Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
A fine balance De Business Judgment Rule, de juiste balans tussen autonomie en verantwoordelijkheid.
Masterscriptie
Student: Begeleider: 15 april 2011
Simone van Schagen 0439134 Jaap Barneveld
1
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
2
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
Inhoud 1
Inleiding
5
2 2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.1.4 2.1.5 2.1.6 2.1.7 2.1.8 2.1.9
Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag in Nederland Inleiding Bestuursautonomie in Nederland Verantwoording intern Verantwoording extern Marginale toetsing Vergelijkingsmateriaal Enquêterecht Gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen? Conclusie
7 7 7 8 8 9 10 11 12 13
3 Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag in Delaware 3.1.1 Inleiding 3.1.2 Delaware: de bakermat 3.1.3 Structuur van de vennootschap in de VS 3.1.4 Gedragsnormen voor de bestuurders 3.1.5 Procedure voor de aandeelhouder 3.1.6 De Business Judgment Rule 3.1.7 Business Judgment Rule als abstention doctrine 3.1.8 Business Judgment Rule als een vorm van rechterlijke toetsing 3.1.9 Toetsing aan fiduciaire plichten 3.1.10 Duty of loyalty 3.1.11 Duty of Care 3.1.12 Duty of Good faith 3.1.13 De Entire Fairness Test
15 15 15 15 16 17 20 21 23 24 25 27 30 32
4 4.1.1 4.1.2 4.1.3 4.1.4
De Business Judgment Rule toegepast in Nederland Inleiding Fortis De Business Judgment Rule toegepast op de Fortis zaak Conclusie
34 34 34 34 37
5
Conclusie
38
3
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
4
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
1 Inleiding Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag is een lastige aangelegenheid. De kunst is om een balans te vinden tussen enerzijds de autonomie van het bestuur en anderzijds de mate waarin het bestuur verantwoording moet afleggen. Hoe meer verantwoording het bestuur moet afleggen hoe minder autonomie het bestuur behoudt. The power to hold to account is ultimately the power to decide. 1 Iedere staat heeft zijn eigen balans gevonden en in de loop der tijd is deze balans aan verandering onderhevig. Van oorsprong wordt er in Nederland terughoudend getoetst aan bestuurlijk gedrag. Autonomie van een organisatie past in het beeld van onze vrije samenleving. Te veel staatsbemoeienis gaat in tegen onze van oorsprong kapitalistische handelsgeest. Ook juridisch is de autonomie te verklaren. Organen mogen de hen toebedeelde bevoegdheden naar eigen inzicht uitoefenen, tenzij misbruik van de bevoegdheid wordt gemaakt. Deskundigheid wordt genoemd als legitimatie van de terughoudende toetsing. ‘Schoenmaker houdt u bij uw leest.’ Ook komt een autonome organisatie de efficiëntie van het bedrijfsleven ten goede. 2 Helemaal vrij van verantwoording afleggen zijn organisaties nooit geweest. Fouten mogen gemaakt worden, maar ernstige fouten niet. Na de schandalen zoals Enron en Worldcom en Ahold en de huidige financiële crisis is er een hang naar meer verantwoordelijkheid. Niet alleen worden de gedragsnormen verhoogd ook ontstaat er een grote behoefte om bestuurders op het matje te roepen. In Nederland moeten bestuurders meer verantwoording afleggen aan organen binnen de vennootschap (aan de RvC en de AVA) maar ook buiten de vennootschap. Niet alleen is er sprake van betrokkenheid van overheidsorganen of semi overheidsorganen bij het vennootschapsbeleid, ook moet gedacht worden aan, zoals Eijsbouts dat noemt de ‘courts of public opinion’ 3 . Daarnaast is, veel later dan in bijvoorbeeld de Verenigde Staten, ook het strafrechtelijk sanctioneren van vennootschappelijke taakinvulling in Nederland aan de orde sinds de strafrechtelijke vervolging van bestuursleden van Ahold. Tegelijkertijd worden de civiele aansprakelijkheidsprocedures aangescherpt. De aanscherping van deze aansprakelijkheidsprocedures leidt tot strategisch juridisch gedrag. Bestuurders doen aan risicobeperking zoals het grootschalig inwinnen van juridisch advies en het voordurend in kaart brengen van het risicoprofiel van de onderneming en hun eigen handelen. Het gevolg hiervan is bureaucratisering van de onderneming. Dit komt de economie niet ten goede. Na de schandalen ziet men de verhoogde verantwoordingsplicht van bestuurders en de aanscherping van de aansprakelijkheidsprocedures als de oplossing van het
S.M. Bainbridge, ‘The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine’, Van der Bilt Law Review 2003, p. 108. 2 M. Kroeze, ‘Bange bestuurders’, Ondernemingsrecht 2006, p. 4-14. 3 A.J.A.J Eijsbouts, ‘Preadvies 2010 Elementaire beginselen van maatschappelijk verantwoord ondernemerschap’, Preadviezen NJV 2010, Den Haag: Kluwer 2010. 1
5
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
probleem maar men heeft niet nagedacht over de gevolgen voor de toekomst. In de literatuur ziet men deze veranderingen als een gevolg van ex post denken. 4 Voor een naar de toekomst gerichte oplossing kijkt men over de grenzen. Zo wordt bijvoorbeeld gekeken naar de Amerikaanse staat Delaware, waar de balans meer helt richting de autonomie van het bestuur dankzij de bekende Business Judgment Rule die ondernemers beschermt tegen te veel rechterlijke toetsing. De bestuurder heeft in Delaware grote beleidsvrijheid. Met de Business Judgment Rule in Nederland wordt verwacht dat de bestuurder zijn autonomie en beleidsvrijheid terugkrijgt. Dit idee speelt al een tijd in de literatuur. De Sociaal Economische Raad heeft in zijn advies ‘Evenwichtig Ondernemingsbestuur’ overwogen om de Business Judgment Rule in het enquêterecht in te voeren. 5 Kroeze noemt de Business Judgment Rule als mogelijke toetsingsnorm voor artikel 2:9 BW (interne aansprakelijkheid). 6 Ook Timmermans ziet de Business Judgment Rule als een oplossing voor een grotere beleidsvrijheid. 7 Assink heeft zijn proefschrift gewijd aan het invoeren van de Business Judgment Rule in het enquêterecht. 8 Door bovengenoemde artikelen ben ik op het idee gekomen om uit te zoeken wat de Business Judgment Rule precies inhoudt en of de Business Judgment Rule indien deze ingevoerd zou worden ook daadwerkelijk zou zorgen voor meer bestuursautonomie. Mijn onderzoeksvraag is dan ook de volgende vraag: Zal de invoering van de Business Judgment Rule in Nederland kunnen zorgen voor meer bestuursautonomie? Ik zal mijn scriptie als volgt indelen: In hoofdstuk 2 zal ik aangeven hoe het zit met de huidige rechterlijke toetsing in Nederland. In hoofdstuk 3 zal ik de Business Judgment Rule in Delaware analyseren. In hoofdstuk 4 zal ik de Business Judgment Rule toepassen op een Nederlandse enquêtezaak. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 5 een antwoord geven op mijn onderzoeksvraag.
M. Kroeze, ‘Bange bestuurders’, Ondernemingsrecht 2006, p. 4-14. SER, ‘Evenwichtig Ondernemingsbestuur’, Den Haag: SER 2008, SER Adviezen, nr 2008/01. 6 M. Kroeze, ‘Bange bestuurders’, Ondernemingsrecht 2006, p. 4-14. 7 L. Timmerman, ‘Toetsing van Ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief’, Ondernemingsrecht 2003-15, p. 555-562. 8 B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag, Deventer: Kluwer 2007. 4 5
6
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
2 Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag in Nederland 2.1.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ik proberen een beeld te geven van de bestuursautonomie in Nederland. Ik zal eerst kort de structuur van een Nederlandse vennootschap schetsen (§ 2.1.2). Vervolgens zal ik ingaan op de interne verantwoording en daarna op de externe verantwoording (§ 2.1.3 en 2.1.4). Deze schets van de bestuursautonomie is niet compleet zonder in te gaan op de marginale toetsing(§ 2.1.5). Ik zal vervolgens toelichten waarom het enquêterecht en specifiek de eerste fase van het enquêterecht de beste procedure is om te vergelijken met de Business Judgment Rule (§ 2.1.6) Vervolgens zal ik een korte schets geven van het enquêterecht en het toetsingsmechanisme van de eerste fase van het enquêterecht ((§ 2.1.7 en 2.1.8). 2.1.2 Bestuursautonomie in Nederland De structuur van de vennootschap in Nederland is vergelijkbaar met die in de Verenigde Staten. In Nederland financieren de aandeelhouders de vennootschap en delegeren het management aan het bestuur. De aandeelhouders kunnen invloed uitoefenen op het bestuur door de aan de algemene vergadering van aandeelhouders toegekende (controle)rechten. In tegenstelling tot de Verenigde Staten waar er sprake is van een wijdverspreid aandeelhouderbezit, is in Nederland het aandeelhoudersbezit geconcentreerd. Het bestuur heeft de taak het complexe belang te dienen van de vennootschap in al haar functies. In principe is er Nederland een two-tier board, het bestuur houdt zich bezig met de uitvoerende taken en de Raad van Commissarissen houdt toezicht. Het wetsvoorstel Bestuur en toezicht biedt straks de mogelijkheid om een one-tier board in te stellen. 9 Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap. 10 Besturen houdt niet alleen het dagelijks bestuur in maar ook het bepalen van een lange termijnstrategie. Besturen omvat ook het vertegenwoordigen van de vennootschap. 11 Het bestuur is in principe autonoom, de strategie is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur. 12 De bestuursautonomie wordt begrensd door de wet en door de doelomschrijving van de vennootschap. 13 Zoals genoemd in de inleiding heeft de mate van verantwoording die afgelegd moet worden invloed op de autonomie van het bestuur. Om een beeld te kunnen schetsen van de status van de bestuursautonomie in Nederland, moet men eerst kijken naar de verantwoording die het bestuur moet afleggen. Het bestuur moet intern verantwoording afleggen maar ook extern. Wetsvoorstel Bestuur en toezicht, Kamerstukken II, 2008/9-2009/10, 31763, nr. 1 t/m 32. artikel 2:129/ 2:239 BW. 11 artikel 2:130/ 2:240 BW. 12 HR 21 januari 1955, NJ 1959 143 (Forumbank). 13 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 150. 9
10
7
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
2.1.3 Verantwoording intern Het bestuur dient verantwoording af te leggen aan de AVA en aan de RvC en soms ook de Ondernemingsraad. De laatste laat ik hier verder buiten beschouwing. De AVA is een machtig orgaan binnen de vennootschap. Alle bevoegdheden die niet aan het bestuur of andere organen zijn toegekend liggen bij de AVA. 14 De AVA heeft een aantal controlerechten, de belangrijkste is de bevoegdheid om het bestuur te allen tijde te ontslaan. 15 Bijvoorbeeld als het bestuur niet het door de AVA gewenste beleid uitvoert. 16 Ook de bevoegdheid tot wijziging van de statuten ligt bij de AVA. 17 Naast het recht op dividend 18 en het recht om de jaarrekening vast te stellen 19 , is de goedkeuring van de AVA noodzakelijk voor besluiten van het bestuur omtrent belangrijke besluiten van de vennootschap die de identiteit of het karakter van de vennootschap aangaan. 20 De RvC houdt toezicht en geeft advies. 21 Ook vertegenwoordigt zij de vennootschap wanneer de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders. 22 Ook kan de RvC de bestuurder te allen tijde schorsen. 23 De RvC heeft zich te richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit betekent dat zij net zoals het bestuur de in aanmerking komende deelbelangen zorgvuldig moeten afwegen. 24 De AVA en de RvC hebben een dikke vinger in de pap. De wet heeft hen het gereedschap gegeven om het bestuur bij te sturen waar nodig. 2.1.4 Verantwoording extern Intern moet het bestuur behoorlijk wat verantwoording afleggen, hoe zit dat extern? Naast de overheidsorganen en semi overheidsorganen waaraan verantwoording afgelegd moet worden, moet het bestuur ook regelmatig verantwoording afleggen aan de rechter. Wanneer komt bestuurlijk gedrag bij de rechter ter sprake? In het Nederlandse ondernemingsrecht zijn er zijn vele wegen die naar Rome leiden. Ten eerste komt bestuurlijk gedrag ter sprake als een de rechtbank op verzoek van een belanghebbende een besluit wil vernietigen, op grond van artikel 2:15 BW; Bestuurlijk gedrag is ook het onderwerp van geschil als de vennootschap een bestuurder aansprakelijk stelt voor de geleden schade op grond van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 BW; artikel 2:107/2:217 BW. artikel 2:134/2:244 BW. 16 HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178 (ABN-AMRO). 17 Artikel 2:129/ 2:239 BW. 18 Artikel 2:105/2:216 BW. 19 Artikel 2:101/2:210 BW. 20 Artikel 2:107a. 21 Artikel 2:140/2:250 BW. 22 Artikel 2:146/2:256 BW. 23 Artikel 2:147/2:256 BW 24 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 235 14 15
8
Masterscriptie
-
-
-
Simone van Schagen
April 2011
Ook de curator kan bestuurlijk gedrag aan de kaak stellen bij de rechter, doormiddel van artikel 2:248 BW; De belastingdienst kan ingevolge van 36 invorderingswet bestuurders hoofdelijk aansprakelijk houden voor bepaalde premie en belastingschulden van de vennootschap indien zij te wijten zijn is als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur; Daarnaast is er het enquêterecht waarmee men wel bestuurlijk gedrag aan de kaak kan stellen maar waaruit geen bestuurlijke aansprakelijkheid kan voortvloeien, zie artikel 2:250 BW; Ook via de onrechtmatige daad kan bestuurlijk gedrag ter sprake komen, zie artikel 6:162 BW.
