Masterscriptie Rechtsgeleerdheid. Overnamerichtlijn Biedplicht & statutaire afwijking

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid

Overnamerichtlijn Biedplicht & statutaire afwijking

Inhoudsopgave INHOUDSOPGAVE......................................................................................................................... 2 H1

INLEIDING ........................................................................................................................ 3

H2

DE OVERNAMERICHTLIJN ........................................................................................... 4

2.1 TOTSTANDKOMING EN IMPLEMENTATIE ..................................................................................... 4 2.2 BESCHERMING VAN MINDERHEIDSAANDEELHOUDERS ................................................................. 5 2.3 HET TOEPASSINGSGEBIED VAN DE OVERNAMERICHTLIJN ............................................................. 5 H3

HET VERPLICHT BOD .................................................................................................... 7

3.1 HET VERPLICHT BOD ................................................................................................................. 7 3.2 BIEDDREMPEL EN ZEGGENSCHAP ............................................................................................... 7 3.3 PERSONS ACTING IN CONCERT .................................................................................................... 9 3.4 DE GRATIEPERIODE ................................................................................................................. 10 3.5 EEN BILLIJKE VERGOEDING ...................................................................................................... 11 H4

DE BIEDDREMPEL......................................................................................................... 14

4.1 EEN VAST WETTELIJK PERCENTAGE .......................................................................................... 14 4.2 WELK PERCENTAGE? ............................................................................................................... 15 4.2.1 Rechtsvergelijking ........................................................................................................... 16 H5

STATUTAIRE AFWIJKING ........................................................................................... 18

5.1 INLEIDING ............................................................................................................................... 18 5.2 VORMEN VAN STATUTAIRE AFWIJKING ..................................................................................... 18 5.3 STATUTENWIJZIGING ............................................................................................................... 19 5.4 EXTRA VERPLICHTINGEN ......................................................................................................... 19 H6

STATUTAIRE AFWIJKING: BIEDDREMPEL EN BIEDPLICHT.............................. 21

6.1 INLEIDING ............................................................................................................................... 21 6.2 STATUTAIRE AFWIJKING .......................................................................................................... 21 6.2.1 Richtlijninterpretatie ....................................................................................................... 21 6.2.2 Kaderrichtlijn en minimumharmonisatie .......................................................................... 22 6.2.3 Richtlijnen en statutaire afwijking ................................................................................... 23 6.2.4 De memorie van toelichting ............................................................................................. 24 6.2.5 Rechtsvergelijking ........................................................................................................... 25 6.2.6 Vereenvoudiging en flexibilisering van het vennootschapsrecht........................................ 26 6.2.7 Een vast wettelijk percentage en zeggenschap.................................................................. 27 6.3 STATUTAIRE VERZWARING, VERLICHTING EN UITSLUITING VAN DE BIEDPLICHT ......................... 28 H7

IMPLEMENTATIE EN STATUTAIRE AFWIJKING ................................................... 29

7.1 STATUTAIRE AFWIJKING BIJ WET GEREGELD ............................................................................. 29 7.2 VORM EN UITERLIJK ................................................................................................................ 29 7.2.1 Een wettelijke regeling .................................................................................................... 29 7.2.2 Keuzemogelijkheden........................................................................................................ 30 7.2.3 Procentuele bandbreedte ................................................................................................. 32 7.2.4 Motiveringsplicht en periodieke besluitvorming ............................................................... 33 H8

CONCLUSIE .................................................................................................................... 34

LITERATUUR ............................................................................................................................... 36 BOEKEN: ...................................................................................................................................... 36 ARTIKELEN: ................................................................................................................................. 37 PARLEMENTAIRE STUKKEN: .......................................................................................................... 38 WETGEVING: ................................................................................................................................ 38 ELEKTRONISCHE STUKKEN: ........................................................................................................... 38

2

H1 Inleiding Op 21 april 2004 is de richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het openbaar overnamebod tot stand gekomen1. De overnamerichtlijn heeft veel stof doen opwaaien en de inkt van menig wetenschapper, wetgever en jurist rijkelijk doen vloeien. De kern van de richtlijn wordt gevormd door de in artikel 5 van de richtlijn neergelegde verplicht bod-regeling. Op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn zijn personen die zelfstandig dan wel in onderling overleg zeggenschap verkrijgen binnen een ter beurze genoteerde vennootschap verplicht een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. In mijn scriptie zal ik mij beperken tot de bespreking van de in artikel 5 van richtlijn neergelegde biedplicht vanuit Nederlands perspectief en voorbijgaan aan overige bepalingen van de richtlijn. Hierbij zal de vraag centraal staan of en hoeverre beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kunnen afwijken van wettelijke biedplicht van artikel 5 van de richtlijn.

de de in de

Allereerst zal ik ingaan op de totstandkomingsgeschiedenis (§ 2.2), het doel (§ 2.3) en het toepassingsgebied (§ 2.4) van de richtlijn. Vervolgens zal ik uitvoerig aandacht besteden aan de verschillende elementen van de verplicht bod-regeling (§ 3.1-3.5) en zal ik dieper ingaan op de samenstelling en hoogte van de bieddrempel (§ 4.1-4.2). Nadat ik de werking van de verplicht bod-regeling inzichtelijk heb gemaakt door de verschillende elementen van de verplicht bod-regeling afzonderlijk te bespreken zal ik aandacht besteden aan de verschillende vormen van statutaire afwijking (§ 5.1-5.4) en onderzoeken of het voor beursgenoteerde vennootschappen mogelijk is om bij statuten af te wijken van de wettelijke biedplicht van artikel 5 van de richtlijn (§ 6.16.3). Tot slot zal ik onderzoeken of een eventuele statutaire afwijking van de bieddrempel respectievelijk de biedplicht bij wet geregeld dient te worden (§ 7.1-7.2).

1

Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004 L 142/ 12-23.

3

H2 De Overnamerichtlijn 2.1 Totstandkoming en implementatie De bakermat van de verplicht bod-regeling bevindt zich in het Verenigd Koninkrijk. In 1967 besluiten de Engelsen een commissie genaamd het Panel on Takeovers and Mergers (“Panel”) in te stellen om toezicht te houden op openbare biedingen en de bestaande Engelse regelgeving inzake openbare biedingen te herzien. In 1968 publiceert het Panel geheel volgens opdracht een herziene versie van de bestaande Engelse regelgeving inzake openbare biedingen in de vorm van de City Code on Mergers and Takeovers (“City Code”). In de volgende jaren wordt de City Code verschillende malen herzien en in 1972 neemt het Verenigd Koninkrijk als een van de eerste landen in de wereld een verplicht bod-regeling op in zijn City Code2. Kort na de invoering van de verplicht bod-regeling door de Engelsen in 1972 verzoekt de Europese Commissie in 1973 de Engelse hoogleraar Pennington een voorstel voor een Europese richtlijn inzake openbare biedingen op te stellen. Het in 1974 door Pennington uitgebrachte voorstel wordt door de Europese Commissie echter naast zich neergelegd en een werkgroep wordt ingesteld om de praktijk van de openbare biedingen en de daarop betrekking hebbende regelgeving van de lidstaten nader te onderzoeken3. Op grond van de bevindingen van de werkgroep doet de Europese Commissie in 1977 aan de lidstaten de niet bindende aanbeveling een verplicht bod-regeling in te voeren en hervat zij in 1985 haar harmonisatieplannen om tot een Europese richtlijn inzake openbare biedingen te komen. Na een informele versie van de richtlijn in 1987 publiceert de Europese Commissie in 1989 haar eerste officiële voorstel betreffende een Europese richtlijn inzake openbare biedingen. Het voorstel bevat tevens een verplicht bod-regeling4. Nadat het voorstel van 1989 vele malen is herzien en gewijzigd, aanvaardt het Europees Parlement en de Raad van Ministers uiteindelijk op 21 april 2004 de richtlijn betreffende openbare biedingen en is de overnamerichtlijn een „Europees‟ feit 5.

2

M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 69., G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 553-554., V.P.G. de Serière, „Invoering van het verplichte openbare bod in Nederland‟ Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 104. 3 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 51, L. Timmerman, „De dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 93. 4 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 5152. 5 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 5154., G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: WEJ Tjeenk Willink 1999 p. 397-399., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 2.

4

Op Europees niveau is met de aanvaarding van de richtlijn in 2004 door het Europese Parlement en de Raad van Ministers de strijd gestreden, maar voor Nederland blijkt de wetgevingsstrijd tot dusver pas begonnen. Op grond van artikel 21 lid 1 van de richtlijn is Nederland verplicht de richtlijn op 20 mei 2006 te hebben geïmplementeerd en omgezet in nationale regelgeving. Maar door politieke weerstand, implementatieproblemen en een traag wetgevingsproces weet Nederland de implementatiedatum van 20 mei 2006 niet te halen. Thans is een groot deel van de implementatiewetgeving reeds door de Eerste Kamer en Tweede Kamer goedgekeurd en aanvaard. Onlangs is op 28 oktober 2007 het Besluit openbare biedingen in werking getreden. Nederland kan echter nog niet overgaan tot daadwerkelijke implementatie van de richtlijn, daar nog niet alle implementatiewetgeving door de Eerste Kamer en Tweede Kamer is goedgekeurd. De daadwerkelijke implementatie van de richtlijn zal dan ook hoogstwaarschijnlijk nog even op zich laten wachten.

2.2 Bescherming van minderheidsaandeelhouders Het doel van de richtlijn ligt besloten in de door de Europese Commissie in het begin van de richtlijn opgenomen overwegingen6 . Uit overweging twee en negen van de richtlijn blijkt dat de richtlijn streeft naar de bescherming van de minderheidsaandeelhouders binnen de vennootschap. De richtlijn beschermt minderheidsaandeelhouders tegen personen die zelfstandig dan wel samen in onderling overleg ten gevolge van de verwerving van aandelen zeggenschap verkrijgen binnen de beursgenoteerde vennootschap. Op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn zijn de personen die zelfstandig dan wel samen in onderling overleg zeggenschap verkrijgen verplicht een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. De biedplicht van artikel 5 van de richtlijn biedt de minderheidsaandeelhouders een exit-mogelijkheid om de vennootschap in ruil voor een billijke vergoeding voor hun uitstaande aandelenkapitaal te verlaten wanneer personen de zeggenschap verkrijgen binnen de vennootschap7.

2.3 Het toepassingsgebied van de overnamerichtlijn Het toepassingsgebied van de richtlijn is neergelegd in artikel 1 van de richtlijn. Uit artikel 1 van de richtlijn blijkt dat de richtlijn slechts van toepassing is op beursgenoteerde vennootschappen waarvan alle of een deel van de effecten in één of

6

Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004 L 142/ 12-23. 7 M..P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 59-61., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 47-50., Verslag van de Vereeniging van ‘Handelsrecht’ van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p. 4., H.J. de Kluiver, „De implementatie van het verplichte bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 110-111.

