o u z i j n . Kamerstukken II2011/12,31980, n r . 55, p. l o - i i . D e m m i s t e r heeft echter i n de beleids- en wetgevmgsbrief financiële m a r k t e n van 20 oktober 2011 laten weten de uitkomst v a n de procedures a f te wachten en d a a m a met de A F M te bezienofwijzigingvanhetpublicatieregimevanboeteswenselijkis.Ziewww.rijksoverheid.nl. Vzr. R b . Rotterdam 6 j u l i 2010, JOR 2010,240, m.nt. G r u n d m a n n - v a n de K r o l .

overtreding betreft, zal ook de publicatie op grond van artUcel 1:97 Wft: i n de beroepsprocedure ter discussie staan. De rechter komt pas toe aan de beoordeling van het besluitonderdeel dat ziet op de publicatie, indien hij van oordeel is dat de toezichthouder terecht een boete heeft opgelegd. Van belang is om voor ogen te houden dat i n de beroepsprocedure niet het prim a ü e besluitonderdeel tot pubücatie ter discussie staat, maar de besUssing op bezwaar waarin het besluit t o t publicatie is gehandhaafd. De vragen die i n de beroepsprocedure ter discussie staan luiden derhalve (i) heeft de toezichthouder terecht i n bezwaar het besluitonderdeel tot publicatie gehandhaafd en (2) doen zich ten ü j d e van hetberoep (of hoger beroep) omstandigheden voor die maken dat de pubücatie alsnog achterwege dient te blijven? De Rechtbank Rotterdam heeft i n een aantal gevaUen geoordeeld dat de APM ten ontechte had nagelaten de pubUcaüebesUssing i n bezwaar te heroverwegen. Dit vormde echter slechts reden voor vernietiging van de beshssing op bezwaar en herroeping van het pubUcatiebesluit, i n de gevaUen dat tevens wegens een voorlopige voorziening geen pubUcatie ex artilcel 1:97 W f t kon plaatsvinden.'" I n de meeste gevallen bleef de besUssing op bezwaar i n stand en diende de APM zelf een nieuw deelbesluit met betrekking tot de pubücatie te nemen." De Rechtbank Rotterdam ziet geen aanleiding voor vernietiging van de beshssing op bezwaar wegens strijd met artikel 7:11 Awb (de heroverweging i n bezwaar) en volstaat met de overweging dat zij 'er van u i t gaat' dat de APM alsnog een deelbesüssing zal nemen waarin een heroverweging plaatsvindt, omdat de vraag o f e e n eventuele uitzonderingsgrond aanwezig is, beoordeeld zal moeten worden aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het openbaar malcen. De rechter geeft de toezichthouder daarmee een grote mate van vrijheid. I n de dicta van deze uitspraken wordt immers niet de vernietiging van de beslissing op bezwaar uitgesproken, wat tot gevolg heeft dat de betrokken ondememing i n feite geen rechtsmiddel heeft om de gewenste nieuwe deelbesüssing a f t e dwingen. De Rechtbank Rotterdam heeft immers slechts overwogen dat zij 'er van u i t gaat' dat een nieuwe deelbesüssing zal worden genomen, waarmee zij de APM niet eens een opdracht tot het nemen van een nieuwe deelbesüssing heeft gegeven. H e t i s de vraag o f d e rechter zich bewust is geweest van deze - i n m i j n ogen ongewenste consequentie. Daarnaast komt de vraag op o f een dergeUjke overweging niet i n strijd komt met de artikelen 8:70 en 8:71 Awb, op grond waaryan de rechter een drietal mogeUjkheden heeft: (a) de beslissing op bezwaar wegens het ontbreken van een herovenveging (gedeeltelijk) vemietigen waarna de APM een nieuwe deelb e s ü s s i n g behoort te nemen, (b) z e i f i n de zaak te voorzien o f (c) overwegen dat de besluitvorming weUswaar niet de schoonheidsprijs verdient maar dat die omstandigheid geen aanleiding voor vernietiging vormt. De Rechtbank Rotterdam l i j k t een combinatie van (a) en (c) toe te passen. I k zou menen dat het ontbreken van een heroverweging i n bezwaar aanleiding behoort te zijn voor partiële vernietiging van de beslissing op bezwaar, waarna de AFM o f DNB opnieuw zal moeten afwegen o f publicatie op dat moment al dan niet geboden is. De vermeende overtreder heeft

94

Zie bijvoorbeeld R b . R o t t e r d a m 17 november 2 o n , LJN BU5317.

95

Zie bijvoorbeeld R b . R o t t e r d a m 8 april 2010, JOR 2010,158, m.nc. V o e r m a n n onder JOR 2010,159 e n 2 september 2010, JOR 2011,10, m.nt. G r u n d m a n n - v a n de K r o l .

83

op die manier de mogelijklieid om deze nieuwe deelbeslissing met toepassing van de Wet dwangsom en beroep bij niet t i j d i g beslissen a f te dwingen. Indien de heroverweging wel heeft plaatsgevonden, beantwoordt de rechter de tweede vraag: 'Doen zich ten tijde van het beroep Cof hoger beroep) omstandigheden voor die maken dat de pubhcatie alsnog achterwege dient te blijven?'Deze vraag h j k t wellicht op het eerste gezicht i n strijd met de ex-tuncbeoordeUng i n beroep. Op grond van artikel 1:98, vierde lid, W f t dient pubhcatie echter plaats te vmden nadat het boetebesluit onherroepelijk is geworden. O m die reden beoordeelt de rechter, nadat hij heeft geoordeeld dat terecht een boete is opgelegd, o f o p grond van de tenzij-clausule van publicatie moet worden afgezien op het moment dat het boetebesluit na zijn uitspraak onherroepelijkwordt. Vooralsnog is de Rechtbank Rotterdam slechts i n twee uitspraken overgegaan tot herroeping van het besluit tot publicatie. I n de eerste zaak was de aanleiding daarvoor gelegen m een forse 'termijnoverschrijding', die was veroorzaalct door de APM.'» De APM had naar het oordeel van de rechtbank te lang gewacht met het beboeten van de betroklcen onderneming waardoor er ten tijde van de beboeting veel tijd was verstreken sinds de overtreding had plaatsgevonden. De rechtbank zag daarm aanleiding om zowel de beslissing om het boetebesluit op grond van artikel 1:97 W f t te publiceren als de beslissmg o m dat op grond van artilcel 1:98 W f t te doen, te herroepen. Opvallend is dat de voorzieningenrechter eerder had geoordeeld dat enkel tijdsverloop geen zelfstandige grond voor schorsing van de publicatie kon vormen." Het onderscheid met die gevallen h j k t te zijn gelegen i n de oorzaalc van het tijdsverloop. Het komt m i j echter voor dat de oorzaak van het tijdsverloop nietvan doorslaggevend belang zou moeten zijn. De omstandigheid dat de APM de termijnoverschrijding had veroorzaalct maakt niet dat het tijdsverloop i n dat geval ertoe zou leiden dat pubUcatie i n strijd is met het doel van het nalevingstoezicht en i n andere gevallen niet. Stericer, de omstandigheid dat het tijdsverloop i n deze uitspraak reden vormt voor toepassing van de tenzij-clausule, is weUicht een aanwijzing dat tijdsverloop i n iedere situatie aanleiding zou moeten zijn om a f t e zien van publicatie omdat het doel van het toezicht (waaronder transparantie van de financiëlemarktprocessen) niet langer wordt gediend met de openbaarmaking.»» I n de tweede zaak had de herroeping echter op het gehele boetebesluit betrekking, inclusief de besluitonderdelen waarin pubUcatie op grond van de artUcelen 1:97 en 1:98 W f t was opgenomen." De Rechtbank Rotterdam was - anders dan de voorzieningenrechter - van oordeel dat de beboete onderneming geen

96

overtreding had begaan en zag o m die reden grond voor vernietiging van de beslissing op bezwaar en herroeping van het primaire boetebesluit. Daarmee werden ook de besluitonderdelen waarin was besloten tot het tweemaal p u b ü c e r e n van die boete herroepen. Tegen deze uitspraak heeft de APM hoger beroep ingesteld.™ Bedacht moet worden dat de beoordeling door de Rechtbank Rotterdam van de pubhcatie op grond van artikel 1:97 W f t nog slechts van beperla belang is. Indien de vroegtijdige pubhcatie al heeft plaatsgevonden omdat er geen voorlopige voorziening is getroffen, dan is het Icwaad reeds geschied. De betrokkene heeft m dat geval nog slechts belang bij een beoordeling door de rechter van de heroverweging van de pubUcatiebesUssing, om te voorkomen dat dat besluitonderdeel formele rechtslcracht Icrijgt en een vordering tot schadevergoeding niet meer kan slagen (waarover meer i n paragraaf 4.8). Heeft als gevolg van een getroffen voorlopige voorziening geen vroegtijdige publicatie plaatsgevonden, dan is er i n feite geen belang bij een beoordeling van het deelbesluit dat ziet op publicatie ex artilcel 1:97 W f t . Procesbelang ontbreelct immers i n beginsel indien met de ingestelde procedure niet langer het gewenste resultaat kan worden bereüct."" Dit is echter anders indien de appeUant belang heeft bij vernietiging met het oog op schadevergoeding, tenzij toewijzmgvan schadevergoeding geheel uitgesloten moetworden geacht.'" N u van een vroegtijdige pubUcatie na beroep o f hoger beroep geen sprake meer kan zijn gelet op het hiervoor besproken systeem van twee gefixeerde momenten van publicatie en vernietigmg met het oog op een aanspralceüjlcsteUing doorgaans evenmin relevant is n u geen publicatie heeft plaatsgevonden, heeft de betroldcen insteUing o f persoon i n begmsel geen procesbelang bij een beoordeling van het pubUcatiebesluit ex artilcel 1:97 W f t ' " ' BUjft het boetebesluit inclusief het besluitonderdeel met betreldcing tot de p u b ü catie i n stand, dan vindt normaliter kort daama de publicatie op grond van artikel 1:98 W f t plaats. Een heroverweging is dan niet meer nodig, n u de rechter kort daarvoor nog i n de uitspraak heeft overwogen o f pubhcatie op dat moment al dan niet op zijn plaats is. Indien de toezichthouder echter pas enige tijd na die uitspraalc tot publicatie van het boetebesliüt overgaat, dan dient de toezichthouder naar het oordeel van de voorzieningenrechter opnieuw te beoordelen o f p u b ü c a t i e op dat moment i n strijd komt met het doel van het nalevingstoezicht I n het leader van de op grond van artikel S:8i Awb te verrichten belangenafweging nam de voorzieningenrechter i n aanmerldng dat een a f w i j z i n g van het verzoek om schorsing van de pubUcatiebesUssing onomkeerbare gevolgen heeft, terwijl het belang van de APM bij het op korte termijn (alsnog) Icunnen overgaan tot een tiveede openbaarmaidng blijkbaar gering was nu zij lange t i j d had gewacht met het nemen van

R b . Rotterdam 2 4 m a a r t 2011, JOR 2011,153, m.nt. V o e r m a n . D e A F M h e e f t hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraalc. D e z e uitspraalc betreft de bodemprocedure v a n de onder par. 4.3.1 besproicen uitspraak w a a r i n termijnoverschrijding reden vormde voor s c h o r s m g v a n het pubHcatiebesluit.