2.1.5 Marginale toetsing Als bestuurlijk gedrag eenmaal bij de rechter ter sprake komt, hoeveel blijft er dan nog van de bestuursautonomie over? Een belangrijk aspect voor de beantwoording van deze vraag is de manier van toetsen. In Nederland toetst men in het ondernemingsrecht marginaal. Marginale toetsing veronderstelt dat de bestuurder een redelijke beleidsvrijheid toekomt. De gedachte achter marginale toetsing is dat organisaties een bevoegdheid hebben gekregen en dan ook vrij zijn deze bevoegdheid uit te oefenen. Pas als er sprake is van misbruik van die bevoegdheid mag de rechter ingrijpen. 25 Deze marginale toetsing staat in contrast met de volle toetsing in het privaatrecht. In het privaatrecht geldt voor iedereen dezelfde gedragsnormen en deze gedragsnormen corresponderen met de toetsingsnormen. In het ondernemingsrecht wordt een bevoegdheid gegeven en wordt de invulling daarvan overgelaten aan de bestuurder. Wel is er een intern toezichtmechanisme ontworpen waardoor verantwoording in principe intern afgelegd kan worden. Het is niet de bedoeling dat de rechter het falende toezichtmechanisme gaat verbeteren. Het vennootschapsrecht biedt een faciliterend kader aan regels. Het geeft de ondernemer de bevoegdheden en de handvaten om te ondernemen. De juiste invulling van het ondernemen wordt aan de ondernemer overgelaten. Dit is uitdrukkelijk een grijs gebied. Gedragsnormen zijn in de loop der tijd ontworpen, maar deze verschillen van de toetsingsnormen. Slechts bij uitdrukkelijk misbruik, komt de rechter aan bod. Uit het bovenstaande blijkt dat er vele procedures zijn om bestuurlijk gedrag aan de kaak te stellen met ieder een andere invulling van de toetsingsnorm ‘misbruik van bevoegdheid’. 26
B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag, Kluwer 2007, p. 45. ‘Toetsing van ondenemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief’, Ondernemingsrecht 2003-15, p. 555. 25
26L.Timmerman,
9
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
2.1.6 Vergelijkingsmateriaal Van al deze verschillende procedures om bestuurlijk gedrag aan de kaak te stellen is er geen een procedure die het perfecte vergelijkingsmateriaal biedt om naast de procedure van de afgeleide actie in Delaware te leggen. Dit is wel van groot belang voor de beantwoording van de onderzoeksvraag van mijn scriptie; zal de Business Judgment Rule zorgen voor meer bestuursautonomie in Nederland? De procedure die een aandeelhouder moet doorlopen in Delaware bestaat uit twee fases. Een aandeelhouder moet in de eerste fase de Business Judgment Rule weerleggen om het bestuurlijk gedrag aan de kaak te kunnen stellen. Slaagt de aandeelhouder daarin dan wordt het bestuurlijk gedrag heel grondig onderzocht door middel van de ‘Entire Fairness Test’. In mijn optiek ligt de enquêteprocedure het dichtst tegen bovengenoemde procedure aan. Ook deze procedure bestaat uit twee fases, de ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Is het verzoek toegewezen dan vindt er uitgebreid onderzoek plaats en komt men tot de tweede fase, de vraag of er daadwerkelijk sprake was van wanbeleid. Hoewel deze twee procedures vergelijkbaar lijken, zijn er ook grote verschillen. Het doel van de enquêteprocedure is een geheel andere; de sanering van de onderneming en de vaststelling van verantwoordelijkheden, verschilt van het doel van de aandeelhouders in de Delaware; het vernietigen van de transactie of het aansprakelijk stellen van de bestuurders. In het enquêterecht kan de bestuurder niet aansprakelijk worden gesteld, wel kan vastgesteld worden of er sprake was van wanbeleid. Vanuit een enquêteprocedure kan een diffamerend effect voortvloeien voor de bestuurder. Ook kan de uitkomst van een enquêteprocedure weer als bewijs dienen bij een van de bovengenoemde aansprakelijkheidsprocedures. Een ander groot verschil is dat het enquêterecht de rechter de mogelijkheid biedt onmiddellijk voorzieningen in te stellen. Dit idee komt niet compleet uit de lucht vallen, in het SER advies ondernemingsbestuur heeft de SER zelfs overwogen de Business Judgment Rule in te voeren in het enquêterecht. Het SER advies evenwichtig ondernemingsbestuur is geschreven naar aanleiding van een onderzoek dat in opdracht van de SER is verricht. Uit het onderzoek bleek dat het enquêterecht aan aandeelhouders een zeer laagdrempelig instrument bood om ingrepen in de strategie, het beleid en de organisatie van beursvennootschappen te bewerkstelligen, ook zonder dat is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van bestuur of commissarissen. Het bestuur heeft als gevolg hiervan minder beleidsvrijheid. Het onderzoek gaf aanleiding om te bezien hoe door middel van de aanpassing van het enquêterecht kan worden bevorderd dat het bestuur meer ruimte heeft om zich bij de taakuitoefening te richten op het belang van de vennootschap. Een van de mogelijkheden om dit probleem op te lossen is het invoeren van de Business Judgment Rule in het enquêterecht.
10
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
Zowel bij de eerste fase van de enquêteprocedure; het beoordelen of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen als bij de tweede fase van de enquêteprocedure; het bepalen of er sprake is van wanbeleid, zou toetsing aan de Business Judgment Rule een oplossing bieden. 27 Ik zie zelf alleen de eerste fase als het aangewezen vergelijkingsmateriaal, omdat de eerste fase net zoals in Delaware de drempel vormt tot het toelaten van daadwerkelijk onderzoek (in Delaware de Entire Fairness Test en in Nederland het aanstellen van de onderzoekers in de tweede fase van de enquêteprocedure). Ik zal de procedure van het enquêterecht en vooral de eerste fase van het enquêterecht in de volgende paragrafen toelichten. 2.1.7 Enquêterecht In de memorie van toelichting staat het volgende over het enquêterecht geschreven: ‘In ons economisch stelsel waarin de productie in hoofdzaak in particuliere ondernemingen geschiedt, heeft de ondernemer behoefte aan een grote mate van vrijheid; hij immers bepaalt binnen de perken van het maatschappelijk bestel welke goederen in zijn onderneming zullen worden voortgebracht en hij kiest de middelen en de werkwijze. Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het productieproces in de onderneming beschikbaar stellen. Men mag aannemen dat het in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot ingrijpen wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het enquêterecht. Onder ondernemen verstaan wij kort gezegd alle bestuurlijke gedragingen die samen hangen met het initiëren van in meer of mindere mate risicovol ondernemingsbeleid, met als uiteindelijke doel het realiseren voor de vennootschap van optimaal rendement uit gedane investeringen op lange termijn, op basis van kennis en inzicht maar ook onzekere factoren en incomplete informatie, in een doorgaan concurrerende en moeilijk controleerbare omgeving zonder heldere protocollen’. 28
Het enquêterecht is een maatschappelijk instituut waar een veelheid van belangen samenkomen. Onderwerp van de enquête zijn de gedragingen van het bestuur, de raad van commissarissen en de AVA. 29 Het enquêterecht heeft zowel betrekking op de vennootschap als op de daaronder hangende onderneming(en). Het doel van het enquêterecht is drievoudig: 1. de sanering van de onderneming en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reeorganisatorische aard binnen de onderneming. De enquête verzocht met dit doel wordt ook wel de curatieve enquête genoemd; 2. de opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Deze enquête staat bekend als de inquisitoire enquête; SER, ‘Evenwichtig Ondernemingsbestuur’, Den Haag: SER 2008, SER Adviezen, nr 2008/01. Bundel NV en BV, wetsgeschiedenis p. IX a-8. 29 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 (Sluis). 27 28
11
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
3. In 1994 na de invoering van de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is er een derde doel bij gekomen, de antagonistische enquête. Het doel is de beslechting van een geschil tussen partijen (meestal het bestuur en aandeelhouders) op een vergelijkbare wijze al in een kort geding procedure. 30 Het enquêterecht is een verzoekschriftprocedure, dit betekent dat de procedure voor verzoekschriften uit 261-291 Rv van toepassing is. Deze procedure biedt de rechter meer vrijheid. De OK is aangewezen als de bevoegde instantie. Het enquêterecht bestaat uit twee fases. De procedure voorafgaand aan de deponering van het onderzoeksverslag ter griffie wordt de eerste fase genoemd. In de eerste fase moet de verzoeker aantonen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Pas daarna kunnen er onmiddellijke voorzieningen getroffen worden en kunnen de rapporteurs aangewezen worden die het onderzoek gaan verrichten. De tweede fase is de fase na het deponeren van het onderzoeksverslag. In de tweede fase staat het onderzoek van de rapporteurs centraal. Op basis van dit onderzoek wordt vastgesteld of er sprake is van wanbeleid en aan de hand daarvan kunnen voorzieningen getroffen worden. Zoals ik al eerder heb aangegeven wil ik de eerste fase van de enquêteprocedure vergelijken met de procedure van de Business Judgment Rule. 2.1.8 Gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen? Allereerst moet de rechter vaststellen of de verzoeker ontvankelijk is in zijn verzoek. Niet alleen de aandeelhouders kunnen een enquête verzoeken, maar ook de vakorganisaties en de advocaat-generaal om redenen van openbaar belang. Een verzoeker is ontvankelijk als de verzoeker alvorens een enquêteverzoek in te dienen, eerst zijn bezwaren aan het bestuur van de vennootschap heeft geuit. 31 Voorkomen moet worden dat het bestuur overvallen wordt door het enquêteverzoek. Ook moet er tussen de bezwaren die geuit zijn bij de vennootschap en de gegronde redenen die zijn ingediend bij de OK wel een zodanig verband bestaan. De OK wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Onder gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen moet worden verstaan: feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoekt blijkt van onjuist beleid. 32 Uit de woorden ‘gegronde redenen’ en een ‘behoorlijke kans’ blijkt een aanzienlijke beleidsvrijheid. De toetsingsmaatstaf bij de eerste fase van de enquêteprocedure is een vage norm, die gevoed wordt door de in de loop der tijd gevormde criteria in de jurisprudentie. Deze toetsingsmaatstaf is veel minder zwaar dan de toetsingsmaatstaf ‘wanbeleid’ in de tweede fase van de enquêteprocedure. Meer dan de helft van de verzoeken wordt toegewezen. 33 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2: II 2009, nr.729. Artikel 2:349 lid 1 BW. 32 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2: II 2009, nr.753. 33 Cools/Geerts/Kroeze, Het recht van enquête, een empirisch onderzoek, instituut voor het ondernemingsrecht, 2009, p. 26. 30 31
12
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
Vaak leidt er niet een omstandigheid tot het ontstaan van gegronde omstandigheden om aan een juist beleid te twijfelen maar meerdere. Gegronde redenen voor een onjuist beleid zijn bijvoorbeeld; het gedurende een lange tijd in strijd handelen met wetten en statuten; 34 het afwijken van de Corporate Governance Code; 35 het schenden van artikel 2:8 BW; 36 belangenverstrengeling; 37 het schenden van de plicht tot informatieverstrekking; 38 een impasse, waardoor de vennootschap onbestuurbaar is geworden. 39 Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens de artikelen 346 en 347 daartoe bevoegde zijn, kan de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (..). 40 Uit het woordje ‘kan’ blijkt dat de Ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid heeft. 41 Het kan dus zo zijn dat ondanks dat er sprake is van een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen, de OK vanwege andere bovengenoemde zwaarwegende belangen het enquêteverzoek toch afwijst. De OK dient een aantal belangen in zijn afweging te betrekken. Hieronder valt bovenal het zwaarwegende belang van de vennootschap zelf, daarnaast het belang van de verzoekers en natuurlijk ook het belang van de belanghebbenden. Ook dient de OK het doel waarvoor de enquête is ingesteld in haar afweging te betrekken en het doel het instellen van de desbetreffende enquête. 2.1.9 Conclusie De rechter toetst in Nederland marginaal omdat het ondernemingsrecht een intern verantwoordingsmechanisme heeft ontworpen waardoor binnen de vennootschap al voldoende mogelijkheid is om de bestuurder op het matje te roepen. Toch zijn er verschillende mogelijkheden om het bestuurlijk gedrag te laten toetsen door de rechter. Het enquêterecht en specifiek de eerste fase biedt in mijn ogen een vergelijkbare procedure met de Business Judgment Rule in Delaware. De eerste fase van het enquêterecht is een lage drempel, meer dan de helft van de verzoeken wordt toegewezen, daarentegen verkeert de verzoeker zich in de tweede fase in een lastigere positie. Bij de eerste fase heeft de rechter veel discretie om het
OK 10 november 1994, NV 1995, p. 60 (Kluft Distrifood), OK 15 november 1973, NJ 1974, 293 (Lisman). 35 HR 14 september 2007, NJ 2007, 612; JOR 2007/239 (Versatel III). 36 OK 26 januari 1978, TVVS 1978, p. 251 (Erven Vermeulen). 37 OK 21 september 1978, NJ 1979, 403 (Catharina Adriana). 38 OK 16 april 1987, NJ 1988,183 (Stolk). 39 OK 12 november 1998, NJ 1999, 375;JOR 1999, 30 (De Zuider Ster). 40 Artikel 2:345 lid 1 BW. 41 HR 18 november 2005, NJ 2006 173, JOR 2005/295 (Unilever). 34
13
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
verzoek wel of niet toe te wijzen, de rechter houdt rekening met alle belangen in de vennootschap.
