JOR 2015/180 Abstracte bankgarantie, Notarisgarantie, Door onjuiste mededeling bank verklaart notaris abusievelijk dat bank is ontslagen uit verplichtingen uit hoofde van bankgarantie, Onjuiste mededeling bank is onrechtmatige daad jegens notaris, Eigen schuld notaris, Onderzoeksplicht notaris, Toerekening volledige schade aan notaris
Wetsbepaling(en):
BW BOEK 6 artikel 101, BW BOEK 6 artikel 162
Ook gepubliceerd in:
ECLI:NL:RBAMS:2015:22
Aflevering
2015 afl. 6
Rubriek
Financiering, zekerheden en insolventie
College
Rechtbank Amsterdam
Datum
07 januari 2015
Rolnummer HA ZA 14-230 Rechter(s)
mr. Dudok van Heel
Partijen
Jacobs & Brom BV te Amsterdam, eiseres, advocaat: mr. P.L. van Delden, tegen ABN Amro Bank NV te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. A.J. Haasjes.
Noot
mr. R.I.V.F. Bertrams
Abstracte bankgarantie, Notarisgarantie, Door onjuiste mededeling bank verklaart notaris abusievelijk dat bank is ontslagen uit verplichtingen uit Trefwoorden hoofde van bankgarantie, Onjuiste mededeling bank is onrechtmatige daad jegens notaris, Eigen schuld notaris, Onderzoeksplicht notaris, Toerekening volledige schade aan notaris Regelgeving
BW Boek 6 - 101 BW Boek 6 - 162
JOR 2015/180 Rechtbank Amsterdam, 07-01-2015, HA ZA 14-230, ECLI:NL:RBAMS:2015:22 Abstracte bankgarantie, Notarisgarantie, Door onjuiste mededeling bank verklaart notaris abusievelijk dat bank is ontslagen uit verplichtingen uit hoofde van bankgarantie, Onjuiste mededeling bank is onrechtmatige daad jegens notaris, Eigen schuld notaris, Onderzoeksplicht notaris, Toerekening volledige schade aan notaris »Samenvatting Van een bank die handelt in het kader van haar aandeel in een financieringstransactie mag een bepaalde professionele zorgvuldigheid worden verwacht als het gaat om mededelingen die zij doet aan bij de transactie betrokken derden, in dit geval de notaris. Van een bank mag worden verwacht dat zij geen onjuiste mededelingen doet in een op rechtsgevolg gerichte brief. Geconcludeerd moet dan ook worden dat de wijze van formulering van de brief in strijd is geweest met de zorgvuldigheid die van de bank mocht worden verwacht. Deze ongeschreven zorgvuldigheidsnorm strekt ter
bescherming van belangen van derden, op welke belangen de bank bedacht moet zijn en waarmee zij gelet op haar maatschappelijke functie rekening behoort te houden. De relativiteit is hiermee tevens gegeven. Dat er causaal verband bestaat tussen de onjuiste mededeling van de bank en de door de notaris begane (beroeps)fout volgt uit de verklaring van de kandidaat-notaris. De kandidaat-notaris geeft immers aan te zijn uitgegaan van de juistheid van de brief en daarmee van een verkeerde voorstelling van zaken en dat hij als gevolg daarvan de notaris verkeerd heeft geadviseerd. Nu de bank aldus niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de notaris die voortbouwend hierop een fout heeft gemaakt, is de bank dan ook in beginsel aansprakelijk voor de schade die de notaris heeft geleden. De bank heeft een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van de notaris. Niet in geschil is dat de notaris een (beroeps)fout heeft gemaakt, reden waarom eiseres (terecht) tot uitkering is overgegaan. Op een notaris rust, gelet op zijn positie in het maatschappelijke verkeer en op het vertrouwen dat notarissen als zodanig genieten, immers een zwaarwegende zorgplicht jegens degenen die belangen aan hem toevertrouwen. In dit geval is de beoordeling of aan de voorwaarden voor het inroepen van de garantie is voldaan in handen van de notaris gelegd. De zorgplicht brengt in dit geval dan ook mee dat de notaris, voordat hij de bank bericht dat de bankgarantie kan komen te vervallen, zelf(standig) onderzoekt of dit inderdaad het geval is. Een notarisgarantie als de onderhavige kan slechts worden ingeroepen door de daarin aangewezen notaris. De bank verbindt zich op eerste verzoek (van de notaris) onherroepelijk en onvoorwaardelijk het gegarandeerde bedrag uit te betalen. De notaris weet – behoort althans te weten – dat de bank bij een abstracte bankgarantie als de onderhavige geen inhoudelijke beoordeling maakt (mag maken) of aan de voorwaarden voor het inroepen van de garantie is voldaan. Dit is met het oog op de zekerheid die (abstracte) bankgaranties moeten verstrekken ook ongewenst. In het licht van het voorgaande valt de fout van de bank – hoewel de notaris door deze brief begrijpelijkerwijze “op het verkeerde been is gezet” – in het niet bij de (beroeps)fout van de notaris, zodat de schade op de voet van art. 6:101 BW toch volledig voor rekening van de notaris moet blijven. