Een ongelukkige samenloop van omstandigheden Over de samenloop van artikel 6:174 BW en artikel 7:208 BW.
Door R.H.U. Keizer ANR 82.66.54
Masterscriptie Rechtsgeleerdheid
Te verdedigen tegenover de Examencommissie van de Faculteit Rechtsgeleerdheid van Tilburg University: mr. G. van Dijck
1
Voorwoord De voorliggende scriptie is het laatste onderdeel van de masteropleiding Rechtsgeleerdheid. De succesvolle afronding ervan levert mij een belangrijke titel op; Legum Magister, ofwel Meester in de rechten. Een langverwachte verantwoordelijkheid en een mooi sluitstuk van een hele rijke studententijd. Een aantal mensen is op belangrijke wijze onderdeel geweest van die tijd en ik zou hen graag bedanken.
Vooropgesteld mijn ouders. Het eeuwige vertrouwen van mijn moeder en haar praktische wijsheid waren de basis voor een zelfstandige studententijd die ik vrijelijk invulling kon geven. De wijze waarop mijn vader ambitie in al zijn zoons aanwakkert is ongeëvenaard en mede naar zijn voorbeeld heb ik steeds elke kans willen en kunnen aangrijpen. Daarnaast ben ik blij met de vriendschap van Stefan, Tim en Mark. Studeren zonder deze mannen kan ik mij haast niet voorstellen. Een bijzondere vermelding ook voor Eileen. Voor haar geduld met mijn drukke leven en het geluk dat ze me brengt.
Met betrekking tot deze scriptie dank ik ook de raadsmannen en -vrouwen van VBTM advocaten voor de getoonde interesse in mijn werk. In het bijzonder Hein Jan ter Meulen voor zijn bereidheid om te sparren over dit onderwerp. Ten slotte ben ik Gijs van Dijck zeer erkentelijk. Ondanks een druk schema kon ik steeds terecht voor waardevolle feedback en kortweg uitstekende begeleiding.
Redmer Keizer Tilburg, maart 2014
2
Inhoudsopgave Voorwoord ...................................................................................................................................... 2 0
Inleiding ................................................................................................................................... 5
1
Hoofdstuk één......................................................................................................................... 8 1.1
Artikel 6:174 BW ............................................................................................................... 8
1.1.1
Bezitter & Opstal ....................................................................................................... 9
1.1.2
Gebreksbegrip ......................................................................................................... 10
1.1.2.1 1.1.3 1.2
Artikel 7:208 BW ............................................................................................................. 13 Het gehuurde........................................................................................................... 14
1.2.2
Gebreksbegrip ......................................................................................................... 14
1.2.3
Toerekening ............................................................................................................ 15
Voorlopige waarneming .................................................................................................. 15
Hoofdstuk twee ..................................................................................................................... 17 2.1
Parlementaire Geschiedenis Boek 6 .............................................................................. 17
2.1.1
Ontwerp en Toelichting-Meijers .............................................................................. 17
2.1.2
Voorlopig verslag en Memorie van Antwoord ......................................................... 18
2.1.3
Invoeringswetgeving Boek 6 ................................................................................... 18
2.2
Parlementaire Geschiedenis titel 7.4 .............................................................................. 18
2.2.1
Memorie van Toelichting ......................................................................................... 19
2.2.1.1
Verhouding algemeen en bijzonder recht ........................................................... 19
2.2.1.2
Verhouding oud en nieuw recht .......................................................................... 20
2.2.1.3
Toerekenbaarheid ............................................................................................... 20
2.2.2
Verslag voorbereidend onderzoek .......................................................................... 20
2.2.3
Nota naar aanleiding van het verslag ..................................................................... 21
2.2.4
Verslag van wetgevingsoverleg .............................................................................. 21
2.2.5
Eerste Kamer .......................................................................................................... 22
2.2.6
Memorie van Antwoord ........................................................................................... 22
2.2.7
Achtergrond ............................................................................................................. 23
2.3 3
Tenzij-clausule ........................................................................................................ 12
1.2.1
1.3 2
Gevaarzetting ...................................................................................................... 11
Voorlopige conclusie....................................................................................................... 24
Hoofdstuk drie ...................................................................................................................... 25 3.1
Jurisprudentieonderzoek ................................................................................................ 25 3
3.2
Mate van samenloop ...................................................................................................... 25
3.3
Gevolgen van samenloop ............................................................................................... 26
3.4
Wijze van vorderen ......................................................................................................... 27
3.5
Verwijzing naar wetsgeschiedenis.................................................................................. 28
3.6
De casuïstiek .................................................................................................................. 29
3.6.1
Gerechtshof ‟s-Gravenhage 26 juli 2011 ................................................................ 29
3.6.2
Rechtbank Amsterdam 6 mei 2013 ........................................................................ 30
3.6.3
Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch 18 juni 2013 .......................................................... 31
3.7
4
Problematisering ............................................................................................................. 31
3.7.1
Het doel van de wetgever ....................................................................................... 32
3.7.2
Lex specialis ............................................................................................................ 32
3.7.3
Exoneratie ............................................................................................................... 33
Conclusie .............................................................................................................................. 35 4.1
Kan, in gevallen waarin artikel 6:174 BW en artikel 7:208 BW samenlopen of kunnen
samenlopen, de toepassing van artikel 6:174 BW leiden tot andere uitkomsten/beslissingen dan de toepassing van artikel 7:208 BW? ................................................................................. 35 4.2
Wat was de intentie van de wetgever ten aanzien van artikel 7:208 BW en eventuele
samenloop met artikel 6:174 BW? ............................................................................................. 35 4.3
Hoe krijgt samenloop van artikel 6:174 BW met artikel 7:208 BW vorm in de
Nederlandse rechtspraak? ......................................................................................................... 36 4.4 5
6
Algemene bevindingen ................................................................................................... 36
Literatuurlijst......................................................................................................................... 37 5.1
Tijdschriftartikelen ........................................................................................................... 37
5.2
Parlementaire stukken .................................................................................................... 38
5.3
Jurisprudentie ................................................................................................................. 38
Annex – Opzet voor het selecteren en beoordelen van jurisprudentie.......................... 40 6.1
Zoektermen ..................................................................................................................... 40
6.2
Overige informatie .......................................................................................................... 41
6.3
Criteria ............................................................................................................................ 41
6.3.1
Mate van samenloop ............................................................................................... 41
6.3.2
Gevolgen van samenloop ....................................................................................... 42
6.3.3
Wijze van vorderen ................................................................................................. 43
6.3.4
Verwijzing naar wetsgeschiedenis .......................................................................... 43
6.3.5
Hoogte vergoeding .................................................................................................. 43
6.4
Weergave jurisprudentieonderzoek ................................................................................ 44
4
0
Inleiding
Op 2 juli 1998 van het vergaderjaar 1997-1998 werd door de minister wetsvoorstel 26 089, inhoudende de vaststelling van titel 7.4 (Huur) van het Burgerlijk Wetboek, ingediend.1 De nieuwe titel 7.4 Huur was volgens de wetgever nodig om de regeling van de huurovereenkomst in het algemeen en de regelingen betreffende de huur van woonruimte tezamen te vernieuwen.2 Door titel 7.4 werden dan ook afdeling 1 tot en met afdeling 4 van titel 7 van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek vervangen. Met betrekking tot de plaats die titel 7.4 krijgt in het stelsel van het Burgerlijk Wetboek en meer specifiek de verhouding tot de Boeken 3 en 6, zet de wetgever uiteen dat een gelaagde structuur gehandhaafd wordt. Algemene regels van vermogens- en verbintenissenrecht blijven van toepassing en alleen daar waar behoefte bestaat aan bijzondere regels, wordt daarin voorzien in de regeling van een bijzondere overeenkomst.3 Deze filosofie wordt bij de toelichting van Afdeling 2 nader toegespitst. Zo is gestreefd naar een duidelijker systematiek, vermijding van onscherpe onderscheidingen en oplossing van onzekerheden.4 Er wordt met andere woorden ingezet op een beter en duidelijker systeem dan hetgeen tot dan toe werd gebruikt.
Dit onderzoek richt zich op het huidige artikel 7:208 BW, dat zijn oorsprong kent in de hierboven beschreven Parlementaire Geschiedenis, ten opzichte van de algemene regel(s) in Boek 6. De algemene regel die in dit verband wordt bedoeld is artikel 6:174 BW. Dit artikel behelst de risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal met een gebrek. Aansprakelijkheid voor schade die ontstaat tengevolge van een gebrek aan een opstal, bestaat voor de bezitter van dat opstal reeds op het moment dat de schade intreedt.5 Dit in tegenstelling tot de vermoedelijk bijzondere regel in artikel 7:208 BW, op grond waarvan een verhuurder niet tot vergoeding van de door een gebrek veroorzaakte schade is verplicht, indien het gebrek na het aangaan van de (huur)overeenkomst is ontstaan en hem niet kan worden toegerekend. Er is vrijwel geen literatuur die ingaat op de specifieke samenloop van artikel 6:174 BW en artikel 7:208 BW. Wel is al veel geschreven over de individuele rechtsgronden en over samenloop in het algemeen. Zo vindt men uiteraard in verschillende werken van onder andere Brahn en Spier het nodige over de werking en reikwijdte van artikel 6:174 BW.6 Voor uitleg over artikel 7:208 BW
1
Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 1, p.1 (Wetsvoorstel).
2
Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.1 (MvT).
3
Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.6 (MvT).
4
Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.12 (MvT).
5
Tenzij aansprakelijkheid zou hebben ontbroken op grond van afdeling 6.3.1 BW. In dit inleidend
verband echter nog niet relevant. 6
Brahn e.a. 2007, p. 369 & Spier e.a. 2009, p. 3. 5
belandt men in de meer huurrechtspecifieke literatuur. Toonaangevende werken van Huydecoper en Rossel geven inzicht in de werking en tevens bedoeling van het artikel.7 Opvallend genoeg merkt Rossel al wel de eventuele rol van artikel 6:174 BW op, maar werkt dat helaas niet verder uit. In basiswerken worden logischerwijs de uitgangspunten van samenloop in het civiele aansprakelijkheidsrecht genoemd. Zo haalt Van Maanen een arrest van de Hoge Raad aan waaruit volgt dat in beginsel alle samenlopende regels van toepassing kunnen zijn, wanneer meerdere regels van toepassing zijn op één gebeurtenis.8 Bauw vult aan dat, wanneer het eerste uitgangspunt tot logisch of praktisch onaanvaardbare resultaten leidt, een tweede uitgangspunt moet zijn, dat in beginsel kan worden gekozen op welke bepaling de (primaire of subsidiaire)
vordering
wordt
gebaseerd
(alternativiteit).
Eerst
wanneer
ook
dat
tot
onaanvaardbare resultaten zou leiden mag men, volgens Bauw, aannemen dat de ene regel de andere verdringt (exclusiviteit).9 Bauw werkt in dat verband ook enkele voorbeelden van samenloop met artikel 6:174 BW uit, maar komt in zijn beschouwing niet toe aan artikel 7:208 BW. Voorts schrijven nog enkele auteurs in algemene zin over de wisselwerking tussen Boek 6 en Boek 7, en overwegen met name dat „het huurrecht‟ soms een aanvulling, en soms een, op zichzelf staande, uitzondering vormt.10
Wat onduidelijk blijft, is tot welke gevolgen samenloop van artikel 6:174 BW en artikel 7:208 BW in de praktijk leidt. Het is niet bekend onder welke feitelijke omstandigheden zich verschillende uitkomsten kunnen voordoen en of deze verschillende gevolgen door de wetgever zijn voorzien en bedoeld. In de rechtspraak komt die onduidelijkheid naar voren. In een zaak bij het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch wordt geopperd, maar door het hof verworpen, dat artikel 7:208 BW een lex specialis vormt van artikel 6:174 BW.11 In het arrest leidde artikel 7:208 BW in de gegeven situatie niet tot aansprakelijkheid voor de verhuurder, en artikel 6:174 BW wel.12
Uit dit onderzoek zal blijken hoe artikel 6:174 BW en artikel 7:208 BW samenlopen wanneer de feitelijke omstandigheden zich daarvoor lenen. De verwachting is dat een teleologische interpretatie van de wetshistorie niet overeenkomt met de praktische uitwerking van de artikelen, waardoor een conflict zou kunnen ontstaan. Om dit te onderzoeken zal in de eerste plaats worden gekeken welke rechtsgevolgen per rechtsgrond mogelijk zijn. Hierna wordt de 7
Huydecoper, Groene Serie Huurrecht, art. 7:208 BW, aant. 3 & Rossel 2007, p.185.
8
Spier e.a. 2009, p. 3.
9
Bauw 2008, p. 87.
10
Van den Berg e.a. 2003, p. 80.
11
Hof ‟s-Hertogenbosch 18 juni 2013, WR 2013, 137.
12
De aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW stond weliswaar vast, het intreden van schade
was in de procedure echter niet vast komen te staan waardoor alsnog geen schadevergoeding werd toegekend. 6
parlementaire geschiedenis van zowel boek 6 als boek 7 bekeken om te zien wat de wetgever probeerde te bereiken met de rechtsgronden en of hij de gevolgen van samenloop had voorzien. Ten slotte wordt onderzocht in hoeverre dat beeld in de rechtspraak bevestigd of ontkend wordt.
Het bovenstaande gaf aanleiding tot de volgende onderzoeksvragen:
Kan, in gevallen waarin artikel 6:174 BW en artikel 7:208 BW samenlopen of kunnen samenlopen, de toepassing van artikel 6:174 BW leiden tot andere uitkomsten/beslissingen dan de toepassing van artikel 7:208 BW?
Wat was de intentie van de wetgever ten aanzien van artikel 7:208 BW en eventuele samenloop met artikel 6:174 BW?
Hoe krijgt samenloop van artikel 6:174 BW met artikel 7:208 BW vorm in de Nederlandse rechtspraak?