14
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
3 Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag in Delaware 3.1.1 Inleiding In dit hoofdstuk concentreer ik me op de rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag doormiddel van de Business Judgment Rule. Ik zal proberen dit zo helder mogelijk weer te geven. Soms gebruik ik Engelse termen omdat de Nederlandse term dan niet de volledige betekenis dekt. Enig begrip van de structuur van de vennootschap en de procedure die de aandeelhouder moet doorlopen in Delaware is een vereiste voor een goed begrip van de Business Judgment Rule. Ik zal eerst ingaan op Delaware de staat waar de Business Judgment Rule is ontstaan (§ 3.1.2). Vervolgens licht ik de structuur van de vennootschap in de Verenigde Staten toe(§ 3.1.3). Ik zal ingaan op de gedragsnormen (zie § 3.1.4) Daarna zal ik de procedure toelichten die een aandeelhouder moet volgen om bestuurdersgedrag aan de kaak te stellen (zie § 3.1.5). Ik leg daarna uit wat de Business Judgment Rule precies inhoudt (§ 3.1.6), vervolgens zal ik ingaan op twee verschillende visies op het inhoudelijke gedeelte van de Business Judgment Rule (zie § 3.1.7 en § 3.1.8) en de toetsingsnormen (zie § 3.1.9 t/m § 3.1.12) en als laatst op de Entire Fairness Test ( zie § 3.1.13). 3.1.2 Delaware: de bakermat De Business Judgment Rule is ontstaan in Delaware, een kleine staat in de Verenigde Staten. Vanwege de nadruk op de autonomie van het bestuur in de wet en in de jurisprudentie, heeft de staat Delaware een grote aantrekkingskracht op bedrijven. Ongeveer 60 % van de vennootschappen die genoteerd zijn aan de New York stock exchange en vermeld staan in de Fortune 500 zijn aldaar gevestigd. 42 Veel bedrijven vestigen zich formeel in Delaware terwijl hun hoofdkwartier zich vaak elders bevindt. Terwijl deze ontwikkeling naar een aantrekkelijk reguleringssysteem voor vennootschappen een krachtige toestroom richting deze rechtsorde heeft veroorzaakt heeft het vennootschapsrecht zich goed ontwikkeld. De Court of Chancery (het gerecht in eerste aanleg) is gespecialiseerd in het vennootschapsrecht, hoger beroep is mogelijk bij de Supreme Court. In Delaware begint het vennootschapsrecht in de wet maar leeft in de Jurisprudentie van de Court of Chancery en de Supreme Court. De kwaliteit van de Court of Chancery is hoog dit uit zich in de zaken waarin hoger beroep is ingesteld. Maar 10 tot 15 procent komt uiteindelijk bij de Supreme Court terecht. 43 Het recht van Delaware fungeert ook internationaal als een voorbeeld, in onder andere Duitsland is de Business Judgment Rule ingevoerd. 44 3.1.3 Structuur van de vennootschap in de VS Om de Business Judgment Rule te begrijpen is het noodzakelijk iets te weten over het vennootschapsrecht in Delaware. Vennootschappen met vrij verhandelbare aandelen noemt men Publicly held Corporations. De aandeelhouders financieren de vennootschap E.N. Veasey, ‘What happened in Delaware Corporate Law and Governance from 1992-2004?’ University of Pennsylvania law review 2005, p. 1403. 43E.N. Veasey, ‘What happened in Delaware Corporate Law and Governance from 1992-2004?’ University of Pennsylvania law review 2005 , p. 1409. 44 B.F. Assink, ‘De Mannesmann-zaak – een verhaal over irrationeel gedrag, hoogmoed en de bijbehorende val’, Ondernemingsrecht 2006-4, p. 163-169. 42
15
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
en delegeren het management aan het bestuur. In ruil daarvoor krijgen de aandeelhouders stemrecht en de bescherming via de fiduciairy duties. Op de fiduciairy duties zal ik in § 3.1.12 dieper ingaan. Vennootschappen in de Verenigde Staten hebben vaak te maken met verspreid aandelenbezit. Individuele aandeelhouders hebben gemiddeld een percentueel klein belang vergeleken met de grootte van de vennootschap. De consequentie hiervan is dat de individuele aandeelhouder in beginsel vrijwel machteloos is. De beleidsvrijheid van bestuurders wordt versterkt doordat de Corporate Code in de VS voor een groot gedeelte een enabling institution is, zij belemmert niet maar stelt bestuurders in staat hun eigen regels te creëren en de voor hen ideale Corporate Form neer te zetten. Dit leidt tot een grote know how asymmetrie, het bestuur heeft alle kennis in huis en kan ‘de van niets wetende aandeelhouder’ van alles op de mouw te spelden. Het bestuur is een one-tier board, bestaande uit uitvoerende bestuurders (inside directors) en toezichthoudende bestuurders (outside directors). 45 Het bestuur bepaalt bijna alles, de bonussen, de stock opties, de pensioenen, etc. Als aandeelhouders naar de rechter stappen om invloed uit te oefenen op het bestuur, lopen ze tegen de hoge muur van de Business Judgment Rule op. 46 In de Verenigde Staten geldt het Shareholder Model, in tegenstelling tot het in Nederland en continentaal Europa geldend Stakeholder model. Waar het management in Nederland rekening moet houden met alle deelnemers in een vennootschap (de crediteuren, de werknemers, toeleveranciers en het milieu) houdt men in de Verenigde Staten bovenal rekening met de aandeelhoudersbelangen. Overigens duidt men de ‘stakeholders’ in recente literatuur veelal aan als ‘constiuencies’. Het doel van de vennootschap is het maximaliseren van de aandeelhouderswaarde. In Nederland is het doel veel complexer, er moet rekening gehouden worden met de belangen van alle stakeholders in de vennootschap, welke belangen onderling regelmatig conflicteren. Dit resulteert in een veel grijzer gebied voor de bestuurder in Nederland dan voor de bestuurder in Delaware. 3.1.4 Gedragsnormen voor de bestuurders Wat houdt besturen in Delaware in? Welke gedragsnormen gelden voor de bestuurder? In bijna iedere uitspraak begint de Court of Chancery of de Supreme Court in zijn analyse met het wijzen op de autonomie van het bestuur, zoals vastgelegd in de § 141 Delaware General Corporate Law (DGCL verder): The business and affairs of every corporation organized under this chapter shall be managed by or under the direction of the board of directors. Wat houdt under the direction eigenlijk precies in? Direction heeft naast vertegenwoordigen twee componenten, (1) beleid bepalen en (2) toezicht houden.
R. Kraakman e.a., The Anatomy of Corporate Law, A Comparative and Functional Approach, Oxford, University Press 2009, p. 12 . 46 F. H. Easterbrook and D. R. Fischel, The economic structure of corporate law, Harvard University press 1991 p. 1-4. 45
16
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
1. Bij het bepalen van het beleid van de vennootschap heeft de bestuurder zich aan een aantal standaarden te houden. Niet alleen moet de bestuurder zich houden aan zijn fiduciaire plichten, ook heeft het bestuur rekening te houden met de SEC, met federaal recht zoals de Sarbanes Oxley Act en met de listing requirements van de beurs waar de vennootschap zijn notering heeft. Op deze laatst genoemde gedragsnormen ga ik in dit verband verder niet in. Los van deze gedragsnormen beïnvloedt ook de markt het gedrag van de bestuurder en het bestuur, marktwerking stimuleert tot bepaald handelen omdat de onderneming anders wordt weggeconcurreerd. Als de kapitaalverschaffers menen dat het bestuurlijk beleid niet vooral of uitsluitend op het aandeelhoudersbelang gericht is zal dat een koersdrukkend effect hebben. Dit betekent dat bestuurders zich primair moeten richten op het optimaliseren van de aandeelhouderswaarde. Fiduciaire plichten vloeien voort uit de structuur van de vennootschap. De aandeelhouder delegeert het management aan de bestuurder. In ruil daarvoor krijgt de aandeelhouder stemrecht en bescherming doormiddel van de fiduciairy duties. Deze fiduciaire plichten zijn gedragsnormen die ook doorklinken in de rechterlijke toetsing. Op de toetsing aan deze fiduciaire plichten zal in § 3.1.9 nader worden ingegaan; 2. Het toezicht aspect brengt met zich mee dat de bestuurders zich volstrekt op de hoogte moeten weten van de financiële situaties, de governance structuur en het risicoprofiel van de vennootschap. Feitelijk voldoet een vennootschap aan deze eis als er een goedlopend rapportage- en informatiesysteem aanwezig is. 47 Schending van de gedragsnormen resulteert niet per definitie in aansprakelijkheid. Uit Brehm v. Eisner blijkt dat de verplichtingen die horen bij een ideale corporate governance niet direct samenhangen met de vereisten voor aansprakelijkheid. 48 Na de bekende vennootschapsrechtelijke schandalen 49 , zijn de gedragsnormen aangescherpt, echter de toetsingsnormen zijn onveranderd gebleven. Er bestaat ondanks de bovengenoemde uitspraak nog veel onduidelijkheid over het verschil tussen gedragsnormen en toetsingsnormen. Advocaten en wanhopige aandeelhouders maken daar dankbaar gebruik van. Meer aandeelhouders spannen een zaak aan en komen vaak de eerste ‘ronde’ door (zie § 3.1.5), uiteindelijk komt de zaak voor de rechter en worden de aandeelhouders geconfronteerd met de toetsingsnormen die even streng zijn gebleven. 50 3.1.5 Procedure voor de aandeelhouder Als de aandeelhouder vermoedt dat de bestuurder zich niet aan de gedragsnormen houdt en daarmee de vennootschap schaadt, zijn er drie methoden voor de aandeelhouder om de bestuurder aan te spreken op zijn gedrag. Caremark Int’l Inc Derivative litigation (Del. 1996). Brehm v. Eisner (Del. 2000). 49 ENRON, WORLDCOM. 50A.M. Scarlett, ‘Confusion and unpredictability in shareholder derivative litigation: The Delaware courts’response to recent corporate scandals’, Florida law Review, 2008, 589. 47 48
17
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
1. De aandeelhouder kan een directe individuele actie starten; 51 2. Een andere optie is een Class Action, hetgeen mogelijk is als voldaan wordt aan de criteria in Chancery Rule 23.1; 52 3. Daarnaast bestaat de mogelijkheid tot een afgeleide actie. De Business Judgment Rule komt het meest ter sprake in de laatste mogelijkheid. 53 Ik zal daarom ingaan op de stappen die de aandeelhouder moet ondernemen om een afgeleide actie te starten. Bij een afgeleide actie start een aandeelhouder namens de vennootschap een zaak tegen het bestuur op kosten van de vennootschap. De bevoegdheid om namens de vennootschap een zaak aan te spannen ligt oorspronkelijk bij het bestuur. 54 Dit blijkt uit § 141 DGCL; the business and affairs shall be managed by the board of directors. De aard van een afgeleide actie doorkruist de autonomie van het bestuur. De aandeelhouder moet daarom eerst het bestuur verzoeken om zelf een zaak in het belang van de vennootschap te starten. Deze procedure staat omschreven in Chancery Rule 23.1, de aandeelhouder moet voordat hij naar de rechter stapt eerst een verzoek indienen bij het bestuur en anders een goede reden hebben om het verzoek niet in te dienen. Dit wordt ook wel de demand requirement genoemd. Het bestuur moet de kans krijgen om de gestelde fouten te herstellen en de rechtszaak te controleren. 55 Het bestuur heeft vier mogelijkheden tot reactie: 1. Het bestuur kan dit verzoek accepteren en een zaak beginnen in het belang van de vennootschap. Hier heeft men te maken met een conflicted situation vergelijkbaar met de situatie die zich in Nederland voordoet bij het instellen van aansprakelijkheidsactie op grond van artikel 2:9 BW (interne aansprakelijkheid) ook hier is de neiging van een bestuur om zichzelf aansprakelijk te stellen gemiddeld gering. Ook in het Amerikaanse systeem leidt zo blijkt uit de literatuur deze optie met grote terughoudendheid te worden benut; 2. Het bestuur kan het probleem oplossen; 3. Het meest voorkomende antwoord is zoals uit het bovenstaande blijkt de afwijzing van het verzoek; 56 4. Een andere veel voorkomende oplossing is het oprichten van een special litigation commissie en de vraag aan deze commissie voorleggen. 57 Het Het verschil tussen een directe of afgeleide actie dient aan de hand van de feiten te worden afgeleid. Wordt het gestelde nadeel primair door de vennootschap geleden en komt de ongedaanmaking puur de vennootschap ten goede dan is er sprake van een afgeleide actie zie Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc (Del. 2004). 52 De Chancery rules vormen het procesrecht van de Court of Chancery. 53 De Business Judgment Rule komt naar voren bij het aanbrengen van een verzoek bij de vennootschap, bij het bepalen of een verzoek doelloos was, in het niet ontvankelijk verklaren en uiteindelijk bij de rechtszaak zelf, zie Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 54 Zapata Corp. v. Maldonado (Del. 1981). 55 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 56 A.M. Scarlett, ‘Confusion and unpredictability in shareholder derivative litigation: The Delaware courts’response to recent corporate scandals’, Florida law Review, 2008, 589. 51
