Masterthesis Universiteit van Tilburg. Departement: privaatrecht. Naam: Emma Francien van t Hof ANR: Datum: 18 januari 2013

Een onderzoek naar de risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer in de Aedes model-aannemingsovereenkomst in vergelijking met de wet en de UAV 2012.

Masterthesis Universiteit van Tilburg Departement: privaatrecht Naam:

Emma Francien van ’t Hof

ANR:

200429

Datum:

18 januari 2013

Begeleidster: mr. drs. S van Gulijk Tweede lezer: prof. mr. C.E.C. Jansen

1

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding…………………………………………………….…………… 4 1.1 Algemene voorwaarden in de traditionele bouworganisatievorm……….…………

4

1.2. Onderzoeksvraag en deelvragen…………………………………………….……..

9

1.3 Relevantie van het onderzoek………………………………………………………

12

1.4. Methoden van onderzoek………………………………………………………….

13

Hoofdstuk 2 Een integrale vergelijking…………………………………………….... 15 2.1 Inleiding…………………………………………………………………………….

15

2.2. Fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens…………………….

15

2.3. Meer- en Minderwerk……………………………………………………………...

22

2.4. Aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk………………………. 25 2.5. Constructieve veiligheid…………………………………………………………… 30 2.6 Conclusie……………………………………………………………………………. 34

Hoofdstuk 3 De belangen van de opdrachtgever en de aannemer..……..…………

36

3.1. Inleiding……………………………………………………………………………. 36 3.2. Fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens…………………….. 38 3.3. Meer- en minderwerk………………………………………………………………. 41 3.4. Aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk………………………

44

3.5. Constructieve veiligheid…………………………………………………………… 48 3.6. Kwaliteitsbelangen………………………………………………………………… 52 3.7 Conclusie…………………………………..……………………………………….

2

53

Hoofdstuk 4 Van een onevenwichtige naar een evenwichtige risicoverdeling……… 54 4.1. Inleiding……………………………………………………………………………. 54 4.2. Fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens……………………

55

4.3. Meer- en minderwerk……………………………………………………………… 57 4.4. Aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk………………………

59

4.5. Constructieve veiligheid………………………………………………………….

60

4.6. Conclusie…………………………………………………………………………

62

Hoofdstuk 5 Eindconclusie…………………………………………………………… 63 5.1. Aanleiding tot de onderzoeksvraag………………………………………………… 63 5.2. Fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens…………………….

64

5.3. Meer- en minderwerk………………………………………………………………. 66 5.4. Aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk………………………. 68 5.5. Constructieve veiligheid……………………………………………………………. 69 5.6. Verificatie……………………………………………………………………………. 71

Lijst van kort aangehaalde literatuur………………………………………………..…... 75 Jurisprudentieoverzicht………………………………………………………………… 79

Bijlage 1 Aedes model-aannemingsovereenkomst……………………………………… 80

3

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1

Algemene voorwaarden in de traditionele bouworganisatievorm

In dit onderzoek staat de risicoverdeling in de overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer (de aannemer) in de traditionele bouworganisatievorm centraal. Deze bouworganisatievorm, ook wel de klassieke driehoek genoemd, houdt in dat de opdrachtgever eerst met een adviseur of een ontwerper een overeenkomst sluit voor het ontwerp van een project en vervolgens met een aannemer een overeenkomst sluit voor de uitvoering van dat ontwerp.1 De wettelijke regeling van de aanneming van werk is neergelegd in titel 7.12 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De eerste afdeling bevat algemene bepalingen voor de aanneming van werk bedoeld voor alle mogelijke variaties waarin deze rechtsfiguur zich kan voordoen.2 Een meer gedetailleerde regeling voor de aanneming van bouwwerken ontbreekt.3 Om te kunnen voldoen aan de behoefte van de bouwpraktijk is de wettelijke regeling van de aanneming van werk te beperkt en niet genoeg onderscheidend. 4 In de praktijk wordt daarom bij de aanneming van bouwwerken gebruik gemaakt van algemene voorwaarden, die door belanghebbenden zijn ontwikkeld teneinde in de bouwovereenkomsten te worden opgenomen.5 Algemene voorwaarden voor bouwovereenkomsten werden al vroeg in de 19e eeuw, ruim voordat titel 7.12 BW in beeld kwam, ontwikkeld.6 In de wet zijn wel algemene bepalingen opgenomen die betrekking hebben op uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende risico’s. Van veel van die bepalingen kan echter worden afgeweken, omdat het geen dwingendrechtelijke bepalingen zijn. In de praktijk wordt doorgaans afgeweken van de nietdwingendrechtelijke bepalingen die de aansprakelijkheid van partijen raken.7 Dit onderzoek richt zich op de verdeling van (de verantwoordelijkheid voor het voorkomen van) risico’s tussen de opdrachtgever en de aannemer. Een risico kan worden gedefinieerd als een ongewenste gebeurtenis die leidt tot het niet voldoen aan de eisen die partijen over en weer aan het te realiseren bouwwerk stellen; het overschrijden van de tijdsplanning voor het realiseren van het bouwwerk; of het overschrijden van het bouwbudget

1

Bruggeman e.a. 2010, p. 57. Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 8. 3 Behoudens de tweede afdeling die betrekking heeft op bijzondere bepalingen voor de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 4 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 8. 5 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 8. Zie ook: memorie van toelichting, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 1 en p. 12-15. 6 Van Wijngaarden 1969, p. 6 7 Chao-Duivis en Koning 2001, p 26. 2

4

dat voor de realisatie van het bouwwerk is bepaald.8 Opdrachtgever en aannemer kunnen afspreken wie de verantwoordelijkheid voor bepaalde risico’s draagt. Met andere woorden: partijen leggen vast of het de taak van de opdrachtgever of van de aannemer is om te voorkomen dat een bepaald risico intreedt. Treedt het bepaalde risico desondanks in, dan is degene die de taak had het risico te beheersen/voorkomen aansprakelijk voor de gevolgen van dat risico. Het kan echter ook zo zijn dat na het sluiten van de overeenkomst een risico intreedt waarover bij de contractuele onderhandelingen geen of geen passende afspraken zijn gemaakt door partijen en waarover ook geen bepaling is opgenomen in de wet of in de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Dan kunnen discussies tussen opdrachtgever en aannemer ontstaan over wie verantwoordelijk is voor het ingetreden risico.9 Samenvattend omvat de risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer de beschrijving (in bijvoorbeeld de overeenkomst) van wie de verantwoordelijkheid draagt voor (de gevolgen van) een bepaald onzeker voorval. Daarnaast omvat de risicoverdeling ook de discussie over wie de aansprakelijkheid draagt wanneer een risico zich voordoet waarover (bijvoorbeeld in de overeenkomst) geen afspraken zijn gemaakt. De risicoverdeling gaat dus zowel over voorzienbare als niet voorzienbare mogelijke risico’s. Hoewel ook de verdeling van risico’s waarover geen wettelijke bepalingen of algemene voorwaarden bekend zijn een interessant onderwerp is, beperkt dit onderzoek zich om praktische redenen tot de verdeling van de verantwoordelijkheid voor risico’s tussen de opdrachtgever en de aannemer die door de wetgever is neergelegd in de wet, in titel 7.12 BW, en in algemene voorwaarden. Binnen dit onderwerp (risicoverdeling) zijn vele thema’s te benoemen die in de wet zijn geregeld of in algemene voorwaarden geregeld kunnen worden. Een aantal daarvan staan in dit onderzoek centraal: 1) fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens; 2) meer- en minderwerk; 3) aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk en 4) constructieve veiligheid. De keuze voor deze thema’s is tot stand gekomen door de wet en de twee sets algemene voorwaarden die in dit onderzoek met elkaar worden vergeleken naast elkaar te leggen. Slechts door een snelle scan kan al worden geconcludeerd dat in de drie regelingen deze vier thema’s afwijkend zijn beschreven. Deze conclusie is het vertrekpunt voor dit onderzoek om te onderzoeken wat precies de verschillen zijn en wat voor een gevolgen die vermeende verschillen opleveren voor de risicoverdeling.10

8

Preadvies VBR Van den Berg 1997, p. 179. In het Preadvies VBR Thomas en Wassenaer 2008 wordt uitvoerig ingegaan op wat risicoverdeling is. 10 Ik ben mij ervan bewust dat ook andere thema’s binnen het onderwerp risicoverdeling in een soortgelijk onderzoek als het onderhavige betrokken kunnen worden. Het gaat de omvang van dit onderzoek te buiten om 9

5

Onderzocht wordt hoe deze thema’s zijn geregeld in de wet, de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV 2012) en in de Aedes model-aannemingsovereenkomst met bijbehorend bestek11 (hierna: Aedes Voorwaarden). De UAV 2012 is de door opdrachtgevers en aannemers meest gebruikte algemene voorwaarden in de traditionele bouworganisatievorm. Ondanks het grote toepassingsbereik van de UAV 2012 worden in diverse specifieke bouwbranches autonome andere algemene voorwaarden gebruikt, die in meer of mindere mate een afgeleide zijn van de UAV 2012. Zo heeft de Aedes vereniging van woningcorporaties een eigen set algemene voorwaarden opgesteld; de Aedes Voorwaarden. Beide sets algemene voorwaarden hebben een eigen achtergrond en doelgroep, maar hebben het gezamenlijke doel om de verhouding tussen opdrachtgever en aannemer in de traditionele bouworganisatievorm te regelen. In de volgende paragraaf worden de UAV 2012 nader toegelicht. In paragraaf 1.1.2 volgt een beknopte beschrijving van de Aedes Voorwaarden.

1.1.1. UAV 2012 Al sinds het begin van de negentiende eeuw wordt het Nederlandse bouwrecht betreffende de aanneming van werk beheerst door algemene voorwaarden. Destijds kenmerkten de algemene voorwaarden zich als inhoudelijk eenzijdig ten gunste van de opdrachtgevers. Aan het einde van de negentiende eeuw ontstond verzet aan de zijde van de aannemers tegen deze opdrachtgeversgezinde voorwaarden. Het verzet richtte zich op verbetering van de rechtspositie van de aannemer. Aannemers streefden naar voorwaarden die deel uitmaken van een contract tussen partijen met gelijke rechten.12 De aannemers richtten zich destijds tevens op het verkrijgen van meer eenheid in de verschillende voorwaarden. De hoeveelheid verschillende voorwaarden werd namelijk als nodeloos ervaren.13 Met de UAV 1968 is getracht om voor de gehele bouwsector uniforme algemene voorwaarden in het leven te roepen. 14 Bij de ontwikkeling van de UAV heeft nauw overleg plaatsgevonden tussen representanten van zowel de opdrachtgevende als de opdrachtnemende partijen in de bouwsector. Daarnaast waren vertegenwoordigers van de bij de bouw betrokken ministeries bij de ontwikkeling betrokken. meer thema’s te onderzoeken. Deze vier thema’s leverde voor mij de meeste verschillen op, daarnaast vind ik deze vier thema’s het meest interessant. 11 Het bestek: de beschrijving van het werk, de daarbij behorende tekeningen, de voor het werk geldende voorwaarden, de nota van inlichtingen en het proces verbaal van aanwijzing (§ 1 UAV 2012). 12 Van Wijngaarden 1969, p. 6. 13 Van Wijngaarden 1969, p. 6. 14 Chao-Duivis 2009, p. 48.

6

Mede te danken aan dit overleg wordt algemeen aanvaard dat de UAV een evenwichtig geheel is waarin de belangen van opdrachtgever en aannemer zorgvuldig tegenover elkaar zijn afgewogen.15 In 1989 is een herziene versie van de UAV gepubliceerd.16 Ruim 20 jaar later zijn de UAV opnieuw herzien. De redenen hiervoor waren met name de inwerkingtreding van de nieuwe aannemingstitel in het BW in 2003, de verschijning van de UAV-GC 200517, ontwikkelingen in de jurisprudentie die aanleiding tot herziening kunnen zijn en voortschrijdend inzicht inzake de verhouding opdrachtgever-aannemer.18 De herziening van de UAV in 2012 leidde tot wijzigingen, die met name betrekking hebben op het aanpassen en integreren van de terminologie in de UAV aan de nieuwe aannemingstitel en het integreren van de UAV-TI 199219 in de UAV. De herziening van de UAV kenmerkt zich als een lichte herziening.20 Een grondige wijziging heeft niet plaatsgevonden.21 Bij het aanbieden van de UAV 2012 is door de UAV-werkgroep aanbevolen op korte termijn te komen met een meer ingrijpende herziening, waarbij andere algemene voorwaarden een rol kunnen spelen. Integratie van verschillende algemene voorwaarden, behoudens het behoud van het eigen karakter van de verschillende voorwaarden, zou een betere terminologische en mogelijk inhoudelijke afstemming opleveren.22 Aangekondigd is dat er in Den-Haag een wetsvoorstel ligt om de verborgen gebreken regeling (art 7:758 BW) te wijzigen.23 De verborgen regeling is een belangrijk onderwerp in het bouwcontractenrecht en is een van de vier thema’s over risicoverdeling die in dit onderzoek centraal staan. Het wijzigen van de wettelijke verborgen gebreken regeling zal invloed hebben op de verborgen gebreken regelingen in de algemene voorwaarden.

15 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 8. Van den Berg e.a. 2013, p. 298. Van Wijngaarden 1974, nr. 12. 16 Van den Berg 2004, p. 728. 17 Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen. 18 Chao-Duivis e.a. 2012, p. 380. 19 De UAV-TI 1992 betreffen standaardvoorwaarden gericht op het tot stand brengen van technische installatiewerken. 20 Chao-Duivis e.a. 2012, p. ix. Voorwoord. 21 Van den Berg heeft in 2004 uitgebreid betoogd waarom de UAV 1989 grondig herzien zouden moeten worden. Daar is bij de lichte herziening in 2012 dus geen gehoor aan gegeven. Zie voor zijn uitgebreide standpunt: Van den Berg 2004, p. 727-735. 22 Chao-Duivis e.a. 2012, Voorwoord p. ix. 23 D. van Werven, ‘Verwar bouwwerk niet met wasmachine’, Cobouw 11 november 2013, www.cobouw.nl, zie ook: T. van Belzen, ‘De vergelijking met de wasmachine gaat niet op’, Couwbouw 12 november 2013, www.cobouw.nl, zie ook: M.A.B. Chao-Duivis, ‘Aansprakelijkheid voor verborgen gebreken’, Cobouw 21 november 2013, www.cobouw.nl.

7

1.1.2. Aedes Voorwaarden als afwijkende voorwaarden van de UAV 2012 Door het voeren van overleg tussen de UAV-werkgroep en Aedes, de vereniging van woningcorporaties, was Aedes nauw betrokken bij de lichte herziening van de UAV 2012. Aedes had graag gezien dat de UAV meer fundamentele wijzigingen hadden ondergaan, zodat tal van afwijkingen van de UAV, die volgens Aedes in soms onoverzichtelijke bestekbepalingen werden opgenomen, voorkomen konden worden.24 Dat slechts sprake was van een lichte herziening was één van de redenen waarom kort na het verschijnen van de UAV 2012 de Aedes Voorwaarden zijn verschenen.25 Aedes had de wens om één modelaannemingsovereenkomst op te stellen voor woningcorporaties, omdat er in de praktijk in de corporatiesector vele aannemingsovereenkomsten en bijbehorende bestekbepalingen zijn waarin verschillende risicothema’s voor de opdrachtgever verschillend zijn geregeld. In de Aedes Voorwaarden is aangegeven van welke bepalingen in de UAV 2012 wordt afgeweken. Bij het ontwikkelen van de Aedes Voorwaarden is gestreefd naar een redelijke verdeling van de risico’s tussen partijen. Er is tijdens de ontwikkeling dan ook intensief overleg gevoerd met vertegenwoordigers van STABU26 en Bouwend Nederland27.28 Na publicatie kwam kritiek op de Aedes Voorwaarden. Bouwend Nederland riep woningcorporaties op om de Aedes Voorwaarden niet toe te passen op bouwcontracten, omdat onder andere de tegenstellingen tussen aannemers en opdrachtgevers door de Aedes Voorwaarden zouden worden vergroot.29 Ook de Vereniging voor bouw- en infrabedrijven liet weten de voorwaarden onredelijk voor de aannemer te vinden. Volgens haar zullen de corporaties uiteindelijk een hogere aanneemsom30 moeten gaan betalen, doordat de aannemer zijn aanneemsom zal verhogen om zo de voor aannemers onbillijke risicoverdeling te compenseren.31

24

De Boer 2012, p. 889. 25 De Aedes Voorwaarden zijn ontstaan op initiatief van corporatie-juristen die gezamenlijk de Aedeswerkgroep hebben gevormd. 26 Stichting STABU Bouwbreed Informatiesysteem: ‘STABU is een samenwerkingsverband tussen de partners in de bouwnijverheid. De naam van Stichting STABU is een afgeleide van de taak waarvoor zij staat: het uitgeven en beheren van een bouwbreed informatiesysteem voor de woning- en utiliteitsbouw. Met behulp van de computer en de STABU-systematiek kunnen bestekschrijvers snel en efficiënt projectbestekken maken en bewerken. Daarnaast geeft STABU diverse opleidingen op gebied van de bestekssystematiek, levert fabrikantgebonden productspecificaties, geeft diverse adviezen op het gebied van het juridische gedeelte van het bestek en onderzoeksprojecten. Dit alles wordt getoetst aan nieuwe ontwikkelingen’. www.stabu.org geraadpleegd op 16 april 2013. 27 Bouwend Nederland staat onder andere voor belangenbehartiging en brancheontwikkeling. www.bouwendnederland.nl, geraadpleegd op 16 april 2013. 28 De Boer 2012, p. 889. 29 J. Fijneman en P. Vermeij, ‘Risico voor aannemer in nieuw model Aedes’, Cobouw 12 juni 2012, www.cobouw.nl. 30 De aanneemsom is het afgesproken bedrag waarvoor de aannemingsovereenkomst wordt uitgevoerd. 31 R.P.M. de Laat, ‘Voor u is het Aedes nieuwe model aannemingscontract uiteindelijk niet zo gunstig’, corporatie, www.corporatie.nl, geraadpleegd op 28 maart 2013.

8

1.2. Onderzoeksvraag en deelvragen De UAV 2012 zijn tot stand gekomen in nauw overleg tussen representanten van zowel opdrachtgevende als opdrachtnemende partijen in het bouwproces. Mede te danken aan dat overleg worden de UAV gekenmerkt als een evenwichtig geheel waarin de belangen van opdrachtgever en aannemer zorgvuldig tegenover elkaar zijn afgewogen. 32 Deze voorwaarden zijn overigens niet door de opdrachtgevers en aannemers gezamenlijk opgesteld. Ondanks de zorgvuldige belangenafweging wordt in de praktijk in het bestek vaak afgeweken van de UAV 2012.33 Het afwijken van de evenwichtig tot stand gekomen UAV 2012 door opdrachtgevers kan resulteren in onevenwichtige bepalingen vanuit aannemersperspectief. Illustratief daarvoor is een aannemingsovereenkomst waarop de UAV 2012 van toepassing zijn, en waarin de volgende van de UAV 2012 afwijkende bepaling is opgenomen:

§ 44.3

UAV 2012 is niet van toepassing en wordt vervangen door; onverminderd de

aansprakelijkheid van partijen krachtens de overeenkomst of de wet is de schade aan het werk voor rekening en risico van de aannemer, ook als deze is ontstaan ten gevolge van buitengewone omstandigheden, tegen de schadelijke gevolgen waarvan de aannemer zich door het nemen van maatregelen - gelet op de aard van het werk - niet heeft kunnen beschermen. Zo is de aannemer mede aansprakelijk voor fouten en gebreken die kleven aan het ontwerp van het adviesbureau.34

De eerste zin van deze afwijking leidt tot zeer onevenwichtige voorwaarden vanuit het perspectief van de aannemer, omdat het gehele risico voor schade aan het werk bij de aannemer wordt gelegd, ongeacht de oorzaak van de schade. De tweede zin van bovenstaande bepaling leidt ertoe dat het risico van ontwerpfouten niet meer rust op de opdrachtgever maar op de aannemer. Vanuit het oogpunt van een evenwichtige belangenbehartiging van beide contractpartijen, is deze bepaling onevenwichtig en zeer opdrachtgeversgezind. De aannemer heeft in de traditionele bouworganisatievorm namelijk de taak het werk te realiseren als een goed en zorgvuldig vakman.35 Hij heeft er geen belang bij het risico te dragen voor ontwerpfouten. Dat betekent namelijk dat hij dient te voorkomen dat ontwerpfouten ontstaan. 32

Van den berg e.a. 2013, p. 298; Asser/van den Berg 5-IIIc 2007, nr. 8. Van Werven 2004, p. 737. 34 Voorbeeld uit: Het boekje ‘onevenwichtige voorwaarden’ van SMI is te raadplegen op www.smiweb.nl, geraadpleegd op 23 juli 2013. 35 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 101. 33

9

Hij dient dan naast zijn aannemerskennis ook uitgebreide kennis van het ontwerp te bevatten. Dat reikt verder dan hetgeen van een aannemer als zorgvuldig vakman verwacht mag worden.36 Uiteraard

kan

deze

risicoaansprakelijkheid

opgevangen

worden

door

verzekeringsmaatschappijen. Dat gaat echter gepaard met kosten voor de aannemer (verzekeringspremie, eigen risico) en bovendien kan de aannemer reputatieschade oplopen die (mogelijk) ontstaat wanneer er sprake is van fouten van de ontwerper waar de aannemer voor verantwoordelijk wordt gehouden. Het gevolg van onevenwichtige algemene voorwaarden kan zijn dat aannemers, ter compensatie van de opdrachtgeversgezinde algemene voorwaarden, een hogere prijs vragen voor de aannemingsovereenkomst. Een ander gevolg kan zijn, dat de aannemer niet wil contracteren met de opdrachtgever, wanneer de opdrachtgeversgezinde algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de overeenkomst. Afgevraagd kan worden wie van beide partijen dan eigenlijk in een betere (onderhandelings)positie verkeert vanwege de opdrachtgeversgezinde algemene voorwaarden. In dit onderzoek wordt geanalyseerd of het in de Aedes Voorwaarden afwijken van de UAV 2012 resulteert in een evenwichtige set voorwaarden. Het gaat er daarbij om of de opstellers van de Aedes Voorwaarden er voldoende in zijn geslaagd de belangen van beide partijen in balans te brengen in bepalingen die zien op de risicoverdeling met betrekking tot 1) fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens; 2) meer- en minderwerk; 3) aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk en 4) constructieve veiligheid. De onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt:

In hoeverre impliceert de van de UAV 2012 afwijkende risicoverdeling in de Aedes Voorwaarden met betrekking tot; fouten en/of gebreken in het ontwerp en/of verstrekte gegevens; meer- en minderwerk; aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk en constructieve veiligheid, een inbreuk op een evenwichtige risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer zoals die is opgenomen in de UAV 2012? Met een ‘evenwichtige’ verdeling van risico’s wordt in dit onderzoek bedoeld: het voldoende in balans brengen van de belangenbehartiging van de opdrachtgever en die van de aannemer in bepalingen die zien op de risicoverdeling. In dit onderzoek wordt ervan uitgegaan dat sprake is van een ‘onevenwichtige’ verdeling van risico‘s, wanneer de balans van belangenbehartiging doorslaat naar een van de contractpartijen. Of er sprake is van evenwichtige of onevenwichtige 36

Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 101.

10

risicoverdeling wordt gemeten door allereerst de belangen van de contractpartijen per thema (beperkt tot de thema’s die in dit onderzoek centraal staan) in kaart te brengen. Vervolgens wordt per thema afzonderlijk onderzocht of die in kaart gebrachte belangen worden behartigd in de risicoverdeling zoals opgenomen in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden. Hoewel het uiteindelijk een subjectief oordeel zal zijn wat de belangen van de contractpartijen zijn – de persoonlijkheid van de contractpartijen en hetgeen waarover gecontracteerd wordt spelen daarbij een rol – wordt getracht om met de meest objectieve blik de belangen van de contractpartijen in kaart te brengen. Dat geldt ook voor het oordeel over in hoeverre die belangen in de drie regelingen worden behartigd. Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, zullen de volgende deelvragen worden beantwoord:

a. Hoe is de verantwoordelijkheid voor risico’s met betrekking tot fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens; meer- en minderwerk; aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk en constructieve veiligheid, verdeeld tussen opdrachtgever en aannemer in de wet, de UAV 2012 en in de Aedes Voorwaarden en wat zijn binnen deze thema’s de verschillen tussen deze regelingen? (hoofdstuk 2)

b. In hoeverre worden de belangen van opdrachtgever en aannemer met betrekking tot fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens; meer- en minderwerk; aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk, en constructieve veiligheid, behartigd in de Aedes Voorwaarden in vergelijking met de wet en de UAV 2012? (hoofdstuk 3)

c. Op welke wijze kunnen de bepalingen in de Aedes Voorwaarden met betrekking tot: fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens; meer- en minderwerk; aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk en constructieve veiligheid, aangepast worden zodat binnen deze thema’s sprake is van een balans in de belangenbehartiging van de contractpartijen? (hoofdstuk 4)

11

1.3 Relevantie van het onderzoek 1.3.1. Wetenschappelijke relevantie In dit onderzoek wordt uitvoerig ingegaan op de volgende vier thema’s binnen het overkoepelende onderwerp risicoverdeling: fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens; meer- en minderwerk; aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk en constructieve veiligheid. Er wordt onderzocht hoe deze thema’s zijn geregeld in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden. Binnen deze thema’s wordt een integrale vergelijking gemaakt tussen de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden. Op deze manier wordt een breed beeld gevormd over de risicoverdeling in de UAV 2012 en de kort daarna ontwikkelde Aedes Voorwaarden. Deze vergelijking is van belang omdat het voor de bij een bouwproject betrokken partijen veel kan uitmaken of zij werken volgens de voorwaarden gesteld in de UAV 2012 of in de Aedes Voorwaarden. Immers, een bepaald risico kan volgens de UAV 2012 voor rekening van de ene partij en volgens de Aedes Voorwaarden voor rekening van de andere partij komen. De wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek is vooral dat een vergelijking tussen beide voorwaarden wordt gemaakt, waarna duidelijk wordt welke voorwaarden in welke gevallen in het voordeel van de opdrachtgever en in andere gevallen in het voordeel van de aannemer werken. Bovendien kan uit dit vergelijk ook blijken of er thema’s in het geheel niet geregeld zijn in de voorwaarden, terwijl dat wel voor de hand zou liggen. Aan de hand van de vergelijking kan vervolgens worden beoordeeld of een nieuwe regeling de voorkeur heeft en hoe die er dan uit zou moeten zien. Het onderwerp van dit onderzoek is heel actueel. Niet alleen omdat kort geleden de UAV zijn herzien en de Aedes Voorwaarden zijn ontwikkeld, maar ook omdat aanbevolen is opnieuw te bekijken hoe de UAV gewijzigd kunnen worden. De resultaten van dit onderzoek kunnen daar aan bijdragen. Overigens is er aangekondigd de verborgen gebreken regeling in de wet te wijzigen, wat invloed zal hebben op de huidige algemene voorwaarden.37 Kortom het bouwcontractenrecht is in ontwikkeling. Bovendien is er in de wetenschap niets (dan wel weinig) geschreven over een diepgaande integrale vergelijking tussen de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden, waarbij een onderzoek naar de evenwichtige risicoverdeling in de regelingen centraal staat.

D. van Werven, ‘Verwar bouwwerk niet met wasmachine’, Cobouw 11 november 2013, www.cobouw.nl, zie ook: T. van Belzen, ‘De vergelijking met de wasmachine gaat niet op’, Couwbouw 12 november 2013, www.cobouw.nl, zie ook: M.A.B. Chao-Duivis, ‘Aansprakelijkheid voor verborgen gebreken’, Cobouw 21 november 2013, www.cobouw.nl. 37

12

1.3.2. Maatschappelijke relevantie De Aedes vereniging van woningcorporaties stond niet geheel achter de herziening van UAV 2012, waardoor zij zich genoodzaakt voelde een eigen set algemene voorwaarden op te stellen. De kritiek van verschillende partijen uit de bouwbranche op de van de UAV 2012 afwijkende Aedes Voorwaarden is de belangrijkste aanleiding voor dit onderzoek.38 Dit onderzoek buigt zich over de vraag of de risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer in de Aedes Voorwaarden evenwichtig is. Het antwoord op die vraag is van belang voor zowel de opdrachtgever als de aannemer in de branche van woningcorporaties, omdat zij aanleiding kan zijn om de Aedes Voorwaarden wel of niet van toepassing te verklaren op de aannemingsovereenkomst. Ook buiten de branche van woningcorporaties is dit onderzoek van belang. De Aedes Voorwaarden geven immers (vermoedelijk) een andere kijk op de risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer dan de UAV 2012. Dit andere inzicht kan ook buiten de branche van woningcorporaties reden zijn om tot een andere risicoverdeling over te gaan. Duidelijk is in ieder geval dat niet alle betrokkenen tevreden zijn met de risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer in de UAV 2012. Hoewel de UAV 2012 als de standaard set voorwaarden wordt gezien voor de traditionele bouworganisatievorm, wordt van de UAV 2012 regelmatig afgeweken zoals bijvoorbeeld in de Aedes Voorwaarden. Dit onderzoek kan als handvat gebruikt worden bij de beoordeling in hoeverre afwijkingen van de UAV 2012 redelijk zijn. Het doel van dit onderzoek is te onderzoeken hoe een set evenwichtige algemene voorwaarden bereikt kan worden die zowel door opdrachtgevers als aannemers kunnen worden gebruikt zonder te veel afwijkingen.