De relatie tussen regels van bijzondere overeenkomst uit titel 7.4 van het Burgerlijk Wetboek en de algemene regels in Boek 6 komt langzamerhand meer onder de aandacht.13 De bevindingen in dit onderzoek zullen daarom hopelijk bijdragen aan het wegnemen van enkele van de onduidelijkheden die omtrent deze relatie bestaan. Om aan de beantwoording van de hoofdvraag toe te komen is dit onderzoek als volgt opgebouwd. In hoofdstuk één zal aan de hand van de wet, literatuur en rechtspraak worden vastgesteld wanneer aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW, respectievelijk artikel 7:208 BW precies komt vast te staan, en welke feitelijke omstandigheden daarbij een centrale rol spelen. De twee artikelen worden in dit verband nog separaat behandeld. In hoofdstuk twee wordt de in deze inleiding al deels en summierlijk beschreven parlementaire geschiedenis van zowel boek 6 als boek 7 nader bekeken. Vast staat dat de wetgever een duidelijker huurrecht voor ogen had met titel 7.4 BW en dat algemeen verbintenisrechtelijke regels onverkort van toepassing bleven. Nader zal worden ingegaan op de discussie die zowel in de Tweede Kamer als de Eerste Kamer is gevoerd over de invoering van artikel 7:208 BW. In hoofdstuk drie staat centraal hoe artikel 6:174 BW en artikel 7:208 BW in de rechtspraak samengaan. Er wordt een methodisch jurisprudentieonderzoek verricht om de samenloop zo volledig mogelijk in kaart te brengen.. Zo moet duidelijk worden of verschillen daadwerkelijk voorkomen in de praktijk. In hoofdstuk vier komen alle bevindingen op een rij te staan en volgen de conclusies.
13
Van der Kamp & Mulckhuyse 2013, p. 290. 7
1
Hoofdstuk één
In dit hoofdstuk volgt een uiteenzetting van artikel 6:174 BW en artikel 7:208 BW. De respectievelijke rechtsgronden worden in dit verband eerst individueel behandeld zodat per rechtsgrond duidelijk wordt wanneer aansprakelijkheid ontstaat. Voor zover rechtspraak in dit hoofdstuk wordt aangehaald, heeft dat dan ook betrekking op de rechtsgrond die dan aan de orde is. In hoofdstuk drie wordt rechtspraak aangehaald die aanwijzingen bevat over de samenloop. Dit hoofdstuk is geschreven met de samenloopsituatie in gedachte, waardoor het voor kan komen dat, voor dit onderzoek irrelevante, onderdelen van aansprakelijkheid niet besproken worden.14 1.1
Artikel 6:174 BW
Artikel 6:174 BW betreft de rechtsgrond voor opstalaansprakelijkheid. Het eerste lid van de sinds 1992 geldende wettekst luidt als volgt.
-1. De bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend.
Lezing van de wettekst leert dat deze grond aanleiding geeft tot kwalitatieve aansprakelijkheid. Er is geen vereiste van verwijtbaarheid of toerekenbaarheid, maar in plaats daarvan wel een kwalitatief criterium, zijnde de bezitter van de opstal.15 Er wordt daarom ook wel gesproken van een risico-aansprakelijkheid.16 Voor aansprakelijkheid is dan vereist, dat het gaat om een opstal, dat niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, dat gevaar voor personen of zaken oplevert en dat het gevaar zich verwezenlijkt. Geen aansprakelijkheid bestaat wanneer die op grond van afdeling 6.3.1. (Onrechtmatige Daad) zou hebben ontbroken indien de bezitter het gevaar op het tijdstip van het ontstaan zou hebben gekend.17 De onderscheiden vereisten, evenals de uitzondering voor opstalaansprakelijkheid, worden steeds per paragraaf behandeld.
14
Zo lijkt het reeds vooraf onnodig om opstalaansprakelijkheid voor dammen of wegen uitgebreid aan
bod te laten komen, omdat die zelden object van een huurrelatie zijn. 15
Althans in de hoofdregel. In de tenzij-clausule, verderop behandeld, steekt de schuld-formule
alsnog de kop op. 16
Om verwarring ten aanzien van de gelijke termen kwalitatieve aansprakelijkheid en risico-
aansprakelijkheid te voorkomen wordt in deze scriptie steeds gesproken over risico-aansprakelijkheid. 17
Brahn e.a. 2007, p. 370. 8
1.1.1
Bezitter & Opstal
Artikel 6:174 BW vestigt aansprakelijkheid op de bezitter van een gebrekkig opstal. Via artikel 6:180 BW zijn eventuele medebezitters ook aansprakelijk.18 Wie probeert te achterhalen wie de bezitter
van
een
bepaald
opstal
is
wordt
door
de
wet
geholpen.
De
algemeen
vermogensrechtelijke artikelen 3:107 en 3:109 BW zeggen iets over dat bezitterschap. Bezitter van de zaak is hij die de zaak voor zichzelf houdt, aldus artikel 3:107 BW. Er is gekozen voor bezitter en niet eigenaar om de aansprakelijke persoon gemakkelijker te kunnen bepalen.19 Artikel 3:109 BW sluit hier op aan met een wetsvermoeden. Wie een goed houdt, wordt vermoed dit voor zichzelf te houden. Vermelde artikelen worden getoetst aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm. Deze constructie verzekert dat altijd iemand kan worden aangewezen als bezitter. De aansprakelijke persoon kan dus vrij eenvoudig worden geïdentificeerd. Het is echter niet voor niets een (wets)vermoeden. De persoon die onterecht wordt aangewezen als bezitter kan aansprakelijkheid met behulp van tegenbewijs afweren. Voor opstalaansprakelijkheid is nog een tweede bewijsvermoeden opgenomen in artikel 6:174, lid 5 BW. Degene die in de openbare registers als eigenaar van de opstal of van de grond staat ingeschreven, wordt vermoed bezitter van de opstal te zijn. Een woningeigenaar die in zijn eigen huis woont zal dus via meerdere wegen als bezitter van de opstal (de woning) kunnen worden aangemerkt. Via de openbare registers waarin hij als eigenaar staat vermeld en door het vermoeden dat hij in zijn eigen huis woont. Deze aansprakelijkheidsgrond strekt mede ter bescherming van de gebruikers van opstallen, zoals weggebruikers op wegen.20
De definitie van opstal wordt in artikel 6:174, lid 4 BW zelf gegeven. Onder opstal in dit artikel worden verstaan gebouwen en werken, die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken. Deze definitie sluit logischerwijs aan op de tekst van artikel 3:3 lid 1 BW. Het gaat bij opstallen immers om onroerende zaken. De staat van voltooiing van de opstal doet niet ter zake. Onderdelen zoals liften, roltrappen, dakpannen en brandladders vallen ook onder het begrip,aldus Spier.21 Voorts dient het bouwsel naar aard en inrichting ertoe bestemd te zijn duurzaam ter plaatse te blijven. Het gaat niet alleen om het tijdsaspect, maar ook om de kenbare bedoeling van de eigenaar of
18
Bauw 2008, p. 25.
19
Brahn e.a. 2007, p. 373.
20
HR 19 december 2008, NJ 2009, 28.
21
Spier e.a. 2009, p. 112. 9
gebruiker.22 Tijdelijke en verplaatsbare constructies zijn dan ook geen opstal.23 Bij twijfel geven verkeersopvattingen de doorslag.24 1.1.2
Gebreksbegrip
Een opstal is volgens de wet gebrekkig wanneer die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert. Deze open norm kreeg haar grondslag in de parlementaire geschiedenis. In de literatuur is daar weer het een en ander over bedacht en in de rechtspraak is het nog verder geconcretiseerd. Uit parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat het begripvaak neerkomt op gezond verstand.25 Een goed voorbeeld is te vinden in literatuur. Van een schoorsteen of dakpannen van een huis mag worden verwacht dat die bij normale windkracht heel blijven. Waait het daarentegen met orkaankracht dan is het normaal dat een aantal schoorstenen en dakpannen sneuvelen.26 Bauw schrijft, dat de minimumeisen gevormd worden door het geheel aan wettelijke regels met betrekking tot de veiligheid van gebouwen en werken in het algemeen inclusief ongeschreven eisen die opkomen bij het gebruik van een opstal, ook in verband met de specifieke bestemming ervan. Er worden drie aspecten omschreven waarop eisen betrekking kunnen hebben. Het ontwerp en de inrichting van de opstal, de wijze waarop dat ontwerp en inrichting zijn uitgevoerd en de aanwezigheid van toezicht en voldoende onderhoud. Ter toelichting wordt een kinderspeelplaats genoemd. Die moet qua ontwerp en inrichting aan strengere eisen voldoen om geschikt te zijn voor kinderen. De speelplaats moet worden onderhouden en gecontroleerd zodat beschermende materialen hun werking behouden. Bovendien is het een voor het publiek toegankelijke plaats.27 Illustrerend in dat opzicht is een vonnis van de rechtbank Middelburg. De schommel waardoor een twaalfjarig kind letsel opliep was volgens de rechtbank niet gebrekkig, omdat netjes aan alle vereisten was voldaan.28 Interessant genoeg werden ook paaltjes die zich voor de publieke uitgang van een winkel stonden niet als gebrekkig opstal aangemerkt. Winkelend publiek moest er op bedacht zijn dat zich buiten de winkel obstakels konden bevinden.29 Van Dam noemt enkele algemene voorbeelden van gevallen waarbij de aard van de opstal kan meebrengen dat het niet gebrekkig is. Zo wordt van historische gebouwen zoals kerken eerder aangenomen dat die gevaarlijke 22
HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 (Amercentrale).
23
HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97 (Portacabin).
24
Parlementaire geschiedenis Boek 6, p. 760.
25
Brahn e.a. 2007, p. 371 & Spier e.a. 2009, p. 113.
26
Brahn e.a. 2007, p. 370, zie ook Hof „s-Hertogenbosch 5 februari 2002, VR 2003, 139.
27
Bauw 2008, p. 29; Oldenhuis & Kolder 2009, p. 1-22. Vergelijk Rb. Middelburg 16 augustus
2006, JA 2006, 152 en Rb. Utrecht 13 september 2006, JA 2006, 153. 28
Rb. Middelburg 30 maart 2005, JA 2007, 48.
29
Rb. ‟s-Hertogenbosch 18 april 2007, LJN BA3146. 10
trappen of ongelijke vloeren huizen. In een winkelpand ligt dat minder voor de hand.30 Het maakt ook uit of voor de gebrekkige opstal is gewaarschuwd.31 Een discussie die de laatste jaren veel aandacht kreeg ging over de aanwezigheid van asbest in bestaande gebouwen.32 In de tweede helft van de twintigste eeuw werd asbest veelvuldig verwerkt in gebouwen. Meestal als isolatiemateriaal. Toen eenmaal duidelijk werd dat asbeststof voor mensen erg gevaarlijk is, werd gebruik ervan verboden. Als gevolg is in vele gebouwen in Nederland nog altijd asbest aanwezig. De vraag is of asbest altijd een gebrek oplevert. In de rechtspraak is inmiddels enige duidelijkheid ontstaan over het antwoord op die vraag. De algemene regel houdt in dat niethechtgebonden asbest eerder leidt tot gebrekkigheid van de opstal. Hiervoor is gekozen omdat deze vorm van asbest gemakkelijk vrijkomt in de lucht waardoor het gevaar voor mensen oplevert. Bij hechtgebonden asbest is het uitgangspunt dat de opstal niet gebrekkig is, tenzij het asbest is verwerkt op een plek waar die gemakkelijk beschadigd kan raken.33 Een en ander houdt ook nog verband met de vraag of het bezit van asbesthoudende daken volgens de wet is toegestaan.34 Andere gebreken kunnen bestaan in de vorm van een liftinstallatie die niet goed kon worden vergrendeld en een vloer die spekglad werd door een wasbehandeling.35 Als een opstal voldoet aan de veiligheidsvoorschriften dan kan dat een aanwijzing zijn dat het niet gebrekkig is. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan voorschriften van bijvoorbeeld de brandweer brengt echter niet mee dat aansprakelijkheid is uitgesloten.36 In een uitspraak van de rechtbank Groningen werd ten slotte gebrekkigheid van een hek aangenomen dat netjes volgens het Bouwbesluit was aangebracht.37 Samenvattend kan worden gesteld dat niet zomaar sprake is van een gebrekkig opstal. De aanwezigheid van asbest leidt niet altijd tot een gebrek en een schommel die doorzwaait evenmin. Een rechter moet met veel omstandigheden rekening houden. Iedere wettelijke regel kan relevant zijn en alle omstandigheden van het geval hebben invloed. 1.1.2.1
Gevaarzetting
In de wet staat ook dat sprake moet zijn van gevaar voor personen of goederen. Wanneer sprake is van een gevaarzettende situatie blijkt uit de Kelderluikfactoren. Het Kelderluikarrest werd oorspronkelijk gewezen met het oog op de leer van onrechtmatige daad, maar de criteria 30
Van Dam 2000, p. 309. Rb. Maastricht 5 april 2006, NJF 2006, 277.
31
Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 755.
32
Mol 2009, p. 17-22.
33
Zie HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 (Gemeente Almelo/Wessels) & HR 3 september 2010, LJN: BM
3980. 34
HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 (Gemeente Almelo/Wessels).
35
Rb. Arnhem 16 januari 2008, JA 2008, 36; Parlementaire geschiedenis Boek 6 Inv., p.1381.
36
HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 700 (Foekens/Naim).