18
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
bestuur mag zich in geen geval neutraal opstellen, met andere woorden; het bestuur mag het verzoek niet negeren. 58 Meestal wordt een verzoek van de aandeelhouders aan het bestuur afgewezen. De aandeelhouder kan dan naar de rechter stappen en moet dan bewijzen dat het bestuur het verzoek ten onrechte heeft afgewezen. De afwijzing van een verzoek is een besluit van het bestuur en wordt beschermd door de Business Judgment Rule. Ook het besluit van een special litigation commissie wordt beschermd door de Business Judgment Rule. Als de aandeelhouder er niet in slaagt het bewijsvermoeden uit de Business Judgment Rule te weerleggen, betekent dit het einde van de rechtszaak. Om deze reden dienen aandeelhouders vaak geen verzoek in. De aandeelhouder kan op eigen houtje proberen een afgeleide actie te starten. Op hem ligt dan wel de last om demand futility aan te tonen. Er is sprake van demand futility als een verzoek als boven behandeld doelloos zou zijn omdat het bestuur niet op een neutrale wijze een besluit zou kunnen nemen. Met andere woorden, de aandeelhouder moet wel een heel goede reden hebben om buiten het bestuur om een afgeleide actie te starten, in principe is de afgeleide actie een aangelegenheid van het bestuur. 59 De beoordeling hiervan is een feitelijke aangelegenheid. 60 Een verzoek is doelloos als de aandeelhouder een redelijke twijfel kan creëren met betrekking tot de desinterestedness of independency van het bestuur, of dat het bestuurlijk gedrag geen product van een valide zakelijke beleidsafweging. 61 Er is sprake van dependence als een bestuurder beïnvloed wordt door persoonlijke niet ter zake dienende voorkeuren. 62 Van desinterestness is sprake als de bestuurder aan beide zijden van een transactie staat of persoonlijk profijt heeft van een transactie en dat dit persoonlijke profijt zo groot is dat redelijkerwijs kan worden betwijfeld of deze bestuurder nog in staat is op een objectieve wijze een oordeel te vellen. 63 Feitelijk gaat het hier om de toetsing aan de elementen van de duty of loyalty waar ik later nog nader op zal ingaan (zie § 3.1.10). Een zakelijke beleidsafweging is valide als deze beschermd wordt door de Business Judgment Rule. Op de toetsing aan de Business Judgment Rule wordt in § 3.1.6 dieper ingegaan. Als de aandeelhouder erin slaagt om demand futility aan te tonen is het niet indienen van het verzoek geëxcuseerd en volgt er een verdere procedure in eerste aanleg. Slaagt de aandeelhouder niet dan eindigt de procedure.
Het bestuur kan zijn macht delegeren aan een commissie dit blijkt uit § 141 c DGCL zie Zapata Corp. v. Maldonado (Del. 1981). Een special litigation commission is een commissie, vaak bestaande uit outside directors, bestuurders die niet direct betrokken zijn bij de vennootschap en daarom eerder een neutrale beslissing kunnen nemen. 58 Grimes v. Donald (Del. 1996). 59 Zapata Corp. v. Maldonado (Del. 1981). 60 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 61 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 62 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 63 Orman v. Cullman (Del. Ch. 2002). 57
19
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
Deze demand requirement is net zoals de Business Judgment Rule opgeworpen ter bescherming van de autonomie van het bestuur. Bij het Nederlandse enquêterecht geldt een vergelijkbare procedure. Verzoekers en de advocaat-generaal zijn niet ontvankelijk in hun verzoek wanneer zij niet tevoren schriftelijk hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur (en de RvC) en sindsdien zoveel tijd verlopen is dat de vennootschap redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad de bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. 3.1.6 De Business Judgment Rule Als een bestuurder een besluit genomen heeft en er is geen sprake van self dealing 64 , fraude of illegality, dan wordt dit besluit en de bestuurder beschermd door de Business Judgment Rule. De formulering van de Business Judgment Rule komt uit de uitspraak Aronson v. Lewis. De Business Judgment Rule is in Aronson v. Lewis geformuleerd als: It is a presumption that in making a business decision the directors acted on a informed basis, in good faith and in honest belief that the action taken was in the best interests of the corporation. 65 Indien een bestuurder een zakelijke beleidsafweging neemt wordt vermoed dat hij zich voorziet van de nodige informatie, te goeder trouw handelt en er naar alle eerlijkheid vanuit gaat dat hij handelt in het belang van de vennootschap. De Business Judgment Rule, is niet van toepassing in de volgende gevallen: 1. Zoals in het bovenstaande al aan de orde kwam is de Business Judgment Rule niet van toepassing in het geval van fraude, self dealing of illegality. 66 Mocht een aandeelhouder een van de drie kunnen aantonen dan is de Entire Fairness Test (zie § 3.1.13) van toepassing in plaats van de Business Judgment Rule. 2. Evenmin is de Business Judgment Rule van toepassing als sprake is van een besluit in het kader van een Sale of control of in het kader van een vijandige overname. In die omstandigheden wordt het besluit van de bestuurder onderworpen aan een toetsing specifiek in het kader van dat onderwerp. 67 Deze toetsing valt buiten het bereik van mijn scriptie. Mocht de Business Judgment Rule van toepassing zijn dan is het aan de aandeelhouder om te bewijzen dat de bestuurder niet in het belang van de vennootschap heeft gehandeld en zich niet aan de fiduciaire plichten heeft gehouden. Dit is het formele gedeelte van de Business Judgment Rule, feitelijk bestaande uit het vermoeden van correct functioneren. Dit brengt als gezegd, mede dat correct handelen wordt verondersteld, tenzij eiser kan aantonen dat de Business Judgment Rule in de omstandigheden van het geval toepassing mist. Interessant is te zien dat een rechtelijk of wettelijk vermoeden in deze zin in ons rechtssysteem veelal wordt toegekend aan de eisende zwakkere partij. Niet ongebruikelijk is de toewijzing van een rechter van een omkering in de
Self dealing omvat meer dan alleen een tegenstrijdig belang. Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 66 Cede & Co. v. Technicolor (Del. 1993). 67 Unocal Corp. v. Mesa Petroleum. Co. (Del. 1985), Revlon v. Macandrews & Forbes Holding, Inc. (Del.1986). 64 65
20
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
bewijslast wanneer de zwakkere partij c.q. minder geïnformeerde partij de basis voor zijn schadeclaim niet kan aantonen. Ik zal ter illustratie een tweetal vergelijkbare vermoedens uit het Nederlandse recht op een rij zetten: in Nederland wordt bijvoorbeeld de schuldeiser beloond met een bewijsvermoeden in het geval van een pauliana, waarbij de wetenschap van benadeling een van de vereisten voor de vernietiging, wordt vermoed aanwezig te zijn als de rechtshandeling is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van de termijn daartoe had verplicht, zie art. 43 FW. Een ander voorbeeld is het onweerlegbare bewijsvermoeden ten gunste van de curator uit art. 2:248 lid 2 BW dat als het bestuur zijn verplichtingen niet nakomt uit art. 2:10 BW of art. 2:394 zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Daarbij hoort ook nog het weerlegbare vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een oorzaak is geweest van het faillissement. Het vermoeden van de Business Judgment Rule werkt op exact de omgekeerde manier, het beschermt de sterkere gedaagde partij als deze sterkere partij aan een aantal voorwaarden heeft voldaan (niet fraudeert, geen self-dealing en geen illegality). De vraag die gesteld kan worden of een zodanig omgekeerde systematiek in ons rechtstelsel past, waarbij allereerst de vraag opkomt of de bestuurder van een kapitaalvennootschap in relatie tot de risicodragend kapitaal verschaffers wel de sterkere partij is. In dit kader vind ik met name relevant dat de bestuurder over alle informatie beschikt die zijn beleid fundeert en daarnaast over de vennootschappelijke middelen om zich te verdedigen bij een claim. Anderzijds hebben we te maken met wat wel wordt aangeduid de ‘hind sight bias’ 68 het lijkt immers eenvoudig om, met de kennis van vandaag, de gezonde fundering van slecht uitgevallen besluiten op basis van de feiten te betwisten. Vanuit deze benadering past het bewijsvermoeden van de Business Judgment Rule beter in de systematiek van het Nederlandse recht. De inhoud van het rechterlijk vermoeden is het materiële gedeelte van de Business judgment rule. In de literatuur verschilt men van mening over de inhoud van het rechterlijk vermoeden. De Business Judgment Rule wordt enerzijds gezien als een abstention doctrine 69 en anderzijds als een vorm van rechterlijke toetsing 70 . In het onderstaande zal ik eerst ingaan op de Business Judgment Rule als abstention doctrine (zie § 3.1.7) en vervolgens op de Business Judgment Rule als een vorm van rechterlijke toetsing (zie § 3.1.8). 3.1.7 Business Judgment Rule als abstention doctrine Een van de voorstanders van de Business Judgment Rule als een abstention doctrine is Bainbridge, professor aan UCLA law University. Hij ontwikkelt, in tegenstelling tot het heersende shareholder primacy model, het director primacy model. Bij het director primacy model C. Guthrie, ‘Inside the Judical Mind’, 86 Cornell Law Review. S.M. Bainbridge, ‘The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine’, Van der Bilt Law Review 2003. 70 Cede & Co. v. Technicolor, Inc. (Del Ch. 1987). 68 69
21
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