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.) 2. De feiten 2.1. ABN Amro heeft ten behoeve van haar cliënt Todo Casa B.V. (hierna: Todo Casa) op 13 augustus 2008 een bankgarantie afgegeven met als begunstigde Green Park Aalsmeer Gebiedsontwikkeling B.V. (hierna: Green Park). Deze garantie werd gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Todo Casa uit hoofde van een met Green Park gesloten koopovereenkomst met betrekking tot een bouwterrein. De garantie kon worden ingeroepen door een van de notarissen van DLA Piper N.V. (hierna: de notaris). De bankgarantie had een geldigheidsduur tot één maand na de levering van het bouwterrein en zou op dat moment vervallen. Het betrof een standaardgarantie ter grootte van 10% van de koopprijs van het bouwterrein, met een maximum van € 107.340. 2.2. Todo Casa is als gevolg van verslechterde bedrijfseconomische omstandigheden niet in staat geweest het door haar voorgenomen bouwproject te realiseren en een met ABN Amro overeengekomen lening op te nemen. Ook is zij haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst met Green Park, in verband waarmee de bankgarantie was afgegeven, niet nagekomen.
2.3. Op 5 augustus 2011 heeft ABN Amro een brief gestuurd aan de notaris met de volgende inhoud: “Wij hebben het bericht ontvangen dat aan de verplichtingen waarvoor de bank zich garant heeft gesteld, zou zijn voldaan. In dat verband is ons verzocht ontslag te verlenen ter zake van de bankgarantie. Hiertoe kunnen wij op dit moment slechts overgaan indien u de bank ontslaat van haar verplichtingen jegens u. Wij verzoeken u vriendelijk ons schriftelijk te bevestigen of u de bank van haar verplichtingen jegens u uit hoofde van deze bankgarantie, wenst te ontslaan. Indien u hiertoe wenst over te gaan, kunt u deze brief voor akkoord ondertekenen en door middel van bijgaande antwoordenvelop aan ons retourneren. Voor de goede orde, dit betekent dat zodra uw bevestiging door de bank is ontvangen, u geen rechten meer kunt ontlenen aan de bankgarantie. Indien u niet akkoord kunt gaan, verzoeken wij u dit aan ons mee te delen onder vermelding van de reden, middels deze brief. (...)”. 2.4. De notaris heeft deze brief, die op 29 augustus 2011 werd gevolgd door een rappel, op 2 september 2011 voor akkoord ondertekend en geretourneerd. 2.5. De notaris heeft per brief van 14 november 2012 ABN Amro gesommeerd het gegarandeerde bedrag van € 107.340 aan de notaris over te maken, omdat Todo Casa niet aan haar verplichtingen jegens Green Park heeft voldaan. De notaris stelde zich daarbij op het standpunt dat ABN Amro niet had mogen vertrouwen op de inhoud van de abusievelijk door haar geretourneerde verklaring. ABN Amro heeft per brief van 19 december 2012 geweigerd om tot betaling over te gaan, stellende dat zij de garantie heeft laten vervallen door de schriftelijke verklaring van de notaris van 2 september 2011 en dat de contra garantie is vrijgegeven op 7 september 2011. 2.6. Jacobs & Brom heeft op 22 november 2012 aan DLA Piper N.V. uit hoofde van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor het notariaat een bedrag uitgekeerd wegens een notariële beroepsfout van de notaris en is hiermee gesubrogeerd in de rechten van de notaris. 