97 98

99

84

Vzr. R b . Rotterdam 3 september 2008, JOR 2008, 274, m.nt. H o f f en 12 februari 2010, JOR 2010, 104, m.nt. G r u n d m a n n - v a n de K r o l . D i t is slechts anders indien de rechtbank z o u hebben bedoeld dat u i t de termijnoverschrijd m g door de A F M moet worden afgeleid dat de A F M kennelijk z e l f ook geen o f m m d e r prioriteit hechtte a a n het w a a r s c h u w e n v a n het publiek, zoals de voorzieningenrechter oordeelde i n zijn uitspraak v a n 7 december 2010 (Vzr. R b . Rotterdam 7 december 20J0, JOR 2011, 117, m . n L D e Groot). E e n dergelijke redenering blijkt echter n i e t u l t de uitspraak. Vzr. R b . R o t t e r d a m 4 m e i 2011, JOR2011,228, m.nt. A f f o u r t i t

100

Opvallend is overigens dat het boetebesluit n a deze uitspraak niet is verwijderd v a n de website van de A F M . 101 Zie bijvoorbeeld CBb 9 februari 2000, AB'2000,190, m . n t V a n d e r V e e n . 102 Zie bijvoorbeeld A B R v S 5 j u n i 2002, A B 2002, 349, m . n t Schueler en 6 november 2002, AB 2002, 115, m . n t Michiels onder AB 2002,114. Zie voor de uitzondering ingeval toewijzing v a n schadevergoeding geheel uitgesloten m o e t w o r d e n g e a c h t C B b 17 j a n u a r i 2002, JOR 2 0 0 2 , 3 4 . 103 D i t z o u anders Icunnen zijn i n geval v a n uitzonderlijke situaties, zoals hetgeval w a a r i n als gevolg v a n een verschoonbare termijnoverschrijding w e l vroegtijdige publicatie heeft plaatsgevonden. I n d i e n vervolgens alsnog s c h o r s i n g v a n die publicatie door de voorzieningenrechterplaatsvindt, heeft de betroldcene n o g steeds belang bij een oordeel van de rechter over de publicatie.

85

deze beslissingen."* De voorzieningenrechter bouvvt als hetware een extra toetsingsmoment i n voor gevallen waarin de publicatie r u i m na de laatste heroverweging i n beroep (of hoger beroep) plaatsvindt.

4.4

De publicatie vau een last onder dwangsom

De last onder dwangsom wordt op grond van artikel ugg W f t openbaar gemaalct indien een dwangsom wordt verbeurd, tenzij openbaarmalcing i n strijd komt met het doel van het nalevingstoezicht (tenzij-clausule). Ook de pubhcatie van de last onder dwangsom wordt als een zelfstandig (appehabel) besluitonderdeel aangemerkt. Indien i n het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom is besloten tot publicatie van dat besluit, omdat openbaarmalcing niet i n strijd komt met de tenzij-clausule, dan vindt de pubücatie automatisch (pas) na het verbeuren van de eerste dwangsom plaats. Aan de p u b ü c a t i e gaat geen a f z o n d e r ü j k besluit vooraf Vaak wordt de betirokkene wel vooraf op de hoogte gesteld van de constatering dat een dwangsom is verbeurd en om die reden zal worden overgegaan tot pubhcatie. Schematisch zou het pubhcatiesysteem van dwangsombesluiten als volg Icunnen worden weergegeven:"' Last onder dwangsom

Overtreding

Beslissing op bezwaar

Publicatie ex art 1 ;gg Wft, tenzij: (1) openbaarmaking in strijd is met het doel van het toezicht, of U) het besluittot publicatie is geschorst door de voorzieningenrechter.

Uitspraak FU3.

Uitspraak Cbb.

l.g.v. schorsing: Publicatie zes weken na beslissing op bezwaar of uitspraak van Rb. of CBb, indien dwangsombesluit in stand blijft.

Evenals ten aanzien van de pubücatie van de bestuuriijke boete, geldt dat ter voorkomingvan pubücatie van de last onder dwangsom een voorlopige voorziening kan worden gevraagd (artilcel i:gg, tweede üd, W f t ) . Omdat het instellen van bezwaar het dwangsombesluit niet schorst, zal de betroklcene vaak ook een voorlopige voorziening vragen tot schorsing van het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd."' Aüeen op die manier kan worden voorkomen dat de dwangsommen worden verbeurd. Voor het vragen van een voorlopige voorzienmg geldt niet de korte wachtperiode van v i j f werkdagen. De vooriopige voorziening zal doorgaans worden verzocht binnen de begunstigingstermijn die i n het dwangsombesluit is

104 Vzr. ÏU3. Rotterdam 7 december 2010, J O R z o r i , 117, m . n t D e G r o o t 105 Het is echter ook mogelijk dat de overtreding pas plaatsvindt n a de b e s l i s s m g op b e z w a a r o f zelfs op een n o g later m o m e n t 106 E r doen z i c h echter ook gevallen voor w a a r i n geen s c h o r s u i g van het dwangsombesluit is verz o c h t Zie V z t R b . Rotterdam 23 september 2010, J O R 2 0 1 0 , 3 4 4 , m . n t G m n d m a n n - v a n de K r o L

86

opgenomen, omdat na die termijn de dwangsommen worden verbeurd indien de overtreding na die termijn wordt voortgezet. De betroldcene zal meestal binnen de begunstigmgstermijn bezwaar malcen en schorsing van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom vragen en daarmee ook schorsing van het besluitonderdeel tot p u b ü c a t i e . » ' Wordt echter geen voorlopige voorziening ten aanzien van het dwangsombesluit gevraagd, dan kan alsnog schorsing van de pubücatie worden verzocht nadat de toezichthouder bekend heeft gemaalct dat naar zijn oordeel niet aan de last is voldaan zodat een dwangsom is verbeurd en tot p u b ü c a t i e kan worden overgegaan."» Uiteraard staat deze mogelijkheid slechts open hidien een rechtsmiddel is ingesteld tegen het dwangsombesluit, omdat anders niet is voldaan aan het connexiteitsvereiste dat geldtvoor het vragen van een vooriopige voorziening. De voorzieningenrechter hanteert bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van het besluit(onderdeeI) tot p u b ü c a t i e van de last onder dwangsom hetzelfde toetsingsicader als voor de beoordeling van de publicatie van boetebesluiten. Eerst vindt een vooriopig rechtmatigheidsoordeel over het dwangsombesluit plaats, waarna wordt beoordeeld o f publicatie i n stirijd komt met het doel van het toezicht."' Indien naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen overtreding heeft plaatsgevonden, wordt zowel het dwangsombesluit als het besluitonderdeel met betrekldng tot de p u b ü c a t i e geschorst. Het voorlopig rechtmatigheidsoordeel bestaat uit b e o o r d e ü n g van de vraag o f (a) spralce is van een overtreding, (b) de toezichthouder i n redelijkheid is overgegaan tot opleggmg van een last onder dwangsom en, indien de voorlopige voorziening plaatsvindt na het moment waarop de dwangsom volgens de toezichthouder zou zijn verbeurd, o f (c) sprake is van een voldoende uitvoering van de last onder dwangsom en (d) de toezichthouder zich i n redelijkheid op het standpunt heeft Icunnen stellen dat de dwangsom is verbeurd.''" Oordeelt de voorzieningenrechter dathet dwangsombesluit naar verwachting i n stand zal blijven, dan vindt toetsing aan de tenzij-clausule plaats. Ook ten aanzien van de publicatie van een last onder dwangsom oordeelde de voorzieningenrechter dat de omstandigheid dat door p u b ü c a t i e reputatieschade zal worden geleden, hetgeen aannemelijk werd bevonden, niet afdoet aan de doelstelüngen van het gedragstoezicht. 'Van een verdergaande belangenafiveging kan, gelet op de tekst van artikel 1:99 W f t geen spralce zijn', aldus de voorzieningenrechter.'" Het moment van p u b ü c a t i e van de last onder dwangsom is, zoals gezegd, gekoppeld aan het verbeuren van een dwangsom. Dit systeem biedt geen ruimte o m

107

D e voorzieningenrechter oordeelde i n een uitspraalc dat de betrokkene als gevolg v a n de verlenging v a n de i u het dwangsombesluit opgenomen begunstigingstermijn a l s n o g gelegenheid werd geboden o m a a n de last te voldoen zonder een dwangsom" te verbeuren. D a a r o m w a s er n a a r het oordeel v a n de voorzieningenrechter geen a a n l e i d i n g tot het opleggen v a n een publicatieverbod. 'Het ligt aldus nog steeds b i n n e n h a a r bereik o m publicatie te voorkomen', aldus de v o o r z i e n m g e n r e c h t e t Zie V z t R b . R o t t e r d a m 20 april 2010, JOR 2010,191, m . n t Jansen. 108 Zie bijvoorbeeld Vzr. R b . R o t t e r d a m 23 september 2010, JOR 2010,344, m . n t G m n d m a n n - v a n de Krol. 109 V z t R b . Rotterdam 7 april 2008, JOR 2008/132, m . n t G m n d m a n n - v a n de K r o l , herhaald i n V z t R b . R o t t e r d a m 15 september 2010, JOR 2010, 311, m . n t Nuyten e n 23 september 2010, JOR 2010, 344, m . n t G r u n d m a n n - v a n de K r o l . 110 V z t R b . Rotterdam 15 september 2010, JOR 2010, 311, m . n t Nuyten. 111 V z t R b . Rotterdam 23 september 2010, J O R 2 0 1 0 , 3 4 4 , m . n t G r u n d m a n n - v a n de K r o L

87

op het moment van verbeurte opnieuw te beoordelen o f pubhcatie op zijn plaats is. Hierdoor kan er geen rekening worden gehouden met de omstandigheden die zich tussen het dwangsombesluit en het (vermeend) verbeuren van een dwangsom hebben voorgedaan. Zo oordeelde de voorzieningenrechter i n een uitspraak dat het tijdsverloop smds het opleggen van de last onder dwangsom onvoldoende aanleiding g a f om pubhcatie i n strijd te achten met de doelstehingen van het gedragstoezicht."* Grundmann-Van de Krol heeft onder deze uitspraak een Icritische noot geschreven waarin zij stelt dat de W f t ten onrechte niet voorziet i n een separaat moment van toetsing aan de tenzij-clausule na het verbeuren van de dwangsom. Zij wijst erop dat situaties denkbaar zijn waarm de dwangsom pas na geruime t i j d tot verbeurte leidt en opmeuw zou moeten worden getoetst aan de tenzij-clausule. Meer over de vraag o f h e t huidige systeem voldoende rechtsbeschermmg biedt aan de betrokkenen onder paragraaf 5.3. De bodemprocedure verschilt niet van de hiervoor besproken procedure die voor publicatie van een boetebesluit geldt. M i j zijn geen bodemprocedures over publicaties van een last onder dwangsom bekend. Het h g t echter voor de hand dat de rechter een vergelijkbare toets bij die publicatie aanlegt, als de toets die geldtvoor publicatie van boetebesluiten.

4.5

Spoedpublicatie van sanctiebeslviiten

Zoals hiervoor besproken, ziet de spoedpublicatie op uiterst ernstige gevallen die maken dat het sanctiebeslult onverwijld moetworden gepubhceerd. Het gaat dan ook o m uitzonderingsgevallen, die zich sinds de inwerldngtreding van de W f t nog niet hebben voorgedaan. De rechtsbeschermmg ten aanzien van de spoedpublicatie is zeer beperkt, nu de betrokken mstelling o f persoon niet i n de gelegenheid wordt gesteld o m binnen een termijn van v i j f dagen een voorlopige voorziening te vragen. Bovendien is het doen van een spoedpublicatie een discredonaire bevoegdheid en geen verpUchting. Door de beoordelingsvrijheid van de toezichthouders dient een rechter het besluit tot het doen van een spoedpublicatie terughoudend te toetsen. Naar verwachting zal het belang van spoedige pubhcatie o m het pubUek adequaat te waarschuwen binnen die terughoudende toets a l snel zwaarder wegen dan de belangen

de behandeUng van een verzoek o m een voorlopige voorziening met betrekking tot een openbare waarschuwing, de publicatie van een boete op grond van artikel 1:97 W f t en de publicatie van een last onder dwangsom. Indien de voorzieningenrechter een publicatieverbod heeft opgelegd, dan vindt automatisch ook het horen i n bezwaar en de behandeling i n beroep achter gesloten deuren plaats."'' "* I n de tweede plaats wordt i n geval van schorsing van de pubUcatie o f openbare waarschuwing een verkorte versie van de tiitspraak gepubliceerd waarin uitsluitend de jturidische beoordeling is opgenomen en geen directe o f indirecte zaakgegevens. D i t volgt uit het beleid dat de Rechtbank Rotterdam heeft ontwikkeld ten aanzien van dit soort zalcen."' Doets en TiUema merken echter terecht op dat een doortastende journalist i n voorkomende gevaUen aan de hand van die informatie soms alsnog de verdere toedracht zal weten te achterhalen."»