5

meer lidstaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in de zin van de richtlijn 93/22/EEG8. In artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn wordt een definitie gegeven van wat in artikel 1 van de richtlijn onder het begrip effecten moet worden verstaan. Op grond van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn worden onder effecten in de zin van artikel 1 van de richtlijn verstaan alle overdraagbare effecten waaraan binnen de vennootschap stemrechten zijn verbonden. Indien een aandeel geen effect is in de zin van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn dan valt de vennootschap niet binnen het toepassingsbereik van artikel 1 van de richtlijn en valt de vennootschap niet onder de richtlijn. In de literatuur is veel discussie ontstaan over het begrip effecten in de zin van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn en de vraag of certificaten van aandelen, opties, warrants, convertibles en andere soortgelijke afgeleide producten die op termijn recht geven op een aandeel kunnen worden beschouwd als effecten in de zin van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn. Nieuw Weme, de Kluiver en Van Olffen zijn van mening dat certificaten effecten zijn in de zin van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn en vallen onder het toepassingsgebied van de richtlijn. Opties, warrants, convertibles en andere afgeleide producten kunnen volgens hen daarentegen niet worden beschouwd als effecten in de zin van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn en vallen niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn 9. De Nederlandse wetgever sluit zich aan bij de in de literatuur heersende mening van Nieuw Weme, De Kluiver en Van Olffen en heeft certificaten gelijkgesteld met aandelen, mits de certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven10. Tot slot worden in artikel 1 lid 2 en lid 3 van de richtlijn een tweetal overnamebiedingen genoemd die niet vallen onder het toepassingsgebied van de richtlijn. Op grond van artikel 1 lid 2 en lid 3 van de richtlijn vallen overnamebiedingen op effecten uitgegeven door beleggingsmaatschappijen respectievelijk de centrale banken van de lidstaten niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn11. 8

Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PbEU 1993 L 141/ 6-11. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2002/87/EG van het Europees Parlement en de Raad PbEU 2003 L 135/ 2-11., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 116-117., Verslag van de Vereeniging van ‘Handelsrecht’ van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p. 5-6. 9 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 135136., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 56-58., M. van Olffen,„Certificering van aandelen en de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2004-12, p. 451. 10 Kamerstukken II, 2005/06, 40 319, nr. 3, p. 37, 38 (MvT)., Verslag van de Vereeniging van ‘Handelsrecht’ van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p. 17-18. 11 Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004 L 142/ 12-23., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen) Deventer: Kluwer 2004, p. 116-120., G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 413., V.P.G. de Serière, „Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 200216/17, p. 504., G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: WEJ Tjeenk Willink 1999 p. 410.

6

H3 Het verplicht bod 3.1 Het verplicht bod De verplicht bod-regeling van artikel 5 van de richtlijn vormt de kern van de richtlijn en biedt de minderheidsaandeelhouders bescherming tegen personen die de zeggenschap verkrijgen binnen de vennootschap. Artikel 5 lid 1 van de richtlijn verplicht natuurlijke personen of rechtspersonen die ten gevolge van eigen verwerving of verwerving door personen die in onderling overleg met hen handelen, effecten van een vennootschap, die valt onder het toepassingsbereik van de richtlijn, verkrijgt – in voorkomend geval samen met de effecten die hij reeds bezit en de effecten die in het bezit zijn van in onderling overleg met hem handelende personen -, rechtstreeks of middellijk een bepaald percentage van de stemrechten in de vennootschap vertegenwoordigen waarmee de zeggenschap over de vennootschap wordt verkregen, tegen een billijke prijs een bod uit te brengen op het aandelenkapitaal van de minderheidsaandeelhouders van de vennootschap. Op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn zijn natuurlijke personen dan wel rechtspersonen (“personen”) die zelfstandig dan wel samen in onderling overleg ten gevolge van de verwerving van aandelen een bepaald percentage van de stemrechten verkrijgen waarmee de zeggenschap over de ter beurze genoteerde vennootschap wordt verkregen, verplicht tegen een billijke prijs een openbaar bod uit te brengen op het aandelenkapitaal van de minderheidsaandeelhouders12.

3.2 Bieddrempel en zeggenschap De vraag die rijst na het lezen van artikel 5 lid 1 van de richtlijn is, wanneer en bij welk percentage van de stemrechten men daadwerkelijk zeggenschap verkrijgt binnen de vennootschap en op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn verplicht is een bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap 13. Van evident belang voor de beantwoording van de vraag wanneer en bij welk percentage van de stemrechten daadwerkelijk zeggenschap wordt verkregen, is de vraag wat het begrip zeggenschap in de zin van de richtlijn betekent 14. In de literatuur wordt door Van Otterloo onder zeggenschap verstaan het kunnen benoemen en ontslaan van een meerderheid van de leden van het bestuur en indien aanwezig de 12

Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004 L 142/ 12-23. 13 H.J. de Kluiver, „De implementatie van het verplicht bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 112-113. 14 V.P.G. de Serière, „Invoering van het verplichte bod in Nederland‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 108., H.J. de Kluiver, „De implementatie van het verplichte bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 112., M.P. Nieuwe Weme, „Het consultatiedocument verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2002-7, p. 208-210., V.P.G de Serière, „Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2002-16/17, p. 506-507., H.M. de Mol van Otterloo, „Het verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2006-6, p. 207. M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 123126.

7

raad van commissarissen 15 . Nieuw Weme nuanceert en verruimt het begrip zeggenschap en legt het begrip zeggenschap uit als het hebben van doorslaggevende invloed op de binnen de vennootschap te nemen kernbeslissingen, waaronder het benoemen en ontslaan van een meerderheid van de leden van bestuurders en commissarissen én het hebben van beslissende invloed in de algemene vergadering van aandeelhouders gedurende een bepaalde periode16. In de richtlijn wordt het hebben van zeggenschap afgeleid aan het bezit van een vast wettelijk percentage van de stemrechten. Op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn zijn de lidstaten verplicht een vast wettelijk percentage van de stemrechten vast te stellen op grond waarvan wordt aangenomen dat de zeggenschap binnen de vennootschap wordt verkregen. Wanneer personen zelfstandig of in onderling overleg het door de lidstaat op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vastgestelde wettelijke percentage van de stemrechten binnen een vennootschap verkrijgen, wordt onweerlegbaar vermoed dat zij de zeggenschap hebben verkregen binnen de vennootschap en zijn zij op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn verplicht een bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Het nadeel van een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten is echter dat er geen rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het geval. In de praktijk kan het dan ook voorkomen dat bij verkrijging van het door de lidstaat vastgestelde percentage van de stemrechten geen daadwerkelijke zeggenschap wordt verkregen binnen de vennootschap als gevolg van eventuele certificering van aandelen, toepasselijkheid van het structuurregime en andere aanwezige statutaire regelingen17. In de literatuur wordt dan ook hevig gediscussieerd over de vraag of een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten past binnen het Nederlandse vennootschapsrecht en eventuele mogelijke alternatieve bieddrempels18.

15

H.M. de Mol van Otterloo, „Het verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2006-6, p. 207. M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 123-124., M.P. Nieuwe Weme, „Het consultatiedocument verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2002-7, p. 208-210., M.J.G.C. Raaijmakers, „Openbare Overnamebiedingen; aanpassing Nederlandse wetgeving aan dertiende EU-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 1999-11, p. 296. 17 C.B. de Jong, „Het door Nederland vast te stellen percentage waarvan de overschrijding verplicht tot een openbaar overnamebod als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de Dertiende EG-richtlijn‟, V&O 2001-5, p. 80-84., V.P.G. de Serière, „Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2002-16/17, p. 506-507. 18 Voor een overzicht verwijs ik naar: M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 123-124, 128-130., M.P. Nieuwe Weme, „Het consultatiedocument verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2002-7, p. 208-210., H.J. de Kluiver, „De implementatie van het verplichte bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 113., M.J.G.C. Raaijmakers, „Openbare Overnamebiedingen; aanpassing Nederlandse wetgeving aan dertiende EU-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 1999-11, p. 296., H.M. van Otterloo, „Het verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2006-6, p. 206-207., H.M. de Mol van Otterloo, „De biedplicht van artikel 5 van de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2001-5, p. 131-132., V.P.G. de Serière, „Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2002-16/17, p. 506-507., H.J.M.N. Honée, „Het kabinet, beschermingsconstructies en de dertiende EGrichtlijn: wikken en wegen kan ook anders‟, Ondernemingsrecht 2000-7, p. 163-164., S.M. Bartman, „Analysis and consequences of the EC Directive on takeover bids‟, ECL 2004-1, p. 5-8. 16

8

Naast de discussie die is ontstaan over de samenstelling van de bieddrempel als vast wettelijk percentage van de stemrechten is er in de literatuur veel discussie ontstaan over de hoogte van het door de lidstaten op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vast te stellen percentage van de stemrechten. Zo opteren Hijmans van den Bergh/Van Solinge en Van Olffen voor een bieddrempel gebaseerd op 50 procent van de stemrechten en geven Nieuwe Weme, De Kluiver en De Mol van Otterloo de voorkeur aan een bieddrempel gebaseerd op 30 procent van de stemrechten. In hoofdstuk vier zal ik aan de hand van rechtsvergelijking dieper ingaan op deze discussie 19. De Nederlandse wetgever heeft na kennis te hebben genomen van de discussie over de hoogte van het vast te stellen percentage van de stemrechten uiteindelijk gekozen voor een bieddrempel gebaseerd op 30 procent van de stemrechten20.

3.3 Persons acting in concert De biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn ontstaat niet alleen wanneer aandeelhouders zelfstandig de zeggenschap binnen de vennootschap verkrijgen, maar ook wanneer aandeelhouders in onderling overleg de zeggenschap binnen de vennootschap verwerven21. De vraag is natuurlijk wanneer er sprake is van personen die in onderling overleg handelen. Artikel 2 lid 1 sub d van de richtlijn tracht duidelijkheid te verschaffen door een definitie te geven van het begrip „personen die in onderling overleg handelen‟. Volgens de definitie van artikel 2 lid 1 sub d van de richtlijn zijn personen die in onderling overleg handelen natuurlijke personen of rechtspersonen die met de bieder of met de doelvennootschap samenwerken op grond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende, mondelinge of schriftelijke overeenkomst die ertoe strekt de 19

Voor een overzicht verwijs ik naar: M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 132., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 62., H.J.M.N. Honée, „Het kabinet, beschermingsconstructies en de dertiende EG-richtlijn: wikken en wegen kan ook anders‟, Ondernemingsrecht 2000-7, p. 163-164., L. Timmerman, „De dertiende EG-richtlijn en het Wetsvoorstel doorbreking beschermingsconstructies‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 123-124., H.M. de Mol van Otterloo, „Het verplichte bod‟, Ondernemingsrecht 2006-6, p. 207., H.J. de Kluiver, „De implementatie van het verplichte bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 113., M.J.G.C. Raaijmakers, „Openbare overnamebiedingen: aanpassing Nederlandse wetgeving aan dertiende EU-richtlijn, Ondernemingsrecht 1999-11, p. 295., S.M. Bartman, „Analysis and consequences of the EC Directive on takeover bids‟, ECL 2004-1, p. 5-8., V.P.G. de Serière, „Invoering van het verplichte openbare bod in Nederland‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 107., M. van Olffen, Beschermingsmaatregelen in de 21e eeuw (oratie Nijmegen), Serie Monografieën van het Van der Heijden-Instituut nr. 64, Deventer: Kluwer 2000, p. 35. 20 Kamerstukken II, 2005/06, 30 419, nr. 3 (MvT) p. 5, 23., Verslag van de Vereeniging van ‘Handelsrecht’ van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p. 7. 21 L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 55., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 143-145., G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: WEJ Tjeenk Willink 1999 p. 411., Verslag van de Vereeniging van ‘Handelsrecht’ van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p. 10-13., A.M. Helstone, C.Y. van Megchelen, „Wetsvoorstel tot uitvoering van de overnamerichtlijn‟, V&O 2006-3, p. 54-55., H.M. van Otterloo, „Het veplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2006-6, p. 207-208.