2.7. Per brief van 30 juli 2013 heeft de raadsman van Jacobs & Brom onder meer het volgende aan ABN Amro geschreven: “(...) Ik roep in herinnering dat de bankgarantie onvoorwaardelijk is en de tekst ervan glashelder is over de vervaldatum – de garantie [naar de rechtbank begrijpt is bedoeld] vervalt een maand na de datum van de notariële eigendomsoverdracht. Uit de brief van 16 augustus 2012 blijkt dat uw bank er als geen ander mee bekend was dat Todo, vanwege de verslechterde bedrijfseconomische situatie, haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst niet kon financieren. Uw bank wist, althans had moeten weten dat er dus geen notariële eigendomsoverdracht had plaatsgevonden. Onder die omstandigheden had uw bank verzekerde niet mogen verzoeken te bevestigen dat zij uw bank van haar verplichtingen jegens verzekerde uit hoofde van de bankgarantie wenst te ontslaan, als gedaan bij brief van 5 augustus 2011. Om die reden kan uw bank zich niet te goeder trouw beroepen op de abusievelijk door verzekerde geretourneerde verklaring d.d. 2 september 2011. Uw
bank had immers op dat moment helemaal niet om retournering mogen vragen. Er kan, kortom, geen sprake zijn van een vergissing van verzekerde in het voordeel van uw bank, althans uw bank heeft niet te goeder trouw kunnen verklaren op de inhoud van de bij vergissing van verzekerde geretourneerde verklaring. Op grond van bovenstaande verzoek ik uw bank over te gaan tot betaling van het bedrag waarvoor uw bank zich garant heeft gesteld, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 december 2012 (...)” 2.8. Per brief van 22 augustus 2013 heeft ABN Amro aan Jacobs & Brom onder meer als volgt geantwoord: “(...) Gezien de zelfstandige verplichting van de bank – bank is géén partij in de onderliggende overeenkomst en heeft daar ook geen verdere bemoeienis mee – laat de bank een ‘onbepaald’ geldige garantie ook eerst vervallen na accoordverklaring van de begunstigde. Deze accoordverklaring is ontvangen van de begunstigde (de notaris), de garantie is daarom afgeboekt. U stelt dat ‘de bank’ op de hoogte was van bepaalde verslechterde omstandigheden bij cliënt. U gaat er kennelijk van uit dat een ieder binnen ABN AMRO Bank N.V. alles van iedere cliënt weet. Ik moet u teleurstellen, dat is niet het geval. Wij hebben ons gebaseerd op de accoord verklaring van de notaris; dat deze onterecht gegeven is door de notaris is spijtig, maar daar heeft ABN AMRO Bank N.V. verder geen schuld aan. (...)” 2.9. Per brief van 4 oktober 2013 heeft de raadsman van Jacobs & Brom ABN Amro verzocht om hem achtergrondinformatie te verschaffen met betrekking tot het bericht dat ABN Amro van Todo Casa zou hebben ontvangen. Indien Todo Casa de bank zou hebben bericht dat zij aan haar verplichtingen jegens Green Park zou hebben voldaan, dan was dat bericht immers evident onjuist, hetgeen mogelijk als een onrechtmatige daad van Todo Casa en/of haar directie jegens de notaris en/of Green Park zou kwalificeren. In de brief schrijft de raadsman verder dat Jacobs & Brom het er bij gebreke van de gevraagde achtergrondinformatie voor houdt dat de bank in het geheel geen bericht heeft ontvangen, in welk geval het duidelijk is dat de bank de notaris “op het verkeerde been heeft gezet” met haar verzoek van 5 augustus 2011. 2.10. Per brief van 10 oktober 2013 heeft ABN Amro de onder 2.9 genoemde brief, voor zover van belang, als volgt beantwoord: “(...) Binnen een groot bedrijf, zo ook binnen ABN AMRO, gebruiken afdelingen algemene teksten. Eén van deze teksten wordt door ons, de Afdeling Garanties, gebruikt om de (vertegenwoordiger van) de begunstigde te vragen of een bepaalde garantie mag komen te vervallen. Een dergelijke standaard brief kan beginnen met Wij hebben bericht ontvangen... zoals in de bewuste brief is vermeld, maar ook Wij hebben vernomen ... etc. Dit impliceert niet dat er daadwerkelijk van wie dan ook bericht is ontvangen, danwel daadwerkelijk iets vernomen is. In deze zaak heeft Todo Casa ons dan ook geen bericht gezonden inhoudende dat de garantie kan vervallen. Naar alle waarschijnlijkheid is de bewuste brief aan de notaris verzonden in het kader van een periodieke schoningsactie.
