Managementvergoedingen in strijd met artikel 2:207c BW: beroepsfout advocaat Enige tijd geleden heeft de rechtbank Utrecht in de nasleep van een aandelentransactie een uitspraak gewezen inzake het financiële steunverbod ex artikel 2:207c BW. 1 In deze zaak stond centraal dat de verkoper en de verkochte vennootschap een managementovereenkomst hadden gesloten uit hoofde waarvan de verkoper managementwerkzaamheden verrichtte voor de verkochte vennootschap. De verkochte vennootschap was hiervoor managementvergoedingen verschuldigd aan de verkoper. De rechtbank laat zich in de uitspraak (onder meer) uit over de vraag of de managementvergoeding als onderdeel van de koopprijs kan worden aangemerkt, waarmee deze constructie in strijd zou zijn met het bepaalde in artikel 2:207c BW. Tevens laat de rechtbank zich uit over de vraag of de betrokken advocaat aan de zijde van verkoper een beroepsfout heeft gemaakt door verkoper niet op dit risico te wijzen. In dit artikel zullen wij ingaan op de voornoemde procedure en op de inhoud en reikwijdte van artikel 2:207c BW. Feiten Roju Holding B.V. (“Roju”) was voornemens 100% van de aandelen in het kapitaal van Falk Courier B.V. (“Falk BV”) en 50% van de aandelen RODAN-Danro B.V. te verkopen en te leveren aan Mauk Logistics Holding B.V. (“Mauk”). Hiertoe zijn uitgebreide onderhandelingen gevoerd. Roju werd bijgestaan door een aantal adviseurs, waaronder advocaat x. In het aanvankelijke concept van de intentieverklaring was opgenomen dat de koopprijs voor de aandelen EUR 4.000.000 zou bedragen, dat een bedrag ad EUR 3.000.000 op de transactiedatum zou worden voldaan en dat het resterende bedrag ad EUR 1.000.000 op een nader te bepalen wijze (en op een nader te bepalen moment) zou worden voldaan. In de definitieve intentieovereenkomst staat echter dat de koopsom EUR 3.000.000 bedraagt en dat Roju aan (onder meer) Falk BV verbonden zal blijven op basis van een managementovereenkomst. In een aanvullende verklaring die is getekend door partijen is verder opgenomen dat als de levering van de aandelen in Falk BV doorgang vindt, aan Roju een bedrag van één miljoen euro wordt voldaan in tien jaarlijkse termijnen van EUR 100.000. Hierbij is tevens opgenomen dat dit bedrag samenhangt met de door Roju te verrichten managementwerkzaamheden en dat Mauk en de bestuurder van Mauk er hoofdelijk voor instaan dat een bedrag ad 1.000.000 zal zijn voldaan binnen tien jaar na levering. Vervolgens wordt de definitieve transactiedocumentatie ondertekend, in lijn met de intentieovereenkomst. Onderdeel van de definitieve afspraken is dat de managementvergoeding maandelijks door Roju aan Falk BV wordt gefactureerd en dat de managementovereenkomst gedurende 10 jaren niet kan worden opgezegd. Nadien zijn tussen partijen geschillen ontstaan over (onder meer) de managementvergoedingen. Zowel Mauk/Falk BV als Roju hebben procedures geïnitieerd bij 1
Rechtbank Utrecht 7 september 2011, JOR 2012/137.
het Nederlands Arbitrage Instituut. In deze procedures stelde Mauk/Falk BV zich op het standpunt dat de managementovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar zou zijn wegens schending van het financiële steunverbod ex artikel 2:207c BW. De arbiters volgden Mauk in dit standpunt, hetgeen er toe leidde dat de arbiters oordeelden dat de managementovereenkomst nietig is en dat Roju de reeds betaalde managementvergoedingen diende terug te betalen aan Mauk/Falk BV. Roju spreekt vervolgens in de procedure bij de rechtbank Utrecht zijn juridisch adviseur aan, advocaat x, alsmede diens advocatenkantoor. Roju is van mening dat advocaat x een beroepsfout heeft gemaakt door Roju niet te wijzen op de risico’s van de onderhavige constructie in het licht van artikel 2:207c BW. Roju vordert (onder meer) EUR 1.000.000 schadevergoeding op grond van het “mislopen” van een deel van de koopprijs. Juridische aspecten 1.