is de bestuurder degene die de vennootschap drijft en contracten sluit. De aandeelhouders zijn niet veel meer dan een van de vele contractanten. Zij leveren kapitaal en krijgen daar stemrecht en bescherming van de fiduciaire plichten voor terug. Dit is een geheel andere visie dan het shareholder primacy model waar de aandeelhouder gezien wordt als de eigenaar van de vennootschap en de bestuurder handelt als de agent van de aandeelhouders. Bestuurders dienen besluiten te nemen in het voordeel van alleen de aandeelhouders. 71 Bainbridge ziet de Business Judgment Rule als een voortvloeisel van het director primacy model. Het director primacy model roept vragen op rond de verantwoordelijkheid van bestuurders. Er dient een balans gevonden te worden tussen enerzijds de autonomie en anderzijds de verantwoordelijkheid van een bestuurder. Het lastige met autonomie en verantwoordelijkheid is dat meer van het één minder van het ander betekent. Als de Business Judgment Rule gezien wordt als een vorm van rechterlijke toetsing, dan heeft dat tot gevolg dat het bestuur meer verantwoording af moet leggen en dus minder vrijheid van handelen heeft. In de ogen van Bainbridge is centralized decisionmaking essentieel voor een ideale corporate governance om de volgende redenen. 1. Uit de structuur van de vennootschap met als belangrijk kenmerk de scheiding tussen kapitaal en management, vloeit de autonomie van het bestuur voort. Dit is neergelegd in de bepaling § 141 DGCL. De aandeelhouders hebben geen stem in het maken van besluiten. Ze kunnen slechts stemmen op bestuurders. Aandeelhouders kunnen alleen reageren op het gedrag van bestuurders door middel van afgeleide acties en het ontslaan en aanstellen van bestuurders. Omdat er sprake is van een grote hoeveelheid aandeelhouders met verschillende belangen die niet allen over dezelfde informatie beschikken ziet Bainbridge een structuur gebaseerd op autoriteit als de aangewezen methode. 2. Meer rechterlijke toetsing kan ook als gevolg hebben dat bestuurders geen risico’s meer durven te nemen en dit komt ook de aandeelhouder niet ten goede. Veilig ondernemen is minder winstgevend. Aandeelhouders houden rekening met een bepaald aantal risico’s doormiddel van diversified portfolio’s. Inside directors die vaak ook een aandeel hebben in hun bedrijf, hebben minder snel een diversified portfolio en zijn dus al meer risico avers dan de aandeelhouders zelf. Naast dit risico, samenhangend met het beleggingsaspect speelt het risico van aansprakelijkheid als bestuurder. De combinatie van beiden leidt tot stevig risicomijdend gedrag. 3. Rechters hebben niet dezelfde kennis en ervaring als bestuurders en zijn dus minder capabel te oordelen over besluiten aangaande het beleid van de vennootschap. 4. Bovendien kunnen rechters misleid worden door de eerder genoemde ‘hind sight bias’ 72 . Bestuurders die een risico hebben genomen wat slecht uitgevallen Spraque, Lyttle, ‘Shareholder primacy and the business judgment rule: Arguments for expanded democracy’, university of Wyoming, July 2010. 72 C. Guthrie, ‘Inside the Judical Mind’, 86 Cornell Law Review. 71
22
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
is, worden eerder aansprakelijk gesteld, terwijl het besluit ex tunc niet onverantwoord was. Maar geen bestuurder is perfect, enige verantwoordelijkheid moet afgelegd worden. Het is echter niet de bedoeling dat de rechter op de stoel van de bestuurder gaat zitten: behoud van discretie van het bestuur zou het uitgangspunt moeten zijn. Bainbridge ziet de Business Judgment Rule als abstention doctrine als het geschikte middel om dit doel te bereiken. Overigens beschermt de Business Judgment Rule als abstention doctrine fraude, illegality en self dealing niet, maar inschattingsfouten van bestuurders wel. Een beroemde zaak waarin de Business Judgment Rule opgevat wordt als een abstention doctrine is Shlensky v. Wrigley. 73 Het aangevallen besluit is het besluit van bestuurder Philip Wrigley om geen lichten te installeren in het Chicago’s Wrigley Field baseball stadium. Grootaandeelhouder Shlensky beweert dat de verliezen van de Club aan dit besluit te wijten zijn en dat het besluit genomen is op gronden die niets te maken hadden met het maximaliseren van de waarde van de aandelen. De Supreme Court verklaart Shlensky niet ontvankelijk met de volgende woorden: By these thoughts we do not mean to say that we have decided that the decision of the directors was a correct one. That is beyond our jurisdiction and ability. We are merely saying that the decision is one properly before directors and the motives alleged in the amended complaint showed no fraud, illegality or conflict of interest in their making that decision. 74 In Kamin v. American Express Co 75 komt de abstention nog sterker tot uiting. De Supreme Court schrijft daar het volgende: ‘The directors’ room rather than the courtroom is the appropriate forum for hrashing out purely business questions which will have an impact on profits, market prices, competitive situation, or tax advantages’. Als de Business Judgment Rule als abstention doctrine wordt opgevat, is het rechtelijk vermoeden in plaats van weerlegbaar, onweerlegbaar. Dit betekent dat het bestuur heel veel autonomie heeft en minder verantwoording hoeft af te leggen. 3.1.8 Business Judgment Rule als een vorm van rechterlijke toetsing Bainbridge ziet de Business Judgment Rule als een abstention doctrine maar constateert dat de Business Judgment Rule recentelijk meer gezien wordt als een vorm van rechterlijke toetsing. De volgende zaak illustreert dit vermoeden. Cede Co v. Technicolor Inc 76 is een directe actie ingesteld door grootaandeelhouder Cinerama tegen het beleid van het bestuur van Technicolor. Technicolor is tegen de zin van Cinerama gefuseerd met MAF. Cinerama stelt dat het bestuur van Technicolor bij het goedkeuren van de fusie zijn duty of care en zijn duty of loyalty geschonden heeft. Tijdens de beoordeling begint de Supreme Court met het verwijzen naar § 141 DGCL, de autoriteit van het bestuur, maar eindigde met de uitspraak dat de Business Judgment Rule bedoeld was om te voorkomen Shlensky v. Wrigley (III.App. 1 Distr 1968). Shlensky v. Wrigley (III.App. 1 Distr 1968). 75 Kamin v. American Express Co (Del. 1976). 76 Cede & Co. v. Technicolor (Del. 1993). 73 74
23
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
dat de rechtbank op onredelijke wijze zich bemoeit met de zakelijke beleidsafwegingen van het bestuur. Een a contrario redenatie wijst uit dat de rechter zich wel op redelijke wijze mag bemoeien met de zakelijke beleidsafwegingen van het bestuur. Dit is absoluut geen abstention. De Supreme Court gaat nog verder:. Thus, a shareholder plaintiff challenging a board decision has the burden at the outset to rebut the rule’s presumption. To rebut the rule, a shareholder plaintiff assumes the burden of providing evidence that directors, in reaching their challenged decision, breached any one of the triads of their fiduciary duty- good faith, loyalty or due care. If a shareholder plaintiff fails to meet this evidentiary burden, the business judgment rule attaches to protect corporate officers and directors and the decisions they make, and our courts will not second-guess these business judgments. If the rule is rebutted, the burden shifts to the defendant directors, the proponents of the challenged transaction, to prove to the trier of fact the ‘entire fairness’ of the transaction to the shareholder plaintiff. 77 Bainbridge ziet dit als ‘de paarden achter de wagen spannen’. Het is niet de bedoeling dat men toetst of er een schending van een fiduciaire plicht is voordat het rechterlijk vermoeden van de Business Judgment Rule geldt. Er moet in zijn visie helemaal niet getoetst worden als aan een aantal voorwaarden (geen fraude, self dealing of illegality) is voldaan. Ik zie dit anders. De Business Judgment Rule als vorm van rechterlijke toetsing is een rechterlijk vermoeden dat weerlegbaar is. De formele constructie verzwaard de bewijslast voor de aandeelhouder, maar deze formele constructie is geen ondoordringbare. De aandeelhouder heeft nog de mogelijkheid om aan te tonen dat de bestuurder niet correct gehandeld heeft, maar deze mogelijkheid is ingeperkt. In § 3.1.9 zal ik ingaan op deze mogelijkheid. Overigens nuanceert Bainbridge in zijn artikel de abstention doctrine: Absent self dealing or other conflicted interests, or truly egregious process failures, the court will abstain. 78 Toetsing aan de formele aspecten van een besluit valt dus nog wel onder de abstention doctrine. Bainbridge neigt hier dus weer meer naar een weerlegbaar vermoeden, maar slechts op formele gronden, niet op materiële gronden. De Business Judgment Rule is geen vaststaand begrip, het wordt in Delaware op verschillende manieren uitgelegd. Van een duidelijk kader kan niet gesproken worden. 3.1.9 Toetsing aan fiduciaire plichten The shareholders of a Delaware corporation are entitled to rely upon their board of directors to discharge their three fiduciary duties at all times. 79 Ik zal in deze paragraaf ingaan op de toetsing aan de fiduciaire plichten. Nadat ik in de vorige paragraaf het theoretisch kader uiteen heb gezet, ga ik nu kijken wat er werkelijk van terecht komt in de praktijk. Met de volgende vragen in mijn achterhoofd heb ik de belangrijkste uitspraken bekeken. Op welke manier wordt er getoetst aan de fiduciaire plichten in Delaware? Hoe ingrijpend is deze toetsing? Is er sprake van een abstention doctrine of is er meer neiging naar een vorm van rechterlijke toetsing? Cede & Co. v. Technicolor (Del. 1993). S.M. Bainbridge, ‘The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine’, Van der Bilt Law Review 2003, p. 100. 79 Emerald Partners v. Berlin (Del. 2001). 77 78
24
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
Als onderzoeksmethode heb ik gekozen om eerst een lijst van kernuitspraken te maken aan de hand van de literatuur en aan de hand van deze uitspraken heb ik de toetsing van de fiduciaire plichten trachten weer te geven. 3.1.10 Duty of loyalty De duty of loyalty is een zwaartepunt in de vennootschappelijke jurisprudentie van Delaware. De scheiding tussen eigendom en management maakt dat enige loyaliteit essentieel is. Bestuurders mogen hun vertrouwenspositie niet gebruiken voor hun eigen belangen, een bestuurder moet handelen in het belang van de vennootschap. De duty of loyalty bestaat zowel uit een positieve als een negatieve verplichting. Bestuurders moeten de belangen van de vennootschap beschermen maar zich ook onthouden van alles wat de vennootschap zou schaden. De duty of loyalty demands not only to protect the interest of the corporate committed to its charge, but also to refrain from doing anything that would work injury to the corporation, or to deprive it of profit or advantage which his skill and ability might properly bring to it, or to enable it to make in the reasonable and lawful exercise of its powers. 80 Daarnaast bestaat de loyaliteit van een bestuurder uit twee componenten; desinterestness en independency. De toetsing aan de duty of loyalty. Toetsing van bedoelde duty wordt niet alleen geplaatst in het teken van persoonlijke betrokkenheid maar ook andere vormen van belangenverstrengeling spelen een rol zoals de leer van de corporate opportunities (zie hieronder) en het leerstuk van entrenchment. Van entrenchment is bijvoorbeeld sprake als de vennootschap te maken heeft met een vijandige overname. In die omstandigheden is de persoonlijke betrokkenheid bij het verloop en het resultaat van de biedingstrijd zo groot dat bestuurders, zoals algemeen wordt aangenomen steeds in een ‘entrenched’ positie verkeren. In die omstandigheden vindt de Business Judgment Rule geen toepassing maar wordt het besluit onderworpen aan een toetsing specifiek toegesneden op de situatie. Deze toetsing valt buiten het bereik van mijn scriptie maar komt er op neer dat het bestuur, nadat de vennootschap ‘in play’ is, slechts tot taak heeft de biedingsprijs op de aandelen te maximaliseren. Men spreekt hier van de revlon doctrine. 81 Welke maatregelen ook genomen zijn deze transactie wordt vanwege de geconflicteerde situatie niet beschermd door de Business Judgment Rule. Van self dealing is sprake als een bestuurder aan beide zijden van een transactie staat. In dat geval is niet de Business Judgment Rule van toepassing maar de Entire Fairness Test. A controlling or dominating shareholder standing on both sides of a transaction, bears the burden of proving its entire fairness. 82 De bestuurder zal zelf moeten aantonen dat er desondanks sprake is van een fair price en fair dealing. De Entire Fairness Test wordt nader besproken in § (3.1.19). Welke maatregelen er ook genomen zijn deze transactie wordt niet beschermd door de Busines Judgment Rule.