4.7

De derdebelanghebbende

Hiervoor k w a m de rechtsbescherming aan de orde van de (rechtsjpersoon waarop de openbare waarschuwing o f publicatie betrelddng heeft. Die persoon is hoe dan ook i n de z i n van artikel 1:2, eerste lid, Awb belanghebbende bij een pubUcatiebesluit Andere partijen Icunnen echter ook belanghebbende zijn bij het publicatiebesluit, ondanks het feit dat zij niet de geadresseerden zijn van dat besluit, zodat oolc zij de besproken rechtsbescherming hebben. I n een uitspraak van de voorzieningenrechter waarin een verzoek tot schorsing van de publicatie van een boetebesluit centraal stond, is voor het eerst een andere partij dan de vermeende overtreder als belanghebbende bij het pubUcatiebesluit aangemerlct De voorzieningenrechter merkte i n die uitspraak de moedermaatschappij van de beboete ondetneming als belanghebbende aan, ondanks het feit dat het boetebesluit niet aan haar was gericht"? De moedermaatschappij had ter onderbouwing van haar belang aangevoerd dat zij reputatieschade zou lijden door de publicatie van het boetebesluit De voorzieningenrechter nam aan dat zij inderdaad belanghebbende was voor zover het bestreden besluit was gericht op publicatie van het boetebesluit 'De pubUcatie van het boetebesluit raalct immers tevens de reputatie van het merk [C] en daardoor de reputatie van [B].' Doorslaggevend was i n dit geval dat de mericnaam van de onderneming onderdeel uitmaakte van de bedrijfsnaam van de beboete onderneming en overigens ookvan de bedrijfsnaam

van de vermeende overtreder.

4.6

Procedurele waarborgen

Naast de hiervoor besproken rechtsbescherming kent de W f t ook een aantal vormen van procedurele bescherming waar het de publicatie van openbare waarschuwingen en sanctiebesluiten betreft. I n de eerste plaats dient de z i t t i n g i n een aantal gevaUen met gesloten deuren plaats te vinden. Dit geldt op grond van artikel l a o i , eerste l i d , W f t ten aanzien van

112 Vzr. R b . Rotterdam 23 september 2010, JOR 2010,344, m.nt. G r u n d m a n n - v a j i de K r o l .

88

113 A T L I : I O I , derde lid, W f t . Met deze regeling wordt afgeweken van art. 8:62 Awb w a a r i n de hoofdregel is neergelegd dat de z i t t i n g openbaar is en de rschtbank k a n bepalen dat deze achter gesloten deuren plaatsvindt. 114 W a n n e e r geen publicatieverbod is opgelegd, z a l de betrokkene z e l f een verzoekmoeten doen tot behandeling achter gesloten deuren. D i t verzoek z a l de rechtbank toetsen a a n art. 8:62, tweede l i d , A w b . Zie voor een uitspraalc hierover onder het oude wettelijke systeem: R b . R o t t e r d a m 10 oktober 2oo6,J0R 2007,15, m.nt. E r i e l i n k . Ï15 Z i e wvpw.rechtspraak.nl ( R e c h t b a n k Rotterdam/actualiteitenJ. D i t beleid i s ontwikkeld nadat de uitspraak v a n de voorzieningenrechter w a a r i n een publicatieverbod w a s opgelegd v i a de reguliere anonimiseringsrichtijnen w a s gepubliceerd op www.rechtspraalc.nl, waardoor de boeteoplegging a l s n o g i n de publiciteit Icwam (Vzr. R b . Rotterdam 21 j u l i 2008, JOR 2008,273, m.nt. H o f f ) . 115 C A . Doets en A.J.P. T i l l e m a , 'Bestuursrechtelijke h a n d h a v i n g v a n de Wft', i n : Onderneming en Financieel toezicht, Deventer: K l u w e r 2010, p. 905. 117 Vzr. R b . R o t t e r d a m 8 j u n i 2010, A W B 10/1294 VBC-T2 (niet gepubliceerd).

8g

van de moedermaatschappij. Het verzoelc om een voorlopige voorziening is vervolgens echter afgewezen omdat de boete naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter i n stand kon blijven en openbaarmaking niet i n strijd Icwam met het doel van het toezicht. Het boetebesluit is derhalve na de uitspraak van de voorzieningenrechter alsnog gepubhceerd."' Voorts is denlcbaar dat een directeur-enig aandeelhouder van een instelling waaraan een sanctiebeslult is opgelegd o f waarop de openbare waarschuwing betreklcing heeft als belanghebbende aan een procedure over de publicatie van het besluit o f de waarschuwing zal willen deelnemen. Deze zal vrezen voor financiële schade van de instelling waarvan h i j aandeelhouder is als gevolg van de reputatieschade die zal worden geleden door openbaarmaidng, wat van invloed zal zijn op de waarde van zijn aandelen. D e rechtspraak is op d i t punt verdeeld en uiterst casuïstisch. Indien de belangen van de directeur-enig aandeelhouder zodanig verweven zijn met de belangen van de onderneming waarop het sanctiebeslult o f d e waarschuwing betrekking heeft dat deze met die ondememing kan worden vereenzelvigd, is het mogelijk dat de durecteur-enig aandeelhouder als belanghebbende bij het pubHcatiebesluit wordt aangemerlct."' Daarnaast zouden gedupeerden van een overtreding, individueel o f bijvoorbeeld via een belangenorganisatie, de APM Icunnen verzoeken o m handhavend op te treden tegen de instelhng cHe hen heeft gedupeerd. Indien de AFM vervolgens een boete o f een last onder dwangsom oplegt, zullen de gedupeerden mogelijk ook als belanghebbende deelnemen aan de procedure over dat sanctiebeslult en het pubHcatiebesluit dat daar onderdeel van uitmaaict Omdat die gedupeerden hebben verzocht om handhavend op te treden, zuUen zij wel worden aangemerlct als belanghebbenden bij de sanctie.'"' Het is de vraag o f de rechter hen ook als derdebelanghebbenden bij het pubHcatiebesluit zal aanmericen. Betoogd kan worden dat de verzoekers niet als derdebelanghebbende moeten worden aangemerlct, omdat pubhcatie al i n beginsel verpUcht is, juist om het publiek te waarschuwen.'" Anderzijds is het voorstelbaar dat de rechter een derde ook als belanghebbende bij het pubHcatiebesluit aanmerkt omdat de pubUcatie onlosmakeUjk samenhangt met de handhaving. D i t laatste lijlct uit het oogpunt van rechtsbescherming het meest wenseUjke scenario. Naar verwachting zal een derde die i n het boetebesluit o f de last onder dwangsom is genoemd niet als derdebelanghebb ende worden aangemerkt Ter illustratie: er kan een last onder dwangsom worden opgelegd aan een insteUing om een van de beleidsbepalers u i t zijn ftmctie te ontheffen. I n dat geval is die beleidsbepaler belanghebbende bij het dwangsombesluit Hieruit zou kunnen worden afgeleid

Opvallend is overigens datde moedermaatschappij n i e t i n beroep is opgekomen tegen hetboetebeslnit met publicatievoomemen, terwijl i n die uitspraak het CprimaireJ boetebesluit i n c l u s i e f de besluitonderdelen met betrekking tot de twee publicatiemomenten, is herroepen omdat ten onrechte een boete w a s opgelegd. Zie R b . Rotterdam 4 m e i 2011, JOR 2011,228, m.nt. Affourtit. 119 Zie bijvoorbeeld ABRvS 8 j u n i 2001, AB 2001, 217, m . n L V a n H a l l ; A B R v S i g augustus 2009, JB 2009, 215 en ABRvS 12 m e i 2004, AB 2004, 336, m.nt. Jansen. A n d e r s : A B R v S 3 m e i 2006, A B 2 0 0 6 , 3 9 2 , m . n L Vermeer. 120 Zie bijvoorbeeld C B b 10 december 2008, J 0 R 2 0 0 g , 74, m.nt. D e n Boogert. 121 I n d i e n het verzoek o m h a n d h a v i n g a f k o m s t i g is v a n een consumentenorganisatie die er belang bij heeft dat het publiek wordt gewaarschuwd, d a n ligt het voor de h a n d dat deze ook als belanghebbende wordt aangemerlct ten a a n z i e n v a n het besluit over de publicatie v a n het sanctie-

dat h i j ook belanghebbende is bij de pubUcatie van het dwangsombesluit De naam van deze persoon zal echter i n beginsel i n de openbare versie van het besluit niet zichtbaar zijn omdat deze zal worden aangemerkt als vertrouwelijke informatie die op grond van artilcel 1:89 W f t onder de geheimhoudingspHcht van de AFM v a l t I n dat geval zullen die personen niet als belanghebbenden bij het besluitonderdeel ten aanzien van pubUcatie worden aangemerlct D i t is uiteraard anders indien de AFM ten onrechte geen toepassing zon geven aan artikel 1:89 W f t .

4.8

Herstel van onterechte publicatie

Een laatste vorm van bescherming van de betrokkenen betreft de mogeUjkheid om te worden 'hersteld' i n de situatie voorafgaand aan naming en shaming. D i t betreft weUswaar geen 'rechtsbescherming', maar vormt wel het sluitstuk van de bescherming van de (rechtsjpersoon die ten onrechte is 'genamed en geshamed'. Het herstel kan plaatsvinden door middel van een rectificatie o f door vergoeding van de schade die de betrokkene heeft geleden. 4.8.1 Rectificatie Indien achteraf blijlct dat ten onrechte tot pubUcatie is overgegaan, dan kan de betrokkene behoefte hebben aan een rectificatie. Afhankelijkvan de wijze waarop de toezichthouder is overgegaan tot openbaarmaidng, zal de rectificatie op de website o f i n een landelijke krant worden geplaatst Rectificatie is uiteraard pas op zijn plaats indien vaststaat dat openbaarmaking ten onrechte heeft plaatsgevonden. D i t kan vast komen te staan met lUtiatingen van de toezichthouder zelf, met de beslissing op bezwaar o f met de uiticomst van de bestuursrechtelijke procedure. Voor boetebesluiten zal een rectificatie slechts gewenst zijn indien het een boete voor een zware overtreding betreft, omdat alleen i n dat geval vroegtijdige publicatie kan plaatsvinden. De Rechtbank Rotterdam en het CBb kunnen op de voet van artücel 8:72, vierde l i d , Awb de toezichthouder opdragen om het pubUcatiebesluit te rectificeren'" o f de betrokken instelling o f persoon kan i n een civielrechtehjke procedure een gebod tot rectificatie vorderen. Omdat van de rectificatie een zekere rechtvaardiging uitstraalt, Ujkt het op het eerste gezicht voor de hand te liggen dat iedere betrokkene een verzoek doet o m een rectificatie indien achteraf blijlrt dat h i j ten onrechte negatieve pubhciteit heeft gehad. Ondernemers zullen echter dücwijls geen rectificatie wensen, omdat zij daarmee nogmaals i n het nieuws Icomen. Hoewel de rectificatie tot doel heeft de inhoud van eerdere negatieve berichten recht te zetten, wordt de consument met de rectificatie ook herinnerd aan het eerdere negatieve bericht Om die reden laten veel betrolckenen een verzoek o m een rectificatie achterwege.

118

besluit.

90

122 E e n dergelijke opdracht is vooralsnog niet gegeven cen a a n z i e n v a n een publicariebesluic op grond v a n de W f t . D e R e c h t b a n k R o t t e r d a m heeft w e l a l i n een tweetal procedures over publicatiebesluiten op grond v a n de W h c de Consumentenautoriteit gelast o m het pubUcatiebesluit binnen zes w e k e n n a de u i t s p r a a k te rectificeren, zie R b . Rotterdam 14 aprU 2011, LJN B Q i 2 8 r en 4 m e i 2011, LJN B C ^ 5 2 8 .

