Masterscriptie. Rechtsgeleerdheid, Accent Privaatrecht. Bancaire zorgplichten bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, Accent Privaatrecht

“Bancaire zorgplichten bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten”

Een leerstuk in ontwikkeling

Tilburg University Faculteit der Rechtsgeleerdheid Departement Privaatrecht Student:

S.A.W. Kerkhof

ANR:

493469

Scriptiebegeleider:

mr. drs. J.J.A. Braspenning

Tweede lezer:

mr. M. Menting

Afstudeerdatum:

25 augustus 2014

“We consumers are imperfectly rational (…)” - Bar-Gill 2012

Inhoud

Inleiding ........................................................................................................................................................ 1 1.

De grondslagen van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan

consumenten ................................................................................................................................................. 7

2.

1.1.

Inleiding ........................................................................................................................................ 7

1.2.

Uitgangspunten: Privaatrecht, publiekrecht en zelfregulering ...................................................... 8

1.2.1.

Privaatrechtelijke grondslagen .............................................................................................. 8

1.2.2.

Publiekrechtelijke regels ..................................................................................................... 14

1.2.3.

Zelfregulering...................................................................................................................... 17

1.3.

Wisselwerking tussen privaat- en publiekrechtelijke normen..................................................... 18

1.4.

Eigen verantwoordelijkheid ........................................................................................................ 20

De invloed van Europese richtlijnen ................................................................................................... 23 2.1.

Inleiding ...................................................................................................................................... 23

2.2.

Richtlijn consumentenrechten 2011 ............................................................................................ 23

2.3.

Richtlijn consumentenkrediet 2008 ............................................................................................ 24

2.4.

Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 2005 ............................................................................... 26

2.5.

Richtlijn woningkredietovereenkomsten 2014 ........................................................................... 27

2.5.1.

Een algemene zorgplicht ..................................................................................................... 28

2.5.2.

Precontractuele informatie .................................................................................................. 28

2.5.3.

Kredietwaardigheidsbeoordeling ........................................................................................ 29

2.5.4.

Adviesverlening .................................................................................................................. 31

2.6. 3.

Gevolgen voor Nederland ........................................................................................................... 32

Inzicht uit de gedragswetenschap ....................................................................................................... 33 3.1.

Inleiding ...................................................................................................................................... 33

3.2.

Gebreken in de financiële besluitvorming van consumenten...................................................... 34

I

3.3.

Persoonlijke, demografische en socio-economische factoren die het consumentengedrag

beïnvloeden ............................................................................................................................................. 36

4.

3.4.

Onbewuste processen die het consumentengedrag beïnvloeden ................................................. 38

3.5.

De betekenis van deze inzichten voor de vormgeving van bancaire zorgplichten...................... 39

Gezondheidsrecht versus financieel (privaat)recht: de omgang met civielrechtelijke zorgplichten

nader vergeleken ......................................................................................................................................... 43 4.1.

Inleiding ...................................................................................................................................... 43

4.2.

Zorgplichten in het gezondheidsrecht ......................................................................................... 43

4.2.1.

Recht op informatie............................................................................................................. 44

4.2.2.

Controleren of de informatie is begrepen............................................................................ 46

4.2.3.

Het toestemmingsvereiste en de ‘informed consent’ .......................................................... 49

4.2.4.

De (algemene) zorgplicht van hulpverleners ...................................................................... 50

4.2.5.

De rol van het tuchtrecht ..................................................................................................... 51

4.3.

Positieve elementen uit het gezondheidsrecht: een inspiratiebron voor de bancaire zorgplicht . 52

4.3.1.

Een civielrechtelijke inbedding ........................................................................................... 53

4.3.2.

Controleren of de informatie daadwerkelijk begrepen is .................................................... 53

4.3.3.

Een tuchtrechtelijke weg ..................................................................................................... 54

4.3.4.

De professionele standaard ................................................................................................. 57

Conclusie .................................................................................................................................................... 58 Literatuur .................................................................................................................................................... 63

II

III

Lijst met afkortingen ABV

Algemene Bankvoorwaarden

AFM

Autoriteit Financiële Markten

BGfo Wft

Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wet financieel toezicht

BW

Burgerlijk Wetboek

DNB

De Nederlandsche Bank

ESIS

European Standardised Information Sheet

EU

Europese Unie

e.v.

en verder

EVRM

Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

GHF

Gedragscode Hypothecaire Financieringen

Gw

Grondwet

KNMG

Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst

LTI

loan-to-income

LTV

loan-to-value

NFC

need for cognition

NVB

Nederlandse Vereniging van Banken

OECD

Organisation for Economic Co-operation and Development

p.

pagina

r.o.

rechtsoverweging

vgl.

vergelijk

Wet BIG

Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg

Wft

Wet financieel toezicht

Wgbo

Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst

Wmo

Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen

IV

V

Inleiding I.

Achtergrond

Voor de meeste mensen vormt een eigen woning de grootste uitgave in het leven. Ruim 3,5 miljoen huishoudens in Nederland financieren hun woning met een hypothecair krediet. 1 De omvang van de nationale hypotheekschuld is de afgelopen twee decennia spectaculair toegenomen (van circa 30% van het bruto binnenlands product in 1995 tot 110% in 2013). 2 Een oorzaak van deze toename kan gevonden worden in de alsmaar stijgende huizenprijzen. Tussen 1995 en 2008 stegen de huizenprijzen met circa 250% explosief. 3 ‘Je was een dief van je eigen portemonnee als je geen eigen woning kocht’, was de overheersende gedachte.4 Een daarmee samenhangende oorzaak ziet toe op de financieringsruimte die er was. Kredietmogelijkheden werden verruimd en hypotheekproducten werden geoptimaliseerd, zodat maximaal gebruik kon worden gemaakt van ontwikkelingen op de kapitaalmarkt en van fiscale voordelen gericht op het bevorderen van het eigen woningbezit, zoals de hypotheekrenteaftrek. De ‘loan-to-value’-ratio (lening ten opzichte van de waarde van de woning) en ‘loan-to-income’-ratio (lening ten opzichte van het inkomen) werden opgerekt, het tweede inkomen voor de maximale hypotheek werd volwaardig meegeteld en nieuwe hypotheekvormen zoals de beleggingshypotheek en de aflossingsvrije hypotheek vonden ruim aftrek.5 Deze versoepelde kredietmogelijkheden leidden tot een stijging van de huizenprijzen, gezien de vraag op de woningmarkt daarmee werd vergroot.6 De hypotheek werd tegelijkertijd een aantrekkelijk product op de vermogensmarkt. Banken creëerden hiermee veel geld, onder meer doordat ze de risico’s van hypotheken niet zelf in beheer hoefden te houden, maar konden doorverkopen op de internationale kapitaalmarkt. Met dit geld werden weer nieuwe hypotheken verstrekt. Dit verschijnsel wordt ook wel securitisatie genoemd. Banken konden op die manier een lagere hypotheekrente vragen aan de consument en zo de hypotheekverstrekking op gang houden.7 Met de securitisatie van hypothecair krediet en de versoepelde kredietmogelijkheden namen banken steeds grotere risico’s, aangezien er in toenemende mate werd gespeculeerd op aanhoudende inkomensstijgingen en op waardestijgingen van woningen.8 In 2008 kwam door de financiële crisis een einde aan de jarenlange stijging van de huizenprijzen. Doordat a) door dalende huizenprijzen steeds meer hypotheken onder water kwamen te staan, b) de 1

Zie Kamerstukken II 2010/11, 29 507, nr. 98, p. 10; zie ook Van Poelgeest 2012, p. 7. Kamerstukken II 2012/13, 33 194, nr. 3, p. 34. 3 Idem, p. 7. 4 Idem, p. 27. 5 Idem p. 8. 6 Idem, p. 25-27. 7 Idem, p. 31. 8 Idem, p. 36. 2

1

koopkracht af nam en c) de werkloosheid toenam, stelden steeds meer consumenten de aankoop van een woning uit. 9 Daarbij werd het voor banken moeilijker om nieuw kapitaal aan te trekken, omdat ook internationale beleggers zich sterker bewust werden van de risico’s op de Nederlandse markt. Banken zagen zich hierdoor genoodzaakt een hogere hypotheekrente te vragen, waardoor de woningmarkt verder op slot raakte en de huizenprijzen verder daalden.10 Op 1 januari 2013 stonden maar liefst 1,4 miljoen hypotheken van woningeigenaren onder water. De gemiddelde onderwaarde van de woning bedroeg daarbij gemiddeld 61 duizend euro. 11 Veel woningeigenaren die al dan niet gedwongen hun woning verkochten en daardoor in diepe schulden raakten, verwijten de banken nu dat zij tekortgeschoten zijn in de uitvoering van hun zorgplicht. De bank had hen moeten waarschuwen tegen dergelijke risico’s die verbonden waren aan de desbetreffende hypotheken, aldus deze woningeigenaren.12

II.

Problemen rondom de bancaire zorgplicht

In dit onderzoek zal het leerstuk van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten centraal staan. Met ‘de bancaire zorgplicht’ doel ik op de zorgplicht als containerbegrip voor onder andere informatie-, waarschuwings- en onderzoeksplichten. In mijn vooronderzoek heb ik een aantal problemen gesignaleerd die verband houden met (de ontwikkeling van) dit leerstuk. Het eerste probleem ziet toe op de grondslagen van de bancaire zorgplicht. Omdat het Burgerlijk Wetboek tot op heden geen bijzonder civielrechtelijk kader kent voor de relatie tussen bank en consument met betrekking tot de hypothecaire kredietovereenkomst, moet voor de civielrechtelijke zorgplicht worden teruggevallen op open normen zoals de vereisten van ‘redelijkheid en billijkheid’ (artikel 6:2 en 6:248 BW), de ‘zorg van een goed opdrachtnemer’ (artikel 7:401 BW) en de ‘maatschappelijk zorgvuldigheid’ (artikel 6:162 BW). Deze open normen worden hoofdzakelijk door de jurisprudentie ingevuld. Naast de verschillende civielrechtelijke grondslagen vindt de ontwikkeling van bancaire zorgplichten plaats via het publiekrecht in verschillende bepalingen van de Wft en de daarop gebaseerde lagere regelgeving (zoals de BGfo Wft). Indien een consument de bank wil aanspreken op de tekortkoming in de uitvoering van zijn zorgplicht, zal het voor hem in veel gevallen niet direct duidelijk zijn op welke grondslag hij deze tekortkoming dient te baseren. Ook kan er onduidelijkheid bestaan over de samenhang tussen de verschillende normenstelsels waarin de bancaire zorgplicht ontwikkeld wordt.

9

Kamerstukken II 2012/13, 33 194, nr. 3, p. 32. Idem, p. 32. 11 Centraal Bureau voor de Statistiek 2014. 12 Tros Radar, ‘De schuldvraag – deel 1’, uitzending van 23 december 2013; zie ook Zembla, ‘horrorhypotheken’, uitzending van 24 februari 2012. 10

2

Het tweede probleem heeft betrekking op de implementatie van de op 28 februari 2014 uitgevaardigde Europese Richtlijn inzake woningkredietovereenkomsten. In deze richtlijn zijn een aantal zorgplichten voor hypotheekverstrekkers opgenomen. Voor zover mij bekend, is er tot op heden nog geen onderzoek gedaan naar de gevolgen van deze richtlijn voor de Nederlandse wet- en regelgeving. Ook heeft de wetgever tot op heden geen implementatieplan voorhanden. Het derde probleem ziet toe op de effectiviteit van zorgplichten (meer specifiek: informatieplichten) als middel om de zwakkere partij in het financiële contractenrecht te beschermen. De wetgever en rechter lijken zich een beeld gevormd te hebben van een consument die bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, om na te gaan wat de kenmerken en risico’s van een financieel product zijn en om te achterhalen of het product voor hem geschikt is: kortom, een rationele consument.13 Maar is dit beeld niet te veel gestoeld op een fundamentele misvatting? Gedragswetenschappelijke studies tonen namelijk aan dat consumenten informatie (waaronder de voorwaarden van de dienst of product) vaak niet lezen, dat zij moeite hebben met het inschatten van risico’s, vaak kortzichtig zijn en financiële producten niet goed begrijpen.

III.

Onderzoeksdoel

Bovenstaande problemen laten zien dat het leerstuk van de bancaire zorgplicht nog de nodige aandacht kan gebruiken. Het doel van mijn onderzoek is dan ook het leveren van een bijdrage aan de verdere ontwikkeling van de (civiele) bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten. Dit wil ik bereiken door: 1) het overzichtelijk beschrijven van de verschillende grondslagen van de bancaire zorgplicht in het geldende recht; 2) het onderzoeken van de gevolgen van toepasselijke Europese richtlijnen (in het specifiek de onlangs uitgevaardigde Europese Richtlijn inzake woningkredietovereenkomsten); 3) het bieden van relevante multi- en interdisciplinaire inzichten. Omdat het derde punt nog nadere uitleg behoeft, zal ik dit hierna verder toelichten.

IV.

Inzichten die een bijdrage kunnen leveren aan verdere ontwikkeling

Enerzijds kan juridisch dogmatisch onderzoek leiden tot een verduidelijking van het leerstuk van de bancaire zorgplicht, zoals deze is vormgegeven in het geldende recht. 14 Anderzijds kan multi- en interdisciplinair onderzoek bijdragen aan het leveren van vernieuwend inzicht. Ik heb er daarom voor 13

Zie bijvoorbeeld ’t Hart & Du Perron 2006, p. 21; annotatie J.B.M. Vranken onder HR 5 juni 2009, NJ 2012, 184; Duivenvoorde 2013, p. 150-153. 14 Gezien er over de definitie en reikwijdte van juridisch dogmatisch onderzoek discussie kan bestaan, verwijs ik volledigheidshalve naar de omschrijving van Vranken, zie Vranken 2010.

3

gekozen om in dit onderzoek, naast een beschrijving van het positieve recht, ook inzichten uit de gedragswetenschap en het gezondheidsrecht te betrekken in de discussie omtrent de verdere ontwikkeling van het leerstuk van de bancaire zorgplicht. Inzichten uit de gedragswetenschap Reeds signaleerde ik het probleem dat toeziet op de effectiviteit van zorgplichten als middel om de zwakkere partij in het financiële contractenrecht te beschermen. De wetgever en rechter lijken er in het kader van informatieplichten van uit te gaan dat de consument rationeel handelt.15 Zolang hij maar beschikt over voldoende relevante informatie, zal hij in staat moeten zijn een weloverwogen keuze te maken. Echter, het enkele feit dat de consument toegang heeft tot informatie, betekent nog niet dat hij daadwerkelijk aandacht heeft voor de informatie, noch dat hij informatie accuraat waarneemt en begrijpt.

16

Gedragswetenschappelijke inzichten zijn mijns inziens relevant voor de vormgeving van bancaire zorgplichten bij het verstrekken van hypotheken aan consumenten. Omdat deze zorgplichten er mede toe strekken consumenten te behoeden voor het maken van verkeerde financiële beslissingen, is kennis van het beslisgedrag van consumenten zeer gewenst.17 Inzichten uit het gezondheidsrecht Op dit moment heeft de bancaire zorgplicht binnen de hypothecaire kredietovereenkomst nog maar weinig reliëf. In gezondheidsrecht lijkt men een kleine stap verder te zijn wanneer het gaat om de ontwikkeling van het leerstuk van zorgplichten. Hoewel de zorgplicht in het gezondheidsrecht inhoudelijk verschilt van de bancaire zorgplicht, is de algemene strekking dezelfde: het betreft een plicht tot rekening houden met andermans belangen.18 De gezondheidsrechtelijke variant is in een aantal opzichten bijzonder interessant voor een vergelijkende studie, waardoor het aanvullende inzichten kan bieden voor wat betreft de vormgeving van de kernelementen van de bancaire zorgplicht. Zo kent het gezondheidsrecht bijvoorbeeld het leerstuk van de ‘informed consent’, hetgeen kortgezegd inhoudt dat de patiënt in de gelegenheid moet worden gesteld goed geïnformeerd te beslissen over zijn behandeling.19 Het tekortschieten in de nakoming van de informatieplicht in het gezondheidsrecht brengt het risico met zich mee dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze gebruik kan maken van zijn zelfbeschikkingsrecht als bedoeld in artikel 8 EVRM (recht op privéleven), artikel 10 Gw (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) en/of artikel 11 Gw

15

Zie hierover bijvoorbeeld de annotatie van Vranken onder HR 5 juni 2009, NJ 2012, 184 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon); zie ook Duivenvoorde 2013, p. 150-153; ook de nieuwe Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten lijkt hiervan uit te gaan, zie bijvoorbeeld overweging 43 van de richtlijn. 16 Duivenvoorde 2013, p. 150. 17 Zie ook Van Raaij 2013, p. 27. 18 Tjong Tjin Tai 2006, p. 99. 19 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 418.

4

(onaantastbaarheid van het lichaam).20 Gezien het belang dat aan de zorgplichten in het gezondheidsrecht wordt toegekend van fundamentele aard is, is de discussie over de vormgeving van deze plichten in de literatuur omvangrijk, hetgeen bij uitstek tot vernieuwend inzicht kan leiden voor de inrichting van de bancaire zorgplichten. Een ander element dat een vergelijking tussen het gezondheidsrecht en het (civielrechtelijke) financiële recht interessant maakt, is gelegen in de min of meer overeenkomstige meervoudige gelaagdheid, welke terug te zien is in beide rechtsgebieden. Zowel het gezondheidsrecht als het financiële recht kennen veel open normen die worden ingevuld door middel van specifieke wet- en regelgeving, jurisprudentie en zelfregulering. De grote bronnenverscheidenheid zorgt er echter ook voor dat de verschillende normenstelsels elkaar op bepaalde punten overlappen. De uitwerking van de wisselwerking tussen deze meervoudige normstelsels in het gezondheidsrecht kan inzicht bieden voor het financiële (privaat)recht, hetgeen kan leiden tot mogelijke verbeterpunten.

V.

Centrale onderzoeksvraag

Het bovenstaande heeft geleid tot de volgende centrale onderzoeksvraag: “Op welke wijze kan het leerstuk van de (civiele) bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten verder worden ontwikkeld, rekening houdende met inzichten uit het gezondheidsrecht en de gedragswetenschap?”

VI.

Deelvragen

De deelvragen die zullen bijdragen aan de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag zijn als volgt geformuleerd: i.

Wat zijn de grondslagen van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten?

ii.

Welke Europese richtlijnen zijn van invloed op de invulling van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten?

iii.

Welke inzichten uit de gedragswetenschap kunnen een bijdrage leveren aan de vormgeving van de zorgplicht van banken bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten?

iv.

Welke inzichten uit het gezondheidsrecht kunnen een bijdrage leveren aan de vormgeving van de zorgplicht van banken bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten?

20

HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387.

5

VII.

Plan van aanpak

Bij de opbouw van dit onderzoek hanteer ik de volgorde van de hierboven geschetste deelvragen. Dit betekent dat ik in hoofdstuk 1 zal beschrijven wat de grondslagen van de bancaire zorgplicht zijn. Omdat de ontwikkeling van de bancaire zorgplicht via verschillende lijnen plaatsvindt, zal ik mij niet beperken tot een beschrijving van de relevante privaatrechtelijke bepalingen, maar bespreek ik ook de grondslagen in het publiekrecht en zelfregulering. In hoofdstuk 2 zal ik kort stilstaan bij de uitgangspunten van recente Europese richtlijnen op het gebied van consumentenrechten, waarna ik uitgebreider in zal gaan op de gevolgen van de Richtlijn Woningkredietovereenkomsten voor de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet. Deze eerste twee hoofdstukken zullen van juridisch dogmatische aard zijn. Vervolgens volgt in hoofdstuk 3 een multidisciplinaire benadering. Hierin zal ik uitkomsten uit gedragswetenschappelijke studies bespreken, welke inzicht geven in (de beperkingen van) het financiële keuzegedrag van consumenten. Hiermee tracht ik handvatten te bieden met betrekking tot het vergroten van de effectiviteit van de bancaire zorgplicht. In hoofdstuk 4 volgt een interdisciplinaire benadering van zorgplichten, waarbij ik op zoek zal gaan naar inzichten uit het gezondheidsrecht, welke een bijdrage zouden kunnen leveren aan de vormgeving van de kernelementen van de bancaire zorgplicht. Tot slot zal ik afsluiten met een conclusie, waarin ik een aantal aanbevelingen zal doen, die tezamen het antwoord op de centrale onderzoeksvraag zullen vormen.

VIII.

Beperkingen van het onderzoek

Hoewel ik uiteraard volledigheid heb betracht, kan ik niet anders dan onderkennen dat dit onderzoek ook zijn beperkingen heeft. Ten eerste ben ik mij ervan bewust dat van een jurist (zoals ikzelf) niet verwacht kan worden dat hij volledige en sluitende gedragswetenschappelijke redeneringen presenteert. Om die reden heb ik mij bewust aan de oppervlakte gehouden op dit punt. Daarnaast ga ik in mijn beschouwingen niet nader in op eventuele causaliteitsproblemen. Hoewel ik mij er terdege van bewust ben dat causaliteit, in de zin van de aantoonbaarheid van een causaal verband tussen schending van een zorgplicht en schade, in praktijk een grote rol speelt, heb ik er in deze bijdrage voor gekozen een enigszins vereenvoudigd, maar dientengevolge ook helder(der) en beknopter beeld te schetsen. Om diezelfde reden heb ik relatief minder aandacht besteed aan het leerstuk van de eigen schuld (van de consument) en het spanningsveld tussen autonomie en privaat paternalisme.

6

1. De grondslagen van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten 1.1. Inleiding Banken vervullen essentiële functies in onze moderne economie.21 Zonder banken zou de economie niet goed functioneren.22 Banken bepalen voor een belangrijk deel welke activiteiten worden gefinancierd en beïnvloeden hiermee de economie. Doordat zij op een breed terrein van financiële dienstverlening werkzaam zijn, verkrijgen zij informatie die voor anderen onbereikbaar is. Hierdoor kunnen zij eerder dan anderen een reële inschatting maken van de financiële risico’s die voor hen, hun klanten en derden aan een bepaalde transactie zijn verbonden, waardoor zij eerder dan anderen in staat zijn om hun financiële belangen veilig te stellen.23 Om die reden is de banksector dan ook een van de sterkst gereguleerde sectoren in Nederland. Zo is het bijvoorbeeld alleen mogelijk om het bankbedrijf uit te oefenen als men over een vergunning van De Nederlandsche Bank (DNB) beschikt en heerst er scherpe controle op de vermogenspositie, op de persoonlijke betrouwbaarheid van bestuurders en vele andere aspecten van de bedrijfsvoering. 24 Daarnaast verwacht de maatschappij dat banken in alle opzichten dienstbaar en stabiel zijn, gezien van zowel het bedrijfsleven als consumenten in het maatschappelijk verkeer wordt verwacht dat zij de bank hun financiële aangelegenheden toevertrouwen. Onder andere in de dienstverlening aan consumenten hebben Nederlandse banken in het verleden echter steken laten vallen, zo blijkt uit het rapport ‘Naar een dienstbaar en stabiel bankwezen’ van de Commissie Wijffels van 28 juni 2013. 25 Banken waren meer transactie- dan relatiegericht en hebben hun dienstverlening complex en ondoorzichtig gemaakt, waardoor hun klanten moeilijker konden doorzien wat het product precies inhield. Dit, terwijl de gemiddelde consument in financiële zaken kwetsbaar is. De consument neemt informatie selectief op, heeft een asymmetrische, eerder intuïtieve dan calculerende perceptie van risico’s en besteedt relatief weinig tijd aan de vergelijking van financiële producten. Mede daardoor hebben banken tegenover een consument een groot overwicht in expertise.26 Bovenstaande geeft weer dat het niet zonder reden is geweest dat de Hoge Raad in 1998 vooreerst oordeelde dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel ten aanzien van haar klanten als derden-belanghebbenden.27 Dit leidt ertoe dat van banken een grotere mate 21

Het begrip ‘bank’ als vorm van een ‘financiële onderneming’ in de zin van art. 1:1 Wft. Rapport Commissie-Wijffels 2013, p. 17. 23 Willems & Achterberg 2012, p. 13. 24 Tjong Tjin Tai 2006, p. 179. 25 Rapport Commissie-Wijffels 2013, p. 17. 26 Idem, p. 18-19. 27 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (MeesPierson/Ten Bos c.s.), r.o. 3.6.2. 22

7

van zorg verwacht mag worden dan van andere bedrijven of instellingen.28 De Hoge Raad gaf hiermee het startschot, waarna, mede door de kredietcrisis, de verdere noodzaak tot ontwikkeling en vormgeving van de bancaire zorgplicht in een stroomversnelling terecht is gekomen.29 In dit hoofdstuk zal de (deel)vraag centraal staan: ‘Wat zijn de grondslagen van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten?’. Achtereenvolgens zal ik de uitgangspunten ter beantwoording van die vraag schetsen op de gebieden van het privaatrecht, publiekrecht en zelfregulering, waarna ik aandacht zal besteden aan de wisselwerking tussen de verschillende rechtsgebieden. Tot slot zal ook de eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument aan bod komen.

1.2. Uitgangspunten: Privaatrecht, publiekrecht en zelfregulering De ontwikkeling van de bancaire zorgplicht vindt langs verschillende lijnen plaats. Zo is er aan de ene kant sprake van toenemende publiekrechtelijke wet- en regelgeving, welke voorschrijft welke zorgplichten de banken jegens consumenten in acht moet nemen en wordt aan de andere kant via de open normen van privaatrecht de op de bank rustende privaatrechtelijke zorgplicht steeds nauwkeuriger uitgewerkt.30 Dit laatste geschiedt hoofdzakelijk via de jurisprudentie.31 Daarnaast worden open normen door middel van zelfregulering door de banksector ingevuld. Zo is bijvoorbeeld voor het verstrekken van hypothecair krediet de Gedragscode Hypothecaire Financieringen in de praktijk een richtinggevend document voor de invulling van de bancaire zorgplicht.32 De verschillende normenkaders bestaan overigens niet geïsoleerd naast elkaar, maar beïnvloeden elkaar doorlopend.33 Er is dus sprake van een wisselwerking. Hierna bespreek ik de uitgangspunten van de bancaire zorgplicht vanuit het privaatrecht, publiekrecht en zelfregulering.