Guth v. Loft (Del. Ch. 1939). B.T.M. Steins Bisschop, Bescherming tegen niet geinviteerde overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisme (rede Maastricht) Maastricht: Océ Business services, 2008. Revlon v. Macandrews & Forbes Holding, Inc. (Del.1986). 82 Orman v. Cullman (Del. Ch. 2002). 80 81
25
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
Een aparte vorm van tegenstrijdig belang wordt gevormd door de leer van de Corporate Opportunities. Als in het privéleven van een bestuurder zich een ondernemingskans voordoet die niet interessant is voor de onderneming zelf mag hij de kans nemen. Mocht de kans ook interessant zijn voor de vennootschap dan moet de bestuurder eerst de kans voorleggen aan de vennootschap en als de vennootschap de kans niet grijpt, kan hij de opportunity ten eigen nutte aanwenden. Er mag geen conflict ontstaan tussen eigen belang en een fiduciaire plicht. 83 Als de desinterestness van een bestuurder in twijfel wordt getrokken, vindt toetsing plaats doormiddel van een actual person test. 84 Er wordt gekeken naar de neutraliteit van de persoon van de bestuurder tijdens te transactie. Enige noties uit de rechtspraak volgen: een tegenstrijdig belang bestaat wanneer een bestuurder een persoonlijk voordeel ontvangt dat niet gedeeld wordt met de aandeelhouders. 85 Een tegenstrijdig belang bestaat ook wanneer een zakelijke beleidsafweging een schadelijk effect heeft op een bestuurder. 86 Het voordeel moet wezenlijk zijn. 87 Een tegenstrijdig belang is wezenlijk als het onwaarschijnlijk is dat een bestuurder zijn of haar fiduciaire plichten tegenover de aandeelhouders kan uitvoeren zonder dat hij geleid wordt door een doorslaggevend persoonlijk belang. 88 Ook als de independency van een bestuurder ter discussie staat, wordt er getoetst aan een actual person test. 89 Er wordt gekeken naar hoe een persoon als bestuurder heeft gehandeld en had kunnen handelen. Dit kan inhouden dat een bestuurder onder bepalende invloed staat van een andere bestuurder of dat een bestuurder verplicht is, bijvoorbeeld op een bepaalde manier te handelen tegenover een andere bestuurder op contractuele basis. Dit dient met feiten onderbouwd te worden. Bestuurders moeten op een zodanige manier onder invloed staan dat hun autonomie niet noemenswaardig is. Uit de rechtspraak volgen enkele richtlijnen voor het beoordelen van de onafhankelijkheid van de desbetreffende bestuurder. Een langdurige zakelijke relatie is onvoldoende om de onafhankelijkheid van de bestuurders te betwijfelen. 90 Als de bestuurder een groot deel van de aandelen bezit en daardoor dependent zou zijn, is dat niet genoeg om de Business Judgment Rule opzij te zetten. Eigendom alleen is niet voldoende, er moeten ook andere feiten bijdragen aan de dependence van de bestuurder. 91 Het is noodzakelijk dat een meerderheid van het bestuur een tegenstrijdig belang heeft om de Business Judgment Rule te weerleggen. A majority of the director defendants have a financial interest in the transaction or were dominated or controlled by a materially interested director. 92 Conclusie: Het rechterlijk vermoeden van de Business Judgment Rule is alleen aan de orde als er geen sprake is van self dealing. Voor andere vormen van tegenstrijdig belang of invloeden die dit vermoeden kunnen ontkrachten is het aan de aandeelhouder te bewijzen dat een dergelijke geconflicteerde situatie bestaat. Getoetst wordt of een Orman v. Cullman (Del. Ch. 2002). Cinerama v. Inc. v. Technicolor, Inc. (Del. Ch. 1994). 85 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 86 Rales v. Blasband (Del. 1993) . 87 Cede & Co. v. Technicolor (Del. 1993). 88 In re General Motors Class H Shareholders Litigion (Del. 2006). 89 Orman v. Cullman (Del. Ch. 2002). 90 Crescent/Mach/Partners v. Turner (Del. 2000). 91 Kapland v. Centrex Corp (Del. Ch. 1971). 92 Crescent/Mach/Partners v. Turner (Del. 2000). 83 84
26
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
persoon in die concrete situatie nog onafhankelijk en in het belang van de vennootschap had kunnen handelen. De toetsing is ingrijpend: de rechter gaat min of meer op de plek van de bestuurder zitten en vraagt zich af of de betrokken bestuurder heeft gehandeld op een manier waarop een bestuurder zijns insziens zou hebben moeten handelen. Rechterlijke toetsing of abstention doctrine? In dit geval is er sprake van een vorm van rechterlijke toetsing, de rechter gaat op de plek van de bestuurder zitten. 3.1.11 Duty of Care Het oorspronkelijke idee van de duty of care was dat een bestuurder met dezelfde zorgvuldigheid de zaken van de vennootschap zal afhandelen als hij zou doen met zijn eigen zaken. Na de ‘great depression’ bleek deze hoge norm niet haalbaar en liet men deze hypothetische ‘reasonable director’ varen. 93 Negligence werd de standaard. En van negligence ging het naar gross negligence. Aan de hand van arresten zal ik ingaan op de toetsingscriteria voor de duty of care. De toetsing aan de duty of care In het arrest Graham v. Allis Chambers Manufactoring Co. hierna ‘Graham’ worden de eerste contouren rond de duty of care geschapen. In Graham is er een afgeleide actie ingesteld door de aandeelhouders vanwege het overtreden van een antitrust violation door de vennootschap. De rechtsvraag die speelde was of het bestuur zijn duty of care had geschonden door dat het niet afwist van de schending van het mededingngsrecht. De Supreme Court oordeelde dat een bestuur mag vertrouwen op de eerlijkheid van zijn ondergeschikten tenzij er iets voorvalt waardoor er een verdachte situatie ontstaat. Dit wordt ook wel ‘The Red Flag test’ genoemd. Interessant is het feit dat in Graham een criterium wordt gebruikt dat vergelijkbaar is met het later ontwikkelde ‘maatman’ criterium in de Nederlandse rechtspraak, om te bepalen of een bestuurder zijn duty of care heeft geschonden. Als een bestuurder de Amount of care which a ordinarily careful and prudent men would use in similar circumstances hanteert dan heeft hij zijn duty of care niet geschonden. 94 In Aronson v. Lewis (hierna Aronson) heeft Harry Lewis de aandeelhouder van Meyers een afgeleide actie ingesteld tegen Meyers en zijn medebestuurders. Deze zaak is vooral beroemd geworden vanwege de definitie van de Business Judgment Rule die al eerder ter sprake kwam. De Casus die speelt is de volgende: de bestuurder Meyers heeft een arbeidsovereenkomst met de heer Fink gesloten. De heer Fink is al op leeftijd en het contract is zodanig ingericht dat de heer Fink de rest van zijn leven grote bedragen zal ontvangen van Meyers. Harry Lewis stelt dat er sprake is van no valid business purpose en waste. Omdat Harry Lewis geen pre-suit demand heeft ingediend is de belangrijkste rechtsvraag in deze zaak of zijn demand futile oftewel doelloos geweest zou zijn. Van demand futility is sprake als er een redelijke twijfel gecreëerd kan worden aan de aanname dat the directors are disinterested and independent and the challenged transaction was otherwise the product of a valid exercise of business judgment. 95 Voor de duty of care is van 93 S.J.Lubben, A.J.Darnell, ‘Delaware’s duty of care’, Setan Hall University school of law, April 2005. 94 Graham v. Allis-Chambers Manufactoring Co. (Del. 1963). 95 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984).
27
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
belang dat een bestuurder zich niet zorgvuldig heeft gedragen als hij met grote nalatigheid heeft gehandeld. Uit dit arrest blijkt dat Concepts of Gross negligence de formule is. 96 In Smith v. van Gorkum hebben de aandeelhouders van Trans Union Corporation een Class Action ingesteld tegen de Trans Union Corporation en haar bestuur. De aandeelhouders zijn niet te spreken over de Cash out Merger van Trans Union Corporation met Marmon Group. Bij het nemen van het besluit tot fusie hadden de bestuurders zich onvoldoende geïnformeerd, zij baseerden zo bleek hun oordeel op de 20 minuten durende presentatie van de bestuurder van van Gorkum. Ook de aandeelhouders waren slecht geïnformeerd; ze waren niet op de hoogte van de intrinsieke waarde van het bedrijf. In dit arrest wordt specifiek ingegaan op het informed zijn van een director. Een besluit is informed als de bestuurder zich heeft geïnformeerd over het materiaal dat op redelijke wijze voor hem beschikbaar is. Kernvragen kunnen niet onbeantwoord blijven. De natuur van de duty of care is the director’s duty to exercise an informed business judgment. De Supreme Court verwijst naar de Aronsons’ concepts of gross negligence voor de standaard van de duty of care. De Supreme Court oordeelt dat het besluit van het bestuur geen informed business judgment was. Ook heeft het bestuur de aandeelhouders niet goed geïnformeerd. Een ongeïnformeerde beslissing wordt niet beschermd door de Business Judgment Rule. 97 Na van Gorkum is er onmiddellijk een reactie te zien in de wetgeving van Delaware. De wetgeving staat toe dat vennootschappen bestuurders kunnen exonereren voor aansprakelijkheid op grond van de duty of care. Op grond van 102(b) 7 Chancery Court kan de aansprakelijkheid op grond van de duty of care worden gelimiteerd of uitgesloten mits de bestuurder te goeder trouw is. Als een vennootschap een dergelijke bepaling heeft opgenomen in haar statuten kan zij zich daar op beroepen aan het begin van het proces als er alleen sprake is van een duty of care claim. Zo niet dan is het inroepen van de bepaling prematuur en dient het einde van het proces afgewacht te worden. 98 In Cede & Co v. Technicolor heeft Cinerama de aandeelhouder van Technicolor een directe actie ingesteld tegen de bestuurders van Technicolor. In deze zaak wordt verwezen naar het arrest Citron, waarin gesteld wordt dat a director’s duty of care requires a director to take an active and direct role in the context of a sale of a company from beginning to end. Bij fusies mogen de bestuurders niet passief blijven. Uit deze zaak blijkt ook dat het niet vereist is dat er ook daadwerkelijke schade is ontstaan door het schenden van een fiduciaire plicht. Een breach of the duty of care is voldoende ‘to rebut the business judgment rule’. 99 In Brehm v. Eisner stellen de aandeelhouders van Disney een afgeleide actie in tegen het bestuur van Disney. Eisner, de toenmalig voorzitter van Disney, sluit na advies te hebben gevraagd aan een expert, namens Disney een arbeidsovereenkomst met Ovitz. Het arbeidscontract is zodanig ingericht dat beëindiging door Disney zonder Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). Smith v. van Gorkum (Del. 1985). 98 Orman v. Cullman (Del. Ch. 2002). 99 Cede & Co. v. Technicolor (Del. 1993). 96 97
28
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
dringende reden zou betekenen dat Disney Ovitz 10 miljoen severence payment verschuldigd is en daarbovenop nog drie miljoen aan opties. Het contract is beëindigd zonder reden door Disney en het geld is uitbetaald aan de heer Ovitz. De aandeelhouders stellen dat het oude bestuur en het nieuwe bestuur aansprakelijk voor het schenden van de duty of care. 100 De Court of Chancery stelt dat er feiten aangetoond dienen te worden in het proces van besluitvorming waaruit grote nalatigheid te zien is, de Court of Chancery haalt daarbij Aronson v. Lewis aan. 101 Voor de vraag welke informatie beschikbaar moet zijn wordt verwezen naar Smith v. van Gorkum dus gaat het om informatie die op redelijke wijze beschikbaar was. 102 De aandeelhouders beweren dat het oude bestuur de duty of substantive due care heeft geschonden bij het goedkeuren van de arbeidsovereenkomst. Met substantive due care bedoelen de aandeelhouders de waste test. Om te beoordelen of er sprake van verspilling verwijst de Court of Chancery naar de standaarduitspraak over verspilling: Lewis v. Vogelstein. Er is sprake van verspilling als er aangetoond kan worden dat no reasonable business person deze beslissing zou hebben gemaakt. Als men ten tijde van de transactie te goeder trouw was is er geen sprake van waste. Op deze ‘waste test’ wordt in § 3.1.12 nader ingegaan. 103 Het bestuur van Disney heeft zijn oordeel gebaseerd op een advies van een expert. De Court of Chancery gaat daar verder niet op in en oordeelt dat er geen sprake is van een schending van de duty of care. De Supreme Court oordeelt dat de toetsing door de Court of Chancery te kort door de bocht is. In de visie van de hoogste rechter hadden klagers, willen zij de Business Judgment Rule buiten werking stellen, tevens moeten aantonen dat de bestuurder zich niet te goeder trouw op het deskundige bericht hadden mogen baseren. Deze stap is door de Court of Chancery overgeslagen, de aandeelhouders krijgen daarom een nieuwe kans om hun pleitnota aan te passen. In deze uitspraak wordt de duty of good faith als een zelfstandige duty geïntroduceerd. 104 Conclusie De Business Judgment Rule houdt het bewijsvermoeden in dat een bestuurder zorgvuldig handelt. Wanneer heeft een bestuurder zijn duty of care geschonden? De mate van zorgvuldigheid wordt getoetst aan het criterium uit Graham 105 en de uiterste grens is dan de gross negligence uit Aronson. 106 De essentie van de duty of care is een geïnformeerde beslissing nemen. De informatie die een bestuurder tot zich moet nemen is de informatie die redelijker wijze voor hem beschikbaar is. Kernvragen kunnen niet onbeantwoord blijven. 107 De grens van de duty of care is de irrationaliteit en dan betreedt men eigenlijk al weer het gebied van de duty of good faith. Overigens Brehm v. Eisner (Del. 2000). Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 102 Smith v. van Gorkum (Del. 1985). 103 Lewis v. Vogelstein (Del. Ch.1997). 104 H.A. Sale, ‘Delaware’s good Faith’, Cornell law review, 2003, 89, S.M. Bainbridge, ‘The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine’, Van der Bilt Law Review 2003, p. 100. 105 Graham v. Allis-Chambers Manufactoring Co. (Del. 1963). 106 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 107 Smith v. van Gorkum (Del. 1985). 100 101
29
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
