JOR 2015/259 Ontslag statutair bestuurder, Ontslagbesluit ava leidt niet tevens tot einde van de dienstbetrekking, Arbeidsovereenkomst vereist opzegging, I.c. geen schadeplichtigheid vennootschap wegens niet in acht nemen geldende opzegtermijn, Derogerende werking redelijkheid en billijkheid Wetsbepaling(en):
BW BOEK 2 artikel 244, BW BOEK 6 artikel 248
Ook gepubliceerd in:
ECLI:NL:GHAMS:2015:3067, AR-Updates.nl 2015-0718
Aflevering
2015 afl. 10
Rubriek
Ondernemingsrecht
College
Gerechtshof Amsterdam
Datum
28 juli 2015
Rolnummer
200.153.825/01
Rechter(s)
mr. Thiessen mr. Van der Kwaak mr. Verscheure
Partijen
Sonneborn Refined Products BV te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. M. Spithoven, tegen S.M. Op den Orth te Den Ilp, geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Noot
mr. S.J. Sterk
Trefwoorden
Ontslag statutair bestuurder, Ontslagbesluit ava leidt niet tevens tot einde van de dienstbetrekking, Arbeidsovereenkomst vereist opzegging, I.c. geen schadeplichtigheid vennootschap wegens niet in acht nemen geldende opzegtermijn, Derogerende werking redelijkheid en billijkheid
Regelgeving
BW Boek 2 - 244 BW Boek 6 - 248 lid 2
JOR 2015/259 Gerechtshof Amsterdam, 28-07-2015, 200.153.825/01, ECLI:NL:GHAMS:2015:3067 Ontslag statutair bestuurder, Ontslagbesluit ava leidt niet tevens tot einde van de dienstbetrekking, Arbeidsovereenkomst vereist opzegging, I.c. geen schadeplichtigheid vennootschap wegens niet in acht nemen geldende opzegtermijn, Derogerende werking redelijkheid en billijkheid »Samenvatting Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat aangenomen moet worden dat partijen in de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst een regeling hebben getroffen die meebrengt dat een ontslagbesluit niet tevens het einde van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. 1
Het hof volgt appellante niet in haar verweer dat de arbeidsovereenkomst met de bestuurder is geëindigd (per 1 december 2013) als gevolg van het enkele besluit van de ava op 29 juli 2013 en dat kennisgeving van dat besluit aan de bestuurder niet nodig was om het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2013 te bewerkstelligen. Tegen de achtergrond van de hiervoor besproken regeling tussen partijen betreffende het ontslag van de bestuurder diende appellante de weg van opzegging van de arbeidsovereenkomst te volgen om uitvoering te geven aan het besluit van 29 juli 2013. De brief van appellante van 31 juli 2013 moet in het licht van een en ander ook redelijkerwijs als een zodanige opzegging worden begrepen en niet, zoals appellante bepleit “louter (...) ter verslaglegging van hetgeen in de aandeelhoudersvergadering is besloten”. Opmerking verdient nog dat het standpunt van appellante moeilijk verenigbaar is met de strekking van de opzegtermijn die voor de bestuurder gold en waarvan appellante ook vond dat zij deze in acht moest nemen. Eveneens is juist het oordeel van de rechtbank dat voor de werking van de verklaring strekkende tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, deze verklaring de persoon tot wie zij is gericht in beginsel moet hebben bereikt. In de gegeven omstandigheden van dit geval is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de bestuurder zich erop beroept dat de niet tijdige verzending van de opzeggingsbrief van 31 juli 2013 tot gevolg heeft dat het gegeven ontslag leidt tot schadeplichtigheid van appellante (wegens het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn) en tot verval van het concurrentiebeding op de voet van art. 7:653 lid 3 BW.
»Uitspraak (...; red.)
2. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.14) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In grief 2 klaagt Sonneborn dat de rechtbank onder 2.11 heeft vermeld dat de advocaat van Op den Orth heeft verzocht om de buitengewone vergadering van aandeelhouders (“AVA”) als “waarnemer” bij te mogen wonen. Het hof komt daarop hierna terug. Voor het overige zijn de door de rechtbank vermelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover Sonneborn (in grief 1) klaagt dat de vaststelling van de feiten onvolledig is, komt het hof daarop waar nodig terug.