1.4. Methoden van onderzoek De integrale vergelijking in hoofdstuk 2 zal plaatsvinden aan de hand van een literatuuronderzoek en een uitvoerige analyse van de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden. Dat geldt ook bij de beoordeling in hoeverre de (afwijkende) risicoverdeling in de Aedes Voorwaarden in vergelijking met de wet en de UAV 2012 de belangen van de contractpartijen in voldoende mate behartigt (hoofdstuk 3). Voordat een conclusie getrokken kan worden of de belangen van beide partijen in balans zijn gebracht in bepalingen die zien op Zie voor artikelen over kritiek op de Aedes Voorwaarden: R.P.M. de Laat, ‘Voor u is het Aedes nieuwe model aannemingscontract uiteindelijk niet zo gunstig’, corporatie, www.corporatie.nl, geraadpleegd op 28 maart 2013; Herber 2013, p. 128-132; J. Fijneman en P. Vermeij, ‘Risico voor aannemer in nieuw model Aedes’, Cobouw 12 juni 2012, www.cobouw.nl. 38

13

de risicoverdeling, dient bepaald te worden wat de belangen van de contractspartijen zijn. Hoewel het uiteindelijk een subjectief oordeel is wat de belangen van de contractpartijen zijn – de persoonlijkheid van de contractpartijen en hetgeen waarover gecontracteerd wordt spelen daarbij een rol – wordt getracht om met de meest objectieve blik de belangen van de contractpartijen in kaart te brengen. Dat geldt ook voor het oordeel over in hoeverre die belangen in de drie regelingen worden behartigd. Naast het literatuuronderzoek om de onderzoeksvragen in hoofdstuk 2 en 3 te kunnen beantwoorden, heb ik een gesprek gevoerd met de heer mr. S. Engels van VBTM Advocaten. De heer Engels is lid van de Aedes Werkgroep, die de Aedes Voorwaarden heeft opgesteld. Het belang van het interview is geweest om te achterhalen welke keuzes de Aedes Werkgroep bij het opstellen van de Aedes Voorwaarden heeft gemaakt en welke belangen van de opdrachtgever en de aannemer daarbij een rol hebben gespeeld. Om mijn ideeën en resultaten te verifiëren heb ik nogmaals contact gezocht met de Aedes Werkgroep, namelijk de heer Engels. Ook heb ik contact gezocht met de heer Van Werven, die door zijn lange werkervaring bij Bouwend Nederland de geschikte persoon is voor verificatie bezien vanuit het perspectief van de aannemer.39 Bouwend Nederland richt zich onder andere op de belangenbehartiging van bouwbedrijven. Door het voorleggen van dit onderzoek aan een partij die door zijn werkervaring vanuit het perspectief van de opdrachtgever bezien feedback kan geven en een partij die dat doet vanuit het perspectief van de aannemer, kan een duidelijk beeld gevormd worden of mijn ideeën en resultaten in de praktijk door beiden partijen geaccepteerd kunnen worden. De reacties van Engels en Van Werven zijn meegenomen in dit onderzoek (paragraaf 5.6).

39

De heer Van Werven (deskundige op het gebied van o.a. bouwcontracten) heeft nadrukkelijk aangegeven dat hij in eigen persoon feedback heeft gegeven op dit onderzoek en niet als vertegenwoordiger van Bouwend Nederland.

14

Hoofdstuk 2. Een integrale vergelijking 2.1. Inleiding In dit hoofdstuk staat de volgende deelvraag centraal: Hoe is de verantwoordelijkheid voor risico’s met betrekking tot fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens; meer- en minderwerk; aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk en constructieve veiligheid, verdeeld tussen opdrachtgever en aannemer in de wet, de UAV 2012 en in de Aedes Voorwaarden en wat zijn binnen deze thema’s de verschillen tussen deze regelingen? Elk van de te onderzoeken thema’s wordt per paragraaf afzonderlijk behandeld, waarbij de chronologie van het bouwproces beslissend is voor de volgorde. Deze volgorde is als volgt: fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens (paragraaf 2.2), meer- en minderwerk (paragraaf 2.3), aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk (paragraaf 2.4), en constructieve veiligheid (paragraaf 2.5). Elke paragraaf wordt ingeleid met een beschrijving van het risico. Vervolgens wordt uitvoerig beschreven hoe de verantwoordelijkheden voor het risico tussen opdrachtgever en aannemer zijn geregeld in de wet. Voorts volgt een beschrijving van de risicoverdeling in de UAV 2012 en vervolgens in de Aedes Voorwaarden. Steeds worden dezelfde onderwerpen binnen de risicoverdeling belicht, zodat een duidelijk beeld gevormd wordt van de onderlinge overeenkomsten en verschillen. Nadat duidelijk is hoe het thema geregeld is in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden, wordt tussen deze regelingen een integrale vergelijking gemaakt waarbij de overeenkomsten en de onderlinge verschillen duidelijk op een rijtje worden gezet. Elke paragraaf wordt afgesloten met een illustratie om de (eventuele) verschillen tussen de regelingen met betrekking tot het thema te verduidelijken. In de volgende paragraaf komt het eerste thema over risicoverdeling aan bod; fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens.

2.2. Fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens Aanneming van werk houdt in dat de aannemer zich primair verplicht een werk tot stand te brengen en op te leveren.40 De opdrachtgever oefent op die verplichting invloed uit door de aannemer al dan niet gespecificeerde eisen te stellen waaraan de primaire verplichting van de

40

Art. 7:750 lid 1 BW.

15

aannemer zal moeten beantwoorden. Daarnaast kan de opdrachtgever gegevens aan de aannemer verstrekken op basis waarvan deze kan bepalen hoe het uitvoeringsproces wordt ingericht met het oog op de verwezenlijking van de eisen van de opdrachtgever. 41 De opdrachtgever is verantwoordelijk voor het bepalen van de opdracht, voor de aan zijn zijde gemaakte ontwerpkeuzes, voor de door of namens hem gegeven uitvoeringsvoorschriften en voor de kwaliteit en geschiktheid voor de van hem afkomstige zaken.42 Het risico kan zich voordoen, dat de uitvoering van het ontwerp, de aannemer zijn primaire verplichting op basis van de aannemingsovereenkomst, resulteert in een kwaliteit van het werk die niet beantwoordt aan de kwaliteitsverwachtingen van de opdrachtgever.43 In zowel de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden is een waarschuwingsplicht voor de aannemer opgenomen die ziet op de beheersing van de gevolgen van dat risico.44 In deze paragraaf wordt expliciet ingegaan op de waarschuwingsplicht. Eventuele andere plichten die op de aannemer kunnen rusten voor de beheersing van de gevolgen van fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens, zoals informatie- en mededelingsplichten, blijven buiten beschouwing. De reden daarvoor is dat behandeling, vanwege de hoeveelheid aan deze verplichtingen, dit onderzoek te buiten gaat. Bovendien zijn in de Aedes Voorwaarden geen andere (ver) van de wet en de UAV 2012 afwijkende informatie- en mededelingsplichten opgenomen. Hoe de waarschuwingsplicht van de aannemer in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden is geregeld en wat de onderlinge verschillen zijn wordt hierna beschreven.

2.2.1. Titel 7.12 BW In art. 7:754 BW is bepaald dat de aannemer gehouden is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht.45 De zinsnede ‘bij het aangaan van de overeenkomst’ heeft niet alleen betrekking op het daadwerkelijke moment dat de overeenkomst gesloten wordt, maar omvat ook de periode voordat de overeenkomst gesloten wordt; de precontractuele fase.46 De aannemer dient de opdrachtgever tevens te waarschuwen in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken

41

Jansen nr. 24 p. 38. Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 98. 43 Jansen, nr. 24. 44 Naast de waarschuwingsplicht kan dit risico beheerst worden door andere facetten in de regelgeving of de algemene voorwaarden. Voorbeelden daarvan zijn aansprakelijkheid voor verborgen gebreken en opleveringsvereisten. 45 Art. 7:754 BW eerste volzin. 46 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 107. 42

16

afkomstig van de opdrachtgever.47 De waarschuwingsplicht van de aannemer geldt voor zover de aannemer onjuistheden, fouten en/of gebreken kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Bij de beoordeling of daarvan sprake is zijn factoren zoals de mate van evidentie van de onjuistheid, de fout of het gebrek in kwestie en de mate van deskundigheid die bij de betreffende aannemer aanwezig mochten worden geacht, van belang.48 De mate van deskundigheid van de aannemer speelt dus een belangrijke rol bij de waarschuwingsplicht. Uit een reeks van arresten van de Hoge Raad sinds 1998 kan afgeleid worden dat de aannemer niet van zijn waarschuwingsplicht wordt ontslagen indien de opdrachtgever dusdanig deskundig is dat hij zelf fouten en/of gebreken in het ontwerp of de verstrekte gegevens kan overzien.49 De waarschuwingsplicht is geen op zichzelf staande onderzoeksplicht van de aannemer, waarbij hij het gehele onderwerp tot in detail moet nagaan voor eventuele fouten en/of gebreken. Zij valt eerder te beschouwen als een afgeleide van de hoofdverplichting van de aannemer om de aannemingsovereenkomst zorgvuldig uit te voeren.50 Als vast komt te staan dat de aannemer tekort is geschoten in zijn waarschuwingsplicht, rijst de vraag in hoeverre de aannemer verantwoordelijk geacht kan worden voor de niet onderkende fouten en/of gebreken. Uit de literatuur blijkt dat daarbij aansluiting kan worden gezocht bij art. 6:101 lid 1 BW.51 Daarin wordt bepaald dat wanneer de schade mede het gevolg is van omstandigheden die de benadeelde (lees: opdrachtgever) kunnen worden toegerekend, de schade over partijen naar evenredigheid wordt verdeeld. Hierna wordt ingegaan op de vraag of eenzelfde waarschuwingsplicht is opgenomen in de UAV 2012.

2.2.2. UAV 2012 Ook in de UAV 2012 is een waarschuwingsplicht voor de aannemer opgenomen. Uit § 6 lid 14 UAV 2012 (zie ook § 2 lid 4 en lid 5 UAV 2012) volgt dat indien het ontwerp of andere verstrekte gegevens klaarblijkelijk zodanige fouten en/of gebreken vertonen dat het overgaan tot het uitvoeren van dat onderdeel van het werk52 zonder de opdrachtgever te waarschuwen in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voor de schadelijke gevolgen van het verzuim van zijn waarschuwingsplicht is de aannemer verantwoordelijk. In de uitspraken

47

Art. 7:754 BW tweede volzin. Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 99. 49 Jansen 2013, nr. 27. Zie ook: HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba). 50 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 101. 51 Van den berg e.a. 2013, p. 300 e.v. Zie ook: HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba), r.o. 3.4 52 Het werk: het uit te voeren werk, technische installatiewerk of de te verrichten levering (§ 1 UAV 2012). 48

17

van de Raad van Arbitrage voor de bouw (RvA) is de heersende lijn dat de aannemer aansprakelijk is voor de gehele schade indien hij tekort is geschoten in zijn waarschuwingsplicht.53 Van deze lijn wordt zo nu en dan door de RvA afgeweken. Arbiters achtten het soms redelijk, wanneer de aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden, de schade op grond van art. 6:101 BW te verdelen over de aannemer en de opdrachtgever.54 Deze uitspraak sluit aan bij de opvatting in de literatuur, dat voor de verantwoordelijkheid van de schadelijke gevolgen vanwege het tekort schieten in de waarschuwingsplicht net zoals onder toepassing van de wet, aangesloten zou moeten worden bij de evenredigheidsverdeling uit art. 6:101 lid 1 BW.55 Uit de UAV 2012 volgt niet dat de precontractuele waarschuwingsplicht ex art. 7:754 BW wordt uitgesloten56, zodoende rust op de aannemer onder de UAV 2012 ook een precontractuele waarschuwingsplicht.57

2.2.3. Aedes Voorwaarden In de Aedes Voorwaarden zijn drie artikelen opgenomen met betrekking tot de op de aannemer rustende waarschuwingsplicht voor fouten en/of gebreken in het ontwerp en de verstrekte gegevens. Allereerst volgt uit art. 4.1 dat de aannemer kennis dient te nemen van alle ontwerpdocumenten. De aannemer wordt door de opdrachtgever in de gelegenheid gesteld gedurende de aanbestedingsfase58 hierover vragen te stellen en opmerkingen te maken. De aannemer dient de opdrachtgever te waarschuwen voor alle tekortkomingen in of voortvloeiend

53

Van den Berg e.a. 2013, p.306-307. RvA 7 oktober 1983, nr. 11.380, BR 1984, p. 166 RvA 17 mei 2000, nr. 21.010. Van Wijngaarden/Chao-Duivis 2010(b), nr. 805-806. 54 RvA 20 januari 2010, nr. 30.890, r.o. 45-46. 55 Van den Berg e.a. 2013, p. 307. 56 Art. 7:754 BW is niet van dwingend recht. Zie: MvA, Kamerstukken I 2002/06, 23 095, nr. 178b. Zie ook: Chao-Duivis e.a. 2012, p. 284. Art. 7:754 BW kan min of meer als een open norm worden gezien die zich ertoe leent om nader te worden toegesneden op de specifieke situatie van de contractpartijen. Zie: Nadere MvA Kamerstukken I 2003/05 23 095, nr. 38a, Nadere memorie van antwoord. 57 Tijdens de herziening van de UAV is besproken of er een expliciete precontractuele waarschuwingsplicht in § 6.14 UAV 2012 opgenomen diende te worden. Er is besloten dat de in § 6.14 UAV 2012 opgenomen waarschuwingsplicht pas geldt na het sluiten van de overeenkomst. De reden daarvoor is dat de voorwaarden eerder niet van toepassing kunnen zijn. Het is ondoenlijk om in § 6.14 UAV 2012 de aannemer een verplichting op te leggen die hij moet nakomen voordat een overeenkomst tot stand is gekomen. De werkgroep zag dus niet de mogelijkheid de precontractuele waarschuwingsplicht op te nemen in de UAV. Zie ook; Chao-Duivis e.a. 2012, p. 281. Zie ook: Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 108. 58 Aanbestedingsfase: de aanbestedingsfase is een precontractuele fase die wordt beheerst door het aanbestedingsrecht. Het aanbestedingsrecht beslaat het gehele terrein van het – voor alle deelnemers aan het rechtsverkeer geldende – precontractuele recht, het – in het rechtsverkeer tussen (semi-)overheden en aanbieders van diensten, leveringen en werken geldende – Nationale en Europese aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht, voor zover van toepassing op de totstandkoming van overeenkomsten voor de levering van goederen, diensten en werken, zowel in verticaal als horizontaal verband. Zie: Van den Berg e.a. 2013, p.243.

18

uit het aan hem verstrekte ontwerp.59 Door het lezen van art. 4.1 kan verwarring ontstaan, omdat het lijkt dat de aannemer dient te waarschuwen voor ‘alle’ tekortkomingen. De aannemer kan echter alleen aansprakelijk gehouden worden als hij tekort is geschoten in zijn waarschuwingsplicht voor onjuistheden die hij redelijkerwijs had behoren te weten (art. 4.3). Deze billijkheidscorrectie stemt overeen met de billijkheidscorrectie uit art. 7:754 BW. Voorts dient de aannemer uit hoofde van art. 4.2 aan de opdrachtgever te bevestigen dat hij de gekozen oplossingen en werkwijzen, voor zover deze betrekking hebben op de uitvoering60 en de uitvoeringsorganisatie61, geschikt acht om het werk volgens de vereiste kwaliteit en binnen de overeengekomen tijd te realiseren. Ten derde is in art. 4.3 bepaald dat indien blijkt dat in de omschrijving van het werk iets ontbreekt, waarvan de aannemer redelijkerwijs had behoren te weten dat dit zou behoren tot de verrichten werkzaamheden en/of leveringen welke noodzakelijk blijken om het werk compleet en gebruiksklaar op te leveren, de aannemer verplicht is dit onverwijld aan de op opdrachtgever te melden en dit uit te voeren, als was het in het bestek en in de voorwaarden woordelijk omschreven, zonder daarvoor extra betalingen te kunnen verlangen.

2.2.4. Integrale vergelijking Zowel de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden kennen een waarschuwingsplicht die op de aannemer rust voor fouten en/of gebreken in het ontwerp en de door de opdrachtgever verstrekte gegevens. Het eerste verschil tussen de drie regelingen is dat de UAV 2012 geen expliciete precontractuele waarschuwingsplicht kennen. Toch rust op de aannemer als de UAV 2012 van toepassing zijn op de overeenkomst een precontractuele waarschuwingsplicht, omdat art. 7:754 BW doorwerkt in de UAV 2012. Het tweede verschil is dat onder de UAV 2012 de aannemer alleen verplicht is te waarschuwen wanneer het gaat om ‘klaarblijkelijke fouten of gebreken’, terwijl in de wet de aannemer gehouden is te waarschuwen voor onjuistheden zover hij deze ‘kende of redelijkerwijs behoorde te kennen’. De Aedes Voorwaarden sluiten aan bij de wet, want in de Aedes Voorwaarden is de aannemer verplicht te waarschuwen voor onjuistheden die hij ‘redelijkerwijs had behoren te weten’. Het derde verschil tussen de drie regelingen is dat de Aedes Voorwaarden een uitgebreidere waarschuwingsplicht kennen. ‘Fouten en/of gebreken’ waarvoor de aannemer dient te waarschuwen worden in de Aedes 59

Art. 4.2. Aedes Voorwaarden. Uitvoering: de wijze hoe de opdracht uitgevoerd dient te worden. 61 Uitvoeringsorganisatie: de organisatie die mogelijk is om de uitvoering van de opdracht mogelijk te maken. 60

19

Voorwaarden anders gekwalificeerd dan in de wet en de UAV 2012. In de wet en de UAV 2012 worden fouten en/of gebreken afgezet tegen de redelijkheid en billijkheid. De Aedes Voorwaarden gaan verder. In deze voorwaarden worden fouten en/of gebreken afgezet tegen de noodzakelijkheid van het werk. Dat betekent dat van de aannemer uit hoofde van de Aedes Voorwaarden verwacht wordt dat hij in de precontractuele fase conform art. 4.1 en 4.2 onderzoekt

of

de

vraagspecificatie

van

de

opdrachtgever

tekortkomingen

en/of

onvolledigheden bevat die ertoe leiden dat het werk niet compleet en gebruiksklaar kan worden opgeleverd. In vergelijking met een overeenkomst waarop de wet en of de UAV 2012 van toepassing zijn, is de aannemer gehouden dit pas te onderzoeken in de contractuele fase. In de precontractuele fase wordt de aannemer uit hoofde van de wet en de UAV 2012 er (slechts) toe gehouden te onderzoeken wat de vraag van de opdrachtgever is om zodoende een verantwoorde prijs te bepalen.62 Dat komt omdat het vaste jurisprudentie is dat de aannemer in de precontractuele fase kan volstaan met een marginale toetsing.63 Constateert de aannemer bij deze marginale toetsing onjuistheden, dan is hij gehouden hierover te waarschuwen. Uit de Aedes Voorwaarden volgt dat een marginale toetsing niet voldoende is, maar dat uitvoerig onderzoek gedaan moet worden naar de vraagspecificatie van de opdrachtgever. Een gedragsverandering van de aannemer in de precontractuele fase is gewenst.64 Daar komt bij dat de aannemer uit hoofde van art. 4.2 Aedes Voorwaarden een bevestigingsplicht heeft. Deze plicht kennen de wet en de UAV 2012 niet. Het vierde verschil is dat in de Aedes Voorwaarden expliciet is aangegeven wat de gevolgen voor de aannemer zijn wanneer hij zijn precontractuele waarschuwingsplicht heeft geschonden (art. 4.3). De aannemer heeft dan geen recht om extra betalingen te ontvangen voor het herstel van de tekortkoming in het ontwerp of andere verstrekte gegevens waarover hij had moeten waarschuwen. In de wet is niet vermeld wat de gevolgen zijn van het schenden van de aannemer zijn precontractuele waarschuwingsplicht, maar het is vaste jurisprudentie dat als de fout ook deels toe te rekenen is aan de opdrachtgever de schade naar evenredigheid ex. art. 6:101 BW over de opdrachtgever en de aannemer wordt verdeeld.65 Uit hoofde van de UAV 2012 is wel expliciet aangegeven wat de gevolgen voor de aannemer zijn wanneer hij zijn contractuele waarschuwingsplicht heeft geschonden. Hij is dan verantwoordelijk voor de schadelijke gevolgen van zijn verzuim. Deze verantwoordelijkheid draagt de aannemer ook voor het verzuim van zijn precontractuele waarschuwingsplicht ex. art. 62

Jansen en Janssen 2004, p. 367. Ook uit de toelichting op § 6 lid 14 UAV 2012 blijkt dat het vaste jurisprudentie is dat de aannemer kan volstaan met een marginale toetsing. Zie ook: Jansen 2013, nr. 26. 63 Toelichting § 6 lid 14 UAV 2012. 64 Noot 12 Leeswijzer Aedes model-aannemingsovereenkomst. 65 Van den berg e.a. 2013, p. 300 e.v. Zie ook: HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba), r.o. 3.4

20

7:754 BW die doorwerkt in de UAV 2012. Art. 4.3 Aedes Voorwaarden wijkt zodoende niet af van - de laatste zinsnede van - § 6 lid 14 UAV 2012.

2.2.5. Illustratie Voordat de opdrachtgever met de aannemer een aannemingsovereenkomst voor het realiseren van een schoolgebouw aangaat, wordt de aannemer een vraagspecificatie verstrekt. In de vraagspecificatie ontbreekt de opdracht voor een veiligheidsconstructie in het trappenhuis van het schoolgebouw (een ontwerpfout). De aannemer analyseert de vraagspecificatie, merkt de ontwerpfout niet op, en doet de opdrachtgever een voorstel over de aanneemsom om het schoolgebouw te realiseren. De partijen gaan met elkaar de aannemingsovereenkomst aan. Tijdens de uitvoeringsfase constateert de aannemer de ontwerpfout en doet daarvan melding bij de opdrachtgever. De opdrachtgever wijst de aannemer erop dat hij deze ontwerpfout al in de precontractuele fase bij de analyse van de vraagspecificatie had kunnen constateren en houdt daarom de aannemer verantwoordelijk voor het verzuim van zijn precontractuele waarschuwingsplicht. Als de wet of de UAV 2012 van toepassing zijn op de overeenkomst dan kan de aannemer zich verweren door te zeggen dat van hem weliswaar verwacht mag worden dat als de ontwerpfout tijdens de precontractuele fase al bij hem bekend was, hij de opdrachtgever had moeten waarschuwen. Maar omdat hij tijdens de precontractuele fase kon volstaan met een globale toetsing van de vraagspecificatie om een verantwoorde prijs te bepalen heeft hij de ontwerpfout redelijkerwijs niet kunnen onderkennen en kan hij niet aansprakelijk gehouden worden. Als de Aedes Voorwaarden van toepassing zouden zijn, zal dit verweer niet op kunnen gaan, omdat op grond van deze voorwaarden van de aannemer werd verwacht dat hij tijdens de precontractuele fase het ontwerp na moest gaan of er iets ontbrak wat juist noodzakelijk is voor het werk. Op grond van de Aedes Voorwaarden kan de aannemer dus wel aansprakelijk

gehouden

worden

voor

het

waarschuwingsplicht.

21

verzuim

van

zijn

precontractuele

2.3. Meer- en minderwerk In deze paragraaf wordt het tweede thema meer- en minderwerk onderzocht. Meerwerk kan worden omschreven als een door de opdrachtgever opgedragen opdracht die leidt tot meer werkzaamheden voor de aannemer dan hetgeen is vermeld in de vraagspecificatie66, zodat de aannemer voor het doen van deze verrichtingen recht heeft op bijbetalingen bovenop de aanneemsom.67 Als gevolg van het feit dat meerwerk door de opdrachtgever wordt opgedragen, onderscheidt dit thema zich van kostenverhogende omstandigheden. Hierbij gaat het om, zonder door de opdrachtgever opgedragen, extra inspanningen die de aannemer door omstandigheden moet leveren en die de aannemer het recht kunnen geven op bijbetaling.68 Minderwerk kan beschreven worden als het verrichten van minder werkzaamheden dan hetgeen is voorgeschreven in de vraagspecificatie, waardoor de opdrachtgever recht heeft op inhoudingen van de aanneemsom.69 Hoe is de regeling betreffende meer- en minderwerk nu in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden opgenomen en in hoeverre zijn er onderlinge verschillen?

2.3.1. Titel 7.12 BW Uit de jurisprudentie volgt dat meer- en minderwerk steeds zien op wijzigingen van het werk, waarmee de afspraak om het werk voor de afgesproken aanneemsom uit te voeren vervalt. Door het opdragen van toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, heeft de aannemer het recht op bijbetaling of dient minderwerk te worden verrekend.70 Het wordt algemeen aangenomen dat de opdrachtgever de bevoegdheid heeft om zijn gespecificeerde eisen na het aangaan van de overeenkomst te wijzigen.71 Op grond van goede trouw, redelijkheid en billijkheid, gebruik en gewoonte (art. 6:2 en 6:248 BW) dient de aannemer de bestekswijzigingen die zijn opgedragen door de opdrachtgever te accepteren. Deze artikelen geven op hun beurt de aannemer ook de mogelijkheid de bestekswijzigingen te weigeren.72 Indien de aannemer meerwerk verricht, dan kan hij voor het verrichten van de extra

66

Vraagspecificatie: hierin zijn de eisen van de opdrachtgever gespecificeerd met betrekking tot wat gedaan moet worden om het werk tot stand te brengen en op te leveren. 67 Van Wijngaarden/Chao-Duivis 2010(a), nr. 237. 68 Art. 7:753 BW. 69 Van Wijngaarden/Chao-Duivis 2010(a), nr. 237. 70 Van Wijngaarden/Chao-Duivis 2010(a), nr. 237. Zie bijvoorbeeld: RvA 18 juli 2003, nr. 22.409 (niet gepubliceerd). 71 Jansen 2013, nr. 42. 72 Van Wijngaarden/Chao-Duivis 2010(a), nr. 238. Zie ook: Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 142.

22

werkzaamheden een verhoging van de prijs vorderen. Daarvoor dient de aannemer wel zijn waarschuwingsplicht uit art. 7:755 BW te zijn nagekomen. Uit dit artikel volgt dat de aannemer alleen dan een verhoging van de prijs kan vorderen, indien hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging voortvloeiend uit de door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Indien de aannemer zijn waarschuwingsplicht voor een prijsverhoging als gevolg van meerwerk niet is nagekomen, draagt hij dus de kosten voor meerwerk. Van art. 7:755 BW kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken.73 Algemeen wordt aangenomen dat art. 7:755 BW geen betrekking heeft op gevallen van minderwerk.74 Gelet op de veelvormigheid waarin de aannemingsovereenkomst zich kan voordoen, zou een bepaling over minderwerk ‘te strak’ zijn en ten nadele werken van de niet-professionele opdrachtgever.75

2.3.2. UAV 2012 Onder de UAV 2012 vindt onder andere verrekening van meer- en minderwerk plaats in geval van bestekswijzigingen.76 Uit § 36 lid 2 UAV 2012 volgt dat de opdrachtgever en directie77 de bevoegdheid hebben om bestekswijzigingen78 aan te brengen. De regeling in de UAV 2012 betreft ook bestekswijzigingen voor minderwerk. Net zoals in art. 7:755 BW kan de aannemer alleen aanspraak maken op verhoging van de prijs indien hij de opdrachtgever tijdig waarschuwt voor de noodzakelijke prijsverhoging die uit de door de opdrachtgever gewenste bestekswijzigingen voortvloeit, tenzij de opdrachtgever de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.79 Het tijdig waarschuwen is gelegen in het feit dat de opdrachtgever nog invloed kan uitoefenen op de wijze van uitvoering van meerwerk.80 Waarschuwt de aannemer niet tijdig, dan verliest hij zijn recht op vergoeding van meerwerk.81 73

Art. 7:755 BW tweede volzin. Jansen 2013, nr. 42. 75 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 142. Zie ook: MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 24. 76 § 35 jo 36 UAV 2012. 77 Directie: de opdrachtgever kan een of meerdere personen aanwijzen om als directie op te treden. De directie heeft vaak de taak toezicht uit te oefenen op de uitvoering van het werk en op de naleving van de overeenkomst. Wat de precieze taak van de directie is, kan worden opgenomen in het bestek. De directie vertegenwoordigt de opdrachtgever. 78 Onder bestekswijzigingen worden verstaan wijzigingen in het bestek het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk. 79 § 36 lid 1a UAV 2012. 80 Zie; Van Wijngaarden/Chao Duivis 2010(a), nr. 247. Waarin verwezen wordt naar RvA september 2003, nr. 24.132 (niet gepubliceerd). 81 Van Wijngaarden/Chao-Duivis 2010(a), nr. 247. 74

23

Is de aannemer zijn waarschuwingsplicht ex § 36 lid 1a UAV 2012 wél nagekomen, of had de opdrachtgever de noodzaak van de prijsverhoging uit zichzelf moeten begrijpen, dan is de opdrachtgever verplicht de prijsverhoging te betalen aan de aannemer.