hebben bestuurders via 102(b) 7 chancery rule de mogelijkheid om aansprakelijkheid op grond van de duty of care uit te sluiten of te beperken mits te goeder trouw is gehandeld. De rechter krijgt veel discretie bij het beoordelen of er sprake is van schending van de duty of care, veel wordt aan de redelijkheid overgelaten en dus aan het oordeel van de rechter. Dit betekent dat als de bestuurder rationeel kan uitleggen waarom hij een beslissing heeft genomen, hij zich bevindt in de veilige haven van de Business Judgment Rule. Ook al heeft een rechter veel discretie, de bestuurders kunnen de aansprakelijkheid op grond van de duty of care hebben beperkt of uitgesloten. Ook al is de gedragsnorm strenger geworden, de toetsingnorm is hetzelfde gebleven. Zelfs als de toetsing meer rechterlijke toetsing toestaat, herstelt de wet de abstention doctrine. 3.1.12 Duty of Good faith Good faith heeft drie gezichten in de jurisprudentie van Delaware. 1. Good faith wordt gezien als een overkoepeling van de duty of loyalty en de duty of care, vergelijkbaar met de functie die good faith heeft in het contractenrecht. In veel wetsbepalingen geldt als voorwaarde dat er in good faith gehandeld is; 108 2. Het meest gangbaar is om de duty of good faith te kwalificeren als een onderdeel van de duty of loyalty; 3. Recentelijk wordt de duty of good faith steeds meer gezien als een losstaande fiduciairy duty, dit blijkt uit het eerder genoemde arrest Brehm v. Eisner. 109 De Supreme Court spreekt in Cede v. Technicolor ook wel van een Triad van fiduciaire plichten. 110 De duty of good faith is van de drie duties het minst uitgekristalliseerd. Om deze reden en vanwege de opmars van de duty of good faith, schiet de Supreme Court te hulp met een uitgebreide uitleg over de duty of good faith in de uitspraak re the walt disney company derivative litigation. 111 Drie soorten fiduciair gedrag komen in aanmerking voor het label bad faith. 1. subjectieve bad faith, het handelen met kwade intentie. Als vanzelfsprekend wordt dit onder de noemer bad faith gerekend; 2. In het midden bevindt zich de definitie die het meest gebruikelijk is namelijk a conscious disregard for ones responsibilities; 112 3. Aan de andere kant van de meetlat staat grove nalatigheid. Dit zou onder good faith kunnen vallen maar behoort tot de duty of care. De duty of good faith, de duty of care en de duty of loyalty liggen dicht bij elkaar. Uit pragmatisch oogpunt is het noodzakelijk de fiduciaire plichten uit elkaar te houden. In het bijzonder vanwege de volgende bepalingen: op grond van 102(b) 7 van de DGCL kunnen bestuurders zich exonereren van aansprakelijkheid op grond van de duty of care. Dit kan alleen als er sprake was van handelen in good faith. Op grond van 145 (b) DGCL kan de vennootschap de bestuurder schadeloosstellen, maar ook dat kan alleen 102 (b) 7 DGCL en 145 (b) DGCL. Brehm v. Eisner (Del. 2000). 110 Cede & Co. v. Technicolor (Del. 1993). 111 In re the walt disney company (Del. Ch. 2006). 112 In re the walt disney company (Del. Ch. 2006). 108 109
30
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
als hij in good faith heeft gehandeld. Vermenging tussen de duty of good faith en de duty of care zou uitholling betekenen van beide bepalingen. Het belang van de duty of good faith als losstaande verplichting/gedragsnorm is door deze bepaling aanzienlijk gestegen. Gedrag dat onder de noemer bad faith valt, nummer (1) en (2), kan dus niet worden uitgesloten en de bestuurder kan niet schadeloos worden gesteld. In recente rechtspraak dient de duty of good faith als stoplap te voor inkadering van laakbaar gedrag van bestuurders dat niet direct valt te scharen onder de beschreven categorieën van grove nalatigheid dan wel het handelen in een geconflicteerde situatie. Uit de bepaling 102(b) 7 DGCL kan opgemaakt worden dat nummer (1), a conscious disregard for ones responsibilities als de ware definitie van bad faith kan worden beschouwd, omdat subjectieve bad faith apart uitgesloten wordt in de bepaling. A provision eliminating or limiting the personal liability of a director to the corporation or its stockholders for monetary damages for breach of fiduciary duty as a director, provided that such provision shall not eliminate or limit the liability of a director: (i) For any breach of the director's duty of loyalty to the corporation or its stockholders; (ii) for acts or omissions not in good faith or which involve intentional misconduct or a knowing violation of law. De Supreme Court bevestigt om deze reden in re the walt disney company derivative litigation de definitie die de Court of Chancery heeft geformuleerd voor bad faith. The intentional derilection of a duty, a conscience disregard for ones responsibilities is de definitie van bad faith. 113 De toetsing aan de duty of good faith Omdat een rechter niet in het hoofd van een bestuurder kan kruipen is het uiterste gedrag dat nog binnen de maatstaven blijft gedrag dat rationeel verklaarbaar is. Het gedrag wordt getoetst aan de ‘any rational business purpose test’. Irrationality may be the functional equivalent of the waste test or it may tend to show that the decision is not made in good faith, which is a key ingredient of the business judgment rule. 114 Deze toetsing wordt ook wel de waste test genoemd. Voor deze toetsing wordt verwezen naar de eerder genoemde uitspraak Lewis v. Vogelstein. De Chancery Court zet in deze uitspraak de goed ontwikkelde waste test uiteen. Verspilling houdt in dat er een uitwisseling plaatsvindt van vennootschappelijke middelen voor een tegenprestatie die zo disproportioneel klein is dat geen redelijk persoon akkoord zou zijn gegaan met deze transactie. Het is een overdracht van vennootschappelijk middelen die geen enkel vennootschappelijk doel dient. Praktisch gezien is deze overdracht een geschenk. Op dergelijke transacties is de Entire fairness Test van toepassing. Globaal gesproken houdt deze test in dat ongeacht het risico van de transactie er geen ‘waste’ wordt geconstateerd wanneer de vennootschap te goeder trouw contracteerde en het perspectief voor die transactie kan worden gesubstantieerd. Als reden voor deze soepele toetsing geeft de Chancery Court aan dat iedere andere regel bestuurders zou afschrikken. Rechters zijn niet geschikt om de belangen te overzien onder de waste test, en achteraf de risico’s af te wegen. 115 Ook andere gedragingen vallen onder de duty of good faith, zoals de duty of oversight. De duty of good faith wordt vrij algemeen gezien als een zich snel ontwikkelend uitgangspunt, vooral in de rechtspraak, voor formulering van uitgangspunten van Corporate Governance. De zogenoemde duty of oversight wordt geschaard onder het
In re the walt disney company (Del. Ch. 2006). Brehm v. Eisner (Del. 2000). 115 Lewis v. Vogelstein (Del. Ch.1997). 113 114
31
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
beginsel van good faith. 116 Waar het management in Graham 117 nog vertrouwen als controlesysteem mocht gebruiken, kwam daar in Caremark 118 verandering in. Het bestuur moet zorgen voor een informatie_ en rapporteersysteem dat het bestuur voorziet van tijdige informatie, voldoende om het bestuur in staat te stellen tot het nemen van geïnformeerde besluiten of anders een reden om het systeem niet in huis te hebben. 119 De bewijslast ligt op de aandeelhouder. 120 Conclusie De Business Judgment Rule is het bewijsvermoeden dat de bestuurder te goeder trouw handelt. Wat is precies te goeder trouw? Good faith komt op verschillende manieren terug in de jurisprudentie van Delaware. Als overkoepeling van de duty of loyalty en de duty of care, als onderdeel van de duty of loyalty en de laatste tijd veel meer als een losstaande fiduciaire plicht. Hoe ingrijpend is de toetsing? Er is sprake van toetsing, maar puur op formele gronden. De bestuurder moet een rationele beweegreden hebben, wat de inhoud daarvan is doet er niet toe. De discretie ligt nog volledig bij de bestuurders. Er is sprake van een abstention doctrine. Het blijft echter een weerlegbaar vermoeden, dat puur op formele gronden weerlegt kan worden. De duty of good faith is in ontwikkeling, men heeft hoge verwachtingen van de toetsing van good faith. Omdat good faith een voorwaarde is die niet uitgesloten kan worden geeft deze duty hoop voor de toekomst. 3.1.13 De Entire Fairness Test Eerder werd opgemerkt dat wanneer sprake is van een self dealing, fraude of illegality of schending van een van de fiduciaire plichten, de transactie onderworpen aan de Entire Fairness Test. Deze test biedt de bestuurder aanmerkelijk minder comfort. De Entire Fairness Test bestaat uit twee componenten, een formele component fair dealing en een materiële component fair price. Deze toets is zeer ingrijpend, de volledige redelijkheid van de zakelijke beleidsafweging wordt gemeten. Voor de standaard voor de Entire Fairness Test wordt vaak verwezen naar Weinberger v. Uop. 121 Ik zal aan de hand van deze zaak de Entire Fairness Test toelichten. Weinberger v. Uop is een class action gestart door de minderheidsaandeelhouder van UOP, tegen UOP. Het onderwerp van de zaak is de entire fairness van een cash-out merger tussen UOP en zijn grootaandeelhouder Signal Companies. De Entire Fairness test is van toepassing verklaard omdat er sprake was van self-dealing door bestuurder John Crawford. Hij stond aan beide zijden van de transactie, hij was zowel bestuurder bij Uopp als bestuurder bij Signal. Voor de cash-out merger was er een fairness opinion opgesteld door Lehman brothers. Ook heeft er een majority of the minority vote plaatsgevonden over de cash out merger. Stone v. Ritter (Del. 2006), Caremark Int’l Inc Derivative litigation (Del. 1996). Graham v. Allis-Chambers Manufactoring Co. (Del. 1963). 118 Caremark Int’l Inc Derivative litigation (Del. 1996). 119 http://www.professorbainbridge.com/professorbainbridgecom/2007/01/stone-v-ritterand-caremark-revisited.html. 120 Caremark Int’l Inc Derivative litigation (Del. 1996). 121 Weinberger v. Uop, Inc (Del. 1983). 116 117
32
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
De toetsing aan fair dealing houdt in dat er gekeken wordt naar hoe de transactie is ‘timed, initiated, structured, negotiated, disclosed to the directors and how the approvals were obtained’. De toetsing aan fair price houdt in dat er gekeken wordt naar de ‘economic & financial considerations, assets, market price, earnings, future prospects’ en alles wat verder van invloed is op de waarde van de aandelen. Zelfs al heeft de aandeelhouder de thans aangevallen transactie goedgekeurd, toch blijft de Entire Fairness Test van toepassing, zij het dat de bewijslast van de schending van de normen op de aandeelhouder komt te liggen. Ook had het resultaat in het voordeel van de bestuurders van UOP kunnen uitvallen als er een onafhankelijke onderhandelingscommissie was ingesteld van outside directors. Alle aspecten moeten onderzocht worden, het gaat tenslotte om de entire fairness. In deze casus werd de fairness opinion van Lehman vanwege de zeer korte periode van onderzoek en opstelling niet toereikend geacht. De bewijslast blijft bij het bestuur liggen omdat de majority of the minority vote een ongeïnformeerde was. Dit draagt bij aan de aanname dat uitgangspunten van ‘fair dealing’ waren geschonden nu bestuurders tegenstrijdige belangen hadden en de fundering van het overnameplan niet met het voltallig bestuur was gecommuniceerd. Van Fair Price was ook geen sprake, de fairness opinion van Lehman Brothers was in een veel te kort tijdsbestek opgesteld. Er moet een nieuwe schatting gemaakt worden van de werkelijke waarde van de aandelen waarbij alle omstandigheden moeten worden meegenomen. Conclusie: Een transactie is fair als er niet veel aan te merken is op het bestuurlijk gedrag. De bewijslast ligt in principe bij het bestuur, tenzij het bestuur de aandeelhouders na volledige informatievoorziening om goedkeuring heeft gevraagd, dan komt de bewijslast op de aandeelhouder te liggen. Een onafhankelijke onderhandelingscommissie zou voor de fairness van de transactie spreken. Voor wat betreft de prijs, is een goed uitgevoerde fairness opinion van betekenis bij de beoordeling. Van perfectie hoeft geen sprake te zijn, omdat dat ook onmogelijk is, de entire fairness toets is immers van toepassing als er sprake is van self dealing, fraude of illegality of als een van de fiduciaire plichten is geschonden. Het gedrag kan dus onmogelijk perfect zijn. 122 De entire fairness test is een hands on methode in tegenstelling tot de Business Judgment Rule, waar de rechter in principe niet aan de transactie mag komen. Van abstention is bij de toetsing doormiddel van de Entire Fairness Test absoluut geen sprake.
122
B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag, Kluwer 2007, p. 342.
33
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
4 De Business Judgment Rule toegepast in Nederland 4.1.1 Inleiding Naar aanleiding van het artikel van Bartman in Ondernemingsrecht, ben ik op het idee gekomen om de Business Judgment Rule toe te passen op de fortis-casus. 123 Opgemerkt dient te worden dat het lastig is om de Business Judgment Rule toe te passen op deze enquêtezaak, omdat het mechanisme van de afgeleide actie die onlosmakelijk verbonden is met de Business Judgment Rule maakt dat het een verwarrend resultaat gaat opleveren. Mede omdat men via het enquêterecht in Nederland bestuurders niet aansprakelijk kan stellen en de afgeleide actie daar vaak wel op is gericht. Toch is het wel de moeite waard om het te proberen. Bartman stelt in zijn artikel onder andere de volgende vraag: Zou het onderzoek ook zo uitvoerig, langdurig en kostbaar zijn geweest als de Business Judgment Rule in ons enquêterecht was ingevoerd? 124 4.1.2 Fortis De OK heeft op 24 november 2008 uitspraak gedaan op verzoek van de Vereniging van Effectenbezitters en een aantal aandeelhouders tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fortis NV. De OK heeft dit onderzoek toegewezen. Zij heeft drie onderzoekers benoemd. Het onderzoek dient in het bijzonder te betrekken het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de financiering van de deelname van Fortis in de overname van ABN AMRO, het beleid en de gang van zaken wat betreft de verschillende door Fortis gegeven publieke verklaringen en het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de aan de orde gestelde door onderscheidenlijk met toezichthouders en overheden geïnitieerde onderscheidenlijk uitgevoerde transacties die hebben plaatsgevonden in de periode van 26 september 2008 tot en met 7 oktober 2008. 15 juni 2010 hebben de onderzoekers hun verslag gedeponeerd op de griffie van de OK, waarschijnlijk zal uit dit onderzoek geen wanbeleid blijken. 125 4.1.3 De Business Judgment Rule toegepast op de Fortis zaak Om deze vraag te beantwoorden moet eerst gekeken worden naar de ‘gegronde redenen’ die de verzoeker aanvoert om aan te tonen dat er reden is om twijfelen aan een juist beleid. Verzoeker stelt dat er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen om de volgende redenen. 1. Fortis heeft in 2007 een te groot risico genomen door ABN AMRO te kopen; 2. Fortis heeft in 2008 diverse geruststellende verklaringen afgelegd die later onjuist bleken te zijn; 3. Fortis heeft in 2008 ten onrechte haar aandeelhouders niet betrokken bij de noodmaatregelen en heeft de aandeelhouders ook onvoldoende geïnformeerd.