1.2.1.

Privaatrechtelijke grondslagen

De privaatrechtelijke grondslag van de bancaire zorgplicht verschilt naar gelang de aard van de verhouding tussen de bank en degene die zich erop beroept. Wanneer er sprake is van een contractuele rechtsbetrekking, kan deze zorgplicht onder meer worden ontleend aan (de aanvullende werking van) de eisen van redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 BW. 34 De aanwezigheid van een contractuele rechtsbetrekking is echter geen vereiste. De (bijzondere) zorgplicht bestaat ook in buitencontractuele gevallen. 35

28

Tjong Tjin Tai 2006, p. 179. Willems & Achterberg 2012, p. 14-15. 30 Pijls 2010, p. 167. 31 Van der Leeuw & Verspyck Mijnssen 2013, p. 604. 32 Van Boom 2012, p. 271. 33 Bierens 2013, p. 15 e.v. 34 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars). 35 Cortenraad 2012, p. 700 e.v. 29

8

1.2.1.1. Contractuele zorgplicht Allereerst zij opgemerkt dat de hypotheekrelatie, de overeenkomst van geldlening, tussen bank en consument is aan te merken als een bijzondere overeenkomst: namelijk een overeenkomst van verbruikleen zoals is weggelegd in artikel 7A:1791 e.v. BW.36 Daarnaast vermoed ik dat er iets bijzonders gaande is bij de totstandkoming van de hypotheekrelatie. Zo lijkt alles erop te wijzen dat er tussen de bank en de consument niet één overeenkomst tot stand komt, maar er twee overeenkomsten tot stand komen.37 Zo vindt er voorafgaand aan de daadwerkelijke overeenkomst tot geldlening een hypotheekadviesgesprek plaats, waarbij de bank de persoonlijke situatie van de consument onderzoekt en hem passend advies geeft omtrent de keuze van hypotheek. Dit hypotheekadvies kost gemiddeld € 1.749, -. 38 Vroeger zaten deze kosten verdisconteerd in de hypotheek die de consument bij de bank afsloot, of werd een provisie gerekend over de totale hypotheeksom. Sinds 1 januari 2013 mogen financiële dienstverleners op grond van artikel 86c Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo Wft) echter in beginsel geen rechtstreekse of middellijke provisie voor het geven van hypotheekadvies in rekening brengen. Dit heeft tot gevolg dat er rechtstreeks gefactureerd wordt voor het advies.39 Mijns inziens is er daarom per definitie sprake van twee overeenkomsten wanneer men rechtstreeks een hypotheek afsluit bij een bank: i) de hypotheekadviesovereenkomst, welke gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 e.v. BW en ii) de overeenkomst van geldlening, welke een species is van de overeenkomst van verbruikleen, zoals weggelegd is in artikel 7A:1791 e.v. BW. Voor wat betreft de hypotheekadviesovereenkomst dient de bank op grond van artikel 7:401 BW de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Uit de opdracht – het geven van passend hypotheekadvies – vloeit voort dat de bank zich verdiept in de persoonlijke omstandigheden van de cliënt (de consument) en die cliënt de nodige informatie verstrekt zodat deze een weloverwogen keuze kan maken. Daarnaast heeft de bank een waarschuwingsplicht. Hij dient de cliënt tegen bepaalde risico’s te waarschuwen. Hierbij is de mate waarin het risico voorzienbaar is van belang voor de reikwijdte van de waarschuwingsplicht. 40 In dat kader oordeelde de Hoge Raad dat een adviseur aansprakelijk is voor negatieve gevolgen van zijn advies indien een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur dat advies niet zou hebben gegeven.41 De zorgplicht op grond van art. 7:401 BW is dus alleszins een open norm. Met betrekking tot de overeenkomst van geldlening kan geconcludeerd worden dat er praktisch weinig betekenis toekomt aan de (schaarse) wettelijke regels van verbruikleen, daar deze een

36

Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012, nr. 245; zie ook Gräler 2012, p. 43. Tenzij er sprake is van ‘execution only’-dienstverlening. 38 Zie AFM/Gfk 2013(2), p. 32. 39 Zie ook Vereniging Eigen Huis over het hypotheekadviesgesprek (laatst geraadpleegd op 12 augustus 2014). 40 Van Dijk & Van der Woude 2009, p. 76; met verwijzing naar HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460. 41 HR 8 juni 2012, RAV 2012, 87 (Rabo/Vd Broek). 37

9

regelendrechtelijk karakter hebben. 42 Dit is mijns inziens enigszins merkwaardig, gezien er voor een overeenkomst van consumentenkrediet, welke sinds 25 mei 2011 (als implementatie van Richtlijn 2008/48/EG) is weggelegd in de nieuwe titel 7.2A BW, wel bijzondere regels gelden. De consumentenkredietovereenkomst is een species van de kredietovereenkomst (artikel 7:57 lid 1 onder c juncto 7:73 lid 2 BW) welke in grote lijnen overeenkomt met de overeenkomst van geldlening.43 Het is kortgezegd een overeenkomst, waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de

vorm

betaling,

een

lening

of

een

andere

soortgelijke

betalingsfaciliteit.

44

Voor

consumentenkredietovereenkomsten kent het BW wèl specifieke zorgplichten. Zo gelden er bijvoorbeeld specifieke informatieverplichtingen bij het maken van reclame voor consumentenkrediet op grond van artikel 7:59 lid 1 BW en gelden er precontractuele informatieverplichtingen op grond van artikel 7:60 BW. Hoewel het evident is dat een hypothecaire geldlening aan consumenten een vorm is van een consumentenkredietovereenkomst, heeft de wetgever in artikel 7:58 lid 2 onder a BW het verlenen van hypothecair krediet aan consumenten in beginsel uitgezonderd van het toepassingsgebied van titel 7.2A BW. Slechts wanneer bij hypothecaire financiering door de betrokken kredietgever gebruikelijke voorwaarden niet in acht worden genomen, valt het hypothecair krediet onder het bereik van titel 7.2A BW. Met ‘gebruikelijke voorwaarden’ doelt de wetgever op de Gedragscode Hypothecaire Financiering, waarin onder meer bepalingen betreffende de gebruikelijke wijze van berekening van rente en kosten zijn opgenomen (zie verder par. 1.2.3).45 Wanneer een consument rechtstreeks een hypothecaire geldlening aangaat bij een van de grootbanken (bijvoorbeeld ING, Rabobank, ABN AMRO of SNS Bank), zullen, zo veronderstel ik, de gebruikelijke voorwaarden toegepast worden, waardoor de overeenkomst buiten het bereik van titel 7.2A BW valt. De grondslag van de bijzondere zorgplicht in het kader van overeenkomst van (hypothecaire) geldlening zal daarom gezocht moeten worden in de sfeer van het ongeschreven recht, meer in het bijzonder in de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 en 6:248 BW). 46 In de zaken Rabo/Everaars en Van de Klundert/Rabobank zette de Hoge Raad de lijnen uit voor wat betreft de bijzondere zorgplicht van banken in de optiehandel.47 De Hoge Raad overweegt in laatstgenoemde zaak: ‘(…) Wanneer een bij de handel in opties bemiddeling verlenende bank opdrachten van haar particuliere cliënten tot het uitvoeren van optie-transacties ontvangt, is de bank als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden, gelet op de zeer grote

42

Van Boom 2012, p. 268. Biemans 2013, p. 12. 44 Artikel 7:57 lid 1 onder c BW. Deze bepaling kent overigens wel uitzonderingen. 45 Kamerstukken II 2009/10, 32 339, nr. 3, p. 13. 46 Ettema & Jansen 2013, p. 81. 47 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabo/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank). 43

10

risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn[…]. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (...).’48

Dat de redelijkheid en billijkheid een bijzondere zorgplicht met zich mee brengen, hangt op de eerste plaats samen met het feit dat sprake is van is van dienstverlening door een ter zake deskundige partij aan een over het algemeen niet deskundige partij. Het verschil in kennis en ervaring uit zich onder andere in een informatieasymmetrie tussen bank en consument. 49 De zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking de consument te beschermen tegen fouten die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien.50 Dit brengt mij bij de tweede belangrijke factor van de bijzondere zorgplicht, in de bewoordingen van de Hoge Raad: ‘de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn’.51 In de literatuur wordt in dit verband ook wel gesproken van het complexe en/of risicovolle karakter van de aangeboden producten en diensten. 52 Nu is het evident dat er aan de optiehandel zeer grote risico’s verbonden zijn, maar wellicht is de gemiddelde consument minder bekend met de risico’s van een hypothecaire geldlening, aangezien 3,5 miljoen huishoudens in Nederland hun woning financieren met een hypothecair krediet.53 Daarmee is mijns inziens nog niet direct gezegd dat de risico’s minder ingrijpend kunnen zijn. Zo zijn bijvoorbeeld de huizenprijzen sinds het begin van de kredietcrisis met 16,9 procent gedaald.54 Met name huiseigenaren die de afgelopen tien jaar een woning hebben gekocht , staan hierdoor steeds vaker ‘onder water’ 55 , waardoor bij deze groep huiseigenaren het risico van een restschuld bij verkoop sterk is toegenomen.56 Daarnaast kan het inkomen van de consument een groot risico vormen (denk bijvoorbeeld aan plotselinge arbeidsongeschiktheid) en zijn er fiscale risico’s (denk aan veranderingen in regels als de hypotheekrenteaftrek). De risico’s van hypothecair krediet zijn in deze tijden van economische neergang dus zeer reëel gebleken. Tuinstra en Giphart zijn echter van mening dat een hypotheek, in tegenstelling tot een beleggingsproduct, een eenvoudig product is – met weliswaar grote financiële consequenties –, waardoor de (bijzondere) zorgplicht van de aanbieder niet vergelijkbaar is.57 Men kan zich overigens ook afvragen, zoals Pijls 58 bijvoorbeeld doet, of op banken in het algemeen een bijzondere zorgplicht rust, of dat deze bijzondere zorgplicht slechts bestaat wanneer hun dienstverlening gepaard gaat 48

HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660, r.o. 3.6 (Van de Klundert/Rabobank). ’t Hart 2012, p. 18; zie ook HR 8 februari 2013, RvdW 2013, 249, r.o. 3.5. 50 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, r.o. 3.3. (Rabo/Everaars). 51 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660, r.o. 3.6 (Van de Klundert/Rabobank). 52 Ettema & Jansen 2013, p. 80; Zie ook Van Baalen 2006, p. 111. 53 Zie Kamerstukken II 2010/11, 29 507, nr. 98, p. 10; zie ook Van Poelgeest 2012, p. 7. 54 NRC, ‘Cijfers NVM: huizenprijs daalt nog altijd’, 9 januari 2014. 55 De waarde van hun woning is in dat geval lager dan de op de woning rustende schuld. 56 Memorie van Toelichting Wet maatregelen woningmarkt 2014, p. 2. 57 Tuinstra & Giphart 2013, p. 298. 58 Pijls 2010, p. 175. 49

11

met zeer grote risico’s. Het is echter, zoals Pijls zelf ook aangeeft, onwaarschijnlijk dat het antwoord op deze vraag in de praktijk tot verschillende uitkomsten zal leiden, gezien de omvang van de zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Dat betekent dat wanneer men uitgaat van een bijzondere zorgplicht die de bank in algemene zin heeft, ongeacht de (grootte van de) risico’s waarmee de dienstverlening gepaard gaat, een schending van deze zorgplicht niet snel zal worden aangenomen wanneer sprake is van geringe risico’s.59 Een derde belangrijke factor uit overwegingen in de zaken Rabo/Everaars en Van de Klundert/Rabobank is dat de aard van de contractuele verhouding in belangrijke mate de omvang van de bijzondere zorgplicht bepaalt. Dit betekent dat hetgeen waartoe de bank en zijn cliënt zich over en weer hebben verplicht, van invloed is op hetgeen een cliënt mag verwachten.60 Wanneer men deze factor toepast op de overeenkomst van (hypothecaire) geldlening, zal, zo verwacht ik, groot gewicht toekomen aan de door de bank en cliënt verstrekte informatie en gemaakte afspraken ten tijde van de voorafgaande adviesrelatie.61 Op 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad opnieuw arrest gewezen in zaken waarbij de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners centraal stond. Dit keer betrof het een drietal zaken met betrekking tot effectenleaseproducten.62 De invulling die de Hoge Raad in deze arresten aan de bijzondere zorgplicht heeft gegeven, sluit nauw aan bij welke hij eerder heeft aangenomen bij de optiehandel in de zaken Rabo/Everaars en Van de Klundert/Rabobank. 63 De effectenlease-uitspraken hebben er toe geleid dat waarschuwings-, onderzoeks- en adviesplichten verder zijn uitgewerkt. Het zal niemand verbazen dat naar aanleiding van de zojuist aangehaalde arresten de nodige pennen in beweging zijn gebracht rondom de zorgplicht bij producten met beleggingsaspecten. Minder rechtspraak en minder literatuur zijn er over de zorgplicht van de hypothecair kredietverstrekker voor wat betreft het verlenen van de overeenkomst van hypothecaire geldlening.64

1.2.1.2. Buitencontractuele zorgplicht Uit bovenstaande paragraaf bleek dat de bijzondere zorgplicht van de bank haar grondslag vindt in de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 en 6:248 BW), waar het de contractuele rechtsverhouding tussen de bank en zijn cliënt betreft. Ook wanneer er géén sprake is van een contractuele verhouding, kan er echter

59

Pijls 2010, p. 175. ’t Hart 2012, p. 19. 61 Zie bijvoorbeeld voor bijzondere zorgplicht inzake een adviesrelatie tussen een consument en een vermogensbeheerder HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje c.s.). 62 HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia), LJN BH2811 (Levob/Bolle), LJN BH2822, NJ 2012, 184, m.nt. J.B.M. Vranken (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon). 63 Zie ook annotatie J.B.M. Vranken onder HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012, 184 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon). 64 Zie ook Van Boom 2012, p. 269. 60

12

een bijzondere zorgplicht worden aangenomen. De zorgplicht van de bank kan in een dergelijk geval volgen uit de maatschappelijke zorgvuldigheid (uit ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ zoals weggelegd in artikel 6:162 lid 2 BW). Deze maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm houdt volgens Tjong Tjin Tai in dat: ‘(…) van eenieder wordt vereist dat hij zich bij zijn handelen rekenschap geeft van de daarbij mogelijk betrokken belangen van anderen. Indien deze belangen door zijn handelen geschaad worden of kunnen worden, behoort hij daar, afhankelijk van de precieze omstandigheden, waaronder zijn eigen belangen, in sommige gevallen de consequentie aan te verbinden dat hij anders zal moeten handelen dan hij zich had voorgenomen. Waar hij dit nalaat, is hij aansprakelijk voor eventueel veroorzaakte schade.’65 Tjong Tjin Tai spreekt in dit verband van een ‘zwakke zorgplicht’, aangezien deze niet tot dezelfde actieve aandacht voor belangen verplicht als de zorgplicht binnen overeenkomsten.66 De rechtvaardiging voor de zwakke zorgplicht kan gevonden worden in het feit dat de actor lid is van de samenleving. Door het uitoefenen van de aan hen toebedeelde bevoegdheden staat men in relatie tot de medemens en moet men daarom met hem rekening houden. Bij bepaalde zorgplichten volgt deze plicht daaruit dat de behartiging van zekere belangen specifiek in handen van de actor is gegeven: zo ook de bijzondere zorgplicht van de bank, welke een maatschappelijke rol vervult (het kanaliseren van middelen van partijen die een overschot aan middelen hebben, naar partijen die middelen nodig hebben om te investeren), waarbij bepaalde maatschappelijke belangen zijn toevertrouwd. Om die reden wordt van de bank een grotere mate van zorg verwacht dan van anderen.67 In deze lijn ligt ook het arrest MeesPierson/Ten Bos c.s.68 In deze zaak hadden de dochters van de cliënt van de bank laatstgenoemde aansprakelijk gesteld wegens het jegens hen tekortschieten in de zorgplicht. In casu verweten zij de bank dat zij hen niet hadden gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de speculatieve beleggingswijze van de door de moeder ingeschakelde gevolmachtigden.69 De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.6.2. van deze zaak: ‘(…) dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.’70

65

Tjong Tjin Tai 2006, p. 140. Idem, p. 141. 67 Idem, p. 147. 68 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 69 Zie ook Pijls 2010, p. 174. 70 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285, r.o. 3.6.2. (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 66

13

Uit dit (standaard)arrest valt op te maken dat de maatschappelijke functie van banken meebrengt dat zij rekening hebben te houden met de vermogensbelangen van zowel klanten als van derden.71 Waar Tjong Tjin Tai aangeeft dat het hier gaat om een zwakkere vorm van de zorgplicht in vergelijking tot de contractuele zorgplicht, zijn ook Van der Leeuw & Verspyck Mijnssen van mening dat er in de contractuele verhouding jegens cliënten een actievere houding van de bank wordt verwacht dan in de buitencontractuele sfeer jegens derden.72 Van der Leeuw & Verspyck Mijnssen voeren daarbij aan dat wanneer het op de zorgplicht tegenover derden aankomt, men (pas) ingrijpen van de bank mag verwachten als uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de bank redelijkerwijs moet worden geacht te weten dat een derde in een nadelige situatie kan komen door die omstandigheden. Dan nog hoeft de bank niet meteen die omstandigheden ongedaan te maken, maar dient de bank wel nader onderzoek te verrichten, aldus hen. Deze derden zullen overigens volgens Kortmann in ieder geval een zodanig economisch belang moeten hebben dat dit rechtvaardigt dat de bank zich dat belang aantrekt.73

1.2.2.

Publiekrechtelijke regels

Het moge duidelijk zijn dat de bijzondere zorgplicht van banken niet tot een bepaald wettelijk kader kan worden herleid. Ook het publiekrecht kent regels met betrekking tot de zorgplicht van banken, welke relevant zijn voor de consumentrechtelijke kant van het verstrekken van hypothecair krediet. Hierbij staan diverse bepalingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de daarop gebaseerde lagere regelgeving centraal. Zo bevat de Wft bijvoorbeeld een afdeling 4.2.3 getiteld ‘Zorgvuldige dienstverlening’, die nader is uitgewerkt in het BGfo Wft. Een belangrijke reden om de zorgplicht van banken ook in publiekrechtelijke regelgeving op te nemen, is niet alleen gelegen in het beschermen van de consument als zwakkere partij, maar ook in het vertrouwen van de maatschappij in de financiële markten dat noodzakelijk is voor het adequaat functioneren ervan.74 Hierna bespreek ik de voornaamste publieke rechtelijke grondslagen van de bancaire zorgplicht. Om te beginnen is er een precontractuele informatieverplichting weggelegd in artikel 4:20 Wft. Op grond van lid 1 van dit artikel dient de bank voorafgaande aan het hypotheekadvies aan de consument informatie te verstrekken, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van de dienstverlening. In artikel 59a BGfo Wft is dit verder uitgewerkt. Zo dient de bank in ieder geval informatie te verstrekken over de totale prijs van het hypothecair krediet met alle bijbehorende kosten. Advieskosten zien hiervan uitgezonderd. Sinds 1 januari 2013 zijn financiële dienstverleners op grond van artikel 86f

71

Zie tevens HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven). Tjong Tjin Tai 2006, p. 141; Van der Leeuw & Verspyck Mijssen 2013, p. 609. 73 Zie annotatie S.C.J.J. Kortmann onder HR 9 januari 1998, JOR 1998, 116 (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 74 Van Dijk & Van der Woude 2009, p. 78; Zie ook Rapport Commissie-Wijffels 2013, p. 17. 72

14

juncto 86g BGfo Wft verplicht een dienstverleningsdocument te verstrekken waarin een berekening van de advieskosten is opgenomen. Daarnaast zijn zogenaamde ‘ken-uw-cliënt’-regels weggelegd in artikel 4:23 Wft, welke de bank zal moeten toepassen wanneer hij een consument adviseert met betrekking tot hypothecair krediet.75 De ‘ken-uw-cliënt’-regels houden in, dat de bank: i)

in het belang van de consument informatie dient in te winnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor zijn advies. 76 De mate van informatieverstrekking zal afhankelijk zijn van de complexiteit van de dienst.77 Dit kan dus per hypotheekvorm verschillen.

ii)

er zorg voor dient te dragen dat zijn advies, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de hiervoor bedoelde informatie.78

iii)

de overwegingen die ten grondslag liggen aan zijn advies toe dient te lichten, voorzover dit nodig is voor een goed begrip van zijn advies.79

De wetgever benadrukt in zijn memorie van toelichting bij artikel 4:23 Wft overigens dat financiële ondernemingen niet verplicht zijn te adviseren. Men spreekt in dat kader ook wel van ‘execution only’. De financiële onderneming hoeft zich dan (behoudens enkele uitzonderingsgevallen) niet te verdiepen in de consument, zoals hij op grond van bovengenoemd artikel wel verplicht is. Daar kan bijvoorbeeld sprake van zijn, indien een consument via een bemiddelaar / tussenpersoon handelt.80 Het verstrekken van krediet is echter een uitzonderingsgeval. Op grond van artikel 4:34 Wft dient de kredietverstrekker altijd in het belang van de consument informatie over diens financiële positie in te winnen en te beoordelen. Lid 2 van het artikel kent daarnaast een weigeringsplicht. De kredietverstrekker heeft de plicht om geen kredietovereenkomst aan te gaan als dit met het oog op overkreditering onverantwoord is. Deze bepaling wordt door sommigen gezien als de meest verstrekkende zorgplicht.81 De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is belast met het houden van toezicht op deze bepalingen. Met name de door de AFM veronderstelde niet-naleving van de ‘ken-uw-cliënt’-regels hebben de laatste jaren geleid tot een grote hoeveelheid maatregelen (met name boetes). Van Eersel merkt op dat de AFM in dit verband niet zozeer beoordeelt of de dienstverlening uiteindelijk al dan niet aansluit bij het profiel van

75

Zie ook Tuinstra & Giphart 2013, p. 293-298. Artikel 4:23 lid 1 sub a Wft. 77 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 512. 78 Artikel 4:23 lid 1 sub b Wft. 79 Artikel 4:23 lid 1 sub c Wft. 80 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 513. 81 Zie hierover Roelofsen, in: GS Toezicht Financiële Markten, artikel 4:34 Wft, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 29 juli 2011). 76

15

de cliënt respectievelijk of sprake is van overkreditering dan wel onverantwoord krediet, maar slechts of de voor de beoordeling vereiste informatie is ingewonnen.82 Een andere publiekrechtelijke grondslag van de bancaire zorgplicht is sinds 1 januari 2014 te vinden in het nieuwe artikel 4:24a Wft. De zorgplicht, zoals geformuleerd in het eerste lid van dit artikel, bepaalt dat een financiële dienstverlener op zorgvuldige wijze de belangen van de klant in acht dient te nemen. Deze algemene zorgplicht uit het eerste lid wordt in het tweede lid nader ingevuld voor adviesverlening. Indien een financiële dienstverlener adviseert, behoort hij bij zijn dienstverlening ingevolge het tweede lid in het belang van de consument of begunstigde te handelen. Er wordt in dit verband ook wel gesproken over ‘de verankering van een nieuwe generieke zorgplicht in de Wft’.83 De wetgever was van mening dat er een noodzaak bestond om transparantie- en informatieverplichtingen van financiële dienstverleners verder te vergroten. Aanleiding daartoe vormde onder andere de complexiteit van financiële diensten en de informatiescheefheid. Ook de lange looptijd van deze producten en diensten speelden hierbij een rol, omdat vaak pas na enkele jaren duidelijk wordt of het product voldoet aan de doelstelling en behoefte van de consument.84 De in artikel 4:24a Wft neergelegde generieke zorgplicht kan volgens de wetgever als vangnet dienen achter de bestaande specifieke normen in de financiële toezichtwetgeving, die de consument beogen te beschermen. Daarnaast beoogt de generieke zorgplicht in beginsel geen verder reikende verantwoordelijkheid voor financiële dienstverleners dan reeds te gelden heeft ingevolge de civielrechtelijke zorgplicht (zie hierover meer in par. 1.3.).85 De doeltreffendheid van artikel 4:24a Wft moet overigens niet worden overschat. Op grond van lid 3 van dit artikel zal de AFM slechts aanwijzingen kunnen geven aan de desbetreffende financiële dienstverlener, indien sprake is van ‘evidente misverstanden die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden’. De beoordeling of sprake is van een evident misverstand die het vertrouwen kan schaden, lijkt mij, gezien het open karakter, wederom moeilijk objectief bepaalbaar. Dit is dan ook een punt dat in de literatuur tot enige kritiek heeft geleid.86 Open normen, die niet bij voorbaat concreet zijn ingevuld, lenen zich in het algemeen niet goed voor handhaving door middel van het bestuursrecht, gezien deze op gespannen voet staan met het rechtszekerheidsbeginsel.87 Lieverse wijst daarnaast op de overbodigheid van artikel 4:24a Wft. Er is namelijk al een vangnetbepaling, te weten artikel 4:25 Wft. Dit artikel maakt het mogelijk door middel van een algemene maatregel van bestuur de zorgplichtregels aan te scherpen, waardoor eventuele ongewenste praktijken kunnen worden tegengegaan.