9

zeggenschap over de doelvennootschap te verkrijgen of het welslagen van het bod te dwarsbomen. Op grond van artikel 2 lid 1 sub d van de richtlijn worden personen die samenwerken op grond van een overeenkomst met het doel om de zeggenschap binnen de vennootschap te verkrijgen, vermoed met elkaar in onderling overleg te handelen. In artikel 2 lid 2 van de richtlijn wordt de definitie van lid 1 sub d van de richtlijn uitgebreid met een wettelijk vermoeden. Op grond van artikel 2 lid 2 van de richtlijn worden personen over wie een andere persoon de zeggenschap heeft in de zin van artikel 87 Richtlijn 2001/34/EG22 inzake het emissieprospectus vermoed met elkaar in onderling overleg te handelen 23. De definitie van artikel 2 lid 1 sub d van de richtlijn verschaft echter geen duidelijkheid over wat voor soort samenwerking aan de basis moet liggen van de gesloten overeenkomst en gaat tevens voorbij aan de mogelijkheid van aandeelhouders om via op elkaar afgestemde feitelijke gedragingen een vennootschap te controleren zonder dat op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn een biedplicht ontstaat. De Nederlandse wetgever heeft in de memorie van toelichting duidelijkheid verschaft over het soort samenwerking dat aan de basis moet liggen van de in de definitie van artikel 2 lid 1 sub d van de richtlijn genoemde overeenkomst. Volgens de memorie van toelichting maakt het niet uit welk soort samenwerking aan de basis ligt van de overeenkomst. De samenwerking behoeft niet noodzakelijkerwijs „duurzaam‟ te zijn. „Incidentele‟ eenmalige samenwerking volstaat volgens de Nederlandse wetgever ook24. Verder heeft de Nederlandse wetgever in de memorie van toelichting en het voorontwerp het begrip in onderling overleg handelende personen uitgebreid tot personen die via op elkaar afgestemde feitelijke gedragingen de zeggenschap binnen de vennootschap verkrijgen, zonder dat op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn een biedplicht ontstaat. De wetgever sluit hierbij aan bij het mededingingsrecht. Verder heeft de wetgever een opsomming gegeven van gevallen waarvan onweerlegbaar wordt vermoed dat personen handelen in onderling overleg25.

3.4 De gratieperiode De in artikel 5 van de richtlijn opgenomen biedplicht is gebaseerd op het verkrijgen van de zeggenschap binnen de vennootschap ten gevolge van het zelfstandig dan wel 22

Richtlijn 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot officiele notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd PbEG, 2001 L 184/ 7-6. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2003/71/EG, PbEG, 2003 L 345/ 12-31. 23 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 144. 24 Kamerstukken II 2005/06, 30 419, nr. 3, p. 24 (MvT)., A.M. Helstone, C.Y. van Megchelen, „Wetsvoorstel tot uitvoering van de overnamerichtlijn‟, V&O 2006-3, p. 54-55., H.M. van Otterloo, „Het veplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2006-6, p. 207-208. 25 Kamerstukken II 2005/06, 30 419, nr. 3, p. 24-25 (MvT)., Verslag van de Vereeniging van ‘Handelsrecht’ van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p. 11., V.P.G. de Serière, „ Invoering van het verplichte openbare bod in Nederland‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 109-110.,

10

in onderling overleg verkrijgen van het door de lidstaten op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn wettelijk vastgesteld percentage van de stemrechten binnen de vennootschap. Artikel 5 van de richtlijn gaat uit van de aandeelhouder die doelbewust zelfstandig dan wel in onderling overleg de bieddrempel overschrijdt en de zeggenschap verkrijgt binnen de vennootschap. In de praktijk kan het in bepaalde gevallen voorkomen dat de aandeelhouder als gevolg van ondoordachte of geautomatiseerde aankopen of door onverwachte verwervingen zonder dat de aandeelhouder de intentie heeft om de biedgrens te overschrijden en de zeggenschap binnen de vennootschap te verkrijgen, de zeggenschap verkrijgt binnen de vennootschap 26. In deze gevallen biedt de richtlijn de aandeelhouder die onbewust binnen de vennootschap de zeggenschap heeft verkregen gedurende een door de lidstaten vast te stellen gratieperiode de mogelijkheid om zijn belang af te bouwen tot onder de bieddrempel, zodat hij niet op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn verplicht wordt tot het uitbrengen van een bod op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap, mits hij zijn stemrecht niet heeft uitgeoefend. De Nederlandse wetgever heeft in aansluiting met artikel 3 lid 1 sub d van de richtlijn gekozen voor een gratieperiode van 30 dagen27.

3.5 Een billijke vergoeding Op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn heeft de minderheidsaandeelhouder recht op een billijke vergoeding voor zijn aandelenbezit en is de verkrijger van de zeggenschap binnen de vennootschap verplicht een billijke prijs te bieden voor het aandelenkapitaal van de minderheidsaandeelhouder. De hoogte van de vergoeding is sterk afhankelijk van de manier waarop de te bieden prijs wordt berekend. Enerzijds kan worden bepaald dat de vergoeding wordt vastgesteld door de markt, anderzijds kan de vergoeding vastgesteld worden door de rechter, de toezichthouder of een deskundige 28. In de literatuur wordt onder andere door Nieuwe Weme, Hijmans van den Bergh en Van Solinge de voorkeur gegeven aan een systeem op grond waarvan de vergoeding wordt vastgesteld door de markt. In de literatuur worden drie alternatieven genoemd;

26

L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 52., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 154-155., Verslag van de Vereeniging van ‘Handelsrecht’ van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p. 15-16. 27 H.M. de Mol van Otterloo, „Het verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2006-6, p. 209., Kamerstukken II, 2005/06, 30 419, nr. 3, p. 31 (MvT). 28 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 195-196., M.P. Nieuwe Weme, „Het consultatiedocument verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2002-7, p. 211.

11

„the highest price rule‟, „the average price rule‟ en een combinatie van beide alternatieven29. Artikel 5 lid 4 van de richtlijn sluit aan bij de hoogste prijs-regel, volgens welke de billijke vergoeding gelijk is aan de hoogste prijs die in de afgelopen 12 maanden voor de aandelen is betaald aan de bieder. De gemiddelde prijs-regel gaat voor de vaststelling van de billijke vergoeding uit van de gemiddelde prijs van de aandelen in de periode voorafgaand aan het uitbrengen van het bod. Bij de combinatie van beide prijs-regels volgt de billijke vergoeding uit de toepassing van beide systemen30. In de literatuur wordt door Hijmans van den Bergh en Van Solinge de voorkeur gegeven aan de hoogste-prijsregel die naar hun mening het beste aansluit bij het doel van de Richtlijn, de bescherming van minderheidsaandeelhouders31. Nieuwe Weme vindt daarentegen een hoogste prijs-regel ter vaststelling van de billijke vergoeding principieel onjuist en geeft de voorkeur aan een gemiddelde prijs-regel32. De Nederlandse wetgever heeft in zijn Besluit openbare biedingen beide prijs-regels opgenomen. Op grond van artikel 25 lid 1 van het Besluit openbare biedingen is de billijke prijs ten minste gelijk aan de hoogste prijs die tijdens de periode na aankondiging van het verplicht bod en voor het einde van de aanmeldingstermijn als bedoeld in artikel 14 van het Besluit openbare biedingen, of, voor zover van toepassing voor het einde van de verlengde aanmeldingstermijn als bedoeld in artikel 15 van het Besluit openbare biedingen, van het verplicht bod door de bieder of door de personen waarmee in onderling overleg wordt gehandeld voor de effecten waarop het verplicht bod betrekking heeft, is betaald. Indien de bieder in de periode van een jaar voorafgaand aan de aankondiging van het verplichte bod geen effecten heeft verworven van dezelfde categorie of klasse als waarop het verplicht bod betrekking heeft, is op grond van artikel 25 lid 2 van het Besluit openbare biedingen de billijke prijs gelijk aan de prijs van de gemiddelde beurskoers van de effecten op de markten in financiële instrumenten waarop de effecten in die periode zijn toegelaten tot de handel. Op grond van artikel 5 lid 5 van de richtlijn dient de vergoeding voldaan te worden in effecten, contanten of een combinatie van beide. De effecten dienen liquide van aard 29

M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 195-200., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 64-65., M.P. Nieuwe Weme, „Het consultatiedocument verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2002-7, p. 211-212. 30 M.P. Nieuwe Weme, „Het verplicht bod op effecten’, Deventer: Kluwer 2004, p. 195-200, 206-210., Verslag van de Vereeniging van ‘Handelsrecht’ van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p. 1922., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 63-66., G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, „De dertiende EG-richtlijn inzake het openbaar bod op aandelen (I)‟, WPNR 2000-6393, p. 174., M.P. Nieuwe Weme, „Het consultatiedocument verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2002-7, p. 211-212., H.M. de Mol van Otterloo, „Het verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2006-6, p. 210. 31 L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 65., M.P. Nieuwe Weme, „Het consultatiedocument verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 20027, p. 211-212. 32 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 198.

12

te zijn en zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Wanneer het bod niet bestaat uit liquide effecten die tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten zijn, moet de bieder op grond van artikel 5 lid 5 van de richtlijn naast de effecten tevens als alternatief contanten aanbieden33. De Nederlandse wetgever heeft artikel 5 lid 5 van de richtlijn rechtstreeks geïmplementeerd in artikel 26 van het Besluit openbare biedingen.

33

M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 208-210., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 65-66., G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 516-518., Verslag van de Vereeniging van ‘Handelsrecht’ van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p. 21-22.

13

H4 De bieddrempel 4.1 Een vast wettelijk percentage In hoofdstuk drie zijn de verschillende elementen van de verplicht bod-regeling van artikel 5 lid 1 van de richtlijn uitvoerig aan bod gekomen waaronder de elementen bieddrempel en zeggenschap. Op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn zijn lidstaten verplicht een vast wettelijk percentage van de stemrechten als bieddrempel vast te stellen en te hanteren op grond waarvan onweerlegbaar wordt vermoed dat de zeggenschap binnen een vennootschap wordt verkregen. Het nadeel van een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten is echter dat er geen rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het geval. In de praktijk kan het dan ook voorkomen dat personen bij de verkrijging van het door de lidstaat wettelijk vastgesteld percentage van de stemrechten geen zeggenschap verkrijgen binnen de vennootschap ten gevolge van certificering van aandelen, toepasselijkheid van het structuurregime en andere aanwezige statutaire regelingen. De rechtspersoon is derhalve wegens het verkrijgen van het door de lidstaat wettelijk vastgesteld percentage van de stemrechten op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn verplicht een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap 34. Ook kan het voorkomen dat rechtspersonen bij het verkrijgen van een percentage van de stemrechten dat lager ligt dan het door de lidstaat op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vastgestelde percentage ten gevolge van certificering van aandelen, toepasselijkheid van het structuurregime en andere aanwezige statutaire regelingen de zeggenschap verkrijgt binnen de vennootschap maar wegens het niet verkrijgen van het wettelijk vastgesteld percentage van de stemrechten niet verplicht is op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Beide situaties komen mijns inziens niet overeen met de strekking van artikel 5 lid 1 juncto artikel 5 lid 3 van de richtlijn. Op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn zijn personen bij verkrijging van de zeggenschap binnen de vennootschap verplicht een openbaar bod uit te brengen op het aandelenkapitaal van de minderheidsaandeelhouders. Doorslaggevend voor het ontstaan van deze biedplicht is het verkrijgen van de zeggenschap binnen de vennootschap, welke op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn gelijkgesteld wordt met een vast wettelijk percentage van de stemrechten. Het is mijns inziens dan ook niet gewenst wanneer personen op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vermoed worden de zeggenschap binnen de vennootschap te hebben 34

C.B. de Jong, „Het door Nederland vast te stellen percentage waarvan de overschrijding verplicht tot een openbaar overnamebod als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de Dertiende EG-richtlijn‟, V&O 2001-5, p. 80-84., V.P.G. de Serière, „Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2002-16/17, p. 506-507.