91

I n het hcht van de negatieve effecten van een rectificatie acht ilc een rectificatiepHcht, zoals voorgesteld door Roth, o n g e w e n s t D e mstelling o f persoon die ten onrechte is 'geshamed' zou z e i f i n de hand moeten hebben o f er al dan niet een rectificatie moetworden geplaatst en dient uiteraard invloed te kunnen uitoefenen op de inhoudvan de rectificatie. 4.8.2 Schadivergoiding Met rectificatie kan alleen worden getracht schade aan de reputatie te hersteUen. De materiële schade die de betrokkene heeft geleden en weUicht nog zal Ujden zal daarmee nietworden hersteld. Om die schade (en overigens ook eventuele immateriële schade wegens schending van de goede naam) vergoed te krijgen zal een verzoek om schadevergoeding moeten worden gedaan. Schadevergoeding kan via een bestuursrechtelijice en een civielrechtelijke weg worden gevorderd. Via de civiele weg kan de toezichthouder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld en kan zo nodig een civiele procedure worden gevoerd. Voor een geslaagde vordering u i t onrechtmatige daad dient te zijn voldaan aan v i j f vereisten: onrechtmatig handelen van de toezichthouder, toerekenbaarheid, causaal verband, relativiteit en schade. Bestuursrechtelijk gezien zijn er twee wegen. Tijdens de bestuursrechtelijke procedure waarin het besluit tot het doen van een openbare waarschuwing o f h e t sanctie- en pubUcatiebesluit ter discussie staan, kan op grond van artilcel 8:73 Awb de rechter worden verzocht om tevens een uitspraak te doen over vergoeding van de schade die als gevolg van de publicatie is geleden. Daarnaast kan na afloop van de bestuursrechtelijke procedure de toezichthouder worden verzocht om een zuiver schadebesluit te nemen. Indien dit verzoelc wordt afgewezen o f de bij zuiver schadebesluit toegekende vergoedmg te laag is, dan staat daartegen ookweer bezwaar, beroep en hoger beroep open. I n deze bestumrsrechtelijke procedures over schadevergoeding wordt aansluiting gezocht bij de criteria die de burgerlijke rechter heeft ontwikkeld voor het aannemen van aansprakeUjkheid wegens onrechtmatige daad.'** Ben vordering uit onrechtmatige daad is slechts toewijsbaar indien het pubUcatiebesluit o f h e t besluit tot het doen van een openbare waarschuwing i n de bestuursrechteUjke procedure is vernietigd o f herroepen. Alleen dan kan - afhankelijk van de reden voor herroeping o f vernietiging - sprake zijn van onrechtmat i g handelen van de toezichthouder."' Indien dit niet het geval is en dat besluit i n stand is gebleven, hetzij omdat geen gebruik is gemaalct van de beschUcbare rechtsmiddelen, hetzij omdathetbesluit door de RechtbanlcRotterdam en het CBb

123 Zie G.P. Rotli, 'De publicatie van waarscliuwingen en boetes onder de W f f , i n : O R 2 0 0 6 , 4 6 . R o t h stelt dat bet een genlis is dat een bepaling ontbreelct die verzekert dat toezichthouders verplicht zijn eerder gedane publicaties te rectificeien indien later k o m t vast te staan dat deze onrechtmatig waren. 124 D a t deze criteria ook i n het bestuursrechr worden gehanteerd volgt z o w e l uit de parlementaire geschiedenis van de Awb (MvA U, P G Awb n, p. 476), als uit de rechtspraak v a n de A B R y S , de CRvB en verschillende rechtbanken (zie onder meer ABRvS 21 april 1995, AB 1995, 422, m.nt. Holtmaat; CRvB 6 oktober 1994, AB 1995, 534, m.nt. Hennekens; R b . D e n H a a g 30 september 1994, AB 1995,134, m.nt. V a n derVeen). O o k het CBb hanteert deze criteria, zie bijvoorbeeld CBb 13 april 2004, LJN AO7840 en 10 m a a r t 2005, LJN AT25S7. 125 Zie bijvoorbeeld H R 2 4 februari 1984, NJ 1984, 66g, m . n t Van B o r m a n , S t Oedmrode/Driesseti en H R 3 1 m e i 1991, N] 1993,112, m . n t V a n der Brunner, Van Goa/Nedenoecrt.

92

i n stand is gelaten, dan staat daarmee op grond van de formele rechtskracht van het besluit i n beginsel de rechtmatigheid van dat besluit vast'*' Uit de hiervoor besproken rechtspraalc volgt dat publicatiebesluiten van de AFM en DNB niet vaak worden herroepen o f vernietigd. Eenmaal heeft herroeping van het boetebesluit inclusief de publicaties op grond van artilcel 1:97 en 1:98 W f t plaatsgevonden omdat geen sprake was van een overtreding, waarmee is komen vast te staan dat het boetebesluit inclusief de publicatie onrechtmatig is.'*' I n een andere (ook hiervoor reeds besproken) procedure herriep de Rechtbank Rotterdam het boetebesluit alleen voor zover het betrelcking had op de pubhcatie (op twee momenten). De boete z e l f bleef m stand, maar de rechtbank achtte publicatie niet op haar plaats wegens gewijzigde omstandigheden bestaande u i t het tijdsverloop sinds de boeteoplegging en de omstandigheid dat de betrokken insteUing inmiddels over de vereiste vergunning beschilae.'*» Indien de reden voor vemietighig o f herroeping is gelegen i n nieuwe feiten o f gewijzigde omstandigheden, dan brengt die vernietiging o f herroeping echter geen onrechtmatigheid van het besluit met zich.'*' Tot nu toe is nog weiuig geprocedeerd over schadevergoeding wegens naming en shaming i n het algemeen en nog geheel niet, althans voor zover m i j bekend, over naming en shaming op grond van de W f t ' ' " De oorzaak hiervan zal met name zijn gelegen i n het feit dat publicatiebesluiten slechts bij hoge uitzondering worden vemietigd en dat als vernietiging al plaatsvindt, de reden daarvan veelal is gelegen i n gewijzigde omstandigheden. Een andere reden zal zijn gelegen- i n het feit dat het i n de praktijk lastig bUjkt te zijn om de geleden schade en het bestaan van causaal verband tussen die schade en de publicatie te bewijzen. Vaak zijn er meerdere oorzaken denkbaar voor de schade, die veelal zal zijn gelegen i n tegenvallende resultaten. Momenteel zullen toezichthouders i n het bijzonder naar de financiële crisis wijzen als primaire oorzaak voor omzetschade. Het is i n dat geval aan de betrokken onderneming o m te bewijzen dat niet de crisis maar de publicatie o f openbare waarschuwing de oorzaalc is geweest van de schade zoals deze is geleden.''' Daarnaast brengt ook een procedure opnieuw publiciteit met zich die, zoals we al zagen bij de rectificatie, vaak als onwenselijk wordt ervaren. De omstandigheid dat de schade die is ontstaan als gevolg van een onrechtmatige pubhcatie i n de pralctijk vrijwel niet verhaalbaar b h j k t te zijn, vormt eveneens een reden o m de

126 Vaste rechtspraak sinds hec arrest Hcesch/Van de Akker ( H R 16 m e i 1986, AB 1986, 573, m . n t V a n der Burg). D i t geldt overigens niet ten opzichte van de derde die niet tegen hetbesluit tothet doen v a n een openbare w a a r s c h u w i n g o f h e t pubHcatiebesluit k o n opkomen omdat hij geen belanghebbende w a s . 127 R b . Rotterdam 4 m e i 2011, JOR 2011,228, m.nt. A f f o u r t i t 128 R b . Rotterdam 2 4 m a a r t 2011,JOR 20ZI, 153, m . n t V o e r m a n . I2g Zie daarover B.J. Schueler, Schadmersociing en de Awb. AanspraUelijkheii mor appellabele besluiten, Deventer: Kluwer 2005, p. 137. 130 Onder het regime van de Wte 1995 is een enkele keer geprocedeerd over schadevergoeding wegens n a m i n g en s h a m i n g . D i e procedures werden overigens bij de civiele rechter gevoerd, omdat de pubHcatie destijds n i e t w e r d aangemerkt als een besluitonderdeel. 131 Zie hierover F . C . M . A . Michiels, 'Aansprakelijkheid bij n a m i n g Sc shaming', O&A 2 0 0 8 , 7 4 .

93

rechtsbescherming tegen publicatie onder de loep te nemen en i n het bijzonder de

5

De gebreken in de rechtsbescherming tegen pubhcatie

5.1

Inleiding

formulering yan de tenzij-clausule.

De W f t biedt i n bepaalde mate rechtsbescherming tegen een openbare waarschuw i n g en de publicatie van een sanctiebesluiL Zo kan een voorlopige voorziening tot schorsing van de openbare waarschuwing en het pubHcatiebesluit worden verzocht en kan worden getracht het besluit tot een openbare waarschuwing o f pubHcatie i n bezwaar te laten herroepen o f i n een bestuursrechtelijke procedure te laten vemietigen. Dit systeem lijlct echter op twee punten hiaten te bevatten. De toezichthouder moet - behoudens situaties als omschreven i n de tenzij-clausule - overgaan tot publicatie nog voordat een boetebesluit (opgelegd wegens een zware overtreding) onherroepehjk is. Vervolgens dient het boetbesluit - ongeacht de zwaarte van de overtreding - te worden gepubliceerd nadat deze onherroepelijk is geworden, tenzij openbaarmalcing i n strijd komt met het doel van het toezichL Het besluit waarbij een last onder dwangsom is opgelegd moet eveneens i n beginsel worden gepubHceerd na het verbeuren van de dwangsom, welk moment doorgaans oolc eerder is gelegen dan het moment waarop dat besluit onherroepelijlc is. Deze beginselplicht is weliswaar te verklaren door het doel van het toezicht (het waars chuwen van het pubHek) maar u i t de rechtspraak l i j k t te kunnen worden afgeleid dat de tenzij-clausule slechts bij hoge uitzondering wordt toegepast om van deze pubhcatiepHcht af te wijlcen. Het is echter de vraag o f deze toepassing van de tenzijclausule gewenst en toelaatbaar is. De besproken rechtspraak over de publicatie van een last onder dwangsom toont bovendien dat het publicatiesysteem ten aanzien van dat type sanctiebesluiten een tweede gebrelc vertoont, doordat een heroverwegingsmoment voorafgaand aan de publicatie ontbreelct. Hierna ztdlen deze twee belangrijicste gebrelcen aan de bestaande rechtsbescherming worden behandeld en zuUen de oplossingen worden besproken waarmee wel voldoende rechtsbescherming kan worden geboden.

5.a

Belangenafweging

5.2.1 Het ontbreken van tai idangmajweging: ongewenst en ontoelaatbaar De AEM en DNB Icunnen slechts van de beginselphcht tot publicatie afwijlcen indien zich de situatie voordoet als omschreven i n de tenzij-clausule: openbaarmaking komt i n strijd met het doel van het toezicht op de naleving van de W f t , dat i n artilcel 1:25, eerste Hd, W f t is omschreven als 'het bevorderen van ordelijke en