82

Van Eersel 2013, p. 19. Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 24 e.v.; Zie ook Cherednychenko 2013. 84 Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 26-27. 85 Idem, p. 27. 86 Zie bijvoorbeeld De Jong 2012, p. 425 e.v.; zie ook Broekhuizen & Du Perron 2012, p. 168 e.v.; Lieverse 2013, p. 224. 87 Lieverse 2013, p. 224. 83

16

Het enige verschil tussen beide artikelen is dat de AFM op basis van artikel 4:24a Wft zou kunnen ingrijpen, zónder dat tevoren een invulling van de zorgplicht bij algemene maatregel van bestuur heeft plaatsgevonden. Dat kan alleen tot enig voordeel leiden als een ongewenste praktijk heel plotseling opkomt en zo schadelijk is, dat een algemene maatregel van bestuur niet kan worden afgewacht.88

1.2.3.

Zelfregulering

Verstrekking van hypothecair krediet is, in tegenstelling tot bijvoorbeeld verstrekking van consumentenkrediet, lange tijd buiten schot gebleven van publiekrechtelijke regelgeving. De oorzaak hiervan kan volgens Van Boom gevonden worden in de succesvolle lobby van het bankwezen. Toen er eind jaren 80 bij de implementatie van Richtlijn 87/102/EEG inzake het consumentenkrediet stemmen opgingen om de regels met betrekking tot hypothecair krediet ook onder te brengen in de (destijds) nieuwe Wet op het consumentenkrediet, bood het bankwezen aan dit onderwerp in eigen beheer te regelen. Daaropvolgende onderhandelingen tussen het Ministerie van Economische Zaken en de Nederlandse Vereniging van Banken leidden uiteindelijk tot een Gedragscode Hypothecaire Financieringen (GHF), welke in aangepaste vorm tot op de dag van vandaag bestaat.89 De nieuwste GHF, welke op 1 augustus 2011 in werking is getreden90 , bevat onder meer een gestandaardiseerde lijst met specifieke onderwerpen van informatie, die de bank bij wijze van document (brochure, folder, of elektronisch document) aan de consument dient te verstrekken bij de voorlichting over hypothecair krediet.91 Daarnaast gelden bepalingen omtrent de wijze van hypotheeklastenberekening92, de inhoud van de offerte93, berekening van de leencapaciteit,94 berekening van het effectieve rentepercentage95, et cetera. Vereniging Eigen Huis pleit er voor dat ook de zorgplicht die banken hebben gedurende de looptijd en na beëindiging van een hypotheek nader wordt uitgewerkt in de GHF. De vereniging is onder meer van mening dat duidelijk omschreven dient te worden welke stappen een bank moet nemen en aan welke verplichtingen voldaan moet worden in geval een klant met betalingsproblemen te maken krijgt en er uiteindelijk wordt overgegaan tot een gedwongen verkoop.96 Niet-naleving van de bepalingen uit de GHF kan zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk gevolgen hebben. Zo pleegt een bank die de code heeft onderschreven, maar deze niet naleeft, een oneerlijke

88

Lieverse 2013, p. 224-226. Van Boom 2012, p. 271. 90 Nederlandse Vereniging van Banken 2011. 91 Hoofdstuk 3 GHF. 92 Hoofdstuk 4 GHF. 93 Hoofdstuk 5 GHF. 94 Hoofdstuk 6 GHF. 95 Hoofdstuk 7 GHF. 96 Zie brief d.d. 5 september 2013 van VEH aan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (laatst geraadpleegd op 12 augustus 2014). 89

17

handelspraktijk, hetgeen onrechtmatig is tegenover consumenten. Bovendien kan de AFM tegen nietnaleving van de GHF optreden op grond van haar publiekrechtelijke bevoegdheden.97 Andere regels die op initiatief van de bankensector in 1964 zijn ontstaan, zijn de Algemene Bankvoorwaarden (ABV). De ABV kunnen gezien worden als de contractuele ‘grondwet’ van de Nederlandse banken in relatie met hun klanten. Meer specifiek zijn het de collectieve algemene voorwaarden tussen de Nederlandse Vereniging van Banken en haar leden.98 Op 1 november 2009 is de ABV voor het laatst gewijzigd, waardoor we tegenwoordig de vierde versie van de ABV kennen. Op aandringen van de Consumentenbond is sinds 1995 de algemene zorgplicht van banken, zoals weggelegd in artikel 2 ABV, centraal komen te staan.99 Dit artikel wordt tot op de dag van vandaag gezien als een van de belangrijkste artikelen van de ABV.100 Artikel 2 lid 1 ABV luidt als volgt: ‘De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.’

Doordat deze bepaling te allen tijde ongeclausuleerd van kracht is, is de reikwijdte ervan vrijwel onbeperkt. Noch in de ABV, noch in andere voorwaarden kan afbreuk worden gedaan aan de zorgplicht die op grond van artikel 2 ABV op de bank rust. Dit artikel voegt overigens inhoudelijk niets toe aan hetgeen reeds bekend was geworden in de civielrechtelijke jurisprudentie, maar kan worden gezien als codificatie van jurisprudentie.101

1.3. Wisselwerking tussen privaat- en publiekrechtelijke normen Waar de financiële dienstverlening aan (potentiële) consumenten van oudsher door het verbintenissenrecht werd beheerst, hebben de afgelopen twee decennia de gedragsnormen ook in het publiekrecht een enorme vlucht genomen. Cherednychenko spreekt in dit verband over de opmars van het ‘financieeltoezichtprivaatrecht’.102 Hieronder verstaat zij: ‘(…) bestuursrechtelijke gedragsregels inzake zorgvuldige financiële dienstverlening aan (potentiële) cliënten die aan financiële ondernemingen worden opgelegd als bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden behorend tot het financieel-toezichtrecht’. Deze gedragsregels kunnen volgens haar in feite als semiprivaatrecht worden gekwalificeerd, daar zij juridisch-technisch gezien

97

Van Boom 2012, p. 271. Willems & Achterberg 2012, p. 1. 99 Idem, p. 3-4. 100 Idem, p. 11; Zie ook Slagter 2010, p. 173. 101 Willems & Achterberg 2012, p. 23-24. 102 Cherednychenko 2012, p. 223 e.v.; Zie ook Cherednychenko 2013. 98

18

betrekking hebben op de relatie tussen de onderneming en de toezichthoudende overheid en tegelijkertijd het gedrag van de financiële onderneming in de relatie met de (potentiële) cliënt normeren. 103 In essentie is de bancaire zorgplicht in het privaatrecht en publiekrecht hetzelfde, daar zij beide onmiskenbaar de strekking hebben om consumenten te beschermen.104 Bij de onlangs ingevoerde generieke zorgplicht van artikel 4:24a Wft stelde de wetgever voorop dat hij in beginsel geen verder reikende verantwoordelijkheid voor financiële dienstverleners beoogde te introduceren, dan reeds te gelden heeft ingevolge de privaatrechtelijke zorgplicht. Echter, waar het privaatrecht het primaat voor het aanhangig maken van een geschil in beginsel bij de partijen legt, maakt het publiekrecht handhaving door een toezichthouder mogelijk. Daarmee is de publiekrechtelijke handhaving van de zorgplicht volgens de wetgever een wezenlijke aanvulling op het systeem van consumentenbescherming, gezien de toezichthouder kan ingrijpen als er sprake is van horizontale schendingen, soms al voordat de consument schade ondervindt dan wel voordat de groep van getroffen consumenten zich verder uitbreidt. De toezichthouder zal doorgaans een voorsprong hebben in kennis en tijdiger kunnen optreden dan de individuele consument, aldus de wetgever.105 Cherednychenko bespeurt bij de invoering van artikel 4:24a Wft een nieuwe ontwikkeling. Voorheen waren de open normen in de generieke zorgplichten in de Wft, voor zover mogelijk, vooraf ingevuld door min of meer concrete gedragsnormen met een grote voorspellende waarde voor financiële ondernemingen. Zoals ik bijvoorbeeld reeds in paragraaf 1.2.2. aangaf, is afdeling 4.2.3 Wft (‘Zorgvuldige dienstverlening’) nader geconcretiseerd in het BGfo Wft. Bovendien zijn door de AFM in dit kader diverse leidraden gepubliceerd, bijvoorbeeld over ‘zorgvuldige hypotheekadvisering’106, waarmee wordt beoogd te laten zien hoe financiële ondernemingen aan de wettelijke eis kunnen voldoen. Deze ex ante normstelling sluit volgens Cherednychenko aan bij de instrumentele aard van het financiële toezichtprivaatrecht, welke als zodanig sterk gericht was op de preventie van het aangaan van ongewenste financiële overeenkomsten. Met de verankering van de generieke zorgplicht in artikel 4:24a Wft wordt (door het open karakter ervan) echter een mogelijkheid gecreëerd voor een ex post normstelling. Hierdoor heeft de Wft een meer privaatrechtelijke allure gekregen. Want pas nadat een financiële dienstverlener heeft gehandeld, zal door de AFM bepaald kunnen worden of de zorgplicht werd geschonden.107 De ontwikkeling van de generieke zorgplicht ligt dus primair in handen van de AFM. Omdat de zorgplicht is gebaseerd op de privaatrechtelijk zorgplicht, zoals de wetgever aangeeft, is het volgens Cherednychenko denkbaar dat de uitspraak van de civiele rechter, waarin schending van de bijzondere zorgplicht van de bank is vastgesteld, aanleiding kan

103

Cherednychenko 2012, p. 223. Idem; zie ook Van den Berg 2013, p. 312; Pijls 2010, p. 181. 105 Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 26-27. 106 Leidraden Hypotheekadvisering 2010. 107 Cherednychenko 2013. 104

19

zijn voor de AFM om in soortgelijke gevallen handhavend op te treden. Het omgekeerde kan echter ook voorkomen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt bijvoorbeeld af te leiden dat schending van de regels in de Wft kan leiden tot schending van de privaatrechtelijke zorgplicht.108 Doorwerking van de schending van Wft-regels in de verhouding tussen de bank en cliënt is mogelijk op grond van artikel 6:248 lid 1 BW en/of 7:401 BW. Daarnaast is doorwerking mogelijk op grond van artikel 6:162 BW, gezien het ‘een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht’ betreft en tevens strijdig kan zijn met de maatschappelijke zorgvuldigheid.109 Dat de privaat- en publiekrechtelijke normen elkaar over en weer beïnvloeden, doet echter niet af aan het feit dat het hier nog wel steeds gaat om twee autonome stelsels, welke naast elkaar functioneren. Dat betekent bijvoorbeeld dat een bank bij de hypothecaire dienstverlening niet immuun is voor claims wegens schending van een ongeschreven privaatrechtelijke zorgplicht, wanneer hij zich netjes aan alle publiekrechtelijke regels houdt.110

1.4. Eigen verantwoordelijkheid Zoals uit voorgaande paragrafen is gebleken dient de bancaire zorgplicht de consument te beschermen tegen fouten die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien. Hierbij kan echter de fundamentele vraag rijzen: of de consument nog wel een eigen verantwoordelijkheid heeft? Ieder mens heeft immers tot op zekere hoogte een eigen verantwoordelijkheid te voorkomen dat hij door onkunde of onoplettendheid schade lijdt.111 De wetgever hanteert in het kader van de zorgplichten uit de Wft het volgende uitgangspunt: ‘Een belangrijk uitgangspunt ten aanzien van het opstellen van regels terzake is dat de cliënt en consument een eigen verantwoordelijkheid hebben bij de aanschaf van financiële producten. De regelgeving is erop gericht om de cliënt en consument in staat te stellen zich een weloverwogen oordeel te vormen over een bepaald product en een bepaalde vorm van dienstverlening. Een terugkerende eis die aan alle vormen van dienstverlening wordt gesteld is derhalve dat de financiële onderneming adequate informatie geeft over haar producten en diensten. Van de cliënt of consument mag worden verwacht dat hij zich verdiept in deze informatie.’112

De Hoge Raad oordeelt op 5 juni 2009 in de effectenlease-uitspraken in woorden van dezelfde strekking:

108

Zie bijvoorbeeld HR 15 september 2003, JOR 2003, 199, m.nt. K. Frielink; Zie ook HR 4 december 2009, JOR 2010, 19, m. nt. K. Frielink. 109 Van der Leeuw & Verspyck Mijssen 2013, p. 607. 110 Van Boom 2012, p. 269; met verwijzing naar HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia), LJN BH2811 (Levob/Bolle), LJN BH2822, NJ 2012, 184, m.nt. J.B.M. Vranken (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon); zie tevens Gerechtshof ’sHertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, r.o. 4.11.4. 111 Jansen 2010, p. 623. 112 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 321.

20

‘Van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenleaseovereenkomst te begrijpen.’113

Volgens de Hoge Raad speelt het leerstuk van de eigen schuld (artikel 6:101 BW) nog wel degelijk een rol. Echter, bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid (hij heeft zich gemakshalve niet of nauwelijks verdiept in de kenmerken van het aangeboden effectenleaseproduct) of gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de aanbieder (hij heeft onvoldoende indringend gewaarschuwd voor het risico van een restschuld), waardoor deze in zijn zorgplicht tekort is geschoten.114 Ook door de Hoge Raad wordt de eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument dus ondergeschikt gemaakt aan de bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener.115 In de literatuur gebruikt men in dit verband ook wel de term ‘paternalisme’. 116 Van Boom verklaart dit paternalisme door het feit dat de prikkel van het aansprakelijkheidsrecht nu eenmaal beter werkt als er niet een éénmalige fout, maar een structurele fout in organisatie is die aanleiding kan geven tot een aanzienlijke schadelast. Een instelling die haar zorgplicht niet naleeft, zal namelijk niet één keer, maar vele malen aansprakelijk worden gesteld.117 Jansen vraagt zich sterk af, evenals Nieuwenhuis, of dit paternalisme wel gerechtvaardigd kan worden. 118 Zij richten hun ongenoegen hierbij tot de financiële consument welke gebruik maakt van beleggingsdiensten. Jansen benadrukt dat het in deze context gaat om de bescherming tegen risico’s die beleggers doorgaans welbewust hebben genomen, in de hoop op geldelijk gewin.119 Naar zijn overtuiging is de omstandigheid dat sommige beleggers welbewust en uit volle overtuiging risico’s nemen die redelijkerwijs onverantwoord, maar ook potentieel zeer lucratief zijn, bij uitstek een valide argument ter afbakening van de bijzondere zorgplicht. Hij vindt het opmerkelijk dat de eigen verantwoordelijkheid tot een marginaal verschijnsel is gereduceerd. 120 Ook Nieuwenhuis is de mening toegedaan dat het consumentenrecht de verkeerde weg in slaat als de bescherming ertoe leidt, dat de autonomie van de consument op een laag pitje wordt gezet.121 Hoewel ik de kritiek van bovengenoemden in geval van beleggingsdiensten begrijp, denk ik dat het goed is dit in perspectief te plaatsen. Gezien de reikwijdte van de bijzondere plicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, is ook de reikwijdte van de eigen verantwoordelijkheid van de consument 113

HR 5 juni 2009), LJN BH2811, r.o. 4.7.12 (Levob/Bolle). Idem, r.o. 4.7.12. 115 Zie ook Jansen 2010, p. 623 e.v.; Zie ook Nieuwenhuis 2009, p. 2259-2260. 116 Zie vooreerst Du Perron 2003, p. 186; zie ook Van Boom 2003; Nieuwenhuis 2009; Jansen 2010. 117 Van Boom 2003, p. 560. 118 Jansen 2010; Nieuwenhuis 2009. 119 Jansen 2010, p. 623. 120 Idem, p. 623 e.v. 121 Nieuwenhuis 2009, p. 2263. 114

21

afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In die zin zijn de verschillen tussen een beleggingsproduct en een hypothecair krediet groot. Bij een hypothecair krediet zal mijns inziens doorgaans de factor ‘winstbejag van de consument’ immers geen rol spelen, liggen de risico’s veel minder aan de oppervlakte en is de maatschappelijke acceptatie van het financieren van een woning door middel van hypothecair krediet verweven in Nederlandse samenleving. Om die redenen lijkt mij enig paternalisme bij hypothecaire kredietverstrekking dan ook zeer gerechtvaardigd.

22

2. De invloed van Europese richtlijnen

2.1. Inleiding In het afgelopen decennium is het Nederlands privaatrecht in toenemende mate geëuropeaniseerd.122 Dit is grotendeels het gevolg van diverse Europese richtlijnen op het gebied van consumentenbescherming en de uitbouw van de gemeenschappelijke Europese markt. 123 Op 28 februari 2014 werd in dat kader de Richtlijn 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen (hierna: Richtlijn woningkredietovereenkomsten) gepubliceerd. Deze richtlijn moet een meer transparante, efficiënte en concurrerende interne markt ontwikkelen en tegelijkertijd zorgen voor een hoog niveau van consumentenbescherming in de relatie tussen de consument en de verstrekker van hypothecair krediet.124 Dit was volgens de Commissie nodig vanwege de problemen die tijdens de financiële crisis aan het licht zijn gekomen, waaronder het onverantwoordelijk gedrag van marktdeelnemers en het gebrek aan consumentenvertrouwen.125 In dit hoofdstuk zal de (deel)vraag centraal staan: ‘Welke Europese richtlijnen zijn van invloed op de invulling van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten?’. Hierna zal ik achtereenvolgens de richtlijnen inzake consumentenrechten, consumentenkrediet, oneerlijke handelspraktijken en woningkredietovereenkomsten bespreken. De eerste drie richtlijnen bespreek ik kort, omdat deze reeds zijn geïmplementeerd in onze nationale wetgeving en in hoofdzaak niet specifiek voor hypotheekverstrekking zijn geschreven. Toch wil ik deze richtlijnen aanhalen, omdat er onduidelijkheid kan bestaan over de toepasselijkheid van deze richtlijnen in de hypotheekrelatie tussen bank en consument.126 Bij de Richtlijn woningkredietovereenkomsten zal ik uitvoeriger stilstaan, waarbij ik zal onderzoeken in hoeverre de bepalingen aansluiting vinden bij het Nederlandse stelsel van bancaire zorgplichten bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten.

2.2. Richtlijn consumentenrechten 2011 De Europese Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten van 25 oktober 2011 (hierna: Richtlijn consumentenrecht)

dient

volgens

de

Commissie

bij

te

dragen

aan

een

hoger

consumentenbeschermingsniveau en een beter functioneren van de ‘business-to-consumer’-interne

122

Zie hierover bijvoorbeeld Smits 2009. Hondius 2013, p. 12. 124 Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten, overweging 7. 125 Idem, overweging 3. 126 Zie bijvoorbeeld HvJ EU 26 juli 2012, C-602/10, TvC 2013, 1, m.nt. V. Mak (Volksbank România). 123

23

markt.127 Daarnaast dient de Richtlijn consumentenrechten het regelgevend kader te stroomlijnen en de versnippering van het consumentenacquis – de verzameling van regels van Europese afkomst die regels stellen ten aanzien van contracten, handelspraktijken en producten waar consumenten bij betrokken zijn128 – aan te pakken. De richtlijn combineert vier richtlijnen in één enkel horizontaal instrument, te weten de richtlijnen betreffende buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (Richtlijn 85/577/EEG), oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG), op afstand gesloten overeenkomsten (Richtlijn 97/7/EG) en de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (Richtlijn 1999/44/EG). De Richtlijn consumentenrechten omvat onder andere regels betreffende de informatie die verstrekt dient te worden voor de sluiting van de ‘business-to-consumer’-overeenkomst. Artikel 3 sub d van deze richtlijn bepaalt echter dat de richtlijn niet van toepassing is op overeenkomsten betreffende financiële diensten. Blijkens de preambule van de richtlijn is dit bewust buiten beschouwing gelaten, omdat bestaande wetgeving van de Unie reeds talrijke regels inzake consumentenbescherming op het gebied van financiële diensten omvat.129 Welke richtlijnen dit concreet zijn, wordt in de preambule niet vermeld. Ik vermoed dat hier onder meer gedoeld wordt op de Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Ook zat de Richtlijn woningkredietovereenkomsten destijds al in de pijpleiding.

2.3. Richtlijn consumentenkrediet 2008 Zoals gezegd in paragraaf 1.2.1.1, is titel 7.2A BW het resultaat van de implementatie van Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: Richtlijn consumentenkrediet). Het doel van de Richtlijn consumentenkrediet is onder meer de consument voldoende bescherming te bieden teneinde diens vertrouwen in de (interne) financiële markt niet te schaden.130 In de richtlijn zijn bepalingen opgenomen ten aanzien van in reclame op te nemen standaard informatie (artikel 4), precontractuele informatie (artikelen 5 t/m 7), beoordeling van kredietwaardigheid (artikel 8) en informatieplichten en rechten betreffende de kredietovereenkomst zelf (artikelen 10 en 11). Ingevolge artikel 2 lid 2 van de Richtlijn consumentenkrediet is de richtlijn echter niet van toepassing op leningen die worden gewaarborgd door een hypothecair krediet of een recht op een onroerend goed. Uit een uitspraak van het Hof van Justitie van de EU uit 2012 in de zaak Volksbank România blijkt dat aan deze uitzonderingsregel door het Hof echter weinig waarde wordt toegekend.131 In casu had de Roemeense wetgever er voor gekozen om op bepaalde punten de regels van de Richtlijn consumentenkrediet door te trekken naar hypotheekverstrekking aan consumenten. Doordat artikel 22 lid 1 Richtlijn consumentenkrediet bepaalt, dat voor zover de richtlijn

127

Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten, overweging 5. Van Boom 2009, p. 15. 129 Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten, overweging 32. 130 Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten, overweging 8. 131 HvJ EU 26 juli 2012, C-602/10, TvC 2013, 1, m.nt. V. Mak (Volksbank România). 128

24

geharmoniseerde bepalingen bevat, lidstaten geen bepalingen mogen handhaven of invoeren in hun nationale wetgeving die afwijken van de richtlijn, ontstond de vraag of afwijking door de Roemeense wetgever wel was toegelaten. Een verzoek om een prejudiciële beslissing in dezen richtte zich tot het Hof. Het Hof oordeelde, met verwijzing naar overweging 10 in de preambule van de richtlijn, dat het de lidstaten is toegestaan regels uit de richtlijn over te nemen voor gevallen die buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen.132 Deze overweging in de preambule stelt immers: “De in deze richtlijn vervatte definities bepalen het toepassingsgebied van de harmonisatie. De verplichting voor de lidstaten om uitvoering te geven aan de bepalingen van deze richtlijn dient derhalve te worden beperkt tot het toepassingsgebied zoals dat door deze definities is omschreven. Deze richtlijn mag de lidstaten evenwel niet beletten de bepalingen van de richtlijn overeenkomstig het gemeenschapsrecht toe te passen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen. Derhalve kan een lidstaat met betrekking tot kredietovereenkomsten die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen nationale wetgeving handhaven of invoeren die overeenstemt met een aantal of alle bepalingen van de richtlijn, bijvoorbeeld nationale wetgeving inzake kredietovereenkomsten die betrekking hebben op bedragen van minder dan € 200 of van meer dan € 75 000. (...)”133

Lidstaten mogen er met andere woorden toch voor kiezen om bij hypothecair krediet de bepalingen van de Richtlijn consumentenkrediet toe te passen. Mak is – blijkens haar annotatie onder dit arrest – de mening toegedaan dat er iets wringt in dit oordeel van het Hof.134 Zij vraagt zich allereerst af of het de bedoeling was van de Europese wetgever om toepassing van de richtlijn op hypothecaire leningen in alle situaties uit te sluiten. Naast het feit dat in artikel 2 van de richtlijn wordt bepaald dat hypothecair krediet buiten de reikwijdte van de richtlijn valt, wordt ook expliciet in de preambule gesteld, dat kredietovereenkomsten die worden gewaarborgd door een onroerend goed buiten het toepassingsgebied van de richtlijn dienen te blijven vanwege het ‘specifieke karakter’ van dit type krediet. Dit ondersteunt volgens Mak de visie dat de regels van de richtlijn niet geschreven zijn voor hypothecair krediet en dat lidstaten dus niet onverkort naar dit type kredietovereenkomst mogen uitbreiden. Gezien het uitdrukkelijke en ondubbelzinnige karakter van deze aanwijzingen lijdt die conclusie naar mijn mening geen twijfel. In dit opzicht is de uitspraak van het Hof, wat mij betreft, dan ook zeer opmerkelijk. Het roept daarnaast bij mij de vraag op of het de lidstaten dan ook is toegelaten om bijvoorbeeld regels uit de Richtlijn consumentenrechten door te trekken naar hypothecair krediet. Zo lang die regels niet in strijd zijn met specifieke Europese regelgeving, zal het antwoord op die vraag – in lijn met deze uitspraak – mijns inziens bevestigend moeten luiden. Mak merkt overigens nog op dat de

132

HvJ EU 26 juli 2012, C-602/10, TvC 2013, 1, m.nt. V. Mak, r.o. 40. (Volksbank România). Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten, overweging 10. 134 Zie annotatie Mak onder HvJ EU 26 juli 2012, C-602/10, TvC 2013, 1 (Volksbank România). 133

25

expliciete uitsluiting van hypothecair krediet in de Richtlijn consumentenkrediet vermoedelijk niet is gelegen op inhoudelijke gronden. De meeste bepalingen uit de richtlijn zouden volgens haar ook prima van toepassing kunnen zijn op hypothecair krediet. Zo zijn bepalingen over productinformatie, kosten van het krediet en terugbetaling min of meer gelijkluidend met bestaande bepalingen in nationaal recht en zijn deze vanuit het oogpunt van consumentenbescherming toe te juichen. De uitsluiting zal volgens Mak veeleer een politieke keuze zijn geweest, ingegeven door de lobby van banken die regulering vanuit Brussel trachten tegen te houden.135 Dat is wellicht geen vreemde gedachte, gezien het aantal lobbyisten uit het bankwezen en investeringsfondsen in Brussel anno 2014 op maar liefst 1700 wordt geschat.136 Ook zes jaar na het uitbreken van de financiële crisis blijkt er dus nog een dominante financiële lobby actief te zijn.