(...)” 2.11. In een brief van 18 oktober 2013 aan de raadsman van Jacobs & Brom heeft de betrokken kandidaat-notaris van het kantoor DLA Piper, voor zover van belang, het volgende verklaard: “(...) Mijn kantoor is in 2007 en 2008 betrokken geweest bij de juridische opzet van de gebiedsontwikkeling ‘Green Park Aalsmeer’. Onderdeel hiervan is tevens geweest het verzorgen van enkele (voorgenomen) transacties, waar ik als juridisch adviseur en opsteller van de respectieve stukken optrad. Één van deze transactie is de verkoop en levering van een perceel grond aan Todo Casa geweest. DIVERSE TRANSACTIES Naast bovenstaande transactie ben ik ook bij de andere transacties betrokken geweest van Green Park Aalsmeer. In alle gevallen betrof het beoogde nieuwbouw op percelen grond aan de ‘Middenweg te Aalsmeer’. In de transactie kwam vaak de aanduiding van de ‘Middenweg’ voor. NOTARISGARANTIE Medio april 2008 is een andere transactie aan de Middenweg afgerond. De ABN AMRO Bank N.V. heeft relatief kort na elkaar in augustus 2008 mijn kantoor een schrijven aangaande de notarisgarantie gestuurd, waarin werd aangegeven dat aan de verplichtingen waarvoor zij zich garant heeft gesteld, zou zijn voldaan. (...) Gelet op: – de wijze waarop de beide brieven zijn opgesteld door aan te geven dat de bank het bericht heeft ontvangen dat aan de verplichtingen waarvoor zij zich garant heeft gesteld, zou zijn voldaan; – mijn ervaring dat een bank niet direct reclameert na een transactie om retournering van een afgegeven garantie; – de snelheid waarmee het rappel is gekomen; en – het feit dat er gesproken werd over ‘bouwterrein 3 percelen grond nabij Middenweg te Aalsmeer’, heeft het ertoe geleid dat ik de beoogde onderhavige transactie en de wel afgeronde transactie door elkaar heb gehaald. Dit is de reden geweest waarom ik notaris [naam 1] heb aangegeven dat zij één van de verzoeken van de ABN AMRO Bank N.V. kon ondertekenen.
(...)”. 3. Het geschil 3.1. Jacobs & Brom vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van ABN Amro tot betaling van € 107.340,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van ABN Amro in de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van dit vonnis. 3.2. Jacobs & Brom legt aan haar vordering ten grondslag dat ABN Amro onzorgvuldig heeft gehandeld door de wijze waarop haar brief van 5 augustus 2011 aan de notaris is geformuleerd. Hierdoor is de notaris op het verkeerde been gezet, ten gevolge waarvan de notaris de bewuste fout heeft kunnen maken. De verwarring bij de notaris zou niet zijn opgetreden als ABN Amro niet op genoemde wijze onzorgvuldig zou hebben gehandeld. 3.3. ABN Amro voert gemotiveerd verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Voorop wordt gesteld dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt (daar zijn partijen het ook over eens). Jacobs & Brom stelt zich evenwel op het standpunt dat de bank ook een fout heeft gemaakt en dat de beroepsfout van de notaris (mede) door die fout is veroorzaakt. Het verwijt van Jacobs & Brom aan ABN Amro richt zich met name op de passage in de onder 2.3 vermelde brief van ABN Amro aan de notaris (hierna: de brief), luidende: “Wij hebben het bericht ontvangen dat aan de verplichtingen waarvoor de bank zich garant heeft gesteld, zou zijn voldaan. In dat verband is ons verzocht ontslag te verlenen ter zake van de bankgarantie.” Vaststaat dat deze passage onjuist is; de bank had geen enkel bericht van iemand ontvangen en al helemaal geen verzoek om “ontslag te verlenen ter zake van de bankgarantie”. Aan het betoog van ABN Amro dat deze mededeling als “een standaard introductiezin” moet worden beschouwd, wordt voorbij gegaan. Ook het betoog van de bank dat zij met deze brief de notaris slechts heeft willen aanschrijven met de “open” vraag of de bankgarantie kon komen vervallen, kan haar niet baten. Zo is de brief nu eenmaal niet geformuleerd; niet alleen de openingszin verhoudt zich slecht tot een open vraagstelling, ook de vraag die ABN Amro aan het eind van de brief stelt, is geen open vraag maar een verzoek om een bevestiging: “Wij verzoeken u vriendelijk ons schriftelijk te bevestigen of u de bank van haar verplichtingen jegens u uit hoofde van deze bankgarantie wenst te ontslaan.”