2.3.3. Aedes Voorwaarden In art. 11.2 Aedes Voorwaarden wordt een bepaling toegevoegd aan de meer- en minderwerkbepalingen in de UAV 2012. Uit art. 11.2 volgt dat de aannemer geen aanspraak kan maken op meerwerk, indien sprake is van fouten of onvolledigheden in de stukken waaraan de aannemer heeft bijgedragen of kennis van heeft kunnen nemen, en waarvoor redelijkerwijs geldt dat de aannemer deze had kunnen voorkomen of hierover had kunnen waarschuwen. Art. 11.2 borduurt voort op art. 4.3 Aedes Voorwaarden.82

2.3.4. Integrale vergelijking In art. 7:755 BW en § 36 lid 1a UAV 2012 is expliciet een waarschuwingsplicht voor de aannemer opgenomen indien hij aanspraak wil maken op verhoging van de prijs voor het verrichten van meerwerk. Omdat art. 7:755 BW van dwingend recht is, rust ook uit hoofde van de Aedes Voorwaarden deze waarschuwingsplicht op de aannemer. In de Aedes Voorwaarden is er voor gekozen een duidelijke bepaling op te nemen over de gevolgen wanneer de aannemer de opdrachtgever niet heeft gewaarschuwd dat er meer werkzaamheden verricht zouden moeten worden dan opgenomen in het ontwerp. De aannemer kan dan geen aanspraak maken op een vergoeding voor meerwerk. Los van het feit dat in de Aedes Voorwaarden, anders dan in de UAV 2012, eveneens een precontractuele waarschuwingsplicht is opgenomen, is in beide voorwaarden het gevolg voor het verzuim van de aannemer om te waarschuwen over meerwerk, dat hij niet gerechtigd is kosten voor meerwerk bij de opdrachtgever in rekening te brengen. Art. 11.2. Aedes Voorwaarden wordt weliswaar toegevoegd aan § 36 UAV 2012, maar de inhoud van art. 11.2 Aedes Voorwaarden vormt geen wezenlijk verschil met de UAV 2012.83 Het verschil is gelegen in de reikwijdte van de waarschuwingsplicht in de wet en de UAV 2012 enerzijds en de Aedes Voorwaarden anderzijds.84 Wel vormt art. 11.2 Aedes Voorwaarden een

82

Noot 13 Leeswijzer Aedes model-aannemingsovereenkomst. § 6 lid 14 UAV 2012. 84 Zie paragraaf 2.2. 83

24

verschil met de wet, omdat in de wet niet is opgenomen wat de gevolgen voor de aannemer zijn wanneer hij tekort is geschoten in zijn waarschuwingsplicht.

2.3.5. Illustratie De opdrachtgever heeft voor de realisatie van een schoolgebouw in zijn vraagspecificatie de bouw van een aula opgenomen. Tijdens de uitvoeringsfase bedenkt hij dat niet is opgedragen een podium in de aula te bouwen. De opdrachtgever wijzigt het bestek waarin de uitvoering voor het bouwen van een podium wordt opgenomen en maakt de bestekswijzigingen aan de aannemer kenbaar. Zowel onder de wet, de UAV 2012 als onder de Aedes Voorwaarden dient de aannemer, voordat hij start met het verrichten van deze extra werkzaamheden, de opdrachtgever te waarschuwen voor de verhoging van de aanneemsom die deze werkzaamheden meebrengen. Had de aannemer de opdrachtgever (pre)contractueel kunnen waarschuwen voor de tekortkoming in het ontwerp, dan is de aannemer uit hoofde van de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden niet gerechtigd om kosten voor meerwerk in rekening bij de opdrachtgever te brengen. Uit hoofde van de wet zouden de kosten voor meerwerk naar evenredigheid met schuld voor de ontwerpfout van de opdrachtgever kunnen worden verdeeld.

2.4. Aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk In deze paragraaf wordt het derde thema ‘aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk’ onderzocht. Indien de uitvoering van de aannemingsovereenkomst niet eindigt voordat het beoogde werk is opgeleverd, door bijvoorbeeld opzegging of ontbinding, zal de uitvoering van de aannemingsovereenkomst worden afgesloten met de oplevering van het werk.85 Oplevering kan als volgt worden omschreven: aanvaarding door de opdrachtgever van de rechtstoestand waarin het door de aannemer uitgevoerde werk dient te verkeren teneinde belangrijke rechtsgevolgen te kunnen laten intreden.86 Na de oplevering van het werk, kan het risico zich voordoen dat het werk gebreken87 bevat. Welke contractspartij op grond van de wet,

85

Jansen 2013, nr. 65. Jansen 2013, nr. 65. 87 Gebrek: ‘Aangenomen mag worden dat het begrip ruim moet worden opgevat. Elke afwijking van de kwaliteit van het door de aannemer gematerialiseerde eindresultaat van de uitvoering van het werk ten opzichte van de kwaliteitsverwachtingen van de opdrachtgever – hoe subjectief en ongerechtvaardigd die verwachtingen ook mogen zijn – zal in de context van de toepassing van art. 7:758 lid 3 als een gebrek mogen worden beschouwd.’ Zie: Jansen 2013, nr. 71. 86

25

de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden de verantwoordelijkheid draagt voor gebreken na oplevering en wat de onderlinge verschillen zijn wordt in de volgende paragraven onderzocht.

2.4.1. Titel 7.12 BW Op grond van art. 7:750 lid 1 BW is het de plicht van de aannemer het werk op te leveren. Het tot stand gebrachte werk wordt op grond van art. 7:758 lid 1 BW na aanvaarding van de opdrachtgever als opgeleverd beschouwd.88 Indien de opdrachtgever nalaat het werk te aanvaarden of nalaat te melden dat het werk niet beantwoordt aan de inhoud en strekking van de overeenkomst, dan wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard.89 Aanvaarding, al dan niet stilzwijgend, van het opgeleverde werk heeft in ieder geval twee rechtsgevolgen. Allereerst wordt door aanvaarding bevestigd dat de aannemer zijn verplichting om het werk tot stand te brengen deugdelijk is nagekomen.90 Om die reden gaat bij aanvaarding het risico voor het werk over op de opdrachtgever.91 Deze risico-overgang houdt in, dat wanneer na aanvaarding het werk tenietgaat of sprake is van achteruitgang van het werk door een oorzaak die niet aan de aannemer kan worden toegerekend, de opdrachtgever de prijs aan de aannemer verschuldigd blijft.92 In de tweede plaats is de aannemer ontslagen van zijn aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.93 Zo niet, dan is de aannemer niet ontslagen van aansprakelijkheid voor dat gebrek.94 Art. 7:758 lid 3 BW voorziet in een door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeksplicht van de opdrachtgever.95 Dit rechtsverlies houdt in dat indien de opdrachtgever zijn onderzoeksplicht niet is nagekomen hij het recht verliest de aannemer aansprakelijk te houden voor verborgen gebreken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de mogelijkheid van rechtsverlies bewust heeft willen beperken tot gebreken die de opdrachtgever redelijkerwijs had moeten ontdekken ‘op het tijdstip van oplevering’. 96 Dit betekent dat indien de opdrachtgever of een door hem ingeschakelde toezichthouder vóór het

88

art. 7:758 BW tweede volzin. art. 7:758 lid 1 BW eerste volzin. 90 Jansen 2013, nr. 67. 91 Art. 7:758 lid 2 BW eerste volzin. 92 Art. 7:758 lid 2 BW tweede volzin. 93 Art. 7:758 lid 3 BW. 94 Jansen 2013, nr. 71. Zie bijvoorbeeld: Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN7356, r.o. 4.9. 95 Jansen 2013, nr. 72. Naast de onderzoekplicht mag aangenomen worden dat art. 7:758 lid 3 BW een klachtplicht ex art. 6:89 BW impliceert. Zie daarover: Jansen 2013, nr. 71. Omdat ik me in dit onderzoek alleen tot de kern richt, gaat het dit onderzoek te buiten de klachtplicht te behandelen. 96 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 113. Zie nadere MvA, Kamerstukken I 2002/03, 23 095, nr.38a, p.11. 89

26

moment van oplevering een gebrek had kunnen onderkennen, maar het gebrek niet heeft onderkent, de aansprakelijkheid van de aannemer niet vervalt. De opdrachtgever heeft vóór het moment van oplevering dus geen onderzoeksplicht. Deze plicht heeft hij wel op het moment van oplevering. In art. 7:761 BW zijn de verjaringstermijnen opgenomen voor de rechtsvorderingen met betrekking tot gebreken in het opgeleverde werk, waaruit onder andere blijkt dat het recht van de opdrachtgever om de aannemer na oplevering aansprakelijk te stellen voor verborgen gebreken, verjaart door verloop van twintig jaar.97 De reikwijdte van de onderzoeksplicht van de opdrachtgever en de verjaringstermijnen zijn anders in de hierna te behandelden UAV 2012.

2.4.2. UAV 2012 Ook in de UAV 2012 is de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering geregeld, namelijk in § 12 UAV 2012. De aannemer is na de dag van oplevering, of na de dag waarop de afgesproken onderhoudstermijn is verstreken, niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk.98 Het risico voor gebreken in het werk na oplevering ligt dus bij de opdrachtgever. De aannemer kan wel aansprakelijk gehouden worden indien er sprake is van een gebrek dat is toe te rekenen aan de aannemer en bovendien ondanks nauwlettend toezichttijdens de uitvoering, dan wel bij de opneming van het werk, door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en waarvan de aannemer binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan.99 Tijdens de uitvoeringsfase onzorgvuldig gehouden toezicht door de directie kan dus leiden tot rechtsverlies van de opdrachtgever om de aannemer aansprakelijk te houden voor verborgen gebreken.100 Uit de UAV 2012 volgt dat het aanstellen van directie een bevoegdheid van de opdrachtgever is en geen verplichting.101 Ook uit de jurisprudentie blijkt dat arbiters niet veronderstellen dat opdrachtgevers altijd intensief toezicht (laten) houden.102 De opdrachtgever is dus op basis van de UAV 2012 niet verplicht tot het voeren van directie, maar vindt directievoering plaats dan wordt een mate van oplettendheid van de directie verwacht. Is sprake van nauwlettend gehouden toezicht103, dán kan de opdrachtgever zijn recht

97

Art. 7:761 lid 2 BW § 12 lid 1 jo lid 5 UAV 2012. 99 § 12 lid 2 UAV 2012. 100 Van den Berg e.a. 2013, p. 333. 101 § 3 lid 1 en lid 9 UAV 2012. 102 Van Wijngaarden/Chao-Duivis 2011, nr. 111 – 118. 103 Naast het feit dat het houden van toezicht geen verplichting is maar een bevoegdheid, is het houden van toezicht niet meer van deze tijd. Meestal wordt dagelijks of incidenteel toezicht gehouden. 98

27

ontnomen worden de aannemer aansprakelijk te stellen voor een gebrek, omdat de directie een fout in het werk heeft geconstateerd, dan wel had kunnen onderkennen, zonder dat de aannemer hierover is gewaarschuwd. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek vervalt na verloop van vijf of tien jaar.104

2.4.3. Aedes Voorwaarden Omdat in de Aedes Voorwaarden niet wordt afgeweken van § 12 lid 1 UAV 2012, is ook onder de Aedes Voorwaarden het risico van het werk na oplevering voor de opdrachtgever. Na oplevering en het verstrijken van de eventueel opgenomen onderhoudstermijn blijft de aannemer op grond van de Aedes Voorwaarden wel aansprakelijk voor verborgen gebreken. In art. 7.2 Aedes Voorwaarden wordt onder een verborgen gebrek verstaan: een gebrek dat door de directie bij de oplevering redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden. De definitie van een verborgen gebrek in art. 7.2 Aedes Voorwaarden sluit nauw aan bij de definitie van een verborgen gebrek zoals neergelegd in art. 7:758 lid 3 BW. In paragraaf 2.4.1 is beschreven dat art. 7:758 lid 3 voorziet in een voorziet in een door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeksplicht van de opdrachtgever. Het tijdstip waarop de opdrachtgever deze onderzoeksplicht moet naleven is ‘op het tijdstip van oplevering’. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek verjaart na verloop van vijf of tien jaar.105

2.4.4. Integrale vergelijking Zowel uit hoofde van titel 7.12 BW, de UAV 2012 en uit hoofde van de Aedes Voorwaarden is de opdrachtgever na oplevering verantwoordelijk voor het werk. Bij oplevering heeft de opdrachtgever namelijk het werk geaccepteerd en daarmee heeft hij zijn recht verwerkt om de aannemer na de oplevering nog aansprakelijk te houden voor gebreken. De aannemer kan nog wel aansprakelijk gehouden worden voor verborgen gebreken. Met betrekking tot de mogelijkheid om de aannemer aansprakelijk te stellen voor verborgen gebreken zijn tussen de drie onderzochte regelingen drie verschillen te constateren. Allereerst is uit hoofde van de wet geen sprake van een verborgen gebrek, en kan de opdrachtgever de aannemer dus ook niet meer aansprakelijk houden, wanneer de opdrachtgever het gebrek redelijkerwijs had ‘moeten’

104 105

§ 12 lid 4 UAV 2012. Art. 7.2 Aedes Voorwaarden.

28

ontdekken. Uit hoofde van de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden is daarvan sprake als de opdrachtgever het gebrek redelijkerwijs had ‘kunnen’ ontdekken. Zowel de zinsnede ‘redelijkerwijs had moeten ontdekken’, als de zinsnede ‘redelijkerwijs had kunnen ontdekken’, impliceren een onderzoeksplicht voor de opdrachtgever. Het verschil in de woordkeuze tussen ‘moeten’ en ‘kunnen’ geeft een verschil in de reikwijdte van deze onderzoeksplichten aan. De onderzoeksplicht betreffende een gebrek dat de opdrachtgever redelijkerwijs had moeten ontdekken is beperkter dan de onderzoeksplicht naar een gebrek die de opdrachtgever redelijkerwijs had kunnen ontdekken. Bij het redelijkerwijs kunnen ontdekken, zal veel eerder gekeken worden wat de opdrachtgever heeft gedaan om er zeker van te zijn dat hij zijn onderzoeksplicht is nagekomen. Heeft de opdrachtgever bijvoorbeeld bij de oplevering naar het proces- verbaal van inlichtingen gevraagd? Het tweede verschil tussen de drie regelingen is gelegen in het moment waarop op de opdrachtgever (of de door hem ingeschakelde toezichthouder) de onderzoeksplicht naar gebreken rust. In tegenstelling tot de wet en de Aedes Voorwaarden, is deze onderzoeksplicht in de UAV 2012 niet beperkt tot ‘op het moment van opleveren’, maar reikt deze plicht ook over de periode wanneer nauwlettend toezicht tijdens de uitvoeringsfase plaatsvindt. Dus onder de UAV 2012 is in vergelijking met de wet en de Aedes Voorwaarden een meer vergaande door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeksplicht opgenomen. Het derde verschil is dat de rechtsvordering om de aannemer aansprakelijk te stellen voor een verborgen gebrek uit hoofde van de wet door verloop van twintig jaar verjaart.106 De UAV 2012 kennen afhankelijk van de ernst van het verborgen gebrek een vervaltermijn van vijf of tien jaar.107 De Aedes Voorwaarden kennen geen vervaltermijnen, maar verjaringstermijnen. De lengte van deze verjaringstermijnen is net zoals in de UAV 2012 afhankelijk van de ernst van het gebrek vijf of tien jaar.

2.4.5. Illustratie Na oplevering van een schoolgebouw constateert de opdrachtgever een lekkage in het gymlokaal. De lekkage is veroorzaakt door een combinatie van het verkeerd aanbrengen van de afvoerbuizen en het verkeerd betegelen van de dakpannen. Tijdens de uitvoeringsfase heeft de opdrachtgever nauwlettend toezicht laten uitvoeren. De opdrachtgever kan alleen de aannemer op grond van de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden voor de lekkage aansprakelijk

106 107

Art. 7:761 lid 2 BW. § 12 lid 4 UAV 2012.

29

houden als er sprake is van een verborgen gebrek. Uit hoofde van de wet zou dan beoordeeld moeten worden of de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten zien dat sprake was van gebreken in het werk die (kunnen) leiden tot lekkage. Dat is anders uit hoofde van de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden waarbij deze onderzoeksplicht ruimer is. Dan moet beoordeeld worden of de opdrachtgever het gebrek had kunnen zien. Is de opdrachtgever bijvoorbeeld het werkverslag nagegaan om te controleren of het ontwerp is nageleefd? Daar komt bij dat indien de UAV 2012 van toepassing is op de overeenkomst, de opdrachtgever de aannemer niet aansprakelijk kan houden voor het gebrek, als hij het gebrek tijdens het houden van nauwlettend toezicht redelijkerwijs had kunnen ontdekken. Onder de wet en de Aedes Voorwaarden gaat het alleen om de vraag of de opdrachtgever het gebrek ‘op het moment van oplevering’ redelijkerwijs had moeten respectievelijk had kunnen ontdekken.

2.5. Constructieve veiligheid In de vorige paragraaf is het thema ‘aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk’ onderzocht. Bij dat thema ging het met name over wanneer de aannemer door de opdrachtgever aansprakelijk gehouden kan worden voor een (verborgen) gebrek. Het waarborgen van constructieve veiligheid ziet niet alleen op de verantwoordelijkheid voor (verborgen) gebreken, maar heeft betrekking op de beheersing van vele factoren, die kunnen leiden tot bouwincidenten. De laatste jaren hebben in Nederland een aantal instortingen en bijnainstortingen van gebouwen of delen daarvan plaatsgevonden. Voorbeelden zijn; een gedeeltelijke instorting van een parkeerdek van een motel te Tiel, een gedeeltelijke instorting van een showroom dak van een warenhuis te Amsterdam, instorting van balkons van een woninggebouw te Maastricht en een ingestorte toneeltoren te Hoorn.108 De oorzaak van deze incidenten was gelegen in gebreken aan de constructieve veiligheid van die bouwwerken.109 Om aan te geven wat constructieve veiligheid inhoudt kan het beste beschreven worden welke factoren kunnen leiden tot constructieve onveiligheid. Uit het onderzoek ‘Leren van Instortingen’110 is kortgezegd gebleken dat een opeenstapeling van ‘fouten’ kan leiden tot constructieve onveiligheid zoals; gebrek aan juiste communicatie tussen verschillende ontwerpdisciplines, niet-volledige ontwerpopdrachten, gebrek aan voldoende interne en externe 108

Deze voorbeelden komen uit; CUR-rapport Leren van instortingen, rapport fase 1, juni 2005 en CUR-rapport Leren van instortingen - het vervolgtraject, 28 februari 2006. 109 Gambon 2008. Van Gulijk 2011. 110 CUR-rapport Leren van instortingen, rapport fase 1, juni 2005 en CUR-rapport Leren van instortingen - het vervolgtraject, 28 februari 2006.

30

controle en onvoldoende regie bij ontwerpwijzigingen in alle fases van het bouwproces.111 De afgelopen jaren is veel onderzoek gedaan naar constructieve veiligheid. Constructieve veiligheid is zowel een maatschappelijk als wetenschappelijk belangrijk en actueel onderwerp in de bouwwereld. Niet in de minste plaats omdat constructieve onveiligheid gevaar voor mensen kan opleveren. Zo eiste het instorten van een balkon te Maastricht twee levens. Dat de constructieve veiligheid ook wetenschappelijk relevant is blijkt alleen al uit de vele onderzoeken die over dit onderwerpen zijn en worden gedaan en de vele artikelen die over dit onderwerp zijn verschenen.112 Uit deze onderzoeken en artikelen blijkt dat onder andere twee factoren bij zouden kunnen dragen aan het waarborgen van constructieve veiligheid; voldoende communicatie en het houden van toezicht. In de volgende paragraven wordt daarom onderzocht of in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden regels zijn opgenomen over communicatie en het houden van toezicht om de constructieve veiligheid te waarborgen. Voor de duidelijkheid is de opdrachtgever, omdat hij vergunninghouder is, publiekrechtelijk verantwoordelijk voor de juiste uitvoering van de constructie in overeenstemming met de door de gemeente akkoord bevonden stukken en het Bouwbesluit. Daarmee is de opdrachtgever ‘voor de wet’ ook verantwoordelijk voor de constructieve veiligheid en samenhang. 113 De opdrachtgever kan privaatrechtelijk zijn contractanten aansprakelijk stellen voor de schadelijke gevolgen van constructieve veiligheid. Tot deze privaatrechtelijke aansprakelijkheid richt dit onderzoek zich. In de volgende paragraaf onderzoek ik allereerst of in de wet regels zijn opgenomen over communicatie en toezicht om de constructieve veiligheid te waarborgen.

2.5.1. Titel 7.12 BW In Titel 7.12 BW ontbreken specifieke regels met betrekking tot de constructieve veiligheid van bouwwerken. Er bestaat geen wettelijke verplichting tot actieve informatie-uitwisseling of communicatie tussen opdrachtgever en aannemer. In de wet zijn weliswaar enkele (impliciete)

111

Gambon 2008. Zie voor onderzoeken: Plan van Aanpak Constructieve Veiligheid augustus 2006. Het plan van aanpak constructieve veiligheid is op initiatief van het ministerie van VRO en de Betonvereniging in samenwerking met de Vereniging BWT Nederland, het Centraal Overleg Bouwconstructies, het Constructeursplatform, de ORI en de Vereniging Bouwen met Staal tot stand gekomen (hierna: Plan van Aanpak Constructieve Veiligheid); Onderzoeksraad voor de veiligheid, Veiligheidsproblemen met gevelbekleding, Den Haag, 23 november 2006; Pilot-onderzoek Borging Constructieve veiligheid in bouwprocessen d.d. 24 september 2007; Commissie fundamentele verkenning in de bouw, Privaat wat kan, publiek wat moet, Den Haag: 2008; Gedragscode Constructieve Veiligheid van de NEPROM (Voorburg, oktober 2008) (hierna: Gedragscode Constructieve Veiligheid), Zie voor artikelen: Gambon 2008 en Van Gulijk 2011. 113 Plan van aanpak constructieve veiligheid, p.14 112

31

algemene informatie- en waarschuwingsplichten opgenomen zoals de waarschuwingsplicht in art. 7:754 BW maar deze hebben vaak een reactieve werking. Daarmee wordt bedoeld dat partijen hun informatie- en waarschuwingsplichten enkel nakomen om ervoor te zorgen dat zij niet aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de mogelijk te leiden schade. Partijen worden uit hoofde van de wet niet geprikkeld om vooraf – en dat wil zeggen voordat de constructieve veiligheid in gevaar is/komt en om de constructieve veiligheid te waarborgen – te communiceren. In de wet ontbreken bepalingen over het houden van toezicht op de constructieve veiligheid. In de volgende paragraaf wordt onderzocht of er in de UAV 2012 wel bepalingen zijn opgenomen over communicatie en het houden van toezicht om de constructieve veiligheid te waarborgen.

2.5.2. UAV 2012 Ook in de UAV 2012 ontbreken expliciete bepalingen over constructieve veiligheid. In de UAV 2012 zijn geen expliciete bepalingen opgenomen over communicatie tussen de verschillende bouwactoren om de constructieve veiligheid bevorderen. Ook zijn geen expliciete bepalingen opgenomen over het houden van toezicht op de constructieve veiligheid. Wel is in § 12 lid 2 UAV 2012 een vergaande door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeksplicht (zie paragraaf 2.4.2.) opgenomen, waaruit blijkt dat de opdrachtgever de aannemer niet aansprakelijk kan houden, wanneer hij tijdens het nauwlettend gehouden toezicht gebreken redelijkerwijs had kunnen onderkennen. Deze bepaling zou zo geïnterpreteerd kunnen worden, dat het houden van nauwlettend toezicht ook betrekking heeft op houden van toezicht op de constructieve veiligheid. Dit staat echter niet met zoveel woorden in de UAV 2012. Daarnaast is het houden van nauwlettend toezicht geen verplichting van de opdrachtgever (zie paragraaf 2.4.2.). Het is op zijn allerminst vreemd dat in de UAV 2012 geen specifieke bepalingen zijn opgenomen over communicatie en toezicht om de constructieve veiligheid te waarborgen. De onderzoeken waarin in de inleiding van deze paragraaf is gesproken zijn (bijna) allemaal verricht in de periode vóór de herziening van de UAV 2012. In de onderzoeken wordt steeds het belang om de constructieve veiligheid te waarborgen benadrukt om zo het aantal bouwincidenten zo beperkt mogelijk te houden. De herziening van de UAV is mijn inziens het moment geweest bepalingen op te nemen over actieve communicatie en toezicht om de constructieve veiligheid te waarborgen.

32

2.5.3. Aedes Voorwaarden In de Aedes Voorwaarden is wel een expliciete (keuze)bepaling opgenomen over constructieve veiligheid. Is de keuzebepaling in de overeenkomst opgenomen dan dient de aannemer ten behoeve van de borging van de constructieve veiligheid, voor eigen rekening en risico, zorg te dragen voor de aanstelling van onafhankelijk toezicht op de bouwplaats gericht op borging van de constructieve veiligheid. Aannemer dient daartoe een projectkwaliteitsplan en/of keuringsplan voor de uitvoering van de constructies aan het onafhankelijk toezicht ter beschikking te stellen. Stelt de aannemer een dergelijk plan niet ter beschikking, dan is permanent

toezicht

nodig

op

de

uitvoering

van

de

draagconstructies.

In

een

projectkwaliteitsplan worden afhankelijk van het project verschillende variabelen opgenomen, zoals de projectorganisatie en de verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de verschillende betrokkenen bij het project, overlegafspraken tussen partijen, een keuringsplan en afspraken over tekortkomingen en wijzigingen in het bestek.114 Kortom, vele factoren die met constructieve werkzaamheden te maken hebben, worden neergelegd in een dergelijk plan. Art. 3.5 Aedes Voorwaarden ziet primair op het waarborgen van de constructieve veiligheid.115 Maar welke partij is aansprakelijk, wanneer er sprake is van gebreken in de constructieve veiligheid? Dan dient er gekeken te worden welke factoren hebben geleid tot de constructieve onveiligheid. Is er sprake van een ontwerpfout of een uitvoeringsfout? Aangezien vaak een opeenstapeling van factoren leiden tot de constructieve onveiligheid, zal

het voor de

opdrachtgever lastig zijn te beoordelen welke bouwactor hij aansprakelijk kan houden. Omdat het onafhankelijk toezicht ‘voor eigen rekening en risico’ van de aannemer dient te worden ingeschakeld leid ik af dat de verantwoordelijkheid voor de constructieve veiligheid naar de aannemer toe geschoven wordt en dat hij dus ook (mede)aansprakelijk gehouden kan worden wanneer er sprake is van constructieve onveiligheid.116 In de Aedes Voorwaarden zijn net zoals in de wet en de UAV 2012 geen bepalingen opgenomen over het actief communiceren om zo de constructieve veiligheid te waarborgen. Dat vind ik, zoals ook beschreven in paragraaf 2.5.3, verbazingwekkend, omdat uit de vele onderzoeken die hebben plaatsgevonden voordat de Aedes Voorwaarden zijn gerealiseerd, is gebleken dat actieve communicatie tussen bouwactoren de constructieve veiligheid zou bevorderen.