2.4. Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 2005 De Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna: Richtlijn oneerlijke handelspraktijken), welke sinds september 2008 onder meer geïmplementeerd is in de artikelen 6:193a-j BW, dient volgens de preambule bij te dragen tot verwezenlijking van een ‘hoog niveau’ van consumentenbescherming.137 De richtlijn is ontstaan vanuit de wens een einde te maken aan verschillen in wetgeving tussen de lidstaten met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken. 138 Deze verschillen scheppen volgens de Europese wetgever onduidelijkheid over de vraag welke nationale regels van toepassing zijn op oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consument schaden en werpen een groot aantal belemmeringen op voor onderneming en consument.139 De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken stimuleert – naast het algemene verbod op oneerlijke (artikel 5), misleidende (artikel 6) en agressieve (artikel 8) handelspraktijken – het gebruik van gedragscodes (artikel 10) en verbetert de handhaving ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken (artikel 11).140 In tegenstelling tot de richtlijnen die hiervoor besproken zijn, schrijft de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken voor de financiële dienstverleners – en meer specifiek ook voor dienstverleners op het gebied van het verstrekken van hypothecair krediet – geen maximumharmonisatie voor. 141 Het staat lidstaten dus vrij om voor hypothecaire kredietverstrekking strengere eisen op te leggen dan de richtlijn.

135

Zie annotatie Mak onder HvJ EU 26 juli 2012, C-602/10, TvC 2013, 1 (Volksbank România). Corporate Europe Observatory 2014. 137 Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, overweging 2. 138 Idem, overweging 3. 139 Idem, overweging 4. 140 Zie ook Rinkes 2010, p. 181. 141 Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, artikel 3 lid 9; zie ook overweging 9; zie hierover ook Lieverse 2010, p. 51-52. 136

26

2.5. Richtlijn woningkredietovereenkomsten 2014 Ondanks de succesvolle lobby van de bankensector heeft de Europese wetgever zelf aanstalten gemaakt om een regeling te treffen voor woningkrediet voor consumenten.142 Het resultaat is een geheel nieuwe richtlijn, welke op 28 februari 2014 is gepubliceerd in het publicatieblad van de Europese Unie, te weten: Richtlijn 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen. Het doel van de richtlijn is de ontwikkeling van een doorzichtigere en doelmatigere kredietmarkt binnen de Unie, zonder fundamentele verschillen in wetgeving in de lidstaten.143 Hoewel de grootste problemen in de financiële crisis zich buiten de Unie hebben voorgedaan, heeft de crisis ook zeker zijn uitwerking gehad op de ontwikkeling van deze richtlijn. 144 Doordat tal van consumenten het vertrouwen in de financiële sector hebben verloren en kredietnemers het steeds moeilijker krijgen hun leningen te betalen – met toenemende wanbetalingen en gedwongen verkopen tot gevolg –, is het nodig dat het regelgevingskader van de Unie op dit gebied solide is, aldus de preambule van deze richtlijn. 145 Teneinde consumenten een consistent kader met betrekking tot krediet te bieden en de administratieve last voor kredietgevers tot een minimum te beperken, is in het kernkader van de Richtlijn woningkredietovereenkomsten zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de structuur van de Richtlijn consumentenkrediet.

146

Dit komt met name tot uiting in bepalingen omtrent precontractuele

informatieverstrekking. De Richtlijn woningkredietovereenkomsten bevat voor wat betreft de verstrekking van precontractuele informatie, bepalingen met een maximale harmonisatiegraad middels een Europees gestandaardiseerd informatieblad (European Standardised Information Sheet – ESIS) en de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage. Het staat de lidstaten echter vrij nationaal recht te handhaven of in te voeren op gebieden die niet onder de richtlijn vallen, of strengere bepalingen te handhaven of in te voeren op gebieden waar geen uitdrukkelijke maximale harmonisatiegraad van toepassing is.147 Daarnaast zijn er ook verschillen met de Richtlijn consumentenkrediet. Zo moeten volgens de richtlijn bepalingen inzake kredietwaardigheidsbeoordeling – waarbij in de nieuwe richtlijn sprake is van minimumharmonisatie – sterker zijn dan die voor het consumentenkrediet en moeten alle actoren die betrokken zijn bij het tot stand komen van woningkredietovereenkomsten aan een adequate vorm van toelating en toezicht zijn onderworpen.148 De Richtlijn woningkredietovereenkomsten regelt overigens niet alle aspecten van het verstrekken en opnemen van krediet, maar beperkt zich tot enkele essentiële aspecten van de hypothecaire 142

Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten, overweging 1; met verwijzing naar Witboek over de integratie van de EU-markt voor hypothecair krediet, COM(2007)807. 143 Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten, overweging 2. 144 Idem, overweging 4. 145 Idem, overweging 4. 146 Idem, overweging 20. 147 Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten, overweging 7-9. 148 Idem, overweging 22.

27

krediettransactie. Hierna bespreek ik de belangrijkste bepalingen uit de richtlijn uit het oogpunt van de bancaire zorgplichten bij hypotheekverstrekking aan consumenten.

2.5.1.

Een algemene zorgplicht

Op grond van artikel 7 lid 1 van de richtlijn dienen kredietgevers (en kredietbemiddelaars) bij het opstellen van kredietproducten, bij het verlenen van adviesdiensten of het uitvoeren van kredietovereenkomsten, op een eerlijke, billijke, transparante en professionele wijze op te treden en rekening te houden met de rechten en belangen van consumenten. Daarbij dienen kredietgevers deze diensten te baseren op informatie over de omstandigheden van de consument, op elke specifieke eis die de consument heeft medegedeeld en op redelijke veronderstellingen aangaande de risico’s gerelateerd aan de situatie van de consument gedurende de looptijd van de kredietovereenkomst. In dit artikel is dus een algemene zorgplicht van kredietgevers weggelegd, welke erop toeziet dat zij zich bij hun handelen rekenschap geven van de belangen van de consument. In essentie verschilt dit naar mijn mening nauwelijks van de ‘ken-uw-cliënt’-regels zoals weggelegd in artikel 4:23 Wft (zie par. 1.2.2.). Ook op grond van dit artikel dient de financiële dienstverlener informatie in te winnen in het belang van de consument over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid.

2.5.2.

Precontractuele informatie

In aansluiting op de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt in artikel 10 van de Richtlijn woningkredietovereenkomsten

bepaald

dat

reclame-

en

marketingcommunicatie

betreffende

kredietovereenkomsten eerlijk, duidelijk en niet misleidend mag zijn. Bewoordingen die bij consumenten valse verwachtingen kunnen scheppen met betrekking tot de beschikbaarheid of de kosten van het krediet moeten daarom worden verboden. Omdat consumenten advertenties eenvoudig onderling moeten kunnen vergelijken, voorziet artikel 11 van de richtlijn in een lijst met standaardinformatie. Hieronder vallen bijvoorbeeld de debetrentevoet, het jaarlijkse kostenpercentage, de duur van de kredietovereenkomst en het bedrag van de afbetalingstermijn. Daarnaast dienen kredietverstrekkers te allen tijde duidelijke en begrijpelijke algemene informatie over kredietovereenkomsten beschikbaar te stellen (artikel 13). Ook dienen zij aan de consument gepersonaliseerde informatie te verstrekken, welke hij of zij nodig heeft om op de markt beschikbare kredietproducten te kunnen vergelijken, de risico’s ervan te kunnen beoordelen en zo een geïnformeerd besluit over het sluiten van een overeenkomst te kunnen nemen (artikel 14). Deze informatie dient ruimschoots voordat de consument door een kredietovereenkomst of –aanbod gebonden is, te worden verstrekt, anders mag de overeenkomst niet worden gesloten.149 De gepersonaliseerde informatie

149

Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten, overweging 44.

28

dient te worden verstrekt via het ESIS, welke in de bijlage van de Richtlijn woningkredietovereenkomsten is opgenomen.150 In de richtlijn zijn instructies opgenomen die de kredietgever bij het invullen van het ESIS in acht dient te nemen. De lidstaten hebben de mogelijkheid deze instructies nader uit te werken of te specificeren.151 Artikel 14 lid 5 bepaalt dat lidstaten die vóór 20 maart 2014 een informatieblad hebben ingevoerd, dat aan gelijkwaardige informatievereisten voldoet als die welke in het ESIS zijn vermeld, daarvan gebruik mogen blijven maken tot en met 21 maart 2019. Eerder verwees ik (in paragraaf 1.2.2.) naar de artikelen 86f-g BGfo Wft, waar sinds 1 januari 2013 regels voor het Nederlandse dienstverleningsdocument zijn weggelegd. Dit standaarddocument kent grote inhoudelijke verschillen in vergelijking met het ESIS. Zo bevat het dienstverleningsdocument geen (gepersonaliseerde) informatie over de hoogte van het krediet, de rentevoet, afbetalingstermijnen en andere verplichtingen, maar is het veeleer een hulpmiddel om de advieskosten en diensten van de verschillende kredietverstrekkers te vergelijken. In Nederland zullen kredietverstrekkers in de toekomst dus zowel van het dienstverleningsdocument als het ESIS gebruik moeten maken. Hoewel er in de Gedragscode Hypothecaire Financieringen ook een lijst met verplichte zaken met betrekking tot het verstrekken van informatiemateriaal is opgenomen, voldoet deze niet aan alle vereisten uit het ESIS.152

2.5.3.

Kredietwaardigheidsbeoordeling

De preambule van de Richtlijn woningkredietovereenkomsten maakt duidelijk dat er moet worden ingespeeld op de uit de financiële crisis getrokken lessen. Eén van die lessen betreft het sterker maken van bepalingen voor wat betreft de kredietwaardigheidsbeoordeling.153 Het is volgens de Europese wetgever van essentieel belang dat de capaciteit en bereidheid van een consument om een krediet terug te betalen op een gedegen wijze wordt beoordeeld en geverifieerd, voordat een kredietovereenkomst wordt afgesloten. Bij die kredietwaardigheidsbeoordeling moet rekening worden gehouden met alle noodzakelijke en relevante factoren, welke gedurende de gehele looptijd van het krediet van invloed kunnen zijn op het vermogen van een consument om het krediet tijdens de looptijd af te lossen.154 Artikel 20 van de richtlijn schrijft voor dat een kredietwaardigheidsbeoordeling moet worden uitgevoerd op basis van noodzakelijke, voldoende en evenredige informatie inzake het inkomen en de uitgaven van de consument en andere

150

Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten, bijlage II. Idem, overweging 43. 152 Vgl. GHF, punt 3; In hoofdlijnen komt de GHF overeen met het ESIS. De vereisten uit de GHF zijn echter veel ruimer omschreven. Daarnaast mist het GHF bijvoorbeeld de verplichting tot het opnemen van illustratieve maandelijkse aflossingsschema’s, informatie over de te volgen procedure bij klachten, de gevolgen van niet-naleving van de verplichtingen van de consument, informatie over de toezichthouder en zo verder. De vereisten uit de GHF verplichten daarentegen wel tot het opnemen van informatie over de fiscale gevolgen en andere belangrijke overheidsregelingen die met de hypothecaire financiering gepaard gaan. Deze specifieke verplichting ontbreekt in het ESIS. 153 Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten, overweging 22. 154 Idem, overweging 55. 151

29

financiële en economische omstandigheden. De informatie moet door de kredietverstrekker worden verkregen uit ‘relevante’ interne en externe bronnen, waaronder de consument en een eventuele kredietbemiddelaar. De informatie dient tevens ‘naar behoren’ te worden geverifieerd. De open bewoordingen in deze bepaling laten de Lidstaten veel ruimte om dit nader te specificeren. Volgens de overwegingen in de preambule moet bij de beoordeling van het vermogen van een consument om volledig aan de rente- en aflossingsverplichtingen voor het krediet te voldoen zowel rekening worden gehouden met toekomstige betalingen of hogere betalingen die verband houden met negatieve afschrijvingen dan wel uitgestelde rente of aflossingen op de hoofdsom, als met andere regelmatige uitgaven, schulden en andere financiële verplichtingen, als met inkomsten, spaartegoeden en andere bezittingen. Ook moet redelijkheidshalve worden geanticipeerd op toekomstige gebeurtenissen die zich tijdens de looptijd van de voorgestelde kredietovereenkomst kunnen voordoen, zoals inkomensdalingen (indien de looptijd van het krediet zich uitstrekt tot na pensionering), of op eventuele rentestijgingen. Artikel 19 lid 3 van de richtlijn bepaalt tevens dat kredietwaardigheidsbeoordeling niet hoofdzakelijk gebaseerd mag zijn op het feit dat de waarde van de woning hoger is dan het kredietbedrag, of dat de woning in waarde zal stijgen, tenzij de kredietovereenkomst tot oogmerk heeft de woning te verbouwen of te renoveren. Uit de preambule blijkt verder dat lidstaten de mogelijkheid hebben bijkomende richtsnoeren te geven met betrekking tot aanvullende criteria waarmee de kredietwaardigheid van een consument wordt beoordeeld, bijvoorbeeld door grenswaarden vast te stellen voor ‘loan-to-value’ (lening ten opzichte van de waarde)- of ‘loan-toincome’ (lening ten opzichte van het inkomen)- verhoudingscijfers.

155

Er geldt dus een

minimumharmonisatiegraad voor wat betreft regels omtrent de kredietwaardigheidsbeoordeling. Daarnaast gaat de richtlijn uit van een zekere eigen verantwoordelijkheid van consumenten om correcte informatie te verstrekken aan de kredietverstrekkers. Lidstaten moeten in dit kader maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat consumenten zich ervan bewust worden dat zij correcte informatie moeten verstrekken en dat die informatie zo volledig mogelijk moet zijn om een behoorlijke kredietwaardigheidsbeoordeling te kunnen verrichten (artikel 19 lid 3). In Nederland geldt sinds 1 januari 2013 een ministeriële regeling voor hypothecair krediet, te weten: de ‘Tijdelijke regeling hypothecair krediet’. Deze regeling bevat grenswaarden met betrekking tot de ‘loanto-value’ -ratio (hierna: LTV-ratio) en de ‘loan-to-income’ -ratio (hierna: LTI-ratio). De LTV-ratio is voor 2014 vastgezet op 104 procent. Hier gaat tot 2018 ieder jaar 1 procent vanaf, zodat er vanaf 2018 een LTVratio van 100% te gelden zal hebben.156 De Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) pleit in haar adviesrapport van 2014 voor een verdere verlaging van de Nederlandse LTV-ratio tot ruim onder de 100%, omdat door de dalende huizenprijzen op dit moment 40% van de huiseigenaren ‘onder

155 156

Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten, overweging 55. Tijdelijke regeling hypothecair krediet, artikel 5.

30

water’ staan.157 Op die manier ontstaat er een buffer tegen een eventuele verdere verslechtering van de huizenmarkt, aldus de OECD. De LTI-ratio verschilt in Nederland per inkomensgroep. In de bijlage van de ministeriële regeling is een tabel opgenomen, welke ieder jaar (op advies van het Nibud) wordt bijgesteld.158 Afwijking van de LTI-ratio is echter mogelijk, indien dit gemotiveerd wordt en voldoende verantwoord is. 159 Naast de ‘Tijdelijke regeling hypothecair krediet’, blijft ook de Gedragscode Hypothecaire Financieringen van kracht. Ook de GHF bevat bepalingen omtrent kredietwaardigheidsbeoordelingen. Voor zover hierin zaken dubbel zijn geregeld, heeft de ministeriële regeling voorrang. Zowel de bepalingen omtrent kredietwaardigheidsbeoordeling uit de ministeriële regeling als de GHF lijken goed aan te sluiten bij de Richtlijn woningkredietovereenkomsten.

2.5.4.

Adviesverlening

In artikel 22 van de Richtlijn woningkredietovereenkomsten zijn normen opgenomen voor adviesverlening door kredietverstrekkers aan consumenten. Op grond van lid 2 van dit artikel dienen kredietverstrekkers vóór het sluiten van een overeenkomst informatie te verstrekken omtrent de belangrijkste kenmerken van de adviesdiensten. De kredietverlener dient onder meer te vermelden of hij bij de aanbeveling uitsluitend zal uitgaan van zijn eigen productassortiment of een breed scala van alle op de markt beschikbare producten. Ook dienen de advieskosten (of berekening daarvan) duidelijk vermeld te worden. In Nederland behoeft dit echter geen nieuwe implementatie, gezien het verplichte dienstverleningsdocument dit vereiste reeds invult. Daarnaast voorziet de Richtlijn in regels (minimumharmonisatie) voor wat betreft het gebruik van de termen “onafhankelijk advies” en “onafhankelijk adviseur”. Zo dienen lidstaten ervoor te zorgen dat is voorzien in beschermingsmaatregelen voor gevallen, waarin het advies wordt aangeduid als onafhankelijk, om zeker te stellen dat het scala van de beschouwde hypothecaire producten en de vergoedingsregelingen in verhouding staan tot hetgeen de consument van dergelijk advies verwacht.160 In Nederland heeft de consumentenbond er al eerder op aangedrongen de onafhankelijkheid en objectiviteit van financieel advies wettelijk te borgen. Voormalig minister De Jager heeft destijds aangegeven de onafhankelijkheid van financieel adviseurs niet wettelijk vast te willen leggen, maar op te willen lossen door middel van de invoering van het dienstverleningsdocument.161 Dit lijkt mij ook in het licht van de richtlijn een afdoende maatregel.

157

OECD 2014, p. 10 en 27. Tijdelijke regeling hypothecair krediet, artikel 2 t/m 4. 159 Idem, artikel 3. 160 Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten, overweging 63. 161 Consumentenbond 2012. 158

31

2.6. Gevolgen voor Nederland Er bestaan kritische geluiden met betrekking tot het kwaliteitsniveau van Europese wet- en regelgeving. Ook de AFM uit een kritische noot in haar onlangs verschenen jaarverslag van 2013. Zo bestaat er, volgens de AFM, door de grote hoeveelheid Europese regelgeving, de hoge tijdsdruk om deze te implementeren en de verschillen in visie tussen lidstaten op hoe markten te reguleren, een risico dat belangrijke onderwerpen en begrippen onvoldoende worden gedefinieerd en/of afgebakend. Hierdoor kunnen er binnen de EU inconsistenties in de implementatie en interpretatie ontstaan en zelfs strijdigheden tussen verschillende Europese richtlijnen en/of verordeningen.162 De nieuwe Richtlijn woningkredietovereenkomsten dient vóór 21 maart 2016 geïmplementeerd te worden in de Nederlandse wetgeving. In tegenstelling tot de genoemde kritiek is de Richtlijn woningkredietovereenkomsten mijns inziens goed afgestemd op eerder uitgevaardigde richtlijnen. Zo worden definities in de nieuwe richtlijn overeenstemming met de Richtlijn consumentenkrediet uitgelegd en wordt zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 163 Ook sluit de nieuwe richtlijn goed aan bij bepalingen uit de Wft, BGfo Wft, ministeriële regeling voor hypothecair krediet en GHF. Grootse gevolgen zal de implementatie van de richtlijn naar mijn verwachting niet hebben, omdat de Nederlandse wetgeving en zelfregulering grotendeels al voldoen aan de nieuwe Europese eisen. Desalniettemin is de richtlijn naar mijn mening erg waardevol vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid.

162

Jaarverslag AFM 2013, thema ‘De ontwikkeling van alomvattende internationale wet- en regelgeving is inherent complex’ (laatst geraadpleegd op 12 augustus 2014). 163 Zie bijvoorbeeld Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten, artikelen 3, 4 en 10.

32

3. Inzicht uit de gedragswetenschap 3.1. Inleiding Vaak wordt aangenomen dat consumenten zich rationeel gedragen bij de beslissing over de aanschaf van financiële producten. Men neemt dan aan dat de consument een homo economicus is, die bij elke keuze die hij maakt een zakelijke afweging maakt van alle voor- en nadelen van de beschikbare opties en vervolgens kiest voor de optie die voor zijn eigen portemonnee het beste is.164 Ook de (Europese) wetgever en rechter lijken er in het kader van informatieplichten van uit te gaan dat de consument rationeel handelt.165 Zolang hij maar beschikt over voldoende relevante informatie, zal hij in staat moeten zijn een weloverwogen keuze te maken. Echter, het enkele feit dat de consument toegang heeft tot informatie, betekent nog niet dat hij daadwerkelijk aandacht heeft voor de informatie, noch dat hij informatie accuraat waarneemt en begrijpt.166 Dit is mede te verklaren door het feit dat er tussen informatie en gedrag altijd storende omgevingsfactoren werkzaam zijn die de (financiële) besluitvorming beïnvloeden, zo blijkt onder andere uit studies van wetenschappers in behavioral economics. 167 De consument moet volgens deze gedragswetenschappers dan ook niet te snel worden beschouwd als een homo economicus maar veeleer als een homo heuristicus: een mens die niet altijd weloverwogen denkt, die denkfouten maakt en die zich om de tuin laat leiden door heuristieken en vooringenomenheden (heuristics en biases).168 Met andere woorden, informatieplichten zullen in werkelijkheid dus niet altijd de functie vervullen die ze wordt toegedacht. In dit hoofdstuk zal de volgende (deel)vraag centraal staan: ‘Welke inzichten uit de gedragswetenschap kunnen een bijdrage leveren aan de vormgeving van de zorgplicht van banken bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten?’ Om tot een antwoord te komen, zal ik allereerst een overzicht schetsen van een aantal veelvoorkomende gebreken in de financiële besluitvorming van consumenten.

Deze

gebreken

zal

ik

vervolgens

verklaren

met

inzichten,

verkregen

uit

gedragswetenschappelijke studies. Deze inzichten zijn mijns inziens relevant voor de vormgeving van bancaire zorgplichten bij het verstrekken van hypotheken aan consumenten. Immers, gezien de bancaire zorgplichten er in deze context mede toe strekken consumenten te behoeden voor het maken van verkeerde financiële beslissingen, is kennis van het beslisgedrag van consumenten en haar determinanten (kennis, houding, motivatie, situatie) zeer gewenst.169

164

Tiemeijer2011, p. 10; zie ook Capuano & Ramsay 2011, p. 79. Zie hierover bijvoorbeeld de annotatie van Vranken onder HR 5 juni 2009, NJ 2012, 184 (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon); zie ook Duivenvoorde 2013, p. 150-153; ook de nieuwe Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten lijkt hiervan uit te gaan, zie bijvoorbeeld overweging 43 van de richtlijn. 166 Duivenvoorde 2013, p. 150. 167 Zie bijvoorbeeld Capuano & Ramsay 2011. 168 Van Boom, Giesen & Verheij 2013(2), p. 18. 169 Zie ook Van Raaij 2013, p. 27. 165

33

3.2. Gebreken in de financiële besluitvorming van consumenten Nationale en internationale gedragsstudies tonen aan dat het besluitvormingsproces van consumenten een groot aantal gebreken kent, hetgeen leidt tot inefficiënte financiële beslissingen. 170 Hierna zal ik de belangrijkste gebreken bespreken. Consumenten nemen de belangrijkste kenmerken van het financiële product vaak niet in overweging De AFM monitort sinds 2010 twee keer per jaar de ontwikkelingen in het financiële keuzegedrag van consumenten die recentelijk een hypotheek hebben afgesloten. Uit die bevindingen blijkt dat een groot gedeelte van de consumenten niet bekend is met de belangrijkste kenmerken van hun hypotheek. Slechts één op de vijf hypotheeksluiters kan de juiste kenmerken van een aflossingsvrije hypotheek aanwijzen en minder dan de helft van de bezitters van een annuïteitenhypotheek beseft dat ze in het begin veel rente en weinig aflossing betaalt.171 Daarnaast blijkt twee vijfde van de hypotheeksluiters niet te weten wat zij heeft betaald voor het advies en het afsluiten van de hypotheek. 172 In Ierland en het Verenigd Koninkrijk werden soortgelijke bevindingen gedaan. Zo blijkt uit onderzoek van de Britse Financial Services Authority dat een kwart van de consumenten die een financieel product aanschaft, zijn keuze niet baseert op de belangrijkste kenmerken van dat product, maar op de locatie van de bank of eerdere ervaringen die hij heeft met die bank.173 Daarnaast blijken veel consumenten het risiconiveau en de rendementen, die verbonden zijn een bepaald financieel product, niet te kunnen inschatten en blijken zij de prijs die ze hebben betaald voor het product vaak niet te kennen. 174 Uit onderzoek van de Ierse Financial Regulator blijkt dat een overgrote meerderheid van de consumenten met een hypotheek zich niet bewust is van de rentepercentages die daaraan verbonden zijn. Een derde blijkt zelfs niet eens een schatting te kunnen doen.175 Consumenten lezen vaak de voorwaarden van het financiële product niet Een groot deel van de consumenten leest of begrijpt de algemene voorwaarden van financiële producten niet.176 Een praktische oorzaak hiervan is wellicht gelegen in tijdgebrek in combinatie met de hoeveelheid informatie die verstrekt wordt. ’t Hart & Du Perron schetsen het voorbeeld van een consument die voornemens was een hypotheek af te sluiten en daarvoor 185.000 woorden diende te lezen om te kunnen zeggen dat hij ‘het meest relevante gelezen heeft’. Uitgaande van een gemiddelde leessnelheid van ongeveer

170

Capuano & Ramsay 2011, p. 60. AFM/Gfk 2010, p. 17; AFM/Gfk 2013(1), p. 15. 172 AFM/Gfk 2013(2), p. 6. 173 Financial Services Authority UK 2006, p. 93; Zie ook Capuano & Ramsay 2011, p. 64. 174 Capuano & Ramsay 2011, p. 64 en 66. 175 Financial Regulator of Ireland 2008, p. 19. 176 Capuano & Ramsay 2011, p. 67. 171