14

verkregen zonder daadwerkelijk de zeggenschap binnen de vennootschap te verkrijgen en op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn een verplicht bod moeten uitbrengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. De Kluiver sluit zich hierbij aan, maar merkt op dat het op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn aan lidstaten is toegestaan verdergaande bescherming te bieden aan minderheidsaandeelhouders dan artikel 5 lid 1 van de richtlijn in beginsel voorschrijft. Derhalve is het volgens De Kluiver voor lidstaten mogelijk om personen een biedplicht op te leggen zonder dat zij daadwerkelijk de zeggenschap hebben verkregen binnen de vennootschap en is bovengenoemde situatie derhalve niet in strijd met de richtlijn 35. De situatie dat vennootschappen bij verkrijging van een lager percentage van de stemrechten dan het door de lidstaat op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vastgestelde percentage zeggenschap verkrijgen, maar op grond van artikel 5 lid 1 juncto artikel 5 lid 3 van de richtlijn niet verplicht zijn een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap is volgens mij geheel in strijd met artikel 5 lid 1 juncto artikel 5 lid 3 van de richtlijn op grond waarvan personen die overwegende zeggenschap verkrijgen binnen de vennootschap verplicht zijn een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Een dergelijke situatie kan mijns inziens voorkomen worden door een wettelijke regeling in te voeren op grond waarvan beursgenoteerde vennootschappen binnen een procentuele bandbreedte bij statuten kunnen afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. In hoofdstuk 7 zal ik dieper ingaan op deze wettelijke regeling. Een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten kan onder bepaalde omstandigheden ongewenste situaties opleveren en is naar mijn mening verre van ideaal. In de literatuur is dan ook veel discussie ontstaan over de vraag of een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten past binnen het huidige Nederlandse vennootschapsrecht en eventuele mogelijke alternatieve bieddrempels.

4.2 Welk percentage? Naast de discussie over de vraag of een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten past in het Nederlandse vennootschapsrecht is tevens veel discussie ontstaan over de hoogte van de bieddrempel. Zoals reeds bovengenoemd zijn de lidstaten op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn verplicht een vast percentage van de stemrechten als bieddrempel vast te stellen. Hierbij staat het de lidstaten niet vrij om een willekeurig percentage te kiezen.

35

C.B. de Jong, „Het door Nederland vast te stellen percentage waarvan de overschrijding verplicht tot een openbaar overnamebod als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de Dertiende EG-richtlijn‟, V&O 2001-5, p. 80-84., H.J. de Kluiver, „De implementatie van het verplichte bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 112., V.P.G. de Serière, „Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2002-16/17, p. 506-507.

15

De bieddrempel moet aansluiten bij het percentage waarboven in de lidstaat sprake is van zeggenschap36. 4.2.1 Rechtsvergelijking 4.2.1.1. Het Verenigd Koninkrijk Het Verenigd Koninkrijk kent sinds 1972 een verplicht bod-regeling. De verplicht bod-regeling van het Verenigd Koninkrijk is neergelegd in Rule 9 of the City Code on Mergers and Takeovers 37 . Op grond van Rule 9 of the City Code ontstaat een biedplicht bij verwerving van 30 procent van de stemrechten van een in het Verenigd Koninkrijk genoteerde of niet-genoteerde vennootschap welke is opgericht naar het recht van een land uit het Verenigd Koninkrijk en tevens binnen het Verenigd Koninkrijk haar centrale bestuur heeft. Verder ontstaat een biedplicht wanneer personen meer dan 30 procent van de stemrechten en minder dan 50 procent van de stemrechten houden en binnen een periode van twaalf maanden aandelen in dezelfde vennootschap verwerven en hun deelneming uitbreiden38. 4.2.1.2. Frankrijk De verplicht bod-regeling van Frankrijk is gebaseerd op de biedplicht van het Verenigd Koninkrijk en is neergelegd in de artikel 5-5-2 e.v. Règlement Général du CMF. Op grond van artikel 5-5-2 e.v. van het Règlement Général du CMF ontstaat een biedplicht bij verwerving van 33 1/3 procent van het aandelenkapitaal of de stemrechten van een vennootschap wier zetel is gelegen in Frankrijk en waarvan de aandelen genoteerd zijn aan een Franse Beurs. Verder ontstaat een biedplicht wanneer personen meer dan 33 1/3 procent en minder dan 50 procent van het aandelenkapitaal houden en de deelneming binnen twaalf maanden met meer dan 2 procent wordt uitgebreid39.

36

C.B. de Jong, „Het door Nederland vast te stellen percentage waarvan de overschrijding verplicht tot een openbaar overnamebod als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de Dertiende EG-richtlijn‟, V&O 2001-5, p. 81. 37 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 69., G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 553-554., V.P.G. de Serrière, „Invoering van het verplichte openbare bod in Nederland‟ Ondernemingsrecht 2000-4/5, p. 104. 38 G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 556-558., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 60., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 68-70., M.P. Nieuwe Weme, „Het consultatiedocument verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2002-7, p. 208., R.P. Pennington, „National reports: United Kingdom‟, in: Corporate Takeovers through the public markets (XIVth International Congress of Comparative Law, Kluwer Law International, 1994, p. 323-324.a. 39 G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 566-572., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 60., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 73-75.

16

4.2.1.3. Duitsland De verplicht bod-regeling van Duitsland is geregeld in paragraaf 35 e.v. van het Wertpapiererwerbs- und Ubernahme-gesetz (WpÜG) en paragraaf 3 e.v. Wertpapiererwerbs- und Ubernahme-gesetz –Angebotsverordnung (WpÜGAngebotsverordnung). In Duitsland onstaat een biedplicht bij verwerving van 30 procent van de stemrechten van een in Duitsland of elders in de EER ter beurze genoteerde vennootschap wier zetel zich in Duitsland bevindt40. 4.2.1.4 Italië Italië kent een vergelijkbare verplicht bod-regeling als het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk. De verplicht bod-regeling van Italië is geregeld in artikel 102-112 Decreto Legislativo 58/1998 en artikel 45-50 Consob Regolamento 11971/1999. In Italië ontstaat de biedplicht bij verwerving van 30 procent van de aandelen binnen een vennootschap welke aan een Italiaanse beurs is genoteerd en waarvan de zetel zich in Italië bevindt. Verder ontstaat een biedplicht wanneer personen die meer dan 30 procent en minder dan 50 procent van de aandelen binnen een vennootschap houden en de deelneming binnen twaalf maanden met drie procent wordt uitgebreid 41. 4.2.1.5 Spanje Spanje kent een vierledige biedplicht. De verplicht bod-regeling van Spanje is geregeld in artikel 1-7 Real Decreto 1197/1991. In Spanje ontstaat bij de verwerving van 25 procent van de aandelen van een vennootschap naar Spaans recht die genoteerd is aan de Spaanse beurs een gedeeltelijke biedplicht op 10 procent van de effecten. Verder ontstaat bij verwerving van 50 procent van de aandelen of de feitelijke controle binnen de vennootschap een biedplicht op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Tot slot ontstaat in Spanje een biedplicht wanneer een houder van meer dan 25 procent en minder dan 50 procent van de aandelen binnen 12 maanden zijn deelneming uitbreidt met meer dan zes procent of voornemens is de statuten te wijzigen42.

40

M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 7273., M.P. Nieuwe Weme, „Het consultatiedocument verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2002-7, p. 208., W. Zöllner, Ulrich Noack, Kölner Kommentar zum WpÜG, Carl Heymans Verlag KG 2003, p. 10301031. 41 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 7779., D. Allegretti, „Country Reports: Report from Italy‟, ECL 2004-1, p. 20-21., M.P. Nieuwe Weme, „Het consultatiedocument verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2002-7, p. 208. 42 G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 580., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 60., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 79-80.

17

H5 Statutaire afwijking 5.1 Inleiding De richtlijn en de verplicht bod-regeling van artikel 5 van de richtlijn zijn van toepassing op beursgenoteerde vennootschappen. In de praktijk kan het voorkomen dat de in artikel 5 lid 1 van de richtlijn opgenomen biedplicht niet aansluit bij de aard en de individuele behoeften van de vennootschap. Vennootschappen kunnen derhalve de behoefte hebben om hun aandeelhouders meer bescherming te bieden door bij statuten de wettelijke bieddrempel te verlagen, de definitie van in onderling overleg handelende personen te verruimen of een hogere vergoeding te bieden aan hun aandeelhouders. Het kan dan ook voor vennootschappen wenselijk zijn om bij statuten af te kunnen wijken van de wettelijke biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. In dit hoofdstuk zullen de verschillende vormen van statutaire afwijking behandeld worden. Verder zal aandacht worden besteed aan de wijze waarop een dergelijke statutaire afwijking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn in de statuten van de vennootschap wordt opgenomen en in hoeverre de aandeelhouders aan een dergelijke statutaire afwijking gebonden zijn.

5.2 Vormen van statutaire afwijking Beursgenoteerde vennootschappen kunnen op drie manieren bij statuten afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. Ten eerste kunnen vennootschappen de behoefte hebben om hun aandeelhouders meer bescherming te bieden tegen machtsmisbruik van grootaandeelhouders binnen de vennootschap en de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn statutair versterken door de bieddrempel te verlagen, de definitie van in onderling overleg handelende personen te verruimen, de billijke vergoeding te verhogen en het soort effecten waarop een bod moet worden gedaan uit te breiden. Vice versa kunnen vennootschappen de bescherming die de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn biedt aan de minderheidsaandeelhouders binnen de vennootschap te vergaand vinden en de biedplicht statutair verlichten door de bieddrempel te verhogen, de billijke vergoeding te verlagen en het aantal effecten waarop het verplichte bod gericht is te beperken. Verder is het mogelijk dat vennootschappen zich totaal niet kunnen vinden in de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn en de wettelijke biedplicht geheel bij statuten uitsluiten dan wel uitsluiten en voor een zelf ontworpen statutaire verplicht bod-regeling kiezen43.

43

M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 92100., M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 380-384.

18

5.3 Statutenwijziging De statuten van een vennootschap vormen het fundament van de vennootschap en bepalen de interne rechtsverhoudingen binnen de vennootschap. De statuten regelen de rechten, bevoegdheden en verplichtingen van de leden van en de organen binnen de vennootschap44. Op grond van artikel 2:121 BW is de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd de statuten van de vennootschap te wijzigen. De statuten kunnen de wijziging echter beperken en uitsluiten. De wijziging kan in een dergelijke situatie niettemin tot stand worden gebracht met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Voor een besluit tot statutenwijziging eist de wet geen bijzondere meerderheid van de stemmen. Meestal vereisen de statuten echter dat voor een besluit tot statutenwijziging door de algemene vergadering van aandeelhouders een versterkte meerderheid en een quorum is vereist. Voor de daadwerkelijke wijziging van de statuten is een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, een notariële akte en een verklaring van geen bezwaar van de Minister van Justitie benodigd45. Wanneer een vennootschap bij statuten wil afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn moeten de statuten middels een statutenwijziging gewijzigd worden alvorens de statutaire afwijking in de statuten van de vennootschap kan worden opgenomen. De algemene vergadering van aandeelhouders dient derhalve afhankelijk van de statuten met een meerderheid of versterkte meerderheid een besluit te nemen ten aanzien van het voornemen om de statuten te wijzigen. Verder is een notariële akte en een verklaring van geen bezwaar van de Minister van Justitie benodigd om de statutaire afwijking van de biedplicht uiteindelijk op te nemen in de statuten van de vennootschap.