3. Beoordeling 3.1. Op den Orth is op 1 november 1996 bij Sonneborn in dienst getreden. Met ingang van 24 juni 2005 is hij benoemd tot statutair directeur. Van de arbeidsovereenkomst tussen partijen maakt deel uit een concurrentiebeding. Bij brief van Sonneborn van 25 juni 2013 heeft Op den Orth een uitnodiging ontvangen voor een AVA op 29 juli 2013, waarin het ontslag van Op den Orth stond geagendeerd. Op 26 juni 2013 heeft de advocaat van Op den Orth telefonisch aan de advocaat van Sonneborn meegedeeld dat Op den Orth in verband met een vakantie verhinderd was om de AVA op 29 juli 2013 bij te wonen. Bij e-mailbericht van 28 juni 2013 heeft de advocaat van Op den Orth aan Sonneborn nogmaals bericht dat Op den Orth graag wilde worden gehoord maar dat hij op 29 juli 2013 met vakantie zou zijn en dat de vakantie duurde van 20 juli 2013 t/m 5 augustus 2013. Bij e-mailbericht van 3 juli 2013 heeft Sonneborn als alternatieve datum voor de AVA 30 of 31 juli 2013 voorgesteld. De advocaat van Op den Orth heeft op 29 juli 2013 het kantoor van de advocaat van Sonneborn bezocht, waar die dag de AVA zou plaatsvinden, en heeft opnieuw verzocht de AVA te verplaatsen naar een datum gelegen na 5 augustus 2013. Het verzoek van deze advocaat de AVA bij te mogen wonen – op de bijzonderheden in dit verband komt het hof hierna terug – is afgewezen. Daarop is de advocaat van Op den Orth vertrokken. In een e-mailbericht van 31 juli 2
2013 heeft hij bij Sonneborn geïnformeerd of positief op het aanhoudingsverzoek was beslist. In een e-mailbericht van 1 augustus 2013 is aan de advocaat van Op den Orth door Sonneborn gemeld dat het verzoek tot aanhouding was afgewezen en dat door de AVA tot ontslag van Op den Orth als statutair bestuurder en tot opzegging van de arbeidsovereenkomst was besloten. Op 2 augustus 2013 heeft Op den Orth van Sonneborn een opzeggingsbrief ontvangen die is gedateerd op 31 juli 2013 en die blijkens poststempel op 1 augustus 2013 bij het postbedrijf is aangeboden. Deze brief luidt onder meer: “...the shareholders resolved that you are removed from your position as statutory director of the Company with immediate effect as of July 29, 2013. The shareholders also decided to terminate your employment contract taking into account the statutory notice period of four months, which will lead to a termination of the employment contract on December 1, 2013.” 3.2. In dit geding vordert Op den Orth een verklaring voor recht dat Sonneborn de arbeidsovereenkomst met Op den Orth heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen gold en dat Sonneborn schadeplichtig is jegens Op den Orth en, voorts, veroordeling van Sonneborn om aan Op den Orth te betalen de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 4 jo 7:680 lid 1 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2014 en bepaling dat Sonneborn geen rechten kan ontlenen aan het met Op den Orth overeengekomen concurrentiebeding. 3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van Op den Orth toegewezen. Als gefixeerde schadevergoeding is toegewezen een bedrag van € 27.924,75. 3.4. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt. 3.5. Zoals hierna zal blijken, oordeelt het hof het door Sonneborn in grief 9 subsidiair ingenomen standpunt gegrond, hetgeen tot afwijzing van de vorderingen van Op den Orth zal leiden. Niettemin ziet het hof aanleiding de grieven 3 t/m 7 te bespreken. 3.6. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat aangenomen moet worden dat partijen in de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst een regeling hebben getroffen die meebrengt dat een ontslagbesluit niet tevens het einde van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Ook het hof verwijst naar artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst van Op den Orth waarin is bepaald “Notice can be given for the employment contract by the end of a calendar month, subject to the statutory period of notice”. Van belang is ook dat in de arbeidsovereenkomst van Op den Orth de cao voor Sonneborn is geïncorporeerd (artikel 2, weergegeven in het vonnis onder 2.4) en dat in deze cao (in artikel 5.6) is bepaald, voor zover hier van belang, dat een dienstverband voor onbepaalde tijd eindigt door opzegging. Het argument van Sonneborn (in de toelichting op grief 3) dat Op den Orth als statutair bestuurder met een bruto maandsalaris van € 18.504,- niet onder de werkingssfeer van de cao valt, miskent dat de cao door incorporatie deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst van Op den Orth. Dat, zoals Sonneborn eveneens in de toelichting op grief 3 heeft aangevoerd, in de incorporatiebepaling is bepaald dat de cao zal worden gevolgd “save as the nature of the employment contract as statutary director should so contradict” leidt niet tot een ander oordeel nu niet valt in te zien dat de aard van de overeenkomst van een statutair bestuurder strijdig is met de hier bedoelde bepaling. Het hof onderschrijft eveneens het oordeel van de rechtbank dat uit de gang van zaken volgt dat ook Sonneborn zelf de arbeidsrechtelijke gevolgen van het besluit van 29 juli 2013 heeft onderscheiden van de vennootschapsrechtelijke gevolgen ervan. In de hiervoor geciteerde passage uit de brief van 31 juli 2013 is immers vermeld dat de positie van Op den Orth als statutair bestuurder onmiddellijk eindigde op 29 juli 2013 en dat toen besloten is tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van Op den Orth met inachtneming van de geldende opzegtermijn van vier maanden. 3
3.7. Het hof volgt Sonneborn niet in haar verweer dat de arbeidsovereenkomst met Op den Orth is geëindigd (per 1 december 2013) als gevolg van het enkele besluit van de AVA op 29 juli 2013 en dat kennisgeving van dat besluit aan Op den Orth niet nodig was om het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2013 te bewerkstelligen. Tegen de achtergrond van de hiervoor besproken regeling tussen partijen betreffende het ontslag van Op den Orth diende Sonneborn de weg van opzegging van de arbeidsovereenkomst te volgen om uitvoering te geven aan het besluit van 29 juli 2013. De brief van Sonneborn van 31 juli 2013 moet in het licht van een en ander ook redelijkerwijs als een zodanige opzegging worden begrepen en niet, zoals Sonneborn bepleit in de toelichting op grief 4, “louter (...) ter verslaglegging van hetgeen in de aandeelhoudersvergadering is besloten”. Opmerking verdient nog dat het standpunt van Sonneborn moeilijk verenigbaar is met de strekking van de opzegtermijn die voor Op den Orth gold en waarvan Sonneborn ook vond dat zij deze in acht moest nemen. 3.8. Eveneens is juist het oordeel van de rechtbank dat voor de werking van de verklaring strekkende tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, deze verklaring de persoon tot wie zij is gericht in beginsel moet hebben bereikt. Het subsidiaire verweer van Sonneborn in de toelichting op grief 7 dat de ontvangsttheorie niet van toepassing is op de opzeggingshandeling faalt eveneens. 3.9. Het voorgaande komt erop neer dat de grieven 3 t/m 7 geen succes hebben. 3.10. In grief 9 bepleit Sonneborn als subsidiair standpunt dat, kort gezegd, toewijzing van de vorderingen van Op den Orth naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 3.11. Bij de beoordeling van dit deel van de grief zijn de volgende omstandigheden van belang. Tussen partijen waren sinds enige tijd gesprekken gaande over een minnelijke vertrekregeling. Niet in geschil is dat de tussen hen gevoerde onderhandelingen uitsluitend zagen op de voorwaarden voor de beëindiging en niet op de beëindiging als zodanig. Evenmin is in geschil dat bij een vertrekregeling rekening zou worden gehouden met de voor Op den Orth geldende opzegtermijn van vier maanden en dat het beoogde vertrek zou zijn per 1 december 2013. Afgesproken is dat Op den Orth met ingang van 19 juli 2013, de dag voordat zijn