34

250 woorden per minuut heeft een consument ruim dertien uur (onafgebroken) leestijd nodig om deze documentatie door te kunnen nemen. 177 Uit onderzoek van de AFM blijkt dat consumenten in 2013 gemiddeld slechts twaalf uur (in totaal!) besteedden aan de keuze voor het soort hypotheek en de geschikte aanbieder, waarvan gemiddeld zes uur besteed werd aan gesprekken met adviseurs. Het is in dat kader dus niet aannemelijk dat consumenten dertien uur besteden aan het lezen van de voorwaarden van één bepaalde hypotheekvorm. Uit het onderzoeksrapport van de Britse Financial Sevices Authority blijkt dat maar net iets meer dan de helft van de consumenten die een financieel product aanschaft de voorwaarden van dat product gedetailleerd lezen. Een op de tien blijkt de voorwaarden niet eens te bekijken en vraagt ook niet aan een ander dat voor hen te doen.178 Consumenten ontvangen of zoeken niet altijd naar onafhankelijk advies Consumenten ontvangen niet altijd het beste advies. Een Europese studie uit 2010 toonde bijvoorbeeld aan dat 24 van de 25 onderzochte banken in Duitsland ongepast financieel advies verstrekten. 179 Ook de Commissie Structuur Nederlandse Banken kwam tot de conclusie dat banken (in het verleden) tekort geschoten zijn in de dienstverlening. Zo waren er producten met hoge, onnodige of verborgen kosten, werden producten onnodig gestapeld en was er sprake van koppelverkoop.180 Hoewel er anno 2014 een geleidelijke verbetering zichtbaar is met betrekking tot het centraal stellen van het belang van de klant/consument, schieten banken op dit punt nog steeds tekort.181 Consumenten zijn zich vaak niet bewust van het feit dat banken ook een eigen belang hebben bij het verstrekken van bepaalde producten. Uit het onderzoeksrapport van de Britse Financial Services Authority blijkt bijvoorbeeld dat 79% van de ondervraagde consumenten geheel vertrouwde op productinformatie en/of niet-onafhankelijk advies. 182 Veel consumenten gaan dus niet gauw op zoek naar onafhankelijk advies, maar beschouwen de informatie die zij van de bank krijgen al snel als voldoende voor het nemen van een beslissing. Veel consumenten verzamelen geen informatie en kunnen de informatie die ze hebben niet goed op waarde schatten Omdat informatie van groot belang is voor het maken van een financiële beslissing, is het allereerst belangrijk dat de informatie van een betrouwbare bron afkomstig is en eenvoudig te begrijpen is. Veel

177

Het ging hierbij om een beleggingsverzekeringhypotheek, zie ‘t Hart & Du Perron 2006, p. 38. Financial Services Authority UK 2006, p. 111; Zie ook Capuano & Ramsay 2011, p. 67. 179 Persbericht Europese Commissie 26 mei 2010, ‘Financial literacy in the spotlight as a reaction to the financial crisis, IP/10/613. 180 Rapport Commissie Structuur Nederlandse Banken 2013, p. 18. 181 Zie AFM 2014 (2). 182 Financial Services Authority UK 2006, p. 98; Zie ook Capuano & Ramsay 2011, p. 71-73; Uit Canadees onderzoek blijkt eveneens dat veel consumenten al snel genoegen nemen met het advies van de adviseur, zelfs als ze dit advies niet helemaal begrijpen, zie Joint Standing Committee on Retail Investor Issues 2008, p. 3 178

35

consumenten blijken zelf echter geen informatie te verzamelen of te bekijken voordat ze overgaan tot aanschaf van een financieel product.183 Daarnaast hebben ze moeite de informatie op waarde te schatten. Vooral jongeren besteden – door het gebruik van internet – maar weinig tijd aan het evalueren van de mate van belangrijkheid, de juistheid en de autoriteit van de informatie.184 Ook zijn brochures en internetpagina’s van banken voor consumenten niet altijd duidelijk of begrijpelijk, waardoor ze geen goede inschatting kunnen maken of het product voor hen van meerwaarde is.185

3.3. Persoonlijke, demografische en socio-economische factoren die het consumentengedrag beïnvloeden De gebreken in de financiële besluitvorming van consumenten uit de vorige paragraaf zijn mede te verklaren doordat de besluitvorming onderhevig is aan persoonlijke, demografische en socio-economische factoren.186 Zo speelt bijvoorbeeld (als persoonlijke factor) het vermogen van consumenten om (complexe) financiële producten of diensten te begrijpen en de ervaring met en kennis van deze producten of diensten een rol. In dat kader spreekt men ook wel van ‘financial literacy’.187 Volgens Remund kan dit concept het beste op de volgende manier worden samengevat: ‘Financial literacy is a measure of the degree to which one understands key financial concepts and possesses the ability and confidence to manage personal finances through appropriate, short-term decision-making and sound, long-range financial planning, while mindful of life events and changing economic conditions.’188

Financial literacy omvat kortgezegd een combinatie van kennis, competenties en vertrouwen, welke een rol spelen in het proces van de financiële besluitvorming.189 Daarbij zijn er in beginsel vier verschillende deelgebieden te onderscheiden waarop het concept toeziet, te weten: 1) budgettering, 2) sparen, 3) investeren en 4) lenen. Een consument die beschikt over het juiste niveau van financial literacy, zal dus moeten beschikken over voldoende kennis en de juiste competenties op deze vier deelgebieden en zal tevens het vertrouwen moeten hebben om ook daadwerkelijk juist te handelen.190 Een gebrek aan financial literacy is vaak een belangrijke oorzaak voor het nemen van verkeerde financiële beslissingen.191 Zo vinden Gerardi, Goette & Meier in hun onderzoek bijvoorbeeld een sterk

183

Capuano & Ramsay 2011, p. 74. Pijpers 2010, p. 17. 185 AFM 2014 (2), p. 18. 186 Capuano & Ramsay 2011, p. 75 e.v. 187 Zie hierover bijvoorbeeld Remund 2010; Capuano & Ramsay 2011; Mak & Braspenning 2012. 188 Remund 2010, p. 284. 189 Mak & Braspenning 2012, p. 316-317; met verwijzing naar Remund 2010. 190 Mak & Braspenning 2012, p. 317; Remund 2010, p. 288. 191 Mak & Braspenning 2012, p. 318-321. 184

36

verband tussen financial literacy, numeriek vermogen en betalingsachterstanden en wanbetalingen bij hypotheken.192 Er blijkt daarnaast een verband te bestaan tussen demografische factoren en financial literacy. Consumenten met een lager inkomen (beneden modaal) blijken bijvoorbeeld een stuk minder bedreven in de financiële planning dan consumenten met een hoger inkomen (boven modaal).193 Ook generatie Y’ers – de generatie geboren tussen de late 70’er jaren en het einde van de 90’er jaren – blijken moeite te hebben met financiële planning. Zij kijken veelal naar de korte termijn en hebben vaak geen ‘reserve-potje’ om financiële tegenslagen op te vangen. 194 Leeftijd blijkt daarnaast verband te houden met het risico op betalingsachterstanden: hoe jonger, hoe groter het risico. 195 Ook het soort dienstverband waarin de betreffende consument werkzaam is, doet ertoe. Zo blijken ZZP’ers minder bedreven in het dagelijks management van geld. Ze letten minder op hoeveel geld ze uitgeven, staan vaker rood en betalen vaker niet op tijd.196 Tevens kan het sociale netwerk van de consument van invloed zijn op het nemen van financiële beslissingen. Mensen volgen bijvoorbeeld eerder het advies van familie en vrienden, dan dat van onbekende professionals. Het kan daardoor een groot verschil maken of het sociale netwerk van de beslisser uit een groep rijke investeerders bestaat of uit een groep mensen met een laag inkomen.197 Een andere noemenswaardige (psychologische) factor die een rol kan spelen bij het beslisgedrag van de consument is de ‘need for cognition’ (hierna: NFC). De NFC ziet toe op de mate waarin mensen geneigd zijn over (complexe) zaken na te denken en het plezierig vinden dat te doen. 198 Dit valt niet automatisch samen met intelligentie, gezien ‘het plezierig vinden’ een belangrijk onderdeel is. 199 Een persoon met een hoge NFC zal: -

in zijn vrije tijd bijvoorbeeld graag puzzels oplossen;

-

bij het nemen van beslissingen de neiging hebben alle voors en tegens op een rijtje te zetten;

-

vaker alle beschikbare informatie gebruiken om tot een oordeel te komen.

Een persoon met een lage NFC zal: -

ter ontspanning liever televisie kijken;

192

Gerardi, Goette & Meier 2010, p. 4, 22-24. Wijzer in geldzaken 2013, p. 11. 194 Zie hierover bijvoorbeeld De Bassa Scheresberg, Lusardi & Yakoboski 2014, p. 9-14. 195 Nibud 2012 (1), p. 23. 196 Wijzer in geldzaken 2013, p. 11; Zie verder Capuano & Ramsay 2011, p. 93 e.v. 197 Capuano & Ramsay 2011, p. 99; Zie over de invloed van de sociale omgeving op het gedrag van mensen ook Postmes, Steg & Keizer 2009, p. 139 e.v. 198 Cacioppo & Petty 1982, p. 116-131; zie ook Faddegon 2009, p. 116-119. 199 Faddegon 2009, p. 116. 193

37

-

beslissingen eerder nemen op basis van eenvoudige vuistregels en op basis van waarneembare signalen, zoals betrouwbaarheid (op het eerste gezicht) van een hypotheekadviseur.200

Personen met een lage NFC zullen dus minder snel de verkregen informatie lezen en zich sneller laten beïnvloeden.

3.4. Onbewuste processen die het consumentengedrag beïnvloeden Naast

bovengenoemde

persoonlijke,

demografische

en

socio-economische

factoren

hebben

gedragseconomische studies ook andere belangrijke oorzaken aan het licht gebracht, die de gebreken in de financiële besluitvorming van consumenten verklaren. Een voorbeeld vormen de zogenoemde cognitieve beperkingen van mensen, welke onbewust het gedrag beïnvloeden. Men spreekt in dit verband ook wel van ‘biases’ (een cognitieve vooringenomenheid die de objectieve beoordeling van de situatie bemoeilijkt) en ‘heuristics’ (cognitieve ‘ezelsbruggetjes’ bij het nemen van beslissingen).201 Enkele voorbeelden die van belang kunnen zijn voor bijvoorbeeld de keuze van een bepaalde hypotheekvorm zijn: Verliesaversie Mensen hebben een afkeer van verlies. Het psychologisch nadeel van verlies weegt zwaarder dan het psychologisch voordeel van winst van gelijke omvang. Er is sprake van een asymmetrie. Simpel gezegd doet een verlies van 100 euro meer ‘pijn’ dan wat een winst van 100 euro aan ‘plezier’ oplevert.202 Tversky en Kahneman spraken in dit verband over ‘verliesaversie’.203 Mensen hebben hierdoor de neiging risico’s en onzekerheden te mijden.204 Dit betekent voor de hypotheekverstrekker bijvoorbeeld dat, wanneer hij wijst op de risico’s van een bepaalde hypotheekvorm, hij het keuzegedrag van de consument daarmee beïnvloedt. Framing Een andere verklarende theorie voor de in paragraaf 3.2. besproken gebreken in de besluitvorming is ‘framing’. Beslissingen van mensen zijn afhankelijk van de manier waarop informatie aan hen wordt gepresenteerd.205 Mede onder invloed van de verliesaversie, zal informatie geformuleerd in termen van verlies een grotere impact hebben op onze besluitvorming dan wanneer de formulering luidt in termen van winst. 206 Een hypotheekverstrekker kan de kenmerken van een beleggingshypotheek bijvoorbeeld op meerdere manieren framen: i) “met deze hypotheekvorm heeft u 80% kans op groei van uw vermogen door

200

Faddegon 2009, p. 116-119; zie ook Duivenvoorde 2013, p. 155-156. Boom, Giesen & Verheij 2008, p. 26-27. 202 Zie bijvoorbeeld Tiemeijer 2011, p. 16. 203 Tversky & Kahneman 1991, p. 1039. 204 Zie bijvoorbeeld Capuano & Ramsay 2011, p. 116; Tversky & Kahneman 1979, p. 269. 205 Tversky & Kahneman 1981, p. 453-458. 206 Zie bijvoorbeeld Prast 2003, p. 18. 201

38

beleggingsopbrengsten”, of ii) “met deze hypotheekvorm heeft u 20% kans om vermogen te verliezen door beleggingsverlies”. Consumenten zullen eerder voor een beleggingshypotheek kiezen als de informatie op de eerste wijze gepresenteerd wordt. Present bias en projection bias Consumenten kunnen de neiging hebben zich te laten leiden door korte termijn vooruitzichten van winst of verlies, waardoor zij geen optimale financiële beslissingen maken voor de lange termijn.207 Ze zullen eerder voor een beloning in het heden kiezen, dan voor een grotere beloning in de toekomst. Wanneer ze bijvoorbeeld kunnen kiezen tussen 100 euro nu of 110 euro over een jaar, dan zullen velen dat geld liever nu hebben. Ook wanneer ze kunnen kiezen tussen 100 euro nu of 110 over een week, hebben velen liever de 100 euro nu.208 Vooral generatie Y’ers blijken gevoelig voor dit korte termijn consumentisme.209 Een cognitieve vooringenomenheid die overigens sterk lijkt op de present bias, is de projection bias.210 Deze theorie toont aan dat mensen die een keuze moeten maken en zich proberen voor te stellen wat hun toekomstige situatie zal zijn, vaak sterk redeneren vanuit het nu. Ze zullen weinig rekening houden met de mogelijkheid dat hun voorkeuren en de omstandigheden kunnen veranderen. 211 In dit kader wordt bijvoorbeeld weinig rekening gehouden met eventuele gezinsuitbreiding en de (financiële) gevolgen daarvan.212 Onrealistisch optimisme Mensen nemen vaak aan dat negatieve gebeurtenissen, zoals het verliezen van een baan of de daling van de waarde van de woning, hen niet zullen gebeuren.213 Ze blijken vaak onrealistisch optimistisch. Ook kunnen ze kansen slecht op waarde schatten. Zo worden onwaarschijnlijke, maar sterk tot de verbeelding sprekende gebeurtenissen, juist veel te hoog ingeschat.214

3.5. De betekenis van deze inzichten voor de vormgeving van bancaire zorgplichten De vraag rest tot slot: Wat betekenen deze inzichten voor vormgeving van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten? Voordat ik deze vraag beantwoord, wijs ik nog eens op de grondnorm van de (algemene) zorgplicht, te weten de ‘plicht tot rekening houden met andermans

207 Capuano & Ramsay 2011, p. 70; Zie over korte-termijnvisie ook Nibud 2012(1), p. 5; Antonides, De Groot & Van Raaij 2008, p. 107; Nibud 2012(2), p. 38. 208 Tiemeijer 2011, p. 17; Frederick, Loewenstein & O’Donoghue 2002, p. 351-401. 209 De Bassa Scheresberg, Lusardi & Yakoboski 2014; zie tevens Capuano & Ramsay 2011, p. 109. 210 Tiemeijer 2011, p. 17; Loewenstein, O’Donoghue & Rabin 2003, p. 1209-1248. 211 Tiemeijer 2011, p. 17-18; Zie ook Bucks & Pence 2008, p. 230. 212 Nibud 2009; zie ook Nibud 2012, p. 16. 213 Capuano & Ramsay 2011, p. 132; Zie ook Mak & Braspenning 2012, p. 324. 214 Tiemeijer 2011, p. 18-19.

39

belangen’.215 Aan deze plicht kan mijns inziens niet worden voldaan, indien niet eerst de belangen van de ander in kaart gebracht zijn. Voor de bank zal dit betekenen dat hij de belangen van de klant (de consument) allereerst dient te onderzoeken. Met andere woorden, voordat hij de klant bedient, zal hij de klant eerst moeten leren kennen.216 Verdiepen in (het beslisgedrag van) de consument en informatie daarop afstemmen Bovenstaande grondnorm omvat mijns inziens tevens de plicht van de bank zich in redelijke mate te verdiepen in het beslisgedrag van de consument, gezien uit voornoemd onderzoek blijkt dat het beslisgedrag bepalend is voor de keuze die de consument gaat maken en dat beslisgedrag tevens te beïnvloeden is. In dat kader zou de bank – bijvoorbeeld voor aanvang van een hypotheekadviesgesprek – de consument kunnen verplichten een vragenlijst of toets te laten invullen, waardoor er inzicht verkregen wordt in het beslisgedrag van de desbetreffende consument. Deze vragenlijst of toets zou niet alleen vragen over kennis en ervaring moeten bevatten, maar ook vragen die inzicht geven in de persoonlijke, demografische en socioeconomische factoren van de consument. Door het verkregen inzicht zal een completer (beslis)profiel ontstaan, waardoor de bank de wijze van informatieoverdracht beter kan afstemmen op de consument: door bijvoorbeeld meer of minder informatie te geven over bepaalde aspecten van de hypotheek, informatie op andere manier over te brengen (door bijvoorbeeld gebruik te maken van verhelderende schema’s of videomateriaal) of de risico’s nog eens extra te benadrukken. Sinds 1 januari 2013 zijn banken overigens reeds verplicht consumenten een kennis- en ervaringstoets te laten invullen, wanneer zij een hypotheek willen afsluiten zonder voorafgaand financieel advies (bij zogeheten execution only dienstverlening). 217 Door het afleggen van deze toets krijgt een consument inzicht in zijn begripsniveau over de kenmerken en voorwaarden van een hypotheek. Als uit de toets blijkt dat de execution only dienstverlening niet past bij de consument, heeft de bank de plicht uitdrukkelijk te waarschuwen daar dan ook geen gebruik van te maken. Uit recent onderzoek blijkt echter dat het merendeel van de hypotheeksluiters die geen adviesgesprek heeft gehad, niet op de hoogte is van de kennis- en ervaringstoets (62%). Een derde van diegenen die wel op de hoogte zijn, heeft de kennis- en ervaringstoets niet ingevuld (34%).218 Daarnaast geeft de toets geen afdoende inzicht in het beslisgedrag van de consument, maar enkel in het kennisniveau.219 Dat is mijns inziens een gemiste kans, mede gezien er inmiddels door de AFM beslisprofielen zijn opgesteld.220 Enig inzicht in het consumentengedrag blijkt

215

Tjong Tjin Tai 2006, p. 99. Zie ook de ‘ken-uw-cliënt’-regels weggelegd in artikel 4:23 Wft (eerder besproken in paragraaf 1.2.2.). 217 Artikel 80e Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. 218 AFM/Gfk 2013(2), p. 18. 219 Zie bijvoorbeeld de kennis- en ervaringstoets van de ABN AMRO bank (laatst geraadpleegd op 12 augustus 2014). 220 Zie AFM 2004. 216

40

dus al voorhanden. Dit had eenvoudig in de kennis- en ervaringstoets verwerkt kunnen worden, waardoor er een beter beeld van de consument zou ontstaan. Consumenteninformatie versimpelen Uit paragraaf 3.2. bleek dat consumenten informatie vaak niet lezen, omdat zij te veel informatie krijgen, of dat informatie voor hen niet altijd voldoende begrijpelijk is. Informatieplichten kunnen banken in een lastig parket brengen. Aan de ene kant hebben banken de plicht zo veel mogelijk relevante informatie te verstrekken en aan de andere kant moet deze informatie ook eenvoudig te begrijpen zijn. Het zal niet gemakkelijk zijn simpele informatie te verstrekken zonder tegelijkertijd afbreuk te doen aan de volledigheid van de informatie. Volgens Bar-Gill zal het doel van de informatieverstrekking daarom niet zozeer gelegen moeten zijn in het betrachten van volledigheid, maar juist in het maximaliseren van informatie die consumenten daadwerkelijk kunnen verwerken.221 Om dat te bereiken zullen regelgevers de belangrijkste informatie voor consumenten dienen te identificeren en een handreiking moeten bieden welke toeziet op de wijze waarop deze informatie zo simpel mogelijk aan consumenten gepresenteerd kan worden. Een effectieve manier om de meeste informatie te verstrekken op een zo eenvoudig mogelijke manier, is volgens Bar-Gill het verstrekken van informatie over de total-cost-of-ownership (TCO).222 De TCO is een simpele figuur, welke bestaat uit één getal/percentage, dat aangeeft hoeveel de consument uiteindelijk zal betalen voor het product over de gehele looptijd. Dit schept dus in één oogopslag duidelijkheid. Daarnaast komt een TCO ten goede aan de concurrentie op de markt, omdat consumenten producten op die manier goed kunnen vergelijken. In het eerder besproken Europees gestandaardiseerd informatieblad voor het verstrekken van hypotheken (zie paragraaf 2.5) is goed gebruik gemaakt van dergelijke kengetallen zoals door Bar-Gill wordt voorgesteld.223 Dit is mijns inziens dan ook een positieve ontwikkeling. Een andere positieve ontwikkeling komt uit de hoek van de AFM en de bankensector zelf. Halverwege 2013 heeft de AFM het handboek ‘Werken aan duidelijke klantinformatie’ samengesteld, waarin handvatten worden geboden voor het realiseren van duidelijke klantinformatie en de daarbij behorende randvoorwaarden voor begrijpelijkheid en vindbaarheid. 224 Banken hebben ondertussen duizenden brieven herschreven, websites opnieuw ingericht, brochures aangepast en voorwaarden opnieuw opgesteld.225

221

Bar-Gill 2012, p. 37. Idem, p. 37-38. 223 Zie Richtlijn 2014/17/EU inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten, bijlage II. 224 AFM 2013. 225 AFM 2014(1), p. 3. 222

41

Waarschuwen, maar met mate Een ander punt (uit paragraaf 3.4) dat opvalt, is dat waarschuwingsplichten zich in beginsel goed lijken te verhouden met de verliesaversie van de consument. Mensen hebben de neiging risico’s en onzekerheden te mijden. Het waarschuwen van de consument tegen de risico’s van een hypotheek kan daardoor erg doeltreffend werken, omdat dit een goede aanzet kan vormen om de consument nog eens goed over zijn beslissing te laten nadenken en er voor te zorgen dat hij voldoende alert is wanneer hij zijn beslissing neemt. Waarschuwingsplichten hebben echter ook een keerzijde. Zo zal er voor gewaakt moeten worden dat niet te ver wordt doorgeschoten in het invoeren van waarschuwingsplichten, aangezien het ook tot negatieve effecten kan leiden op de woningmarkt. Uit een onlangs uitgevoerd parlementair onderzoek naar huizenprijzen op de Nederlandse markt, blijkt onder meer dat de hoogte van huizenprijzen verband houden met de vraag op de woningmarkt. Indien potentiële huizenkopers of verhuizers terughoudender worden met de aankoop van een huis, omdat er onzekerheid bestaat over de waardeontwikkeling van de woning, kan de vraag naar woningen dalen, hetgeen kan leiden tot verdere daling van de huizenprijzen, wat weer kan leiden tot problemen op de financiële markten.226 Het vinden van een goede balans is daarom van belang. Immers, waarschuwingsplichten dienen te leiden tot extra alertheid en niet tot onnodige terughoudendheid. De present bias en het onrealistisch optimisme doorbreken Tot slot zie ik voor banken een inspanningsplicht weggelegd om de present bias en het onrealistisch optimisme van consumenten te doorbreken. Zo zal er bijvoorbeeld in de hypotheekadviesgesprekken niet gefocust moeten worden op het mooie huis dat de consument voor ogen heeft en de voordelen op korte termijn, maar veeleer op de lange termijn effecten van de hypotheekovereenkomst en de potentiële veranderingsfactoren in de (leef-)omgeving van de consument.

226

Kamerstukken II 2012/13, 33 194, nr. 3, p. 8, 32.

42

4. Gezondheidsrecht versus financieel (privaat)recht: de omgang met civielrechtelijke zorgplichten nader vergeleken 4.1. Inleiding In voorgaande hoofdstukken besprak ik de grondslagen van de bancaire zorgplicht en besteedde ik aandacht aan een mogelijke vergroting van de effectiviteit van deze zorgplicht, door inzichten uit de gedragswetenschap. Voorts is het interessant te onderzoeken hoe men in andere rechtsgebieden met zorgplichten omgaat, daar ook dit tot een mogelijke verbetering van de vormgeving van de bancaire zorgplichten kan leiden.227 Een rechtsgebied wat zich mijns inziens bij uitstek leent voor een vergelijking is het gezondheidsrecht. In de algemene inleiding van mijn onderzoek gaf ik reeds aan waarom juist dit rechtsgebied zich zo goed leent voor een vergelijking. Kort resumerend zie ik daarvoor twee belangrijke redenen: i) het zware gewicht dat aan informatieplichten in het gezondheidsrecht wordt toegekend en ii) de vergelijkbare meervoudige gelaagdheid van regels in beide rechtsgebieden die invulling geven aan de zorgplicht.228 In dit hoofdstuk zal de volgende (deel)vraag centraal staan: ‘Welke inzichten uit het gezondheidsrecht kunnen een bijdrage leveren aan de vormgeving van de zorgplicht van banken bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten?’. Om tot een antwoord op deze vraag te komen, zal ik allereerst een beschrijving geven van de meest essentiële patiëntenrechten en de daarmee samenhangende zorgplicht van de hulpverlener. Vervolgens beschrijf ik enkele positieve elementen uit het gezondheidsrecht, waarbij ik inga op de bruikbaarheid van deze elementen voor het financiële recht, waaronder de zorgplicht bij hypothecaire kredietverstrekking aan consumenten.