94

95

transparante

financiëlemarlctprocessen,

zuivere verhoudingen tussen marictpar-

tijen en zorgvuldige behandeUng van chënten'. Uit de publicatiebesluiten en de rechtspraalc volgt dat de toezichthouders en de Rechtbanlc Rotterdam geen ruhnte zien om andere omstandigheden dan strijd met het doel van het toezicht te betrekken i n het besluit om tot publicatie over te gaan. Bij de beoordelingvan devraag o f openbaarmalcing al dan n i e t i n strijd komt met het doel van het toezicht worden de belangen van de betroklcen insteUing o f persoon niet meegewogen. Er vindt dan ook geen belangenaftveging plaats, althans geen 'weging' van het belang van openbaarmalcing enerzijds en de verschillende belangen van de betrokken insteUing o f persoon anderzijds.''* Ook i n geval van r u i m tijdsverloop sinds de overtreding o f de beboeting, dient naar het oordeel van de Rechtbank Rotterdam toch tot pubUcatie te worden overgegaan, zelfs i n dien de overtreding al is beëindigd o f de overtreder bijvoorbeeld al over de vereiste vergunning beschüct. Slechts m de procedure waarin het tijdsverloop door de AEM z e l f w a s veroorzaakt lag dit anders. Zoals besproken meen i k echter dat de oorzaak van het tijdsverloop niet doorslaggevend zou moeten zijn omdat het effect voor de betroklcene gelijk is: er vindt alsnog pubücatie plaats terwijl het belang van het waarschuwen van het pubUek mmiddels achterhaald is. Tijdsverloop zal zoals gezegd ü i een procedure over de schorsmg van de pubUcatie van een last onder dwangsom doorgaans geen reden zijn voor schorsing, aangezien die publicatie plaatsvindt direct na overtredmg van de last. I n dat geval ziet de pubUcatie derhalve op een actuele gebeurtenis. Dit zou echter anders kunnen zijn mdien de pubhcatie van de last onder dwangsom wel is geschorst, omdat de voorzieningenrechter twijfelt over de rechtmatigheid van het dwangsombesluit, en de Rechtbank Rotterdam o f h e t CBb het dwangsombesluit wel i n stand Iaat. I n dat geval zou het tijdsverloop tussen de overtredmg van de last en de pubUcatie eveneens moeten Icunnen worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag o f publicatie op dat moment al dan niet op zijn plaats is. Het belang van de vermeende overtreder om schade te voorkomen zou eveneens aandacht moeten Icrijgen. I n de rechtspraalc over pubhcaties op grond van de W f t is echter te zien dat de Rechtbank Rotterdam herhaaldelijk heeft overwogen dat reputatieschade geen reden voor het uitblijven van pubUcatie kan zijn, omdat die schade niet maaict dat openbaamialdng i n strijd komt met het doel van het toezicht."^' Dit lijlct echter wel het geval. Reputatieschade is juist van grote invloed op het doel van het toezicht, omdat vertrouwen i n de financiële sector, zeker waar het banken betreft, een van de kernwaarden voor het functioneren van die sector is. Voor zover dit niet al voor zich spreekt, b ü j l d dit ook al u i t het risico van een bankrun na een waarschuwing van de financiële toezichtiiouders. Juist om die reden blijven openbare waarschuwingen van DNB i n de regel achterwege. Voor het bereiken van het doel van het toezicht Chet bevorderen van ordelijke en transparante

132 Z i e g e I i j k D o o r e n b o s 2 o o 7 , p . 8 i . . 133 I n een recente uitspraak h e e f t deTOorzieningenrechtervoor het eerst w e l getoetst o f publicatie onevenredige schade z o u toebrengen a a n de betrokken partijen. H i j oordeelde dat dit niet het geval w a s e n er o m die reden geen aanleiding bestond voor een publicatieverbod, Vzr. R b . Rotterdam 23 september 2011, I J N ET2712. Het i s echter de v r a a g of uit deze uitspraak moet vvorden afgeleid dat de voorziemngenrechter tot s c h o r s i n g v a n de publicatie z o u zijn overgegaan m d i e n hij h a d geootdeeld dat de publicatie w e l onevenredige schade z o u toebrengen.

96

financiëlemarlctprocessen, zuivere verhoudingen tussen marictpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten) is dit vertrouwen dan ook noodzalceUjk. Beschadiging van de reputatie van financiële insteUingen kan het vertrouwen i n de financiële sector mimers wel degehjk schaden en kan derhalve de bevordering van financiëlemarlctprocessen juist tegenwerken. I n dat Ucht kan openbaarmalcing, indien forse reputatieschade zal ontstaan, wel degelijk m strijd met het doel van het toezicht komen. D i t pleit er dan ook voor om de tenzij-clausule ruimer uit te leggen, zodat i n bepaalde gevaüen kan worden afgeweken van de beginselpUcht tot pubhcatie. De wetgever Ujkt dit over het hoofd te hebben gezien. De kans op forse reputatieschade is tijdens de totstandlcoming van de W f t hoe dan ook onvoldoende over het voetUcht gebracht. Reputatieschade is slechts aande orde geweest i n hetkader van de vrees voor claims en de aanspralcelijlcheidsrisico's voor de staat en niet i n verband met de afweging van belangen van de vermeende overtreder. De regering wees die vrees van de hand met de opmerking dat het met reputatieschade wel zal meevaUen, omdat deze veelal betrekking zou hebben op ülegale instelUngen ' i n welk geval er geen spralce is van een instelling met een goed imago dat een deuk kan oplopen'.''" Voor zover de p u b ü c a t i e betrekldng heeft op een niet-ülegale i n steUing, zou het risico voor claims volgens de regering eveneens meevallen gelet op de - hiervoor besproken - eisen die gelden voor een geslaagde aanspralceüjkstelling, zodat daarin geen reden is om van een openbaarmalcingsafdeling i n de W f t a f t e zien. De stelling dat de reputatie van illegale instellingen niet wordt geschaad is wel erg Icort door de bocht. Onder ülegale instellingen vaüen immers niet alleen onbetrouwbare instellingen die zich bijvoorbeeld met boiler-roompraktijken bezighouden, maar ook 'normale', bonafide instellingen die slechts voor een bepaalde activiteit (nog) niet over de vereiste vergunning beschildcen. Een dergelijke instell i n g kan wel degelijk i n haar reputatie worden geschaad. Uit de stelling van de regering kan bovendien worden afgeleid dat legale insteUingen kenneUjk doorgaans wel een goede reputatie hebben, die wel degelijk kan worden geschaad. Kortom, de regering erkent i n feite met haar eigen redenering dat wel moet worden gevreesd voor reputatieschade waar het pubUcaties van legale instellingen betteft. Geconcludeerd moet worden dat de omstandigheid dat forse reputatieschade kan ontstaan indien ten onrechte wordt overgegaan tot publicatie, niet i n de totstandlcoming van afdehng 1.5.2 van de W f t is bettokken. Voorstanders van naming en shaming zien geen aanleiding voor een verruiming van de belangenafweging. Zij SteUen dat het i n de pralctijk met (reputatie)schade wel zal meevallen. Daarbij wordt dilcwijls verwezen naar een onderzoek van Van Erp naar naming en shaming door de AEM i n de jaren 2007 en 2008, waaruit zou blijken dat de reputatieschade beperict zal z i j r i . ' " Reden hiervoor zou zijn dat de meeste consumenten niet geïnteresseerd zouden zijn i n financiële producten en niet u i t zichzelf op zoek gaan naar informatie over financiële producten en media niet altijd o f niet uitgebreid

134 Knmcrstukktn I I 2 0 0 5 / 0 6 , 2 9 708, nx. 32, p. 19. M i c h i e l s meent dat deze reactie opmerkelijk is w a n neer m e n bedenkt dat de openbare w a a r s c h u w i n g ex art. 48n Wte 1995 met name illegale instellingen b e t r o f en daarbij j u i s t m e d e m e t h e t oog op het sanctionerende karalcter extra waarborgen werden getroffen. Zie M i c h i e l s 2007b, p. 92. 135 ƒ. van E r p , Naming en shaming in hn maricttoezicht, D e n H a a g : B o o m Juridische uitgevers 2009, p. IOO e.v. en 160.

97

zouden berichten over openbare waarschuwingen van de AFJVI. Als de informatie de consument al bereilct, blijlct volgens Van Erp dat consumenten de gegevens over het algemeen niet gebruilcen en soms waarschuwingen i n de w i n d slaan. Een waarschuwing op internet zou vaak geen tegenwicht bieden tegen het vertrouwen dat met investeerders is opgebouwd. I k meen echter dat niet kan worden volstaan met een verwijzmg naar de bevindingen van Van Erp. De uiticomsten van haar onderzoek zijn niet goed te rijmen met het doel van de pubhcatie. Indien het pubhelc, zoals Van Erp stelt, geen acht slaat op de publicaties, dan zou het pubhceren van sanctiebesluiten en het uitvaardigen van openbare waarschuwingen immers geen nut hebben. Bovendien vraag ilc m i j a f o f h e t juist is dat de pubhcaties van de AFM en DNB het publiek niet bereiken. De laatste jaren is het handhavend optreden van de AFM en DNB immers steeds meer i n de belangstelling Icomen te staan, zowel van de consument als van de media en het bereik van de berichten van de toezichthouders is vergroot als gevolg van attenderingen van hun websites en zoekmachines. Ook de invloed van sociale media heeft daarbij een rol gespeeld. De crisis heeft er aan bijgedragen dat het publiek hogere verwachtingen heeft gelcregen van het ingrijpen van de toezichthouders. De informatie die deze toezichthouders verstrekken over hun handhavend optreden bereilct dan ook wel degelijk het publiek. Het spreekt naar m i j n mening voor zich dat ondernemingen reputatieschade l i j den als gevolg van de pubhcaties die plaatsvinden op grond van de W f t . Juist om die reden zien veel instellingen ervan af om op te Icomen tegen boetebesluiten. Zij nemen de publicatie kort na de boeteoplegging voor l i e f en leggen zich neer bij de boete om te vooricomen dat mogelijk een tweede publicatie na afloop van de procedure plaatsvmdt. Deze pralctijk heeft tot gevolg dat sanctiebesluiten die wellicht volstrekt onjuist zijn, vaalc niet aan de rechter worden voorgelegd i n verband met de effecten van pubhcatie die i n verband met de beginselphcht tot pubhcatie onlosmakehjk zijn verbonden aan de sanctie. Dat die reputatieschade vaak niet concreet is te maken wegens bewijsrechtelijke obstakels, doet aan het voorgaande niet a f De omstandigheid dat die schade lastig concreet is te maken, pleit er juist voor om i n het voortraject, lees: de besluitvorming tot en beoordeling van de publicatie, voldoende bescherming te bieden tegen het onnodig openbaar maken van overtredingen en sanctiebesluiten. Zoals besproken worden de hiervoor besproken belangen en andere omstandigheden van het geval vooralsnog niet toegelaten i n de beoordeling van het pubHcatiebesluit. Door de strilrte toepassmg van de tenzij-clausule door de toezichthouders en de rechter wordt slechts bezien o f openbaarmaidng al dan niet i n strijd komt met het doel van het toezicht en worden andere belangen en omstandigheden niet meegewogen, terwijl deze wel zouden moeten worden bettokken i n de afweging door de toezichthouder en de rechter. De focus van de toezichthouders en de RechtbankRotterdam l i g t volledig bij het waarschuwen van het pubhek voor vermeende overttedingen. De specifielce belangen van de vermeende overtreder o f de omstandigheden van het geval blijven hierdoor voUedig buiten beeld. Uiteraard dient het pubUek te worden gewaarschuwd voor zware overtredingen, maar die waarschuwing dient niet ten koste van aUes te gaan. I n bepaalde gevallen bestaat erwel degelijk aanleiding om van publicatie a f te zien. Indien de overtteding bijvoorbeeld niet ernstig is terwijl aannemelijk is dat de vermeende overtreder forse (reputatiejschade zal lijden, dan weegt het belang van openbaarmaking