114

Zie: Chao-Duivis en Koning 2001, p. 81, waarin wordt verwezen naar Wegen banen voor certificatie een uitgave van de Vereniging tot Bevordering van Werken in Asfalt, uitgave nr. 23, 1993, p. 13. 115 Dit blijkt uit een gesprek met mr. S. Engels van VBTM Advocaten, lid van de Aedes Werkgroep. 116 De aannemer zou op zijn beurt weer de door hem ingeschakelde toezichthouder aansprakelijk kunnen stellen voor het houden van ondeugdelijk toezicht.

33

2.5.4. Integrale vergelijking In de wet en de UAV 2012 ontbreken duidelijke bepalingen over wie aansprakelijk gehouden kan worden wanneer sprake is van gebreken in de constructieve veiligheid. Bepalingen over communicatie en het houden van toezicht om de constructieve veiligheid te waarborgen ontbreken eveneens. Ook in de Aedes Voorwaarden ontbreken bepalingen over actieve communicatie tussen partijen om de constructieve veiligheid te waarborgen. Over het houden van toezicht om de constructieve veiligheid te waarborgen is wel een bepaling opgenomen in de Aedes Voorwaarden. Is ondanks het toezicht, sprake van gebreken in de constructieve veiligheid, dan ligt het aan de soort fouten wie aansprakelijk gehouden kan worden. Omdat de aannemer uit hoofde van de Aedes Voorwaarden een aanzienlijk grote rol heeft in het waarborgen van de constructieve veiligheid, zal hij een groot risico lopen aansprakelijk te worden gehouden wanneer sprake is van constructieve onveiligheid.

2.6. Conclusie In dit hoofdstuk is uitvoerig ingegaan op vier thema’s die betrekking hebben op de risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer in de traditionele bouworganisatievorm. Vastgesteld is dat de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden onderling zowel overeenkomsten als verschillen kennen met betrekking tot de risicoverdeling. Hoe de verantwoordelijkheid voor de risico’s is verdeeld in de Wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden, kan schematisch als volgt worden weergegeven:

Risico: fouten en/of gebreken in het ontwerp of andere verstrekte gegevens Verantwoordelijkheid Tenzij

Wanneer

Wet

UAV 2012

Aedes Voorwaarden

Opdrachtgever De aannemer tekort is geschoten in zijn waarschuwingsplicht Precontractueel en contractueel

Opdrachtgever De aannemer tekort is geschoten in zijn waarschuwingsplicht Contractueel

Opdrachtgever De aannemer tekort is geschoten in zijn waarschuwingsplicht Precontractueel en weinig ruimte voor contractueel

Maar ook precontractueel, omdat art 7:754 BW doorwerkt Precontractuele onderzoeksplicht van de aannemer naar fouten en/of gebreken

Marginaal

Marginaal

34

Uitvoerig

Risico: Meer- en minderwerk Heeft de opdrachtgever recht om meer- en minderwerk van de aannemer te verlangen? Heeft de aannemer recht op een verhoging van de afgesproken prijs bij het verrichten van meerwerk? Heeft de aannemer de plicht de opdrachtgever te waarschuwen dat meer werkzaamheden verricht moeten worden dan opgenomen in het ontwerp? Gevolg voor de aannemer door het tekortschieten in zijn waarschuwingsplicht

Risico: Tekortkoming in het gerealiseerde werk Verantwoordelijkheid Tenzij Door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeksplicht opdrachtgever

Risico: gebreken in de constructieve veiligheid Specifieke bepaling communicatie Specifieke bepaling toezicht Verantwoordelijkheid toezicht

Ja

Ja

Ja

Ja, mits de aannemer de opdrachtgever daarover waarschuwt

Ja, mits de aannemer de opdrachtgever daarover waarschuwt

Ja, mits de aannemer de opdrachtgever daarover waarschuwt

Ja art. 7:754 BW

Ja § 6 lid 14 UAV

2012

Ja, art. 4.3 jo art 11.2 Aedes Voorwaarden

Aansprakelijk. Maar mogelijkheid op schadeverdeling ex. art. 6:101 BW.

Gehele aansprakelijkheid voor de schade.

Gehele aansprakelijkheid voor de schade.

Opdrachtgever Verborgen gebrek Op het tijdstijd van oplevering

Opdrachtgever Verborgen gebrek Op het tijdstip van oplevering, en tijdens het nauwlettend gehouden toezicht tijdens de uitvoeringsfase

Opdrachtgever Verborgen gebrek Op het tijdstip van oplevering

Ontbreekt

Ontbreekt

Ontbreekt

Ontbreekt

Ontbreekt

Keuzebepaling art. 3.5

n.v.t

n.v.t.

Aannemer

35

Hoofdstuk 3 De belangen van de opdrachtgever en de aannemer 3.1. Inleiding In het vorige hoofdstuk is met betrekking tot de volgende thema’s over risicoverdeling een integrale vergelijking gemaakt tussen de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden: fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens; meer- en minderwerk; aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk en constructieve veiligheid. Nu duidelijk is in hoeverre de Aedes Voorwaarden per thema afwijken van de wet en de UAV 2012 kom ik een stap dichterbij om antwoord te kunnen geven op de vraag in hoeverre die afwijkingen resulteren in een (on)evenwichtige risicoverdeling. Met een ‘evenwichtige’ verdeling van risico’s wordt in dit onderzoek bedoeld: het voldoende in balans brengen van de belangenbehartiging van de opdrachtgever en die van de aannemer in bepalingen die zien op de risicoverdeling. In dit onderzoek wordt ervan uitgegaan dat sprake is van een ‘onevenwichtige’ verdeling van risico‘s, wanneer de balans van belangenbehartiging doorslaat naar een van de contractpartijen. Voordat antwoord gegeven kan worden op de onderzoeksvraag moet eerst onderzocht worden of de belangen van opdrachtgever en aannemer per thema worden behartigd in zowel de wet, de UAV 2012 als in de Aedes Voorwaarden. De volgende deelvraag staat daarom in dit hoofdstuk centraal:

In hoeverre worden de belangen van opdrachtgever en aannemer met betrekking tot fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens; meer- en minderwerk; aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk, en constructieve veiligheid, behartigd in de Aedes Voorwaarden in vergelijking met de wet en de UAV 2012?

Voorop

staat

dat

de

opdrachtgever

en

de

aannemer

verschillende

primaire

verantwoordelijkheden hebben. De opdrachtgever heeft de verantwoordelijkheid de aannemer in staat te stellen de overeenkomst na te komen en voor betaling zorg te dragen.117 De aannemer zijn verantwoordelijkheid strekt ertoe een werk tot stand te brengen en op te leveren dat beantwoordt aan de wensen van de opdrachtgever.118 In lijn met deze verantwoordelijkheden hebben partijen zowel gezamenlijke als verschillende belangen. Bij dit onderzoek richt ik me op drie categorieën belangen:

117 118

Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 73 e.v. Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 83 e.v.

36

1. Financiële belangen. Een concreet voorbeeld van een financieel belang is dat de opdrachtgever tegen een zo gunstig mogelijke prijs het werk gerealiseerd wil zien. Een ander voorbeeld is dat wanneer de aannemer zijn werkzaamheden het afgesproken kostenplaatje overschrijden, hij deze kosten wil verhalen op de opdrachtgever. 2. Tijdsbelangen. Een concreet voorbeeld van het tijdsbelang van de opdrachtgever is dat hij binnen een zo kort mogelijk tijdsbestek het werk gerealiseerd wil zien. Een belang van de aannemer is dat hij de voorgeschreven tijd maximaal wil benutten en dat hij conform de afgesproken tijd met een vervolgopdracht kan beginnen. 3. Kwaliteitsbelang. Een concreet voorbeeld van het kwaliteitsbelang is dat de opdrachtgever een werk wil met zijn gewenste kwaliteit, zodat hij het werk kan gebruiken voor het beoogde doel. De aannemer zijn kwaliteitsbelang heeft betrekking op zijn reputatie. Een gebrekkig werk zal (kunnen) leiden tot reputatieschade. De keuze voor deze drie categorieën is gelegen in het feit dat ik gedurende dit onderzoek tijdens het lezen van literatuur en door het voeren van een gesprek met een van de leden 119 van de Aedes Werkgroep steeds deze drie belangen terugkerende onderwerpen waren. Ik ben me ervan bewust dat bij de te onderzoeken thema’s ook andere belangen een rol kunnen spelen, zoals bijvoorbeeld procesrechtelijke belangen en meer subjectieve belangen zoals esthetiek. Gezien het bereik van dit onderzoek heb ik er voor gekozen om mijn onderzoek te beperken tot de meest algemene belangen, die naar mijn mening in de praktijk vaak tot een conflict (kunnen) leiden. In iedere hierop volgende paragraaf staat steeds een van de vier te onderzoeken thema’s centraal, waarbij net zoals in hoofdstuk 2 de chronologie van het bouwproces beslissend is voor de volgorde; fouten en/of gebreken in het ontwerp (paragraaf 3.2), meer- en minderwerk (3.3), aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk (paragraaf 3.4) en constructieve veiligheid (3.5). Omdat elk thema in het vorige hoofdstuk is geïntroduceerd, kom ik in iedere paragraaf meteen tot de kern, namelijk het identificeren van de belangen van opdrachtgever en aannemer. Na de identificatie van een belang wordt meteen beschreven in hoeverre dat belang wordt behartigd in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden. Op die manier wordt duidelijk in welke regeling welk belang wel of niet (on)voldoende wordt behartigd. Na behandeling van de financiële- en tijdsbelangen belangen binnen het thema wordt elke paragraaf afgesloten met een tussenconclusie waarin aangegeven wordt of er een balans is in de belangenbehartiging van de contractpartijen. Aangezien de kwaliteitsbelangen per thema

119

mr. S. Engels van VBTM Advocaten.

37

nauwelijks verschillen is ervoor gekozen hier in paragraaf 3.6 kort op in te gaan. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met schematisch overzicht waarin per regeling en thema te lezen is of de financiële, tijds- of kwaliteitsbelangen van de contractpartijen voldoende worden behartigd.

3.2. Fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens 3.2.1. Financieel belang opdrachtgever Fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens kunnen leiden tot ongewenste resultaten in het werk. Herstel van deze onjuistheden gaat meestal gepaard met kosten, bijvoorbeeld omdat daarvoor inspanningen verricht moeten worden en materiaal vervangen moet worden. De opdrachtgever heeft er dan ook belang bij om gewaarschuwd te worden als fouten en/of gebreken onderkend (kunnen) worden. De opdrachtgever kan dan zijn eisen aanpassen, om zo de financiële gevolgen van de onjuistheden te voorkomen dan wel zo beperkt mogelijk te houden. Het financiële belang van de opdrachtgever wordt zowel in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden behartigd, omdat alle drie de regelingen een waarschuwingsplicht kennen.120

3.2.2. Financieel belang aannemer Fouten en/of gebreken in het werk of verstrekte gegevens kunnen ook financiële gevolgen hebben voor de aannemer. Deze fouten en/of gebreken kunnen er namelijk toe leiden dat de aannemer zijn verplichting om het werk tot stand te brengen en op te leveren niet kan nakomen, omdat door de onjuistheden het werk simpelweg niet gerealiseerd kan worden. Dat heeft financiële gevolgen voor de aannemer, omdat hij geen geld of minder dan afgesproken zal ontvangen voor een werk dat niet (geheel) gerealiseerd is. Als blijkt dat de eisen en de verstrekte gegevens van de opdrachtgever inadequaat zijn, dan heeft de aannemer er baat bij dat de eisen en de verstrekte gegevens worden aangepast, zodat de aannemer zijn primaire verplichting kan nakomen. Een ander financieel belang is dat de aannemer voor zijn uitvoerende taak een vergoeding wil ontvangen. Hij heeft er geen belang bij om verantwoordelijk te zijn voor ontwerpfouten, omdat hij in de traditionele bouwovereenkomst een uitvoerende taak heeft en

120

Art. 7:754 BW, § 6 lid 14 UAV 2012 en art. 4.1 tot en met 4.3 Aedes Voorwaarden.

38

niet een ontwerpende taak. Het financiële belang van de aannemer is dus dat hij niet de kosten wil dragen voor fouten en/of gebreken die niet van hem afkomstig zijn. Vooropgesteld dat de belangrijkste functie van de waarschuwingsplicht is dat de opdrachtgever behoed wordt voor de gevolgen van onjuistheden, die onbedoeld in de in de eisen zijn geslopen, is ook de functie van de waarschuwingsplicht dat de aannemer nagaat of hij zijn primaire verplichting om het werk tot stand te brengen kan nakomen.121 Dit geeft aan dat door de waarschuwingsplicht niet alleen het financiële belang van de opdrachtgever wordt behartigd, maar ook het financiële belang van de aannemer. Voor het adequaat nakomen van de aannemer zijn primaire verplichting zal hij immers een vergoeding ontvangen. Indien de aannemer zijn waarschuwingsplicht adequaat is nagekomen, kan hij niet aansprakelijk gehouden worden voor onjuistheden afkomstig van de opdrachtgever. De opgenomen waarschuwingsplicht in de wet, en de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden behartigt tot zover dus het financiële belang van de aannemer. Is de aannemer zijn waarschuwingsplicht niet nagekomen, dan kan hij uit hoofde van de die regelingen wel aansprakelijk gehouden worden voor onjuistheden afkomstig van de opdrachtgever. Uit hoofde van de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden is dan voor de aansprakelijkheid voor de schade geen ruimte voor een evenredigheidsverdeling tussen opdrachtgever en aannemer op grond van art. 6:101 BW. Dat behartigt weliswaar niet het financiële belang van de aannemer, maar het is wel te verantwoorden omdat in het bouwrecht het principe geldt dat ieder verantwoordelijk is voor de keuzes die hij maakt.

3.2.3. Tijdsbelang opdrachtgever In verhouding tot het hierboven genoemde financiële belang van de opdrachtgever om te worden gewaarschuwd voor fouten en/of gebreken, staat zijn tijdsbelang. De opdrachtgever heeft er belang bij dat, nadat fouten en/of gebreken door de aannemer worden geconstateerd, hij daarover in een zo vroeg mogelijk stadium wordt gewaarschuwd, om zo de schade zo beperkt mogelijk te houden. Schade kan er namelijk toe leiden dat het werk niet gerealiseerd kan worden binnen de afgesproken tijd. Terwijl de opdrachtgever juist wil dat het werk binnen de afgesproken tijd wordt gerealiseerd. De in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden opgenomen waarschuwingsplicht impliceert dat wanneer een fout bekend is of redelijkerwijs onderkend had kunnen worden,

121

Jansen 2013, nr. 25 en nr. 27.

39

daarover ook zo snel mogelijk over gewaarschuwd moet worden. Het redelijkerwijs onderkennen van een fout en het waarschuwen daarover, kan (mijn inziens) als twee niet van elkaar te scheiden verplichtingen worden gezien. Kortom de waarschuwingsplicht impliceert een tijdige waarschuwing. Dat de aannemer uit hoofde van de wet en de Aedes Voorwaarden ook gehouden wordt precontractueel te waarschuwen voor onjuistheden die hem bekend zijn of die hij redelijkerwijs behoorde te kennen, beschermd de opdrachtgever dat hij pas in uitvoeringsfase wordt gewaarschuwd. Het (pas) waarschuwen tijdens de uitvoeringsfase kan vertragingsschade tot gevolg hebben. In de UAV 2012 wordt het tijdsbelang van de opdrachtgever minder behartigd, omdat geen expliciete precontractuele waarschuwingsplicht is opgenomen.122

3.2.4. Tijdsbelang aannemer Ervan uitgaande dat op de aannemer een (pre)contractuele waarschuwingsplicht rust, is het zijn belang dat hij voldoende tijd heeft om na te gaan of het ontwerp en andere verstrekte gegevens fouten en/of gebreken bevatten. Een vraagspecificatie zonder onjuistheden draagt eraan bij dat de aannemer zijn primaire verplichting kan nakomen om het werk tot stand te brengen en tijdig op te leveren dat beantwoordt aan de wensen van de opdrachtgever. Als de aannemer in het tijdig opleveren wordt belemmerd door ontwerpfouten is het voor de aannemer onduidelijk of hij nieuwe orders kan aannemen. Heeft de aannemer al vervolgopdrachten gepland? Dan kan hij door ontwerpfouten belemmerd worden om op de afgesproken datum de vervolgopdracht te starten. Dit zal voor de aannemer weer financiële consequenties hebben. Uit de literatuur en jurisprudentie is gebleken dat de precontractuele waarschuwingsplicht ex art. 7:754 BW impliceert dat van de aannemer een marginale toetsing wordt verwacht.123 Het marginaal toetsen van de eisen van de opdrachtgever kost voor de aannemer weliswaar tijd, maar dat mag van hem worden verwacht, omdat hij zo toetst of hij zijn primaire verplichting kan nakomen. De precontractuele waarschuwingsplicht ex. art. 7:754 BW impliceert niet dat van de aannemer verwacht wordt dat hij tot in detail de eisen van de opdrachtgever nagaat.124 De marginale toetsing houdt het tijdsbelang ten opzichte van het tijdsbelang van de

122

Art. 7:754 BW wordt door de UAV 2012 niet uitgesloten. Daarom rust op de aannemer ook een precontractuele waarschuwingsplicht als de UAV 2012 van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst. 123 Jansen en Janssen 2004, p. 367. Ook uit de toelichting op § 6 lid 14 UAV 2012 blijkt dat het vaste jurisprudentie is dat de aannemer kan volstaan met een marginale toetsing. Zie ook: Jansen 2013, nr. 26. 124 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 101.

40

opdrachtgever in balans. De Aedes Voorwaarden kennen ten opzichte van de wet een uitgebreidere precontractuele waarschuwingsplicht, waardoor de aannemer niet kan volstaan met een marginale toetsing. Het probleem is dat de aannemer in de aanbestedingsfase – in de Aedes Voorwaarden wordt ervan uitgegaan dat de aannemingsovereenkomst tot stand komt na een aanbestedingsprocedure – niet altijd voldoende tijd heeft om het ontwerp en de door de opdrachtgever gekozen oplossingen en werkwijze (tot in detail) na te gaan. Immers is de inschrijftermijn veel korter dan de tijd waarbinnen het werk zou moeten worden gerealiseerd. Het is zelfs zo dat als de aannemer in het kader van een-op-een-verkeer, en dus buiten een aanbestedingsfase om, een aannemingsovereenkomst aan wil gaan, hij meer tijd zal hebben om de eisen van de opdrachtgever na te gaan. Daar komt bij dat in het kader van een-op-een-verkeer geen aanbestedingsrechtelijke beperkingen125 aan de informatie-uitwisseling zijn gesteld.126

3.2.5. Tussenconclusie Van een balans tussen de tijdsbelangenbehartiging van de opdrachtgever en die van de aannemer met betrekking tot fouten en/of gebreken in het ontwerp en verstrekte gegevens is in de Aedes Voorwaarden in vergelijking met de wet en de UAV 2012 geen sprake. De reikwijdte van de precontractuele waarschuwingsplicht in de Aedes Voorwaarden reikt namelijk zo ver dat het tijdsbelang van de aannemer niet wordt behartigd. Van een balans met betrekking tot de financiële belangenbehartiging van de contractpartijen met betrekking tot dit thema is wel sprake. Van de aannemer mag immers een mate van oplettendheid verwacht worden (dat impliceert de waarschuwingsplicht), als hij dat niet doet dient hij ook de (financiële) verantwoordelijkheid voor deze gedraging te dragen.

3.3. Meer- en minderwerk In paragraaf 2.2. en 2.3 van het vorige hoofdstuk is gebleken dat zowel in de wet, de UAV 2012 als in de Aedes Voorwaarden het principe geldt dat als een partij een keuze heeft gemaakt hij ook de verantwoordelijkheid draagt voor de schadelijke gevolgen van deze keuze. Als de aannemer ervoor kiest zijn waarschuwingsplicht voor tekortkomingen in het ontwerp en de verstrekte gegevens niet na te komen, dan loopt hij onder de wet, de UAV 2012 en de Aedes 125

In het aanbestedingsrecht gelden de volgende beginselen: Non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie, proportionaliteit. 126 Jansen en Jansen 2004, p. 369.

41

Voorwaarden het risico geen aanspraak te kunnen maken op betalingen ingevolge meerwerk. Op dit gevolg, en de vraag wat dat gevolg doet met de belangenbehartiging van opdrachtgever en aannemer ga ik in deze paragraaf niet in. Daarvoor verwijs ik u naar de vorige paragraaf.

3.3.1. Financieel belang opdrachtgever Wanneer de opdrachtgever na zijn oorspronkelijk gespecificeerde eisen extra werkzaamheden van de aannemer verlangt, betekent dat nog niet dat hij akkoord is met de eventuele prijsverhoging die hiervan het gevolg kan zijn. Daarom heeft de opdrachtgever het belang op de hoogte gesteld te worden van deze eventuele prijsverhoging, zodat hij de gelegenheid krijgt om te beslissen of hij ondanks de prijsverhoging het meerwerk aan de aannemer wil opdragen. Indien de opdrachtgever na zijn oorspronkelijk gespecificeerde eisen minder werkzaamheden van de aannemer verlangt, heeft de opdrachtgever er belang bij dat hij minder geld verschuldigd is dan afgesproken. Hij wil immers alleen betalen voor de daadwerkelijk gemaakte kosten. Het financiële belang van de opdrachtgever wordt behartigd in de wet, de UAV 2012 en in de Aedes Voorwaarden, omdat op de aannemer in alle drie de regelingen een waarschuwingsplicht rust voor de noodzakelijke prijsverhoging ingevolge meerwerk.127 Het financiële belang van de opdrachtgever om minderwerk te kunnen verrekenen wordt in de UAV 2012 behartigd, omdat de opdrachtgever uit hoofde van § 36 UAV 2012 daartoe de mogelijkheid heeft. Van § 36 UAV 2012 wordt wat betreft minderwerk niet afgeweken in de Aedes Voorwaarden. In de Aedes Voorwaarden wordt zodoende ook het financiële belang met betrekking tot minderwerk van de opdrachtgever behartigd. De mogelijkheid om minderwerk te verrekenen volgt niet expliciet uit titel 7.12 BW, maar uit de literatuur volgt dat de opdrachtgever deze mogelijkheid op grond van art. 6:2 en art. 6:248 BW wel heeft.128 Daarom wordt in de wet, net zoals in de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden, het financiële belang van de opdrachtgever met betrekking tot minderwerk behartigd.

127

Art. 7:755 BW is van dwingend recht. In § 36 lid 1a UAV 2012 is een soortgelijke waarschuwingsplicht opgenomen. 128 Van Wijngaarden/Chao-Duivis 2010, nr. 238. Zie ook: Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 142.

42

3.3.2 Financieel belang aannemer Indien van de aannemer extra werkzaamheden worden verlangd, die leiden tot extra kosten voor de aannemer dan is het zijn belang dat deze extra kosten vergoed worden door de opdrachtgever. Als de aannemer zijn waarschuwingsplicht voor de noodzakelijke prijsverhoging ingevolge meerwerk nakomt heeft de aannemer het recht om de kosten voor meerwerk in rekening te brengen bij de opdrachtgever. Zodoende wordt de aannemer zijn financiële belang behartigd.

3.3.3. Tijdsbelang opdrachtgever Indien de opdrachtgever pas nadat de door hem opgedragen extra werkzaamheden zijn verricht zou vernemen wat de prijsconsequenties hiervoor zijn, heeft hij geen mogelijkheden meer om de kosten te beïnvloeden om bijvoorbeeld daarover te onderhandelen. Daarom is het belang van de opdrachtgever dat hij tijdig van de kostenconsequenties voor meerwerk op de hoogte wordt gesteld. In de dwingend rechtelijke bepaling art. 7:755 BW staat expliciet aangegeven dat de aannemer tijdig dient te waarschuwen over de prijsconsequenties van meerwerk. Zodoende wordt het tijdsbelang van de opdrachtgever behartigd. Wanneer sprake is van tijdig waarschuwen, hangt denk ik af van de omstandigheden van het geval. Het is mijn inziens logisch dat gewaarschuwd wordt vóórdat de aannemer start met het verrichten van de opgedragen extra werkzaamheden.

3.3.4. Tijdsbelang aannemer Ook de aannemer heeft er belang bij dat de opdrachtgever tijdig op de hoogte wordt gesteld van prijsconsequenties die de bestekswijzigingen meebrengen. Indien de opdrachtgever het niet eens is met de prijsconsequenties, kan de opdrachtgever daar nog tegen ageren, zonder dat de aannemer al daadwerkelijke kosten voor het verrichten van meerwerk heeft gemaakt. Het tijdsbelang van de aannemer wordt behartigd omdat hij ex. art. 7:755 BW gehouden is tijdig te waarschuwen voor de prijsconsequenties die het opgedragen meerwerk met zich meebrengen.

43

3.3.5. Tussenconclusie Van een balans tussen de belangenbehartiging van de opdrachtgever en die van de aannemer met betrekking tot meer- en minderwerk is in de Aedes Voorwaarden in vergelijking met de wet en de UAV 2012 sprake. Zowel de financiële- als de tijdsbelangen van de contractpartijen worden behartigd.

3.4. Aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk 3.4.1. Financieel belang opdrachtgever Gebreken in het werk kunnen vele financiële consequenties hebben, bijvoorbeeld omdat gebreken hersteld moeten worden of omdat gebreken leiden tot waardevermindering van het werk. Voor de hand ligt dat de opdrachtgever daarom een werk wil zonder gebreken. Constateert de opdrachtgever toch gebreken in het gerealiseerde werk, dan is het belang van de opdrachtgever dat hij degene die de gebreken heeft veroorzaakt daarvoor aansprakelijk kan houden, zodat diegene ook de financiële gevolgen draagt. De opdrachtgever zou zich kunnen verzekeren voor de schade in het opgeleverde werk. Dit doet echter niets af aan de vraag wie verantwoordelijk is voor de gebreken. Daarom ga ik in dit onderzoek er verder niet op in dat de opdrachtgever zijn schade kan afwentelen bij zijn verzekeraar. Dat de opdrachtgever na oplevering uit hoofde van de wet129, de UAV 2012130 en de Aedes Voorwaarden131 verantwoordelijk is voor gebreken in het gerealiseerde werk, behartigt niet het financiële belang van de opdrachtgever. Ook gebreken die (pas) na oplevering bekend zijn/ontstaan, leiden immers tot schade en de opdrachtgever draagt daarvoor de financiële gevolgen. Het is wel te verantwoorden dat de opdrachtgever deze verantwoordelijkheid draagt, omdat in alle drie de regelingen een décharge moment is opgenomen. Op het moment dat de opdrachtgever het werk goedkeurt of aanvaardt, geeft hij aan dat de aannemer zijn werk goed heeft uitgevoerd en daarmee eindigt de overeenkomst met de aannemer. Bij de goedkeuring heeft de opdrachtgever uiteraard niet de gebreken aanvaard die hij niet heeft gezien. Daarom kan de opdrachtgever de aannemer nog wel aansprakelijk houden voor verborgen gebreken. Omdat

de

opdrachtgever

bij

oplevering

129

een

door

rechtsverlies

Art. 7:758 BW. § 12 UAV 2012. 131 Aedes Voorwaarden wijkt voor wat betreft de risico-overgang niet af van § 12 UAV 2012. 130

44

gesanctioneerde

onderzoeksplicht heeft, dient hij vóór het beëindigen van de overeenkomst te onderzoeken of het werk gebreken bevat en indien dat zo is, dient de opdrachtgever de aannemer daarop te wijzen. De verantwoordelijkheid voor die onderkende gebreken ligt, voor zover het uitvoeringsfouten betreft, voor het beëindigen van de overeenkomst nog bij de aannemer. De opdrachtgever wordt onder de UAV 2012, in tegenstelling tot de wet en de Aedes Voorwaarden, beperkt om de aannemer na oplevering aansprakelijk te houden voor verborgen gebreken als het gebrek tijdens het nauwlettend gehouden toezicht tijdens de uitvoeringsfase redelijkerwijs onderkend had kunnen worden.132 Uit de literatuur volgt dat falend toezicht niet tot gevolg zou moeten hebben dat de opdrachtgever de aannemer niet aansprakelijk kan houden voor een uitvoeringsfout.133 De opdrachtgever zijn financiële belang wordt onder de UAV 2012 door de uitgebreide onderzoeksplicht dan ook in mindere mate behartigd ten opzichte van de wet en de Aedes Voorwaarden.