37
Rb. Groningen 5 september 2007, JA 2007, 167. 11
zijn ook toepasbaar bij opstalaansprakelijkheid. Van belang zijn de kans op schade, de aard van de schade en of het nemen van voorzorgsmaatregelen bezwaarlijk was.38 De gemiddelde vloer is niet gevaarzettend. Een vloer die tengevolge van een wasbehandeling van de een op de andere dag spekglad is levert weer wel een gevaar op. De kans op ongelukken wordt daarmee immers aanzienlijk vergroot. Een verhoogde kans op schade werd ook aangenomen in een arrest van de Hoge Raad. Mede doordat met snijbranders werd gewerkt in een loods die met brandbaar isolatiemateriaal was bekleed was die loods gebrekkig.39 Contrasterend werd de kans op schade door de Hoge Raad gering geacht in een ander arrest. Hechtgebonden asbest komt naar zijn aard niet snel vrij en levert dus geen direct gevaar op.40 In paragraaf 1.1.2 bleek al dat de gebrekkigheid van een opstal kan worden weggenomen door daarvoor te waarschuwen. Dit hangt samen met de vraag of het bezwaarlijk was om voorzorgsmaatregelen te nemen. Wanneer niet voor een gevaarlijk opstal wordt gewaarschuwd, terwijl dat weinig moeite had gekost dan wordt gebrekkigheid eerder aangenomen. 1.1.3
Tenzij-clausule
Opstalaansprakelijkheid is bij uitstek een risico-aansprakelijkheid. Met de tenzij-clausule geeft de wetgever aan dat er een grens is. Bepaalde schadegevallen die het gevolg zijn van een opstal komen niet voor risico van diens bezitter. In een dergelijk geval zou aansprakelijkheid te ver gaan en daarin schuilt toch nog een hint van de schuldvraag.41 Overigens gaat het niet om een feitelijke situatie, maar om een hypothetische. Voor het gemak is de tekst van de clausule nogmaals weergegeven. (…),tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend.
De enigszins cryptische verwoording van de clausule komt eigenlijk op het volgende neer. De clausule veronderstelt allereerst dat het gebrek meteen bij het ontstaan bekend is bij de bezitter. Als de bezitter in dat geval geen onrechtmatige daad pleegt door niets te doen, dan is hij ook niet risico-aansprakelijk op grond van artikel 6:174 BW. Dit kan het geval zijn bij eigen schuld van de benadeelde of wanneer de schade heel kort na het ontstaan van het gebrek intreedt. In dat laatste geval zal de bezitter van de opstal op veel praktische bewijsproblemen stuiten.42 Om de toepassing van de clausule toe te lichten nog een voorbeeld dat al eerder werd gebruikt. Stel dat
38
Spier e.a. 2009, p. 115. HR 17 december 2010, LJN BN6236.
39
HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 700 (Foekens/Naim).
40
HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 Gemeente Almelo/Wessels).
41
Van Dunné 2001, p. 502.
42
Van Dam 2000, p. 306. 12
een schoorsteen, vrijwel direct nadat die door een windstoot losraakt, van het dak valt en schade aan een geparkeerde auto veroorzaakt. De bezitter van het huis waar die schoorsteen vanaf viel is in dat geval niet aansprakelijk. De redenering is namelijk dat hij in dat geval geen onrechtmatige daad pleegt door niets te doen. Hij kon in die korte tijd immers niet verhinderen dat er schade zou ontstaan. Het tijdsverloop tussen het ontstaan van het gebrek en het intreden van de schade is bij dit soort gevallen doorslaggevend voor een beroep op de tenzij-clausule. Stel dat de schoorsteen losraakt, maar pas na een dag van het dak stort. In dat geval gaat een beroep op de tenzij-clausule niet op. De bezitter van het betreffende huis had de eigenaar van de auto kunnen waarschuwen die te verplaatsen. Of hij had de schoorsteen kunnen stutten zodat die niet zou vallen. Voor beide handelingen is een dag voldoende tijd dus pleegt hij een onrechtmatige daad als hij niets doet.43 Wanneer en door welke omstandigheid de schoorsteen los is komen te zitten valt voor de bezitter lastig te achterhalen. Als de bezitter zich wil verweren door te stellen dat hij de schade ook niet had kunnen voorkomen als hij van het gebrek geweten had, dan moet hij dat kunnen bewijzen. Hij zal dan aannemelijk moeten maken wanneer het gebrek en de schade zijn ontstaan. Dat het gaat om hypothetische bekendheid sluit aan op het karakter van risico-aansprakelijkheid. Wanneer daadwerkelijke bekendheid zou worden vereist gaat men richting de sferen van schuldaansprakelijkheid. 1.2
Artikel 7:208 BW
Artikel 7:208 BW betreft een contractuele aansprakelijkheid tussen huurder en verhuurder. Het artikel ziet op de schadevergoeding die een verhuurder verschuldigd kan zijn aan een huurder wanneer een gebrek aan het gehuurde tot gevolgschade leidt. De bepalingen in titel 7.4 zijn op grond van artikel 7:242, lid 1 BW semi-dwingendrechtelijk. Er mag niet ten nadele van de huurder van worden afgeweken.44 Als zodanig behoort deze rechtsgrond tot de verplichtingen van de verhuurder. Het artikel kreeg in 2003 kracht van wet en kent de volgende tekst. Onverminderd de gevolgen van niet-nakoming van de verplichting van artikel 206 is de verhuurder tot vergoeding van de door een gebrek veroorzaakte schade verplicht, indien het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan hem is toe te rekenen, alsmede indien het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen, of toen aan de huurder heeft te kennen gegeven dat de zaak het gebrek niet had.
Van contractuele aansprakelijkheid op grond van artikel 7:208 BW is sprake in drie gevallen. De laatste twee zijn specifiek verwoord en vereisen weinig uitleg. Indien het gebrek bij het aangaan
43
Brahn e.a. 2007, p. 372 & Spier e.a. 2009, p. 116.
44
De Jonge 2003, p. 56. 13
van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen komt het automatisch voor rekening van de verhuurder. Als de verhuurder heeft gezegd dat de zaak een gebrek niet had dan zijn de consequenties ook voor hem. Het eerste geval vereist uitleg. Het vraagt invulling van het begrip toerekenbare tekortkoming. Hiermee wordt de link gelegd naar de algemene grondslagen voor wanprestatie, artikel 6:74 jo. 6:75 BW. 1.2.1
Het gehuurde
Uit artikel 7:203 BW volgt dat het gehuurde altijd een zaak moet zijn. Volgens het vermogensrecht, meer specifiek artikel 3:2 BW, kan dus ieder voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object in aanmerking komen voor verhuur. Onder deze definitie is praktisch alles verhuurbaar. 1.2.2
Gebreksbegrip
Het gebreksbegrip van titel 7.4 draait als vanzelfsprekend om de staat van het gehuurde. In artikel 7:204, lid 2 BW staat wanneer aan het gehuurde een gebrek kleeft.
-2. Een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.
De Jonge zet duidelijk uiteen wat de reikwijdte is van het begrip. Deze kwalificatie van een gebrek is ruimer dan in het oude huurrecht. Het komt er op neer dat iedere genotsbeperkende omstandigheid, die niet aan de huurder is toe te rekenen, een gebrek heet en dat zowel stoffelijke als niet-stoffelijke beperkingen daar onder vallen. Met betrekking tot woonruimte kan het gebreksbegrip via artikel 7:241 BW nog uitgebreid worden middels een Algemene Maatregel van Bestuur. Wanneer de feitelijke stoornis in het genot van het gehuurde wordt veroorzaakt door derden dan geldt dat niet als gebrek. Dit leidt ertoe dat zeer uiteenlopende omstandigheden een gebrek kunnen vormen. In elk geval bestaande uit, maar niet beperkt tot bouwkundige gebreken, ongedierte, materiële beschadigingen, achterstallig onderhoud, erfdienstbaarheden, of wettelijke voorschriften.45 De norm die geldt is enorm ruim en dient te bewerkstelligen dat het huurgenot te allen tijde intact blijft, zoals ook oorspronkelijk bedoeld door de minister.46 Het gebreksbegrip lijkt in die bedoeling geslaagd in de zin dat via deze weg zeer veel kan worden aangemerkt als een gebrek. In dit artikel worden zowel de huurder als het huurobject geobjectiveerd, waardoor het bij de uitlegging van het gebreksbegrip dus gaat om de doorsnee
45
De Jonge 2003, p. 45.
46
Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 14. 14
huurder en het soort zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, niet om de betreffende huurder en het huurobject.47 1.2.3
Toerekening
Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 7:208 BW is vereist dat de tekortkoming, in deze context het gebrek aan het gehuurde, kan worden toegerekend aan de verhuurder. Dit komt overeen met de algemeen verbintenisrechtelijke bepaling over schadevergoeding bij wanprestatie, te weten artikel 6:74 BW. Wanneer sprake is van een toerekenbare tekortkoming wordt gevonden in artikel 6:75 BW. Dat is het geval indien de tekortkoming te wijten is aan de schuld van de verhuurder, of krachtens wet, redelijkheid en billijkheid of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.48 Relevant in dit aspect is dat toerekenbaarheid ruimer is dan
verwijtbaarheid.49
Over
het
begrip
toerekening
is
eveneens
gesproken
in
de
wetsgeschiedenis. Nadere toelichting volgt daarom in paragraaf 2.2.1.3. 1.3
Voorlopige waarneming
Inmiddels kan een beeld worden gevormd welke omstandigheden samenloop in de hand werken. De gehuurde zaak is natuurlijk een opstal, de verhuurder is daarvan de bezitter en aan beide invullingen van het gebreksbegrip is voldaan. Welke uitkomsten zich bij samenloop in de praktijk voordoen komt later aan bod en dit zal in ieder geval afhankelijk zijn van de normatieve elementen zoals de toerekenbaarheid van het gebrek aan de verhuurder, of sprake is van gevaarzetting en of de bezitter zich kan beroepen op de tenzij-clausule. Het is inmiddels duidelijk dat de rechtsgronden ieder een verschillende norm hanteren en dat het dus voor zal kunnen komen dat schade niet kan worden toegerekend aan de verhuurder waardoor artikel 7:208 BW niet tot aansprakelijkheid leidt, maar dat de verhuurder in zijn kwaliteit als bezitter alsnog aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW. Om aannemelijk te maken dat deze samenloop regelmatig kan voorkomen nog enkele cijfers. Uit informatie die het Centraal Bureau voor de Statistiek jaarlijks ter beschikking stelt blijkt dat het aantal huizen in Nederland in 2012 was opgelopen tot een totaal van 7.266.295. Ongeveer 43% daarvan waren huurwoningen, wat neerkomt op een totaal van 3.130.363 opstallen, waarvan de verhuurder waarschijnlijk de (middellijk) bezitter was.50 Het is zeer goed voorstelbaar dat met grote regelmaat gebreken ontstaan die binnen beide gebreksbegrippen passen. Nog los van overige oorzaken
47
Kloosterman e.a. 2008, p.51.
48
Kloosterman e.a. 2008, p.58.
49
HR 26 april 2002, NJ 2002, 325.
50
www.cbs.nl -> Thema‟s -> Bouwen en Wonen -> Cijfers -> Huur en Koop onder Woningvoorraad.
Website laatst geraadpleegd op 21-14-2013. 15
veroorzaakte het Nederlandse herfstweer in 2013 al voor meer dan 90 miljoen euro schade.51 Het lijkt niet vergezocht dat de nodige opstallen ten gevolge daarvan enkele gebreken hebben opgelopen.
51
Verschillende berichtgeving over de herfststorm die op maandag 28 oktober Nederland teisterde,
bijvoorbeeld: Stormschade zeker 95 miljoen euro, <www.nu.nl>. 16
2
Hoofdstuk twee
De intentie van de wetgever is van belang voor een goed begrip van het recht en vaak bepalend voor de interpretatie van specifieke normen. In dit hoofdstuk wordt onderzocht met welke bedoelingen de wetgever artikel 6:174 BW en artikel 7:208 BW in haar uiteindelijke vorm heeft ingevoerd. 2.1
Parlementaire Geschiedenis Boek 6
Artikel 6:174 BW kent een bijzonder lange wetgevingsgeschiedenis. Al in 1947 werd bij Koninklijk Besluit aan E.M. Meijers de opdracht gegeven een nieuw Burgerlijk Wetboek te ontwerpen. Vanwege het langdurige wetgevingsproces is die taak later overgenomen door vier andere rechtsgeleerden.52 Dit brengt met zich mee dat de aangehaalde stukken steeds tientallen jaren na elkaar in het parlement werden besproken. Getracht is om het geheel overzichtelijk en chronologisch in kaart te brengen. 2.1.1
Ontwerp en Toelichting-Meijers
De tekst van artikel 6:174 BW zoals die oorspronkelijk in het Ontwerp-Meijers was opgenomen wijkt inhoudelijk amper af van de eindtekst.53 De aanleiding tot die wettekst, zoals beschreven staat in de toelichting van Meijers blijft daardoor relevant. Volgens Meijers staat bij opstallen voorop dat ze een lange tijd meegaan. De oorzaak van schade die pas jaren later tengevolge van een opstal ontstaat kan doorgaans niet gemakkelijk worden achterhaald, laat staan toegerekend aan de verantwoordelijke persoon. Het is om die reden wenselijk om de benadeelde rechtens in bescherming te nemen door voor hem altijd te voorzien in een aanspreekbare persoon, van oudsher de eigenaar van een gebouw en in het nieuwe recht de bezitter van de opstal. De bezitter van de opstal draagt daarmee het risico van schade die het gevolg is van gebreken aan zijn opstal. De risico-gedachte van het oude artikel 1401 BW blijft daarmee voortbestaan. Het risico, zo stelt Meijers, kan de bezitter bovendien via een verzekering gemakkelijk verkleinen. Het artikel was voorts een stuk moderner doordat het niet alleen gebouwen, maar alle met de grond verenigde werken (opstallen) bestreek en het ook van toepassing was op andere gevallen dan (gedeeltelijke) instorting.54 Er is voor bezitter gekozen in plaats van eigenaar. Zo werd voorkomen dat de benadeelde zou moeten zoeken wanneer de eigenaar en bezitter twee verschillende personen blijken te zijn.55 De vereiste gebrekkigheid wordt in de toelichting in verband gebracht met gevaarzetting. Zo wordt er rekening mee 52
Het bekende „driemanschap‟, bestaande uit J. Drion, J. Eggens,opgevolgd door G. de Grooth, en F.
de Jong. 53
Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p.752.