98

(het waarschuwen van het publiek) mijns inziens i n bepaalde gevaUen niet op tegen het belang dat de vermeende overtteder heeft om pubhcatie te voorkomen. De beginselpUcht tot publicatie brengt ook met zich dat een aan een natuuriijke persoon (als feitehjk leidinggevende o f opdrachtgever) opgelegde boete wordt gepubhceerd, tervnjl er geen reden bestaat voor waarschuwing van het pubUek tegen die natuurhjke persoon. De tenzij-clausule, althans zoals deze nu wordt uitgelegd door de toezichthouders en de rechter, biedt ookvoor die situatie geen ruimte o m de belangen van de bettokken persoon mee te wegen, waaronder het belang bij het voorkomen van reputatieschade. Doordat de tenzij-clausule te beperict wordt uitgelegd, Icunnen de specifieke belangen van de betroldcene en de omstandigheden van het geval nietworden bettoklcen bij de vraag o f pubhcatie al dan niet op zijn plaats is, hetgeen - zoals hiervoor besproken - onwenseUjk is. Daarnaast lijirt deze stiilrte u i ü e g ook ontoelaatbaar te zijn. I k licht dit hierna toe. Strijd met artikel 3:4 Awb I n de eerste plaats vereist artilcel 3:4, eerste l i d , Awb dat een besluit voldoet aan het evenredigheidsbeginsel en vereist het tweede Ud van dit artilcel een afweging van de wederzijdse belangen. Bovendien geldt, gelet op het (eveneens) punitieve karaktervan de publicatie, dat de rechter de belangenafweging die door de toezichthouder is toegepast ü j d e n s de besluitvorming over de publicatie indringend dient te toetsen. Uit de besproken rechtspraak bUjlrt zoals gezegd dat die belangenafweg m g veelal ontbreelrt omdat de Rechtbank Rotterdam en de voorzieningenrechter daarvoor geen ruimte zien i n verband met de beperlrte uitzonderingsgrond m de tenzij-clausule. Op grond van het eerste l i d van artücel 3:4 Awb kan van deze belangenafweghig worden afgeweken indien u i t een wetteUjk voorschrift o f uit de aard van de u i t te oefenen bevoegdheid een beperidng voortvloeit. De Rechtbank Rotterdam en de voorzieningenrechter zijn kennehjk van oordeel dat de tenzij-clausule i n afdeUng 1.5.2 W f t het meewegen van andere belangen dan het doel van het toezicht uitsluit. D i t roept de vraag op o f de wetgever inderdaad een verdergaande belangenafweging heeft uitgesloten en zo ja, o f de wetgever terecht tot die uitsluiting heeft Icunnen Icomen. I n paragraaf 4.3.1 bespralc i k reeds dat ook u i t de parlementaire geschiedenis bij de W f t l i j k t te Icunnen worden afgeleid dat de wetgever een belangenafweging op grond van artikel 3:4 Awb niet volledig heeft willen uitsluiten. Niet a ü e e n de nota naar aanleiding van het verslag geeft aanleiding voor dat standpunt, maar eveneens de memorie van toehchting bij de Wijziging van de W f t ter implementatie van de MiBID. Uit deze laatste toelichting volgt naar m i j n mening dat de wetgever met de tenzij-clausie m de W f t wel degelijk ruimte heeft w i ü e n bieden voor een belangenafweging en het evenredigheidsbeginsel met deze clausule niet heeft w i l len uitsluiten. Indien deze toelichting wordt gelezen i n samenhang m é t de toelichting op het wettelijke systeem i n de nota naar aanleiding van het verslag, dan volgt daaruit dat de wetgever een beginselplicht tot p u b ü c a t i e wenselijk heeft geacht en het belang van de bettoldcen onderneming o f persoon i n beginsel ondergeschilct is aan het belang van het waarschuwen van het pubhelc. D i t sluit echter niet u i t dat i n gevallen waarin pubUcatie tot onevenredig nadeel bij de bettoldcen onderneming o f persoon zal leiden o f de financiële marirten ernstig ü i gevaar worden gebracht.

99

publicatie wel degelijk achterwege dient te blijven. l i i dergelijke Situaties komt publicatie volgens de wetgever ook i n strijd met het doel van het toezicht en volgt u i t de tenzij-clausule dat een uitzondering dient te worden gemaalct op de beginselphcht tot pubUcatie. Uit het voorgaande leid i k a f dat de wetgever met de tenzij-clausule niet heeft bedoeld een belangenafsveginguitte sluiten. Anders danbijvoorbeeldDoorenbos, H o f f e n Roth meen i k dat de tenzij-clausule wel enige ruimte biedt voor een belangenafweging o f e e n evenredigheidstoets.''' O m die reden zien de Rechtbank Rotterdam en de voorzieningenrechter mijns inziens ten onrechte geen ruimte voor een belangenafweging. Het doel van het toezicht op de nalevmg van de W f t wordt te beperict uitgelegd, terwijl de wetgever met die verwijzing een belangenafweging niet heeft willen uitsluiten. Uc meen dat i n bepaalde gevaUen, zoals gevaUen waarin als gevolg van publicatie forse reputatieschade zal worden geleden o f waarin geen belang bestaat bij publicatie, openbaarmaking wel achterwege kan bhjven onder toepassing van de tenzij-clausule. De beperlcte uitleg die de toezichthouders z e l f e n de Rechtbank Rotterdam en de voorzieningenrechter vooralsnog hebben gegeven aan de tenzij-clausule komt derhalve i n strijd met het evenredigheidsbeginsel, nu u i t de parlementaire geschiedenis bij de W f t en de MiFID volgt dat de wetgever niet heeft bedoeld toepassing van dit beginsel u i t te sluiten.

met betrekking tot de vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf, die de grondslag vormt voor de p u b ü c a t i e . " " De enlcele omstandigheid dat de mogelijkheid bestaat om publicatie tegen te gaan, maaict echter nog niet dat is voldaan aan de eisen die het EHRM stelt: de tenuitvoerlegging dient binnen redeUjke grenzen te worden toegepast, waarbij een rechtuaordig euenuïicht tussen de betrokken belangen i n acht moet worden genomen. I n ieder individueel geval dient te worden bezien o f al dan niet spralce is van een dergelijk rechtuaardig evenwicht tussen de belangen van de individuele betroldcene enerzijds en het belangvan pubUcaüe van de betreffende sanctie anderzijds. Zoals besproken ontbreela juist die afiveging van de betroklcen belangen, omdat de voorzieningenrechter en de Rechtbank Rotterdam geen ruimte zien voor een zelfstandige belangenafweging naast de toetsing aan de tenzij-clausule. Hierdoor ontstaat de situatie dat de toezichthouder zonder enige belangenafweging overgaat tot openbaarmaidng van een overtreding o f sanctiebeslult terwijl daar bovendien nog geen objectief oordeel van een rechter over is gegeven. Daarmee hjlct dan ook niet te zijn voldaan aan de onschuldpresumptie, hetgeen eveneens pleit voor een uitbreiding van de tenzij-clausule o f welhcht een uitbreiding van de toetsing door de rechter. Stnjd met artilcel S-.SiAwi

Strijd met de onschuldpresumptie I n de tweede plaats komt het ontbreken van een belangenafweging i n strijd met de i n artikel 6 EVRM voorgeschreven onschuldpresumptie. Zoals i n paragraaf 3.4 besproken, sluit de onschuldpresumptie wehswaar niet u i t dat de tenuitvoerlegging, m dit geval de publicatie, plaatsvindt voordat de rechter onherroepelijk over de schuld van de overtreder heeft beshst, maar moet die tenuitvoerlegging wel binnen redehjke grenzen worden toegepast, waarbij een rechtvaardig evenwicht tussen de betrokken belangen i n acht moet worden genomen. De onschuldpresumptie stelt derhalve bijzondere eisen aan de belangenafwegmg die plaatsvindt i n het kader van de besluitvorming door de toezichthouder en de beoordeling daarvan door de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is van strijd met de onschuldpresumptie omdat de betrokkene een verzoelc tot schorsing van de publicatie kan doen: ' I n dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat artücel i : i o i van de W f t verzoekster de mogelijkheid biedt de openbaarmalcing tegen te houden totdat de voorzieningenrechter zich over de voorgenomen pubUcatie heeft gebogen en dat dit systeem van rechterlijke toetsing verzoekster niet afhoudt van de mogeUjkheid een voorziening te vragen bij een rechter die een voUedige bevoegdheid heeft zich te buigen over vragen van feitelijlce aard en rechtsvragen ter zake van het geschü. Dat de wet het leader aangeeft waarbinnen mtzonderingen op de algemene publicatieplicht moeten worden gevonden, maaict dit niet anders. De voorzieningenrechter komt immers wel een zogenoemde ' f u ü jurisdiction' toe

136 Doorenbos 2007, p. 81; G.T.J. H o f f i n z i j n noot ouder JOR 2008, 273. Zie eveneens R o t b 200S en 'De publicatie van boetes door de A E M e n D N B . De stand van zalcen n a 2,5 j a a r laakkemiklcige wetgeving', i n : O R z o o g , 144. Anders: G r u n d m a n n - v a n de K r o l 2008, p. 679 en i n b a a r noot onder Vzr. R b . Rotterdam 5 november 2008, JOR 2009,16.

100

I n de derde plaats ü j k t het ontbreken van een belangenafweging stiijd met artilcel 8:81 Awb met zich te brengen. I n de procedure met betreldcing tot de voorlopige voorziening gaat aan de toetsing van de tenzij-clausule een voorlopig rechtmatigheidsoordeel i n de zin van artilcel 8:81 Awb vooraf Op grond van dat artikel dient echter i n het leader van dat voodopige rechtmatigheidsoordeel ook een aftveging plaats te vinden van de belangen van de betroklcen partijen. Deze afweging lijlct echter niet plaats te vinden i n de beoordeling door de voorzieningenrechter van een verzoek tot schorsing van de publicatie van een boetebesluit o f dwangsombesluit. De voorzieningenrechter ziet daarvoor immers geen ruimte gelet op de strikte omschrijving van de tenzij-clausule. Weliswaar kan een aantal belangen worden meegewogen i n het voorlopig rechtmatigheidsoordeel dat de voorzieningenrechter op basis van het vaste toetsingskader vormt over het onderUggende boete- o f dwangsombesMt, maar een groot aantal omstandigheden kan niet i n dat rechtmatigheidsoordeel worden betrolcken en wordt evenmin door de voorzieningenrechter i n de toetsing aan de tenzij-clausule meegewogen. Het risico op forse reputatieschade is echter juist een omstandigheid die i n het kader van de beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening zou moeten worden meegewogen, hetgeen nu ten onrechte niet gebeurt. I n het hcht van het vaste toetsingskader van de voorzieningenrechter valt één uitspraalc op. Het betreft de uitspraak die de voorzieningenrechter deed over de openbaarmaidng op grond van artikel i:g8 W f t die de AEM r u i m na het oiüierroepehjk worden van het boetebesluit w ü d e laten plaatsvinden. I n die uitspraak heeft de voorzieningenrechter onder verwijzing naar artücel 8:81 Awb uitdrukkehjk een belangenafweging toegepast. ' I n het kader van de op grond van artücel 8:81 Awb door de voorzieningsprocedure te verrichten belangenafweging [neemt de

137 Vzr. R b . Rotterdam 3 september 2008, J O R 2 0 0 8 , 2 7 4 , m.nt. H o f f , herhaald i n Vzr. R b . R o t t e r d a m 2juli2009,J0R2009,262.

lOI

voorzieningenrechter] i n aanmerldng dat een afwijzing van het verzoelc om schorsing van de pubhcatiebeslissing onomkeerbare gevolgen heeft, terwijl het belang van de ABM bij het op korte termijn (alsnog) Icunnen overgaan tot een tweede op enbaarmalcing bhjkbaar gering is nu zij lange tij d heeft gewacht met het nemen van deze beshssingen."'* Deze uitspraak zag weliswaar op een bijzondere situatie, maar vormt wellicht toch een aanwijzing dat de voorzieningenrechter (inmiddels) ruimte zietvoor een afweging van de wederzijdse belangen. I n deze situatie stond immers al vast dat de betrokkene een overtreding had begaan, nu het de publicatie op grond van artikel 1:98 W f t betrof Voor een risico dat het publiek onjuist zou wotden geïnformeerd behoefde dan ook niet meer te worden gevreesd. Het belang van de overtreder zal er vermoedelijk i n hebben gelegén dat het informeren van het publiek achterhaald was als gevolg van de t i j d die sinds de overtreding was verstrelcen. Hetvoorgaande brengt mij tot de conclusie dathet door de voorzieningenrechter gevormde toetsingsicader niet voldoet aan de eisen die artikel 8:81 Awb stelt aan de beoordeUng van een verzoek om een voorlopige voorziening, hetgeen een aanpassing van de toetsing door de rechter, dan wel een aanpassing van de wet vereist 5.2.2 Oplossingen Het ontbreken van ruimte voor een belangenafweging is niet alleen ongewenst omdat op die manier een onredeUjke situatie ontstaat, maar eveneens ontoelaatbaar omdat dit i n sürijd komt met het evenredigheidsbeginsel, de onschuldpresumptie en i n een voorlopigevoorzieniugsprocedure ook met artilcel 8:81 Awb. U i t de besproken rechtspraak volgt dat de Rechtbank Rotterdam en de voorzieningenrechter i n de tenzij-clausule geen ruimte zien voor een afweging van de verschillende belangen en omstandigheden die een rol spelen bij pubUcatie van een sanctiebeslult I n dat licht l i j k t een tweetal oplossingen denkbaar. I n de eerste plaats zou de rechter de tenzij-clausule ruimer Icunnen uitieggen aan de hand van het evenredigheidsbeginsel. Dit is de minst vergaande oplossmg. De rechter heeft daar vooralsnog geen ruimte voor gezien en heeft de tenzij-clausule uiterst strUd geïnterpreteerd. Het doel van het toezicht wordt door de AEM en DNB, evenals door de Rechtbank Rotterdam, ingevuld met de omschrijving i n artilcel 1:25, eerste Ud, W f t waarin het doel is omschreven als 'het bevorderen van ordelijke en transparante financiëlemarlctprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeUng van cUënten'. Een rumiere u i ü e g van het d o d van het toezicht l i j k t echter meer op zijn plaats. De reputatieschade die ontegenzeggelijk i n veel gevallen zal Icunnen ontstaan als gevolg van openbaarmalcing van een sanctiebeslult o f (vermeende) overtredhig, laat dit duidelijk zien. Als openbaarmalcing leidt tot faiUissement van de betrokken ondememing lijlct er wel degelijk sprake te zijn van strijd met het doel van het toezicht Het doel van het toezicht is immers niet het beëindigen van een onderneming die een overtreding heeft begaan. Het hchtvaardig gebruik maken van de publicatiebevoegdheid h j k t ook op gespannen voet te staan met het doel van het