3.4.2. Financieel belang aannemer De aannemer heeft hetzelfde financiële belang als de opdrachtgever, want ook de aannemer wil niet de kosten dragen voor schade in het werk als gevolg van gebreken. Daar komt bij dat de aannemer voor het verrichten van zijn werkzaamheden recht heeft op een vergoeding. Deze vergoeding zal hij ontvangen wanneer de opdrachtgever het werk goedgekeurd of aanvaard heeft. Hij heeft er geen belang bij dat de opdrachtgever nog kan terugkomen op zijn goedkeuring, omdat daarmee zijn financiële situatie altijd onzeker zal blijven. Het financiële belang van de aannemer wordt in de wet, de UAV 2012 en in de Aedes Voorwaarden behartigd. Na oplevering kan de aannemer namelijk niet meer aansprakelijk gehouden worden voor gebreken in het werk. Constateert de opdrachtgever na oplevering gebreken, dan ligt dat in de risicosfeer van de opdrachtgever en niet van de aannemer. Dat is te verantwoorden door het feit dat de aannemer na oplevering geen invloed meer kan uitoefenen op het werk en is het dus ook logisch dat hij daarvoor geen verantwoordelijkheid hoeft te dragen. Dat is anders wanneer er sprake is van gebreken die voor de oplevering zijn ontstaan

132

Zie voor uitspraken waaruit blijkt dat de aannemer niet aansprakelijk gehouden kan worden voor een uitvoeringsfout omdat er sprake is geweest van falend toezicht: RvA 11 november 1985, BR 1986, p.379 e.v., RvA 17 augustus 2005, No.25.054/25.995 en RvA 25 februari 2009 No. 71.298, TBR 2010, p. 1034 e.v. 133 Zie bijvoorbeeld: Van den Berg e.a. 2003, p. 128 e.v.; Jansen 1998, p. 390, 395; Herber 2006, p. 524. RvA, 30 mei 2006, No. 27.704, met noot M.A.B. Chao-Duivis in BR 2007, p. 55 e.v. Zie ook: TBR 2012/141 waarin de minister van Defensie en de minister van Infrastructuur en Milieu hebben aangegeven onoverkomelijke bezwaren te hebben tegen de handhaving van nauwlettend toezicht in § 12 UAV 2012.

45

en die voor de opdrachtgever verborgen waren. Op die gebreken had de aannemer namelijk wel invloed kunnen uitoefenen. Dat de aannemer nog wel aansprakelijk gehouden kan worden voor verborgen gebreken is te verantwoorden door het feit dat de opdrachtgever deze gebreken bij oplevering niet heeft moeten/kunnen134 opmerken en dus ook niet heeft aanvaard. De UAV 2012 zijn ten opzichte van de wet en de Aedes Voorwaarden aannemersgezind, omdat de aannemer op grond van de UAV 2012 de aansprakelijkheid voor zijn uitvoeringsfouten kan ontlopen door de opdrachtgever te verwijten dat de directie tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht tijdens het gehouden nauwlettend toezicht tijdens de uitvoeringsfase.

3.4.3. Tijdsbelang opdrachtgever In hoofdstuk 2 is gebleken dat uit hoofde van de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden op de opdrachtgever een door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeks(- en klacht)plicht rust met betrekking tot gebreken in het werk. Het tijdsbelang van de opdrachtgever is dat de reikwijdte van deze onderzoeksplicht zo beperkt mogelijk is zodat hij minder risico loopt tekort te schieten in zijn onderzoeksplicht en zodoende minder risico loopt op rechtsverwerking. Naast het belang van de opdrachtgever om over een zo kort mogelijke periode een onderzoeksplicht te hebben, is het tijdsbelang van de opdrachtgever dat hij na oplevering een ruime periode heeft om de aannemer aan te spreken voor verborgen gebreken. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat drie jaar na oplevering van een huis een uitvoeringsfout wordt geconstateerd die te beschouwen is als een verborgen gebrek. De opdrachtgever wil dan nog wel de mogelijkheid hebben om de aannemer aansprakelijk te stellen voor een verborgen gebrek. Gezien het financiële belang van de opdrachtgever moet deze periode ook weer niet zo lang zijn, omdat de aannemer vanwege een lange periode na oplevering waarin hij aansprakelijk gehouden kan worden, dat risico zou willen doorbereken in de aanneemsom. In de vorige paragraaf is gebleken dat het criterium van ‘ondanks nauwlettend toezicht’ niet zou moeten impliceren dat tijdens het houden van nauwlettend toezicht tijdens de uitvoeringsfase een door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeksplicht op de directie rust. Uit de jurisprudentie is gebleken dat het criterium ‘ondanks nauwlettend toezicht’ dat wel impliceert. Dit betekent dat dat de reikwijdte van de onderzoeksplicht in de UAV 2012 naar gebreken meer vergaand is dan de onderzoeksplicht onder de wet en de Aedes Voorwaarden.

134

Zie paragraaf 2.4.4. voor de uitleg van het verschil tussen moeten (wet) en kunnen (UAV 2012 en Aedes Voorwaarden) ontdekken.

46

De wet en de Aedes Voorwaarden kennen immers het criterium ‘ondanks nauwlettend toezicht’ niet. De onderzoeksplicht uit hoofde van de wet en de Aedes Voorwaarden is beperkt tot op het moment van oplevering. Het tijdsbelang van de opdrachtgever wordt in de wet en de Aedes Voorwaarden dus wel behartigd, dit in tegenstelling tot de UAV 2012. In de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden wordt het belang van de opdrachtgever, met betrekking tot het hebben van een ruime periode om van de rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek in te stellen, behartigd. De termijn om deze rechtsvordering in te stellen is afhankelijk van de ernst van het gebrek vijf of tien jaar.135 Het verschil is wel dat de Aedes Voorwaarden verjaringstermijnen hebben opgenomen en de UAV 2012 vervaltermijnen. Verjaringstermijnen zijn gunstiger voor de opdrachtgever dan vervaltermijnen, omdat verjaringstermijnen gestuit kunnen worden.136 Dat de Aedes Voorwaarden verjaringstermijnen kennen stemt overeen met het BW. De verjaringstermijnen in het BW zijn wel twee keer zo lang.137 Een lange verjaringstermijn zoals in het BW komt weliswaar het tijdsbelang van de opdrachtgever ten goede, maar het gevolg van het hanteren een lange verjaringstermijn zou kunnen zijn dat de aannemer daarvoor een hogere aanneemsom bedingt. Gezien het financiële belang van de opdrachtgever, om het werk voor een zo gunstig mogelijke prijs te laten realiseren, is dat niet gewenst.

3.4.4. Tijdsbelang aannemer Als het werk door de opdrachtgever is aanvaard, heeft hij het werk inclusief de zichtbare gebreken goedgekeurd. Als de opdrachtgever na goedkeuring de mogelijkheid zou hebben terug te komen op zijn goedkeuring, dan zou de aannemer na oplevering nooit zekerheid hebben, omdat hij nog altijd aansprakelijk gehouden kan worden voor (het herstel van) gebreken. Het tijdsbelang van de aannemer bij het thema aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk is dus dat er een duidelijk moment is wanneer de aannemer deze zekerheid heeft. Een ander tijdsbelang van de aannemer is dat de opdrachtgever na oplevering een zo kort mogelijke periode heeft om een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek jegens hem in te stellen. Hoe korter die periode is hoe eerder de aannemer zekerheid heeft. Het tijdsbelang van de aannemer gaat gepaard met zijn procesrechtelijk belang. Door enkel tijdsverloop verkeerd de aannemer in een steeds moeilijkere positie om zijn aansprakelijkheid te betwisten.

135 136

§ 12 lid 4 UAV 2012 en art. 7.2 Aedes Voorwaarden. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, nr. 431 e.v.

137

Art. 7:761 BW.

47

Het moment van opleveren is in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden het moment waarop de verantwoordelijkheden voor het werk overgaan van de aannemer naar de opdrachtgever. Zodoende wordt het tijdsbelang van de aannemer behartigd. Omdat de termijnen in de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden korter zijn dan de termijnen in de wet, zijn de eerstgenoemde termijnen gunstiger voor de aannemer. Het is logisch dat de aannemer het liefste ziet dat de opdrachtgever na oplevering helemaal niet meer de mogelijkheid heeft om de aannemer aansprakelijk te houden voor verborgen gebreken. Gezien het (gerechtvaardigde) tijdsbelang van de opdrachtgever is dat niet mogelijk. Om die reden behartigt een (relatief)138 korte termijn zoals opgenomen in de UAV 2012 en Aedes Voorwaarden (mijn inziens) het tijdsbelang van de aannemer.

3.4.5. Tussenconclusie Van een balans tussen de belangenbehartiging van de opdrachtgever en die van de aannemer met betrekking tot aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk is in de Aedes Voorwaarden in vergelijking met de wet sprake. Zowel de financiële- de tijdsbelangen van beide contractpartijen worden in de wet en de Aedes Voorwaarden in voldoende mate behartigd. Dat is anders in de UAV 2012, waarin door het criterium ‘ondanks nauwlettend toezicht’ de financiële balans van belangenbehartiging doorslaat naar de aannemer.

3.5. Constructieve veiligheid 3.5.1. Financieel belang opdrachtgever Gebreken in de constructieve veiligheid kunnen grote financiële gevolgen hebben voor de opdrachtgever. Of het herstel van een bouwincident kost veel geld, of het werk is vanwege de grootte van het bouwincident niet meer bruikbaar. Daarnaast kan een bouwincident ook maatschappelijke kosten met zich meebrengen doordat zowel materiele als immateriële schade vergoed moet worden als gevolg van (lichamelijk) letsel van een bouwincident. Daarom is het financiële belang van de opdrachtgever bij het thema constructieve veiligheid dat de constructieve veiligheid gewaarborgd blijft. Als dat niet het geval is, wil hij een ander hiervoor

138

Hoe ouder een werk is, hoe meer (verborgen) gebreken in het werk zichtbaar zullen worden.

48

aansprakelijk kunnen stellen, zodat een ander de financiële gevolgen van de gebreken in de constructieve veiligheid draagt. In hoofdstuk 2 heb ik mij gericht op twee factoren die de constructieve veiligheid zouden kunnen waarborgen. Deze factoren zijn 1) communicatie tussen verschillende bouwactoren en 2) het houden van toezicht. Gebleken is dat over communicatie om de constructieve veiligheid te waarborgen in alle drie de onderzochte regelingen niets is geregeld. Daarom ga ik verder niet in op de vraag of er in de wet, de UAV 2012 of de Aedes Voorwaarde sprake is van een evenwichtige risicoverdeling over communicatie om de constructieve veiligheid te waarborgen. Ook over het houden van toezicht op de constructieve veiligheid is in de wet niets geregeld en slechts in zeer geringe mate in de UAV 2012.139 Het financiële belang van de opdrachtgever wordt in de wet en de UAV 2012 dus ook niet behartigd. Dat is anders in de Aedes Voorwaarden wanneer de keuzebepaling ex. art. 3.5 van toepassing wordt verklaard op de overeenkomst. Als door het handelen overeenkomstig dit artikel de constructieve veiligheid gewaarborgd blijft, wordt het financiële belang van de opdrachtgever behartigd. Het inschakelen van een onafhankelijk toezichthouder is voor eigen rekening van de aannemer. Daarmee zullen de kosten voor het waarborgen van de constructieve veiligheid bij de aannemer liggen. Ik denk wel dat de aannemer deze kosten zal doorbereken in de aanneemsom. De kosten voor het inschakelen van een toezichthouder zullen minder hoog zijn, dan de kosten die een bouwincident vanwege constructieve onveiligheid met zich meebrengen. Dus als de kosten voor een toezichthouder doorberekent zouden worden in de aanneemsom, wordt het financiële belang van de opdrachtgever alsnog behartigd.

3.5.2. Financieel belang aannemer De aannemer draagt de verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de uitvoering. Voor deze verantwoordelijkheid wil hij een vergoeding ontvangen. Als de aannemer tekort schiet in een deugdelijke uitvoering van zijn uitvoeringstaak loopt hij het risico aansprakelijk gesteld te worden voor de schade die daaruit voortvloeit. Dat heeft financiële consequenties voor de aannemer. Kortom het belang van de aannemer is om zijn uitvoerende taak goed uit te voeren zodat hij niet aansprakelijk gehouden kan worden. Het is in het belang van de aannemer dat bijvoorbeeld door het naleven van bepalingen over communicatie en toezicht de constructieve

Zie § 12 lid 2 UAV 2012. In paragraaf 2.5.2 heb ik betoogd dat het houden van nauwlettend toezicht op de uitvoering ook betrekking kan hebben op het houden van toezicht op de constructieve veiligheid. 139

49

veiligheid gewaarborgd blijft, om zo bouwincidenten te voorkomen en er zodoende geen discussie zal ontstaan tussen opdrachtgever en aannemer over de verantwoordelijkheid voor de schade. Dergelijke regels ontbreken in de wet en de UAV 2012. De nadruk in art. 3.5 Aedes Voorwaarden ligt op het aanstellen van een onafhankelijk toezichthouder ten behoeve van de borging van de constructieve veiligheid. Het waarborgen van de constructieve veiligheid behartigt weliswaar het financiële belang van de aannemer, maar dat de toezichthouder voor rekening van de aannemer dient te worden aangesteld behartigt zijn financieel belang niet. Dit is anders wanneer de aannemer deze kosten zal doorberekenen in de aanneemsom. Dat zal echter niet in het financieel belang van de opdrachtgever zijn. Daar komt bij dat het aanstellen van een toezichthouder voor het risico van de aannemer is. Dat betekent dat als er sprake is van gebrekkig gehouden toezicht de opdrachtgever de aannemer aansprakelijk dient te houden en niet de toezichthouder. Kortom uit hoofde van art. 3.5 Aedes Voorwaarden dient de aannemer geld te investeren in een toezichthouder en als blijkt dat deze toezichthouder zijn werk niet goed heeft gedaan, kan de aannemer alsnog aansprakelijk gehouden worden voor de constructieve onveiligheid.140 Ik vind dat in art. 3.5 de nadruk niet op het houden van toezicht moet liggen, maar op het verplicht hanteren van een projectkwaliteits- en/of keuringsplan.141 In hoofdstuk 4 ga ik hier verder op in.

3.5.3. Tijdsbelang opdrachtgever Vanwege de grote impact van een bouwincident, wil de opdrachtgever dat voorkomen wordt dat sprake is van gebreken in de constructieve veiligheid. Voorkomen is beter dan genezen. Daarom is het tijdsbelang van de opdrachtgever dat er regels zijn over de constructieve veiligheid die betrekking hebben op het vooraf handelen en niet achteraf. Met andere woorden wil de opdrachtgever dat de constructieve veiligheid gewaarborgd wordt, zodat hij niet toekomt aan de vraag wie hij aansprakelijk kan stellen voor constructieve onveiligheid.

140

De aannemer kan op zijn beurt weer de onafhankelijke toezichthouder aansprakelijk houden voor zijn gebrekkig gehouden toezicht. 141 Uit de zinsnede ‘Indien Aannemer geen projectkwaliteits- en/of keuringsplan hanteert’ blijkt dat het hanteren van een dergelijk plan niet verplicht is.

50

Het tijdsbelang van de opdrachtgever wordt alleen in de Aedes Voorwaarden behartigd, omdat in deze voorwaarden in tegenstelling tot de wet en de UAV 2012 regels zijn opgesteld voor het waarborgen van de constructieve veiligheid.

3.5.4. Tijdsbelang aannemer Het is de taak van de aannemer om binnen de afgesproken tijd het werk te realiseren en op te leveren. Het belang van de aannemer is dat hij binnen de afgesproken tijd ook voldoende ruimte heeft om zorg te dragen voor de gewenste kwaliteit van zijn uitvoeringstaak. Net zoals het tijdsbelang van de opdrachtgever is het tijdsbelang van de aannemer dat in de overeenkomst de nadruk wordt gelegd op het waarborgen van constructieve veiligheid, zodat zijn financiële belang, maar ook zijn kwaliteitsbelang - het voorkomen van reputatieschade - gewaarborgd blijft. Het ‘waarborgen’ ziet op het tijdsbestek vóórdat sprake is van constructieve onveiligheid. Zoals in hoofdstuk 2 en in deze paragraaf uiteen is gezet, staat vast dat alleen in de Aedes Voorwaarden expliciete regels zijn opgesteld voor het waarborgen van de constructieve veiligheid. Uit de Gedragscode constructieve veiligheid volgt dat de aanbeveling om onafhankelijk toezicht te laten uitvoeren op de aannemer is gelegen in het feit dat gezien de beschikbare tijd waarbinnen het werk moet worden opgeleverd de kwaliteitscontrole door de aannemer er nog wel eens bij inschiet.142 Vanuit dit oogpunt wordt door het aanstellen van een toezichthouder, het tijdsbelang van de aannemer behartigd omdat zodoende de aannemer door de toezichthouder erop gewezen kan worden als het goed uitvoeren van zijn primaire verplichting in gevaar komt. Ik ben van mening dat de aannemer niet verplicht moet worden de controlerende taak uit handen te geven. De aannemer is ook zelf in staat deze controlerende taak uit te voeren. Als de aannemer een projectkwaliteits- en/of keuringsplan hanteert kan hij in deze plannen controlemomenten opnemen. Als de aannemer zelf bedenkt dat hij niet toekomt aan deze controlerende taak zou hij ervoor kunnen kiezen een onafhankelijke derde in te schakelen voor het houden van toezicht op zijn uitvoeringstaken. Art. 3.5 Aedes Voorwaarden behartigt dus weliswaar het tijdsbelang van de aannemer, maar ik heb mijn twijfels over de vraag of de aannemer gehouden dient te worden een toezichthouder in te schakelen.

142

Gedragscode Constructieve veiligheid, p. 28.

51

3.5.4. Tussenconclusie Omdat alleen in de Aedes Voorwaarden een bepaling is opgenomen over constructieve veiligheid, kan niet geoordeeld worden of sprake is van eenzelfde of afwijkende belangenbehartiging van de opdrachtgever en de aannemer in vergelijking met de wet en de UAV 2012. Uiteraard is wel onderzocht of de risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer in de Aedes Voorwaarden, met betrekking tot het thema constructieve veiligheid, de belangen van beide contractpartijen behartigt. Geconcludeerd kan worden dat daar geen sprake van is, omdat door de zinsnede ‘voor eigen risico en rekening (van de aannemer)’, de balans van financiële belangenbehartiging doorslaat naar de opdrachtgever.

3.6. Kwaliteitsbelangen Tijdens het identificeren van de belangen van opdrachtgever en aannemer per thema heb ik naast de financiële- en tijdsbelangen ook gekeken naar de kwaliteitsbelangen van de contractpartijen. Ik kwam al snel tot de conclusie dat de kwaliteitsbelangen van de opdrachtgever en de kwaliteitsbelangen van de aannemer in elk thema steeds hetzelfde zijn. Het kwaliteitsbelang van de opdrachtgever is namelijk dat hij een werk gerealiseerd wil zien dat voldoet aan zijn gewenste kwaliteit. Deze gewenste kwaliteit ziet zowel op de functionaliteit van het werk als op de uitstraling van het werk. De opdrachtgever wil vaak ook sier maken met zijn werk. Sier maken met het werk is ook wat de aannemer wil. Het is de taak van de aannemer een goed constructief bouwwerk neer te zetten. Als hij die taak volbrengt, komt dat zijn reputatie ten goede. Op die manier maakt de aannemer reclame voor zijn vakmanschap, waarmee hij hoopt nieuwe opdrachten binnen te halen. Doordat binnen de thema’s 1) fouten en/of gebreken in het werk of verstrekte gegevens, 2) meer- en minderwerk en 3) aansprakelijkheid in het gerealiseerde werk, bepalingen opgenomen zijn in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden, worden de kwaliteitsbelangen van opdrachtgever en aannemer behartigd. De kwaliteitsbelangen met het thema constructieve veiligheid worden in de wet en de UAV 2012 niet behartigd, omdat in deze regelingen geen bepalingen zijn opgenomen over de constructieve veiligheid. Daarvan is wel sprake in de Aedes Voorwaarden, want in deze voorwaarden is een artikel opgenomen die ziet op de borging van constructieve veiligheid. Naleving van art. 3.5 Aedes Voorwaarden behartigt de kwaliteitsbelangen van opdrachtgever en aannemer.

52

3.7. Conclusie In dit derde hoofdstuk van het onderzoek is uitvoerig onderzocht of de financiële- , de tijds- en de kwaliteitsbelangen van de opdrachtgever en de aannemer in de wet, de UAV 2012 en de in de Aedes Voorwaarden voldoende zijn behartigd. De resultaten hiervan kunnen schematisch als volgt worden weergegeven: Wet

UAV 2012

Aedes Voorwaarden

Risico: fouten en/of gebreken in het ontwerp of andere verstrekte gegevens Financieel belang

Voldoende

Voldoende

Voldoende

Tijdsbelang

Voldoende

Voldoende

Onvoldoende in het nadeel van de aannemer

Kwaliteitsbelang

Voldoende

Voldoende

Voldoende

Risico: Meer- en minderwerk Financieel belang

Voldoende

Voldoende

Voldoende

Tijdsbelang

Voldoende

Voldoende

Voldoende

Kwaliteitsbelang

Voldoende

Voldoende

Voldoende

Risico: Tekortkoming in het gerealiseerde werk Financieel belang

Voldoende

Voldoende

Tijdsbelang

Voldoende

Kwaliteitsbelang

Voldoende

Onvoldoende In het nadeel van de opdrachtgever Onvoldoende In het nadeel van de opdrachtgever Voldoende

Risico: gebreken in de constructieve veiligheid Financieel belang

?

?

Onvoldoende in het nadeel van de aannemer

Tijdsbelang

?

?

Onvoldoende in het nadeel van de aannemer

Kwaliteitsbelang

?

?

Voldoende 53

Voldoende

Voldoende

Hoofdstuk 4 Van een onevenwichtige naar een evenwichtige risicoverdeling 4.1 Inleiding In hoofdstuk 2 is gebleken dat de Aedes Voorwaarden bepalingen kennen die afwijken van de bepalingen zoals neergelegd in de wet en de UAV 2012. In hoofdstuk 3 is onderzocht of binnen de vier thema’s die in dit onderzoek centraal staan steeds sprake is van een balans in de belangenbehartiging van de contractpartijen. Geconcludeerd is, dat daar in de Aedes Voorwaarden niet altijd sprake van is. De Aedes Werkgroep heeft met redenen van de wet en UAV 2012 afwijkende bepalingen opgenomen. Dat blijkt zowel uit de leeswijzer van de Aedes Voorwaarden als uit het interview dat ik heb gehouden met een van de leden van de Aedes Werkgroep.143 In dit hoofdstuk onderzoek ik hoe de bepalingen in de Aedes Voorwaarden aangepast kunnen worden zodat wel sprake is van voldoende behartiging van de belangen van zowel de opdrachtgever als de aannemer. De volgende deelvraag staat daarom in dit hoofdstuk centraal: Op welke wijze kunnen de bepalingen in de Aedes Voorwaarden met betrekking tot: fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens; meer- en minderwerk; aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk en constructieve veiligheid, aangepast worden zodat binnen deze thema’s sprake is van een balans in de belangenbehartiging van de contractpartijen? Binnen elk van de te onderzoeken thema’s zal ik mijn oordeel geven over hoe de Aedes Voorwaarden aangepast kunnen worden zodat sprake is van een balans in de belangenbehartiging van de contractpartijen. Het toetsingskader voor mijn oordeel is de behartiging van de financiële- en tijdsbelangen van opdrachtgever en aannemer. Wat deze belangen zijn, is in het vorige hoofdstuk uiteen gezet. Waar nodig zullen deze belangen in dit hoofdstuk herhaald worden. De kwaliteitsbelangen van de contractpartijen worden buiten beschouwing gelaten. De reden hiervoor is dat in het vorige hoofdstuk is gebleken dat het niet de behartiging van de kwaliteitsbelangen van de contractpartijen zijn die sommige bepalingen in de Aedes Voorwaarden onevenwichtig maken, maar wel de financiële- en tijdsbelangen.144 Net zoals in hoofdstuk 2 en 3 is de chronologie van het bouwproces beslissend voor de volgorde van de behandeling van de thema’s. Deze volgorde is als volgt: fouten en/of gebreken in het 143

mr. S. Engels van VBTM Advocaten. Of mijn aanbevelingen geen afbreuk doen aan andere belangen, zoals de kwaliteitsbelangen, is moeilijk te meten op basis van regels op papier. Pas na afloop van een aantal bouwprojecten die onder de vigeur van de Aedes Voorwaarden tot stand zijn gekomen, zal dat pas blijken. 144

54

ontwerp of verstrekte gegevens (paragraaf 4.2), meer- en minderwerk (paragraaf 4.3), aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk (paragraaf 4.4), en constructieve veiligheid (paragraaf 4.5). Omdat het doel van dit onderzoek is te onderzoeken hoe een set evenwichtige algemene voorwaarden bereikt kan worden die zowel door opdrachtgever als aannemer kunnen worden gebruikt zonder al te veel afwijkingen, zal ik mijn ideeën voorleggen aan S. Engels en D. van Werven. De heer Engels is advocaat bij VBTM Advocaten en is betrokken geweest bij het opstellen van de Aedes Voorwaarden en weet goed wat de belangen aan de opdrachtgevers zijde zijn. De heer Van Werven is deskundige op het gebied van bouwcontracten en weet door zijn lange werkervaring o.a. bij Bouwend Nederland goed wat de belangen aan de aannemerszijde zijn. De reacties van Engels en Van Werven worden verwerkt in de afsluitende paragraaf van dit onderzoek (paragraaf 5.6).

4.2. Fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens Uit art. 4.1 en 4.2 Aedes Voorwaarden volgt dat op de aannemer een uitgebreide precontractuele waarschuwingsplicht rust. Door deze uitgebreide precontractuele waarschuwingsplicht wordt beoogd te voorkomen dat de aannemer tijdens de precontractuele fase zijn mond houdt en pas waarschuwt tijdens de uitvoeringsfase om zo meerwerkkosten bij de opdrachtgever in rekening te brengen. De gedragsverandering die de Aedes Werkgroep van de aannemer wil zien, wordt door deze twee artikelen bewerkstelligd. Art. 4.1 en 4.2 Aedes Voorwaarden behartigen het financiële belang van de opdrachtgever. Dat financiële belang is het voorkomen van schade door een fout in het ontwerp of de door hem verstrekte gegevens. Ook het financiële belang van de aannemer wordt behartigd, want de precontractuele waarschuwingsplicht draagt eraan bij dat hij zijn primaire verplichting kan nakomen. Ook het tijdsbelang van beide partijen wordt behartigd. Het tijdsbelang van de opdrachtgever wordt behartigd, omdat door art. 4.1. en 4.2 Aedes Voorwaarden getracht wordt om de opdrachtgever zo vroeg mogelijk te wijzen op de onder zijn verantwoordelijkheid gemaakte fouten. Zolang de aannemer voldoende tijd wordt geboden om zijn (pre)contractuele waarschuwingsplicht na te komen, wordt de aannemer zijn tijdsbelang behartigd. Art. 4.3 Aedes Voorwaarden staat in de weg om het tijdsbelang van de aannemer voldoende te behartigen. Uit dit artikel volgt namelijk dat de precontractuele waarschuwingsplicht niet zoals in de wet en de UAV 2012 gezien kan worden als een afgeleide onderzoeksplicht van de aannemer zijn primaire verplichting om het werk tot stand te brengen en tijdig op te leveren dat beantwoordt aan de wensen van de opdrachtgever. Met een marginale

55

toetsing van de omschrijving van het werk kan de aannemer niet volstaan. De aannemer dient, om aansprakelijkheid te voorkomen, het ontwerp en de verstrekte gegevens in de precontractuele fase uitvoerig na te gaan op fouten en/of gebreken die van de opdrachtgever afkomstig zijn. Dit kost de aannemer veel tijd (en geld) die hij vaak in de precontractuele- en vooral in de aanbestedingsfase niet heeft. Daar komt bij dat een zelfstandige onderzoeksplicht moeilijk te rijmen is met een traditionele bouworganisatievorm waar de ontwerpende- en uitvoerende taak gescheiden zijn. Het tijdsbelang van de aannemer wordt in de Aedes Voorwaarden

daarom

niet

behartigd.

Kortom,

een

uitgebreide

precontractuele

waarschuwingsplicht behartigt het tijds- en financiële belang van opdrachtgever en aannemer, maar als de precontractuele waarschuwingsplicht een zelfstandige onderzoeksplicht van de aannemer is, wordt zijn tijdsbelang niet behartigd. Als art 4.3 Aedes Voorwaarden zo aangepast wordt, dat de precontractuele waarschuwingsplicht van de aannemer gezien kan worden als een afgeleide van zijn primaire verplichting is er wel sprake van behartiging van de aannemer zijn tijdsbelang. Art. 4.3 zou als volgt kunnen luiden: Art. 4.1 huidige Aedes Voorwaarden Gedurende de aanbesteding is Aannemer in kennis gesteld van de ontwerpdocumenten opgenomen in de aanbestedingsstukken. Deze documenten zijn vermeld op bijlage …. bij deze overeenkomst. Aannemer heeft als deskundige kennis genomen van deze documenten en is door Opdrachtgever in de gelegenheid gesteld gedurende de aanbestedingsprocedure hierover vragen te stellen, opmerkingen te maken en Opdrachtgever te waarschuwen voor alle tekortkomingen in of voortvloeiend uit het ontwerp.