vakantie zou ingaan, zou worden vrijgesteld van werkzaamheden. Aan die afspraak is gevolg gegeven. Binnen de onderneming is, naar Op den Orth wist, voordien bekendgemaakt dat Op den Orth de organisatie zou gaan verlaten. In het licht hiervan kan Sonneborn worden gevolgd in haar stelling dat het voor Op den Orth redelijkerwijs geen verrassing kan zijn geweest wat de uitkomst zou zijn van de AVA op 29 juli 2013. De vakantie van Op den Orth betrof een kanovakantie in Zweden. Op den Orth heeft geweigerd zijn vakantiedata aan te passen aan de datum van de AVA. In strijd met de waarheid heeft Op den Orth meegedeeld dat hij telefonisch niet bereikbaar was omdat zijn telefoon op zijn vakantieadres geen bereik zou hebben. Vastgesteld is dat Op den Orth op 29 juli 2013 een half uur een telefoongesprek heeft gevoerd met zijn advocaat. Met Sonneborn moet gezegd worden dat Op den Orth zich aldus voor Sonneborn telefonisch onbereikbaar heeft gehouden. Voorts is de advocaat van Op den Orth weliswaar verschenen bij de AVA op 29 juli 2013, maar daarnaar gevraagd heeft deze aldaar verklaard niet door Op den Orth te zijn gevolmachtigd. Op den Orth heeft bij pleidooi naar voren gebracht dat zijn gemachtigde is weggestuurd omdat hij geen schriftelijke volmacht had, maar het verslag van de AVA biedt geen steun aan de stelling dat de weigering tot toelating te maken had met het ontbreken van een schriftelijke volmacht. In dat verslag is immers ook opgenomen dat de advocaat van Op den Orth heeft verklaard niet namens Op den Orth te kunnen spreken noch diens visie op de zaak te kunnen geven. Bij pleidooi heeft Op den Orth voorts opgemerkt dat wel mocht worden uitgegaan van “passieve vertegenwoordigingsbevoegdheid van de gemachtigde” zodat deze wel een verklaring in ontvangst had kunnen nemen. Op den Orth heeft echter nagelaten toe te lichten waarom de aanwezigen bij de AVA daarvan mochten uitgaan, waar de advocaat van Op den Orth enkel het verzoek deed 4
aanwezig te mogen zijn “to observe”. Onder deze omstandigheden kan Op den Orth Sonneborn niet met vrucht tegenwerpen dat zij tijdens de AVA heeft verhinderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst Op den Orth heeft bereikt. Integendeel, de gang van zaken komt erop neer dat Op den Orth heeft verhinderd dat hij bij de AVA zou worden vertegenwoordigd door zijn advocaat. Ten slotte verdient in dit verband opmerking dat onbestreden is gebleven dat Op den Orth ook bij eerdere verzending van de brief van 31 juli 2013 niet eerder dan op 5 augustus 2013 feitelijk kennis had kunnen nemen van die brief. 3.12. Aan de hiervoor besproken omstandigheden verbindt het hof de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Op den Orth zich erop beroept dat de niet tijdige verzending van de opzeggingsbrief van 31 juli 2013 tot gevolg heeft dat het gegeven ontslag leidt tot schadeplichtigheid van Sonneborn (wegens het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn) en tot verval van het concurrentiebeding op de voet van artikel 7:653 lid 3 BW. De door de rechtbank in het vonnis onder 4.8 genoemde omstandigheden, voor zover na het voorgaande nog aan de orde, brengen het hof niet tot een andere waardering. 3.13. Grief 9 is in zoverre gegrond. De grieven 1, 2, 8 en 9 behoeven geen (verdere) bespreking. Grief 10 mist zelfstandige betekenis. 3.14. De gedeeltelijke gegrondheid van grief 9 brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van Op den Orth alsnog moeten worden afgewezen. Bij deze uitkomst dient Op den Orth te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
4. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis; opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van Op den Orth af; veroordeelt Op den Orth in de kosten van het geding in beide instanties (...; red.); veroordeelt Op den Orth tot terugbetaling van hetgeen Sonneborn ter uitvoering van het vonnis aan hem heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.