138 Vzr. R b . Rotterdam 7 december l o r o , JOR z o n , 117, m.nt. De Groot.

102

toezicht Het komt m i j voor dat een dergelijk gebmik van die bevoegdheid de grenzen van het nalevingstoezicht te buiten gaat Deze ruimere uitieg volgt ook u i t de hiervoor besproken toelichting bij de MiFID. De wetgever heeft met de tenzij-clausule ook rmmte w ü l e n creëren om van de beginselpUcht tot pubhcatie a f te wijlcen indien de financiële markten ernstig i n gevaar worden gebracht door p u b ü c a t i e o f aan bettokken partijen onevenredige schade zal worden toegebracht. llc zou echter menen dat het evenredigheidsbeginsel ook ruimte biedt om i n gevallen waarin pubUcaüe achterhaald o f overbodig is van deze beginselplicht a f te wijken. I n dergelijke gevallen is er geen belang (meer) bij hetwaarschuwen van het p u b ü e k terwijl de bettokkene wel belang heeft bij het vooricomen van de publicatie omdat daarmee een onjuist o f onwenselijk beeld wordt geschetst Ook i n gevallen waarin (nog) niet vast staat dat onevenredige schade zal worden geleden, maar bijvoorbeeld wel a a n n e m e ü j k is dat een negatief beeld zal ontstaan, kan het belang bij publicatie zo beperict zijn dat een belangenafwegmg alsnog leidt tot de conclusie dat openbaarmaidng achterwege dient te blijven. Gelet op het feit dat het evenredigheidsbeginsel volgens de wetgever ook op het besluit tot publicatie van toepassmg is, biedt de tenzij-clausule naar m i j n mening ook i n dergelijke situaties raimte voor een uitzonderhig op de beginselplicht tot publicatie. De voorzieningenrechter heeft i n de besproken uitspraalc, die zag op de (voorgenomen) publicatie van een onherroepelijke boete r u i m na de uitspraalc van de Rechtbank Rotterdam, wel een belangenafweging op grond van artilcel 8:81 Awb toegepast'" U i t het tijdsverioop tussen het onherroepelijk worden van de boete en het moment waarop de AFM deze ex artilcel 1:98 W f t w ü d e publiceren, heeft de voorzieningenrechter kennelijk afgeleid dat er mogelijk mmder belang bestond bij hetwaarschuwen van het publiek. WeUicht kan uit deze uitspraalc worden afgeleid dat de voorzieningenrechter de wens heeft om de belangen van de overtteder te Icunnen bettekken i n de toetsing aan de tenzij-clausule. De uitspraak ziet weUswaar op een uitzonderiijke situaüe, maar roept desondanlcs de vraag op waarom een belangenafweging wel op zijn plaats is indien al vaststaat dat een overtteding is begaan en publicatie derhalve alleen achterwege kan bUjven op grond van toetsing aan de tenzij-clausule en n i e t i n de beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening tot voorlcoming van vroegtijdige pubücatie. I n beide gevallen moet immers worden getoetst aan de tenzij-clausule. Opgemerkt zij dat tijdsverloop i n een voorlopige voorziening ten aanzien van de pubUcaüe van een last onder dwangsom geen aanleiding zal vormen voor schorsing, aangezien die publicatie juist plaatsvindt nadat de last is overtteden en een dwangsom wordt verbeurd. De pubücatie is i n die situatie juist actueel. D i t kan anders zijn i n een bodemprocedure, nu i n dat geval wel enig tijdsverioop tussen de overtteding van de last en de publicatie kan zijn gelegen, zeker indien tot aan het CBb is geprocedeerd. I n bodemprocedures zouden de Rechtbank Rotterdam en het CBb de belangen van de onderneming o f persoon waar het sanctiebeslult betrekldng op heeft om de hiervoor genoemde redenen op grond van het i n artilcel 3:4 Awb opgenomen evenredigheidsbeginsel en een ruimere uitieg van de tenzij-clausule moeten bettekken i n de beoordeling van een pubUcatiebesluit De uitkomst van die afweging

139 Vzr. R b . R o t t e r d a m 7 december 2010, JOR z o n , 117, m.nt. D e G r o o t .

103

zal telkens afhangen van het omstandigheden van het specifieke geval. Het voorschrijven van die weging is om die reden niet op zijn plaats. De toezichthouder heeft bovendien een zeleere mate van beleidsvrijheid ten aanzien van de weging van de verschillende belangen en omstandigheden, die de rechter terughoudend behoort te toetsen. I n de tweede plaats zou de turtaeucr de tenzij-clausule kunnen v e r r u ü n e n , waarbij wordt afgestapt van de beginselplicht tot publicatie om ruimte te bieden voor een belangenafweging. I k meen dat het creëren van een discretionaire bevoegdheid tot pubhcatie een stap te ver is. Het is vanzelfsprekend dat het publiek belang heeft bij een waarschuwing voor iUegale situaties en i n ernstige gevallen is een waarschuwmg nog voordat een rechter zich hierover heeft gebogen ook op zijn plaats. Wat n u echter ontbreelct is een mogelijkheid om a f te zien van pubhcatie i n minder ernstige gevallen o f i n gevallen waarin het belang van de betrokken mstelling o f persoon zwaarder dient te wegen. Een discretionaire bevoegdheid zal naar verwachting leiden tot meer rechtsonzekerheid en tot meer discussies. Indien pubhcatie i n beginsel plaatsvindt, behoudens uitzonderhjke gevallen, dient de discussie zich te beperken tot de vraag o f de toezichthouder de belangen juist heeft afgewogen. ^ Om die reden zou i k willen voorstellen dat de tenzij-clausule wordt gewijzigd door middel van een aanvulling. Deze zou kunnen luiden: 'tenzij openbaarmakmg m strijd komt met het doel van het toezicht o f de betrolcken belangen daartoe aanleiding geven.' Beter Ujlct echter een gehele wijzigmg van de tenzij-clausule waarbij wordt aangesloten bij het evenredigheidsbeginsel. Het belangvan het doel van het nalevingstoezicht dient immers reéds op grond van het evenredigheidsbeginsel te worden afgewogen tegen de belangen van de betrolcken instelling o f persoon. Deze herformulering van de beginselpUcht tot publicatie is ook wenselijk omdat daarmee wordt aangesloten bij de met de beginselplicht tot pubUcatie vergelijkbare beginselpUcht tot handhaving, maar laatwel ruimte voor een belangenafweging. Op grond van deze beginselplicht dient een bestuursorgaan i n begmsel over te gaan t ö t handhaving i n geval van een iUegale situatie, tenzij er spralce is van een concreet uitzicht op legaUsatie o f spralce is van bijzondere omstandigheden die malcen dat handhavend optreden zodanig onevenredig is ü i verhoudmg tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden i n die concrete situatie behoort te worden afgezien."*" Op basis van een toetsing van de bijzondere omstandigheden van het geval, en daarmee ook de wederzijdse belangen, aan artikel 3:4, tweede Ud, Awb wordt bezien o f handhaving al dan niet op zijn plaats is.'*' Een vergehjkbare toetsing, al dan niet na aanpassing van de W f t , l i j k t gelet op de besproken problemen meer op zijn plaats. Met een dergelijke formulering geldt nog steeds als uitgangspunt dat een boetebesluit o f last onder dwangsom wordt gepubliceerd, maar wordt er meer rumite geboden om waar nodig van deze beginselpUcht a f t e wijken. Op die manier b l i j f t sprake van een beginselpUcht t o t publicatie en kan

naar m i j n mening niet van een discretionaire bevoegdheid tot publicatie worden gesproken. Indien wordt bedacht dat de (beperlcte) rechtsbescherming tegen publicatie pas op het laatste moment tijdens de totstandkoming van de W f t is opgenomen, Ujla een aanpassing van de inhoud van de tenzij-clausule - v i j f j a a r na invoering van de W f t - gelet op de problemen die blijken u i t de pralctijk ook niet zo gek.'** Metde aanpassingvan dewetzou overigens kunnen worden gewacht totdat b l i j k t o f h e t CBb een zelfde beperlcte u i ü e g geeft aan de tenzij-clausule als de Rechtbank Rotterdam en de voorzieningenrechter tot nu toe hebben gedaan. Wellicht ziet het CBb i n de tenzij-clausule wel ruimte voor een belangenafweging, i n welk geval de voorgestelde wijziging van de uitzonderingsgrond op de beginselplicht tot pubhcatie achterwege kan bhjven.'*'

5.3

De automatische publicatie van een last onder dwangsom

5.5.1

Ongiwenst

automatisme

van publicatie

I n aansluiting op de bespreking van de tenzij-clausule, verdient de pubUcaüe van een last onder dwangsom bijzondere aandacht. N o g afgezien van het feit dat de tenzij-clausule op basis van de u i ü e g van de huidige jurisprudentie te beperict is omdat deze geen afiveging van de wederzijdse belangen mogelijk maaict, geldt dat 0 ok het systeem van openbaarmalcing van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom onvoldoende rechtsbescherming biedt omdat er voorafgaand aan de publicatie geen ruimte is voor een heroverweging en er geen ruimte is voor een discussie over de vraag o f al dan niet sprake is van verbeurte van de dwangsom. Het eerste probleem van het systeem van automatische publicatie doet zich voor indien enige tijd is versttelcen tussen enerzijds het moment waarop de last onder dwangsom is genomen en is besloten tot pubhcatie en anderzijds het moment waarop de eerste dwangsom wordt verbeurd. Vaak heeft een last onder dwangsom betreklcing op een verplichting o m iets te doen. Zo legt de AFM regelmatig een last onder dwangsom op voor het niet voldoen aan een bepaalde informatieplicht Indien niet binnen de begunstigingstermijn aan die last wordt voldaan, dan verbeurt de overtreder de eerste dwangsom direct na het aflopen van die termijn. I n dat geval is tussen oplegging van de last onder dwangsom en verbeurte niet veel tijd gelegen. De automatische pubhcatie vindt daarmee relatief Icort na de besluitvorming over de oplegging van de last onder dwangsom plaats. Dit betekent dat er oolc relatief weinig tijd is gelegen tussen de pubhcatie en de toetsing aan de tenzij-clausule, die i n het leader van de besluitvorming over de oplegging van de last onder dwangsom heeft plaatsgevonden. Dit is anders indien de last betrelcking heeft op een verboden handeUng en derhalve op een verpUchting t o t niet-doen. I n dat geval verbeurt de overtreder een dwangsom pas op het moment dat die overtreding voor het eerst plaatsvindt Het is mogeUjk dat die overtreding pas na verloop van tijd plaatsvindt N u publica-

140 ABRyS 30 j u n i 2004, JB 204, 293, m.nt. A l b e r s en A B E y S 30 m a a r t 2011, AB 2011,135, m.nt. v a n 141 Het onderzoek v a n V a n E r p pleit overigens ook niet voor ecn beginselplicht tot publicatie. Sterker, Van E r p bepleit een discretionaire bevoegdheid tot o p e n b a a r m a k i n g omdat op die m a n i e r een keuze k a n worden gemaalctvoor z a k e n die geschilct zijn o m een normatieve boodschap over te brengen over goed e n verantwoordelijk gedrag v a n o n d e m e m i n g e n . Zie Van E r p 2009, p. i 5 8 .