Art. 4.2 huidige Aedes Voorwaarden

Aannemer bevestigt dat hij de gekozen oplossingen en werkwijzen, voor zover deze betrekking hebben op de uitvoering en de uitvoeringsorganisatie, geschikt acht om het Werk volgens de vereiste kwaliteit en binnen de overeengekomen tijd te realiseren.

56

Art. 4.3 huidige Aedes Voorwaarden

Als in de omschrijving van het Werk iets ontbreekt, waarvan Aannemer redelijkerwijs had behoren te weten dat dit zou behoren tot de te verrichten werkzaamheden en/of leveringen welke noodzakelijk blijken om het Werk compleet en gebruiksklaar op te leveren, dan is Aannemer verplicht dit onverwijld aan Opdrachtgever te melden en dit uit te voeren, als was het in het bestek en in de voorwaarden woordelijk omschreven, zonder daarvoor extra betalingen te kunnen verlangen.

Art. 4.3 aanbevolen Aedes Voorwaarden Als in de omschrijving van het werk iets ontbreekt, wat de aannemer in de precontractuele fase al wist of redelijkerwijs behoorde te weten, dan is aannemer verplicht dit onverwijld aan opdrachtgever te melden en dit uit te voeren, als was het in het bestek en in de voorwaarden woordelijk omschreven, zonder daarvoor extra betalingen te kunnen verlangen.

4.3. Meer- en minderwerk Artikel 11.2 Aedes Voorwaarden impliceert dat wanneer de aannemer tekort is geschoten in de nakoming van zijn waarschuwingsplicht, hij geen recht heeft om kosten voor meerwerk bij de opdrachtgever in rekening te brengen.145 Net zoals in de UAV 2012 is de aannemer uit hoofde van de Aedes Voorwaarden dus aansprakelijk voor de gevolgen van het verzuim van zijn waarschuwingsplicht.146 In hoofdstuk 3 is geconcludeerd, dat dit gevolg geen afbreuk doet aan de belangenbehartiging van de belangen van de opdrachtgever en de aannemer, omdat als de aannemer ervoor kiest zijn waarschuwingsplicht niet na te komen hij ook de verantwoordelijkheid voor de gevolgen daarvan dient te dragen. Ik ben van mening dat als de aannemer tekort is geschoten in de nakoming van zijn waarschuwingsplicht niet het uitgangspunt moet zijn dat de aannemer alle kosten moet dragen voor de schade, omdat de schade primair is ontstaan door een fout die gemaakt is onder de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever. Ik vind dat er ruimte moet zijn voor verdeling van de schade tussen opdrachtgever en aannemer, wanneer de oorzaak van de schade primair is

145 146

Zie paragraaf 2.3.4. § 6 lid 14 UAV 2012.

57

ontstaan door een ontwerpfout (de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever) en secundair door het niet waarschuwen over deze ontwerpfout (de verantwoordelijkheid van de aannemer). Daarom vind ik dat er, net zoals in de wet, in de Aedes Voorwaarden ruimte moet zijn voor een verdeling van de schade naar evenredigheid van de mate van schud ex. art. 6:101 BW. Deze wijze van verdeling van de schade doet geen afbreuk aan de financiële belangen van de opdrachtgever, omdat de waarschuwingsplicht van de aannemer blijft bestaan en de aannemer dus nog steeds aansprakelijk gehouden kan worden voor de schade vanwege het tekortschieten in deze plicht. Dat de schade ook voor rekening van de opdrachtgever komt, is te verantwoorden, omdat de schade primair is gelegen binnen het verantwoordelijkheidsgebied van de opdrachtgever. Voor een verdeling van de schade naar evenredigheid van de mate van schuld ex. art. 6:101 BW zou geen ruimte moeten zijn, wanneer sprake is van een bewuste (opzettelijke) keuze van de aannemer om de opdrachtgever niet te waarschuwen. De billijkheid als correctiefactor zoals neergelegd aan het einde van art. 6:101 lid 1 BW geeft de mogelijkheid om de verdeling van de schade vanwege de bewuste keuze van de aannemer tegen te gaan.147 Art. 11.2 Aedes Voorwaarden zou daarom als volgt kunnen luiden: Art. 11.2 huidige Aedes Voorwaarden Eventuele fouten en/of onvolledigheden in bijvoorbeeld bestekken, tekeningen en overige contractsdocumenten, waaraan Aannemer heeft bijgedragen in bouwteamverband en/of kennis van heeft kunnen nemen en waarvoor redelijkerwijs geldt dat Aannemer deze had kunnen voorkomen of hiervoor had kunnen waarschuwen, geven geen aanspraak op meerwerk.

Art. 11.2 aanbevolen Aedes Voorwaarden Eventuele fouten en/of onvolledigheden in bijvoorbeeld bestekken, tekeningen en overige contractsdocumenten, waaraan aannemer heeft bijgedragen in bouwteamverband en/of kennis van heeft kunnen nemen en waarvoor redelijkerwijs geldt dat aannemer deze had kunnen voorkomen of hiervoor had kunnen waarschuwen, geven de opdrachtgever de mogelijkheid de schade die hij door de aannemer zijn verzuim lijdt naar evenredigheid met de mate waarin de schade hemzelf is toe te rekenen te verdelen ex art. 6:101 BW.

147

De vraag die opspeelt bij de situatie dat de aannemer bewust zijn waarschuwingsplicht niet is nagekomen is de vraag welke partij de bewijslast draagt voor deze bewuste keuze? Dit is een procesrechtelijk vraagstuk, welke dit onderzoek te buiten gaat. Deze vraag opent een deur voor nader onderzoek.

58

4.4. Aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk In de Aedes Voorwaarden wordt afgeweken van de UAV 2012 met betrekking tot de verborgen gebreken regeling, omdat in de Aedes Voorwaarden een verborgen gebrek anders wordt gedefinieerd. In de Aedes Voorwaarden is de aannemer ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die door de directie bij de oplevering redelijkerwijs onderkend hadden kunnen worden. In de UAV 2012 is de reikwijdte van de verborgen gebreken regeling meer vergaand, omdat de aannemer ook ontslagen is van de aansprakelijkheid voor gebreken die tijdens het nauwlettend gehouden toezicht tijdens de uitvoering redelijkerwijs onderkend hadden kunnen worden. De definitie van een verborgen gebrek in de Aedes Voorwaarden sluit nauw aan bij de wet, waarin ex art. 7:758 lid 3 BW de aannemer ontslagen is van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Deze verborgen gebreken regeling behartigt zowel de financiële- als de tijdsbelangen van opdrachtgever en aannemer worden. Van eenzelfde belangenbehartiging is sprake in de Aedes Voorwaarden omdat haar verborgen gebreken regeling nauw aansluit bij de evenwichtige verborgen gebreken regeling in de wet. Het verschil tussen het ‘redelijkerwijs had moeten ontdekken’ (de wet) enerzijds en het ‘redelijkerwijs had kunnen onderkennen’ (de Aedes Voorwaarden) anderzijds is weliswaar een belangrijk verschil, omdat het verschil tussen moeten en kunnen een verschil aangeeft van hoe de opdrachtgever zich (bij oplevering) dient te gedragen. Maar dit verschil is niet van dien aard dat de balans van belangenbehartiging in de wet met betrekking tot het thema aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk in de Aedes Voorwaarden anders is. Omdat in de Aedes Voorwaarden met betrekking tot het thema aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk sprake is van voldoende belangenbehartiging van beide contractpartijen, wordt geen aanbeveling gedaan om de Aedes Voorwaarden te wijzigen.

Art. 7.2 huidige Aedes Voorwaarden Na het verstrijken van de onderhoudstermijn blijft Aannemer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het Werk die kunnen worden beschouwd als een verborgen gebrek. In afwijking van paragraaf 12 van de UAV 2012 verstaan partijen onder een verborgen gebrek een gebrek dat door de directie bij de oplevering redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden.

59

4.5. Constructieve veiligheid Uit hoofde van art. 3.5 Aedes Voorwaarden dient de aannemer ter borging van de constructieve veiligheid zorg te dragen voor de aanstelling van onafhankelijk toezicht. Omdat deze verplichte taak geheel voor eigen rekening en risico van de aannemer is, wordt het financiële belang van de aannemer niet behartigd. Art. 3.5 Aedes Voorwaarden is te opdrachtgeversgezind, omdat zodra er sprake is van constructieve onveiligheid de opdrachtgever de aannemer verantwoordelijk kan houden voor de schade die daaruit voortvloeit. Kortom, in art. 3.5 Aedes Voorwaarden slaat de balans van financiële belangenbehartiging door naar de opdrachtgever. Met andere woorden rust er een te groot aansprakelijkheidsrisico op de aannemer. Ik ben van mening dat de nadruk in art. 3.5 Aedes Voorwaarden niet moet liggen op het aanstellen van een toezichthouder. Het aanstellen van een toezichthouder kost tijd en geld. De nadruk dient te liggen op hoe de partijen die het werk realiseren de constructieve veiligheid kunnen waarborgen. Dat kan door het hanteren van een projectkwaliteits- en/of keuringsplan. In een projectkwaliteitsplan worden afhankelijk van het project verschillende variabelen opgenomen, zoals de projectorganisatie en de verantwoordelijk- en bevoegdheden van de verschillende betrokkenen bij het project, overlegafspraken tussen partijen, een keuringsplan en afspraken over tekortkomingen en wijzigingen in het bestek.148 Kortom, vele factoren die met constructieve werkzaamheden te maken hebben, worden neergelegd in een dergelijk plan. Door het hanteren van een projectkwaliteitsplan worden de (constructie)problemen, die zich tijdens een bouwproject kunnen voordoen, niet over de schutting gegooid. Het plan is juist gericht op de het delen van verantwoordelijkheden. Het plan dient dan ook door opdrachtgever en aannemer gezamenlijk opgesteld te worden.149 Het naleven van een projectkwaliteitsplan waarborgt

dus

de

constructieve

veiligheid.

Zodoende

borgt

de

aannemer

zijn

verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van het werk en worden de financiële- en tijdsbelangen van de aannemer behartigd.150 Ten opzichte van het voor eigen rekening en risico inschakelen

148

Zie: Chao-Duivis en Koning 2001, p. 81, waarin wordt verwezen naar Wegen banen voor certificatie¸ een uitgave van de Vereniging tot Bevordering van Werken in Asfalt, uitgave nr. 23, 1993, p. 13. 149 De opdrachtgever en aannemer zijn niet de enige partijen die betrokken zijn bij het realiseren van een werk. De adviseur speelt bijvoorbeeld ook een grote rol. Ook de adviseur en andere partijen zouden mijn inziens betrokken moeten worden bij het opstellen van projectkwaliteits- en/of keuringsplan. Het gaat dit onderzoek te buiten om hier verder op in te gaan. 150 Zowel in het Plan van aanpak constructieve veiligheid als de Gedragscode constructieve veiligheid wordt aanbevolen dat de opdrachtgever van de aannemer een (ISO 9001:2000-) gecertificeerd kwaliteitssysteem en een projectgebonden kwaliteits- en keuringsplan moet eisen. Zie ook: Chao-Duivis en Koning 2001, p.81 voor een definitie van het kwaliteitssysteem: ‘Een kwaliteitssysteem omvat de organisatorische structuur, procedures, processen, bijbehorende verantwoordelijkheden, alsmede andere voorzieningen welke benodigd zijn voor het ten uitvoer brengen van de kwaliteitszorg. Daarnaast bestaat een kwaliteitssysteem uit technieken en activiteiten die gericht zijn op procesbeheersing en – bewaking en het wegenemen van tekortkomingen’

60

van een toezichthouder rust door het naleven van een projectkwaliteits- en/of keuringsplan een lichter risico op de aannemer voor de aansprakelijkheid voor constructieve onveiligheid. Het hanteren van een projectkwaliteits- en/of keuringsplan behartigt ook het tijdsbelang van de opdrachtgever, omdat dit plan juist ziet op het voorkomen van constructieve onveiligheid. Het opstellen van een dergelijk plan brengt wel kosten met zich mee. Deze kosten zouden opdrachtgever en aannemer samen moeten dragen, omdat beide partijen willen dat de constructieve veiligheid gewaarborgd wordt. De balans van financiële belangenbehartiging zou doorslaan naar de opdrachtgever als alleen de aannemer de kosten voor het plan zou moeten dragen. Door het verdelen van de kosten voor het opstellen van een projectkwaliteitsplan is er sprake van een evenwichtige balans van financiële belangenbehartiging tussen opdrachtgever en aannemer. Art. 3.5 Aedes Voorwaarden zou als volgt kunnen luiden:

Art. 3.5. huidige Aedes Voorwaarden Keuzebepaling: Ten behoeve van de borging van de constructieve veiligheid dient Aannemer, voor eigen rekening en risico, zorg te dragen voor de aanstelling van onafhankelijk toezicht op de bouwplaats gericht op borging van de constructieve veiligheid. Aannemer dient daartoe een projectkwaliteitsplan en/of keuringsplan voor de uitvoering van de constructies aan het onafhankelijk toezicht ter beschikking te stellen. De persoon die zorgdraagt voor het onafhankelijk toezicht behoeft de voorafgaande goedkeuring van Opdrachtgever. Indien Aannemer geen projectkwaliteits- en/of keuringsplan hanteert, is permanent toezicht nodig op de uitvoering van de draagconstructies.

Art. 3.5 Aanbevolen Aedes Voorwaarden Ten behoeve van de borging van de constructieve veiligheid dient aannemer een projectkwaliteitsplan en/of keuringsplan - opgesteld door de opdrachtgever en aannemer gezamenlijk - voor de uitvoering van de constructies te hanteren. De kosten voor dit projectkwaliteitsplan en/of keuringsplan dienen verdeeld te worden tussen opdrachtgever en aannemer.

61

4.6. Conclusie In dit vierde hoofdstuk van het onderzoek heb ik aangegeven hoe de bepalingen in de Aedes Voorwaarden met betrekking tot de thema’s: fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens; meer- en minderwerk; aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk en constructieve veiligheid, aangepast kunnen worden zodat sprake is van voldoende belangenbehartiging van de financiële- en tijdsbelangen van de opdrachtgever en aannemer. Als mijn aanbevelingen gevolgd worden, kan het schema uit hoofdstuk drie aangepast worden, zoals hieronder weergegeven. Huidige Aedes Voorwaarden

Aanbevolen Aedes Voorwaarden

Voldoende

Kwaliteitsbelang

Onvoldoende In het nadeel van de aannemer Onvoldoende In het nadeel van de aannemer Voldoende

Risico: Meer- en minderwerk Financieel belang

Voldoende

Voldoende

Tijdsbelang

Voldoende

Voldoende

Kwaliteitsbelang

Voldoende

Voldoende

Risico: Tekortkoming in het gerealiseerde werk Financieel belang

Voldoende

Voldoende

Tijdsbelang

Voldoende

Voldoende

Kwaliteitsbelang

Voldoende

Voldoende

Onvoldoende In het nadeel van de opdrachtgever Onvoldoende In het nadeel van de opdrachtgever

Voldoende

Voldoende

Voldoende

Risico: fouten en/of gebreken in het ontwerp of andere verstrekte gegevens Financieel belang

Tijdsbelang

Risico: Gebreken in de constructieve veiligheid Financieel belang

Tijdsbelang

Kwaliteitsbelang

62

Voldoende

Voldoende

Voldoende

Hoofdstuk 5 Eindconclusie 5.1. Aanleiding tot de onderzoeksvraag In dit onderzoek heeft de risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer in de traditionele bouwovereenkomst centraal gestaan. Afspraken over die risicoverdeling geven duidelijkheid over wie de verantwoordelijkheid voor bepaalde risico’s draagt. De risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer is onder andere geregeld in de wettelijke regeling voor de aannemingsovereenkomst; titel 7.12 BW. Omdat deze wettelijke regeling in de praktijk voor bouwovereenkomsten als te beperkt en niet onderscheidend genoeg wordt gezien, worden bouwovereenkomsten met name beheerst door algemene voorwaarden. Ook in algemene voorwaarden wordt getracht de risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer te regelen. Het zijn de UAV die als dé standaard worden gezien om van toepassing te worden verklaard op de bouwovereenkomst in de traditionele bouworganisatievorm omdat zij een evenwichtig geheel vormen waarbinnen de belangen van de opdrachtgever en de aannemer zorgvuldig tegenover elkaar zijn afgewogen. Ondanks het feit dat deze voorwaarden als een evenwichtige set worden gezien, wordt in de praktijk vaak afgeweken van de UAV. Nadat in 2012 een lichte herziening van de UAV heeft plaatsgevonden, heeft de Aedes Vereniging van woningcorporaties (Aedes) een eigen set algemene voorwaarden met bijbehorend bestek verwezenlijkt; de Aedes Voorwaarden. Omdat de Aedes Voorwaarden zijn opgesteld door Aedes – de vereniging die de belangen behartigt aan de opdrachtgeverszijde in de woningbouwbranche – rijst de vraag of en zo ja, in hoeverre, de risicoverdeling tussen de contractpartijen in deze voorwaarden een inbreuk maakt op de evenwichtige risicoverdeling in de UAV 2012. Aanleiding daarvoor waren geluiden van belanghebbenden in de bouwbranche die oordeelden dat de Aedes Voorwaarden onredelijk zijn ten opzichte van de UAV 2012. Dit onderzoek heeft zich tot vier thema’s binnen het onderwerp risicoverdeling gericht, waarbij de volgende vraag centraal heeft gestaan: In hoeverre impliceert de van de UAV 2012 afwijkende risicoverdeling in de Aedes Voorwaarden met betrekking tot; fouten en/of gebreken in het ontwerp en/of verstrekte gegevens; meer- en minderwerk; aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk en constructieve veiligheid, een inbreuk op een evenwichtige risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer zoals die is opgenomen in de UAV 2012? Om een antwoord op deze vraag te kunnen geven is in hoofdstuk 2 onderzocht wat de vier thema’s die in dit onderzoek centraal staan inhouden en is in dat hoofdstuk een integrale 63

vergelijking gemaakt tussen de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden. In hoofdstuk 3 is per thema afzonderlijk onderzocht wat de financiële- de tijds- en de kwaliteitsbelangen van iedere contractspartij zijn, waarna vervolgens is onderzocht of deze belangen in de Aedes Voorwaarden worden behartigd. De balans van belangenbehartiging vormde het toetsingskader voor de aanbevelingen die in hoofdstuk 4 zijn gedaan. Deze aanbevelingen hebben betrekking op het aanpassen van de Aedes Voorwaarden zodat sprake is van een balans in de belangenbehartiging van de contractpartijen. In hoofdstuk 2 tot en met 4 is iedere deelvraag per thema afzonderlijk beantwoord. De chronologie van het bouwproces is daarbij beslissend geweest voor de volgorde van de behandeling van elk thema. In dit concluderende hoofdstuk waarin antwoord wordt gegeven op de onderzoeksvraag zal wederom elk thema in een aparte paragraaf behandeld worden. Bij het behandeling van elk thema wordt eerst ingegaan waarin het verschil tussen de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden is geregeld. Vervolgens wordt geconcludeerd of er in de Aedes Voorwaarden sprake is van een balans in de belangenbehartiging van de contractpartijen binnen dat thema in vergelijking met de wet en de UAV 2012. Voorts wordt binnen het thema antwoord gegeven op de onderzoeksvraag. Elke paragraaf wordt afgesloten met een aanbeveling om de Aedes Voorwaarden aan te passen. Dit onderzoek is ter verificatie voorgelegd aan de heer Engels en de heer Van Werven, de resultaten van de gesprekken worden in de afsluitende paragraaf (5.6) behandeld.

5.2 Fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens 5.2.1. Het verschil (hoofdstuk 2) Zowel in de wet, de UAV 2012 als in de Aedes Voorwaarden rust er op de aannemer een plicht om de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten en/of gebreken in het ontwerp of de verstrekte gegevens. In de UAV 2012 is niet nadrukkelijk een precontractuele waarschuwingsplicht opgenomen, maar wel een contractuele. Dat is anders in de wet en de Aedes Voorwaarden. De precontractuele waarschuwingsplicht in de Aedes Voorwaarden is in vergelijking met de wet zeer uitgebreid. Deze precontractuele waarschuwingsplicht is zelfs zo uitgebreid dat zij als een zelfstandige onderzoeksplicht wordt beschouwd. Dat is anders in de wet (en in de UAV 2012 omdat de wettelijke precontractuele waarschuwingsplicht doorwerkt in de UAV 2012), waar de precontractuele waarschuwingsplicht als een afgeleide onderzoeksplicht van de aannemer zijn primaire verplichting om het werk tot stand te brengen en tijdig op te leveren dat beantwoordt aan de wensen van de opdrachtgever beschouwd wordt. 64

Waar de aannemer uit hoofde van de wet en UAV 2012 kan volstaan met een marginale toetsing van het ontwerp en de verstrekte gegevens naar fouten en/of gebreken, dient de aannemer uit hoofde van de Aedes Voorwaarden in de precontractuele fase uitvoerig onderzoek te verrichten.

5.2.2. De belangen van de opdrachtgever en de aannemer (hoofdstuk 3) Van een balans tussen de tijdsbelangenbehartiging van de opdrachtgever en die van de aannemer met betrekking tot fouten en/of gebreken in het ontwerp en verstrekte gegevens is in de Aedes Voorwaarden in vergelijking met de wet en de UAV 2012 geen sprake. De reikwijdte van de precontractuele waarschuwingsplicht in de Aedes Voorwaarden reikt namelijk zo ver dat het tijdsbelang van de aannemer niet wordt behartigd. Van een balans tussen de financiële belangenbehartiging van de contractpartijen binnen dit thema is wel sprake. Van de aannemer mag immers een mate van oplettendheid verwacht worden (dat impliceert de waarschuwingsplicht), als hij dat niet doet dient hij ook de (financiële) verantwoordelijkheid voor deze gedraging te dragen.

5.2.3. Het antwoord op de onderzoeksvraag De risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer met betrekking tot fouten en/of gebreken in het ontwerp en verstrekte gegevens in de Aedes Voorwaarden impliceert een inbreuk op de evenwichtige risicoverdeling in de UAV 2012. De reden daarvoor is dat er in de Aedes Voorwaarden geen sprake is van een balans in de belangenbehartiging van de contractpartijen. Het tijdsbelang van de aannemer wordt namelijk niet behartigd. Het gevolg voor de aannemer voor het tekortschieten in zijn (pre)contractuele waarschuwingsplicht uit hoofde van de Aedes Voorwaarden is wel evenwichtig, want van de aannemer mag immers een mate van oplettendheid verwacht worden (dat impliceert de waarschuwingsplicht), als hij dat niet doet dient hij ook de (financiële) verantwoordelijkheid voor deze gedraging te dragen. Schiet de aannemer niet tekort in zijn waarschuwingsplicht, dan draagt hij ook geen financiële gevolgen voor fouten en/of gebreken die onder de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever zijn gemaakt.

65

5.2.4. De aanbeveling (hoofdstuk 4) In de Aedes Voorwaarden is met betrekking tot het thema fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens geen sprake van een evenwichtige risicoverdeling omdat het tijdsbelang van de aannemer onvoldoende wordt behartigd. Als art. 4.3 Aedes Voorwaarden dusdanig wordt aangepast zodat de precontractuele waarschuwingsplicht als een afgeleide onderzoeksplicht van de aannemer zijn primaire verplicht kan worden beschouwd is er in de Aedes Voorwaarden sprake van een evenwichtige risicoverdeling omdat dan naast de financiële belangen ook de tijdsbelangen van de contractpartijen worden behartigd. De Aedes Voorwaarden zouden als volgt kunnen luiden: Art. 4.3 aanbevolen Aedes Voorwaarden Als in de omschrijving van het werk iets ontbreekt, wat de aannemer in de precontractuele fase al wist of redelijkerwijs behoorde te weten, dan is aannemer verplicht dit onverwijld aan opdrachtgever te melden en dit uit te voeren, als was het in het bestek en in de voorwaarden woordelijk omschreven, zonder daarvoor extra betalingen te kunnen verlangen.

5.3 Meer- en minderwerk 5.3.1 Het verschil (Hoofdstuk 2) Zowel uit hoofde van de wet, de UAV 2012 als de Aedes Voorwaarden heeft de opdrachtgever de mogelijkheid om meer- of minderwerk aan de aannemer op te dragen. Gebleken is dat in alle drie de onderzochte regelingen kort gezegd een waarschuwingsplicht op de aannemer rust wanneer het meerwerk een prijsverhoging meebrengt. Anders dan in de wet, is in de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden nadrukkelijk bepaald dat de aannemer geen aanspraak op bijbetaling voor meerwerk kan maken als hij de opdrachtgever had moeten waarschuwen over hetgeen wat ontbrak in de verstrekte opdracht.

5.3.2. De belangen van de opdrachtgever en de aannemer (Hoofdstuk 3) Van een balans, tussen de belangenbehartiging van de opdrachtgever en die van de aannemer, binnen het thema meer- en minderwerk, is in de Aedes Voorwaarden in vergelijking met de wet en de UAV 2012 sprake. Zowel de financiële- de tijds- als de kwaliteitsbelangen van beide contractpartijen worden in voldoende mate behartigd. 66

5.3.3. Het antwoord op de onderzoeksvraag De risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer met betrekking tot meer- en minderwerk in de Aedes Voorwaarden impliceert geen inbreuk op de evenwichtige risicoverdeling in de UAV 2012. De belangenbehartiging van de contractpartijen in de Aedes Voorwaarden is hetzelfde als de belangenbehartiging van de contractpartijen in de UAV 2012. De reden daarvoor is dat de bepalingen over meer- en minderwerk in Aedes Voorwaarden geen wezenlijk verschil vormen ten opzichte van de UAV 2012.

5.3.4. De aanbeveling (Hoofdstuk 4) Ondanks dat de Aedes Voorwaarden binnen het thema meer- en minderwerk in vergelijking met de UAV 2012 evenwichtig zijn, doe ik een aanbeveling om de Aedes Voorwaarden te wijzigen. De reden hiervoor is dat mijn inziens niet alle kosten voor het meerwerk bij de aannemer neergelegd moeten worden, indien deze heeft nagelaten te waarschuwen over meerwerk. De schade die is ontstaan doordat de (extra) werkzaamheden niet zijn opgedragen aan de aannemer, is primair ontstaan door een fout die is gemaakt onder de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever. Om die reden vind ik dat de kosten voor meerwerk, wanneer de aannemer tekort is geschoten in zijn waarschuwingsplicht, naar evenredigheid van de mate van schuld tussen de contractpartijen verdeeld zou moeten worden. De Aedes Voorwaarden zouden als volgt kunnen luiden: Art. 11.2 aanbevolen Aedes Voorwaarden Eventuele fouten en/of onvolledigheden in bijvoorbeeld bestekken, tekeningen en overige contractsdocumenten, waaraan aannemer heeft bijgedragen in bouwteamverband en/of kennis van heeft kunnen nemen en waarvoor redelijkerwijs geldt dat aannemer deze had kunnen voorkomen of hiervoor had kunnen waarschuwen, geven de opdrachtgever de mogelijkheid de schade die hij door de aannemer zijn verzuim lijdt naar evenredigheid met de mate waarin de schade hemzelf is toe te rekenen te verdelen ex art. 6:101 BW.

67

5.4 Aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk 5.4.1. Het verschil (Hoofdstuk 2) Het belangrijkste verschil tussen de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden bij het thema aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk is de definitie van een verborgen gebrek. Wat in de Aedes Voorwaarden onder een verborgen gebrek wordt verstaan - een gebrek dat door de directie bij de oplevering redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden - sluit nauw aan bij de definitie van een verborgen gebrek in de wet (art. 7:758 lid 3 BW). In tegenstelling tot de wet en de Aedes Voorwaarden, is de door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeksplicht die op de opdrachtgever rust in de UAV 2012 niet beperkt tot ‘op het moment van opleveren’, maar beslaat zij ook de periode waarin nauwlettend toezicht tijdens de uitvoeringsfase plaatsvindt of zou moeten plaatsvinden. Onder de UAV 2012 is in vergelijking met de wet en de Aedes Voorwaarden een meer vergaande door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeksplicht opgenomen.