Inhoud en ratio financieel steunverbod
Het financiële steunverbod dat in artikel 2:207c BW is neergelegd houdt – kort gezegd – in dat het een vennootschap niet is toegestaan om zekerheid te stellen, koersgaranties af te geven, zich op andere wijze sterk te maken of zich hoofdelijk of anderszins voor of naast anderen te verbinden, met het oog op verkrijging door anderen van aandelen in haar kapitaal. Deze bepaling vormt een sluitstuk op de regels die gelden voor inkoop van eigen aandelen door de vennootschap. Inkoop van eigen aandelen is maar in beperkte mate toegestaan, omdat de vennootschap door middel van inkoop van eigen aandelen in feite “zichzelf” financiert. De wetgever heeft enkele (strenge) criteria neergelegd in artikel 2:207 BW die gelden voor inkoop van eigen aandelen. Hiervoor geldt onder meer het criterium dat de verkrijgingprijs niet groter mag zijn dat de vrije reserves. Het is natuurlijk niet de bedoeling dat de vennootschap deze regeling makkelijk zou kunnen omzeilen door niet zelf haar eigen aandelen in te kopen, maar een derde financiële steun te bieden om de aandelen te kopen. Hiermee zou het vermogen van de vennootschap immers ook risico’s lopen, ondanks dat het hier feitelijk niet gaat om inkoop van eigen aandelen. Hoewel met de invoering van de wetgeving inzake de flexibilisering van het BV recht deze regels per 1 oktober 2012 a.s. komen te vervallen (en de vennootschap of derden moeten teruggevallen op de algemene regels van bestuurdersaansprakelijkheid wanneer zij schade lijden door een bepaalde transactie of handeling), is artikel 2:207c BW tot op de dag van vandaag actueel en (zo blijkt ook in deze zaak) soms een heet hangijzer. 2.
Procedure rechtbank Utrecht
Voordat de rechtbank ingaat op artikel 2:207c BW, geeft de rechtbank aan dat de vraag die voorligt inhoudt of advocaat x bij de uitvoering van deze opdracht de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. De advocaat dient zich daarbij niet te beperken tot inspanningen die expliciet van hem worden gevraagd, maar dient zelfstandig te boordelen wat voor de zaak van zijn cliënt
van nut kan zijn. De cliënt behoort daarbij - kort gezegd - niet onnodig aan vermijdbare risico’s te worden blootgesteld. De rechtbank oordeelt dat uit de over en weer geponeerde stellingen van partijen niet blijkt dat advocaat x verkoper ten aanzien van de gekozen constructie heeft gewezen op de risico’s van artikel 2:207c BW. Dit artikel is zelfs nooit ter sprake gekomen. Ter nadere beantwoording van de vraag wat in dit kader precies van advocaat x verwacht mocht worden, gaat de rechtbank - ondanks het feit dat de arbiters reeds oordeelden dat de managementvergoeding deel was van de kopprijs - opnieuw in op de vraag wat alle bij de transactie partijen precies zijn overeen gekomen met elkaar. Met andere woorden: hebben partijen daadwerkelijk afgesproken dat de managementvergoeding onderdeel is van de koopprijs (en dus in strijd is met artikel 2:207c BW)? In dit kader staan feitelijk twee stellingen tegenover elkaar: 1) Roju stelt dat een koopsom van EUR 4.000.000 is overeengekomen en dat de koopsom in tweeën is gesplitst omdat Mauk slechts voor EUR 3.000.000 financiering kon krijgen. Om fiscale redenen is deze variant gegoten in de vorm van de managementvergoedingen; 2) Advocaat x stelt dat het bedrag ad EUR 3.000.000 door verkoper als koopsom is aanvaard en dat de managementconstructie als zodanig is bedoeld en niet als schijnconstructie om de koopsom alsnog op EUR 4.000.000 te stellen. De rechtbank oordeelt dat veel valt te zeggen voor de juistheid van optie 1. Dat Roju in de beide arbitrageprocedures een tegengesteld standpunt heeft ingenomen (ter afwering van de stelling van Mauk dat de managementconstructie nietig was op grond van artikel 2:207c BW) doet hier niet aan af. De rechtbank oordeelt dat niet in geding is dat verkoper een koopsom van EUR 4.000.000 beoogde te realiseren. Dat in de intentieverklaring en de koopovereenkomst een koopsom van EUR 3.000.000 wordt genoemd doet hier niet