5.4 Extra verplichtingen Vennootschappen kunnen op grond van artikel 2:81 BW niet zondermeer via de statuten extra verplichtingen opleggen aan hun aandeelhouders. Artikel 2:81 BW beschermt de aandeelhouders tegen door hem ongewenste verplichtingen. A contrario kan iedere extra verplichting echter aan de aandeelhouders worden opgelegd, mits zij uitdrukkelijk met de extra verplichting instemmen46. De vraag die rijst is of een statutaire afwijking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn als een extra verplichting in de zin van artikel 2:81 BW kan worden beschouwd. Volgens Rensen is elke nieuwe verplichting een extra verplichting in de zin van artikel 2:81 BW en moet elke verzwaring van een reeds bestaande verplichting gelijkgesteld worden met het opleggen van een nieuwe extra verplichting

44

B.C.M. Waaijer, Statuten en statutenwijziging (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 1993, p. 3., P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2006 p. 345. 45 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2006 p. 345., W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 39-42., P. Sanders, W. Westbroek, BV en NV, Deventer: Kluwer 2005, p. 289-290. 46 J.H. Nieuwenhuis, Ondernemingsrecht: Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2004, p. 155-156.

19

in de zin van artikel 2:81 BW 47 . Derhalve kan een statutaire versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn beschouwd worden als een extra verplichting welke op grond van artikel 2:81 BW niet zondermeer aan de aandeelhouders van de vennootschap kan worden opgelegd. In de literatuur bestaat veel verdeeldheid ten aanzien van het instemmingsvereiste van artikel 2:81 BW op grond waarvan een extra verplichting in de statuten kan worden opgenomen. Volgens sommige auteurs dienen alle aandeelhouders in te stemmen met de extra verplichting alvorens de extra verplichting kan worden opgenomen in de statuten van de vennootschap. Andere auteurs menen dat in beginsel alle aandeelhouders gebonden zijn aan de extra verplichting, tenzij de aandeelhouders tegenstemmen 48 . Binnen deze laatstgenoemde instemmingsvariant is volgens Dortmond 49 , Van Olffen, Rensen 50 en Nieuwe Weme 51 een meer genuanceerde variant te vinden op grond waarvan een tegenstemmende aandeelhouder niet aan de extra verplichting is gebonden indien de verplichting ten aanzien van de aandeelhouder direct na de statutenwijziging intreedt52. Volgens de hoofdregel kunnen vennootschappen echter op grond van artikel 2:81 BW geen extra verplichtingen aan hun aandeelhouders opleggen, tenzij de aandeelhouders uitdrukkelijk met de extra verplichtingen instemmen. Een statutaire versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn geldt derhalve slechts voor de aandeelhouders die uitdrukkelijk met de statutaire afwijking hebben ingestemd.

47

G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders, (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005, p. 119. 48 G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005, p. 126., M. van Olffen, G.J.C. Rensen, „Actualiteiten: Statutaire biedplicht Numico‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 390. 49 P.J. Dortmond, „Extra verplichtingen voor aandeelhouders‟, Ondernemingsrecht 2003-9, p. 335. 50 G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005, p. 390. 51 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 34, 35., M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 200410, p. 383. 52 G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005, p. 132., M. van Olffen, G.J.C. Rensen, „Actualiteiten: Statutaire biedplicht Numico‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 390.

20

H6 Statutaire afwijking: bieddrempel en biedplicht 6.1 Inleiding Nadat de verschillende vormen van statutaire afwijking en de manier waarop een statutaire afwijking wordt opgenomen in de statuten van de vennootschap uitvoerig is behandeld, rest de vraag of en in hoeverre beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kunnen afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn.

6.2 Statutaire afwijking 6.2.1 Richtlijninterpretatie Van evident belang voor de vraag of beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kunnen en mogen afwijken van de wettelijke biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn is de ruimte die de richtlijn biedt aan beursgenoteerde vennootschappen voor statutaire afwijking. Op grond van artikel 3 lid 2 sub a van de richtlijn zijn de lidstaten verplicht de in de richtlijn opgenomen minimumvereisten te implementeren en zien de lidstaten erop toe dat de minimumvereisten binnen de lidstaat worden nageleefd. Derhalve is het met inachtneming van de minimumvereisten van de richtlijn en artikel 3 lid 2 sub a van de richtlijn aan lidstaten op grond van artikel 3 lid 2 sub b van de richtlijn toegestaan aanvullende voorwaarden en strengere voorschriften vast te stellen dan bij de richtlijn met betrekking tot de biedingen zijn vereist. Artikel 5 lid 6 van de richtlijn onderschrijft deze mogelijkheid en staat de lidstaten mede toe inzake het openbaar bod van artikel 5 lid 1 van de richtlijn nadere instrumenten ter bescherming van de belangen van aanhouders te nemen, mits deze instrumenten het normale verloop van de biedingsprocedure niet in de weg staan. Tot slot is het de lidstaten op grond van artikel 4 lid 5 sub (i) van de richtlijn toegestaan om met inachtneming van de in artikel 3 lid 1 van de richtlijn omschreven algemene beginselen in hun nationale wetgeving af te wijken van bepalingen van de richtlijn53. Op grond van artikel 3 lid 2 juncto artikel 5 lid 6 van de richtlijn kunnen lidstaten dus verdergaande maatregelen ter bescherming van de belangen van aandeelhouders nemen, mits de maatregelen het normale verloop van de biedingsprocedure niet in de weg staat. Verder kunnen lidstaten op grond van artikel 4 lid 5 sub (i) juncto artikel 3 lid 2 sub a van de richtlijn met inachtneming van de in artikel 3 lid 1 van de richtlijn omschreven algemene beginselen en de in de richtlijn opgenomen minimumvereisten bij nationale wetgeving afwijken van de richtlijn. De richtlijn lijkt dan ook in overeenstemming met het bovenstaande aan beursgenoteerde vennootschappen de ruimte te bieden om bij statuten af te wijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. De vraag is alleen aan welke vorm van statutaire afwijking de richtlijn ruimte biedt.

53

Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004 L 142/ 12-23.

21

Volgens Nieuwe Weme 54 biedt de richtlijn ruimte aan zowel statutaire versterking als statutaire verlichting van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. Op grond van artikel 3 lid 2 sub a en sub b juncto artikel 5 lid 6 en artikel 4 lid 5 sub (i) van de richtlijn kunnen beursgenoteerde vennootschappen volgens Nieuwe Weme met inachtneming van de algemene beginselen en de minimumvereisten van de richtlijn de biedplicht van artikel 5 lid 1 bij statuten versterken en verlichten. Het bij statuten uitsluiten van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn acht Nieuwe Weme op grond van de richtlijn niet mogelijk en in strijd met de algemene beginselen en minimumvereisten van de richtlijn 55. In tegenstelling tot Nieuwe Weme biedt de richtlijn mijns inziens slechts ruimte aan beursgenoteerde vennootschappen om bij statuten de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn te versterken. Op grond van artikel 4 lid 5 van de richtlijn kunnen lidstaten met inachtneming van de in artikel 3 lid 1 van de richtlijn omschreven algemene beginselen bij nationale wetgeving afwijken van de richtlijn. Nederland kan op grond van artikel 4 lid 5 van de richtlijn statutaire versterking van de biedplicht opnemen in haar nationale wetgeving. Een dergelijke in nationale wetgeving opgenomen statutaire versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn is in de zin van artikel 3 lid 2 sub b juncto artikel 5 lid 6 van de richtlijn te beschouwen als een verdergaande maatregel ter bescherming van de belangen van aandeelhouders, die het normale verloop van de biedingsprocedure niet in de weg staat en op grond van de richtlijn is toegestaan, mits de in artikel 3 lid 1 van de richtlijn opgenomen algemene beginselen in acht worden genomen. Een dergelijke statutaire versterking van de biedplicht is mijns inziens evenmin in strijd met artikel 3 lid 2 van de richtlijn. Een statutaire versterking van de biedplicht biedt de aandeelhouders overwegend meer bescherming dan de richtlijn zelf en doet derhalve geen afbreuk aan de minimumvereisten van de richtlijn56. De mogelijkheid om bij statuten de biedplicht te verlichten dan wel uit te sluiten is mijns inziens niet mogelijk. Een statutaire verlichting dan wel uitsluiting van de biedplicht biedt de aandeelhouders in tegenstelling tot de richtlijn minder tot geen bescherming en is mijns inziens in strijd met de minimumvereisten en artikel 3 lid 2 sub a van de richtlijn en is derhalve niet toegestaan. 6.2.2 Kaderrichtlijn en minimumharmonisatie De grondslag van de richtlijn ligt gelegen in artikel 44 lid 2 sub g EG-Verdrag, op grond waarvan de lidstaten verplicht zijn tot harmonisatie van het vennootschapsrecht over te gaan om de bescherming van aandeelhouders en crediteuren op gelijkwaardig

54

M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 6263, 92, 98., M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 380-381. 55 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 92, M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 380-381. 56 L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 51.

22

niveau te brengen en te voorkomen dat bij de oprichting van vennootschappen wordt gekozen voor de lidstaat met het meest soepele rechtsstelsel 57. In het verlengde van artikel 44 lid 2 sub g EG-Verdrag is voor de richtlijn gekozen voor minimumharmonisatie wat de richtlijn tot een kaderrichtlijn maakt, welke door de lidstaten nader dient te worden ingevuld 58. Nieuwe Weme betoogt dan ook dat de richtlijn de lidstaten niet verplicht de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn als dwingendrechtelijke bepaling in hun nationale wetgeving op te nemen en acht het derhalve voor beursgenoteerde vennootschappen op grond van een nationale verplicht bod-regeling mogelijk om bij statuten van de wettelijke biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn af te wijken59. Op grond van een nationale verplicht bod-regeling die beursgenoteerde vennootschappen de mogelijkheid biedt om daarvan af te wijken kunnen beursgenoteerde vennootschappen volgens Nieuwe Weme de biedplicht van artikel 5 lid 1 bij statuten versterken en verlichten60. Met een dergelijke nationale verplicht bod-regeling die voorziet in statutaire afwijking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn ben ik het in beginsel eens, maar de stelling dat lidstaten uit het oogpunt van minimumharmonisatie niet verplicht zijn de verplicht bod-regeling als dwingendrechtelijke bepaling te implementeren en statutaire afwijking derhalve is toegestaan is volgens mij niet juist. Voor de vraag of de statutaire afwijking is toegestaan moet mijns inziens niet de aard van de richtlijn centraal staan, maar dient afzonderlijk naar de verschillende elementen van de verplicht bod-regeling te worden gekeken op grond waarvan door beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kan worden afgeweken en per element vastgesteld worden of statutaire afwijking mogelijk is. In hoofdstuk 7 zal ik hier dieper op ingaan. Het enkele feit dat de richtlijn een kaderrichtlijn is en minimumharmonisatie beoogd impliceert mijns inziens dan ook niet dat statutaire afwijking op alle onderdelen is toegestaan en de verplicht bod regeling niet dwingendrechtelijk door de lidstaten behoeft te worden geïmplementeerd. 6.2.3 Richtlijnen en statutaire afwijking Een ander argument voor statutaire afwijking van de biedplicht vormt volgens Nieuwe Weme het feit dat in een groot aantal nationale regelingen de mogelijkheid van statutaire afwijking is opgenomen om bij statuten af te wijken van Europese richtlijnen. Als voorbeeld geeft Nieuwe Weme artikel 6 lid 1 tweede EEG-richtlijn 77/91/EEG61 inzake kapitaalbescherming op grond waarvan het geplaatste kapitaal 57