104

142 D e rechtsbescherming tegen publicatie v a n sanctiebesluiten is pas n a veel kritiek Czie Kamerstukken I I 2005/06, 29 708, n r . 39) g e ï n t r o d u c e e r d i n de W f t m e t de zesde nota v a n w i j z i g i n g , Kamzrstukkm U 2 0 0 5 / 0 6 , 2 9 708, n r . 41. 143 E e n uitspraak van het C B b w o r d t op z i j n vroegst m de loop v a n 2012 verwacht.

105

tie direct is gekoppeld aan het verbeuren van dê dwangsom, is de toezichthouder verphcht om tot publicatie van het dwangsombesluit over te gaan. De toezichthouder heeft door het automatisme van pubhcatie geen mogelijkheid om opnieuw te toetsen o f pubhcatie op dat moment welhcht m strijd komt met het doel van het toezicht. Dit probleem werd duidelijk zichtbaar i n de besproken uitspraak van de voorzieningenrechter. Hetlange tijdsverloop sinds de oplegging van de last onder dwangsom was naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om pubhcatie i n strijd te achten met de doelsteUingen van het gedragstoezicht"^ Grundmann-Van de Krol merict i n haar noot onder deze uitspraak terecht op dat daarmee wordt voorbijgegaan aan het feit dat (a) de wet het moment van afweg i n g koppelt aan het moment waarop de dwangsom wordt verbeurd en (b) naarmate het tijdsverloop tussen lastoplegging en verbeurte van de dwangsom groter wordt een actuele afweging tot een ander afsvegingsresultaat zou lamnen leiden. Artikel 1:99 W f t Ujlct de voorzieningenrechter niet de mogelijkheid te geven van de toezichthouder te verlangen een afzonderlijk afwegingsbesluit (pubUcatiebesluit) te nemen. Uc ben het met Grundmann-Van de Krol eens dat de tenzij-clausule van de toezichthouder verlangt dat na verbeurte wordt nagegaan o f op dat moment alsnog al dan niet aan de tenzij-clausule is voldaan. Dit wordt ü n m e r s ook verlangd ten aanzien van de publicatie van een boetebesluit op grondvan artikel 1:98 W f t indien enige t i j d is verstreken na het moment waarop de boete onherroepelijk is geworden.'+s Waarom zou dit dan iüet gelden voor de pubücatie van de last onder dwangsom? De tenzij-clausule i n artilcel 1:99 W f t w i j k t immers niet af van de tenzij-clausule die is opgenomen i n artikel 1:98 W f t . I n veel gevaUen zal deze herovenveging alsnog geen aanleiding geven om van publicatie a f te zien omdat op het moment dat de dwangsom wordt verbeurd het doel van het gedragstoezicht (volgens de wetgever waarschuwing van het publiek) alsnog kan worden nagestreefd. Er zijn echter situaties denkbaar dat er wel sprake is van gewijzigde omstandigheden die aanleiding geven om af te zien van publicatie van de last onder dwangsom. Het tweede probleem van het automatisme van pubUcatie na verbeurte is gelegen m het feit dat er geen ruimte bestaat voor een discussie over de vraag o f d e dwangsom al dan nietis verbeurd. Die discussie kan nu hooguit plaatsvinden indien een voorlopige voorziemng wordtverzocht nadat de toezichthouder het voornemen tot pubUcatie i n verband met verbeurte heeft geuit De toezichthouder is echter niet wetteUjk verplicht om dat voornemen te uiten. De toezichthouder kan derhalve a l tot pubücatie overgaan zonder dat de betrokken instelling o f persoon gelegenheid heeft gehad om zich u i t te laten over de vraag o f de dwangsom al dan niet is verbeurd. De toezichthouder heeft daarmee voUedig i n handen o f al dan niet tot pubücatie wordt overgegaan. De geadresseerde van de last onder dwangsom kan daar geen enkele invloed meer op uitoefenen. Ook d i t i s een gebrek aan de rechtsbescherming dat zou moeten worden ondervangen.

144 Vzr. R i . R o t t e r d a m 23 september 2010, JOR 2010,344, m nt. G r u n d m a n n - v a n de K r o l . 145 Vzr. R b . Rotterdam 7 december 2oio,J0R2on, 117, m . n L D e Groot.

106

5.3.2 Oplossing Uit het voorgaande volgt dat het huidige systeem voor pubhcatie van verbeurde dwangsommen ontoereUcend is en onvoldoende rechtsbescherming biedt D i t systeem vraagt dan ook om aanpassing en wel door uitbreiding met een nader toetsingsmoment nadat een dwangsom is verbeurd en i n beginsel tot publicatie dient te worden overgegaan. Met andere woorden:, de pubücatie dient niet langer automatisch na verbeurte van een dwangsom plaats te vinden, maar pas nadat opnieuw is beoordeeld o f publicatie ook op dat moment niet i n strijd komt met het doel van het gedragstoezicht Grundmann-Van de K r o l heeft de volgende aanpassing van de W f t voorgesteld: a. de toezichthouder dient een besluit te nemen waarin kenbaar wordt gemaalct dat de dwangsom is verbeurd en waarin wordt aangegeven o f w e l o f niet tot publicatie wordt overgegaan; b. het pubHcatiebesluit wordt expHciet aangemerkt als een besluit i n de zin van artikel 1:3 Awb zoals dat ook is gebeurd i n artilcel 1:95 W f t ten aanzien van een openbare waarschuwing; en c. er geldt een wachttermijn van v i j f werlcdagen waarm desgewenst een voorlopige voorziening kan worden verzocht om pubUcatie te schorsen. D i t l i j l c t m i j een goede oplossingvan de besproken problemen. Door het inbouwen van een verplicht nader besluit over de pubHcatie met een mogelijkheid om een vooriopige voorziening te vragen, wordt ook ruimte mgebouwd voor een discussie over de vraag o f er al dan niet sprake is van verbeurte van de dwangsom wegens niet-nalevmg van de l a s t Doordat de discussie over het al dan niet verbeurd zijn van de dwangsom wordt gevoerd i n het kader van het pubHcatiebesluit, wordt bovendien vermeden dat een (derde) besluit moet worden geïntiroduceerd dat ziet op de vaststelling van het verbeuren van dwangsommen. Uiteraard zal de discussie over het al dan niet verbeuren van een dwangsom alsnog aan de orde Icunnen komen i n een procedure over een invorderingsbesltüt i n dezin van artücel 5:37 Awb, waarin eveneens wordt vastgesteld dat een dwangsom is verbeurd, maar die procedure zal doorgaans worden gevoerd op het moment dat de publicatie al zal hebben plaatsgevonden. Om die reden l i j k t het zinvol dat die discussie al kan worden gevoerd voorafgaand aan de p u b ü c a t i e en wel i n het kader van het 'heroverwegingsbesluit' waarin wordt overwogen o f publicatie na de gestelde overtreding van de last al dan niet op zijn plaats is.

5.4

Conclusie

'AEM trelct de aan Mercedes-Benz Financial Services B.V. opgelegde boete m na uitspraalc Rechtbank Rotterdam', zo zou de AFM op een gegeven moment Icunnen berichten. De beboete instelling l i j k t met een dergeUjk bericht op dat moment weinig op te schieten. Het kwaad is dan immers al geschied: bij het p u b ü e k is de i n d r u k gewekt dat deze instelling schuldig is, welk beeld moeihjk zal zijn recht te zetten. Openbaarmaking op grond van de W f t heeft weliswaar primair tot doel om het publiek te waarschuwen, maar niet kan worden ontkend dat leedtoevoeging onvermijdelijk en welHcht bedoeld het gevolg is. De Icunstmatige toelichting op de openbaarmakkigsbevoegdheden en -verplichtingen tijdens de totstandlcoming

107

van de W f t dat openbaarmaking slechts strekt tot het beschermen van het publiek, maakt dat voldoende rechtsbescherming tegen naming en shaming ontbreekt. De belangrijkste oorzaak van het tekort aan rechtsbescherming is gelegen i n de beginselplicht tot pubUcatie en de tenzij-clausule i n de artikelen 1:97,1:98 en 1:99 W f t . Hoewel ik het belang van openbaarmaking van sanctiebesluiten i n ernstige gevallen niet ontleen, meen i k dat de huidige invuUing van de tenzij-clausule onvoldoende ruimte biedt om de betrokken belangen tegen elkaar a f te wegen. Het belang van de betroldcen insteUing o f persoon waarop het sanctiebeslult betrekk i n g heeft om (reputatie)schade te voorkomen, verdient i n het bijzonder aandacht, zeker nu die schade vrijwel niet Ujla te Icunnen worden verhaald op de ABM en DNB. Het ontbreken van een afweging van de individuele belangen tegen het belangvan publicatie is nietalleen onwensehjk, maar bovendien ontoelaatbaar. Hier l i j k t een taak voor de toezichthouders en i n het bijzonder voor de rechter te zijn weggelegd. Deze zien ten onrechte geen ruimte voor een belangenafweging. Deze ruimte is naar m i j n mening wel degehjk voorhanden en die ruimte zou dan ook moeten worden benut. Blijlct i n de loop der tijd dat de rechter deze ruimte toch niet neemt, dan ligt er een taak voor de wetgever. Deze zou i n dat geval de tenzijclausule moeten verruimen, zodat zowel de toezichthouders als de rechter, via die weg alsnog de ruimte hebben om de verschiUende specifieke belangen tegen elkaar a f te wegen. Daarnaast meen i k dat i n geval van publicatie van een sanctiebeslult dat is opgelegd aan een feitelijk leidinggevende, kan worden volstaan met publicatie van het besluit met vermelding van de naam van de onderneming, zonder de naam van de feiteUjk leidinggevende. Indien ondanlcs anonimisering toch is te herleiden aan wie de boete is opgelegd, dan h j k t het afzien van pubUcatie meer op zijn plaats. Ten aanzien van de pubUcatie van de last onder dwangsom geldt daarnaast dat het systeem leidt tot gebreken i n de rechtsbescherming i n verband met de automatische publicatie van het dwangsombesluit op het moment van verbeurte van een dwangsom. Om die reden zou de wetgever een extra besluitmoment moeten toevoegen, voorafgaand aan de pubhcatie. Op die manier wordt de toezichthouder ertoe gedwongen om voorafgaand aan de publicatie te beoordelen o f de omstandigheden op dat moment aanleiding geven om van pubUcatie a f te zien.

Stellingen

1. De u i ü e g die m de jurisprudentie wordt gegeven aan de beginselplicht tot p u b h c a ü e van sanctiebesluiten laat ten onrechte geen ruimte voor een belangenafiveging. De rechter dient tijdens de b e o o r d e ü n g van pubücatiebesluiten meer ruimte te nemen voor een belangenaftveging 2. IndienzoubUjlcendatderechtergeenruimteneemtvooreenbelangenafweging dan, moet de tenzij-clausule i n de artikelen 1:97, i:g8 en 1:99 W f t worden gewijzigd zodat er meer ruimte wordt geboden om i n bijzondere gevallen van pubhcatie a f t e zien. 3. Een sanctiebeslult dat is opgelegd aan een feiteUjk leidmggevende dient niet voüedig te worden gepubliceerd. Vermeldmg van de naam van de natuurlijke persoon die als feiteüjk leidinggevende is aangemerkt, behoort achterwege te bhjven. Alleen voor de overtreding door de onderneming behoeft te worden gewaarschuwd. 4- Artilcel 1:99 W f t moet worden gewijzigd. PubUcatie van de last onder dwangsom moet worden voorafgegaan door een tweede besluit waarm wordt heroverwegen o f pubUcatie op dat moment, ondanks de gestelde overtreding van de last, dientplaats te vmden o f dat er omstandigheden zijn die maken dat van publicatie moetworden afgezien.

De rechtsbescherming tegen naming en shaming op grond van de W f t laat nog te wensen over. De besproken oplossingen zouden de rechtsbescherming de benodigde uitbreiding geven en zijn tevens i n Ujn met de doelstelUng van de W f t . Drastisch zijn deze oplossingen n i e t Uc zie dan ook geen beletsel voor de bepleite verruiming van de rechtsbescherming, die voor de praktijlc een zeer gewenste uitkomst zal bieden.

108 109