. 4.2. Van een bank die handelt in het kader van haar aandeel in een financieringstransactie mag een bepaalde professionele zorgvuldigheid worden verwacht als het gaat om mededelingen die zij doet aan bij de transactie betrokken derden, in dit geval de notaris. Van een bank mag worden verwacht dat zij geen onjuiste mededelingen doet in een op rechtsgevolg gerichte brief. Geconcludeerd moet dan ook worden dat de wijze van formulering van de brief in strijd is geweest met de
zorgvuldigheid die van ABN Amro mocht worden verwacht. Deze ongeschreven zorgvuldigheidsnorm strekt ter bescherming van belangen van derden, op welke belangen de bank bedacht moet zijn en waarmee zij gelet op haar maatschappelijke functie rekening behoort te houden. De relativiteit is hiermee tevens gegeven. 4.3. ABN Amro heeft nog als verweer gevoerd dat binnen haar organisatie niet iedereen alles van elke cliënt weet, waarmee zij kennelijk bedoelt aan te voeren dat haar wijze van formuleren verschoonbaar is. Dit betoog kan de rechtbank niet volgen. Dit maakt het immers nog steeds niet begrijpelijk (en verschoonbaar) waarom de bewuste afdeling van ABN Amro, te weten de Garantiecentrale BU NL, een mededeling heeft gedaan alsof zij wel op de hoogte was van de stand van zaken. Hetzelfde geldt voor het verweer van ABN Amro dat zij niet gehouden was om onderzoek te doen naar de mate waarin Todo Casa aan haar verplichtingen jegens Green Park had voldaan. Dit is op zich juist, maar rechtvaardigt nog niet het doen van een onjuiste mededeling. Dat ABN Amro voor een wijze van formulering heeft gekozen die niet juist is, kan haar worden toegerekend. 4.4. Dat er causaal verband bestaat tussen de onjuiste mededeling van de bank en de door de notaris begane (beroeps)fout volgt uit de verklaring van de kandidaat-notaris (zie hiervoor onder 2.11). De kandidaat-notaris geeft immers aan te zijn uitgegaan van de juistheid van de brief en daarmee van een verkeerde voorstelling van zaken en dat hij als gevolg daarvan de notaris verkeerd heeft geadviseerd. 4.5. Nu ABN Amro aldus niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de notaris, die voortbouwend hierop een fout heeft gemaakt, is ABN Amro dan ook in beginsel aansprakelijk voor de schade die de notaris heeft geleden. 4.6. ABN Amro heeft een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van de notaris. Zoals hiervoor is overwogen, is niet in geschil is dat de notaris een (beroeps)fout heeft gemaakt, reden waarom Jacobs & Brom (terecht) tot uitkering is overgegaan. Op een notaris rust, gelet op zijn positie in het maatschappelijke verkeer en op het vertrouwen dat notarissen als zodanig genieten, immers een zwaarwegende zorgplicht jegens degenen die belangen aan hem toevertrouwen. In dit geval is de beoordeling of aan de voorwaarden voor het inroepen van de garantie is voldaan in handen van de notaris gelegd. De zorgplicht brengt in dit geval dan ook mee dat de notaris, voordat hij de bank bericht dat de bankgarantie kan komen te vervallen, zelf(standig) onderzoekt of dit inderdaad het geval is. Een notarisgarantie als de onderhavige kan slechts worden ingeroepen door de daarin aangewezen notaris. De bank verbindt zich op eerste verzoek (van de notaris) onherroepelijk en onvoorwaardelijk het gegarandeerde bedrag uit te betalen. De notaris weet – behoort althans te weten – dat de bank bij een abstracte bankgarantie als de onderhavige geen inhoudelijke beoordeling maakt (mag maken) of aan de voorwaarden voor het inroepen van de garantie is voldaan. Dit is met het oog op de zekerheid die (abstracte) bankgaranties moeten verstrekken ook ongewenst. In het licht van het voorgaande valt de fout van ABN Amro naar het oordeel van de rechtbank – hoewel de notaris door deze brief begrijpelijkerwijze “op het verkeerde been is gezet” – in het niet bij de (beroeps)fout van de notaris, zodat de schade op de voet van artikel 6:101 BW toch volledig voor rekening van de notaris moet blijven. 