4.2. Zorgplichten in het gezondheidsrecht In het midden van de jaren negentig zijn in Nederland een groot aantal wettelijke regelingen op het terrein van patiëntenrechten tot stand gekomen. Vóór die tijd werd er in het algemeen van uitgegaan dat de rechten van patiënten voldoende werden gewaarborgd door de regels van de medische ethiek.229 De belangrijkste wet die de rechten van patiënten faciliteert, is de op 1 april 1995 in werking getreden Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (hierna: Wgbo), welke als onderdeel van Boek 7 in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. Het doel van deze wet is het verduidelijken en versterken van de rechtspositie van de patiënt, rekening houdend met de eigen verantwoordelijkheid van de hulpverlener voor

227

Hiermee doel ik op de civiele bancaire zorgplicht als ‘containerbegrip’, zie algemene inleiding onder II. Zie algemene inleiding onder IV. 229 Rapport IGZ 2006, p. 6. 228

43

zijn handelen als goed hulpverlener. 230 De Wgbo vormt het juridisch kader voor de relatie tussen de hulpverlener en de patiënt. 231 In deze wet zijn onder meer bepalingen opgenomen omtrent de informatieplicht en (algemene) zorgplicht van de hulpverlener. Hierna bespreek ik de belangrijkste patiëntenrechten en de daarmee samenhangende zorgplichten uit de Wgbo.

4.2.1.

Recht op informatie

Het recht van de patiënt op informatie vindt zijn grondslag in artikel 7:448 BW. Op grond van lid 1 van dit artikel is de hulpverlener verplicht de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over het voorgenomen onderzoek, de voorgestelde behandeling, de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt. Hierbij veronderstelt de wetgever dat de inlichtingen in beginsel mondeling door de hulpverlener worden verstrekt. 232 Wanneer de patiënt hierom vraagt, dienen de inlichtingen echter schriftelijk verstrekt te worden. Verder dienen de inlichtingen, indien het gaat om een patiënt die de leeftijd van 12 jaren nog niet heeft bereikt, op een zodanige wijze te worden overgebracht als past bij zijn bevattingsvermogen. Is er sprake van een handelingsonbekwame of wilsonbekwame patiënt, dan moet de informatieverplichting in beginsel jegens de vertegenwoordigers worden nagekomen, zo bepaalt artikel 7:465 BW.233 De reikwijdte van de informatieplicht van de arts wordt grotendeels ingekaderd door artikel 7:448 lid 2 BW. Hierin is bepaald dat de hulpverlener zich, bij het toepassen van de informatieplicht, moet laten leiden door hetgeen de patiënt ‘redelijkerwijze’ dient te weten ten aanzien van: ‘a. de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling die hij noodzakelijk acht en van de uit te voeren verrichtingen; b.

de te verwachten gevolgen en risico’s daarvan voor de gezondheid van de patiënt;

c.

andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen;

d.

de staat van en de vooruitzichten met betrekking tot diens gezondheid voor wat betreft het terrein van het onderzoek of de behandeling.’

De hulpverlener moet zich bij het geven van deze inlichtingen zoveel mogelijk bedienen van voor de patiënt begrijpelijke bewoordingen.234 Als hier aanleiding toe is, moet de hulpverlener zich er ook van vergewissen dat de patiënt de informatie heeft begrepen (zie verder par. 4.2.2.).235

230

ZorgOnderzoek Nederland 2000, p. 1. Idem, p. 2. 232 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 11. 233 Zie ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 415. 234 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 11. 235 Gevers 2003, p. 66-67; met verwijzing naar Medisch Tuchtcollege Den Haag 23 oktober 1985, TvGr 1986, 48; en Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 24 juni 1999, TvGr 1999, 69. 231

44

Met betrekking tot de onder sub b de te verwachte gevolgen en risico’s dient de hulpverlener de patiënt te informeren omtrent de normale, voorzienbare risico’s van de behandeling, zoals die bestaan in het licht van de stand van de wetenschap van dat moment.236 Naarmate de frequentie van het risico hoger is en/of de aard ernstiger is, worden aan de informatieverstrekking hogere eisen gesteld. 237 Met informatie over de te verwachten gevolgen wordt gedoeld op onderwerpen als pijn, beperkingen, gevolgen voor arbeidsgeschiktheid, rijvaardigheid en dergelijke.238 Toch heeft de hulpverlener ook een zekere vrijheid om de patiënt niet over een bepaald risico te informeren. In zijn algemeenheid kan volgens Wijne niet worden gezegd waar het omslagpunt ligt.239 Dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval 240 , waaronder de grootte van de kans op verwezenlijking van het risico; over zeer weinig voorkomende risico’s van noodzakelijke behandelingen hoeft de patiënt in beginsel niet te worden ingelicht en evenmin over een risico dat naar algemene bekendheid bij elke behandeling aanwezig is.241 In dat kader moet steeds naar individuele situaties gekeken worden. Te denken valt bijvoorbeeld aan een operazangeres bij wie een heel geringe kans bestaat dat tijdens de ingreep haar stembanden worden geraakt. Verwezenlijking van dit risico zou grote gevolgen voor haar zangcarrière kunnen hebben.242 Ook spelen de ernst van het (mogelijke) nadeel 243 en de medische noodzaak van behandeling244 een rol. Voor een behandeling zonder medische noodzaak – bijvoorbeeld een esthetische behandeling – gelden strengere informatieplichten.245 De omstandigheden van het geval (in deze context ookwel het ‘redelijkheidscriterium’ genoemd) bepalen dus of de informatieplicht van de hulpverlener wordt uitgebreid of beperkt.246 Uit sub c volgt verder dat de patiënt geïnformeerd dient te worden over andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen. Zo zullen de voor- en nadelen en de gevolgen en risico’s van deze alternatieven besproken dienen te worden. Het gaat daarbij om gangbare alternatieven die binnen het competentiedomein van de behandelend hulpverlener liggen en die relevant zijn voor het oplossen van het gezondheidsprobleem.247

236

Zie Wijne 2013, p. 148; met verwijzing naar Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Amsterdam 8 september 2009, zaaknr. 08136. 237 KNMG 2004(2), p. 36. 238 Idem. 239 Zie Wijne 2013, p. 148. 240 Dit blijkt uit het begrip ‘redelijkerwijze’; zie verder Gevers 2003, p. 71-75. 241 Wijne 2013, p. 148; met verwijzing naar Rechtbank Arnhem 25 juni 1992, TvGr 1993, 12 (infectierisico); Zie tevens Gevers 2003, p. 69-70. 242 KNMG 2004(2), p. 37. 243 Gerechtshof Arnhem 27 juli 1999, VR 2001, 21; zie ook Gerechtshof ’s Hertogenbosch 9 februari 2010, JA 2010, 60, m.nt. R.W.M. Giard; zie evenzo Wijne 2013, p. 149. 244 Gerechtshof Arnhem 10 juli 1990, TvGr 1991, 78; zie ook Rechtbank Rotterdam 24 november 2010, LJN BO7879; zie ook Wijne 2013, p. 150; zie evenzo Gevers 2003, p. 73. 245 Idem. 246 Zie ook Gevers 2003, p. 74. 247 KNMG 2004(2), p. 37.

45

Daarnaast kent het gezondheidsrecht een aantal uitzonderingen voor bijzondere situaties, in welke gevallen de hulpverlener van zijn informatieplicht wordt ontheven. Daarvan is sprake wanneer het verstrekken van informatie kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt zou opleveren (artikel 7:448 lid 3 BW). Dit wordt in de literatuur doorgaans aangeduid als de ‘therapeutische exceptie’. 248 Van een dergelijke situatie kan volgens de wetgever sprake zijn wanneer het gevaar bestaat dat een labiele patiënt een zelfmoordpoging zal ondernemen bij ongunstige berichten over zijn ziekte.249 Ook kan de patiënt zelf te kennen geven dat hij of zij geen inlichtingen wenst te ontvangen (artikel 7:449 BW). Dit wordt ook wel het ‘recht op niet-weten’ genoemd.250 Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de patiënt bepaalde informatie niet wenst, met het oog op een latere mededelingsplicht die hij of zij heeft bij het aangaan van een verzekering.251 Dit recht is echter wel begrensd. Zo kan het achterwege laten van inlichtingen te grote risico’s voor de patiënt of voor anderen met zich meebrengen, waardoor dit beginsel niet zonder meer kan worden gevolgd (bijvoorbeeld om een epidemie te voorkomen in geval van een groot besmettingsgevaar).252

4.2.2.

Controleren of de informatie is begrepen

Uit de Wgbo volgt geen expliciete verplichting van de hulpverlener te verifiëren of de patiënt de informatie begrepen heeft. Uit de rechtspraak volgt niettemin dat de hulpverlener in elk geval bij ingrijpende verrichtingen moet nagaan of de patiënt de informatie ook daadwerkelijk begrepen heeft. 253 Ook de tuchtrechter oordeelde dat de hulpverlener, als professional, zich ervan dient te vergewissen of zijn boodschap goed bij de patiënt is overgekomen.254 Legemaate verbaast zich erover dat deze rechtsregel niet in de Wgbo is opgenomen, daar het begrijpen van gezondheids- en behandelinformatie essentieel is voor de keuzevrijheid en zelfontplooiing van de patiënt.255 Toch zijn er wel enkele andere gezondheidsrechtelijke wetten met bepalingen waaruit blijkt dat de inhoud van de door de hulpverlener verstrekte informatie daadwerkelijk door de patiënt begrepen moet zijn. Een voorbeeld daarvan is de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (Wmo). De Wmo is op 1 december 1999 in werking getreden met als doel het beschermen van proefpersonen tegen de risico’s

248 Gevers 2003, p. 75; Zie ook Stolker, in: T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 448 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek 5 (online, laatst bijgewerkt op 1 juni 2013). 249 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 30; Zie ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 416. 250 Stolker, in: T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 449 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek 5 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 251 Idem. 252 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 31; Zie ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 417. 253 Rechtbank Zwolle 10 juli 1996, TvGR 1997, 30; Gerechtshof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR 1998, 19. 254 Medisch Tuchtcollege Den Haag 23 oktober 1985, TvGr 1986, 48; Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 24 juni 1999, TvGr 1999, 69; Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 19 februari 2004, MC 2004, p. 960-962; Zie hierover ook Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 195. 255 Legemaate 2006, p. 8; Zie ook Hendriks e.a. 2013, p. 11 en 49-50; Hartlief is van mening dat dit, ondanks dat deze onder hulpverleners mogelijk onvoldoende bekend is, geen rechtvaardiging is voor ingrijpen in de wet, zie Hartlief 2008, p. 240.

46

en bezwaren van medisch-wetenschappelijk onderzoek, zonder de vooruitgang van de medische wetenschap onnodig te belemmeren.256 Artikel 6 lid 6 Wmo bepaalt het volgende: ‘De inlichtingen worden op zodanige wijze verstrekt dat redelijkerwijs zeker is dat de betrokkene deze naar haar inhoud heeft begrepen. Hij krijgt een zodanige bedenktijd dat hij op grond van deze inlichtingen een zorgvuldig overwogen beslissing omtrent de gevraagde toestemming kan geven. Bij ministeriële regeling kunnen nadere eisen worden gesteld aan de inlichtingen die aan betrokkene worden verstrekt.’

Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling blijkt verder dat de wetgever, hoewel er door verschillende Kamerfracties toe verzocht te zijn, geen expliciete ‘verificatieplicht’ aan de bepaling heeft willen toevoegen. De werkwijze van informatieverstrekking zal moeten worden vastgelegd in een protocol. Het verifiëren of informatie welbegrepen is, vormt volgens de wetgever een vanzelfsprekend onderdeel van de werkwijze en zou als afzonderlijk wettelijk voorschrift onvoldoende toegevoegde waarde hebben.257 Een ander voorbeeld is artikel 3 lid 2 van de Wet op de orgaandonatie. De bepaling luidt als volgt: ‘Degene die het orgaan zal verwijderen, draagt ervoor zorg dat de donor op duidelijke wijze mondeling en schriftelijk en desgewenst met behulp van audio-visuele middelen, wordt geïnformeerd over de aard en het doel van de verwijdering en de te verwachten gevolgen en risico's voor diens gezondheid en overige leefomstandigheden. Tevens vergewist hij zich ervan dat de donor de toestemming vrijelijk en in het besef van de gevolgen heeft verleend en op de hoogte is van het bepaalde in deze wet omtrent de vergoeding van de kosten.’

In dit lid is een verzwaarde informatieplicht opgenomen, welke bepaalt dat de donor desgewenst met audiovisuele middelen moet worden geïnformeerd. Volgens de wetgever is dit noodzakelijk, omdat het een ingrijpende beslissing betreft en de voorlichting over wat er gaat gebeuren optimaal moet zijn.258 Daarnaast is er in de tweede volzin een ‘vergewisplicht’ opgenomen. De reden hiervan is dat er bij een ingreep aan het lichaam in het belang van een ander over de vrijwilligheid geen twijfel mag bestaan. De hulpverlener dient zich er dus van te vergewissen dat de donor begrijpt wat de gevolgen van de orgaandonatie zijn.259 Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat enkele Kamerfracties hebben verzocht aan dit artikel een protocolverplichting te verbinden, hetgeen zou inhouden dat hulpverleners bij het verkrijgen van toestemming van de patiënt dienen te handelen in overeenstemming met een voor te schrijven protocol. De wetgever vond het echter niet noodzakelijk een protocol wettelijk voor te schrijven.260

256

Dute 2011, p. 565. Kamerstukken I 1997/98, 22 588, nr. 18b, p. 7. 258 Kamerstukken II 1994/95, 22 358, nr. 39. 259 Van Meersbergen, in: T&C Gezondheidsrecht*, commentaar op artikel 3 Wet op de orgaandonatie (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 260 Kamerstukken II 1992/93, 22 358, nr. 5, p. 63. 257

47

Met behulp van protocollen krijgen algemene formuleringen in gezondheidsrechtelijke wetten in concrete situaties scherpte en diepgang. Dit geldt ook voor de informatieplicht op grond van artikel 7:448 BW. De overheid heeft zich van oudsher terughoudend opgesteld ten aanzien van het voorschrijven van wettelijke bepalingen omtrent de volksgezondheid. In de 19e eeuw was de uitvoering van de gezondheidszorg vooral een particuliere aangelegenheid. In dat kader werd in 1849 de Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) opgericht. De KNMG heeft een grote invloed gehad op de totstandkoming van verschillende gezondheidswetten. Deze wetgeving is echter altijd hand in hand gegaan met zelfregulering.261 Anno 2014 behartigt de KNMG de belangen van meer dan 53.000 artsen en maakt de organisatie zich nog altijd sterk voor de kwaliteit van de beroepsuitoefening en volksgezondheid.262 Dit doet de KNMG hoofdzakelijk door het uitvaardigen van gedragscodes, richtlijnen, handreikingen en protocollen. Op verzoek van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft de KNMG (in samenwerking met 6 andere koepelorganisatie van hulpverleners en patiënten) in 2004 een implementatieplan geschreven om de toepassing van de Wgbo in de praktijk te verbeteren.263 In dat kader is de ‘Handleiding voor artsen over informatie en toestemming’ (hierna: Handleiding) ontwikkeld. Deze handleiding bevat onder meer modelrichtlijnen met een normatief karakter, doordat zij de globale regels van de Wgbo nader invullen. Deze normen weerspiegelen – aldus de toelichting van het implementatieplan – hetgeen de samenwerkende koepels gezamenlijk beschouwen als redelijk c.q. wenselijke interpretatie en uitwerking van de Wgbo.264 De Handleiding benadrukt de plicht van de hulpverlener om te controleren of de patiënt de informatie daadwerkelijk heeft begrepen. De hulpverlener dient zich per individuele patiënt een beeld te vormen van diens begripsniveau en houding bij het verwerken en desgewenst verkrijgen van informatie. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen drie typen patiënten: i) de actieve patiënt, ii) de afwachtende patiënt en iii) de afwerende patiënt. Bij de actieve patiënt is het volgens de KNMG het makkelijkst vast te stellen of hij de informatie begrepen heeft. Deze categorie patiënten zal uit zichzelf doorvragen als zij meer informatie nodig hebben. De afwachtende patiënt vereist meer actie van de hulpverlener. De hulpverlener mag er bij deze categorie patiënten niet vanuit gaan dat zij uit zichzelf zullen doorvragen. De informatieverstrekking aan een afwerende patiënt is nog gecompliceerder. De categorie verschuilt zich achter onzekerheid en angst, waardoor zelfs het uitnodigen om verdere vragen te stellen veelal niet zal werken.265 De Handleiding benadrukt dat duidelijke uitleg en het regelmatig samenvatten

261

Roscam Abbing 1984, p. 16-21. Zie <www.knmg.artsennet.nl>. 263 KNMG 2004(1), p. 15. 264 KNMG 2004(1), p. 21. 265 KNMG 2004(2), p. 45-46. 262

48

van essenties voorwaarden zijn om de informatie te laten overkomen. Andere remedies om ervoor te zorgen dat informatie ook daadwerkelijk begrepen wordt, zijn blijkens de Handleiding: -

het stellen van een ‘examenvraag’ (bijvoorbeeld door de patiënt te vragen de kern van de verstrekte informatie in eigen woorden weer te geven266);

-

het vragen of de patiënt het begrepen heeft en het vragen of hij/zij de informatie kan herhalen (waarbij de hulpverlener eventueel doorvraagt op essentiële onderdelen);

-

het aanvullen van mondelinge informatie met visuele elementen zoals tekeningen en/of met schriftelijk informatiemateriaal;

-

de aanwezigheid van de partner van de patiënt of een andere persoon;

-

het maken van een bandopname van het gesprek en die aan de patiënt meegeven;

-

inschakelen van een tolk;

-

educatie van patiënten, via voorlichtingsavonden en internetsites.267

4.2.3.

Het toestemmingsvereiste en de ‘informed consent’

De reden dat het zo belangrijk is dat informatie daadwerkelijk door de patiënt wordt begrepen, houdt verband met het toestemmingsvereiste uit artikel 7:450 BW. Op grond van dit artikel is voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst de toestemming van de patiënt vereist. De informatieplicht en het toestemmingsvereiste vormen samen de twee pijlers van de ‘informed consent’. De informed consent wordt ook wel uitgelegd als: ‘het verkrijgen van de geïnformeerde toestemming van een patiënt voor het uitvoeren van een interventie bij hem of haar’.268 Het wordt gezien als een fundamenteel belang in de gezondheidszorg. 269 Dit komt omdat verdragsbepalingen zoals artikel 8 EVRM (recht op privéleven) en grondwettelijke gewaarborgde rechten, zoals artikel 10 (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) en artikel 11 van de Grondwet (onaantastbaarheid van het lichaam) aan de informed consent ten grondslag liggen.270 Een patiënt beslist zelf over zijn behandeling en mag niet gedwongen worden tot een behandeling die hij niet wenst.

271

De Hoge Raad spreekt in dit kader ook wel van het

zelfbeschikkingsrecht van de patiënt.272 Een belangrijke uitzondering op het toestemmingsvereiste volgt uit artikel 7:466 lid 2 BW. In dit artikel wordt bepaald dat geen expliciete toestemming nodig is voor verrichtingen van niet-ingrijpende aard. Bij dergelijke verrichtingen bestaat er een vermoeden dat toestemming gegeven zou zijn. De patiënt heeft

266

Zie hierover ook Vessies e.a. 2008, p. 1183-1185. KNMG 2004(2), p. 45-46. 268 Giard 2013, p. 241-243. 269 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 418. 270 Giard 2013, p. 243; Zie ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 418. 271 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 418. 272 HR 23 november 2001, NJ 2002/386 en 387. 267

49

niettemin het recht om de verrichting te weigeren.273 Of een verrichting wel of niet ingrijpend is, hangt af van de aard (de mate van de lichamelijke ingreep) en de gevolgen van de verrichting (bijvoorbeeld een aidstest).274

4.2.4.

De (algemene) zorgplicht van hulpverleners

De algemene zorgplicht van hulpverleners is neergelegd in artikel 7:453 BW. Hieruit volgt dat de hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. Het artikel kan worden gezien als een nadere uitwerking van de eisen van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW en de ‘zorg van een goed opdrachtnemer’ ex artikel 7:401 BW.275 Met ‘handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor de hulpverleners geldende professionele standaard’ wordt bedoeld dat de hulpverlener die zorg moet betrachten, die de redelijke bekwame beroepsgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. De rechter zal bij de toetsing van deze norm de regels en normen die op het gebied van de hulpverlening in de gezondheidszorg gelden, moeten gebruiken als bouwstenen bij zijn oordeel.276 Hierbij dient enerzijds te worden gedacht aan regelgeving ten aanzien van de rechten van de patiënt en andere relevante wetgeving en anderzijds aan het geheel van regels en normen zoals die blijken uit de opleidingseisen voor medici, de inzichten en ervaring uit de geneeskundige praktijk, wetenschappelijke literatuur en protocollen en gedragsregels waaraan de hulpverlener is gebonden.277 Onder dit laatste vallen ook de eerder besproken gedragsregels van de KNMG.278 Daarnaast heeft de Eerste Kamer op 10 december 2013 ingestemd met het wetsvoorstel dat de taken en bevoegdheden op het gebied van de kwaliteit van de zorg regelt.279 Hiermee is de weg vrijgemaakt voor de start van het Kwaliteitsinstituut (als onderdeel van het Zorginstituut Nederland). Het doel het Kwaliteitsinstituut is het stimuleren en zo nodig zelf ontwikkelen van professionele standaarden, richtlijnen en indicatoren. 280 Deze professionele standaarden, richtlijnen en indicatoren zullen in een openbaar register van het Zorginstituut Nederland worden opgenomen, zodat ze

273

Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 418; met verwijzing naar Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 71. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 418; met verwijzing naar Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 49. 275 Kastelein 2003, p. 84-85. 276 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 33; zie ook Wijne 2013, p. 202-203. 277 Wijne 2013, p. 205-215. 278 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 33; zie ook Wijne 2013, p. 205; Kastelein 2003, p. 85; Legemaate 2006, p. 40. 279 Kamerstukken I 2012/13, 33 243, A. 280 Kamerstukken II 2013/14, 33 930 XVI, nr. 1, p. 65. 274

50

voor een ieder toegankelijk zijn. 281 Dergelijke (gedrags-)regels, zo ook die van de KNMG, hebben overigens geen directe wettelijke status, maar wel juridische betekenis.282 Dat artikel 7:453 BW ook wel wordt beschouwd als de ‘koppeling’ tussen wetgeving en zelfregulering, blijkt onder meer uit het Trombose-arrest. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat van het ziekenhuis en de chirurg mag worden verwacht dat zij zich in beginsel houden aan de door henzelf opgestelde voorschriften met betrekking tot verantwoord medisch handelen. Afwijking van die voorschriften is slechts aanvaardbaar, indien zulks in het belang van een goede patiëntenzorg wenselijk is. 283 In casu had het ziekenhuis na een knieoperatie, in afwijking van het in het ziekenhuis geldende protocol, verzuimd de patiënt een antistollingsmiddel toe te dienen. Kort daarna trad er bij de patiënt trombose op. Het ziekenhuis werd aansprakelijk gehouden voor de opgelopen schade.

4.2.5.

De rol van het tuchtrecht

Hulpverleners kunnen via het klachtrecht, tuchtrecht of het civiele recht worden aangesproken op een gebrekkige uitvoering van de zorgplicht. In de praktijk blijkt de weg van het tuchtrecht een veel belopen route.284 Een door de hulpverlener behandelde patiënt (of diens vertegenwoordiger) kan in een dergelijk geval een klacht indienen bij het medisch tuchtcollege, hetgeen kan leiden tot een waarschuwing, berisping, geldboete, schorsing in het register, gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid en doorhaling in het register door de tuchtrechter.285 Uit artikel 47 lid 1 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) volgt dat: i) een hulpverlener is onderworpen aan tuchtrechtspraak en ii) het tuchtrecht toeziet op de zorgplicht van de hulpverlener.286 De tuchtrechter toetst ten aanzien van deze zorgplicht of er aan de kant van de hulpverlener sprake is van ‘enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij in die hoedanigheid behoort te betrachten’.287 Hoewel het tuchtrecht een sui generis karakter heeft en er een duidelijk verschil bestaat tussen de doelstellingen van de normen uit het tuchtrecht en het civiele recht, moet de juridische betekenis van de jurisprudentie van de tuchtrechter voor het civiele recht niet worden onderschat.288 De Hoge Raad oordeelde

281

Artikel 66b Zorgverzekeringswet. Legemaate 2006, p. 40; vgl. Legemaate 2013, p. 13. 283 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649, m. nt. J.B.M. Vranken en F.C.B. van Wijmen (Trombose), r.o. 3.3.3. 284 In het jaar 2013 werden er in totaal 1640 klachten ingediend verspreid over de verschillende Regionale Tuchtcolleges voor de Gezondheidszorg, zie Jaarverslag Tuchtcolleges voor de Gezondheidszorg en het College van Medisch Toezicht 2013, p. 22 en 33. 285 Artikel 48 lid 1 Wet BIG. 286 Onder het begrip hulpverlener vallen in dit verband, blijkens artikel 47 lid 2 Wet BIG, enkel de beroepen: arts, tandarts, apotheker, gezondheidspsycholoog, psychotherapeut, fysiotherapeut, verloskundige en verpleegkundige. 287 Artikel 48 lid 1 sub a Wet BIG. 288 De primaire functie van het tuchtrecht is het waarborgen van de kwaliteit van de beroepsuitoefening en het in stand houden van de eer en goede naam van de beroepsgroep. In het civiele (aansprakelijkheids-)recht gaat het om vergoeding van schade die de cliënt/patiënt geleden heeft. Zie ook Asser/Vranken*** 2005, nr. 85. 282

51

in het Telfout-arrest hieromtrent, dat een civiele rechter niet zo maar ongemotiveerd van het oordeel van de tuchtrechter mag afwijken: ‘Bij de beoordeling van de motiveringsklacht van onderdeel 5.2 wordt vooropgesteld dat de rechter, indien hij bij de beoordeling van medisch handelen van een arts komt tot een oordeel dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van een klacht met betrekking tot datzelfde medisch handelen, zijn oordeel zodanig dient te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan een motivering met behulp van verklaringen van een of meer, zo nodig door de rechter te benoemen, deskundigen.’289

Het Telfout-arrest maakt daarnaast duidelijk dat de tuchtnorm uit artikel 47 lid 1 sub a Wet BIG als synoniem kan worden gezien van het ‘goed hulpverlenerschap’, zoals weggelegd is in artikel 7:453 BW.290 Overtreding van de tuchtnorm kan dus tevens civielrechtelijke aansprakelijkheid opleveren. Dat is interessant, gezien het voor patiënten dus kan lonen – voor zover het gaat om de gebrekkige uitvoering van de zorgplicht – eerst de tuchtrechtelijke weg te bewandelen, alvorens de civiele rechter in te schakelen.291 Aan een tuchtrechtelijke procedure zijn namelijk geen proceskosten verbonden, tenzij de patiënt (de klager) zelf getuigen en deskundigen oproept.292 Een bijkomend voordeel is dat het tuchtcollege doorgaans uit twee rechtsgeleerden en drie leden die hetzelfde beroep uitoefenen als de aangeklaagde beroepsbeoefenaar bestaat. 293 Het college beschikt hierdoor, in tegenstelling tot de civiele rechter, over specialistische medische kennis. Daarnaast bestaat er voor de klager, om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het tuchtcollege te waarborgen, een mogelijkheid tot wraking van de collegeleden,294 een mogelijkheid tot hoger beroep 295 en worden de rechtsgeleerde leden van het college benoemd bij koninklijk besluit. 296 Bovendien wordt de onafhankelijkheid van het college, door de wet gegarandeerd.297

4.3. Positieve elementen uit het gezondheidsrecht: een inspiratiebron voor de bancaire zorgplicht Na een uitgebreide beschrijving van de patiëntenrechten is het tijd geworden de balans op te maken. Welke positieve elementen uit het gezondheidsrecht zouden bij kunnen dragen aan de verdere vormgeving van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet?