OK 24 november 2011 JOR 2009,9 (Fortis). S. Bartman, ‘(..)en daarmee formeel ook fortis’, een IED onder de fortis-enquete, ondernemingsrecht 2010, 85. 125 S. Bartman, ‘(..)en daarmee formeel ook fortis’, een IED onder de fortis-enquete, ondernemingsrecht 2010, 85. 123 124
34
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
Ik ga nu kijken hoe de rechter geoordeeld zou hebben als de Business Judgment Rule van toepassing zou zijn geweest. Het vermoeden van de Business Judgment Rule beschermt de bestuurder als er geen sprake is van fraude illegality of self dealing. De eiser in deze zaak, stellen niet dat er sprake is van fraude, illegality of self dealing, de bestuurders worden dus in principe beschermd door de Business Judgment Rule. De Business Judgment Rule is een vermoeden dat wanneer een bestuurder een zakelijke beleidsafweging neemt, hij zich dan voorzien heeft van de nodige informatie, te goeder trouw handelt en er naar alle eerlijkheid vanuit gaat dat hij handelt in het belang van de vennootschap. Ik vergelijk dit verzoek tot enquête met het verzoek om een afgeleide actie in Delaware, dit betekent dat de aandeelhouder eerst een verzoek bij het bestuur moet hebben ingediend of geëxcuseerd moeten zijn, om ontvankelijk te zijn in zijn verzoek om een afgeleide actie. Ook voor het verzoek tot enquête is dit een van de ontvankelijkheidsvoorwaarden. 126 Uit het feit dat Fortis niet heeft gesteld dat er geen verzoek is gedaan, maak ik op dat er een verzoek bij het bestuur is ingediend. Als de aandeelhouders niet in staat zijn de Business Judgment Rule te weerleggen dan is er niets meer dat de transactie aan kan tasten. De aandeelhouder kan trachten te weerleggen dat het bestuur een van zijn fiduciaire plichten heeft geschonden, de duty of loyalty, de duty of care of de duty of good faith. De duty of loyalty komt volgens mij helemaal niet aan de orde. Het bestuur wordt niet verweten dat hij zijn vertrouwenspositie gebruikt voor zijn eigen belangen of dat hij niet het belang van de vennootschap nastreeft. Per genoemde reden ga ik nu langs op grond van welke duty de aandeelhouders zouden kunnen proberen de Business Judgment Rule te weerleggen. 1. Fortis heeft in 2007 een te groot risico genomen door ABN AMRO te kopen. Fortis zou te veel hebben betaald voor ABN AMRO en zou de financieringslasten niet hebben kunnen dragen en rond krijgen. In principe is de Business Judgment Rule ontworpen om de bestuurder te beschermen tegen de risico’s die inherent zijn aan zijn beroep. Alleen verspilling valt buiten de bescherming van de Business Judgment Rule, de bestuurder schendt dan de duty of good faith. De formule voor verspilling is de volgende: Verspilling houdt in dat er een uitwisseling van vennootschappelijke middelen plaatsvindt voor een tegenprestatie die zo disproportioneel klein is dat geen redelijk persoon akkoord zou gaan met deze transactie. 127 De ‘any rational person test’ wordt dit ook wel genoemd. De aandeelhouder moet bewijzen dat het gaat om een vennootschappelijk overdracht die geen enkel zakelijk doel dient. Ik denk dat het de verzoeker in dit enquêteverzoek niet lukt om aan te tonen dat de overname van ABN
126 127
Artikel 2:349 lid 1 BW. Lewis v. Vogelstein (Del. Ch. 1997)
35
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
AMRO geen enkel zakelijk doel dient. Op dit punt lukt het de verzoeker niet om de Business Judgment Rule te weerleggen. 2. Fortis heeft in 2008 diverse geruststellende verklaringen afgelegd die later onjuist bleken te zijn. Uit de uitspraak van de Supreme Court in Aronson v. Lewis deed zich een soortgelijke situatie voor, ik schets nog een keer de casus: In Smith v. van Gorkum hebben de aandeelhouders van Trans Union Corporation een Class Action ingesteld tegen de Trans Union Corporation en haar bestuur. De aandeelhouders zijn niet te spreken over de Cash out Merger van Trans Union Corporation met Marmon Group. Bij het nemen van het besluit tot fusie hadden de bestuurders zich onvoldoende geïnformeerd, zij baseerden zo bleek hun oordeel op de 20 minuten durende presentatie van de bestuurder van Van Gorkum. Ook de aandeelhouders waren slecht geïnformeerd; ze waren niet op de hoogte van de intrinsieke waarde van het bedrijf. 128 Het volgende criterium werd gehanteerd met betrekking tot het informeren van de aandeelhouders: The question of whether shareholders have been fully informed such that their vote can be said to ratify direct action, turns on the fairness and the completeness of the proxy materials submitted by the management. Corporate directors owe their shareholders a fiduciary duty to disclose all facts germane to the transaction at issue in an atmosphere of complete candor. Germane means all information such as a reasonable stockholder would consider important whether to sell or retain stock. 129 In deze zaak had het bestuur van Trans Union Corporation haar duty of care geschonden jegens de aandeelhouders, omdat zij zelf niet goed geïnformeerd was en omdat zij haar aandeelhouders niet had geïnformeerd. Om deze redenen werd grove nalatigheid geconstateerd bij het bestuur en dus een schending van de duty of care. Als dit criterium toegepast wordt op de Fortis casus dan kan ik het volgende constateren: de geruststellende verklaringen die in 2008 zijn afgelegd terwijl in die tijd ongerustheid bestond over Fortis. Deze verklaringen kunnen gezien worden als een schending van het bestuur van haar duty of care. Het is de vraag of deze valse verklaringen genoeg zijn om een schending van de duty of care te legitimeren. Kwalijker is eigenlijk dat bij de overname van ABN AMRO het bestuur zich niet volledig had geïnformeerd over de vraag hoe zij het derde element van het financieringsprogramma (van € 9.000.000.000) zou financieren. Omdat het bestuur zelf nog geen duidelijk plan had voor het financieren van het derde element heeft zij daarover ook niet de aandeelhouders kunnen inlichten. Zonder deze noodzakelijk kennis hebben de aandeelhouders op 6 augustus 2007 ingestemd met de deelname van Fortis aan het openbaar bod op ABN AMRO en met de voorgenomen wijze van financieren van het aandeel van Fortis in de overname. Dit zou een goede reden zijn om aan te nemen dat er sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van het bestuur en dus van het schenden van de duty of care. De verzoeker zal wel zijn verzoek 128 129
Smith v. van Gorkum (Del. 1985). Smith v. van Gorkum (Del. 1985).
36
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
aan moeten passen en zich vooral moeten richten op het feit dat het bestuur ten tijde van de overname van ABN AMRO onvoldoende geïnformeerd was. Als gevolg hiervan is het bestuur en daarmee ook de transactie: de overname van ABN AMRO niet meer beschermd door de Business Judgment Rule. Dit betekent dat de Entire Fairness Test van toepassing is en de bewijslast bij het bestuur ligt om te bewijzen dat de overname van ABN AMRO entire fair was. De gehele transactie wordt dan beoordeeld, omdat in Delaware het shareholder model geldt, moet het bestuur bewijzen dat de overname van ABN AMRO voor de aandeelhouder sprake was van fair price en fair dealing. Dit wordt een lastige taak voor het bestuur. 3. Nederland heeft in 2008 ten onrechte haar aandeelhouders niet betrokken bij de noodmaatregelen en heeft de aandeelhouders ook onvoldoende geïnformeerd. Om deze vraag te beantwoorden verwijs ik ook naar de eerder genoemde zaak: Smith en van Gorkum. Corporate directors owe their shareholders a fiduciairy duty to disclose all facts germane to the transaction at issue in an atmosphere of complete candor. Germane means all information such as a reasonable stockholder would consider important whether to sell or retain stock. 130 Ik denk dat ook hier sprake is van een schending van de duty of care, ik verwijs naar de onder de tweede vraag geschreven redenering voor een toelichting. 4.1.4 Conclusie Zou het onderzoek ook zo uitvoerig, langdurig en kostbaar zijn geweest als de Business Judgment Rule in ons enquêterecht was ingevoerd? In het hypothetische geval dat de Business Judgment Rule en daarmee ook het volledige Amerikaanse vennootschapsrecht van toepassing was geweest dan was er sprake geweest van een schending van de duty of care en was het onderzoek even uitvoerig, langdurig en kostbaar geweest. In deze casus zou de Business Judgment Rule dus niet garant staan voor meer autonomie voor het bestuur. De Business Judgment Rule is alleen toe te passen samenhangend met het Amerikaanse vennootschapsrecht, alleen in dat verband heeft de Business Judgment Rule een heilzame werking voor de autonomie van het bestuur. Zou men daadwerkelijk een Nederlandse Business Judgment Rule willen invoeren dan moet er veel meer veranderd worden dan nu gesuggereerd word in de literatuur.
130
Smith v. van Gorkum (Del. 1985).
37
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
5 Conclusie Bestuurlijk gedrag wordt beschermd door het rechterlijk vermoeden van de Business Judgment Rule dat op zowel formele gronden als materiële gronden weerlegbaar is. De toetsingscriteria ontleend aan de fiduciaire plichten ondergaan een constante ontwikkeling en zijn doorspekt met vage normen die ruimte bieden aan de rechter om het bestuurlijk gedrag te toetsen. 131 Waarom biedt de Business Judgment Rule dan toch een voor de bestuurder relatief gunstig klimaat? Vele factoren dragen daar aan bij: De constructie van de kapitaalvennootschap in de Verenigde Staten wordt gekenmerkt door een sterk accent op het uitgangspunt van delegated management. De combinatie van delegated management met het heersende shareholdermodel, maakt dat het waar het de benadering van het vennootschappelijk doel betreft, wenselijk is dat bij de uitoefening van de bestuurstaak, de bemoeienis van aandeelhouders wezenlijk wordt begrensd. Aandeelhouders kunnen de bestuurders aanstellen en ontslaan en ze kunnen de nakoming van de fiduciaire plichten afdwingen bij de rechter, waar ze overigens de Business Judgment Rule dienen te weerleggen. Deze afbakening van aandeelhoudersbemoeienis bij effectuering van de bestuurstaak is mijns inziens in het continentaal Europees denken minder noodzakelijk, omdat het doel van de vennootschap gezocht wordt in het stakeholdermodel, waarbij het bestuur een afweging maakt van de belangen van alle bij de vennootschap betrokken ‘constituencies’ en zich dus niet primair behoeft te laten leiden door de belangen van de aandeelhouders. Niet zo zeer de inhoud van de Business Judgment Rule, maar eerder de formele constructie van het rechterlijk vermoeden maakt de drempel hoog, waarbij er echter geen sprake is van absolute abstention. De bestuurder in de Verenigde Staten heeft als eerder opgemerkt, slechts rekening te houden met de aandeelhoudersbelangen en niet met de andere stakeholders in de vennootschap zoals in continentaal Europa het geval is. Dit geeft de bestuurder een duidelijk kader; als de bestuurder de belangen van de aandeelhouders nastreeft en dat kan aantonen geniet hij bescherming. De ondernemingscultuur in Delaware wordt gedomineerd door een groot respect voor de autonomie van het bestuur. Dit uit zich ook in het handelen van de rechters. De bestudering van de meest toonaangevende rechterlijke beslissingen in dit kader geeft aan dat rechters de ruimte die er is voor rechterlijke toetsing, veelal in het voordeel van de bestuurder zullen invullen. Ik concludeer dat de benadering van de ondernemingscultuur leidt tot een grote appreciatie van de autonomie van het bestuur, waarvan de Business Judgment Rule een uitwerking c.q. het resultaat is. De Business Judgment Rule is een ingewikkeld en vaak verkeerd begrepen leerstuk, niet alleen in Delaware. In mijn visie zal de invoering van de Business Judgment Rule thans niet leiden tot een grotere autonomie voor het bestuur. Voor een effectieve
De actual person test in het geval van de independency en desinterestness van het bestuur, zie Cinerama v. Inc. v. Technicolor, Inc. (Del. Ch. 1994) en Orman v. Cullman (Del. Ch. 2002).
131
38
Masterscriptie
Simone van Schagen
April 2011
Nederlandse Business Judgment Rule zal de gehele ondernemingscultuur in Nederland een verandering moeten ondergaan.
39