54
Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p.753.
55
Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p.754. 17
gehouden dat een opstal onder bepaalde omstandigheden niet gebrekkig is. Dat is het geval bij een in aanbouw zijnde woning. Het wordt ook aangenomen dat de bezitter voor van buiten komende omstandigheden zoals een grondverschuiving, veranderde waterstand, een orkaan of bombardement aansprakelijk is. Pas wanneer hij aantoont dat ook bij bekendheid van het gebrek geen onrechtmatige daad werd gepleegd jegens de benadeelde, is hij niet aansprakelijk. Interessant is ook dat de rechter uit het ontstaan van schade door een opstal, het vermoeden kan putten dat het betreffende opstal gebrekkig was.56 2.1.2
Voorlopig verslag en Memorie van Antwoord
De vaste commissie voor Justitie kon zich vinden in de door Meijers gegeven verantwoording van risico-aansprakelijkheid. De commissie gaat zelfs akkoord met de vooruitstrevende uitbreiding van risico-aansprakelijkheid voor gebrekkige wegen, waardoor wel gesteld kan worden dat bescherming van de benadeelde serieus wordt genomen en wenselijk wordt geacht. In de Memorie van Antwoord wordt nog het onderscheid gemaakt tussen leidingen die zich bevinden in een gebouw of werk en strekken tot toevoer of afvoer ten behoeve van dat gebouw of werk en leidingen die toevallig daar in de grond liggen. In het eerste geval is de bezitter van de leidingen, door natrekking doorgaans de bezitter van de grond, voor schade aansprakelijk. In het tweede wordt aansprakelijkheid verlegd naar de leidingbeheerder. Dit verschil geeft blijk van een risicoverdeling. Bij leidingen die niet bij een bouwwerk horen, maar daar toevallig wel onder lopen wordt de leidingbeheerder blijkbaar gezien als de persoon die schade dient te voorkomen. Waarschijnlijk heeft dat ermee te maken dat hij daartoe beter in staat is. 2.1.3
Invoeringswetgeving Boek 6
De invoeringswetgeving gaat nog in op enkele algemene punten van aandacht. Zo wordt de tenzij-clausule van artikel 6:174 BW gekoppeld aan het relativiteitsvereiste. Dit brengt mee dat artikel 6:174 BW geen ongelimiteerde reikwijdte heeft. In gevallen dat bij veronderstelde bekendheid met het gebrek geen onrechtmatige daad is gepleegd brengt het relativiteitsvereiste mee dat aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW ook ontbreekt. Zodoende kunnen ook causaal verband en overmacht indirect via de tenzij-clausule nog een rol spelen.57 2.2
Parlementaire Geschiedenis titel 7.4
Bij lezing van de Kamerstukken van titel 7.4 is het van belang in gedachten te houden dat de algemene bepalingen van het nieuwe Burgerlijk Wetboek voor een groot deel al bestonden. Zij waren in 1992 in werking getreden en het was nu aan de wetgever om titel 7.4 zodanig vorm te geven dat die naast het bestaande recht kon functioneren. In dit onderdeel zullen niet alle
56
Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p.755.
57
Parlementaire Geschiedenis Boek 6 inv., p. 1379-1380. 18
Kamerstukken die hebben geleid tot de totstandkoming van titel 7.4 besproken worden. Een selectie is gemaakt, zodat steeds de Kamerstukken die relevant zijn voor artikel 7:208 BW aan bod komen. Het wetgevingsproces wordt chronologisch doorlopen. 2.2.1
Memorie van Toelichting
Het verbintenissenrecht is regelend recht, tenzij anders is bepaald. Bij een aantal bijzondere bepalingen over huurrecht kiest de minister bewust voor een vorm van dwingend recht. Van een aantal bepalingen mag niet ten nadele van de huurder worden afgeweken, waardoor gesproken wordt van semi-dwingend recht. Afwijking leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Hierop volgend leidt de minister uit artikel 6:237, onder f, BW af dat een beding dat de verhuurder geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, daaronder begrepen een wettelijke verplichting uit contractenrecht als mede in titel 7.4 is te vinden, wordt vermoed onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar te zijn. Uit de keuze voor semi-dwingend recht blijkt duidelijk dat het huurrecht ten doel heeft de huurder te beschermen. 58 Een en ander is uiteindelijk opgenomen in, onder andere, artikel 7:242 BW.59 2.2.1.1
Verhouding algemeen en bijzonder recht
Over de verhouding tot de Boeken 3 en 6, zet de minister uiteen dat men een gelaagde structuur in gedachten had bij de vormgeving van het vermogensrecht, hetgeen evengoed geldt voor het verbintenissenrecht. Het algemeen gedeelte staat in Boek 6 en aan regeling van bijzondere overeenkomsten komt men pas toe in Boeken 7 en 8. Interessant is met name dat, aldus de minister, in beginsel de algemene regels van toepassing zijn en alleen daar waar behoefte bestaat aan bijzondere regels, daarin wordt voorzien in de regeling van een bijzondere overeenkomst. De huurovereenkomst is een dergelijke bijzondere overeenkomst. Als de redenering van de minister wordt gevolgd zou dus het algemeen verbintenissenrecht buiten spel blijven, voor zover al is voorzien in een bijzondere regeling aangaande de huurovereenkomst. De gebrekenregeling die ziet op de huurovereenkomst lijkt goed te passen in voornoemde beschrijving van bijzondere regeling aangaande een bijzondere overeenkomst. Het lijkt alsof de minister bepalingen van algemeen verbintenissenrecht hier heeft willen uitsluiten. De term in beginsel geeft mede aan dat de toepassing van algemene regels enkel het uitgangspunt betreft in de ogen van de minister.60 Bij de algemene behandeling van Afdeling 2 overweegt de minister echter bij punt 2, onder e dat de bepalingen, waaronder artikel 7:208 BW, rechten en vorderingen van de huurder uit andere hoofde onverlet laten. Er volgt een opsomming waarin ook
artikel
6:174
BW
voorkomt.
Het
zojuist
geopperde
vermoeden
58
Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.9.
59
Zie voor overige voorbeelden, Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.6.
60
Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.6. 19
dat
algemeen
verbintenissenrecht buiten schot zou blijven, blijkt dus onterecht. De minister heeft helder voor ogen dat een huurder naast een beroep op artikel 7:208 BW ook een vordering uit hoofde van artikel 6:174 BW in kan dienen. Een en ander is uitdrukkelijk opgenomen in artikel 7:205 BW. Welke gevolgen deze samenloop zou kunnen hebben blijft in de memorie helaas onbesproken.61 2.2.1.2
Verhouding oud en nieuw recht
Ten opzichte van de gebrekenregeling in het oude huurrecht zijn twee veranderingen van belang. Zo is het begrip gebrek ruimer geworden dan het was.62 Daarnaast is de verhuurder niet langer aansprakelijk voor gebreken die geen toerekenbare tekortkoming in de nakoming opleveren.63 Deze laatste wijziging geeft een waardevolle aanwijzing over de intentie van de minister wat betreft artikel 7:208 BW. Kennelijk is het onwenselijk als de verhuurder zonder meer aangesproken kan worden voor gevolgschade die ontstaat uit gebreken aan het gehuurde. Terwijl de verhuurder wel altijd aansprakelijk is voor het herstel van die gebreken, hoeft hij gevolgschade pas te vergoeden als de aanwezigheid van enig gebrek hem toegerekend kan worden. De ogenschijnlijke risico-aansprakelijkheid die in het oude recht bestond wordt gewijzigd in een toerekenbaarheidscriterium. 2.2.1.3
Toerekenbaarheid
Bij de bespreking van artikel 7:208 BW gaat de minister maar kort in op het belangrijke toerekenbaarheidscriterium. De minister noemt het voorbeeld van een lekkend dak waardoor waterschade ontstaat. Aldus de minister is de verhuurder voor de waterschade niet aansprakelijk, tenzij het ontstaan van het lek aan hem is toe te rekenen. Dit zou het geval kunnen zijn bij een ondeugdelijk uitgevoerde reparatie.64 2.2.2
Verslag voorbereidend onderzoek
De vaste commissie voor Justitie die belast was met het voorbereidend onderzoek van dit wetsvoorstel bracht op 23 september 1999 verslag uit van haar bevindingen. Bij de bespreking van artikel 7:208 BW is zij erg kritisch. Zo haalt zij aan dat het artikel volgens de Memorie van Toelichting nader bepaalt op welke gronden een gebrek aan de verhuurder als tekortkoming kan worden toegerekend. De commissie vraagt zich eerst af wanneer precies sprake is van de voorwaarde behoren te kennen, aangezien in het wetsvoorstel geen verplichting tot preventief of periodiek onderhoud is te vinden en daarnaast niet in de toelichting duidelijk wordt of de verhuurder een onderzoek moet instellen naar de geschiktheid van de te verhuren zaak voor het
61
Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.13 .
62
Zie voor vergelijking artikel 7A:1588 BW(oud).
63
Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.13.
64
Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.19-20. 20
bedoelde gebruik. Mede door de keuze voor het begrip gebrek meent de commissie dat de nadruk ligt op herstel en niet op voorkoming van gebreken. Op basis van het voorgaande vraagt de commissie zich ten slotte af wat artikel 7:208 BW toevoegt, dat niet al in artikel 6:74 BW en artikel 6:75 BW wordt geregeld, en verzoekt de regering om voorbeelden van gevallen waarin artikel 7:208 BW wel tot toerekening leidt en artikel 6:74 jo. 6:75 BW niet. Een en ander is volgens de commissie van belang, omdat in het geval dat toerekening op grond van artikel 7:208 BW niet mogelijk is en op grond van artikel 6:74 jo. 6:75 BW wel, eerstgenoemd artikel niks toevoegt. Wordt de situatie omgekeerd, dan leidt artikel 7:208 BW tot een beperking van de rechten van de huurder, waardoor strijdigheid met het voorgestelde artikel 7:205 BW ontstaat.65 2.2.3
Nota naar aanleiding van het verslag
In de nota die het verslag volgt, gaat de regering uitgebreid in op de in paragraaf 2.2.2 besproken vragen van de commissie. Uitgangspunt is volgens, intussen, minister van Justitie Korthals, dat een gebrek een tekortkoming als bedoeld in artikel 6:74 BW oplevert. Voor de toerekeningsvraag is artikel 6:75 BW van belang. Artikel 7:208 BW dient dan om nader te preciseren in welke gevallen sowieso sprake is van toerekening. Bij afwezigheid van artikel 7:208 BW zouden discussies kunnen ontstaan die nu worden voorkomen. De minister meent bijvoorbeeld dat twijfel kan ontstaan of in het geval waarin verhuurder die te kennen heeft gegeven dat de zaak een bepaald gebrek niet had, terwijl hij dit gebrek niet kende noch behoorde te kennen, kan worden gezegd dat het om een tekortkoming gaat die krachtens verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. De minister wijst er vervolgens op dat in artikel 6:75 BW wordt verwezen naar de wet, ook zijnde artikel 7:208 BW, waardoor moeilijk verschil kan ontstaan tussen de toepassing van artikel 7:208 BW en artikel 6:74 jo. 6:75 BW. De minister denkt ook niet dat zich verkeersopvattingen zouden ontwikkelen die ertoe leiden dat in meer gevallen dan op grond van artikel 7:208 BW mogelijk zou zijn, het gebrek aan de verhuurder kan worden toegerekend. Gebeurt dat alsnog dan wordt dat opgevangen met een beroep op artikel 6:74 jo. 6:75 BW. Aldus heeft het de regering niet voor ogen gestaan om het toerekenbaarheidscriterium van artikel 6:75 BW uit te breiden met artikel 7:208 BW. Het artikel verwoordt enkel twee gevallen waarin sowieso van toerekening sprake is en verwijst voor het overige naar het al bepaalde in artikel 6:75 BW.66 2.2.4
Verslag van wetgevingsoverleg
Begin 2001 vindt een wetgevingsoverleg plaats met de vaste commissies voor Justitie, voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en enkele Tweede Kamerleden. De heer Poppe, van de SP, vraagt dan opnieuw aandacht voor de tekst van artikel 7:208 BW. Volgens
65
Kamerstukken II 1999/00, 26089, nr. 5, p.7.
66
Kamerstukken II 1999/00, 26089, nr. 6, p.12-13. 21
hem is het noodzakelijk om explicieter te regelen waarvoor de verhuurder aansprakelijk is. Met de voorgestelde tekst zou volgens Poppe per rechter een groot verschil in de uitspraak kunnen ontstaan. In een reactie neemt minister Korthals van Justitie opnieuw het standpunt in dat artikel 7:208 BW enkel zelfstandige betekenis toekomt in de zin dat het voorziet in twee gevallen waarin het gebrek sowieso kan worden toegerekend aan de verhuurder. Dat rechters de norm in artikel 6:74 jo. 6:75 BW verschillend kunnen uitleggen is volgens hem inherent aan het Nederlandse rechtssysteem. Bovendien is daarvoor de mogelijkheid tot hoger beroep in het leven geroepen.67 Naar aanleiding van nieuwe kritiek van mevrouw Van ‟t Reit, van D66, op de formulering van artikel 7:208 BW die ziet op de situatie dat de verhuurder het gebrek had behoren te kennen, reageert de minister van Justitie opnieuw. De verhuurder is niet aansprakelijk voor schade als gevolg van onzichtbare gebreken die bij het aangaan van de overeenkomst bestonden, maar die hij niet kon kennen. Als de aanwezigheid van het onzichtbare gebrek gedurende de huurovereenkomst kenbaar wordt, dan gaat het kennelijk altijd te ver om de verhuurder met de gevolgschade van dat gebrek op te zadelen.68 Het maakt dus een merkbaar verschil of een gebrek voor het aangaan van de huurovereenkomst aanwezig was of pas gedurende de huurovereenkomst is ontstaan. 2.2.5
Eerste Kamer
Het wetsvoorstel wordt uiteindelijk aangenomen door de Tweede Kamer. De tekst van artikel 7:208 BW bleef, ondanks de besproken kritiek, ongewijzigd.69 Aangezien tevens in de Eerste Kamer de nodige interessante verhandelingen hebben plaatsgevonden over artikel 7:208 BW worden ook die besproken. 2.2.6
Memorie van Antwoord
In de Memorie van Antwoord wordt het vermoeden dat in paragraaf 2.2.1.2 werd geuit nog eens door de minister van Justitie bevestigd. Reagerend op vragen van de CDA- en PvdA-fractie merkt de minister op dat titel 7.4 is opgesteld ter verwezenlijking van een duidelijke systematiek met afschaffing van de oude, onhanteerbare onderscheidingen en niet om het scheppen van een nieuw evenwicht, al keert de voormelde ver gaande risico-aansprakelijkheid van artikel 7A:1588 in het wetsvoorstel niet terug.70 Hiermee staat vast dat de regering in artikel 7:208 BW een andere norm, namelijk een toerekeningscriterium, pleegt aan te leggen, dan die voorheen van toepassing was. Een en ander wordt nog verduidelijkt in een ander deel van de Memorie van Antwoord. De minister zet uiteen dat het verschil tussen het oude en het nieuwe recht erin zit dat
67
Kamerstukken II 2000/01, 26089, nr. 19, p. 18-21.