»Annotatie 1. In dit arrest wordt een opmerkelijke uitleg gegeven aan de regel uit de zogenaamde 15 april arresten. De zaak gaat om een bestuurder die op 25 juni 2013 een uitnodiging ontving voor een AvA op 29 juli 2013, waarin zijn ontslag stond geagendeerd. Hoewel de raadsman van de bestuurder enkele malen had gemeld dat de bestuurder op die dag niet aanwezig kon zijn en had verzocht de AvA te verzetten, vond (het ontslag in) de AvA plaats op 29 juli 2013. Vervolgens stuurde de werkgever op 1 augustus 2013 een brief, gedateerd op 31 juli 2013, die op 2 augustus 2013 het adres van de bestuurder bereikte. Hierin was vermeld dat de AvA op 29 juli 2013 had besloten de bestuurder met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder en dat de AvA tevens 5
had besloten om de arbeidsovereenkomst te beëindigen per 1 december 2013 met inachtneming van de opzegtermijn van 4 maanden. 2. De bestuurder betwist dat het vennootschappelijk ontslagbesluit tevens kwalificeert als een opzeggingshandeling ten aanzien van zijn arbeidsovereenkomst. Hij stelt dat pas de ontvangst van de brief van 2 augustus 2013 de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft bewerkstelligd. Daarom is volgens de bestuurder onregelmatig opgezegd. 3. Het Hof Amsterdam overweegt dat partijen een regeling hebben getroffen die meebrengt dat het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit niet tevens het einde van de dienstbetrekking tot gevolg heeft. Hierin lees ik een verwijzing naar de 15 april arresten, waarin de Hoge Raad aangaf dat een ontslagbesluit in de AvA in beginsel tevens de beëindiging van de dienstbetrekking met de bestuurder tot gevolg heeft, tenzij een wettelijk ontslagverbod aan de beëindiging in de weg staat of partijen anders zijn overeengekomen (HR 15 april 2005, «JOR» 2005/145 (Unidek Volumebouw), m.nt. P.A.M. Witteveen). Er hoeft niet in het ontslagbesluit te worden aangegeven dat ook de dienstbetrekking wordt opgezegd. 4. Het hof onderbouwt het bestaan van de andersluidende afspraak als volgt: (a) de arbeidsovereenkomst bepaalt dat deze kan worden opgezegd, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, tegen het einde van de kalendermaand; (b) de CAO die in de arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd, bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt door opzegging en (c) uit de brief van 2 augustus volgt dat ook de werkgever zelf de arbeidsrechtelijke gevolgen van het ontslagbesluit heeft onderscheiden van de vennootschapsrechtelijke gevolgen ervan. De werkgever moest volgens het Hof Amsterdam dus de weg van opzegging volgen om een arbeidsrechtelijk ontslag te bewerkstelligen. Dat was pas met de brief van 2 augustus gebeurd. Naar mijn mening verdraagt dit zich niet met de 15 april arresten. 5. In vrijwel alle arbeidsovereenkomsten met bestuurders – waaronder de bestuurder in Unidek Volumebouw – staat een opzegbeding, dat bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tegen de laatste werkdag van een betaalperiode kan worden opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn. De bedoeling hiervan is niet om af te wijken van de 15 april arresten, maar om duidelijk te maken welke opzegtermijn geldt (nadat de arbeidsovereenkomst door middel van het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit is “opgezegd”). 6. Een bepaling in de CAO dat een dienstverband voor onbepaalde tijd eindigt door opzegging is niet ongebruikelijk, wordt doorgaans vanuit louter informatief oogpunt opgenomen en beoogt de werkgever niet te beperken. Zeker nu bestuurders niet onder het toepassingsbereik van deze ondernemings-CAO lijken te vallen, zal hiermee geen afwijking van de 15 april arresten beoogd zijn. Dat zelfde geldt voor de incorporatie van de CAO in de arbeidsovereenkomst; partijen waren zelfs overeengekomen dat de CAO alleen gold voor zover dat niet in tegenspraak was met de aard van de arbeidsovereenkomst als statutair directeur. 