M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 5455. 58 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 5556. 59 M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 380. 60 M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 380-381, 384. 61 Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze

23

van een N.V. bij oprichting ten minste 25 000 ECU62 bedraagt. In artikel 2:67 lid 2 BW is dit minimumbedrag gesteld op € 45.000 euro. In de praktijk wordt volgens Nieuwe Weme door vennootschappen bij statuten veelal een hoger geplaatst kapitaal dan het wettelijk minimumbedrag van € 45.000 euro vastgesteld63. Op grond hiervan acht Nieuwe Weme statutaire afwijking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn dan ook toegestaan. Dit is mijns inziens niet juist. Bij de vergelijking van richtlijn 77/91/EEG met richtlijn 2004/25/EG 64 gaat Nieuwe Weme voorbij aan het feit dat de door hem betoogde mogelijkheid van statutaire afwijking van artikel 6 van richtlijn 77/91/EEG in de praktijk is ontstaan en niet geïmplementeerd is in een nationale regelgeving zoals hij betoogt. De in de praktijk ontstane mogelijkheid voor vennootschappen om bij statuten af te wijken van artikel 6 van de richtlijn 77/91/EEG levert dan ook geen valide argument op voor een nationale verplicht bod-regeling op grond waarvan beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kunnen afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. Bovendien gaat Nieuwe Weme voorbij aan het doel van beide richtlijnen. Richtlijn 77/91/EEG streeft naar kapitaalbescherming en richtlijn 2004/25/EG streeft naar bescherming van minderheidsaandeelhouders. Beide richtlijnen zijn derhalve niet met elkaar te vergelijken en het lijkt mij dan ook niet juist om op grond van de in de praktijk ontstane statutaire afwijkingsmogelijkheid van richtlijn 77/91/EEG de mogelijkheid tot statutaire afwijking van richtlijn 2004/25/EG respectievelijk de biedplicht van artikel 5 lid 1 aan te nemen. Verder is binnen ons huidige vennootschapsrecht geen vergelijkbare bepaling te vinden die het voor beursgenoteerde vennootschappen mogelijk maakt om bij statuten af te wijken van een Europese richtlijn op grond waarvan statutaire afwijking van de biedplicht eventueel aannemelijk kan worden gemaakt. Het feit dat vennootschappen in de praktijk bij statuten kunnen afwijken van artikel 6 van richtlijn 77/91/EEG levert mijns inziens geen argument op voor statutaire afwijking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. 6.2.4 De memorie van toelichting In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel ter uitvoering van richtlijn nr. 2004/25/EG65 staat de Nederlandse wetgever statutaire afwijking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn aan beursgenoteerde vennootschappen toe. Volgens de memorie van toelichting staat het beursgenoteerde vennootschappen vrij om in de vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken. 62 De ECU (European Currency Unit) was de voormalig in de Europese Unie gebruikte Europese rekeneenheid, die op 1 januari 1999 werd vervangen door de euro, met een tegenwaarde van 1 euro= 1 ECU. 63 M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 381. 64 Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004 L 142/ 12-23. 65 Kamerstukken II, 2005/06, 30 419, nr. 3, p. 23.

24

statuten minderheidsaandeelhouders verdergaande bescherming te bieden tegen mogelijk machtsmisbruik van grootaandeelhouders. Hierbij dient volgens de wetgever ondermeer gedacht te worden aan een statutaire verlaging van de bieddrempel en rekening te worden gehouden met artikel 2:81 BW, op grond waarvan volgens de wetgever de bovengenoemde verlaging van de bieddrempel slechts geldt indien de personen die de zeggenschap verkrijgen binnen de vennootschap met de verlaging van de bieddrempel hebben ingestemd 66. De wetgever biedt in de memorie van toelichting beursgenoteerde vennootschappen mijns inziens de ruimte om bij statuten van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn af te wijken en de biedplicht statutair te versterken. Hoewel de wetgever nalaat de mogelijkheden tot statutaire versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn in de memorie van toelichting verder te concretiseren en zich uit te spreken over de mogelijkheid van een eventuele statutaire verlichting van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn is op grond van de memorie van toelichting elke versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn naar mijn mening toegestaan. Derhalve is het voor beursgenoteerde vennootschappen naast de door de wetgever in de memorie van toelichting genoemde mogelijkheid tot statutaire verlaging van de bieddrempel tevens mogelijk bij statuten de definitie van in onderling overleg handelende personen te verruimen en de te bieden billijke vergoeding te verhogen. Een eventuele statutaire verlichting dan wel uitsluiting van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn is daarentegen, ondanks het feit dat de wetgever nalaat zich hierover uit te spreken, op grond van de memorie van toelichting mijns inziens niet mogelijk. De memorie van toelichting spreekt over extra bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen misbruik van grootaandeelhouders. Een statutaire verlichting of uitsluiting van de biedplicht biedt mijns inziens niet de door de wetgever in de memorie van toelichting beoogde extra bescherming en is derhalve niet toegestaan. Op grond van de memorie van toelichting kunnen beursgenoteerde vennootschappen bij statuten afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn en de biedplicht statutair versterken. Een statutaire verlichting dan wel uitsluiting van de biedplicht is op grond van de memorie van toelichting volgens mij niet mogelijk en wordt door de wetgever niet toegestaan. 6.2.5 Rechtsvergelijking In de ons omringende landen zoals het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Duitsland zijn geen aanknopingspunten te vinden voor statutaire afwijking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn 67. De verplicht bod-regelingen van Oostenrijk en Zwitserland bieden beursgenoteerde vennootschappen daarentegen wel de mogelijkheid tot statutaire afwijking. De verplicht bod-regeling van Oosternrijk biedt aan beursgenoteerde vennootschappen de 66

Kamerstukken II, 2005/06, 30 419, nr. 3, p. 23. M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 381. 67

25

mogelijkheid de biedplicht van artikel 5 lid 1 bij statuten te versterken en de wettelijke bieddrempel te verlagen68. In Zwitserland is het op grond van art 22 lid 2 van het Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (BEGH) voor vennootschappen mogelijk om voorafgaande aan de aanvraag tot notering aan een Zwitserse beurs bij statuten de biedplicht uit te sluiten69. Toch sluit de mogelijkheid van statutaire afwijking van de biedplicht in Nederland mijns inziens niet aan bij de ons omringende landen en zal statutaire afwijking van de biedplicht voor verschillen tussen de lidstaten en hun verplicht bod-regelingen zorgen. Evenals Van Olffen en Nieuwe Weme acht ik het ontstaan van zulke verschillen vanuit het oogpunt van minimumharmonisatie niet bezwaarlijk 70 . Bovendien verschillen de verplicht bod regelingen reeds aanzienlijk van elkaar en zal een in Nederlandse wetgeving opgenomen mogelijkheid tot statutaire afwijking van de biedplicht de verschillen tussen de lidstaten en hun verplicht bod-regelingen niet aanzienlijk vergroten. Vanuit rechtsvergelijkend perspectief is statutaire afwijking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn dan ook niet mogelijk, maar vanuit het oogpunt van minimumharmonisatie niet bezwaarlijk. 6.2.6 Vereenvoudiging en flexibilisering van het vennootschapsrecht Onlangs is op 7 juni 2007 het wetsontwerp vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-vennootschapsrecht (“BV-recht”) en de daarbij horende memorie van toelichting gepubliceerd. De vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht beoogt de concurrentiepositie van het Nederlandse vennootschapsrecht te verbeteren ten opzichte van buitenlandse veelal flexibele regelingen en tracht het BV-recht beter te laten aansluiten bij de praktijk 71. Enkele uitgangspunten bij de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht zijn: minder dwingend en meer regelend recht, meer vrijheid van inrichting voor aandeelhouders, regels die niet effectief zijn kunnen vervallen en een evenwichtige bescherming van crediteuren 72. Op grond van deze uitgangspunten acht Nieuwe Weme de mogelijkheid van statutaire afwijking van de biedplicht mogelijk en meent dat een dergelijke statutaire afwijking bijdraagt aan de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht. Nieuwe Weme verwijst hierbij naar het rapport van De Commissie De Kluiver inzake de vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse vennootschapsrecht 73.

68

M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 381. 69 H.J de Kluiver, „Het verplichte bod bij ondernemingen met beursgenoteringen in verschillende landen‟, in: Nederlands ondernemingsrecht in grensoverschrijdend perspectief, IVO, deel 40, Deventer: Kluwer 2003, p. 105. 70 M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 381. 71 S. M. Marges, „De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht‟, ftV 2007, p. 3-4. 72 H.J. de Kluiver, „Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht‟, in: Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht (Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht Rijksuniversiteit Groningen), Deventer: Kluwer 2005, p. 125-126. 73 M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 381., H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Rapport

26

De stelling van Nieuwe Weme is volgens mij niet juist. De vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht is van toepassing op besloten vennootschappen en niet op beursgenoteerde vennootschappen. De mogelijkheid voor beursgenoteerde vennootschappen om bij statuten af te wijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn draagt mijns inziens dan ook niet bij aan de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht en levert voor beursgenoteerde vennootschappen geen argument op om bij statuten af te kunnen wijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. 6.2.7 Een vast wettelijk percentage en zeggenschap De Preadviseurs Hijmans van den Bergh en van Solinge achten statutaire afwijking van de biedplicht niet mogelijk. Volgens hen moet de bieddrempel liggen op het percentage waar de wet de zeggenschap aanneemt en verplicht de richtlijn tot het bepalen van een vast wettelijke percentage, waarvan geenzins kan worden afgeweken. Nieuwe Weme is het oneens met de preadviseurs Hijmans van den Bergh en van Solinge. De lezing dat de bieddrempel moet liggen op het percentage waar de wet de zeggenschap aanneemt is volgens Nieuwe Weme onjuist. Volgens Nieuwe Weme mag de bieddrempel niet hoger liggen dan het percentage waar de wet zeggenschap op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn aanneemt, daar de situatie zou kunnen ontstaan dat de minderheidsaandeelhouders onbeschermd zouden zijn tegen misbruik van de grootaandeelhouder. Derhalve is volgens Nieuwe Weme mede op grond van artikel 3 lid 2 sub b juncto artikel 5 lid 6 van de richtlijn een lager percentage van de stemrechten en statutaire afwijking toegestaan. Nieuwe Weme heeft hier volgens mij gelijk. De richtlijn biedt ruimte voor statutaire afwijking. Op grond van artikel 3 lid 2 sub b juncto artikel 5 lid 6 van de richtlijn is een statutaire versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richltijn mijns inziens toegestaan en niet in strijd met de algemene beginselen en minimumvereisten van de richtlijn. De lezing van Nieuwe Weme dat de bieddrempel niet hoger mag liggen dan het door de lidstaten op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vastgestelde percentage is volgens mij juist. De richtlijn biedt mijns inziens geen ruimte voor een dergelijke verlichting van de biedplicht. Een dergelijke verlichting is in strijd met de minimumvereisten van de richtlijn. De stelling van de preadviseurs dat de richtlijn op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn tot het vaststellen van een vast wettelijk percentage van de stemrechten, waarvan geenszins kan worden afgeweken acht Nieuwe Weme tevens onjuist. Volgens Nieuwe Weme verplicht de richtlijn op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn aan de lidstaten een bieddrempel vast te stellen op een vast percentage van de stemrechten, maar behelst artikel 5 lid 3 van de richtlijn geen verbod tot het verlagen van de bieddrempel en is statutaire afwijking van de richtlijn derhalve toegestaan74. Het argument van Nieuwe Weme dat statutaire afwijking is toegestaan, daar artikel 5 lid 3 van de richtlijn geen verbod tot statutaire afwijking impliceert is volgens mij van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatsecretaris van Economische Zaken, Den Haag: Ministerie van Justitie 2004, <www.flexbv.ez.nl>. 74 M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 381.