68
Kamerstukken II 2000/01, 26089, nr. 19, p. 21-31.
69
Handelingen II 2000/01, 69, p. 4607-4608.
70
Kamerstukken I 2001/02, nr. 162, p. 12. 22
volgens het oude artikel 7A:1588 de verhuurder voor schade door een gebrek, zoals waterschade door een lek in een dak, aansprakelijk is ongeacht of het gebrek aan hem toe te rekenen is en ongeacht of hij met het herstel in verzuim was. Volgens artikel 7:208 BW is de verhuurder echter alleen aansprakelijk, als het ontstaan van het lek aan hem toegerekend kan worden. Dat is bijvoorbeeld het geval bij onvoldoende onderhoud, of omdat hij, na in gebreke te zijn gesteld, in verzuim was met het herstel en de waterschade daardoor is ontstaan. Het gebrek zou niet aan de verhuurder toegerekend kunnen worden, als het is ontstaan door een zo zware storm dat dit overmacht oplevert.71 2.2.7
Achtergrond
Voor een volledige waardering van het wetgevingsproces dat heeft geleid tot de invoering van titel 7.4 is het nog aardig om kort in te gaan op wisselende samenstelling van de regering. Toen het wetsvoorstel in 1998 bij de Tweede Kamer werd ingediend was dat nog op bevoegdheid van minister van justitie Sorgdrager. Zij was verantwoordelijk voor het wetsvoorstel en de memorie van toelichting, binnen het toen demissionair kabinet Kok I. In het daaropvolgende kabinet Kok II werd het ministerie van justitie toevertrouwd aan minister Korthals, waarbij ook de zorg voor titel 7.4 bij hem kwam te liggen. Toen het wetgevingsproces na enige tijd eenmaal in de Eerste Kamer werd behandeld is dat stokje opnieuw overgedragen aan een nieuwe minister van justitie, minister Donner. Het was uiteindelijk aan hem om namens het demissionaire kabinetBalkenende titel 7.4 te verdedigen. Deze gang van zaken is tekenend voor de wijze waarop het nieuwe huurrecht uiteindelijk van kracht is geworden. Dat dit minister Donner niet is ontgaan blijkt ook uit zijn relaas tijdens de handelingen van de Eerste Kamer d.d. 29 oktober 2002. De minister vindt zichzelf in een vreemde situatie en wijst daarbij op de contrasterende coalities die het wetsvoorstel heeft meegemaakt. Hij legt bovendien een vinger op de zere plek: “Men zou haast zeggen: wie ben ik of wie zijn wij dat wij dit staartje nog mogen meemaken?” Het daaropvolgende pleidooi van de minister komt er eigenlijk op neer dat de Eerste Kamer, ondanks haar bezwaren, toch zou moeten instemmen met het wetsvoorstel, al is het om de enkele reden dat Nederland met het oude huurrecht slechter af is en dat de praktijk zich op dit voorstel heeft voorbereid. Het antwoord van mevrouw Broekers-Knol is scherp. Ze vraagt zich af wat nog de functie is van de Eerste Kamer als die een wetsvoorstel onder druk van de praktijk zou goedkeuren terwijl men nog bedenkingen deelt over de degelijkheid van dat voorstel.72 Sterker nog, wanneer op 19 november 2002 ook in de Eerste Kamer met het wetsvoorstel wordt ingestemd, is dat op het voorbehoud dat de minister zo snel mogelijk wijzigingsvoorstellen zal indienen in de Tweede Kamer. Zulks teneinde onder meer artikel 244 van het goedgekeurde wetsvoorstel alweer aan te passen. Zelfs in de stemtoelichting sputtert mevrouw Broekers-Knol
71
Kamerstukken I 2001/02, nr. 162, p. 13-14.
72
Handelingen I 2002/03, nr. 4, p. 80. 23
nog tegen door te melden dat het de Koninklijke weg zou zijn om alle wetsvoorstellen aan te houden.73 2.3
Voorlopige conclusie
De discussie in de parlementaire geschiedenis omtrent risico-aansprakelijkheid voor schade die voortvloeit uit gebrekkige opstallen is betrekkelijk beperkt. Hieruit kan worden afgeleid dat deze invulling van aansprakelijkheidsrecht weinig verbazing teweeg bracht. Het is een geaccepteerd uitgangspunt dat de bezitter van een opstal het risico draagt voor schade, zelfs wanneer die niet het gevolg is van diens fout. Bij het ontwerpen van de contractuele aansprakelijkheid in artikel 7:208 BW lijkt een andere afweging te zijn gemaakt. De verhuurder is slechts risico-aansprakelijk voor herstel van het gebrek. Voor schade die gedurende de huurovereenkomst door het gebrek ontstaat, is de verhuurder enkel aansprakelijk indien het gebrek aan hem toerekenbaar is. Een interessante gedachtegang nu de mogelijkheid tot samenloop van beide rechtsgronden door de wetgever is bedoeld. Enigszins alarmerend is wel dat zoveel verschillende (demissionaire) kabinetten nodig waren om titel 7.4 mogelijk te maken en dat uiteindelijk in de Eerste Kamer is ingestemd in de gedeelde wetenschap dat het nieuwe systeem waarschijnlijk beter kon.
73
Handelingen I 2002/03, nr. 7, p. 167. 24
3
Hoofdstuk drie
Nu de algemene werking en het wetgevingsproces van artikel 6:174 BW en 7:208 BW zijn besproken wordt in dit laatste hoofdstuk onderzocht hoe de samenloop vorm krijgt in de rechtspraak. Het is de realiteitscheck die zal uitwijzen of de behandelde theorie ook een feitelijke grondslag voor de samenloop kent. Dat deze samenloop ook in de praktijk naar voren zou komen werd al in de inleiding vermoed en gaf tevens aanleiding tot dit onderzoek. Nu zal moeten blijken of dat vermoeden juist was. Teneinde objectieve waarnemingen te kunnen doen is ten behoeve van dit jurisprudentieonderzoek eerst het kader opgezet en zijn criteria geformuleerd. De opzet is bijgevoegd als annex. 3.1
Jurisprudentieonderzoek
De insteek van het jurisprudentieonderzoek is geweest om een volledig jurisprudentieoverzicht van de in deze scriptie onderzochte samenloopkwestie te creëren. Met dat doel voor ogen is daarom breed gezocht en zijn zoveel mogelijk relevante zoektermen gebruikt voor de initiële selectie van jurisprudentie. De zoekacties zijn begin januari 2014 uitgevoerd en laten dientengevolge alleen de resultaten zien die toen reeds bestonden. Dit leverde een totaal van 91 arresten en vonnissen op, waarvan uiteindelijk een totaal van 68 uniek bleek. De 68 uitspraken zijn vervolgens gelezen en beoordeeld aan de hand van de vastgestelde criteria. Hieronder worden de resultaten per gestelde vraag weergegeven. 3.2
Mate van samenloop
Het eerste onderzoeksdoel was om te bekijken in welke mate samenloop tussen artikel 6:174 BW en 7:208 BW voorkomt of had kunnen voorkomen.
Aantal
%
Daadwerkelijke samenloop
11
16%
Mogelijkheid tot samenloop
9
13%
Geen samenloop
48
71%
Totaal
68
100%
Mate van samenloop
Uit het overzicht blijkt dat 20 uitspraken, zijnde 29% van het totaal, relevant zijn voor de samenloopkwestie. Wanneer mede in acht genomen wordt dat de betreffende rechtsgronden per januari 2014 iets meer dan tien jaar naast elkaar bestaan komt het neer op ongeveer één uitspraak per jaar waarin samenloop voorkomt. Van nagenoeg dezelfde frequentie is sprake bij uitspraken waarin samenloop had kunnen voorkomen, ongeveer één per jaar. Verder blijkt dat samenloop in iets meer dan de helft van de uitspraken waar daarvoor mogelijkheid was, ook daadwerkelijk voorkomt. De overige uitspraken betreffen voor het overgrote deel casussen die
25
maar ruimte bieden voor één rechtsgrond. Dit is een nadeel gebleken van de combinaties van zoektermen. Twee situaties kwamen vaker voor. Zo kon het gebeuren dat geen sprake was van een huurovereenkomst, maar wel van een gebrekkig opstal en ten tweede de situatie dat 6:174 een hit opleverde op grond van griffierechten ten bedrage van €6.174,-. Los van de samenloopkwestie is voor een beeld van het geheel ook in algemene zin naar de individuele rechtsgronden gekeken. Een zoekopdracht in twee databanken gericht op alleen artikel 6:174 BW, welk artikel sinds 1992 van kracht is leverde 409, respectievelijk 930 hits op. Wat nog niet bleek uit het jurisprdentieonderzoek, maar hier wel zichtbaar wordt is dat artikel 6:174 BW honderden uitspraken meer oplevert dan artikel 7:208 BW. Artikel 7:208 BW, dat kracht van wet kreeg in 2003, kwam uit op 70, respectievelijk 137 hits.74 Er is bij deze zoekactie geen rekening gehouden met dubbele hits, maar voor de beeldvorming schetst dit evenwel een interessant beeld. Uit het jurisprudentieonderzoek kwamen 20 uitspraken naar voren waarbij samenloop mogelijk was en/of voorkwam. Dat komt neer op 29% van 70 uitspraken, respectievelijk 15% van 137 uitspraken waarin artikel 7:208 BW een rol speelde. Ongeacht of de samenloop ook daadwerkelijk voorkomt biedt dit wel steun voor de conclusie dat deze samenloop relatief veel voorkomt, dan wel kan voorkomen. Het jurisprudentieonderzoek bevestigt dat in tenminste een vierde van alle uitspraken over artikel 7:208 BW sprake kan zijn of is van samenloop met artikel 6:174 BW. 3.3
Gevolgen van samenloop
De tweede vraag die aan de orde komt heeft betrekking op de resultaten van samenloop met betrekking tot aansprakelijkheid.
Daadwerkelijke samenloop
6:174 aansprakelijk
7:208 aansprakelijk
6:174 nietaansprakelijk
7:208 nietaansprakelijk
Aantal
Dezelfde uitkomst
7
7
2
2
9
Verschillende uitkomst
1
-
-
1
1
Geen uitkomst
-
-
-
-
1
Mogelijke samenloop
-
-
-
-
-
Dezelfde uitkomst
1
1
6
6
7
Verschillende uitkomst
1
1
1
1
2
Geen uitkomst
-
-
-
-
-
10/20
9/20
9/20
10/20
20
Totaal
74
Cijfers op basis van een zoekactie in deze volgorde op www.rechtspraak.nl en Kluwer Navigator.
Zoekwoorden: “6:174” en “7:208”. 26
Een onderscheid is gemaakt tussen de uitspraken waar daadwerkelijk sprake was van samenloop en de uitspraken waar samenloop mogelijk was maar niet voorkwam. Het is voorgekomen dat sprake was van samenloop, maar dat de rechter niet aan de beoordeling van een van beide rechtsgronden toekwam, omdat de eerste al leidde tot aansprakelijkheid. In die gevallen is waar mogelijk op basis van de betreffende casus een inschatting gemaakt. Wanneer over een grond niet geoordeeld wordt en de feiten een eigen inschatting niet mogelijk maken wordt de uitspraak geschaard onder “geen uitkomst”. De resultaten laten zien dat in 16 van de 20 relevante uitspraken van een overeenkomstige uitkomst sprake is. In één uitspraak was geen uitkomst aanwijsbaar. In drie uitspraken leveren de rechtsgronden verschillende rechtsgevolgen op. Met name die drie uitspraken roepen vragen op. Manifesteert zich bijvoorbeeld het doel van beide rechtsgronden, of ondermijnt één rechtsgrond het doel van de ander? Duiden deze uitspraken op onvoorziene en onbedoelde uitkomsten? En leidt dat tot rechtsongelijkheid tussen de huurder en verhuurder? Misschien nog opvallender is het gegeven dat in twee van die drie uitspraken maar één van de rechtsgronden voorkwam. Samenloop had in die gevallen op basis van mijn inschatting geleid tot verschillende rechtsgevolgen. Hier rijst de vraag: waarom zijn die rechtsgronden niet aangevoerd? Had een partij daar belang bij? Stonden de advocaten niet eens bij de mogelijke samenloop stil? Helaas moet het bij deze uitspraken bij een inschatting blijven. Dat was echter niet het geval bij één enkele uitspraak. In de zaak waarin het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch op 18 juni 2013 uitspraak deed was ook sprake van deze samenloopkwestie. Het interessante aan deze uitspraak is dat door het hof in het bijzonder wordt ingegaan op de relatie tussen artikel 6:174 BW en 7:208 BW en uiteindelijk concludeert dat in die zaak de feiten zullen leiden tot verschillende rechtsgevolgen. Alle drie de uitspraken worden uitgebreid besproken in paragraaf 4.6. 3.4
Wijze van vorderen
In het onderzoek is er op gelet of een rechtsgrond primair of subsidiair werd gevorderd. Steeds wanneer een rechtsgrond noch primair, noch subsidiair is gevorderd, komt die uitspraak niet in de tabel voor. Dit was het geval voor 20 uitspraken. De resultaten zijn als volgt.