5.4.2. De belangen van de opdrachtgever en de aannemer (Hoofdstuk 3) Er is in de Aedes Voorwaarden, in vergelijking met de wet, sprake van een balans van behartiging van de belangen van de contractpartijen binnen het thema aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk. Zowel de financiële- de tijds- als de kwaliteitsbelangen van beide contractpartijen worden in de wet en de Aedes Voorwaarden behartigd. Dat is anders dan in de UAV 2012, waar door het criterium ‘ondanks nauwlettend toezicht’ de financiële balans van belangenbehartiging doorslaat naar de aannemer. Dat is zo, omdat indien tijdens het daadwerkelijk gehouden toezicht een uitvoeringsfout door de toezichthouder opgemerkt had moeten worden, zonder dat de aannemer daarop is gewezen, de aannemer niet aansprakelijk gehouden kan worden voor de uitvoeringsfout. Zodoende is § 12 UAV 2012 te veel in het financiële voordeel van de aannemer.

5.4.3. Het antwoord op de onderzoeksvraag De risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer met betrekking tot het thema aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk in de Aedes Voorwaarden impliceert een inbreuk op de risicoverdeling in de UAV 2012. Het zijn de UAV 2012 die met betrekking tot dit thema een onevenwichtige risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer kennen, 68

omdat door het criterium ‘ondanks nauwlettend toezicht’ de financiële balans van belangenbehartiging doorslaat naar de aannemer. In de Aedes Voorwaarden is met betrekking tot het thema aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk wel sprake van een evenwichtige risicoverdeling tussen contractpartijen. Immers is er met betrekking tot de financiële- tijds- en kwaliteitsbelangen sprake van een balans in de belangenbehartiging van de contractpartijen. Deze risicoverdeling in de Aedes Voorwaarden sluit nauw aan bij de evenwichtige risicoverdeling in de wet (art. 7:758 lid 3 BW).

5.4.4. De aanbeveling (Hoofdstuk 4) Omdat de risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer in de Aedes Voorwaarden met betrekking tot het thema aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk evenwichtig is, wordt geen aanbeveling tot wijziging van de Aedes Voorwaarden gedaan.

5.5 Constructieve veiligheid 5.5.1. Het verschil (Hoofdstuk 2) In dit onderzoek is onderzocht of er in de wet, de UAV 2012 en de Aedes Voorwaarden bepalingen zijn opgenomen die zien op het waarborgen van de constructieve veiligheid. Daarbij is gekeken of er regels zijn opgesteld over 1) het communiceren tussen verschillende bouwactoren en 2) het houden van toezicht. Gebleken is dat over communicatie om de constructieve veiligheid te waarborgen in alle drie de onderzochte regelingen niets is geregeld. Over het houden van toezicht op de constructieve veiligheid is alleen in de Aedes Voorwaarden een bepaling opgenomen. Uit hoofde van art. 3.5 Aedes Voorwaarden dient de aannemer ter borging van de constructieve veiligheid voor eigen rekening en risico zorg te dragen voor de aanstelling van onafhankelijk toezicht. In de wet en de UAV 2012 ontbreken enige bepalingen die betrekking hebben op houden van toezicht om de constructieve veiligheid te waarborgen.

5.5.2. De belangen van de opdrachtgever en de aannemer (Hoofdstuk 3) Omdat alleen in de Aedes Voorwaarden een bepaling is opgenomen over constructieve veiligheid, kan niet geoordeeld worden of sprake is van eenzelfde of afwijkende belangenbehartiging van de opdrachtgever en de aannemer in vergelijking met de wet en de 69

UAV 2012. Uiteraard is wel onderzocht of de risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer met betrekking tot het thema constructieve veiligheid in de Aedes Voorwaarden de belangen van beide contractpartijen behartigt. Geconcludeerd kan worden dat daar geen sprake van is, omdat door de zinsnede ‘voor eigen risico en rekening (van de aannemer)’, de balans van financiële belangenbehartiging doorslaat naar de opdrachtgever.

5.5.3. Het antwoord op de onderzoeksvraag In de Aedes Voorwaarden is een onevenwichtige risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer opgenomen met betrekking tot het thema constructieve veiligheid, omdat er sprake is van een disbalans tussen de financiële belangenbehartiging van de contractpartijen. Of deze risicoverdeling een inbreuk maakt op de evenwichtige UAV 2012 is niet te concluderen, omdat in de UAV 2012 net zoals in de wet een regeling met betrekking tot dit thema ontbreekt.

5.5.4. De aanbeveling (Hoofdstuk 4) Uit hoofde van art. 3.5 Aedes Voorwaarden dient de aannemer ter borging van de constructieve veiligheid zorg te dragen voor de aanstelling van onafhankelijk toezicht. Omdat deze verplichte taak geheel voor eigen rekening en risico van de aannemer is, wordt het financiële belang van de aannemer niet behartigd en is er geen sprake van een evenwichtige risicoverdeling tussen opdrachtgever en aannemer binnen dit thema. Het houden van toezicht ziet er enkel op om in te grijpen wanneer er sprake is van dreiging tot constructieve onveiligheid. Indien een projectkwaliteitsplan en/of keuringsplan wordt gehanteerd dat door de opdrachtgever en de aannemer gezamenlijk is opgesteld wordt er (mijn inziens) naar gestreefd de constructieve veiligheid optimaal te waarborgen. Als de kosten voor dit plan over de contractpartijen wordt verdeeld is er zowel sprake van behartiging van de financiële- tijds- als de kwaliteitsbelangen van beide contractpartijen. De Aedes Voorwaarden zouden als volgt kunnen luiden:

70

Art. 3.5 Aanbevolen Aedes Voorwaarden Ten behoeve van de borging van de constructieve veiligheid dient aannemer een projectkwaliteitsplan en/of keuringsplan - opgesteld door de opdrachtgever en aannemer gezamenlijk - voor de uitvoering van de constructies te hanteren. De kosten voor dit projectkwaliteitsplan en/of keuringsplan dienen verdeeld te worden tussen opdrachtgever en aannemer.

5.6 Verificatie Ter verificatie heb ik mijn ideeën en resultaten voorgelegd aan de heer Engels van VBTM Advocaten en de heer Van Werven werkend bij Bouwend Nederland.151 De belangrijkste punten uit de gesprekken worden in de volgende subparagrafen steeds per thema beschreven.

5.6.1. Fouten en/of gebreken in het ontwerp of verstrekte gegevens De heer Van Werven stelt de regeling van de precontractuele aansprakelijkheid in algemene voorwaarden ter discussie, bijvoorbeeld omdat partijen elkaar niet aansprakelijk kunnen houden op grond van een contractuele bepaling, terwijl die contractuele bepaling voor het sluiten van de overeenkomst nog geen gelding had.152 Overigens voert hij aan dat een precontractuele waarschuwingsplicht moeilijk te rijmen is met de beginselen in het aanbestedingsrecht. Ik ben van mening dat er in de algemene voorwaarden wel ruimte moet zijn voor een regeling over de precontractuele aansprakelijkheid. In de wet is in art. 7:754 BW namelijk wel een expliciete waarschuwingsplicht opgenomen, maar hierin is niet geregeld hoe de precontractuele waarschuwingsplicht

ingekleurd

moet

worden.

Dat

maakt

de

precontractuele

waarschuwingsplicht een zeer complex leerstuk. Vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid van de contractpartijen lijken mij de algemene voorwaarden de juiste plek om duidelijkheid te geven over wat onder de precontractuele waarschuwingsplicht verstaan moet worden. Daarbij dient de

151

De heer Van Werven (deskundige op het gebied van o.a. bouwcontracten) heeft nadrukkelijk aangegeven dat hij in eigen persoon feedback heeft gegeven op dit onderzoek en niet als vertegenwoordiger van Bouwend Nederland. 152 Dat er in algemene voorwaarden geen ruimte is voor een precontractuele waarschuwingsplicht heeft Van Werven bij de herziening van de UAV 2012 ook aangegeven. Tijdens een bespreking d.d. 29 maart 2010 van de herziening van de UAV 2012 heeft hij aangegeven dat het ondoenlijk is om in § 6.14 UAV 2012 de aannemer een verplichting op te leggen die hij moet nakomen voordat de overeenkomst tot stand is gekomen. Zie: ChaoDuivis e.a. 2012, p. 281.

71

belangenbehartiging van de contractpartijen niet uit het oog verloren te worden, want als er geen sprake is van een balans in de belangenbehartiging van de contractpartijen is er sprake van een onevenwichtige bepaling. Dat in de Aedes Voorwaarden een duidelijke precontractuele waarschuwingsplicht is opgenomen vind ik de rechtszekerheid van partijen ten goede komen, maar de wijze waarop de precontractuele waarschuwingsplicht in art. 4.3 is ingekleurd, maakt deze bepaling onevenwichtig. De heer Engels betwijfelt de conclusie dat de in de Aedes Voorwaarden opgenomen uitgebreide precontractuele waarschuwingsplicht art 4. Aedes Voorwaarden onevenwichtig maakt. Hij verwijst naar de zinsnede (art. 4.3) ‘welke noodzakelijk blijken om het werk compleet en gebruiksklaar op te leveren’, die invulling geeft aan wat de aannemer ‘redelijkerwijs had behoren te weten’ en waarover de aannemer dus had moeten waarschuwen. Hij geeft aan dat de zinsnede ‘redelijkerwijs had behoren te weten’ een billijkheidscorrectie op de zelfstandige onderzoeksplicht impliceert. Op de precontractuele waarschuwingsplicht rust dus weliswaar een billijkheidscorrectie, maar dat is wel voor de precontractuele waarschuwingsplicht die als een zelfstandige onderzoeksplicht moet worden beschouwd en niet als een afgeleide onderzoeksplicht van de aannemer zijn primaire verplichting. Zoals in paragraaf 4.2 aangegeven, wordt met een zelfstandige onderzoeksplicht in onvoldoende mate het tijdsbelang van de aannemer behartigd, waardoor art. 4.3 Aedes Voorwaarden een onevenwichtige bepaling is. Daar komt bij dat een zelfstandige onderzoeksplicht moeilijk te rijmen is met een traditionele bouworganisatievorm waar de ontwerpende- en uitvoerende taak gescheiden zijn. Los van de discussie of een precontractuele waarschuwingsplicht in algemene voorwaarden opgenomen dient te worden en of deze plicht als een zelfstandige of een afgeleide verplichting beschouwd kan worden, bestaat de discussie over de gevolgen van het schenden van de aannemer zijn waarschuwingsplicht. Van Werven heeft opgemerkt dat het voorstel voor de Aedes Voorwaarden om de schade naar evenredigheid tussen de contractpartijen ex art. 6:101 BW te verdelen wanneer de aannemer tekort is geschoten in zijn waarschuwingsplicht over meerwerk, ook op kan gaan bij het de gevolgen van het schenden van de (pre)contractuele waarschuwingsplicht ex. art. 4 Aedes Voorwaarden. Aangezien art. 11.2 Aedes niet wezenlijk verschilt van art. 4.3 Aedes gelden mijn aanbevelingen mutatis mutandis ook voor art. 4.3. Aedes Voorwaarden. Engels heeft aangegeven dat hij het ondoenlijk vindt om de schade die geleden is doordat de aannemer tekort is geschoten in zijn (pre)contractuele waarschuwingsplicht naar evenredigheid van mate van schuld tussen de opdrachtgever en de aannemer te verdelen. Ten eerste komt dit leerstuk niet terug in titel 7.12 BW en ten tweede is art. 6:101 BW niet van 72

dwingend recht. Engels heeft aangegeven dat het leerstuk verdeling van de schuld een ‘te grijs’ gebied is.

5.6.2. Meer- en Minderwerk Inmiddels is duidelijk dat de meer- en minderwerkregeling ex. art. 11.2 Aedes Voorwaarden geen wezenlijk verschil vormt met art. 4.3 Aedes Voorwaarden. De opmerkingen over dit artikel zijn in de vorige paragraaf behandeld.

5.6.3. Aansprakelijkheid voor gebreken in het gerealiseerde werk Over de verborgen gebreken regeling ex. art. 7 Aedes Voorwaarden heb ik geen aanbevelingen gedaan. De reden daarvoor is dat ik vind dat er sprake is van een evenwichtige bepaling die nauw aansluit bij de wet (art. 7:758 BW). Van Werven stelt deze conclusie ter discussie, omdat je er niet aan voorbij kan gaan dat als er tijdens de uitvoeringsfase toezicht wordt gehouden daar ook consequenties aan verbonden zijn. Er kunnen zich tijdens het houden van toezicht situaties voordoen dat de directie moet waarschuwen en dat niet pas tijdens het moment van oplevering de aannemer gewezen kan worden op een uitvoeringsfout. Om een simpel voorbeeld te geven. Stel dat een muur volgens het bestek wit geverfd moet worden, maar de aannemer verft de muur rood en de directie staat er naast. Dan is het niet alleen de aannemer die het bestek onjuist uitvoert, maar is het ook de toezichthouder die onjuist handelt als hij de aannemer er niet op wijst dat de muur wit geschilderd moet worden. Dit voorbeeld staat los van het feit dat dit gebrek niet als een verborgen gebrek beschouwd zou kunnen worden. Engels plaatst zijn vraagtekens bij het betoog van Van Werven, omdat hij vindt dat een uitvoeringsfout voor rekening van de aannemer moet komen en dat de aannemer zich er niet van af kan doen met het verweer dat de opdrachtgever de aannemer op de uitvoeringsfout had moeten wijzen.

5.6.4. Constructieve veiligheid De aanbeveling om art. 3.5 Aedes Voorwaarden te wijzigen, ziet met name op het verplichten een projectkwaliteitsplan te hanteren. Hoewel Van Werven stelt dat een dergelijk plan de constructieve veiligheid ten goede zou kunnen komen, wijst hij mij er op dat een 73

projectkwaliteitsplan enkel papierwerk is. Ik ben het daar niet mee eens. Uiteraard een projectkwaliteitsplan wordt op schrift gezet, maar het hanteren van een dergelijk plan ziet wel degelijk op activiteit. Van Werven vraagt zich af of mijn aanbeveling de juiste is, omdat hij van mening is dat er controle moet zijn of het projectkwaliteitsplan daadwerkelijk wordt nageleefd. Een dergelijke controle geeft wellicht een extra zekerheid om de constructieve veiligheid te waarborgen, maar het is mijn inziens niet de belangrijkste factor om de constructieve veiligheid te waarborgen. Dat is juist wel het hanteren van een projectkwaliteitsplan. Door het hanteren van een projectkwaliteitsplan te verplichten, kan de aannemer namelijk aansprakelijk gehouden worden als hij een dergelijk plan niet naleeft. Om aansprakelijkheid te voorkomen, dient de aannemer dus het plan na te leven en zodoende wordt getracht de constructieve veiligheid te waarborgen. Wellicht ten overvloede merk ik op dat in een projectkwaliteitsplan toezichtmomenten opgenomen kunnen worden. Engels benadrukt dat art. 3.5 Aedes Voorwaarden een bepaling is waarin het maatschappelijk belang voorop staat. De verdeling van de risico’s voor constructie veiligheid is volgens Engels bijzaak. Volgens Engels is het houden van onafhankelijk toezicht dé geschikte manier om de constructieve veiligheid te waarborgen. Dat het houden van toezicht een zeer belangrijke factor is om de constructieve veiligheid te waarborgen, betwist ik zeker niet, maar ik ben van mening dat het hanteren van een projectkwaliteitsplan, waarin controlemomenten worden opgenomen, partijen er preventief toe doet bewegen om de constructieve veiligheid te waarborgen. Zodoende worden de financiële- en tijdsbelangen van de contractpartijen beter behartigd, dan het enkel laten uitvoeren van toezicht tijdens de uitvoeringsfase.

5.6.5. Ter afsluiting Het ontwikkelen van algemene voorwaarden waarin zowel de opdrachtgevende als de aannemende partij zich kan vinden en waarbij er sprake is van een balans in de belangenbehartiging van de contractpartijen, is niet eenvoudig. De belangen en inzichten van partijen liggen namelijk soms ver uiteen. Dat maakt dat het onderwerp risicoverdeling in algemene voorwaarden vaak tot discussie leidt. Het onderwerp zal in ontwikkeling blijven en ik ben benieuwd of en hoe vertegenwoordigers van de contractpartijen in de toekomst tot een overeenstemming kunnen komen over een set evenwichtige voorwaarden.

74

Lijst van kort aangehaalde literatuur

Ancery en Pavilon 2012 A.G.F. Ancery en C.M.D.S. Pavillon, ‘De Aedes model aannemingsovereenkomst voor woningcorporaties: een kritische beschouwing’, TBR 2012/213, p. 1211-1218.

Asser/Van den Berg 7-VI 2013 M.A.M.C. van den Berg, Mr. C. Assser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 3. Verbintenissenrecht. Deel VI. Aanneming van werk, Deventer: Kluwer 2013.

Asser/Hartkamp & Sieburg 6-II 2013 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburg, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel II. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2013.

Preadvies VBR Van den Berg 1997 B. van den Berg, ‘Privaatrechtelijke aspecten van ondergronds bouwen’, in: D. Samkalden en B van den Berg, Preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht, Juridische aspecten van ondergronds bouwen, Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht, Deventer: Kluwer 1997.

Van den Berg e.a. 2003 M.A.M.C. van den Berg e.a., Aangenomen werk, Liber Amicorum Prof. Mr. M.A. van Wijngaarden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2003.

Van den Berg 2004 M.A.M.C. van den Berg, ‘Renovatie van een kroonjuweel’, BR 2004-9, p. 727-735. 75

Van den Berg e.a. 2013 M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in kort bestek, ‘s- Gravenhage: Instituut voor bouwrecht 2013

Bleeker 2012 R.G.T. Bleeker, ‘UAV 2012 of AV 2012, aansprakelijkheid na oplevering, bouwstoffen en de Gids Proportionaliteit’, TBR 2012/143, p. 797-803.

De Boer 2012 M.R. de Boer, ‘De toekomst van een kroonjuweel. De lichte herziening van de UAV en de Aedes -model aannemingsovereenkomst’, TBR 2012/160, p. 888-894.

Bruggeman e.a. 2010 E.M. Bruggeman, M.A.B. Chao-Duivis en A.Z.R. Koning, Praktijkboek contracteren in de bouw, ’s-Gravenhage: IBR 2010.

Chao-Duivis 2009 M.A.B. Chao-Duivis, ‘Capita selecta uit de geschiedenis van het privaatrechtelijk bouwrecht’, in: 40 jaar instituut voor bouwrecht, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2009, p. 9 t/m 57.

Chao-Duivis en Koning 2001 M.A.B. Chao-Duivis en A.Z.R. Koning, Veranderende rollen. Een inleiding in nieuwe contractvormen in het bouwrecht, Deventer: Kluwer 2001.

76

Chao-Duivis e.a. 2012 M.A.B. Chao-Duivis, L. de Ruijter en H.P.C.W. Strang, Onstaansgeschiedenis UAV 2012, ’s Gravenhage: Instituut voor Bouwrecht 2012.

Herber 2006 W.J.M. Herber, ‘Directievoering en aansprakelijkheid aannemer’, BR 2006, p. 524 – 531.

Jansen 2013. C.E.C. Jansen, Monografieën BW. B84 Aanneming van werk, Deventer: Kluwer 2013.

Jansen 1998 C.E.C. Jansen, Towards en European building contract law. Defects liability: a comparitive legal analysis of English, German, French, Dutch en Belgian law, (diss. Tilburg 1998), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998.

Jansen en Janssen 2004 C.E.C. Jansen en H.W.R.A.M. Janssen, ‘De precontractuele waarschuwingsplicht van de aannemer, BR 2004/5, p. 363-382.

Gambon 2008. S. Gambon, ‘Contructieve veiligheid in juridisch perspectief’, TBR 2008/69.

Van Gulijk 2011. S. van Gulijk, ‘Over constructieve veiligheid en het belang van interactief communiceren in bouwnetwerken. Een bespreking van juridische mogelijkheden daartoe en digitale technieken als alternatief’, TBR 2011/192. 77

Herber 2013 W.J.M. Herber, ‘Aedes en de waarschuwingsplicht van de aannemer’, TBR 2013/25, p. 128132.

Meeuse-Simon 2004 R.H. Meeuse-Simon, ‘Kwaliteitsborging: van kwaliteitscontrole naar quality control’, BR 2004/8, p. 654 – 666.

Preadvies VBR Thomas en Wassenaer 2008 C.H.J. Thomas en A.G.J. van Wassenaer, Preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht, www.werkinuitvoering21.com. Interactief naar een nieuwe generatie bouwcontracten, ’sGravenhage: Instituut voor Bouwrecht 2008.

Van Werven 2004 D.E. van Werven, ‘Uitgebreid aannemersverdriet of: de jacht op een gestolen kroonjuweel’, BR 2004-9, p. 735-740.

Van Wijngaarden 1969 M.A. van Wijngaarden, De nieuwe A.V., Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de Uitvoering van Werken 1968, Deventer: Kluwer 1969.

Van Wijngaarden 1974 M.A. van Wijngaarden, Handleiding tot de UAV, Bouwrecht Monografie, nr. 2, Deventer: Kluwer/Samson 1974.

78

Van Wijngaarden/Chao-Duivis 2011 M.A.B. Chao-Duivis, M.A. van Wijngaarden, Hoofdstukken Bouwrecht, deel 2. De aansprakelijkheid

na

de

onderhoudsperiode

volgens

de

algemene

voorwaarden.

Aansprakelijkheid na de oplevering volgens het BW, ’s-Gravenhage: Uitgeverij Paris 2011.

Van Wijngaarden/Chao-Duivis 2010(a) M.A.B. Chao-Duivis, M.A. van Wijngaarden, Hoofdstukken Bouwrecht, deel 5. Meer- en minderwerk. Prijs van het werk/aannemingssom, ’s-Gravenhage: Uitgeverij Paris 2010.

Van Wijngaarden/Chao-Duivis 2010(b) M.A.B. Chao-Duivis, M.A. van Wijngaarden, Hoofdstukken Bouwrecht, deel 14. Voorgeschreven ontwerp. Waarschuwingsplicht. Ontwerp afkomstig van aannemer, ’sGravenhage: Uitgeverij Paris 2010.

Jurisprudentieoverzicht HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba). Rb. Utrecht 25 augustus 2010, LJN BN7356. RvA 7 oktober 1983, nr. 11.380 RvA 11 november 1985, BR 1986, p.379 e.v., RvA 17 mei 2000, nr. 21.010. RvA 18 juli 2003, nr. 22.409 (niet gepubliceerd) RvA 17 augustus 2005, No.25.054/25.995 RvA 30 mei 2006, No. 27.704 RvA 25 februari 2009, nr. 71.298 RvA 20 januari 2010, nr. 30.890

79

Bijlage 1

Aedes model aannemingsovereenkomst voor woningcorporaties 2.0

De ondergetekenden: a.

Stichting ………., gevestigd te ……., ingeschreven in het handelsregister onder dossiernummer KvK ………., vertegenwoordigd door de heer/mevrouw ………, (functie), hierna te noemen ……….. of "Opdrachtgever"

en

b.

De (rechtspersoon), statutair gevestigd te ………, ingeschreven in het handelsregister onder dossiernummer KvK ……….., vertegenwoordigd door de heer/mevrouw ……..…, haar directeur, hierna te noemen "Aannemer",

In aanmerking nemende:

I.

dat Opdrachtgever voornemens is om het bouwplan ………… te realiseren binnen het plangebied kadastraal bekend sectie …. nummer …………….. gemeente ……. en dat zij daartoe een plan heeft doen ontwikkelen zoals aangegeven op de aangehechte plankaart/situatietekening (zie bijlagenoverzicht d.d ….);

II.

dat Opdrachtgever ten behoeve van de selectie van de aannemer een aanbestedingsprocedure heeft gehouden waaraan Aannemer als inschrijver heeft deelgenomen. Aannemer zijn toegestuurd de navolgende documenten in de selectieprocedure met betrekking tot dit bouwplan (opsomming of verwijzing naar bijlagenoverzicht) (1);

III.

dat de opdracht aan Aannemer voorlopig is gegund (2);

IV. dat het plan bestaat uit werkzaamheden voor de nieuwbouw van (korte omschrijving van het bouwwerk), hierna te noemen: “het Werk”, zoals gedefinieerd in paragraaf 1 lid 1 van de UAV 2012; V.

dat Opdrachtgever de realisatie van het Werk aan Aannemer wenst op te dragen.

80

Artikel 1 - Opdracht

1.1 Opdrachtgever draagt hierbij aan Aannemer op de realisatie van het Werk, welke opdracht c.q. Werk hierbij door Aannemer wordt aanvaard. Aannemer verplicht zich om het Werk uitsluitend uit te voeren op basis van en met inachtneming van de in lid 2 van dit artikel vermelde contractsdocumenten alsmede de wettelijke voorschriften, de beschikkingen van overheidswege, de voorschriften van openbare diensten, netbeheerders en overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk, zoals omschreven in paragraaf 6 van de UAV 2012. 1.2 Aannemer zal het Werk uitvoeren op basis van de volgende contractsdocumenten (3): a. Bestek d.d. ……(datum), nr. …… opgesteld door ….., STABU-licentienummer….. (bijlage 1); b. Bestek W-installatie d.d. (datum) (bijlage 2); c. Bestek E-installatie d.d. (datum) (bijlage 3); d. Algemeen tijdschema van Aannemer d.d. (datum) (bijlage 4); (indien reeds voorhanden); e. Gedetailleerd werkplan van Aannemer d.d. (datum) (bijlage 5); (indien reeds voorhanden); f. Betalingsschema d.d. (datum) (bijlage 6); (indien reeds voorhanden); g. Tekeningen d.d. (datum) (bijlage 7); h. Deelberekeningen constructie (bijlage 8); i. Nota’s van wijziging en aanvulling (bijlage 9); j. V&G plan ontwerpfase (bijlage 10); h ……………………..( bijvoorbeeld omgevingsvergunning)

1.3 Op het Werk is van toepassing de STABU-Standaard 2012, alsmede de UAV 2012 opgenomen als bijlage II in de STABU-Standaard 2012. In afwijking van paragraaf 2 lid 1 van de UAV 2012, is de UAV 2012 van toepassing indien en voorzover daarvan in deze overeenkomst dan wel in het Bestek niet wordt afgeweken. Iedere afwijking van de UAV 2012 in deze overeenkomst alsmede in het bestek geldt als een uitdrukkelijke afwijking (4). 1.4 In aanvulling op paragraaf 2 lid 4 van de UAV 2012 geldt bij tegenstrijdigheden of onduidelijkheden in de verschillende documenten de volgende rangorde (5): a.

de schriftelijk goedgekeurde notulen van de bouwvergadering;

b.

de aannemingsovereenkomst;

c.

voorschriften van de waarborgende instelling;

d.

de nota’s van wijziging en aanvulling; 81

e.

de besteksomschrijving;

f.

tekeningen en de bijlagen behorende bij het bestek;

g.

de STABU-Standaard 2012;

h.

de UAV 2012.

Artikel 2 - Aannemingssom

2.1 De aannemingssom voor het Werk bedraagt in totaal € .… inclusief opslagen, exclusief BTW (zegge: .… euro) (6) en is prijsvast tot het einde van het werk. De risicoregeling voor woning- en utiliteitsbouw is niet van toepassing. Het bepaalde in paragraaf 47 van de UAV 2012 en artikel 7:753 BW is niet van toepassing (7). 2.2 In aanvulling op onder andere paragraaf 6 lid 3 van de UAV 2012 zijn in het bedrag van de aannemingssom begrepen: a.

belastingen en heffingen zoals precariokosten voor tijdelijke ingebruikneming van terreinen;

b.

tijdelijke aansluitkosten tijdens de bouw voor elektriciteit, riolering, communicatie en water (zijnde de bouwaansluitingen); uitvoeringscoördinatie en aanvragen netbeheerders; uitwerken tekenwerk, zijnde de productietekeningen, revisietekeningen, details en kozijnstaten; deelberekeningen constructie volgens demarcatiestaat constructeur (zie bijlagenoverzicht); installatieadvies vertalen naar productietekeningen en revisietekeningen; de vergoeding voor de borging van de constructieve veiligheid als omschreven in artikel 3.5; coördinatie aansluitingen op openbare ruimte; coördinatie aansluiting op het openbaar terrein; coördinatie werkzaamheden derden; ………………………….(aanvullen)

c. d. e. f. g. h. i. j. h.