27

onjuist. Op grond van het feit dat artikel 5 lid 3 van de richtlijn geen verbod impliceert kan mijns inziens niet zondermeer worden aangenomen dat statutaire afwijking is toegestaan.

6.3 Statutaire verzwaring, verlichting en uitsluiting van de biedplicht Overeenkomstig het bovenstaande biedt de richtlijn en de memorie van toelichting mijns inziens aan beursgenoteerde vennootschappen de ruimte om bij statuten af te wijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn en kunnen beursgenoteerde vennootschappen met het oog op de bescherming van minderheidsaandeelhouders bij statuten de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn versterken. Een statutaire verlichting dan wel uitsluiting van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn is mijns inziens daarentegen niet mogelijk.

28

H7 Implementatie en statutaire afwijking 7.1 Statutaire afwijking bij wet geregeld In hoofdstuk 6 is de vraag beantwoord of en in hoeverre beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kunnen afwijken van de wettelijke biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn en is vastgesteld dat het voor beursgenoteerde vennootschappen mogelijk is de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn statutair te versterken. Vooralsnog voorziet de Nederlandse wetgeving echter niet in deze mogelijkheid en de vraag rijst dan ook of een dergelijke mogelijkheid van statutaire versterking van de biedplicht bij wet geregeld dient te worden. De mogelijkheid voor beursgenoteerde vennootschappen om bij statuten de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn te versterken dient mijns inziens bij wet geregeld te worden. Een wettelijke regeling die voorziet in de mogelijkheid om bij statuten af te wijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn voorkomt mijns inziens dat beursgenoteerde vennootschappen op eigen initiatief een van de richtlijn afwijkende verplicht bod-regeling in hun statuten opnemen75.

7.2 Vorm en uiterlijk 7.2.1 Een wettelijke regeling De vraag is echter welke vorm deze nieuwe wettelijke regeling moet krijgen. Nieuwe Weme is van mening dat de richtlijn de lidstaten niet opdraagt de biedplicht van artikel 5 van de richtlijn dwingendrechtelijk te implementeren en geeft de voorkeur aan een regeling waarbij beursgenoteerde vennootschappen zelf kunnen bepalen hoe en in welke mate zij willen afwijken van de verschillende elementen van de biedplicht van artikel 5 van de richtlijn, zonder dat de vennootschappen gebonden zijn aan wettelijke keuzemogelijkheden76. Nieuwe Weme stelt een wettelijke regeling voor waarbij beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kunnen afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn mits de statutaire afwijking aanvullende bescherming biedt aan de aandeelhouders. Als extra bescherming dient de vennootschap volgens Nieuwe Weme het besluit tot statutaire afwijking te motiveren waarbij de algemene vergadering van aandeelhouders periodiek een besluit dient te nemen over het al dan niet voortzetten van de in de statuten van de vennootschap opgenomen statutaire afwijking 77 . Op grond van deze regeling acht Nieuwe Weme naast statutaire versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn tevens statutaire verlichting van de 75

M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 381, 383., M. van Olffen, G.J.C. Rensen, „Actualiteiten, Statutaire biedplicht Numico‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 389. 76 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 99100., M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 380, 382-384. 77 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 99100., M.P. Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10, p. 383-384.

29

biedplicht van artikel 5 lid 1 mogelijk, mits de statutaire afwijking de minderheidsaandeelhouders van de vennootschap aanvullende bescherming biedt. Een dergelijke wettelijke regeling is mijns inziens niet mogelijk. Op grond van de richtlijn en de memorie van toelichting kunnen beursgenoteerde vennootschappen mijns inziens slechts de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn bij statuten versterken. De wettelijke regeling dient dan ook slechts te voorzien in deze mogelijkheid en niet in de mogelijkheid om bij statuten de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn te verlichten op voorwaarde dat de statutaire afwijking de aandeelhouders extra bescherming biedt. 7.2.2 Keuzemogelijkheden De vrijheid die de wettelijke regeling van Nieuwe Weme biedt aan beursgenoteerde vennootschappen om zelf te bepalen hoe en in welke mate zij van de verschillende elementen van de biedplicht willen afwijken, zonder gebonden te zijn aan wettelijke keuzemogelijkheden is naar mijn mening te groot. Mijns inziens kunnen beursgenoteerde vennootschappen bij statuten niet van alle elementen van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn afwijken en dient de wettelijke regeling te voorzien in keuzemogelijkheden, waarbij door de wetgever een zekere procentuele bandbreedte wordt gehanteerd op grond waarvan beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kunnen afwijken. Voor de vraag van welke elementen van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kunnen afwijken, dient mijns inziens afzonderlijk naar de verschillende elementen van de verplicht bod-regeling te worden gekeken op grond waarvan door beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kan worden afgeweken en per element vastgesteld worden in welke mate beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kunnen afwijken. 7.2.2.1 Bieddrempel en billijke vergoeding In Nederland kunnen beursgenoteerde vennootschappen naar mijn mening slechts bij statuten in versterkende mate afwijken van twee van de vier elementen van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn, te weten de wettelijke bieddrempel en de te bieden billijke vergoeding. Een statutaire versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn bestaande uit het verlagen van de bieddrempel en het verhogen van de te bieden billijke vergoeding biedt de aandeelhouders mijns inziens niet te vergaande bescherming en tast de werking van de verplicht bod-regeling van artikel 5 lid 1 van de richtlijn niet aan. Bovendien kunnen beursgenoteerde vennootschappen via een statutaire verzwaring van de bieddrempel en de te bieden billijke vergoeding zich aantrekkelijk maken voor kapitaalverschaffers en hun concurrentiepositie ten opzichte van zowel binnenlandse en buitenlandse vennootschappen versterken. De mogelijkheid voor beursgenoteerde vennootschappen om bij statuten de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn te versterken door de bieddrempel te verlagen en de te bieden billijke vergoeding te verhogen dient dan ook door de wetgever als keuzemogelijkheid in de wettelijke regeling te worden opgenomen.

30

7.2.2.2 In onderling overleg handelende personen en de gratieperiode De mogelijkheid voor beursgenoteerde vennootschappen om met het oog op de extra bescherming van minderheidsaandeelhouders bij statuten af te wijken van het begrip in onderling overleg handelende personen en de gratieperiode acht ik niet mogelijk en dient daarentegen door de wetgever niet als keuzemogelijkheid in de wettelijke regeling te worden opgenomen. Een statutaire versterking bestaande uit een uitbreiding van het begrip in onderling overleg handelende personen is mijns inziens in strijd met de rechtszekerheid. Na de implementatie van de richtlijn zal de Nederlandse wet de aandeelhouders de benodigde rechtszekerheid bieden en zijn de aandeelhouders op grond van nationale wetgeving verplicht tegen een billijke prijs een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap, wanneer zij zelfstandig dan wel samen in onderling overleg de zeggenschap binnen de vennootschap verkrijgen (§ 3.1-3.5). Op grond van de nationale wetgeving inzake het openbaar bod zijn de aandeelhouders op de hoogte en behoren de aandeelhouders te weten onder welke omstandigheden zij verplicht zijn een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap en hebben zij de zekerheid dat zij niet onverwachts tegen hun wil een verplicht bod uit hoeven te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Wanneer beursgenoteerde vennootschappen echter bij statuten kunnen afwijken van de nationale wetgeving en het begrip in onderling overleg handelende personen kunnen uitbreiden verdwijnt deze zekerheid en is het voor aandeelhouders niet meer duidelijk onder welke omstandigheden zij verplicht zijn een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap en kunnen zij onverwachts tegen hun wil op grond van de statuten verplicht worden een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Bovendien ontstaan er door een statutaire uitbreiding van het begrip in onderling overleg handelende personen per vennootschap sterk verschillende verplicht bodregelingen, en wordt het voor toekomstige aandeelhouders tevens onduidelijk onder welke omstandigheden zij binnen een bepaalde vennootschap verplicht zijn tot het uitbrengen van een openbaar bod op het gehele aandelenkapitaal. In de praktijk zal dit ertoe leiden dat aandeelhouders aandelen verwerven, ervan uitgaande dat zij op grond van de wet niet verplicht zijn tot het uitbrengen van een openbaar bod op het gehele aandelen kapitaal, en op grond van een in de statuten van de vennootschap opgenomen uitbreiding van het begrip in onderling overleg handelende personen uiteindelijk onverwachts tegen hun wil alsnog verplicht zijn een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Verder biedt een uitbreiding van het begrip in onderling overleg handelende personen de aandeelhouders van de vennootschap te vergaande bescherming. Door een uitbreiding van de kring van personen welke vermoed worden in onderling overleg te handelen verkrijgen personen op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn direct of indirect te snel de zeggenschap binnen de vennootschap op grond waarvan zij verplicht zijn een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Een dergelijke ontwikkeling leidt tot een veelheid aan openbare

31

biedingen en tast de werking van de verplicht bod-regeling van artikel 5 lid 1 van de richtlijn aan. Een statutaire versterking van de gratieperiode tast mijns inziens tevens de werking van de verplicht bod-regeling aan. Wanneer beursgenoteerde vennootschappen de gratieperiode statutair kunnen versterken en de gratieperiode kunnen verlengen, krijgen beursgenoteerde vennootschappen meer tijd om hun belang af te bouwen tot onder de bieddrempel, zodat zij op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn niet verplicht zijn tot het uitbrengen van een openbaar bod op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. In de praktijk zal dit ertoe leiden dat beursgenoteerde vennootschappen niet tot bijna nooit op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn verplicht zijn een bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap en wordt de verplicht bod-regeling van artikel 5 lid 1 van de richtlijn buitenspel gezet. 7.2.3 Procentuele bandbreedte Om te voorkomen dat beursgenoteerde vennootschappen de bieddrempel en de te bieden billijke vergoeding statutair teveel versterken door de bieddrempel te sterk te verlagen respectievelijk de te bieden billijke vergoeding te sterk te verhogen, dient de wetgever mijns inziens binnen de in de wettelijke regeling opgenomen keuzemogelijkheden een procentuele bandbreedte op te nemen, waarbinnen beursgenoteerde vennootschappen met het oog op de extra bescherming van de minderheidsaandeelhouders bij statuten kunnen afwijken van de bieddrempel respectievelijk de te bieden billijke vergoeding. Het bijkomende voordeel van een dergelijke procentuele bandbreedte is dat beursgenoteerde vennootschappen binnen de grenzen van de richtlijn de hoogte van de bieddrempel en de te bieden billijke vergoeding kunnen aanpassen aan de aard en de behoeften van de individuele vennootschap en de nadelen van een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten worden ondervangen. Binnen de bandbreedte kunnen beursgenoteerde vennootschappen de bieddrempel aanpassen tot de hoogte van het percentage van de stemrechten op grond waarvan binnen de individuele vennootschap daadwerkelijk de zeggenschap wordt verkregen en zal de situatie, waarbij personen binnen de vennootschap daadwerkelijke de zeggenschap verkrijgen, maar wegens het verkrijgen van een lager percentage van de stemrechten dan de bieddrempel op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn niet verplicht zijn een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap, niet tot zelden voorkomen (§ 4.1). Voor de bepaling van de bandbreedte van de bieddrempel en de te bieden billijke vergoeding dient naar mijn mening aangesloten te worden bij de minimumvereisten van de richtlijn. Voor de bepaling van de te hanteren bandbreedte met betrekking tot de statutaire versterking van de bieddrempel dient dan ook aangesloten te worden bij de door de wetgever op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vastgestelde bieddrempel gebaseerd op 30 procent van de stemrechten. Rekeninghoudend met het feit dat beursgenoteerde vennootschappen de bieddrempel teveel kunnen versterken, dient de wetgever mijns inziens een bandbreedte tussen de 20 en 30 procent van de stemrechten in de wettelijke regeling op te nemen, waarbij de 32