6:174 primair
6:174 subsidiair
7:208 primair
7:208 subsidiair
Aantal
Daadwerkelijke samenloop
4
7
7
4
11/68
Mogelijkheid tot samenloop
4
2
2
1
9/68
Geen samenloop
16
11
1
-
28/68
Totaal
24
20
10
5
48/68
Wijze van vorderen
27
De tabel laat zien dat artikel 7:208 BW vaker primair wordt aangevoerd in het geval van daadwerkelijke samenloop. Die verhouding is omgekeerd bij de mogelijkheid tot samenloop. Daar wordt juist artikel 6:174 BW vaker primair opgeschreven. De uitspraken waar geen samenloop mogelijk bleek zijn vrijwel allemaal gebaseerd op artikel 6:174 BW. Dat is niet vreemd, aangezien al in paragraaf 3.2 bleek dat er in het algemeen veel meer uitspraken zijn die gaan over artikel 6:174 BW. Het is interessant om te zien dat in het geval van samenloop eerst een beroep wordt gedaan op de contractuele aansprakelijkheidsgrond in artikel 7:208 BW. Terwijl ook in hoofdstuk één bleek dat dan in bepaalde gevallen de toerekeningsvraag moet worden beantwoord. Het zou logischer zijn om rechtsgevolgen te zoeken op basis van artikel 6:174 BW, een risico-aansprakelijkheid. Waarom in het geval van mogelijke samenloop weer vaker primair wordt gekozen voor artikel 6:174 BW is onduidelijk. Een verklaring kan misschien worden gevonden in de constatering dat op basis van artikel 6:174 BW vaker wordt geprocedeerd. 3.5
Verwijzing naar wetsgeschiedenis
Gezien de uitvoerige behandeling van de parlementaire geschiedenis in hoofdstuk twee is bij het jurisprudentieonderzoek ook gelet op het aantal verwijzingen naar die wetsgeschiedenis. Opmerkelijk genoeg wordt maar in twee van de 20 relevante uitspraken verwezen naar de parlementaire geschiedenis. In het eerste geval werd in de wetsgeschiedenis aansluiting gezocht bij het uitgangspunt dat de wetgever niet gewenst en beoogd heeft dat op de verhuurder een risico-aansprakelijkheid rust voor schade als gevolg van (fysieke) gebreken aan het gehuurde.75 In het tweede geval werd op de wetsgeschiedenis beroep gedaan om aan te geven dat artikel 7:204, lid drie BW niet inhoudelijk is gewijzigd ten opzichte van het oude huurrecht.76 Eigenlijk is alleen de eerste verwijzing relevant voor de samenloopkwestie, omdat daarmee een invulling wordt gegeven aan de wijze waarop artikel 7:208 BW is bedoeld en moet worden gehanteerd. De aangehaalde zinsnede geeft al weg dat de magistraten in die uitspraak proberen te onderbouwen dat artikel 7:208 BW in belangrijke mate afwijkt van artikel 6:174 BW. Zoals gezegd, wordt in de overige 18 uitspraken geen beroep gedaan op de parlementaire geschiedenis, terwijl daar in hoofdstuk twee wel een aantal belangrijke aanwijzingen over de bedoelde werking van artikel 7:208 BW in werden aangetroffen. De conclusie is in elk geval dat in de rechtspraak voor wat betreft deze samenloop nauwelijks aansluiting wordt gezocht bij de parlementaire geschiedenis.
75
Rb. Rotterdam 24 april 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW6044.
76
Hof Amsterdam 19 augustus 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG1979. 28
3.6
De casuïstiek
In paragraaf 4.3 viel een drietal uitspraken op. De casussen van die uitspraken worden hier nader besproken om inzichtelijk te maken welke omstandigheden tot deze uitspraken hebben geleid, of hadden kunnen leiden tot verschillende uitkomsten. 3.6.1
Gerechtshof ’s-Gravenhage 26 juli 2011
In genoemd arrest moest het hof oordelen over de volgende casus.77 In januari 2003 sluiten partijen een huurovereenkomst met betrekking tot een slagerij. Op 26 februari 2007 laat de huurder via een brief van zijn advocaat weten dat het pand verzakt waardoor er scheuren in de muren ontstaan. De huurder verwacht van de verhuurder dat hij die problematiek oplost. De verhuurder laat enkele werkzaamheden verrichten, maar uit een tweede brief van 10 augustus 2007 blijkt dat de situatie niet verbeterd is. De advocaat van de huurder kondigt aan dat die minder huur zal gaan betalen. De verhuurder betrekt de huurder vervolgens in rechte ten aanzien van de huurachterstand met daarnaast een vordering tot ontbinding van de overeenkomst. De huurder vordert op zijn beurt in reconventie herstel van de door verzakking ontstane gebreken en een vergoeding voor gederfd huurgenot. Volgens de kantonrechter zijn de gebreken niet aangetoond. Hij wijst de vordering van de verhuurder ten aanzien van de huurachterstand toe. De huurder stelt hoger beroep in en vraagt nu tevens schadevergoeding op grond van artikel 7:208 BW. Het hof ziet naar aanleiding van een nieuw onderzoeksrapport wel aanleiding om de gebrekkigheid van het gehuurde aan te nemen. Dit in huurrechtelijke zin op grond van artikel 7:204 BW. Dat gebrek is volgens het hof echter niet toe te rekenen aan de verhuurder. Het leidt ertoe dat de verhuurder niet aansprakelijk is op grond van artikel 7:208 BW. Het verzoek tot huurvermindering wordt door het hof toegewezen. Artikel 6:174 BW is niet aangevoerd, maar had wel een rol kunnen spelen in deze zaak. De verhuurder is bezitter van het pand dat heeft te gelden als opstal. De gebrekkigheid van dat opstal staat in huurrechtelijke zin vast. Dat een gebouw waarvan de fundering verzakt en waarvan de bouwmuren scheuren vertonen een gevaarzettende situatie in het leven roept kan eveneens goed worden onderbouwd. Door de slechte fundering en aftakelende muren wordt de kans op schade verhoogd. In het geval van een stenen bouwwerk moet bovendien rekening worden gehouden met verstrekkende gevolgen. Een beroep op de tenzij-clausule gaat in dit geval niet op. De verhuurder is meerdere malen aangemaand om de gevaarzettende situatie te beëindigen en had daartoe alle tijd en gelegenheid. Zijn stilzitten levert dan een onrechtmatige daad op. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW heeft daarom mijns inziens een goede kans van slagen. De toerekeningsvraag die bij artikel 7:208 BW de aansprakelijkheid verhinderde komt bij risico-aansprakelijkheid niet aan de orde. De rechtsverhoudingen tussen beide partijen zouden door een beroep op artikel 6:174 BW aanzienlijk zijn verschoven. De casus geeft er geen 77
Hof ‟s-Gravenhage 26 juli 2011, WR 2012, 94. 29
blijk van dat een beroep op andere rechtsgronden contractueel is uitgesloten. Onduidelijk is dan ook waarom opstalaansprakelijkheid niet is aangevoerd, terwijl het systeem van de wet dit toelaat en de gevolgen voor de huurder mogelijk vergaand waren geweest. 3.6.2
Rechtbank Amsterdam 6 mei 2013
De rechtbank te Amsterdam boog zich in deze uitspraak over de volgende feiten.78 Vanaf 15 augustus 2007 wordt een kantoorpand in Amsterdam verhuurd. De verhuurder wordt op enig moment opgevolgd, maar dit beïnvloedt de casus verder niet. Het kantoorpand is uniek. Het gebruikt een revolutionair Warmte-Koude-Opslagsysteem en aanvullende systemen om de temperatuur te regelen. Die systemen zijn zodanig verwerkt dat ze onderdeel uitmaken van het pand. Zodra de huurder het pand betrekt blijkt het klimaatsysteem niet goed te werken. De temperaturen fluctueren en bovendien is het toegangssysteem tot de onderliggende parkeergarage
defect.
Deze
omstandigheden
hebben
vergaande
gevolgen
voor
de
bedrijfsvoering van de huurder. De verhuurder neemt enkele maatregelen, maar voor zover die effect sorteren treden er ook weer nieuwe problemen op. De problemen waren reeds vanaf het aangaan van de huurovereenkomst bij de verhuurder bekend en zijn volgens de kantonrechter voldoende aangetoond. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter de gebrekkigheid van het pand in huurrechtelijke zin aanneemt. Dit op grond van artikel 7:204 BW. Tussen partijen gelden daarnaast nog algemene bepalingen. Artikel 11.6 van die bepalingen verhindert een beroep op de gebrekenregeling van art. 7:204 e.v., tenzij sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW. De kantonrechter stelt vast dat daarvan sprake is waardoor een beroep op de gebrekenregeling voor de huurder openstaat. De huurder heeft dus recht op huurvermindering. De kantonrechter houdt uiteindelijk de procedure aan nadat hij de partijen het bovenstaande ter overweging heeft gegeven. De huurder vordert geen schadevergoeding op grond van artikel 7:208 BW. Het ligt echter voor de hand om dat wel te doen. Gebrekkigheid van het gehuurde staat al vast en het gebrek is volgens de rechtbank toe te rekenen aan de verhuurder. Daarmee ligt de weg naar schadevergoeding open. Een beroep op artikel 6:174 BW ligt daarentegen niet voor de hand en blijft ook achterwege. Dat sprake is van een opstal dat niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen kan nog wel betoogd worden. Dat daardoor sprake was van een gevaarzettende situatie is vergezocht. Opnieuw geeft een casus in theorie aanleiding tot verschillende rechtsgevolgen. Ditmaal zijn die gevolgen echter omgekeerd. De risico-aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW leidt zeer waarschijnlijk niet tot aansprakelijkheid. De contractuele grond in artikel 7:208 BW heeft mijns inziens wel een goede kans van slagen. Het verschil ontstaat door een verschil in de definitie van gebrek. Eerder werd al duidelijk dat het huurrechtelijke gebreksbegrip meer kan omvatten dan
78
Rb. Amsterdam 6 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0559. 30
het gebreksbegrip in artikel 6:174 BW. Dat verschil zou er onder deze omstandigheden toe leiden dat de huurder niet gebaat is bij een beroep op artikel 6:174 BW. 3.6.3
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 juni 2013
Bij dit arrest komt geen eigen inschatting aan de orde. De beslissing van het hof geeft de aanleiding om het hier nader te bestuderen.79 De casus is als volgt. Eind 1994 neemt huurster haar intrek in een sociale huurwoning van een woningcorporatie. In 2005 zakt zij door de vloer van haar woning. Later blijkt dat die door vocht beschadigd is geraakt. Ze stelt de verhuurder aansprakelijk op grond van artikel 7:208 BW en artikel 6:174 BW. Dit met het oog op schade die zij tengevolge van de vochtschade heeft geleden en nog zal lijden. De kantonrechter oordeelt in eerste aanleg dat de vochtschade in huurrechtelijke zin een gebrek oplevert. Het gebrek kan echter niet aan de verhuurder worden toegerekend. Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:208 BW wordt afgewezen. De behandeling van artikel 6:174 BW laat de kantonrechter zonder motivatie achterwege. In het hoger beroep wordt door de huurder gegriefd over het feit dat de kantonrechter ook naar artikel 6:174 BW had moeten kijken. De verhuurder werpt tegen dat artikel 7:208 BW gezien moet worden als een lex specialis van artikel 6:174 BW. Het gerechtshof overweegt in deze kwestie dat de gebrekenregeling in artikel 7:204 e.v. BW geen gesloten stelsel betreft. Integendeel, in artikel 7:205 BW wordt expliciet genoemd dat overige rechtsgronden niet worden uitgesloten. Dientengevolge beantwoordt het hof daarna de aansprakelijkheidsvraag voor beide rechtsgronden, te beginnen met artikel 7:208 BW. Het hof redeneert op dit punt overeenkomstig de kantonrechter en acht het gebrek wel aanwezig, maar niet toerekenbaar aan de verhuurder. Op grond van artikel 6:174 BW komt het hof echter wel tot aansprakelijkheid. Er is immers sprake van een gebrekkig opstal. De verhuurder is daarvan de bezitter en er is sprake van een gevaarzettende situatie. Het eindresultaat levert dus een juridisch verschil op. Praktisch verandert de uitspraak van het gerechtshof overigens niets ten opzichte van het vonnis waartegen appèl is ingesteld. Het hof ziet onvoldoende onderbouwing om aan te nemen dat de huurster schade heeft geleden. De aansprakelijkheid van de verhuurder leidt niet tot vergoeding van schade. 3.7
Problematisering
Naar aanleiding van de besproken casuïstiek wordt de samenloopkwestie geproblematiseerd. Zonder het een of het ander te betogen wordt bekeken of de resultaten in de rechtspraak zijn voorzien en wat voor- en nadelen van dit systeem zijn.