4.7. Jacobs & Brom zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, (...; red.) 5. De beslissing De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt Jacobs & Brom in de proceskosten, (...; red.), 5.3. verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie 1. Deze procedure betreft de betekenis van een (per ongeluk gedane) decharge van de bank van diens verplichtingen onder de bankgarantie door de begunstigde van die bankgarantie. Een projectontwikkelaar (Todo Casa BV) sluit een overeenkomst tot verkoop en ontwikkeling van een perceel grond met Green Park Aalsmeer Gebiedsontwikkeling BV. Als zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen diende de projectontwikkelaar een bankgarantie te laten stellen. Zoals zo dikwijls bij dit soort projecten geschiedt, was de bij het project betrokken notaris aangewezen als de persoon die de garantie kon inroepen ten behoeve van de betrokkene(n). De bankgarantie had een geldigheidsduur tot één maand na de levering bij de notaris van het bouwterrein. Het ging niet goed met de projectontwikkelaar en zijn verplichtingen onder genoemde overeenkomst kwam hij niet na. Op 5 augustus 2011 stuurde de bank een brief aan de notaris met de volgende inhoud: “Wij hebben het bericht ontvangen dat aan de verplichtingen waarvoor de bank zich garant heeft gesteld, zou zijn voldaan. In dat verband is ons verzocht ontslag te verlenen ter zake van de bankgarantie. Hiertoe kunnen wij op dit moment slechts overgaan indien u de bank ontslaat van haar verplichtingen jegens u. Wij verzoeken u vriendelijk ons schriftelijk te bevestigen of u de bank van haar verplichtingen jegens u uit hoofde van deze bankgarantie, wenst te ontslaan....” Na een rappel heeft de notaris per brief van 2 september 2011 de verzochte decharge gegeven. Hierop heeft de bank op haar beurt ook decharge verleend aan de projectontwikkelaar als de opdrachtgever van de garantie. Later bleek dat de decharge door de notaris aan de bank op een vergissing berustte: een aantal projecten die bij betrokkenen bij de transactie, onder wie de notaris, onder een bepaalde naam (“Middenweg” of “Middenweg te Aalsmeer”) bekend waren, waren wél voltooid, maar het project waarvoor de onderhavige garantie was afgegeven, was juist niet voltooid. Wegens het niet voltooien van dat project riep de notaris de garantie in; de bank weigerde de betaling op grond van de aan haar verleende decharge. Over dit geschil gaat de procedure waarbij ik enige technische zwarigheden wegsnijd. 2. Banken zien zich geconfronteerd met grote aantallen bankgaranties zonder vaste, kalendermatige afloopdatum. Een voorbeeld hiervan is de beslaggarantie op het Rotterdams formulier. De beslaggarantie volgens het model van de Nederlandse Vereniging van Banken kent weliswaar een geldigheidsduur van tien jaar, maar de begunstigde heeft steeds het recht deze te laten verlengen. Een voor de dagelijkse praktijk zeer belangrijk voorbeeld is de huurgarantie die pas vervalt een x aantal (dikwijls zes) maanden na feitelijke ontruiming door de huurder, welke vervaldatum door de verhuurder wordt vastgesteld. Bij bouwprojecten (zoals de onderhavige) wordt de geldigheidsduur dikwijls gesteld tot een x aantal maanden na het tekenen van bepaalde certificaten door met name de begunstigde, zodat deze in feite de looptijd kan bepalen. Bankgaranties gesteld ten gunste van overheden bepalen niet zelden dat deze van kracht blijven tot aan decharge door de begunstigde. Men kan zich voorstellen dat in dergelijke situaties bankgaranties het bijkans oneindige leven hebben, en dat geldt in het bijzonder bij diverse overheidsinstanties in diverse buitenlanden. Maar ook bankgaranties met een vaste, kalendermatige afloopdatum plegen een zeer lang leven te hebben door het fenomeen “pay or extend”. Voor vele Nederlandse ondernemingen die bankgaranties moeten laten stellen, is in de praktijk het grootste probleem en risico niet zozeer het (ten onrechte/frauduleus) inroepen van