maximumverzwaring van de bieddrempel ligt op 20 procent van de stemrechten. Op grond van een dergelijke bandbreedte kunnen beursgenoteerde vennootschappen de bieddrempel met 10 procent versterken en tot 20 procent van de stemrechten verlagen. Voor de bandbreedte met betrekking tot de statutaire versterking van de te bieden billijke vergoeding dient de wetgever mijns inziens een bandbreedte tussen de 100 en 150 procent van de te bieden billijke vergoeding in de wettelijke regeling op te nemen, waarbij de maximumverzwaring ligt op 50 procent van de te bieden billijke vergoeding. Op grond van bovengenoemde bandbreedte kunnen beursgenoteerde vennootschappen de te bieden billijke vergoeding met 50 procent versterken en tot 150 procent van de te bieden billijke vergoeding verhogen. 7.2.4 Motiveringsplicht en periodieke besluitvorming Tot slot dient de wetgever als extra bescherming aan de aandeelhouders mijns inziens de door Nieuwe Weme voorgestelde motiveringsplicht en het vereiste van periodieke besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders als waarborg voor de aandeelhouders in de wettelijke regeling op te nemen, zodat de vennootschap een weloverwogen besluit neemt om bij statuten af te wijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn dan wel over het al dan niet voortzetten van een in de statuten van de vennootschap opgenomen statutaire afwijking.

33

H8 Conclusie Het Verenigd Koninkrijk heeft als een van de eerste landen van de wereld in 1972 een verplicht bod-regeling opgenomen in haar City Code on Mergers and Takeovers. In navolging op de City Code publiceerde de Europese Commissie in 1989 een voorstel voor een Europese richtlijn inzake openbare biedingen en heeft het Europese Parlement en de Raad van Ministers op 21 april 2004 de richtlijn aanvaard. De door het Europese Parlement en de Raad van Ministers aanvaarde richtlijn streeft naar de bescherming van minderheidsaandeelhouders en is van toepassing op beursgenoteerde vennootschappen. De kern van de richtlijn wordt gevormd door de verplicht bod-regeling van artikel 5 van de richtlijn op grond waarvan natuurlijke personen en rechtspersonen die zelfstandig dan wel in onderling overleg ten gevolge van de verwerving van aandelen een bepaald percentage van de stemrechten verkrijgen, waarmee de zeggenschap binnen de vennootschap wordt verkregen, verplicht zijn tegen een billijke prijs een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Binnen de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn kunnen vier elementen worden onderscheiden, te weten de bieddrempel, het begrip in onderling overleg handelende personen, de gratieperiode en de te bieden billijke vergoeding. In de praktijk kan het echter voorkomen dat de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn niet aansluit bij de aard en de behoeften van de individuele vennootschap en is het voor vennootschappen wenselijk om bij statuten te kunnen afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. In beginsel kunnen beursgenoteerde vennootschappen op drie manieren bij statuten afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn door de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn bij statuten te versterken, te verlichten of uit te sluiten. Op grond van de richtlijn en de memorie van toelichting kunnen beursgenoteerde vennootschappen bij statuten afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn en de biedplicht statutair versterken. Om echter te voorkomen dat beursgenoteerde vennootschappen zelfstandig van de richtlijn afwijkende verplicht bod-regelingen in hun statuten opnemen, dient de mogelijkheid van statutaire versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn bij wet geregeld te worden. Derhalve dient de wettelijke regeling te voorzien in keuzemogelijkheden op grond waarvan beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kunnen afwijken van de bieddrempel en de te bieden billijke vergoeding. Binnen de keuzemogelijkheden dient een procentuele bandbreedte in de wettelijke regeling te worden opgenomen, waarbinnen beursgenoteerde vennootschappen bij statuten de bieddrempel en de te bieden billijke vergoeding kunnen versterken. Met betrekking tot de mogelijkheid tot statutaire versterking van de bieddrempel dient een bandbreedte tussen de 20 en 30 procent van de stemrechten in de wettelijke regeling te worden opgenomen. Voor de mogelijkheid tot statutaire versterking van de te bieden billijke vergoeding dient een bandbreedte tussen de 100 en 150 procent van de te bieden vergoeding te worden opgenomen in de wettelijke regeling. Verder dient als extra waarborg voor de aandeelhouders een motiveringsplicht voor de 34

vennootschap met betrekking tot het nemen van een besluit tot statutaire afwijking en het vereiste van een periodieke besluitvorming door de algemene vergadering van aandeelhouders over het al dan niet voortzetten van een in de statuten van de vennootschap opgenomen statutaire afwijking in de wettelijke regeling te worden opgenomen. Op grond van bovenstaande wettelijke regeling kunnen beursgenoteerde vennootschappen bij statuten afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn en de bieddrempel en de te bieden billijke vergoeding statutair versterken. Op grond van artikel 2:81 BW kunnen beursgenoteerde vennootschappen echter zonder de instemming van de aandeelhouders geen extra verplichtingen opleggen aan hun aandeelhouders. Een statutaire versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn bestaande uit een statutaire verlaging van de bieddrempel en een statutaire verhoging van de te bieden billijke vergoeding is te beschouwen als een extra verplichting in de zin van artikel 2:81 BW en kan derhalve niet zonder instemming van de aandeelhouders door de vennootschap worden opgelegd aan de aandeelhouders van de vennootschap. Een in de statuten opgenomen versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn geldt dan ook slechts voor de aandeelhouders die uitdrukkelijk met de statutaire afwijking hebben ingestemd. De vrijheid van beursgenoteerde vennootschappen om bij statuten de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn te versterken, wordt uiteindelijk dus beperkt door artikel 2:81 BW.

35

Literatuur Boeken: 1. C. de Groot, Parlementaire Geschiedenis, het openbaar overnamebod, Zutphen: Uitgeverij Paris 2007; 2. L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Veereniging van „Handelsrecht‟, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000; 3. H.J de Kluiver, „Het verplichte bod bij ondernemingen met beursgenoteringen in verschillende landen‟, in: Nederlands ondernemingsrecht in grensoverschrijdend perspectief, IVO, deel 40, Deventer: Kluwer 2003; 4. H.J. de Kluiver, „Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BVrecht‟, in: Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht (Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht Rijksuniversiteit Groningen), Deventer: Kluwer 2005; 5. J.H. Nieuwenhuis, e.a., Ondernemingsrecht: Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2004; 6. M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten, Deventer: Kluwer 2004; 7. M. van Olffen, Beschermingsmaatregelen in de 21e eeuw (oratie Nijmegen), Serie Monografieën van het Van der Heijden-Instituut nr. 64, Deventer: Kluwer 2000; 8. R.P. Pennington, „National reports: United Kingdom‟, in: Corporate Takeovers through the public markets (XIVth International Congress of Comparative Law, Kluwer Law International, 1994; 9. G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders, (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005; 10. P. Sanders, W. Westbroek, BV en NV, Deventer: Kluwer 2005; 11. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2006; 12. W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005;

13. G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: WEJ Tjeenk Willink 1999; 14. Verslag van de Vereeniging van „Handelsrecht‟ van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006; 15. B.C.M. Waaijer, Statuten en statutenwijziging (oratie Nijmegen), Deventer:

36

Kluwer 1993; 16. W. Zöllner, Ulrich Noack, Kölner Kommentar zum WpÜG, Carl Heymans Verlag KG 2003.

Artikelen: I.

Ondernemingsrecht [Ondernemingsrecht]: 1. H.M. de Mol van Otterloo, „Het verplichte openbaar bod in art. 5 van de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 1999-17; 2. M.J.G.C. Raaijmakers, „Openbare overnamebiedingen: aanpassing Nederlandse wetgeving aan dertiende EU-richtlijn‟, Ondernemingrecht 1999-11; 3. L.Timmerman, „De dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5; 4. V.P.G. de Serière, „Invoering van het verplichte openbare bod in Nederland, Ondernemingsrecht‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5; 5. H.J. de Kluiver, „De implementatie van het verplichte bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2000-4/5; 6. H.J.M.N. Honée, „Het kabinet, beschermingsconstructies en de dertiende EGrichtlijn: wikken en wegen kan ook anders‟, Ondernemingsrecht 2000-7; 7. H.M. de Mol van Otterloo, „De biedplicht van artikel 5 van de Dertiende EGrichtlijn‟, Ondernemingsrecht 2001-5; 8. M.P. Nieuwe Weme, „Het consultatiedocument verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2002-7; 9. V.P.G. de Serière, „Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2002-16/17; 10. P.J. Dortmond, „Extra verplichtingen voor aandeelhouders‟, Ondernemingsrecht 2003-9; 11. M.P.Nieuwe Weme, „Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht‟, Ondernemingsrecht 2004-10; 12. M. van Olffen, C.J.C. Rensen, „Actualiteiten: Statutaire biedplicht Numico‟, Ondernemingsrecht 2004-10; 13. M. van Olffen, „Certificering van aandelen en de dertiende EG-richtlijn‟, Ondernemingsrecht 2004-12; 14. H.M. de Mol van Otterloo, „Het verplicht bod‟, Ondernemingsrecht 2006-6.

II

European Company Law [ECL]

1. D. Allegretti, „Country Reports: Report from Italy‟, ECL 2004-1; 2. S.M. Bartman, „Analysis and consequences of the EC Directive on takeover bids‟, ECL 2004-1. III.

Vennootschap & Onderneming [V&O]

1. C.B. de Jong, „Het door Nederland vast te stellen percentage waarvan de overschrijding verplicht tot een openbaar overnamebod als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de Dertiende EG-richtlijn‟, V&O 2001-5; 2. A.M. Helstone, C.Y. van Megchelen, „Wetsvoorstel tot uitvoering van de Overnamerichtlijn‟, V&O 2006-3.

37

IV.

Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie [WPNR]

1. G van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, „De dertiende richtlijn EG-richtlijn inzake het openbaar bod op aandelen (I)‟, WPNR 2000-6393; V. Fiscaal tijdschrift vastgoed [ftV] 1. S. M. Marges, „De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht‟, ftV 2007.

Parlementaire stukken: 1. Kamerstukken II 2005/06, 30 419, nr. 3 (MvT).

Wetgeving: 1. Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod; 2. Richtlijn 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot officiele notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd PbEG, 2001 L 184/ 7-6. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2003/71/EG, PbEG, 2003 L 345/ 12-31; 3. Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken; 4. Burgerlijk Wetboek; 5. Besluit openbare biedingen.

Elektronische stukken: 1. H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BVrecht. Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatsecretaris van Economische Zaken, Den Haag: Ministerie van Justitie 2004, <www.flexbv.ez.nl>.

38