79
Hof ‟s-Hertogenbosch 18 juni 2013, WR 2013, 137. 31
3.7.1
Het doel van de wetgever
De besproken arresten laten zien dat het algemeen verbintenissenrecht in boek 6 en het contractuele aansprakelijkheidsrecht in boek 7 niet altijd tot dezelfde rechtsgevolgen leiden. Het is de vraag in hoeverre dat wenselijk is. In het arrest van 18 juni 2013 bleek de verhuurder alsnog aansprakelijk te zijn op grond van artikel 6:174 BW. Mijn inschatting bij het arrest van 16 juli 2011 leidt er ook toe dat de verhuurder daar alsnog aansprakelijk zou zijn. Dit is opvallend omdat de wetgever met artikel 7:208 BW juist had bedoeld om risico-aansprakelijkheid te vermijden. Kennelijk wordt dat doel onder bepaalde omstandigheden niet gehaald. Boek 6 en daarmee artikel 6:174 BW zijn geldend recht. Een succesvol beroep daarop levert gewoon een rechtmatige vordering tot schadevergoeding op. Het verschil tussen doel en resultaat ontstaat door het vertrekpunt van de wetgever. Bij het ontwerp van opstalaansprakelijkheid stond voorop dat de schade altijd en vrij eenvoudig kon worden verhaald. De bezitter van een opstal is eenvoudig vindbaar en de aanname dat die in de beste situatie verkeert om schade te voorkomen komt niet vreemd voor. Bij het ontwerp van het nieuwe huurrecht hanteert de wetgever een heel ander gezichtspunt. Niet de verhuurder, maar de huurder is in de beste positie om gebreken op te merken en gevolgschade te voorkomen. Opnieuw een logische redenering. De wetgever heeft met artikel 7:205 BW, al dan niet bewust, gekozen voor een systeem waarbij vorderingen op grond van bijvoorbeeld boek 6 mogelijk bleven. Mede gelet op de, zo bleek in paragraaf 3.2.7, wat haastige invoering van titel 7.4, is het aannemelijk dat de gevolgen van de nuance niet zijn voorzien. Sterker nog, de hele samenloop en daarmee deze nuance blijft vooralsnog vrijwel onbesproken. Het is echter een nuance die grote gevolgen kan hebben. Onder bepaalde omstandigheden kan de verhuurder worden geconfronteerd met een beroep op artikel 6:174 BW. Dat heeft de schijn van rechtsonzekerheid. Of een verhuurder een beroep op artikel 6:174 BW, gezien de tegenstrijdige intentie van de wetgever, moet verwachten ligt in het midden. Aan de ene kant heeft een verhuurder de rol te vervullen die is verwerkt in het nieuwe huurrecht. Als het gebrek hem niet is toe te rekenen dan is hij veilig. Aan de andere kant is ook de boodschap in artikel 7:205 BW duidelijk genoeg: verhuurder ben u bewust van andere rechtsgronden. Het arrest van 16 juli 2011 laat het andere uiterste zien. De huurder heeft op basis van mijn argumentatie recht op schadevergoeding op grond van artikel 6:174 BW. Nu hij zijn vordering alleen heeft gebaseerd op artikel 7:208 BW, kan schadevergoeding niet worden toegewezen. Een oplettend advocaat maakt dus behoorlijk verschil in de rechtspositie van de huurder en verhuurder. 3.7.2
Lex specialis
Het lijkt onwenselijk dat de bedoelingen van de wetgever niet kristalhelder zijn. Geldend recht dient de maatschappij het beste wanneer het consistent is. Dit wordt bewerkstelligd door regels goed op elkaar aan te laten sluiten. Het leidt tot meer zekerheid omdat burgers rechtsgevolgen kunnen voorzien en risico‟s kunnen afdekken. Waar mogelijk zou dat dus het uitgangspunt 32
moeten zijn. De toevoeging van artikel 7:205 BW wordt niet nader toegelicht. De wetgever meent kennelijk dat de maatschappij ermee gediend is als ze binnen een huurrelatie ook andere rechtsgronden kan aanvoeren. Dat hint ernaar dat de gebrekenregeling niet allesomvattend is. Het vermoeden rijst dat het in de ogen van de wetgever ergens tekortschiet waardoor de weg naar algemene regels moet blijven bestaan. Er is echter ook wat voor te zeggen om de gebrekenregeling als gesloten systeem te behandelen. De feitelijke verhouding is binnen een huurrelatie nu eenmaal anders dan het uitgangspunt bij de invoering van artikel 6:174 BW. Bovendien wordt ook de zwakkere positie van de huurder al in acht genomen in titel 7.4. De ongelijke verhouding tussen huurder en verhuurder is namelijk wel uitgebreid besproken in het parlement en de Eerste Kamer. Uit de resultaten van het jurisprudentieonderzoek blijkt dat de huurder niet zozeer een nadeel oploopt als boek 6 verboden terrein zou worden. Hij loopt een (onbedoeld) voordeel mis. In het vonnis van de kantonrechter dat door het hof werd vernietigd in de uitspraak van 18 juni 2013 valt ook iets op. De kantonrechter wordt geconfronteerd met zowel artikel 7:208 BW als artikel 6:174 BW. Artikel 7:208 BW leidt volgens hem niet tot aansprakelijkheid. Het beroep op artikel 6:174 BW laat hij volledig achterwege. Misschien wel met de overtuiging dat binnen een huurrelatie alleen het huurrecht moet worden toegepast. Het komt in ons rechtssysteem vaker voor dat bepaalde bijzondere regels een uitzonderingsstatus krijgen. De zogenaamde lex specialis. De situatie waar die bijzondere regel op ziet wijkt dan zodanig af dat een beroep op de algemene regel niet wenselijk is.80 Het huurrecht barst van de bijzondere regels. Artikel 7:208 BW incluis. Er valt dus wat voor te zeggen om die regel als lex specialis te hanteren. 3.7.3
Exoneratie
Het huurrecht heeft mede ten doel de rolverdeling tussen de verhuurder en huurder te definiëren. Daarbij wordt rekening gehouden met het feit dat de huurder vaak de kleinere partij is. Een aantal bepalingen, waaronder artikel 7:208 BW, is daarom van semi-dwingend recht voor woonruimte. Er mag niet ten nadele van de huurder van worden afgeweken. Deze bescherming is afwezig in boek 6. Artikel 6:174 BW is van regelend recht. Er mag bij overeenkomst van worden afgeweken. Het staat de verhuurder vrij om een beroep op artikel 6:174 BW contractueel uit te sluiten. Daarmee kan hij een claim zoals in het arrest van 18 juni 2013 eenvoudig afweren. Bij het huurrecht koos de wetgever ervoor om alleen de gevolgschade van toerekenbare gebreken bij de verhuurder neer te leggen. Gevolgen van gebreken die niet toerekenbaar zijn aan de verhuurder blijven bij de huurder. Gebleken is dat artikel 6:174 BW dat evenwicht kan verstoren. Contractuele uitsluiting van een beroep op artikel 6:174 BW stuurt het evenwicht terug in de door de wetgever bedoelde richting. Een huurder doet er op zijn beurt goed aan om een dergelijke clausule te weigeren. Zijn rechtspositie gaat er immers op achteruit. Wanneer de
80
Bauw 2008, p. 87. 33
grotere verhuurders, zoals woningcorporaties, gezamenlijk besluiten om aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW te exonereren dan heeft de huurder waarschijnlijk geen keus. Het is dus misschien onnodig om artikel 7:208 BW de status van lex specialis te geven. In de praktijk wordt ook al bijgestuurd. Een exoneratiebeding brengt overigens nog wel beperkingen met zich mee. In beginsel is die alleen van toepassing op de contractsluiter, ofwel de (hoofd)huurder. Voor medebewoners die niet te boek staan als huurder of bezoekers zou een beroep op artikel 6:174 BW nog open kunnen staan. Daarnaast loopt een contractueel beding ook risico op vernietiging. Dit kan het geval zijn bij wilsgebreken, andere problemen bij de totstandkoming of zelfs door een verschillende uitleg van het contract en exoneratiebeding. Wanneer uitsluiting voorvloeit uit de wet kunnen dergelijke problemen zich niet voordoen.
34
4
Conclusie
Aan deze scriptie gingen drie hoofdvragen vooraf. In dit hoofdstuk worden de antwoorden op die vragen op een rij gezet. 4.1
Kan, in gevallen waarin artikel 6:174 BW en artikel 7:208 BW samenlopen of kunnen samenlopen,
de
toepassing
van
artikel
6:174
BW
leiden
tot
andere
uitkomsten/beslissingen dan de toepassing van artikel 7:208 BW? Het antwoord op deze vraag is bevestigend. In hoofdstuk één werd aandacht besteed aan de opbouw en vereisten van de individuele rechtsgronden. Uit die beschouwing bleek allereerst dat de gebreksdefinities niet overeenkomen. Het huurrechtelijke gebreksbegrip is ruimer. Binnen een huurrelatie is al sprake van een gebrek wanneer het huurgenot is verminderd. Bij opstalaansprakelijkheid moet sprake zijn van een gevaarzettende situatie. Het tweede verschil kan ontstaan door het verschil in de beoordelingsnorm. Opstalaansprakelijkheid leidt via kwalificatie van de bezitter al snel tot aansprakelijkheid. Wanneer het gebrek na het aangaan van de huurovereenkomst is ontstaan vereist de contractuele aansprakelijkheid dat het gebrek toerekenbaar is. Op basis van deze bevindingen werd aangenomen dat een verschil in uitkomsten en rechterlijke beslissingen mogelijk is. Die aanname wordt onderschreven door de resultaten van het jurisprudentieonderzoek. In het arrest van het hof ‟s-Hertogenbosch leidt artikel 6:174 BW tot aansprakelijkheid en artikel 7:208 BW niet. Twee andere uitspraken bleken eveneens aanleiding te kunnen geven tot verschillende rechtsgevolgen. Daarmee is aangetoond dat de toepassing van artikel 6:174 BW kan leiden tot andere uitkomsten en beslissingen dan artikel 7:208 BW, wanneer sprake is van samenloop. 4.2
Wat was de intentie van de wetgever ten aanzien van artikel 7:208 BW en eventuele samenloop met artikel 6:174 BW?
Deze vraag heeft een tweeledig antwoord opgeleverd. In de eerste plaats werd in hoofdstuk twee duidelijk welke doelstellingen de wetgever had met het nieuwe huurrecht. Een duidelijker systematiek, vermijding van onscherpe onderscheidingen en oplossing van onzekerheden. In het geval van artikel 7:208 BW betekende dat een andere insteek dan voorheen. Geen risicoaansprakelijkheid meer. In plaats daarvan een toerekeningscriterium. De wetgever wekt sterk de indruk dat zij de rollen en verplichtingen van de huurder en verhuurder over en weer duidelijker wilde maken. Dat verklaart mede waarom de wetgever twee gevallen specifiek benoemt waarin de verhuurder in elk geval aansprakelijk is; als hij het gebrek vooraf kende of behoorde te kennen, of als hij heeft toegezegd dat er geen gebrek was. Voor het overige is de verhuurder aansprakelijk als het gebrek hem toe te rekenen is. Met andere woorden: als de verhuurder er iets aan had kunnen doen dan levert dat aansprakelijkheid op. De andere kant van het verhaal wordt verteld door artikel 7:205 BW. De gebrekenregeling is geen gesloten stelsel. Een huurder 35
kan zich ook beroepen op andere rechtsgronden. Die mogelijkheid heeft de wetgever eveneens bewust bedoeld. Dat daarmee een beroep op artikel 6:174 BW mogelijk is wordt wel benoemd in het wetsvoorstel, maar blijft verder geheel onbesproken. Het wetgevingsproces is daarnaast rommelig verlopen. Om deze redenen concludeer ik dat de wetgever bij deze specifieke samenloop niet stil heeft gestaan. Het was de intentie van de wetgever om geen risicoaansprakelijkheid te verwerken in artikel 7:208 BW en het was niet de intentie om een gesloten systeem te hanteren. Artikel 6:174 BW blijkt het eerste te kunnen ondermijnen. Het is mijn overtuiging dat de wetgever dit niet heeft bedoeld. In mijn ogen is het eerder een onbedoeld gevolg van de gekozen systematiek. 4.3
Hoe krijgt samenloop van artikel 6:174 BW met artikel 7:208 BW vorm in de Nederlandse rechtspraak?
Deze
vraag
valt
nu
te
beantwoorden
aan
de
hand
van
de
resultaten
uit
het
jurisprudentieonderzoek. In de eerste plaats werd een redelijk hoge mate van samenloop geconstateerd. Bij maarliefst 20 uitspraken bleek sprake te zijn, of kunnen zijn, van samenloop. Dit leverde de inschatting op dat in ongeveer 29% van de uitspraken over artikel 7:208 BW ook plaats was voor toetsing aan de hand van artikel 6:174 BW. Ten tweede bleek samenloop over het algemeen gelijke resultaten op te leveren. In 16 van de 20 uitspraken was een overeenkomstige uitkomst te zien. Drie uitspraken bleken uiteindelijk aanleiding te geven tot verschillende uitkomsten. Dat zijn er niet veel. Het steunt echter wel het antwoord op de eerste vraag: een verschil is mogelijk. Ten derde is gekeken naar de wijze van vorderen. In het geval van daadwerkelijke samenloop bleken partijen zich vaker primair te beroepen op artikel 7:208 BW. Dat is opvallend, omdat artikel 6:174 BW sneller leidt tot aansprakelijkheid. Wanneer samenloop wel mogelijk was maar niet voorkwam werd juist vaker primair voor artikel 6:174 BW gekozen. Een goede reden is daarvoor niet gevonden. Een vermoeden is dat dit komt omdat er sowieso vaker wordt geprocedeerd op grond van artikel 6:174 BW. Als vierde en laatste punt is gekeken naar het aantal verwijzingen naar de wetsgeschiedenis. Vrijwel geen enkele rechter blijkt daar woorden aan te wijden. In de 20 uitspraken werden er twee gevonden met een verwijzing naar wetsgeschiedenis. Als rechters de intentie van de wetgever al meenemen in hun oordeel, dan laten ze dat niet zien in hun uitspraak. 4.4
Algemene bevindingen
De aanleiding van deze scriptie was om te kijken wat er zich nou precies afspeelt wanneer artikel 6:174 BW en artikel 7:208 BW samenlopen. Na beantwoording van bovenstaande vragen is een goed beeld ontstaan. In mijn optiek zou naar aanleiding van dit beeld veel meer aandacht moeten worden besteed aan dit onderwerp. Er zijn vrij opzienbarende uitspraken aan het licht gekomen die de verschillen illustreren. Het is tijd om ons af te vragen wat we daar van vinden.