2.3 In aanvulling op paragraaf 41 van de UAV 2012 is de BTW verlegd conform de verklaring van de Inspecteur der belastingen, welke verlegging op de factuur vermeld dient te worden. Aannemer dient deze bepaling in eventueel door haar af te sluiten onderaannemingsovereenkomsten op te nemen. 2.4 In aanvulling op paragraaf 40 van de UAV 2012 betaalt Opdrachtgever Aannemer de aannemingssom overeenkomstig het betalingsschema opgenomen in bijlage 6 binnen 30 dagen na ontvangst van de factuur en na schriftelijke goedkeuring van de werkzaamheden door de directie. De laatste termijn geldt als onderhoudstermijn en wordt door Opdrachtgever eerst betaalbaar gesteld, nadat alle uit 82

het proces-verbaal van oplevering voortvloeiende werkzaamheden door Aannemer zijn uitgevoerd en Aannemer eveneens heeft voldaan aan de volgende verplichtingen:

a) ter handstelling aan Opdrachtgever van de in het Bestek omschreven garantieverklaringen; b) overlegging van de in het Bestek omschreven revisietekeningen, handleidingen en gebruiksaanwijzingen; c) overlegging van de in het Bestek omschreven verklaringen van netbeheerders, overheidsinstanties en eventuele keuringsrapporten (8). 2.5 In afwijking van paragraaf 45 lid 2 van de UAV 2012 mag Aannemer alleen het Werk schorsen dan wel in onvoltooide staat beëindigen indien de tekortkoming van Opdrachtgever niet het gevolg is van een omstandigheid waarvoor Aannemer verantwoordelijk is en de tekortkoming van Opdrachtgever de schorsing dan wel de beëindiging van het Werk in onvoltooide staat rechtvaardigt. Voor de toepasselijkheid van artikel 6:119a BW dient Aannemer Opdrachtgever eerst schriftelijk in gebreke te hebben gesteld (9). Artikel 3 - Toezicht, directievoering, constructieve veiligheid 3.1 Het Werk zal worden uitgevoerd onder directie van Opdrachtgever zoals bepaald in paragraaf 3 van de UAV 2012. Bij zaken die op grond van het bestek moeten worden voorgelegd aan Opdrachtgever treedt gedurende de looptijd van deze aannemingsovereenkomst als contactpersoon voor Opdrachtgever op (naam).

3.2 Voor Aannemer treedt gedurende de looptijd van deze aannemingsovereenkomst als contactpersoon op (naam); met gebruikmaking van het in paragraaf 4 lid 1 van de UAV 2012 voorgeschreven Bijlage A. Indien een door Aannemer voorgestelde persoon voor Opdrachtgever om enigerlei reden niet aanvaardbaar is, behoudt deze het recht van Aannemer te verlangen dat een andere contactpersoon zal worden aangesteld.

3.3 In afwijking van paragraaf 43 van de UAV 2012 is het Aannemer niet toegestaan de rechten en verplichtingen uit deze aannemingsovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Opdrachtgever over te dragen aan derden, dit op straffe van een direct opeisbare boete van € …., onverminderd de rechten van Opdrachtgever vergoeding van de geleden schade te vorderen (10).

3.4 Aannemer is niet gerechtigd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Opdrachtgever onderaannemers in te schakelen (paragraaf 6 lid 26 van de UAV 2012). Opdrachtgever is te allen 83

tijde gerechtigd aan haar toestemming voorwaarden te verbinden die verband kunnen houden met de integriteit van de onderaannemer en de financiële gegoedheid van de onderaannemer. Ook is Aannemer verplicht om bepalingen als omschreven in deze aannemingsovereenkomst op te nemen in de eventueel te sluiten onderaannemingsovereenkomsten (11).

3.5 Keuzebepaling: Ten behoeve van de borging van de constructieve veiligheid dient Aannemer, voor eigen rekening en risico, zorg te dragen voor de aanstelling van onafhankelijk toezicht op de bouwplaats gericht op borging van de constructieve veiligheid. Aannemer dient daartoe een projectkwaliteitsplan en/of keuringsplan voor de uitvoering van de constructies aan het onafhankelijk toezicht ter beschikking te stellen. De persoon die zorgdraagt voor het onafhankelijk toezicht behoeft de voorafgaande goedkeuring van Opdrachtgever. Indien Aannemer geen projectkwaliteits- en/of keuringsplan hanteert, is permanent toezicht nodig op de uitvoering van de draagconstructies (12).

Artikel 4 – Bouwvoorbereiding en waarschuwingsplicht

4.1 Gedurende de aanbesteding is Aannemer in kennis gesteld van de ontwerpdocumenten opgenomen in de aanbestedingsstukken. Deze documenten zijn vermeld op bijlage …. bij deze overeenkomst. Aannemer heeft als deskundige kennis genomen van deze documenten en is door Opdrachtgever in de gelegenheid gesteld gedurende de aanbestedingsprocedure hierover vragen te stellen, opmerkingen te maken en Opdrachtgever te waarschuwen voor alle tekortkomingen in of voortvloeiend uit het ontwerp. 4.2 Aannemer bevestigt dat hij de gekozen oplossingen en werkwijzen, voor zover deze betrekking hebben op de uitvoering en de uitvoeringsorganisatie, geschikt acht om het Werk volgens de vereiste kwaliteit en binnen de overeengekomen tijd te realiseren (13). 4.3 Als in de omschrijving van het Werk iets ontbreekt, waarvan Aannemer redelijkerwijs had behoren te weten dat dit zou behoren tot de te verrichten werkzaamheden en/of leveringen welke noodzakelijk blijken om het Werk compleet en gebruiksklaar op te leveren, dan is Aannemer verplicht dit onverwijld aan Opdrachtgever te melden en dit uit te voeren, als was het in het bestek en in de voorwaarden woordelijk omschreven, zonder daarvoor extra betalingen te kunnen verlangen (14). 4.4 Aannemer zal in overleg met Opdrachtgever, vóór de aanvang van de werkzaamheden, de eigenaren van de belendende percelen op afdoende wijze in kennis stellen van de uit te voeren werken en werkzaamheden. Schade en kosten, ontstaan door verzuim hiervan, zijn voor rekening en risico van Aannemer (15).

84

4.5 Aannemer zal tegen Opdrachtgever geen recht op schadevergoeding of enig ander recht kunnen doen gelden voor vertraging of verandering van werken of werkzaamheden, ontstaan door geschillen tussen Aannemer en de rechthebbende(n) van de belendende percelen of terreinen, tenzij Aannemer aantoont dat Opdrachtgever terzake een verwijt te maken valt. 4.6 De kosten voor onttrekking en lozing van grondwater alsmede de betaling van de daarvoor verschuldigde belastingen en heffingen zijn in de aannemingssom begrepen. Ingeval Opdrachtgever al een vergunning voor onttrekking respectievelijk lozing van grondwater heeft aangevraagd, dan wel een melding heeft gedaan, zal Aannemer deze vergunning en/of melding overnemen door er voor te zorgen dat deze op de naam van Aannemer wordt gesteld (16). Artikel 5 – Veiligheid op het werk (Arbo regelgeving) (17)

5.1 Aannemer staat er voor in dat het alle in het kader van het Arbeidsomstandighedenbesluit opgelegde verplichtingen tijdig en correct zal nakomen. Aannemer zorgt onder meer doch niet uitsluitend voor: a. b. c. d. e. f.

het ophangen van de kennisgeving Inspectie SZW op de bouwplaats en het actualiseren ervan; de aanwijzing van een V&G-coördinator uitvoeringsfase; de correcte taakuitoefening van de onder b genoemde coördinator in het bijzonder waar het betreft het opstellen en actualiseren van het V&G-plan en het V&G-dossier; opname van het V&G-plan als onderdeel van de in artikel 1.2 bedoelde documenten; bijhouden van het register van (bijna-)ongevallen en beroepsziekten; het houden van toolboxmeetings met schriftelijke vastlegging.

5.2 Aannemer zal vóór de aanvang van de bouw van het Werk een Bouwveiligheidsplan en toegankelijkheid van bouwplaats vervaardigen zoals bedoeld in artikel 2.2 lid 6 van de Regeling Omgevingsrecht en dit ter goedkeuring indienen bij de directie en de gemeente. Eventuele door de gemeente en/of de directie aan het Bouwveiligheidsplan te stellen nadere eisen zullen geen aanleiding geven tot bijbetaling. Het is Aannemer niet toegestaan met de bouw van het Werk een aanvang te maken zonder gemeentelijke goedkeuring van het Bouwveiligheidsplan. 5.3 Aannemer is tijdens de uitvoering van de bouw van het Werk gehouden alle hem ingevolge de Arbeidsomstandighedenwet opgelegde verplichtingen en daaruit voortvloeiende c.q. daarmee samenhangende regelingen en voorschriften, tijdig en correct na te komen. Aannemer vrijwaart Opdrachtgever tegen aanspraken van derden die menen dat Opdrachtgever een deel van de in de vorige zin omschreven verplichtingen behoorde te dragen en bij de nakoming daarvan in gebreke is gebleven. 5.4 De in artikel 2.29 e.v. van het Arbeidsomstandighedenbesluit bedoelde coördinatie gedurende de uitvoeringsfase is opgedragen aan Aannemer. Aannemer stelt daarvoor één of meer coördinatoren (V&G-coördinatoren) aan voor de uitvoeringsfase. Deze coördinator(en) geeft (geven) uitvoering 85

aan de coördinatietaken genoemd in artikel 2.31 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Aannemer zal de directie voor de aanvang van de bouw schriftelijk op de hoogte stellen van de naam of namen van de coördinator(en). 5.5 Aannemer is tevens verantwoordelijk voor de naleving van het V&G-plan en voor de aanpassing van het V&G-plan en het V&G-dossier als bedoeld in artikel 2.30 onder c van het Arbeidsomstandighedenbesluit, indien de voortgang van de bouw van het Werk of onderdelen daarvan daartoe aanleiding geven. 5.6 Opdrachtgever zal voorts zorgdragen voor de tijdige en correcte melding van de bouw van het Werk bij de Inspectie SZW en voldoen aan de daaraan gerelateerde verplichtingen van overheidswege. 5.7 Aannemer zal de directie tijdens (en zo nodig buiten) de bouwvergaderingen bij monde van de coördinator uitvoeringsfase informeren over alle aangelegenheden die betrekking hebben op (de uitvoering van) de op grond van het Arbeidsomstandighedenbesluit bedoelde coördinatietaken, in het bijzonder de voortgang ten aanzien van het V&G-plan en het V&G-dossier. Artikel 6 – Aanvang, bouwtijd en vertraging

6.1 In afwijking van paragraaf 7 van de UAV 2012 is de datum van aanvang van het Werk door Partijen vastgesteld op ….. (datum) (18).

6.2.a

In afwijking van paragraaf 8 lid 2 van de UAV 2012 wordt een werkdag als onwerkbaar beschouwd, wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de Aannemer gedurende tenminste 5 (vijf) uren door het grootste deel van de werknemers niet kan worden gewerkt. Het Werk dient te worden opgeleverd binnen …. werkbare werkdagen, te rekenen vanaf de hiervoor genoemde datum waarop het Werk is aangevangen (19) .

6.2.b

Keuzebepaling: Aannemer stelt conform paragraaf 26 van de UAV 2012 binnen …. dagen na ondertekening van deze Overeenkomst voor de voortgang van het Werk een algemeen tijdschema en een gedetailleerd werkplan op, welke Aannemer bij de uitvoering van het Werk zal naleven. Het tijdschema en het werkplan behoeven de goedkeuring van Opdrachtgever.

6.3 In afwijking van paragraaf 42 van de UAV 2012 maakt Opdrachtgever bij overschrijding van de beschikbare werkbare werkdagen voor de bouw van het Werk aanspraak op een korting van € .…., per wooneenheid per kalenderdag en met betrekking tot de bedrijfsruimte € .… per m² bvo per kalenderdag. Naast de korting is Opdrachtgever te allen tijde gerechtigd aanspraak te maken jegens Aannemer 86

op de door haar als gevolg van de te late oplevering geleden en nog te lijden schade , zonder dat op die schade het bedrag in mindering kan worden gebracht dat door Aannemer verschuldigd is aan kortingen op grond van deze bepaling (20). Artikel 7 – Onderhoudstermijn en aansprakelijkheid na oplevering

7.1 De onderhoudstermijn voor bouwkundige werken bedraagt 6 (zes) kalendermaanden, aansluitend op de opleveringsdatum van het Werk. De onderhoudstermijn voor installatietechnische werken bedraagt 12 (twaalf) kalendermaanden, aansluitend op de opleveringsdatum van het Werk. In afwijking van paragraaf 11 van de UAV 2012 verplicht Aannemer zich de onderhoudsgebreken binnen de termijn van 5 (vijf) werkdagen na schriftelijke mededeling door Opdrachtgever te herstellen. Als herstel door levertijd of weersomstandigheden niet mogelijk is, toont Aannemer dit binnen de hiervoor genoemde termijn aan ten genoegen van Opdrachtgever die de Aannemer schriftelijk een nader uitstel kan toestaan. Indien Aannemer de gebreken binnen de gestelde termijn niet deugdelijk herstelt, is Aannemer van rechtswege in verzuim. Opdrachtgever heeft dan het recht de onderhoudsgebreken door een door haar te kiezen onderneming te laten uitvoeren voor rekening van Aannemer. De aansprakelijkheid van Opdrachtgever voor schade aan het Werk gedurende de onderhoudstermijn is uitdrukkelijk uitgesloten, tenzij deze schade het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van Opdrachtgever.

7.2 Na het verstrijken van de onderhoudstermijn blijft Aannemer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het Werk die kunnen worden beschouwd als een verborgen gebrek. In afwijking van paragraaf 12 van de UAV 2012 verstaan partijen onder een verborgen gebrek een gebrek dat door de directie bij de oplevering redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden. 7.3 In afwijking van paragraaf 12 van de UAV 2012 verjaart de rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek na verloop van 5 jaar na de dag waarop de onderhoudstermijn is geëindigd. Indien er echter sprake is van een tekortkoming waardoor het Werk geheel of gedeeltelijk instort dan wel dreigt in te storten dan wel ongeschikt dreigt te raken voor de bestemming waarvoor het blijkens deze overeenkomst is bedoeld, bedraagt de verjaringstermijn 10 jaar na de dag waarop de onderhoudstermijn is geëindigd (21).

Artikel 8 - Ketenaansprakelijkheidsregeling

87

8.1 Aannemer werkt uitsluitend op een wijze die toegestaan is c.q. vereist is op basis van de Ketenaansprakelijkheidsregeling en de geldende aanvullingen daarop, zoals nader omschreven in het Bestek. De onderaannemers van Aannemer dienen eveneens aan het gestelde in de Ketenaansprakelijkheidsregeling te voldoen. Aannemer vrijwaart Opdrachtgever c.q. blijft haar volledig vrijwaren ter zake van enige aanspraken die de Belastingdienst te eniger tijd met betrekking tot de bouw van het Werk jegens Opdrachtgever zal stellen uit hoofde van de Ketenaansprakelijkheidsregeling. De omvang van deze vrijwaring is gelijk aan de vordering die de Belastingdienst op Opdrachtgever heeft, vermeerderd met alle verder daaraan verbonden kosten. Deze vordering van Opdrachtgever op Aannemer zal direct opeisbaar zijn zonder rechterlijke tussenkomst (22).

8.2 Aannemer stemt er zonder enig voorbehoud mee in dat door Opdrachtgever een voorgeschreven deel van de aan Aannemer toekomende aannemingssom of termijnen op een G-rekening van Aannemer wordt overgemaakt. Voor deze opdracht wordt het percentage van het loonkostenbestanddeel dat op de G-rekening dient te worden gestort, vastgelegd op .….% hetgeen resulteert in een storting op de G-rekening groot …..% van de aannemingssom of iedere deelbetaling daarvan (23).

Artikel 9 - Wet arbeid vreemdelingen

9.1 Aannemer staat er voor in dat hij alle hem in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen opgelegde verplichtingen, zoals nader omschreven in het Bestek, tijdig en correct zal nakomen. 9.2 Aannemer verplicht zich ertoe de verplichtingen die hem op grond van artikel 9.1 zijn opgelegd ook op te leggen aan alle onderaannemers die hij ten behoeve van de uitvoering van dit Project inschakelt en de nakoming van deze verplichting ten genoegen van Opdrachtgever aan te tonen. 9.3 Aannemer vrijwaart Opdrachtgever voor de mogelijke gevolgen, daaronder uitdrukkelijk doch niet uitsluitend begrepen de oplegging van een eventuele administratieve boete ingeval van een tekortkoming in de nakoming van de in het vorige leden opgelegde verplichtingen (24). Artikel 10 - Bankgarantie 10.1 In verband met een eventuele aansprakelijkheid, bijvoorbeeld voortvloeiende uit de Ketenaansprakelijkheidsregeling en de Wet arbeid vreemdelingen, en tot meerdere zekerheid voor de juiste en volledige nakoming van alle verplichtingen van Aannemer uit deze overeenkomst daaronder mede begrepen betaling van de in artikel 6.3 omschreven korting (25), zal Aannemer ten gunste van Opdrachtgever in afwijking van paragraaf 43a van de UAV 2012 een on demand bankgarantie (26) stellen. De bankgarantie bedraagt € ….. (zegge: .… euro), zijnde .….% van de aannemingssom (27) en wordt binnen 2 (twee) weken na tekenen van deze overeenkomst aan 88

Opdrachtgever toegezonden conform het model gehecht aan deze aannemingsovereenkomst als bijlage …. De kosten van deze garantie zijn voor rekening van Aannemer. Indien de bankgarantie ongeacht de reden – wordt aangesproken, zal Aannemer gehouden zijn tot aanvulling tot het oorspronkelijke bedrag van de bankgarantie. Het bepaalde in paragraaf 43a lid 7 van de UAV 2012 is uitgesloten (28).

10.2 De bankgarantie blijft van kracht totdat de tussen partijen overeengekomen onderhoudstermijnen zijn verstreken, vermeerderd met een kalendermaand. Opdrachtgever zal de bankgarantie retourneren nadat genoemde termijnen zijn verstreken, tenzij Opdrachtgever reeds een beroep heeft gedaan op de bankgarantie (29). Artikel 11 - Meer- en minderwerk 11.1 Meer- en minderwerk mogen niet eerder uitgevoerd worden dan na voorafgaande schriftelijke goedkeuring door Opdrachtgever. De kosten voor eventueel meerwerk worden na de oplevering verrekend, evenals de aftrekpost voor eventueel minderwerk. Verrekening van het meer- en minderwerk vindt plaats in afwijking van paragraaf 35 lid 5 van de UAV 2012, op basis van de door Aannemer overgelegde inschrijfbegroting (30), (bijlage …). De inschrijfbegroting vormt uitdrukkelijk geen contractstuk, doch dient uitsluitend voor het bepalen van de bedragen of prijzen voor verrekening van het meer- en minderwerk. 11.2 Eventuele fouten en/of onvolledigheden in bijvoorbeeld bestekken, tekeningen en overige contractsdocumenten, waaraan Aannemer heeft bijgedragen in bouwteamverband en/of kennis van heeft kunnen nemen en waarvoor redelijkerwijs geldt dat Aannemer deze had kunnen voorkomen of hiervoor had kunnen waarschuwen, geven geen aanspraak op meerwerk (31). Artikel 12 – Verzekeringen (32) 12.1 a.

b.

Aannemer zal het Werk tijdens de duur van de bouw van het Werk en de werkzaamheden gedurende de bouwkundige onderhoudstermijn (33) verzekerd houden overeenkomstig het bepaalde in zijn doorlopende constructieverzekering voor bouwwerken (de CAR-verzekering). De CAR-verzekering dient te voldoen aan de voorwaarden omschreven in het Bestek. De premie van deze verzekering, vanaf de datum van ingang van de verzekering tot

het moment zoals genoemd in lid a, evenals de polis- en zegelkosten zijn voor rekening van Aannemer. c.

Aannemer verplicht zich hierbij alle verantwoordelijkheid, gerelateerd aan het Werk, op zich te nemen, voortvloeiende uit het wettelijk aansprakelijkheidsrisico van Opdrachtgever tegenover derden, waarvoor door Aannemer ten genoegen van Opdrachtgever een

89

verzekering zal worden afgesloten voor een tijdsduur vanaf de aanvang van de bouw van het Werk tot het moment zoals genoemd in lid a. d.

Aannemer verplicht zich de onder c genoemde aansprakelijkheid mede te dekken in de onder a genoemde CAR-polis.

e.

Aannemer vrijwaart Opdrachtgever in alle opzichten voor alle aanspraken van

derden jegens Opdrachtgever, ten gevolge van schade die is opgetreden door ernstige nalatigheid of grove schuld van Aannemer, door Aannemer aangestelde onderaannemers of de ondergeschikten/niet-ondergeschikten van door Aannemer aangestelde onderaannemers. f.

Een eventueel eigen risico komt voor rekening van Aannemer. De polis vermeldt Aannemer als verzekeringnemer en Opdrachtgever als begunstigde. Aannemer zal van de verzekeraar bedingen dat, ingeval van wanbetaling van de premie dan wel opzegging van de polis om andere redenen, de verzekeraar hiervan per aangetekende brief aan Opdrachtgever mededeling zal doen en dat de verzekering na verzending van bedoelde brief nog 14 (veertien) dagen zal doorlopen, gedurende welke periode Opdrachtgever het recht heeft op kosten van Aannemer een nieuwe verzekering onder dezelfde voorwaarden te sluiten. De uit dien hoofde betaalde premie en kosten worden op de aannemingssom ingehouden.

g. Aannemer verstrekt het bewijsstuk, waaruit het sluiten van de vereiste verzekering blijkt, binnen 14 (veertien) dagen na aanvang van de bouw van het Werk aan Opdrachtgever. Laat Aannemer dit na dan is Opdrachtgever bevoegd om zonder ingebrekestelling voor rekening van Aannemer tot het sluiten van de hierboven bedoelde verzekering over te gaan. Artikel 13 - Retentierecht 13.1 Aannemer verklaart dat hij met betrekking tot het Werk of delen van het Werk, afstand doet van zijn mogelijkheid om zich op het retentierecht te beroepen ter zake van het Werk of elk ander recht om de oplevering op te schorten of het Werk in zijn geheel of delen daarvan, vanaf de datum van oplevering, in bezit te houden, tenzij vast staat dat Opdrachtgever in verzuim is met betaling van de reguliere termijnen van de aannemingssom (inclusief opgedragen meer en minderwerk). 13.2 Aannemer bedingt van ieder van zijn onderaannemers dat zij eveneens afstand doen van hun mogelijkheid zich op eventuele retentierechten te beroepen ter zake van het Werk en draagt zorg dat het daartoe strekkende beding wordt opgenomen in de desbetreffende onderaannemingsovereenkomst. Aannemer zal op eerste verzoek van Opdrachtgever aantonen dat deze verplichting in de onderaannemingsovereenkomsten is nagekomen. Aannemer vrijwaart Opdrachtgever voor schade als gevolg van het uitoefenen van het retentierecht door een onderaannemer (34). Artikel 14 - Tussentijdse beëindiging van de Aanneemovereenkomst (35)

90

14.1 In afwijking van paragraaf 46 van de UAV 2012 heeft Opdrachtgever het recht deze aannemingsovereenkomst zonder dat enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, geheel of gedeeltelijk te ontbinden door middel van een aan de Aannemer gericht aangetekend schrijven, indien: a. de uitvoering van het Werk geen doorgang kan vinden of dient te worden gestaakt c.q het Werk dient te worden stilgelegd op grond van het feit dat enige benodigde verleende vergunning voor het Werk zal worden ingetrokken, geschorst of vernietigd; b. Aannemer zijn bedrijfsuitoefening geheel dan wel een wezenlijk gedeelte daarvan staakt dan wel overdraagt, dan wel indien Aannemer wordt geliquideerd, vereffend en/of ontbonden; c. indien Aannemer de vrije beschikking mocht verliezen over zijn vermogen of een zodanig gedeelte daarvan, respectievelijk op een zodanige wijze dat naar het oordeel van Opdrachtgever deugdelijke en tijdige uitvoering van de aannemingsovereenkomst in gevaar dreigt te komen; d. Aannemer (voorlopige) surseance van betaling aanvraagt, aan Aannemer (voorlopige) surseance van betaling wordt verleend, het faillissement van Aannemer wordt aangevraagd of Aannemer in staat van faillissement wordt verklaard, dan wel haar crediteuren een onderhands akkoord aanbiedt; e. vast komt te staan dat Aannemer in gebreke is in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze aannemingsovereenkomst en, nadat de Aannemer schriftelijk in gebreke is gesteld, het verzuim niet binnen de daarvoor door Opdrachtgever gestelde termijn opheft; f. Opdrachtgever redelijke gronden heeft om aan te nemen dat de integriteit van Aannemer in het geding is, waarvan in ieder geval sprake is indien Aannemer strafrechtelijk veroordeeld is of na 31 augustus 2006 beboet is door de NMa dan wel een of meer zwaarwegende wettelijke integriteitsverplichtingen niet is nagekomen (36).

14.2 Opdrachtgever heeft na ontbinding als bedoeld in lid 1 van dit artikel het recht de uitvoering van het Werk zelf of door een andere aannemer uit te (doen) voeren. Voorts heeft Opdrachtgever het recht de aannemingssom althans het onbetaald gebleven gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk aan te wenden tot betaling van de door Aannemer bij de realisatie van het Werk betrokken derden, waarbij Opdrachtgever jegens Aannemer alsdan gekweten zal zijn ten belopen van de aan die betrokkenen betaalde bedragen. Voorts is Opdrachtgever gerechtigd de schade en (meer)kosten die voor Opdrachtgever (zullen) ontstaan aan Aannemer in rekening te brengen dan wel deze schade en (meer)kosten te verrekenen met hetgeen Opdrachtgever eventueel nog aan Aannemer verschuldigd mocht blijken te zijn.

14.3 Indien deze aannemingsovereenkomst eindigt, ongeacht de reden ervan, is Opdrachtgever gerechtigd van alle documenten, ontwerpen, berekeningen en tekeningen c.a., voor zover die aan Aannemer zouden toebehoren, naar goeddunken gebruik te maken en deze aan derden ter 91

beschikking te stellen, zonder dat Opdrachtgever terzake enige vergoeding verschuldigd is. Aannemer zal zodanige documenten, ontwerpen, berekeningen en tekeningen c.a. op eerste verzoek aan Opdrachtgever overhandigen. Voorts zal Aannemer generlei recht jegens een der bij het Werk betrokken of te betrekken derden kunnen doen gelden. 14.4. a.

Uitsluitend in geval van ontbinding op de voet van het bepaalde in dit artikel in lid 1 onder a, is Opdrachtgever, in afwijking van paragraaf 14 lid 10 van de UAV 2012, aan Aannemer een vergoeding verschuldigd van de ten tijde van de ontbinding daadwerkelijk door Aannemer aantoonbaar gemaakte kosten welke naar de stand van het Werk zullen worden afgerekend.

14.4. b.

In geval van ontbinding op de voet van het bepaalde in dit artikel in lid 1 onder b tot en met f , is Opdrachtgever, in afwijking van paragraaf 14 lid 10 van de UAV 2012, aan Aannemer geen enkele vergoeding uit welke hoofde dan ook verschuldigd.

14.5 Het in dit artikel bepaalde laat onverlet het recht van Opdrachtgever, om haar verplichtingen op te schorten indien Opdrachtgever gegronde redenen heeft om aan te nemen dat Aannemer zijn verplichtingen niet zal (kunnen) nakomen.

Artikel 15 – Opschortende voorwaarden (37) 15.1 De bepalingen van deze aannemingsovereenkomst treden eerst in werking nadat aan alle navolgende voorwaarden is voldaan: a. aan Opdrachtgever is een bruikbare omgevingsvergunning voor het bouwen verleend; b. door de Raad van Commissarissen/Raad van Toezicht van Opdrachtgever is goedkeuring verleend aan deze overeenkomst; c. van de te realiseren woningen is .…% (voor)verkocht/(voor)verhuurd; d. ……..(partijen kunnen hier naar believen voorwaarden opnemen waaraan voldaan moet worden, wil de aannemingsovereenkomst in werking treden).

Artikel 16 - Geschillen 16.1 In afwijking van paragraaf 49 van de UAV 2012 worden alle geschillen die naar aanleiding van deze aannemingsovereenkomst, of van overeenkomsten daaruit voortvloeiend, tussen Aannemer en Opdrachtgever ontstaan, ter keuze van Opdrachtgever beslecht door de gewone rechter, dan wel de Raad van Arbitrage voor de Bouw (38).

92

16.2 Indien Aannemer een procedure aanhangig wil maken, zal hij Opdrachtgever gedurende één maand in de gelegenheid stellen schriftelijk haar keuze kenbaar te maken. Indien Aannemer een spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening, kan hij de termijn bekorten tot vijf werkdagen.

16.3 Indien Opdrachtgever kiest voor de Raad van Arbitrage en indien de omvang van het geschil meer bedraagt dan € 50.000,--, zal het scheidsgerecht bestaan uit drie leden, waarvan de voorzitter een jurist zal zijn.

Aldus overeengekomen en getekend te ……, d.d. …

Opdrachtgever: ….

Directeur-bestuurder

Aannemer: ….

…, ….

93