7. De brief van 2 augustus onderscheidt het besluit het bestuurderschap te beëindigen van het besluit om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit betreft geen andersluidende afspraak als bedoeld in de 15 april arresten (of een aanwijzing hiervoor). Het is een eenzijdige mededeling die bovendien pas na het ontslag werd gedaan, waarbij het doel van het onderscheid lijkt om de verschillende momenten te benoemen waarop het bestuurderschap (onmiddellijk) en de arbeidsovereenkomst (na opzegtermijn) eindigen. 8. Vond het hof een andere uitkomst dan in Unidek Volumebouw misschien gerechtvaardigd vanwege een afwijkend feitencomplex? Het enige relevante verschil lijkt te zijn dat in de onderhavige zaak de bestuurder niet aanwezig was bij het AvA besluit en bij Unidek Volumebouw 6
wel. Als het hof het daarom gerechtvaardigd achtte dat de opzegtermijn pas in augustus inging toen de bestuurder van het AvA besluit in kennis was gesteld, had hij dit echter met een andere redenering kunnen bereiken. 9. Een ontslagbesluit door de AvA is een besluit met direct externe werking, zodat het wordt aangemerkt als een rechtstreeks tot de bestuurder gerichte rechtshandeling. De mededeling van het ontslag aan de bestuurder is geen rechtshandeling, maar is wel nodig om te zorgen dat het besluit zijn werking heeft (art. 3:37 lid 3 BW). Dat betekent dat de opzegtermijn pas ingaat op het moment dat de mededeling de bestuurder heeft bereikt. Als de bestuurder aanwezig is op de AvA waar hij wordt ontslagen, zal het ontslagbesluit hem (dus) direct hebben bereikt. Als de bestuurder echter niet aanwezig is, zal de mededeling van het AvA-besluit de opzegtermijn pas doen ingaan. Zoals De Bock al in 2002 betoogde, dient een dergelijke mededeling echter te worden gezien als een bevestiging van het reeds gegeven ontslag en niet als de opzegging als zodanig (E.S. de Bock, ‘Het ontslag van statutair bestuurders’, SMA 2002, p. 507). In beginsel moet worden aangenomen dat deze mededeling de bestuurder heeft bereikt zodra hij deze heeft ontvangen op zijn postadres (HR 14 juni 2013, NJ 2013, 391 (Centavos/Stichting Nieuwenhuis)). De bestuurder hoeft overigens slechts over het vennootschapsrechtelijke ontslag geïnformeerd te worden, want daarin ligt het arbeidsrechtelijk ontslag besloten. Ook met deze redenering zou de opzegtermijn pas in augustus – na mededeling aan de bestuurder – gaan lopen. 10. Hoewel de Rechtbank Amsterdam in eerste aanleg de hierboven beschreven redenering grotendeels lijkt te volgen, overweegt het hof expliciet dat de werkgever na het AvA-besluit nog de weg van opzegging diende te volgen. 11. Menig bestuurder heeft een beding in zijn arbeidsovereenkomst, dat kortweg bepaalt dat opzegging van de arbeidsovereenkomst kan geschieden tegen het einde van de maand, met inachtneming van een bepaalde opzegtermijn. De visie van het Hof Amsterdam lijkt mee te brengen dat voor al deze bestuurders (ongeacht of zij wel of niet bij de AvA aanwezig zijn) het enkele ontslag als statutair directeur nog niet leidt tot het einde van de dienstbetrekking; er is een opzegging nodig. Gelet op het risico dat dit arrest in de toekomst toch gevolgd wordt, lijkt het wenselijk de bestuurder zekerheidshalve onverwijld te informeren dat met het AvA ontslag tevens zijn arbeidsovereenkomst is opgezegd. Bovendien zou kunnen worden overwogen het opzegbeding als volgt te herformuleren: “Deze arbeidsovereenkomst kan van werkgeverszijde worden beëindigd door de Bestuurder te ontslaan als statutair directeur in een Algemene Vergadering. De arbeidsovereenkomst eindigt in dat geval – na verloop van een termijn van [...] maanden na de Algemene Vergadering – tegen het einde van de maand.” 12. We zullen moeten zien of het arrest navolging gaat krijgen of dat toch wordt vastgehouden aan de heldere lijn die de Hoge Raad met zijn 15 april arresten had uitgezet.
mr. S.J. Sterk, advocaat bij Van Doorne te Amsterdam
7