36
5
Literatuurlijst
Bauw 2008 E. Bauw, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor zaken, Deventer: Kluwer 2008.
Van den Berg e.a. 2003 P.G.J. van den Berg e.a., Bijzondere overeenkomsten en het algemene overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2003.
Brahn e.a. 2007 O.K. Brahn e.a., Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2007. Van Dam 2000 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000.
Van Dunné 2001 J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 2, Deventer: Kluwer 2001.
Huydecoper J.L.R.A. Huydecoper, Groene Serie Huurrecht.
De Jonge 2003 A.R. De Jonge, Nieuw Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003.
Kloosterman e.a. 2008 A.M. Kloosterman e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2008. Rossel 2007 H.J. Rossel, Huurrecht Algemeen, Deventer: Kluwer 2007.
Spier e.a. 2009 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009. 5.1
Tijdschriftartikelen
Van der Kamp & Mulckhuyse 2013 S. van der Kamp & L. Mulckhuyse, „Schadevergoeding in geval van een gebrek bij de verhuur van bedrijfsruimte‟, TvHB 2013-5, p. 290 - 296.
37
Mol 2009 I.C.K. Mol, „Kwalificeert een latent gebrek, zoals de aanwezigheid van asbest, nu wel of niet als een gebrek?‟, TvHB 2009-1, p. 17-22.
Oldenhuis & Kolder 2009 F.T. Oldenhuis en A. Kolder, „Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken‟ AV&S 2009-5, p. 1-22. 5.2
Parlementaire stukken
Parlementaire geschiedenis Boek 6 C.J. van Zeben e.a., Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Boeken 3, 5 en 6. Boek 6 Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981. Parlementaire geschiedenis Boek 6 inv. W.H.M. Reehuis e.a., Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Invoering boeken 3, 5 en 6. Boek 6 Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1990.
Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3. Kamerstukken II 1999/00, 26089, nr. 5. Kamerstukken II 1999/00, 26089, nr. 6. Kamerstukken II 2000/01, 26089, nr. 19. Handelingen II 2000/01, 69. Kamerstukken I 2001/02, nr. 162. Handelingen I 2002/03, nr. 4. Handelingen I 2002/03, nr. 7. 5.3
Jurisprudentie
HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 (Amercentrale). HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97 (Portacabin). HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 700 (Foekens/Naim). HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 (Gemeente Almelo/Wessels). HR 26 april 2002, NJ 2002, 325. Rb. Middelburg 30 maart 2005, JA 2007, 48. Rb. ‟s-Hertogenbosch 18 april 2007, LJN BA3146. Rb. Groningen 5 september 2007, JA 2007, 167. Rb. Arnhem 16 januari 2008, JA 2008, 36. Hof Amsterdam 19 augustus 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG1979.
38
HR 19 december 2008, NJ 2009, 28. HR 3 september 2010, LJN: BM 3980. HR 17 december 2010, LJN BN6236. Hof ‟s-Gravenhage 26 juli 2011, WR 2012, 94. Rb. Rotterdam 24 april 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW6044. Rb. Amsterdam 6 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0559. Hof ‟s-Hertogenbosch 18 juni 2013, WR 2013, 137.
39
6
Annex – Opzet voor het selecteren en beoordelen van jurisprudentie
De derde en laatste vraagstelling van de scriptie luidt: Hoe krijgt samenloop van artikel 6:174 BW met artikel 7:208 BW vorm in de Nederlandse rechtspraak? Ter beantwoording van deze vraag vindt een jurisprudentieonderzoek plaats. Deze opzet dient daarvoor als basis. De masterscriptie wordt geschreven onder de presumptie dat de rechtsgronden niet geheel op elkaar aansluiten. Er is al vanuit een theoretisch oogpunt gekeken in hoeverre dat het geval zou kunnen zijn. Nu wordt onderzocht in hoeverre dat beeld wordt bevestigd in de rechtspraak. De vraagstelling is vrij algemeen. Met aanvullende criteria wordt nader toegelicht wat precies wordt onderzocht. Eerst iets over de wijze van selectie.
Voor de selectie van jurisprudentie worden kernwoorden als zoekterm gebruikt, die in de eerste twee hoofdstukken naar voren kwamen. Zo wordt getracht om een zo volledig mogelijk overzicht te creëren. Er zal worden gezocht in de elektronische databanken van Kluwer, omdat die naast jurisprudentie ook relevante tijdschriften bevat, en in de publicaties van de Nederlandse rechtspraak zelf, op www.rechtspraak.nl. Alle jurisprudenties die uit zoekopdrachten naar voren komen worden vervolgens algemeen bekeken om de bruikbaarheid voor het scriptieonderzoek te bepalen. Er worden ‘valse hits’ uitgehaald die per ongeluk worden geselecteerd, maar niet gaan over het onderwerp. Pas daarna worden de overgebleven jurisprudenties getoetst aan de hand van de verderop geformuleerde criteria. Ten slotte wordt antwoord gegeven op de vraagstelling in de scriptie. De omvang van het jurisprudentieonderzoek wordt beperkt tot de periode waarin artikel 7:208 BW geldend recht is, namelijk 1 augustus 2003 tot heden december 2013. 6.1
Zoektermen
6:174, 7:208, huurovereenkomst, opstal, lex specialis/generalis, samenloop.
Zoektermen worden gehanteerd in de volgende combinaties. 6:174; 7:208 6:174; huurovereenkomst 7:208; opstal 6:174/7:208; lex specialis/generalis 6:174/7:208; samenloop
40
6.2
Overige informatie
Datum, jaartal, regio, URL, LJN, instantie, particuliere verhuurder of corporatie, rechtsgevolgen.
De behandeling van geselecteerde jurisprudenties wordt gedaan aan de hand van enkele centrale criteria, die gezamenlijk zijn opgenomen in het schema op pagina 3. Het geheel aan geselecteerde jurisprudentie wordt doorgenomen en beoordeeld op de individuele criteria, waarna het resultaat per jurisprudentie in het schema wordt vermeld. Door de resultaten uit verschillende kolommen te bekijken worden uiteindelijk conclusie getrokken uit het onderzoek. De wijze waarop dat wordt gedaan zal ik toelichten. 6.3 6.3.1
Criteria Mate van samenloop
Het eerste criterium ziet op de mate waarin samenloop tussen artikel 6:174 BW en 7:208 BW in uitspraken voorkomt ten overstaan van uitspraken waarin die samenloop juridisch gezien had kunnen voorkomen, maar om welke reden dan ook niet voorkwam. De vergelijking zal waarschijnlijk worden uitgedrukt in procenten waarbij de gevonden verhouding aanleiding zal geven tot een conclusie. Van samenloop wordt geacht sprake te zijn als in een uitspraak beide artikelen zijn ingebracht, of, al dan niet ambtshalve, getoetst. Wordt de rechtsgrond wel vermeld in de vordering, maar niet behandeld door de rechter dan wordt dat wel als samenloop gezien, om de reden dat een of beide partij(en) dat voor ogen hadden. Hierbij spelen kolommen 9, 10 en 12 een rol. Van mogelijke samenloop wordt geacht sprake te zijn indien in een uitspraak een der beide rechtsgronden wordt aangehaald of getoetst terwijl de andere ontbreekt, maar dat gezien de casus wel binnen de juridische reikwijdte van dat artikel was gevallen en dus had kunnen voorkomen in die uitspraak. Om deze beoordeling zo objectief mogelijk te maken wordt de volgende werkwijze gehanteerd. In paragraaf 1.3 is vastgesteld dat voor samenloop enkele gemeenschappelijke feitelijke omstandigheden een rol spelen. De gehuurde zaak is dan een opstal, de opstal is verhuurd en de verhuurder is daarvan de bezitter. De overige inhoud van de artikelen zag op de beoordeling en niet op de reikwijdte van de artikelen. Is dus in een uitspraak sprake van de voormelde feitelijke omstandigheden, dan wordt aangenomen dat er aanleiding was om beide rechtsgronden in het geding te brengen, en er dus kan worden gesproken van mogelijke samenloop. Nu zijn kolommen 7, 9, 10 en 12 van belang. Op deze manier kan een uitspraak uiteindelijk in één van drie categorieën worden ingedeeld. Ofwel er was sprake van samenloop, ofwel er was geen sprake van samenloop en die kon juridisch gezien ook niet voorkomen, ofwel er was geen sprake van samenloop, maar die kon
41
juridisch gezien wel voorkomen. De tweede categorie wordt bewust buiten de gevolgtrekking gehouden, omdat het in deze scriptie nu juist gaat om het snijvlak waarop beide rechtsgronden van toepassing (kunnen) zijn en die categorie daar niets over zegt. De uitspraken komen wel voor in het totaaloverzicht. 6.3.2
Gevolgen van samenloop
De tweede vraag van belang is of de samenloop leidt tot verschillen in de uitkomst van een zaak. Met andere woorden, leidt de ene rechtsgrond soms onder dezelfde omstandigheden tot een andere uitkomst dan de andere rechtsgrond? Dit criterium wordt nog opgesplitst in de twee categorieën die zoeven al werden genoemd, namelijk de categorie waarin sprake is van samenloop en de categorie waarin geen sprake is van samenloop, maar waar die juridisch gezien wel had kunnen voorkomen. Opnieuw zal de gevonden verhouding tussen gelijke en verschillende uitkomsten aanleiding geven tot een conclusie. Dat sprake is van een verschillende uitkomst wordt aangenomen wanneer artikel 6:174 leidt tot het rechtsgevolg aansprakelijkheid, terwijl artikel 7:208 niet leidt tot het rechtsgevolg aansprakelijkheid en vice versa. De motivering die heeft geleid tot dat rechtsgevolg wordt ook nader vermeld. Omdat iedere motivering weer anders wordt geformuleerd worden zij onder een gemeenschappelijke noemer geschaard. Het rechtsgevolg van artikel 7:208 BW kan dan zijn, geen aansprakelijkheid omdat er geen gebrek is, geen aansprakelijkheid omdat het gebrek niet kan worden toegerekend, geen aansprakelijkheid omdat het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of behoorde te kennen, geen aansprakelijkheid omdat de verhuurder te kennen gegeven heeft dat de zaak een gebrek niet had of wel aansprakelijk. Voor artikel 6:174 BW zijn de mogelijke rechtsgevolgen, geen aansprakelijkheid omdat er geen gebrek is, geen aansprakelijkheid door toepassing van de tenzij-clausule of wel aansprakelijk. De rechtsoverweging met daarin de motivering is te vinden in kolom 8. De rechtsgevolgen met bijhorende motivering worden genoteerd in de kolommen 16 en 17. In de tweede categorie ligt het lastiger. Een van de rechtsgronden is immers niet getoetst door de rechter waardoor het onduidelijk blijft of die had geleid tot aansprakelijkheid of niet. In plaats daarvan wordt geschat of de ontbrekende rechtsgrond redelijkerwijs zou hebben geleid tot aansprakelijkheid, of niet. Opnieuw worden de kolommen 16 en 17 gebruikt, waarbij zal zijn aangegeven of het rechtsgevolg daadwerkelijk intrad op basis van het oordeel van de rechter, of redelijkerwijs had kunnen intreden op grond van een inschatting. De conclusie wordt overeenkomstig de eerste categorie getrokken, met dien verstande dat die conclusie niet op enige wijze de daadwerkelijk gang van zaken in de rechtspraak weergeeft, maar enkel een aanvullende aanwijzing kan zijn die de conclusie bij de eerste categorie kan sterken, of afzwakken. Zo wordt ook rekening gehouden met de eventualiteit dat van daadwerkelijke samenloop bijna geen sprake blijkt 42
te zijn en de eerste categorie daardoor te weinig uitspraken bevat om daarop een conclusie te stoelen. 6.3.3
Wijze van vorderen
Er wordt afzonderlijk gekeken naar de wijze waarop in de uitspraken is gevorderd. Werd juist artikel 6:174 BW vaak primair gevorderd, of stond artikel 7:208 BW steeds bovenaan? In de kolommen 9 en 10 wordt daarom specifiek aangegeven of een rechtsgrond primair of subsidiair op de vordering voorkwam. Hieruit kan worden geconcludeerd of procespartijen en advocaten een bepaalde voorkeur hadden. 6.3.4
Verwijzing naar wetsgeschiedenis
Een vierde criterium is of de rechter veel gebruik maakt van de toelichting die de wetgever heeft gegeven in enig parlementair stuk van de wetsgeschiedenis. In kolom 18 wordt vermeld of in een uitspraak wordt verwezen naar parlementaire geschiedenis, of niet. De gevonden verhouding zal weer aanleiding geven tot een conclusie over de rol die wetsgeschiedenis speelt in de onderzochte uitspraken. 6.3.5
Hoogte vergoeding
Als laatste wordt ook gekeken naar de hoogte van de vergoeding die bij toewijzende uitspraken wordt gegeven. Deze hoogte wordt in verband gebracht met een of beide rechtsgronden wanneer die aanleiding gaven tot aansprakelijkheid. Kolommen 16, 17 en 19 worden gebruikt.
Wellicht ten overvloede zij nog vermeld dat de beantwoording van de vraag in hoeverre het een of ander wenselijk is voorbij gaat aan het doel van dit onderzoek.
43
6.4
Weergave jurisprudentieonderzoek
In onderstaande tabel komen alle criteria en gegevens bij elkaar. Het betreft een weergave, in het belang van het overzicht wordt gebruik gemaakt van een Excel-spreadsheet. 1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
LJN /EC LI
URL
Datum
Jaartal
Instantie (Rb, hof, HR)
Regio
Casus
Relevante rechtsove rweging(e n)
6:174 BW(p rimair of subsi diair.
7:208 BW(p rimair of subsi diair.
Type verhuurder
Samenloop
Mogelijkheid tot samenloop
Opstal
Huurovereenkomst
Rechts -gevolg 6:174
Rechtsgevolg 7:208
Verwijzing naar wetsgeschied enis
Hoogte vergoeding
44