de garantie, maar de schier oneindigheid daarvan. Gedurende deze periode blijft hun potentiële aansprakelijkheid jegens de bank voor diens (potentiële) regresvordering bestaan, dient zekerheid gegeven en provisie betaald te worden, en blijft de kredietlijn geblokkeerd, en dat niet alleen voor een enkele garantie maar voor alle uitstaande garanties. De hier geschetste risico’s en problemen gelden vanzelfsprekend ook voor de banken die de garanties afgeven. Het gaat dan met name om de (niet)verhaalbaarheid van de regresvordering op de opdrachtgever van de garantie. Dat banken met enige regelmaat opruimacties ondernemen is dan ook niet onbegrijpelijk. 3. Terug naar de onderhavige casus. In r.o. 4.1/4.4 gaat de rechtbank omstandig in op de onjuistheid en het misleidende karakter van de brief van de bank (zie par. 1 hierboven: de omstandigheid dat het project juist niet was voltooid en dat de projectontwikkelaar de bank (dan ook) helemaal niet om decharge had verzocht). Dit leidt tot het oordeel dat de bank in beginsel aansprakelijk is voor de door de notaris geleden schade, zie r.o. 4.5. Maar let op. In r.o. 4.6 gaat de rechtbank nog omstandiger in op de eigen schuld aan de schade aan de zijde van de notaris in de zin van art. 6:101 BW. Hierbij zet de rechtbank fors in op de “zwaarwegende zorgplicht” van de notaris. Een en ander mondt uit in de slotconclusie dat, ondanks het feit dat de bank de notaris “op het verkeerde been” heeft gezet, die fout van de bank in het niet valt bij de (beroeps)fout van de notaris, zodat de schade toch volledig voor rekening van de notaris moet blijven. Ik zou denken dat de notaris onder deze omstandigheden wel heel erg zwaar is bestraft en dat de bank onder deze zelfde omstandigheden goed is weggekomen. Ik teken hierbij aan dat mijns inziens de door de rechtbank genoemde zwaarwegende zorgplicht van de notaris niet (zozeer) strekt ter bescherming van de bank, maar ter bescherming van die partijen bij het project namens wie en ten behoeve van wie het inroepen van de garantie in handen van de notaris is gelegd. De belangen van die partijen waren echter niet in het geding. 4. Hoe zou de situatie geweest zijn indien een bank een decharge ontvangt van de begunstigde/contractuele wederpartij in de onderliggende verhouding, hetzij op eigen initiatief van deze begunstigde, hetzij volgend op een neutraal gestelde uitnodiging door de bank daartoe, dus zonder dat de begunstigde op het verkeerde been gezet wordt, en waarbij het de begunstigde later blijkt dat de decharge op een vergissing berustte? Ik zou menen dat de bank op zo’n decharge mag vertrouwen, en in ieder geval voor zover zij, in vertrouwen daarop, haar opdrachtgever ook weer decharge heeft verleend. Ik zie onvoldoende redenen om partijen in het handelsverkeer die zo bedreven en ervaren zijn om bankgaranties te bedingen, in bescherming te nemen en hun belangen te laten prevaleren boven die van de bank. In dit verband is ook van belang dat de bank niet kan treden in de inhoudelijke gegrondheid van de decharge omdat de bank niet mag, hoeft en kan treden in een beoordeling van de onderliggende verhouding. De rechtbank lijkt hierop in r.o. 4.6 ook te wijzen, ook al is dit wat ongelukkig geformuleerd. Het bovenstaande is dan alleen anders indien het de bank onmiddellijk en zonder enig onderzoek geheel duidelijk is dat de decharge op een vergissing berustte. Wel adviseer ik banken de ontvangst van de decharge te bevestigen aan de in dit verband bevoegde personen van de begunstigde. Dit vermijdt het risico dat de decharge is verleend door personen die daartoe niet bevoegd waren of op frauduleuze wijze tot stand is gekomen. Dit heeft zich vorig decennium meerdere malen in diverse Europese landen, waaronder Nederland, voorgedaan. Zie nader voor het in deze paragraaf besprokene, alsmede de relevante bepalingen van de Uniform Rules for demand Guarantees (URDG) mijn Bank Guarantees in International Trade, 2013, hoofdstuk 12.4.6.1/2. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD advocaten & notarissen, Amsterdam