aan af en betekent niet dat verkoper dat bedrag ad EUR 3.000.000 als koopsom heeft aanvaard. De rechtbank oordeelt verder dat voor de vraag wat partijen precies voor ogen hadden bij het maken van deze afspraken, tevens dient te worden gekeken naar welke betekenissen partijen in deze redelijkerwijs aan de voornoemde definitieve afspraken mochten toekennen en wat zij in dat kader redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. In dit kader voert de rechtbank onder meer het navolgende aan: A) Door beide partijen is aangegeven dat Mauk slechts EUR 3.000.000 financiering kon krijgen; B) In de concept intentieovereenkomst staat een koopprijs van EUR 4.000.000 genoemd (onder vermelding van splitsing van de koopprijs in twee delen); C) De managementvergoeding bedraagt precies EUR 1.000.000;
D) Het in de koopovereenkomst opgenomen anti-speculatiebeding gaat uit van een koopprijs van EUR 4.000.000 en niet van EUR 3.000.000; E) De managementovereenkomst bevat slechts gedeeltelijk reële tegenprestaties (te verrichten door verkoper); F) De tekst van de email van advocaat x d.d. 7 augustus 2006 waarin zij aan Mauk aangeeft dat de managementconstructie puur en alleen is bedacht om de aankoop van de onderneming mogelijk te maken. Nu de initiële koopprijs EUR 4.000.000 bedroeg en Mauk slechts EUR 3.000.000 kan financieren, is verkoper bereid akkoord te gaan met deze vorm van betaling (dus EUR 3.000.000 ineens en EUR 1.000.000 in tranches). Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank - net als de arbiters - dat de managementvergoeding moet worden gezien als deel van de koopprijs. Advocaat x was van alle gemaakte afspraken op de hoogte, gezien onder meer de tekst van de email d.d. 7 augustus 2006. Dat advocaat x niet leidend was in de onderhandelingen, dat zij niet zelf deze constructie heeft bedacht en niet bij alle onderhandelingen aanwezig is geweest, doet niet af aan het feit dat zij als enig juridisch adviseur van Roju de verantwoordelijkheid droeg om op de juridische kant van de zaak te letten. De rechtbank is van oordeel dat advocaat x, gezien haar meer dan gemiddelde kennis van het vennootschaps- en ondernemingsrecht, had moeten inzien dat de voornoemde constructie in strijd is met artikel 2:207c BW. Zeker toen zij de managementovereenkomst opstelde had zij verkoper moeten waarschuwen voor dit risico, en is zij tekort geschoten in de zorgvuldigheid die van haar in dit kader mag worden verwacht. Advocaat x wordt (hoofdelijk met haar medegedaagde, zijnde het advocatenkantoor) veroordeelt tot vergoeding van (een deel van) de schade die Roju in dit kader heft geleden. Op de inhoud en omvang van de schadevergoedingsplicht zullen wij in dit artikel niet ingaan. Conclusie Uit voornoemde uitspraak van de rechtbank Utrecht kan worden geconcludeerd dat de reikwijdte van artikel 2:207c BW (en de gevolgen van overtreding daarvan) niet moet(en) worden onderschat. Ook wanneer een concrete betalingsverplichting van de vennootschap niet expliciet is aangeduid als “koopprijs” - maar deze op grond van hetgeen partijen redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten en op grond van de betekenis die partijen redelijkerwijze aan de betreffende bepalingen mochten toekennen – als onderdeel van de koopprijs kan worden aangemerkt, geldt de betreffende betalingsverplichting (althans de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding) als in strijd met artikel 2:207c BW. Het is derhalve zaak om bij de financiering van overnames zeer goed op te letten of de gekozen constructie de toets van artikel 2:207c BW kan doorstaan. Daarbij geldt dat betalingsverplichtingen van de vennootschap alleen kunnen bestaan voor reële tegenprestaties en los moeten staan van de koopprijs. “Gelukkig” behoren deze zorgen vanaf 1 oktober 2012
echter tot het verleden, omdat bij invoering van de wetgeving inzake flexibilisering van het BV recht het financiële steunverbod ex artikel 2:207c BW komt te vervallen. Q. Keukens, L.B. Vissers, BANNING N.V., sectie ondernemingsrecht