289

HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151, m.nt. F.C.B. van Wijmen (Telfout), r.o. 3.6.3. Zie ook Kastelein 2003, p. 95. 291 Zie hierover ook Van Wijmen in de slotsom van zijn annotatie onder dit arrest. 292 Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg, ‘Tuchtrecht in de Gezondheidszorg. Hoe werkt het?’, p. 11. 293 Artikel 55 lid 1 Wet BIG. 294 Artikel 63 Wet BIG. 295 Artikel 73 Wet BIG. 296 Artikelen 55 en 56 Wet BIG. 297 Artikel 61 Wet BIG. 290

52

4.3.1.

Een civielrechtelijke inbedding

Om te beginnen valt als positief element van het gezondheidsrecht aan te merken het feit dat de juridische relatie tussen hulpverlener en patiënt civielrechtelijk is ingebed. Dit wordt geregeld middels de toevoeging van de Wgbo aan titel 7 van Boek 7 van het BW. Deze civielrechtelijke inbedding bevordert de duidelijkheid en rechtszekerheid, zowel voor de patiënt als voor de hulpverlener.298 De juridische relatie tussen de bank en de consument bij het afsluiten van hypothecair krediet kent vooralsnog geen dergelijk specifiek civielrechtelijk kader. Dit betekent dat teruggevallen moet worden op de algemene regels van de overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW e.v.). Voor de invulling van de bancaire zorgplicht betekent dat bijvoorbeeld dat open normen zoals ‘goed opdrachtnemerschap’ (artikel 7:401 BW) en ‘redelijkheid en billijkheid’ (artikel 6:2 en 6:248 BW) centraal staan. Voor de invulling van deze open normen moet vervolgens worden gekeken naar het ongeschreven recht. Met de komst van de Richtlijn woningkredietovereenkomsten zullen de regels voor het verstrekken van hypothecair krediet op (kleine) onderdelen moeten worden aangescherpt en uitgebreid.299 Gezien er inmiddels een sterk versnipperd geheel aan regelingen is ontstaan,300 lijkt mij de tijd rijp om het voorbeeld van de Wgbo uit het gezondheidsrecht en de eerder genoemde bepalingen omtrent de consumentenkredietovereenkomsten (zie hoofdstuk 1.2.1.1) te gaan volgen. Een nieuwe wet (of bijzondere afdeling in het BW) zou mijns inziens ten goede komen aan de duidelijkheid en de rechtszekerheid.

4.3.2.

Controleren of de informatie daadwerkelijk begrepen is

De wettelijke verankering van de informatieplicht zou een lege huls zijn, als het zou leiden tot het verstrekken van informatie welke niet door de consument begrepen wordt. Het gezondheidsrecht lijkt wat dat betreft al een (kleine) stap verder dan het financiële recht. In het gezondheidsrecht kan het verstrekken van onvoldoende of onjuiste informatie er immers toe leiden dat geen sprake is van informed consent301 en evenmin van autonomie en zelfbeschikking.302 De informed consent komt eveneens onder druk te staan wanneer de patiënt door de hulpverlener verstrekte informatie niet begrijpt. 303 Hulpverleners dienen daarom bij ingrijpende verrichtingen na te gaan of de patiënt de informatie ook daadwerkelijk begrepen heeft, om zo de keuzevrijheid en zelfontplooiing van de patiënt te stimuleren.304 Het toevoegen van een dergelijke inspanningsverplichting aan de informatieplicht in het financiële recht zou mijns inziens erg waardevol zijn. Hoewel de bancaire informatieplichten in het algemeen niet

298

Zie ZorgOnderzoek Nederland 2000, p. 30. Zie eerder hoofdstuk 2. 300 Zie eerder hoofdstuk 1. 301 Hof ’s-Gravenhage 29 september 2009, LJN BK1574 en CTG 19 oktober 2010, LJN YG0598. 302 Rb. Groningen 21 maart 2013, LJN BZ5022; zie ook ZorgOnderzoek Nederland 2000, p. 7. 303 Hendriks e.a. 2013, p. 49. 304 Idem, p. 11 en 175. 299

53

dienstbaar zijn aan het zelfbeschikkingsrecht van consumenten als bedoeld in artikel 8 EVRM en de artikel 10 en 11 Grondwet, moet het belang van de bancaire informatieplichten ook zeker niet worden onderschat. Risico’s die verbonden zijn aan de hypothecaire geldlening – zoals het overhouden van een ondragelijke restschuld en gedwongen verkoop van de eigen woning 305 – kunnen, hoewel deze overwegend van vermogensrechtelijke aard zijn, namelijk ook zeer ingrijpend zijn, zo ook voor de persoonlijke levenssfeer. Om die reden kan bijvoorbeeld gedwongen verkoop van de woning in bepaalde situaties op gespannen voet komen te staan met artikel 8 EVRM.306 Daarnaast heeft de kredietcrisis duidelijk gemaakt dat banken ook een publieke functie hebben. Banken hebben vanuit deze publieke functie de plicht om bijzondere zorg te betrachten richting de consument. Deze bijzondere zorgplicht strekt er mede toe de consument te beschermen tegen de gevaren die voortvloeien uit de informatiescheefheid tussen de consument en de bank. Het zou daarom goed zijn de bancaire informatieplicht (wettelijk) uit te breiden met de plicht na te gaan of informatie daadwerkelijk begrepen is. Hierbij dient overigens nadrukkelijk aangetekend te worden dat het om een inspanningsverplichting gaat, welke niet gelijk staat aan het verzekeren dat informatie daadwerkelijk begrepen is. Dat laatste is namelijk niet (altijd) mogelijk.307

4.3.3.

Een tuchtrechtelijke weg

In het gezondheidsrecht kunnen zowel de tuchtrechter als de civiele rechter zich uitspreken over de schending van de zorgplicht van de hulpverlener. Dit biedt voordelen voor de patiënt, aangezien aan de tuchtrechtelijke route in beginsel geen kosten verbonden zijn en de civiele rechter niet ongemotiveerd van het oordeel van de tuchtrechter mag afwijken. De patiënt kan dus eerst via het tuchtrecht toetsen of zijn klacht kans van slagen heeft, alvorens de civielrechtelijke weg te bewandelen. In het kader van de hervorming van de financiële sector lijkt er nu ook in de bankensector tuchtrecht te gaan komen. Hiermee ondersteunt het kabinet het initiatief van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB).308 Dit (nog in te voeren) tuchtrecht zal onder meer samenhangen met de bankierseed, welke per 1 januari 2013 in Nederland is ingesteld. Dit is een moreel-ethische verklaring waarmee de bestuurders en commissarissen van de bank beloven bepaalde gedragsnormen na te leven. De ministerraad heeft op 14 maart 2014 besloten dat de bankierseed in de toekomst voor alle bankmedewerkers zal gaan gelden. Naar

305

Zie eerder paragraaf 1.2.1.1. Zie hierover bijvoorbeeld Brits 2012, p. 274 e.v. 307 Zie ook Hendriks e.a. 2013, p. 49. 308 (laatst geraadpleegd op 12 augustus 2014). 306

54

verwachting gaat de maatregel voor nieuwe medewerkers in op 1 januari 2015 en voor bestaande medewerkers op 1 januari 2016.309 Deze eed is ingesteld om het vertrouwen in de financiële sector te herstellen en te bevorderen.310 De meerwaarde van de eed voor alle bankmedewerkers moet vooral worden gezocht in het normerende karakter ervan. Het dient een duidelijke aanzet te geven tot een antwoord op de vraag wat goede financiële dienstverlening inhoudt. Ook kan een eed volgens de wetgever vormend werken, doordat het medewerkers in de financiële sector uitnodigt om over hun handelen en verantwoordelijkheden na te denken. Bovendien kan de eed ook een psychologische functie hebben, daar het een persoonlijk appèl betreft en daarmee een vorm van zelfbinding, aldus de wetgever.311 In de literatuur zijn de meningen over de invoering van de bankierseed en het tuchtrecht verdeeld, met name waar het gaat om de toepassing van de eed en het tuchtrecht op alle medewerkers in de bankensector. Zo wijst Kimman op de fundamentele verschillen tussen de arts en de bankier. Waar artsen het belang van de patiënt zo zuiver mogelijk dienen, dienen bankiers en bankmedewerkers het belang van hun bank, aldus Kimman. Hij vervolgt zijn betoog met de stelling dat integriteit, in het kader van een bank of welke vennootschap dan ook, een uitwerking is van een operationele notie, niet een morele.312 Ook Gawronski & Tillema zijn kritisch. Zij zijn van mening dat de meeste bankmedewerkers op posities binnen de onderneming zitten, waar zij weinig directe invloed kunnen uitoefenen op de wijze waarop de financiële onderneming haar bedrijfsvoering inricht. 313 Soeharno ziet daarentegen wel de meerwaarde in van de invoering van de eed en tuchtrecht voor alle bankmedewerkers, hoewel hij tegelijkertijd ook kritisch is. Hij wijst erop dat het afleggen van de eed geen papieren formaliteit moet worden. Het sterke aan de eed is volgens Soeharno dat het een sociale aangelegenheid is. Alle aanwezigen beseffen juist op zo’n moment dat de eedaflegger, de eedafnemer en de beroepsgroep als geheel gehouden is aan bepaalde verplichtingen. Dat zorgt voor cohesie en sociale druk. Hij wijst er wel op dat voor de toepassing van het tuchtrecht de behoorlijkheidsnormen voor bankiers meer reliëf dienen te krijgen.314 Als alle plannen doorgaan – en daar lijkt het wel op – zullen bankmedewerkers in de toekomst dus persoonlijk verantwoordelijk worden voor het naleven van de bankierseed. Tevens zullen zij via de tuchtrechtelijke weg op het niet-naleven van de regels aangesproken kunnen worden.315 Het ligt mijns inziens voor de hand dat het volgen van deze gedragsregels tevens van belang kan zijn voor de invulling

309

(laatst geraadpleegd op 12 augustus 2014). 310 Den Bieman, Galle & Jans-van Wieringen 2014, p. 51. 311 Kamerstukken II 2013/14, 33 918, nr. 3. 312 Kimman 2012. 313 Gawronski & Tillema 2013, p. 74. 314 Nederlandse Vereniging van Banken 2014 (1), p. 11. 315 Nederlandse Vereniging van Banken 2014 (2), p. 13.

55

van de civielrechtelijke zorgplicht van banken. Voor wat betreft de bankierseed zijn hier aanwijzingen voor te vinden in de volgende onderdelen: ‘Ik zweer/beloof dat ik mijn functie integer en zorgvuldig zal uitoefenen. Ik zweer/beloof dat ik een zorgvuldige afweging zal maken tussen alle belangen die bij de onderneming betrokken zijn, te weten die van de klanten, de aandeelhouders, de werknemers en de samenleving waarin de onderneming opereert. Ik zweer/beloof dat ik in die afweging het belang van de klant centraal zal stellen.’316

Volgens Gawronski & Tillema zit deze klantgerichtheid impliciet in de civielrechtelijke zorgplicht verdisconteerd.317 De NVB heeft inmiddels ter aanvulling van de eed (concept) gedragsregels opgesteld. Voor wat betreft het centraal stellen van de klant, wordt hierin het volgende bepaald: ‘U stelt in de afweging van deze belangen de belangen van de klant centraal. Dit betekent onder andere dat u in uw werk:


klanten zo goed mogelijk informeert over producten en diensten en de risico’s ervan,




klanten geen producten of diensten aanbiedt die niet bij hen passen,




eraan bijdraagt dat een product geen onverantwoorde risico’s heeft voor een klant, en




eraan bijdraagt dat een product en de voorwaarden ervan begrijpelijk zijn voor een klant.’318

De vraag die bij mij rijst is of dit zal betekenen dat het gezondheidsrechtelijke Telfout-arrest straks (na invoering van het tuchtrecht in de bankensector) analoog van toepassing zal zijn op het financiële recht. Hiervoor is in ieder geval vereist dat de tuchtrechtelijke zorgvuldigheidsnorm op één lijn te stellen is met de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm.319 Wellicht zou het voor de duidelijkheid goed zijn beide normen wettelijk te verankeren. Voor wat betreft het vastleggen van de tuchtrechtelijke uitgangspunten, zou het eerder besproken artikel 47 Wet BIG ter inspiratie kunnen dienen. Daarnaast zou een wettelijke verankering de onafhankelijkheid van de leden van het tuchtcollege beter kunnen waarborgen. Den Bieman, Galle & Jans-van Wieringen hebben echter een voorkeur voor tuchtrecht via zelfregulering. Dit is volgens hen het meest gepast aangezien de elementen van de bankierseed c.q. gedragsregels reeds opgenomen zijn in de Wft. Hierdoor schuilt er weinig kracht in het berechtbaar maken

316

Bijlage 1 Regeling eed of belofte financiële sector, Stcrt. 2012 nr. 26874. Gawronski & Tillema 2013, p. 73; zie ook Den Bieman, Galle & Jans-van Wieringen 2014, p. 57. 318 Nederlandse Vereniging van Banken 2014 (2), p. 14. 319 Zie Kastelein 2003, p. 95; zie ook annotatie Van Wijmen onder HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151 (Telfout). 317

56

van de bankierseed via de wet.320 De wetgever en de NVB zien ook liever dat de sector zelf het tuchtrecht organiseert.321

4.3.4.

De professionele standaard

In het gezondheidsrecht geeft de professionele standaard de norm weer waaraan getoetst wordt als het gaat om een schending van de zorgplicht ex artikel 7:453 BW. De professionele standaard wordt hoofdzakelijk ontwikkeld door inzichten uit de sector zelf. Deze inzichten heeft de sector op eigen initiatief weggelegd in protocollen, gedragsregels, handreikingen, richtlijnen, etc. De sector heeft daarmee dus zelf voor een belangrijk deel de reikwijdte en inhoud van de zorgvuldigheidsnorm bepaald. Doordat de betrokkenen zelf een invulling hebben gegeven aan de norm, bestaat er een stevigere binding, hetgeen sneller zal leiden tot vrijwillige naleving van de norm.322 De bancaire sector lijkt zich anno 2014 te gaan realiseren dat zij zelf op een doeltreffendere wijze uiting moeten gaan geven aan de maatschappelijke positie die zij vervullen, waaronder de bijzondere zorgplicht. Hiervoor hebben zij naast de invoering van de bankierseed en gedragsregels ook een maatschappelijk statuut geïntroduceerd en gaan zij de (in 2010 geïntroduceerde) Code Banken actualiseren.323 Hiermee lijkt de professionele standaard in de bankensector zich (eindelijk) verder te gaan ontwikkelen, waardoor ook de bancaire zorgplicht meer vorm zal krijgen. Een punt van aandacht lijkt mij het voldoende concretiseren van deze protocollen, gedragsregels en codes, zodat de verplichtingen voor een ieder duidelijk zijn.

320

Den Bieman, Galle & Jans-van Wieringen 2014, p. 59. Zie het standpunt van de wetgever (laatst geraadpleegd op 12 augustus 2014); vgl. Nederlandse Vereniging van Banken 2014 (2). 322 Giesen 2008, p. 791. 323 Nederlandse Vereniging van Banken 2014 (2). 321

57

Conclusie In dit onderzoek stond de vraag centraal: “Op welke wijze kan het leerstuk van de (civiele) bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten verder worden ontwikkeld, rekening houdende met inzichten uit het gezondheidsrecht en de gedragswetenschap?”. Hierna zal ik tot een beknopt overzicht komen van mijn bevindingen uit de hoofdstukken 1 t/m 4 en zal ik tegelijkertijd een aantal aanbevelingen doen. Deze aanbevelingen zullen tezamen het antwoord vormen op de centrale onderzoeksvraag.324

I.

De grondslagen van de bancaire zorgplicht bij het verstrekken van hypothecair krediet aan consumenten

In hoofdstuk 1 heb ik de verschillende grondslagen van de bancaire zorgplicht geanalyseerd. Een aantal zaken vallen hierbij op. Ten eerste was dat de grote verscheidenheid aan bronnen die toezien op bancaire zorgplichten. De rechtsverhouding tussen de bank en de consument wordt beheerst door twee normenstelsels: het publiekrecht en het privaatrecht. De publiekrechtelijke zorgplichten zijn opgenomen in verschillende bepalingen van de Wft en de daarop gebaseerde lagere regelgeving (zoals de BGfo Wft). De privaatrechtelijke zorgplichten vinden hun grondslag in open normen zoals de vereisten van de ‘redelijkheid en billijkheid’ (artikel 6:2 en 6:248 BW), de ‘zorg van een goed opdrachtnemer’ (artikel 7:401 BW) en de ‘maatschappelijk zorgvuldigheid’ (artikel 6:162 BW). Deze worden hoofdzakelijk via de jurisprudentie uitgewerkt, maar ook via de normen uit de sector zelf (zoals de Gedragscode Hypothecaire Financieringen). De verschillende normenkaders bestaan niet geïsoleerd naast elkaar, maar beïnvloeden elkaar doorlopend. Ten tweede valt op dat er bij de totstandkoming van de hypotheekrelatie tussen bank en consument twee overeenkomsten tot stand komen: i) de hypotheekadviesovereenkomst en ii) de overeenkomst van geldlening. Met betrekking tot de hypotheekadviesovereenkomst zal de bancaire zorgplicht in beginsel voortvloeien uit artikel 7:401 BW. De zorgplicht in het kader van de overeenkomst van geldlening zal voortvloeien uit de artikelen 6:2 en 6:248 BW. Ten derde kan nog worden opgemerkt dat consumenten (uiteraard) ook een eigen verantwoordelijk hebben bij het aangaan van een hypothecaire kredietovereenkomst, hetgeen voortvloeit uit het leerstuk van de eigen schuld (artikel 6:101BW). Echter, bij de toepassing van de maatstaf van dit artikel zullen fouten van consumenten die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de banken.

324

Voor een uitgebreid overzicht van deze aanbevelingen verwijs ik volledigheidshalve naar de paragrafen 3.5 en 4.3.

58

II.

De invloed van Europese Richtlijnen

In hoofdstuk 2 heb ik beschreven welke Europese richtlijnen van invloed zijn op de verstrekking van hypothecair krediet aan consumenten. Hierbij lag de nadruk op de op 28 februari 2014 gepubliceerde Richtlijn 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen. Deze nieuwe richtlijn dient vóór 21 maart 2016 geïmplementeerd te worden in de Nederlandse wetgeving. De richtlijn bevat onder meer bepalingen omtrent informatieverstrekking, adviesverlening en kredietwaardigheidsbeoordeling. Wat betreft de verstrekking van precontractuele informatie schrijft de richtlijn een Europees gestandaardiseerd informatieblad (ESIS) voor. Omdat de richtlijn voor het overige in grote lijnen aansluit op bepalingen uit de Wft, BGfo Wft, de ministeriële regeling voor hypothecair krediet en de GHF, zal de implementatie van de richtlijn naar mijn mening geen grootse gevolgen hebben voor de huidige bancaire zorgplichten.

III.

Inzicht uit de gedragswetenschap

In hoofdstuk 3 heb ik kortgezegd aandacht besteed aan de vraag: gedraagt de consument zich zoals de wetgever en rechter denken? De wetgever en rechter lijken er in het kader van informatieplichten van uit te gaan dat consumenten de beschikbare informatie in zich opnemen en op basis van die informatie de juiste beslissing nemen. Echter, het enkele feit dat consumenten toegang hebben tot informatie, betekent nog niet dat zij daadwerkelijk aandacht hebben voor deze informatie, noch dat zij informatie accuraat waarnemen en begrijpen. Uit gedragswetenschappelijk onderzoek blijkt onder meer dat consumenten: i) de belangrijkste kenmerken van een product of dienst vaak niet in overweging nemen, ii) voorwaarden vaak niet lezen, iii) niet altijd onafhankelijk advies zoeken of ontvangen en iv) vaak zelf geen informatie verzamelen of informatie die ze hebben niet op waarde kunnen schatten. Verklaringen voor deze (gebrekkige) gedragingen worden onder meer gevonden in persoonlijke, demografische en socio-economische factoren (zoals financial literacy, numeriek vermogen, leeftijd, inkomensklasse en het sociale netwerk). Daarnaast laten consumenten zich vaak om de tuin leiden door heuristieken en vooringenomenheden. In dat kader zijn ze bijvoorbeeld gevoelig voor framing, redeneren ze vaak sterk vanuit het heden en zijn ze vaak onrealistisch optimistisch.

Aanbevelingen: De wetgever zou zich bij de wettelijke verankering van bancaire zorgplichten rekenschap moeten geven van gedragswetenschappelijke inzichten. Immers, gezien de bancaire zorgplichten er mede toe strekken consumenten te behoeden voor het maken van verkeerde financiële beslissingen, is kennis van beslisgedrag van consumenten en haar determinanten zeer gewenst. Ditzelfde geldt voor rechters in gevallen zij dienen te oordelen of er al dan niet sprake is van schending van zorgplichten. 59

Daarnaast dienen ook banken rekening te houden met het beslisgedrag van de consument. Zij zijn per slot van rekening de (economisch) sterkere partij, vervullen een maatschappelijke functie en hebben dientengevolge rekening te houden met de belangen van de consument. In dat kader wil ik banken aanmoedigen (meer) met beslisprofielen te werken, waardoor de informatieoverdracht beter afgestemd kan worden op de behoefte van de (individuele) consument. Op het gebied van het begrijpelijker maken van informatie voor consumenten worden op dit moment al stappen in de goede richting gezet. De Europese wetgever heeft een overzichtelijk gestandaardiseerd informatieblad voor het verstrekken van hypotheken ontwikkeld, de AFM heeft een handboek samengesteld met handvatten voor het realiseren van duidelijke klantinformatie en de bankensector timmert aan de weg door brieven, websites, brochures en voorwaarden te versimpelen. Het is nu zaak om hiermee door te gaan en dit ook in de toekomst op de agenda te houden. Daarnaast zie ik voor banken een inspanningsverplichting weggelegd om het korte-termijn-denken en het onrealistisch optimisme van consumenten te doorbreken. Zo zal er bijvoorbeeld in de hypotheekadviesgesprekken niet gefocust moeten worden op het mooie huis dat de consument voor ogen heeft en de voordelen op korte termijn, maar veeleer op de lange termijn effecten van de hypotheekovereenkomst en de potentiële veranderingsfactoren in de (leef-)omgeving van de consument.

IV.

Gezondheidsrecht versus financieel (privaat)recht

In hoofdstuk 4 heb ik onderzocht welke aanvullende inzichten het gezondheidsrecht kan bieden voor wat betreft de vormgeving van de bancaire zorgplicht. Allereerst valt op te merken dat in het gezondheidsrecht de juridische relatie tussen de hulpverlener en de patiënt civielrechtelijk is ingebed middels een bijzondere titel in

Boek 7 van

het BW. Eerder

merkte

ik op dat dit

ook het

geval is bij

consumentenkredietovereenkomsten. Een dergelijke civielrechtelijke inbedding bevordert de duidelijkheid en rechtszekerheid voor beide (contracts-)partijen. Met betrekking tot de overeenkomst van hypothecair krediet ontbreekt een dergelijke specifieke civielrechtelijk inbedding. Dat is een gemis. Daarnaast volgt uit de (tucht-)rechtspraak dat hulpverleners bij (ingrijpende) verrichtingen na dienen te gaan of de patiënt de verstrekte informatie ook daadwerkelijk begrepen heeft. De sector gezondheidszorg heeft dit (evenals andere vereisten op het gebied van informatieplichten) op eigen initiatief verder uitgewerkt in richtlijnen. Hierin wordt onder meer benadrukt dat duidelijke uitleg en het regelmatig samenvatten van essenties voorwaarden zijn om de informatie te laten overkomen. Dergelijke richtlijnen en ‘verificatieverplichtingen’ ontbreken op dit moment nog in de bankensector. Tot slot valt nog op te merken dat hulpverleners in de gezondheidszorg ook via tuchtrecht kunnen worden aangesproken op een gebrekkige uitvoering van de zorgplicht. In de praktijk blijkt de weg van het tuchtrecht een veel belopen route. Een door de hulpverlener behandelde patiënt (of diens vertegenwoordiger) 60

kan in een dergelijk geval een klacht indienen bij het tuchtcollege, hetgeen kan leiden tot een waarschuwing, berisping, geldboete, schorsing in het register, gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid en doorhaling in het register door de tuchtrechter.

Aanbevelingen: Gezien er inmiddels in het financiële (privaat)recht een sterk versnipperd geheel aan regelingen is ontstaan op het gebied van bancaire zorgplichten, zou ik willen pleiten voor de invoering van een ‘Wet op het Hypothecair Krediet’, welke als titel (of afdeling) in boek 7 van het BW wordt opgenomen. Deze nieuwe wet dient het civielrechtelijk kader te scheppen voor de rechtsverhouding tussen de consument en de professionele hypothecair kredietverstrekker. Tevens biedt dit de gelegenheid om specifieke (ongeschreven) regels omtrent zorgplichten in één wet te verankeren. Dit zal ten goede komen aan de duidelijk en rechtszekerheid voor beide partijen. Met betrekking tot de vormgeving van de wet kan allereerst ter inspiratie gekeken worden naar titel 2A (inzake consumentenkredietovereenkomsten) en titel 7 afdeling 5 (WGBO) van Boek 7 van het BW. Daarnaast is de inhoudelijke opzet van de Richtlijn woningkredietovereenkomsten bij uitstek geschikt voor de inrichting van een nieuwe wet. Ook zou ik banken willen aanbevelen om zelf meer initiatief te nemen op het gebied van de ontwikkeling van zorgvuldigheidsnormen. De medische sector is reeds voor een belangrijk deel zelf verantwoordelijk voor vormgeving van zorgvuldigheidsnormen, door middel van het opstellen van een groot aantal protocollen, gedragsregels, handreikingen, richtlijnen e.d. Hierdoor bestaat een stevigere binding met deze normen, hetgeen sneller zal leiden tot vrijwillige naleving van de normen. Daarnaast is dit voor banken ook in het kader van (het herstellen van) het consumentenvertrouwen toe te juichen. Daarnaast ben ik van mening dat het goed zo zijn de bancaire informatieplicht (wettelijk) uit te breiden met de plicht na te gaan of informatie daadwerkelijk begrepen is. Hoewel de bancaire informatieplichten in het algemeen – in tegenstelling tot de gezondheidsrechtelijke informatieplichten – niet dienstbaar zijn aan het zelfbeschikkingsrecht van consumenten als bedoeld in artikel 8 EVRM en de artikel 10 en 11 Grondwet, moet het belang van de bancaire informatieplichten niet worden onderschat. Risico’s die verbonden zijn aan de hypothecaire geldlening – zoals het overhouden van een ondragelijke restschuld en gedwongen verkoop van de eigen woning – kunnen, hoewel deze overwegend van vermogensrechtelijke aard zijn, zeer ingrijpend zijn, zo ook voor de persoonlijke levenssfeer. Het is daarom aan te bevelen de informatieplicht uit te breiden met de inspanningsplicht te controleren of informatie daadwerkelijk begrepen is.

61

V.

Tot slot

Bovengenoemde aanbevelingen zullen mijns inziens zowel de wetgever als de rechter op weg kunnen helpen het leerstuk van de bancaire zorgplicht verder en doeltreffender vorm te geven. Daarnaast is het van groot belang dat de bankensector zelf ook het nut blijft inzien van het centraal stellen van de consument. Wanneer de sector een actieve bijdrage blijft leveren om gebreken in de financiële besluitvorming van consumenten te voorkomen, zal dit uiteindelijk ten goede kunnen komen aan de stabiliteit van zowel de woningmarkt als de financiële markt als geheel. Immers, de kans op wanbetalingen en gedwongen verkopen zal hierdoor verkleind worden.

62

Literatuur Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012 A.C. van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel VIII. Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, verbruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap, Deventer: Kluwer 2012.

Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IV. Opdracht incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer 2009.

Asser/Vranken*** 2005 J.B.M. Vranken, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel. Een vervolg***, Deventer: Kluwer 2005.

Van Baalen 2006 S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006.

Bar-Gill 2012 O. Bar-Gill, Seduction by Contract. Law, Economics, and Psychology in Consumer Markets, Oxford: Oxford University Press 2012.

Van den Berg 2013 M.F.M. van den Berg, ‘Better safe than sorry. Het probleem van een (te) open zorgplichtbepaling in de Wft’, FR 2013/9.

Den Bieman, Galle & Jans-van Wieringen 2014 K.A. den Bieman, J.G.C.M. Galle & M.E.P.A.R. Jans-van Wieringen, ‘Bankierseed: (g)een garantie voor de toekomst? De sanctionering en uitbreiding nader bezien’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014/2.

Biemans 2013 J.W.A. Biemans, Consumentenkrediet. Monografieën BW, Deventer: Kluwer 2013. 63

Bierens 2013 B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht’, NTBR 2013/3.

Van Boom 2003 W.H. van Boom, ‘Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid van de belegger’, NTBR 2003/10.

Van Boom 2009 W.H. van Boom, ‘De ontwerprichtlijn Consumentenrechten: gemaakte keuzes en gekozen onderbouwing’, in: M.W. Hesselinkg & M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumenten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009

Van Boom 2012 W.H. van Boom, ‘Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht’, TvC 2012/6.

Van Boom, Giesen & Verheij 2008 W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij, ‘Gedrag en privaatrecht: inleiding en verantwoording’, in: W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij (red.), Gedrag en Privaatrecht – Over gedragpresumpties en gedragseffecten bij privaatrechtelijke leerstukken, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008.

Van Boom, Giesen & Verheij 2013(1) W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij (red.), Capita Civilologie. Handboek empirie en privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013.

Van Boom, Giesen & Verheij 2013(2) W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij, ‘Inleiding: een handboek voor de civiloloog-privatist’, in: W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij (red.), Capita Civilologie. Handboek empirie en privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013.

Brits 2012 R. Brits, Mortgage Foreclosure under the Constitution: Property, Housing and the National Credit Act (diss. Stellenbosch, South Africa), Stellenbosch: 2012 Stellenbosch University.

64

Broekhuizen & Du Perron 2012 K.W.H. Broekhuizen & C.E. du Perron, ‘De fundamentele uitgangspunten van een generieke zorgplicht’, FR 2012/5.

Bucks & Pence 2008 B. Bucks & K. Pence, ‘Do borrowers know their mortgage terms?’, Journal of Urban Economics 2008/64-2.

Cacioppo & Petty 1982 J.T. Cacioppo & R.E. Petty, ‘The need for cognition’, Journal of Personality and social Psychology 1982/42.

Cherednychenko 2012 O.O. Cherednychenko, ‘Het private in het publieke recht: over de opmars van het ‘financieeltoezichtprivaatrecht’ en zijn betekenis voor het verbintenissenrecht’, THEMIS 2012/5.

Cherednychenko 2013 O.O. Cherednychenko, ‘Een nieuwe generieke zorgplicht in het financiële toezichtprivaatrecht: Op naar meer toenadering tussen het bestuursrecht en het contractrecht?’, WPNR 2013/6998.

Cortenraad 2012 W.H.F.M. Cortenraad, ‘Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?’, OR 2012/128.

Van Dijk & Van der Woude 2009 Chr. H. van Dijk & F. van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht’, A&V 2009/11.

Du Perron 2003 C.E. Du Perron, ‘Zorgplicht en eigen schuld in het effectenrecht’, in: M.W. Hesselink, C.E. Du Perron & A. Salomons, Privaatrecht tussen Autonomie en Solidariteit, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003.

65

Dute 2011 J. Dute, ‘Recente ontwikkelingen rond de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen’, AA juli/augustus 2011.

Van Eersel 2013 M. van Eersel, Handhaving in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013.

Ernes 2010 A.L.H. Ernes, in: B. Wessels en A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten, Studiereeks Burgerlijk Recht, nr. 6, Deventer: Kluwer 2010, hoofdstuk 7.

Ettema & Jansen 2013 A.A. Ettema & K.J.O. Jansen, ‘Waarschuwingsplichten voor financiële ondernemingen’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013.

Faddegon 2009 K. Faddegon, ‘Psychologische verschillen in keuzegedrag’, in: W.L. Tiemeijer, C.A. Thomas & H.M. Prast (red.), De menselijke beslisser: over de psychologie van keuze en gedrag, Amsterdam: Amsterdam University Press 2009.

Frederick, Loewenstein & O’Donoghue 2002 S. Frederick, G. Loewenstein & T. O’Donoghue, ‘Time discouting and time preference: a critical review’, Journal of economic literature 2002/40-2.

Gawronski & Tillema 2013 S.A. Gawronski, A.J.P. Tillema, ‘De Bankierseed: panacee of symboolpolitiek?’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2013/3.

Gerardi, Goette & Meier 2010 K. S. Gerardi, L. F Goette & S. Meier, ‘Financial literacy and subprime mortgage delinquency: evidence from a survey matched to administrative data’, Federal Reserve Bank of Atlanta Working Paper Series No. 2010-10.

66

Gevers 2003 J.K.M. Gevers, ‘Informed consent’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003.

Giard 2013 R.W.M. Giard, ‘Informed consent. De spanning tussen de juridische theorie en de medische praktijk’, in: W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij (red.), Capita Civilologie. Handboek empirie en privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013.

Giesen 2008 I. Giesen, ‘De omgang met en handhaving van ‘meervoudigheid van maatschappelijke normstelsels’: een analyse van recente rechtspraak’, WPNR 2008/6772.

Hardy 2009 R.R.R. Hardy, Differentiatie in het (Europees) contractenrecht (diss. Maastricht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.

’t Hart 2012 F.M.A. ’t Hart, ‘De bijzondere zorgplicht’, in: R.E. van Esch, De belangen van de klant en de bank, Deventer: Den Hollander 2012.

’t Hart & Du Perron 2006 F.M.A. ’t Hart & C.E. Du Perron, De geïnformeerde consument. Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht, Deventer: Kluwer 2006.

Hartlief 2008 T. Hartlief, ‘Boekrecensie: Johan Legemaate, Patiëntveiligheid en patiëntenrechten (oratie: Amsterdam VU), Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2006, 18p’, TvGr 2008/3.

Hendriks 2013 A.C. Hendriks, ‘Kroniek van het gezondheidsrecht’ , NJB 2013/792.

Hondius 2013 E.H. Hondius, Consumentenrecht. Monografieën BW, Deventer: Kluwer 2013. 67

Jansen 2010 K.J.O. Jansen, ‘De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument’, WPNR 2010/6853.

Jansen 2012 K.J.O. Jansen, Informatieplichten (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012.

De Jong 2012 C.J.

de

Jong,

‘Naar

een

(doorlopende)

generieke

zorgplicht

voor

verzekeraars

en

verzekeringstussenpersonen’, FR 2012/11.

Kastelein 2003 W.R. Kastelein, ‘Protocollen en richtlijnen: de juridische opmars van het recht van ‘binnen’ in het medisch aansprakelijkheidsrecht’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003.

Kimman 2012 E.J.J.M. Kimman, ‘Bankierseed?’, Ondernemingsrecht 2012/125.

Leenen 1995 H.J.J. Leenen, ‘Kader en reikwijdte van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst’, in: J. Legemaate (red.), De WGBO: van tekst naar toepassing, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 1995.

Leenen, Gevers & Legemaate 2007 H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers & J. Legemaate, Handboek gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007.

Van der Leeuw & Verspyck Mijnssen 2013 F.R.H. van der Leeuw & A.E.E. Verspyck Mijnssen, ‘Zorplicht van banken tegenover derden’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013.

Legemaate 1994 J. Legemaate, Goed Recht. De betekenis en de gevolgen van het recht voor de praktijk van de hulpverlening, Preadvies uitgebracht ten behoeve van de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 22 april 1994. 68

Legemaate 2006 J. Legemaate, Patiëntveiligheid en patiëntenrechten (oratie: Amsterdam VU), Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2006.

Legemaate 2011 J. Legemaate, ‘Jaarrede VGR 2011. De informatierechten van de patiënt: te weinig en te veel’, TvGR 2011/6.

Lieverse 2010 C.W.M. Lieverse, ‘Deel 1’, in: C.W.M. Lieverse & J.G.J. Rinkes, Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector. Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2010, Deventer: Kluwer 2010.

Lieverse 2013 C.W.M. Lieverse, ‘Ongebruikt maakt onbemind: bespiegelingen over nu en noodzaak van de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft’, FR 2013/7-8.

Loewenstein, O’Donoghue & Rabin 2003 G. Loewenstein, T. O’Donoghue & M. Rabin, ‘Projection bias in predicting future utility’, The Quarterly Journal of Economics 2003/118-4.

Mak & Braspenning 2012 V. Mak & J.J.A. Braspenning, ‘Errare humanum est. financial literacy in European consumer credit law’, Journal of Consumer Policy 2012/35.

Nieuwenhuis 2009 H. Nieuwenhuis, ‘Paternalisme, fraternalisme, egoïsme. Een kleine catechismus van het contractenrecht’, NJB 2009/35.

Pijls 2011 A.C.W. Pijls, ‘De bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener’, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verburgh (red.), ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. 69

Pijpers 2010 G. Pijpers, Informatiegedrag van mensen. Hoe mensen informatie vinden, delen en gebruiken, Den Haag: Academic Service 2010.

Van Poelgeest 2012 J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten, Deventer: Kluwer 2012.

Postmes, Steg & Keizer 2009 T. Postmes, L. Steg & K. Keizer, ‘Groepsnormen en gedrag: sturing door sociale identiteit en dialoog’, in: W.L. Tiemeijer, C.A. Thomas & H.M. Prast (red.), De menselijke beslisser: over de psychologie van keuze en gedrag, Amsterdam: Amsterdam University Press 2009.

Prast 2003 H.M. Prast, ‘Gedragseconomie: De rol van psychologie op financiële markten’, Amsterdam: De Nederlandsche Bank 2003.

Remund 2010 D.L. Remund, 'Financial literacy explicated: the case for a clearer definition in an increasingly complex economy', Journal of Consumer Affairs 2010/44.

Rinkes 2010 J.G.J. Rinkes, ‘Deel 2’, in: C.W.M. Lieverse & J.G.J. Rinkes, Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector. Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2010, Deventer: Kluwer 2010.

Roscam Abbing 1984 H.D.C. Roscam Abbing, Overheid en het recht op gezondheidszorg. Een tussentijdse balans. Preadvies uitgebracht ten behoeve van de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 30 maart 1984, Vereniging voor Gezondheidsrecht: Utrecht 1984.

Slagter 2010 W.J. Slagter, ‘ De nieuwe Algemene Bank Voorwaarden’, TvC 2010/4.

70

Sluijters 2003 B. Sluijters, ‘Medische aansprakelijkheid, ontwikkelingen’, in: W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003.

Tiemeijer 2011 W.L. Tiemeijer, Hoe mensen keuzes maken. De psychologie van het beslissen, Amsterdam: Amsterdam University Press 2011.

Tiemeijer, Thomas & Prast 2009 W.L. Tiemeijer, C.A. Thomas & H.M. Prast (red.), De menselijke beslisser: over de psychologie van keuze en gedrag, Amsterdam: Amsterdam University Press 2009.

Tjong Tjin Tai 2006 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en Zorgethiek (diss.UvA), Deventer: Kluwer 2006.

Tuinstra & Giphart 2013 H.C. Tuinstra & N.M. Giphart, ‘Zorgplicht bij hypotheekadvies en hypotheekverstrekking’, FR 2013/9.

Tversky & Kahneman 1979 A. Tversky & D. Kahneman, ‘Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk’, Econometrica 1979/47-2.

Tversky & Kahneman 1981 A. Tversky & D. Kahneman, ‘The Framing of Decisions and the Psychology of Choice’, Science 1981/211-4481.

Tversky & Kahneman 1991 A. Tversky & D. Kahneman, ‘Loss Aversion in Riskless Choice: A Reference-Depent Model’, The Quarterly Journal of Economics 1991/106-4.

Vessies e.a. 2008 T.F.M. Vessies, J. Wiering, C. Elsinga, H. van de Wiel, ‘Goed begrepen?’, Medisch Contact 2008/27.

71

Vranken 2010 J.B.M. Vranken, ‘Nieuwe richtingen in de rechtswetenschap’, WPNR 2010/6840.

Wijne 2013 R. P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. Een onderzoek naar obstakels in het civiele aansprakelijkheidsrecht en alternatieven voor verhaal van zorggerelateerde schade (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013.

Willems & Achterberg 2012 M.A.L.M. Willems & J.W. Achterberg, Algemene Bankvoorwaarden (ABV). Tekst & Toelichting, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2012.

Rapporten & overig:

AFM 2004 Kennismaking met de financiële consument. Een segmentatie op basis van financiële beslissingsstrategieën, AFM december 2004.

AFM 2013 Handboek. Werken aan duidelijke klantinformatie, AFM juni 2013.

AFM 2014(1) Handboek. Werken aan duidelijke klantinformatie 2014, AFM mei 2014.

AFM 2014 De belofte om het klantbelang centraal te stellen. De tussenstand, AFM juni 2014.

AFM/GfK 2013(1) AFM Consumentenmonitor voorjaar 2013 - Hypotheken, AFM/GfK december 2013.

AFM/GfK 2013(2) AFM Consumentenmonitor najaar 2013 - Hypotheken, AFM/GfK december 2013.

72

Antonides, De Groot & Van Raaij 2008 G. Antonides, I.M. de Groot & W.F. van Raaij, Resultaten Financieel inzicht van Nederlanders. Publieksonderzoek over 4280 consumenten in opdracht van CentiQ. Den Haag: CentiQ 2008.

De Bassa Scheresberg, Lusardi & Yakoboski 2014 C. de Bassa Scheresberg, A. Lusardi & P.J. Yakoboski, College-Educated Millenials: An Overview of Their Personal Finances, TIAA-CREF Institute February 2014.

Capuano & Ramsay 2011 A. Capuano & I. Ramsay, What causes suboptimal financial behaviour? An exploration of financial literacy, social influences and behavioural econcomics. Financial literacy Project, University of Melbourne march 2011.

Centraal Bureau voor de Statistiek 2014 Centraal Bureau voor de Statistiek, ‘Aantal huishoudens met onderwaarde eigen woning fors gegroeid’, CBS Webmagazine 21 maart 2014.

Consumentenbond 2012 Regelgeving provisieverbod voor complexe en impactvolle producten. Reactie op brief De Jager FM/2011/9960M d.d. 13 december 2011, Consumentenbond 2012.

Corporate Europe Observatory 2014 The fire power of the financial lobby. A survey of the size of the financial lobby at the EU level, Corporate Europe Observatory 2014.

Financial Regulator of Ireland 2008 Financial Capability in Ireland: An Overview, Financial Regulator of Ireland 2008.

Financial Services Authority UK 2006 Levels of Financial Capability in the UK: Results of a baseline survey, Financial Services Authority, March 2006.

73

Hendriks e.a. 2013 A.C. Hendriks, R.D. Friele, J. Legemaate, G.A.M. Widdershoven, Thematische wetsevaluatie. Zelfbeschikking in de zorg, Den Haag: ZonMw 2013.

Rapport IGZ 2006 Staat van de Gezondheidszorg 2006, Patiëntenrechten in wetgevingen rechtspraak, Den Haag: IGZ 2006.

Joint Standing Committee on Retail Investor Issues 2008 Public Consultation on Product Suitability, Joint Standing Committee on Retail Investor Issues, December 2008.

KNMG 2004(1) Implementatie WGBO – van wet naar praktijk, Deel 1, Eindrapport, Utrecht: KNMG 2004.

KNMG 2004(2) Implementatie WGBO – van wet naar praktijk, Deel 2, Informatie en toestemming, Utrecht: KNMG 2004.

Legemaate 2013 J. Legemaate, ‘De gevolgen van het opnemen van professionele standaarden in een wettelijk register voor de juridische betekenis van deze standaarden en voor de juridische positie van zorgaanbieders’, AMC/Universiteit van Amsterdam, 14 februari 2013.

Leidraden Hypotheekadvisering 2010 AFM, Leidraad Hypotheekadvisering: ‘Advies over verantwoorde woonlasten’ (afl. 2), ‘Advies over opbouw van vermogen’ (afl. 3), ‘Advies over de rentevastperiode’ (afl. 4), ‘Advies over oversluiten’ (afl. 5), ‘Advies over risico-verzekeringen’ (afl. 6), ‘Fiscaliteit’ (afl. 7), 2010.

Memorie van Toelichting Wet maatregelen woningmarkt 2014 De Minister voor Wonen en Rijksdienst, Memorie van Toelichting Wet maatregelen woningmarkt 2014, 19 september 2013.

Nederlandse Vereniging van Banken 2011 Nederlandse Vereniging van Banken, Oplegbrief Gedragscode Hypothecaire Financieringen, bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 29 507, nr. 97. 74

Nederlandse Vereniging van Banken 2014 (1) Nederlandse Vereniging van Banken, ‘De ontmoeting met Jonathan Soeharno’, Bank | Wereld 2014/1.

Nederlandse Vereniging van Banken 2014 (2) Nederlandse Vereniging van Banken, Toekomstgericht Bankieren. Maatschappelijk statuut. Code Banken. Gedragsregels, 2014.

Nibud 2009 Nibud, Financiële gevolgen van gezinsuitbreiding, 2009.

Nibud 2012(1) Nibud, Kans op financiële problemen, maart 2012.

Nibud 2012(2) Nibud, Geldzaken in de praktijk, juni 2012.

OECD 2014 OECD, OECD Economic Survey of the Netherlands 2014, 2014.

Van Ommeren, De Ruig & Vroonhof 2009 C.M. van Ommeren, L.S. de Ruig & P. Vroonhof, Huishoudens in de rode cijfers, Panteia: Zoetermeer 2009.

Rapport Commissie Structuur Nederlandse Banken 2013 Commissie Structuur Nederlandse Banken, Naar een Dienstbaar en Stabiel Bankwezen, juni 2013.

Van Rooij 2006 M. van Rooij, Limited financial literacy among Dutch households, DNB Quarterly Bulletin, June 2006, p. 45-51.

Van Rooij, Lusardi & Alessie 2009 M. van Rooij, A. Lusardi & R. Alessie, Financial Literacy and Retirement Planning in the Netherlands, DNB Working Paper No. 231, November 2009.

75

ZorgOnderzoek Nederland 2000 Evaluatie Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst, Den Haag: ZorgOnderzoek Nederland 2000.

Kamerstukken:

Eerste Kamer der Staten Generaal: -

Kamerstukken I 1997/98, 22 588, nr. 18b;

-

Kamerstukken I 2012/13, 33 243, A.

Tweede Kamer der Staten Generaal: -

Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3;

-

Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6;

-

Kamerstukken II 1992/93, 22 358, nr. 5;

-

Kamerstukken II 1994/95, 22 358, nr. 39;

-

Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19;

-

Kamerstukken II 2009/10, 32 339, nr. 3;

-

Kamerstukken II 2010/11, 29 507, nr. 98;

-

Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3;

-

Kamerstukken II 2013/14, 33 918, nr. 3;

-

Kamerstukken II 2013/14, 33 930 XVI, nr. 1.

Rechtspraak:

Hof van Justitie EG/EU: -

HvJ EU 26 juli 2012, C-602/10, TvC 2013, 1, m.nt. V. Mak (Volksbank România).

Hoge Raad: -

HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabo/Everaars);

-

HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (MeesPierson/Ten Bos c.s.);

-

HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank);

-

HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460;

-

HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649, m. nt. J.B.M. Vranken en F.C.B. van Wijmen (Trombose);

-

HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387;

-

HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151, m.nt. F.C.B. van Wijmen (Telfout); 76

-

HR 15 september 2003, JOR 2003, 199, m.nt. K. Frielink;

-

HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven);

-

HR 5 juni 2009, LJN BH2811 (Levob/Bolle);

-

HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia);

-

HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012, 184, m.nt. J.B.M. Vranken (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon);

-

HR 4 december 2009, JOR 2010, 19, m. nt. K. Frielink;

-

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje c.s.);

-

HR 8 juni 2012, RAV 2012, 87 (Rabo/Vd Broek);

-

HR 8 februari 2013, RvdW 2013, 249.

Gerechtshof: -

Hof Arnhem 10 juli 1990, TvGr 1991, 78;

-

Hof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR 1998, 19;

-

Hof Arnhem 27 juli 1999, VR 2001, 21;

-

Hof ’s-Gravenhage 29 september 2009, LJN BK1574;

-

Hof ’s Hertogenbosch 9 februari 2010, JA 2010, 60, m.nt. R.W.M. Giard;

-

Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052.

Rechtbank: -

Rb Arnhem 25 juni 1992, TvGr 1993, 12 (infectierisico);

-

Rb Rotterdam 24 november 2010, LJN BO7879;

-

Rb Groningen 21 maart 2013, LJN BZ5022.

Medisch Tuchtcollege:

-

Medisch Tuchtcollege Den Haag 23 oktober 1985, TvGr 1986, 48;

-

Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 24 juni 1999, TvGr 1999, 69;

-

Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 19 februari 2004, MC 2004;

-

Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Amsterdam 8 september 2009, zaaknr. 08136;

-

Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 19 oktober 2010, LJN YG0598.

77